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GUSTAVO MALO CAMACHO
DERECHO PENAL
MEXICANO
TEORA GENERAL DE LA LEY PENAL
TEORA GENERAL DEL DELITO
TEORA DE LA CULPABILIDAD Y EL SUJETO RESPONSABLE
TEORA DE LA PENA
Quinta edicin
EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO, 2003
Primera edicin, 1997
Copyright 2003, por

Antiguo Camino Real de Diligencias No. 8,
Magdalena Petlacalco,
Tlalpan, Mxico, DF
Esta edicin y sus caracterstica son propiedad de la
EDITORIAL PORRA, SA de CV
8
Av. Repblica Argentina 15 Altos, col. Centro, 06020, Mxico, DF
Queda hecho el depsito que marca la ley
Derechos reservados
ISBN 970-07-4222-9
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MXICO
A mis dos Cielitos

A Ian Sergio Malo Bolivar
PRLOGO
En memoria de Gustavo Malo Camacho
Cumplo el encargo amistoso, que estimo grandemente, de formular el prologo

de este Derecho penal mexicano. El libro exigira mejor prologuista. En todo
caso, hubiera preferido hacerlo en otro tiempo y en otra circunstancia: dentro
de algunos aos, por lo menos, al cabo de otras publicaciones de su autor y antes de varias ms que vinieran. En una hora neutra, de reflexin y sosiego,
examinando con el autor sus pginas y mis comentarios; es decir, analizando,
como lo hicimos muchas veces, sus ideas y las mas y aprendiendo algo o mucho el uno del otro, como suele ser entre los amigos que se quieren y respetan,
que cultivan la misma profesin y que han caminado, en afectuosa compaa,
un buen tramo de la vida. Todo eso hubiera deseado.
Cuando Gustavo malo Camacho me hizo saber la empresa que tena entre
manos, esta obra que aborda la parte general del derecho punitivo, le dije que
seguramente se trataba del libro de su vida. Me explico: en la biobibliografa
del intelectual que pone por escrito sus bsquedas y reflexiones, sus dudas y
anhelos, sus hallazgos y proyectos, puede haber, entre muchos libros, alguno
que rena, en cierta manera, a todos los otros, que los aproveche como peldaos en un ejercicio ascendente, que sea su culminacin y paradigma. Esta obra
sera, estrictamente, la obra del autor. En ella resumira su vocacin, su capacidad y quizs la razn de su existencia. A esto se llama el libro de una
vida. Y esto es, para Gustavo Malo Camacho, el Derecho penal mexicano al
que estas lneas sirven como prlogo, pero tambin como homenaje.
Mal Camacho ya no est entre nosotros. No est fsicamente, quiero decir.
Perdura, sin embargo, de muchas formas: en su esposa, en sus hijos, en sus
amigos, en las leyes que contribuy a crear, en las publicaciones que se le deben, en su Academia Mexicana de Ciencias penales. Tiene esa virtud y esa
ventaja. En un libro se aloja quien lo hizo y subsiste en sus pginas. Ah deposita una parte de su espritu. El hecho de que el Libro aparezca ahora, una vez
fallecido su autor, explica el sentido y las caractersticas de mi prlogo.
Conoc a Gustavo Malo Camacho poco despus de su regreso de Roma,
hace unos treinta aos. Vena tras haber cursado los estudios superiores de derecho penal. Me visit en la direccin del Centro Penitenciario del Estado de
IX
PRLOGO
Mxico, llevado por don Alfonso Quiroz Cuarn, maestro comn. El joven penalista regresaba a la patria para aplicar su talento, sus conocimientos y su laborisidad en la disciplina de su predileccin. A partir de ah, incursion en la
investigacin jurdica, en la ctedra y en el servicio pblico.
En 1970, Malo Camacho se incorpor al equipo de funcionarios de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, entonces a mi cargo. Como
subdirector de Averiguaciones Previas, escrupuloso y enrgico, tendra un excelente desempeo. La procuracin de justicia atraa. Progres en este camino:
sera Visitador General y Controlador en la Procuradura General de la
Repblica y Procurador General de justicia en su estado natal, Morelos, en el
que tena arraigo familiar y personal y al que sirvi con amor y fidelidad. Como
funcionario de la Procuradura General de la Repblica, le correspondi
compartir con otros colegas el trabajo por mejorar el despacho de sta y afirmar
la soberana y la dignidad de Mxico frente a pretensiones tan injustas como
excesivas en el mbito de atribuciones de aquella Procuradura.
Otra vertiente de su labor profesional fue la administracin de justicia, trabajo que pone a prueba, como la procuracin, el rigor y la probidad del hombre y del funcionario. Por supuesto, de estas pruebas Malo Camacho sali
siempre con calificacin sobresaliente. En Morelos fue magistrado Presidente
del Tribunal Superior de Justicia. Corriendo el tiempo, sera magistrado de sala
penal en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Este fue su ltimo cargo, el cual cumpli con la mayor devocin, hasta el final.
No quedaba ah la inquietud profesional del jurista. Saba que la readaptacin social constituye la piedra de toque de la justicia penal: el proceso, que
recoge al delito y al delincuente y fija la consecuencia jurdica de la conducta
punible, tiene un destino claro: la pena. En la ejecucin de sta se ver si las
instituciones y los hechos corresponden al discurso penal del Estado o corren
por su cuenta, como suele suceder. Malo Camacho fue subdirector de la Penitenciara del Distrito Federal y presidente de la Comisin de Reclusorios. De
sus manos firmes y honestas recib esta presidencia, en el distante 1976.
Todo lo anterior dice mucho y dice ben de Malo Camacho. Hay que agregar, para que sea completo y fidedigno el perfil del maestro desaparecido, su
ejercicio acadmico. Colabor en el instituto de investigaciones Jurdicas de la
Universidad nacional Autnoma de Mxico, donde fuimos colegas. Imparti
derecho penal en la Facultad de Derecho de la misma Universidad, hasta 1995.
Un profesor puntual y competente, miembro de esa plyade de penalistas que
ha ilustrado, desde hace muchos aos, los estudios de esta especialidad en
Mxico.
Un lugar especial en la biografa de Malo Camacho, merece su paso por el
Instituto Nacional de Ciencia Penales. Este organismo, llamado a ser el eje del
desarrollo penal, criminolgico y criminalstico en Mxico, fue instalado a mediados de 1976, como iniciativa de la secretara de Gobernacin. En los trabajos
PRLOGO
XI
que condujeron a la fundacin del Instituto el INACIPE, como luego se le

conocera, dentro y fuera de Mxico figur el profesor Malo Camacho al
lado de otros catedrticos: Javier Pia y Palacios, Alfonso Quiroz Cuarn, Celestino Porte Petit, Rafael Moreno Gonzlez, Antonio Snchez Galindo, Victoria Adato Green, Hctor Sols Quiroga, Olga Islas de Gonzlez Mariscal y yo
mismo. El flamante plantel inici sus actividades, previa inauguracin por el
Presidente Echeverra, el 25 de junio de 1976, sustentado en el decreto por el
que se crea el Instituto Nacional de Ciencias Penales, que se public en el
Diario Oficial del 22 de ese mismo mes.
Malo Camacho sucedi a don Celestino Porte Petit en la direccin del
INACIPE y antecedi a este cargo a Gustavo Barreto Rangel. Presida la Junta
de Gobierno del INACIPE un distinguido jurista, con el que Malo Camacho
haba colaborado en la Secretara de Gobernacin: don Jos Rivera Prez Campos. En 1993 desapareci el INACIPE, suprimido por una decisin errnea, que
retras el desarrollo de las ciencias penales en Mxico. En el Derecho penal
mexicano, el antiguo director del INACIPE dice de ste: hoy inexplicablemente suspendido en su funcin de formacin en altos estudios, lo que esperamos sea pronto rectificado en bien del pas. Lstima que Malo Camacho no
alcanz a ver, en el Diario Oficial de la Federacin del 11 de abril de 1996,
un nuevo Decreto por el que se crea el instituto nacional de Ciencias Penales (en realidad, no se crea, sino se restablece).
En su condicin de penalista destacado, Malo Camacho intervino activamente en la formulacin de diversos proyectos de ley. En este sector de actividades requiere mencin particular el anteproyecto de Cdigo Penal para la
Federacin y el Distrito y Territorios Federales, redactado en 1983, tras una
verdadera Consulta nacional sobre Procuracin de Justicia y Seguridad Pblica. El anteproyecto fue elaborado por una comisin de las Procuraduras de la
Repblica y del Distrito Federal, aspa como del Instituto Nacional de Ciencias
Penales, integrada por los abogados Celestino Porte Petit, Victoria Adato
Green, Lus Porte Petit, Sergio Garca Ramrez y el propio Gustavo Malo Camacho. Fue ste quien hizo entrega del valioso documento al Presidente De la
Madrid, el 8 de agosto de 1983, al concluir la Consulta Nacional mencionada,
en la biblioteca Emilio Portes Gil de la Procuradura General de la Repblica.
Ese anteproyecto, en el que se halla la profunda huella de mi dilecto compaero y amigo, fue la cantera de la que se tomaran las propuestas que ao con
ao, a partir de 1983, modificaran radicalmente el rumbo del derecho penal mexicano. Por eso se ha sostenido, con razn, que la reforma penal de
1983 ha sido la ms relevante de todas las realizadas, a propsito de la legislacin penal mexicana, entre 1931 y el presente. Sera imposible decir en qu
puntos del anteproyecto intervino ms el doctor Malo Camacho. Lo hizo en todos, tanto en la parte general como de la especial. Por ello su nombre se asocia, con justo ttulo, a la ms fecunda reforma penal mexicana. En los meses
XII
PRLOGO
anteriores a su desaparicin fsica, comparta conmigo la tarea de redactar el

proyecto para un Cdigo Penal de Morelos.
Dije que el libro Derecho penal mexicano es la obra de una vida. Pero no
fue la nica que produjo su autor. Entre las muchas que dio a la prensa, slo
me permitir mencionar algunas: Tentativa del delito (UNAM, 1971), Mtodo
para la aplicacin prctica de la Ley de Normas Mnimas para la Readaptacin de Sentenciados (ENAG, 1973), Manual de Derecho penitenciario
mexicano (Secretara de Gobernacin-Instituto Nacional de Ciencias Penales,
1976), etctera.
A raz de la reforma penal de 1983 (por el ao de su promulgacin) o de
1984 (por el de su publicacin: 13 de enero y entrada en vigor: 12 de abril),
elabor el artculo La reforma de 1984 al Cdigo Penal, Parte General. Algunos comentarios, que figura en la obra colectiva La reforma jurdica de
1983 en la administracin de justicia (PGR, 1984). Otro ensayo suyo aparece
en la ms importante obra jurdica colectiva hecha recientemente en Mxico: la
Obra jurdica mexicana (PGR, tomo V; coeditor: Gobierno del Estado de
Guerrero, 1988); se denomin Los derechos humanos en el sistema de justicia
penal (instrumentos de proteccin).
Qu pudo llevar a Malo Camacho a dedicarse, en el ejercicio de una exitosa profesin, al cultivo de las ciencias penales, y especficamente, del derecho
penal sustantivo? Acaso fue su inters por la expresin ms humana del derecho, la ms intensa y dramtica, que se explaya en el oscuro fenmeno de la
delincuencia y en su protagonista, el autor del hecho reprochable, el criminal.
Este es, desde luego, un terreno resbaladizo: ora sirve para exaltar, preservar,
defender la dignidad humana, ora para humillarla, menoscabarla, negarla.
La tipificacin penal de las conductas y la formulacin de las penas, por
una parte la organizacin del proceso y de las participaciones procesales, por la
otra y el rgimen de ejecucin de penas y medidas, finalmente, pueden dar testimonio de autoritarismo o de humanismo. Malo Camacho, como la generalidad
de los penalistas mexicanos, se ha inclinado por esta ltima versin del orden
penal del Estado.
El derecho punitivo mexicano ha recorrido un largo camino desde que florecieron en la antigua Mesoamrica las culturas originales. Derecho minucioso
y terrible, aqul. Vino luego el sistema jurdico espaol e indiano, introducido
por la invasin europea y aclimatada en lo que fuera la Nueva Espaa. Y al final de nuestra guerra insurgente la primera Revolucin Mexicana--, Mxico se
dio un nuevo derecho, paulatinamente, al paso en que construa con infinito
esfuerzo, entre toda suerte de avatares, sus instituciones polticas.
Desde los Cdigos de Corona, en Veracruz, y el Cdigo de Martnez de
Castro para la Federacin y el Distrito Federal, en el tiempo del ilustre Presidente Jurez, el signo dominante del derecho penal mexicano ha sido humanista. Hoy se dice, generalmente, democrtico. Se habla, as, de un derecho
PRLOGO
XIII
penal democrtico. Pero no es la democracia ni siquiera como democracia integral, ya no simplemente electoralel valor que preside el orden jurdico punitivo; lo es el humanismo; culto de ser humano, respeto a los bienes
preciosos que encarna el hombre, inclinacin frente al destino humano en si
trnsito por la Tierra. Debemos hablar, pues, de un derecho penal humanista,
por oposicin al derecho penal autoritario.
Ese humanismo ha recogido el pensamiento y el esfuerzo de la mayora de
los penalistas y se ha traducido las ms de las veces, pero no todasen los
textos de nuestras leyes y en las pginas de nuestros libros especializados. Me
refiero a este asunto, porque quiero identificar la afiliacin del jurista Malo
Camacho y la filiacin de su Derecho penal mexicano.
En la primera parte de la obra, pletrica de enseanzas y sugerencias, malo
Camacho, filsofo del derecho penal, cultivador de la dogmtica penal, el ciudadano consciente de la necesidad y de los riesgos del sistema punitivo, advierte: Un estado de derecho democrtico y liberal que reconoce a la persona en
su dimensin individual y social, como un mbito medular del contenido de su
decisin poltica fundamental, en la que se recogen tambin las garantas constitucionales individuales y sociales como contenido mismo de su afirmacin de
respeto a los derechos humanos, establece la delimitacin de las caractersticas
fundamentales de sus sistema punitivo y, consecuentemente, del contenido y el
alcance de la pena. Esto, a la vez, enuncia el sentido y contenido poltico de la
pena, a travs de la cual el Estado tambin se define y se afirma.
El humanismo de esta aseveracin enlaza con otras precisiones rotundas que
el Libro encierra. Ante todo, la inteligencia del orden penal como recurso
ultimo del control social; la idea, en fin, de que este orden debe atenerse al
principio de intervencin mnima; su espacio y su frontera tienen una referencia estricta: lo absolutamente indispensable, no menos. Tambin hay humanismo cuando Malo Camacho asegura que la pena no debe ser un mbito que
coarte al individuo en su capacidad de bsqueda y alcance de su espacio social,
sino, por el contrario, un mbito, promovido por el Estado, justamente a la
consecucin de dicho fin.
En consecuencia de lo anterior y a la vista de nuestro mundo atribulado,
Malo camacho abriga un temor ampliamente compartido. Habla del crecimiento
demogrfico y de la disminucin en el nivel de vida esto es, reflexiona sobre
los efectos de la imprevisin, es cierto; pero, tambin de la injusticiay medita: Frente a este panorama, no es difcil intuir las posibilidades de un incremento en los niveles de violencia, sobre todo la urbana y, consecuentemente,
como reaccin frente a esta, la rigidizacin del derecho y del sistema de justicia en general para mantener el orden pblico y la seguridad. Por eso, insta a
enarbolar los derechos humanos y los principios de la democracia.
El finalismo llego tarde a Mxico. Se haba desarrollado ampliamente en
Alemania, de donde es oriundo, y en otros pases, cuando en Mxico era, toda-
XIV
PRLOGO
va, desconocido. Los estudiantes de mi poca juvenil que fue la misma de

Malo Camachono supieron del finalismo. Las cosas han cambiado. Hoy esa
orientacin va dominando los estudios juspenalistas e ingresa ya en el derecho
positivo. Malo Camacho se confiesa finalista. Sigue a Welzel, cuya doctrina es,
en nuestra opinin escribe--, ms integrada y completa que las precedentes.
Tras examinar la teora de la ley penal, emprende la del delito y en esta
explora los elementos y las causas de exclusin. La teora del delito supone
una verdadera diseccin jurdica, acerca del contenido social del precepto de la
ley penal, la cual aparece observada desde la perspectiva no del anlisis abstracto, general e impersonal de la ley penal que, en general, se constituy en el
mtodo lgico normativo de la poca del racionalismo clsico, sino en sentido
inverso, es decir, a partir del hecho social regulado (conducta tpica), a la luz
de todos y cada uno de los elementos del delito (tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad) lo que, en general, a fin de determinar si la misma es o no
constitutiva de delito.
En la lnea del pensamiento que profesa estima que conducta es la manifestacin de voluntad finalisticamente determinada, y reconoce al dolo en la
tipicidad, como su elemento subjetivo: un querer la parte objetiva y normativa del tipo. Al abordar la culpabilidad, asegura: culpabilidad es responsabilidad, responsabilidad propia, de su presencia como actor y, tambin, como parte
de la dinmica social Culpabilidad es responsabilidad; no es solo el reproche
derivado del planteamiento de que podra actuar de otra manera Culpabilidad
es juicio de reproche, pero su contenido esta determinado, precisamente, por la
responsabilidad, que a su vez, determina su funcin.
La ltima parte de la obra se asigna a la teora de la pena. El autor se
mueve aqu con la misma competencia que demostr en el desarrollo de las
teoras de la ley y del delito. Su vocacin humanista se exhibe de nuevo. En
este caso, adems, acude a las enseanzas que l mismo reuni en obras precedentes, como aquella antes mencionadaque dedicara a la historia de las crceles en Mxico. Cuando analiza la pena de prisin, reconoce: no sin razn, se
ha cuestionado la realidad de la prisin, en cuanto forma de tratamiento para la
readaptacin social, orientado a lo fines de la prevencin especial, debiendo
reconocer que, salvo contadas excepciones, el as denominado tratamiento penitenciario ha implicado fuertes reveses, sobre todo, en relacin con los efectos
de la prisionizacin y de la despersonalizacin que se genera con la privacin
de la libertad mas prolongada.
Por eso ha sido necesario replantear las ventajas y desventajas de la prisin como pena y, en su caso, la bsqueda de soluciones alternas que puedan
resultar asimismo eficaces este es el camino por el que hoy el mundo de las
penas transita. No deja de observar, empero, que se advierte tambin, a la
vez, el grave riesgo de la sombra del pasado, con sus penas corporales, infa-
PRLOGO
XV
mantes, deshumanizadas y de la pena capital, como el fcil recurso social eliminatorio. El mundo violentado, pues, pudiera optar por la justicia entendida
apenas como la medida defensiva del status establecido, sin reconocer que
una parte importante de la violencia se vera disminuida frente a una mejor respuesta de la justicia social.
Malo Camacho cita a los autores cuyas ideas comparte o combate, ambas
cosas con argumentos y respeto intelectual. En el numero de esos tratadistas,
que pueden significar influencias valiosas por admisin o por oposicin--, figuran los pensadores, filsofos, politlogos, historiadores, literatos inclusive,
que contribuyen al marco general de las reflexiones de un jurista y, especificamente de un penalista, que debe vivir y trabajar arraigado en unas ideas y rodeado e ilustradopor un horizonte que confiera asidero, profundidad y
trascendencia a su pensamiento. Es imposible y, en todo caso inconveniente,
que el derecho penal se recluya en si mismo, abastecido solo de sus propias sugerencias: abarcara convertido en un artificio, tal vez ingenioso, pero distante y
ajeno y sus cultivadores constituiran individuos de una nueva tecnocracia, deshumanizada y fra.
Tambin recurre el autor, por supuesto, a un amplio conjunto de penalistas,
nacionales y extranjeros. No extrema las citas. Las modera, segn lo aconseja
la exposicin de cada tema. Entre los mexicanos, hay algunos que parecen pesar ms maestros o colegasen la obra de Malo Camacho. Me parece que
stos son, por una parte, Celestino Porte Petit y, por la otra, Olga Islas de Gonzalez Mariscal y Elpidio Ramrez. Dedica un buen espacio, justamente, al modelo lgico formal del tipo, desarrollado por estos notables juristas.
Dir, por ultimo, que aunque el autor insiste en que su libro constituye un
manual de derecho penal mexicano y, efectivamente se trata de una obra de
aquel gnero, vinculada con el derecho y la jurisprudencia nacionales, su estudio puede ser muy til para penalistas de otros lugares. Si se hace abstraccin
de las referencias al sistema jurdico nacional, aun quedara un macizo volumen,
una buena construccin doctrinaria, que satisfar el inters de estudiantes y profesionistas, mexicanos o no, por conocer la parte general de esta disciplina.
Me asombra y admira que Gustavo Malo Camacho haya encontrado fuerzas, en su ltimo ao difcil, para concluir el libro Derecho penal mexicano
que, un buen da, su hijo llevo a mi cubculo del Instituto de Investigaciones
Jurdicas. Lo redacto, en esta etapa, contra viento u marsa, resistindose al asedio que pudo vencer a otros, pero no derroto a Gustavo. Lo hizo con la misma
entereza, decisin y competencia con que segua estudiando los expedientes de
su ponencia de magistrado en el Tribunal Superior de Justicia. Mucho debieron
fortalecerlo la lealtad, la cercana, el afecto de su esposa y sus hijos. Estos fueron, sin duda, su baluarte: en los buenos y en los malos tiempos. Es natural,
por lo tanto, que Gustavo les hubiese dedicado el Libro, para que su nombre,
de esposo y de padre, se ligara tambin aqu con los nombres de quienes lo
XVI
PRLOGO
acompaaron, sin fallarle, hasta el umbral de esa otra dimensin de la vida que
alguna vez todos franquearemos.
Durante varios meses de 1995, Gustavo Malo Camacho formo parte del
Consejo Consultivo del Instituto de Formacin profesional de la Procuradura
General de Justicia del Distrito Federal. Asisti con entusiasmo y aporto lo que
le sugirieron, con buena fe, sus conocimientos y su experiencia. El Procurador
Jos Antonio Gonzlez Fernndez dispuso que la sala de reuniones de aquel
Consejo, en la nueva instalacin del instituto, llevara el nombre del Dr. Gustavo Malo Camacho. Hizo la oracin correspondiente otro amigo recordado, Gustavo Barreto Rangel, sucesor de Malo Camacho, como seale, en la direccin
del INACIPE.
En el discurso de Barreto se hablo de malo Camacho estudiante, catedrtico, funcionario. En todas esas dimensiones se le recuerda lo recuerdo yo
mismo- como sumo aprecio. Lo tengo presente, por ejemplo, en su asistencia al
Quinto Congreso de naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente, en Ginebra (1975), cuando participamos en la delegacin mexicana. Y en su primera entrevista con don Lus Garrido, que le brindo
su apoyo hospitalario, con una nobleza muy suya, para ingresar a la Academia
Mexicana de Ciencias Penales. Y en las numerosas jornadas de vigilia, pobladas de papeles y debates, dedicadas a la elaboracin del anteproyecto de Cdigo penal de 1983. Y en muchas horas de conversacin sobre reformas penales,
procuracin de justicia, menores infractores, prisiones o, tambin, cada vez
ms, sobre las tribulaciones de Mxico, un tema recurrente, que le apasionaba.
Y en su ltima visita, en que lo vi, lucido, amable, valiente, sin decir nada, absolutamente nada, ni con el gesto ni con la palabra, sobre lo que ya llegaba.
Ese es el Dr. Gustavo Malo Camacho que yo conoc. As lo recuerdo, ms
all de los cdigos penales y los libros que escribi. Por su edad, por la madurez de su talento, por su produccin en marcha, me queda la impresin de que
muri antes de tiempo; de que aun poda dar mucho a su familia, a su tribunal,
a sus colegas, a sus alumnos. En todo caso, dio mucho a su patria, de la que
tanto haba recibido.
Dr. SERGIO GARCA RAMREZ
Ciudad Universitaria, Mxico,

Abril de 1996
.
INTRODUCCION
La presente obra, intitulada: Derecho penal mexicano, ha sido elaborada a nivel

de Manual y, por lo mismo, recoge como contenido un conocimiento general de
la Materia; su contenido y estructura sistemtica adopta los lineamientos que
a continuacin se describen.
En primer lugar, se parte del entendimiento de que el derecho es un orden de relacin social que se explica a partir de la regulacin de la conducta
social del hombre, para su convivencia; convivencia propugnada a partir de la
seguridad jurdica, en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos de los
miembros de la comunidad para el establecimiento y mantenimiento del equilibrio, de la paz y del orden social. Este argumento aparece recogido y reiterado
como base del anlisis de cada uno de los temas de que se ocupa esta obra.
El derecho es un orden de relacin social eminentemente dinmico, dialctico y de comunicacin; lo que se refleja, lo mismo en la estructura de la norma, como en las caractersticas del sistema jurdico general. Esto significa que
el derecho requiera ser entendido a partir de una concepcin tica social, ms
que tica individual, y debe ser explicado, precisamente, en dicho sentido; independientemente de que en la base de sus normas puedan buscarse, tambin, objetivos morales y ticos individuales que, sin embargo, estn ms all del
mbito especfico del derecho.
En segundo lugar, entendemos que el derecho, y especficamente el derecho
penal, debe encontrar como base de su contenido, las caractersticas de la
estructura jurdico poltica en que se manifiesta, lo que, naturalmente, recoge
mbitos socio-econmicos, dentro de la delimitacin histrica cultural que se da
en tiempo y espacio. As, el derecho deber ser interpretado a la luz de los principios recogidos en la ley constitucional que lo afirma, y debe ser reconocido,
precisamente, con las caractersticas afirmadas en ella.
Es en este sentido que el presente libro constituye un Manual de derecho
penal mexicano, aludiendo al hecho de que se trata del derecho penal vigente
en el Estado mexicano; derecho que, por ello, exige ser interpretado a la luz de
sus principios fundamentales, recogidos en la Constitucin de la Republica y en
las constituciones de lo Estados. Esto significa que necesariamente la ley penal mexicana se fundamenta y nutre de los principios que definen el ius pu-
XVIII
XVII
INTRODUCCIN
niendi del Estado mexicano, con fundamento en la decisin poltica fundamental, en relacin con la definicin de las garantas individuales y sociales que la
misma reconoce, especialmente, pero no exclusivamente, las relacionadas con
los principios de seguridad jurdica. De esta forma, la presente obra responde a
la concepcin de un derecho penal democrtico y liberal, que entiende al derecho y, lgicamente, tambin a la sociedad y al Estado, en funcin del individuo
reconocido individual y socialmente, y no al revs, es decir, el individuo, no
puede ser entendido solo en funcin y como parte de la sociedad o del Estado.
Es sobre estas bases que debe darse la interpretacin del contenido, el sentido y
el alcance de la ley penal.
Esto obliga a entender al derecho, como he sealado al principio, en funcin de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos de las personas
miembros de la comunidad, que es la razn que genera la norma de cultura que
esta en su base, y que, a su vez, origina su elevacin a norma jurdica penal,
con la coercibilidad como caracterstica de diferencia especifica, como expresin de la potestad punitiva del Estado, que a su vez se concreta a partir de la
culpabilidad del autor.
El objetivo del derecho penal propugnado por la sociedad y el Estado, tanto en la definicin de sus normas preceptuales, como en el concepto mismo de
la pena, como expresin y autocontestacion ideolgica y formal del propio Estado, necesariamente dentro de los lmites de su estructura de poder recogida en
la constitucin, no es solo la proteccin y defensa del Estado mismo, en el
inters de convalidar su existencia, sino el objetivo es salvaguardar las bases
que permitan la relacin social necesaria para la convivencia, dentro de la definicin democrtica en que la estructura del Estado reconoce, es decir, el objetivo de la seguridad jurdica a partir de la proteccin y salvaguarda de los
bienes jurdicos de las personas que integran la comunidad. Entender al derecho
como la sola autocontestacion de la potestad punitiva estatal, incluso afirmada
en relacin con fines de convivencia, en funcin de objetivos de seguridad jurdica, siendo una explicacin valida en si, implica, sin embargo, un contexto
que abarca tambin concepciones cuyo punto de sustentacin no son necesariamente
las que corresponden al perfil de la democracia liberal, en un estado de derecho.
El modelo sistemtico que adopta la obra, responde a un criterio poltico
criminal funcionalista del derecho penal, a su vez sustentado en la estructura finalista de la conducta tpica, que, a nuestro parecer, es el que mejor responde a
los objetivos de la dogmtica jurdica penal, toda vez que permite su mejor y
mas precisa interpretacin, con lo que en consecuencia, se facilitan los criterios
que autorizan una administracin de la justicia mas eficaz y congruente.
Se aborda as, en primer termino, el estudio de la teora de la ley penal,
misma que se inicia, precisamente, con el estudio de la estructura y funcin de
la norma y de la pena, vinculada con la responsabilidad, para atender, ensegui-
INTRODUCCIN
XIX
da, el estudio y desarrollo de las diversas instituciones jurdicas relacionadas.

Despus, se atiende el estudio de la teora del delito, en dos partes: primero, la
teora de los presupuestos de la conducta tpica (bien jurdico y tipo), cuyo estudio se inicia bajo un criterio funcional y no cronolgico de estos, y despus,
la teora de los elementos del delito, cuyo estudio, a su vez se inicia con el
anlisis de la conducta tpica, en sus elementos normativos, objetivos, y subjetivos, que permiten determinar la atribuibilidad de la propia conducta al tipo de
la ley penal y, consecuentemente, su antinormatividad penal, a partir de la inicial e indiciaria lesin al bien jurdico y la violacin a los deberes ordenados o
prohibidos por la norma. Tal determinacin, naturalmente, exige tambin el
anlisis de las atipicidades.
Se aborda a continuacin el estudio de la antijuricidad, la cual, contrario
a la frecuente observacin en el sentido de que no tiene un contenido propio,
obligando su estudio solos a partir de sus elementos negativos (causas de justificacin), es concebida como un mbito fundamental del derecho, que se ocupa,
precisamente, del reconocimiento que el propio orden jurdico hace acerca de
los derechos que asisten a las personas, lo que se sostiene sobre la base de entender que el propio derecho es un orden que establece y reconoce obligaciones
y derechos y, en consecuencia, es en relacin con estos ltimos que se Construyen las reglas permisivas que reconoce el orden jurdico en general y no slo
el derecho penal, determinando las situaciones legitimantes o causas de justificacin, unidos los conceptos de la tipicidad y la antijuricidad, conforman el
injusto.
La culpabilidad es entendida en sentido estrictamente normativo, como reproche a la persona por su responsabilidad en la comisin de un delito, lo que
exige el estudio de tres aspectos: la imputabilidad (como responsabilidad de la
persona, en funcin de su capacidad de autodeterminacin y para actuar conforme con ella); el estudio del conocimiento y comprensin de la persona acerca
de la antijuricidad de su conducta; y los casos de la no exigibilidad de otra
conducta. Naturalmente, en relacin con los anteriores temas se aborda el estudio de las causas de inculpabilidad. Congruente con la concepcin del derecho
en el sentido de ser un orden de relacin social, la culpabilidad es entendida en
sentido tico social y no tico individual, lo que permite un fundamento que no
necesariamente tiene que estar apoyada solo en el libre albedro, cuestionado
por la dificultad de su comprobacin; a la vez que se afirma su fundamental
contenido garantizador, similarmente al que observan tambin la tipicidad y la
antijuricidad.
Esta formula sistemtica, permite hacer nfasis en la persona del sujeto responsable, favoreciendo la mayor facilidad para observar su estudio de manera
autnoma, reconociendo su entidad y dimensin como persona, que con mayor
propiedad le corresponde y no solo como un elemento mas para la conforma-
XX
INTRODUCCIN
cin del delito. Esta misma situacin, a la vez, armoniza con la teora de los
presupuestos de la pena, que reconoce al injusto o delito en sentido estricto
(conducta tpica y antijurdica) y a la culpabilidad, como los presupuestos de la
punibilidad y de la pena. Para los efectos de la interpretacin de la ley, misma
que afirma a la pena como consecuencia del delito, naturalmente ser necesario
entender al propio delito, bajo una concepcin amplia que abarque a los dos
presupuestos de la punibilidad antes sealados.
Por ultimo, la pena, a la vez que es entendida en un sentido funcional poltico criminal, congruente con el fin mismo de la norma y del derecho penal
en todo su conjunto, su contenido observa, tambin un sentido de prevencin
general que le deriva de la caracterstica de conminacin y retribucin vinculante de la coercibilidad propia del derecho. De igual manera, se reconoce que
la pena esta conformada tambin por los fines de prevencin especial, que se
orientan hacia objetivos de carcter correctivo, reconociendo la condicin humana de la persona a quien se la aplica, lo que obviamente le fija un limite y
sentido a la propia pena, en la medida en que, independientemente de que por
su naturaleza implique una afliccin a la persona misma , sin embargo, slo
debe suponer acciones que no impidan o coarten las facultades del hombre en
su derecho para ser y hacer, sino que las fortalezcan, dentro de la obvia delimitacin a las libertades que naturalmente supone la funcin punitiva, orientndose asimismo, en cuanto posible, a la reincorporacin social til de la persona.
Finalmente, vaya mi agradecimiento a las personas que de una forma u
otra contribuyeron de manera importante en la realizacin del libro: A Sergio
Garca Ramrez, jurista ejemplar, quien adems de aportar opiniones siempre
relevantes, tuvo la atencin de prolongar y presentar el libro; a los distinguidos
jurisconsultos sobre todo especialistas en el derecho penal, con formacin jurdica occidental europea de origen latino, de Mxico y de diversos pases del
mundo, quienes en sus obras desarrollaron las orientaciones doctrinales que han
sido relevantes en la formacin del autor y en su definicin doctrinal, lo que
naturalmente se refleja en la orientacin poltico criminal de la obra, en la definicin acerca de los conceptos, estructura y sistemtica seguida y, en fin, en el
tratamiento de cada uno de los temas abordados. As, a la literatura penal extranjera, sobre todo, Carrara, Feuerbach, Binding, Lizt, Beling, Radbruch, Mezger, Antolisei, Bettiol, Petrocelli, Vaninni, Manzini, Mezgler, Vassalli, Briccola,
Baratta, Kelsen, Welzel, maurach, Kaufmann, Hulsman, Stratewerth, Jescheck,
Roxin, Shunemann, Jakobs, Crdoba Roda, Mir Puig, Beristain, Cuello Caln,
Gimerbernat Ordeig, Cerezo Mir, Bustos Ramrez, Jess Ma. Silva, Muoz
Conde, Jimnez de Asua, Soler, Novoa Monreal, Echeverri, Zaffaroni, Bacigalupo, Edgardo A. Donna, Reyes Echendia, Lola Aniyar, Rosa del Olmo, entre
otros; muy especialmente Lizt, Welzel, Roxin, Shunemann, Jakobs, Cerezo
Mir, Bustos Ramrez, Zafarroni y Antolisei. De la literatura penal y criminol-
INTRODUCCIN
XXI
gica mexicana, salvo omisin, Larzabal y Uribe (de origen), Cororna, Martinez
de Castro, Macedo, Luis Garrido, Jose Angel Ceniceros, Teja Zabre, Chico
Roerme, Franco Sodi, Porte Petit, Quiroz Cuarn, Pia y Palacios, Edmundo
Buentelo, Carranca y Trujillo, Jimnez Huerta, Gonzlez de la Vega, Castellanos Tena, pavn Vasconcelos, Garca Villalobos, Ral F. Cardenas, Franco
Guzmn, Carranc y Rivas, Garca Ramrez, Olga Islas, Elpidio Ramrez, Rafael Moreno, Victoria Adato, Fernandez Doblado, Moiss Moreno, Rodrguez
Manzanera, Sanchez Galindo, Gustavo Barreto, Vela Travio, Zamora Pierce,
Alvaro Bunster, Antonio de P. Moreno, Marquez Pieiro, Gonzlez Quintanilla,
Hernndez Silva, Rene Gonzlez de la Vega, Acosta Romero, Cortes Ibarra,
Lopez Bentacourt, Orellana Viarco. Entre los jovenes nuevos valores Gonzlez
Salas, Carlos Dhaza y Enrique Daz Aranda, principalmente.
A mi esposa Cielito Bolivar, que apoyo coordinando el trabajo preliminar
para la edicin de la obra; a mis hijos Ian Sergio Malo Bolivar, quien se encarg de procesar la composicin de la misma y Cielito Malo Bolivar, que particip en el proceso de su revisin; a mis colaboradores y compaeros del Instituto
Nacional de Ciencias Penales, excelente centro de estudios y de formacin especializada en relacion con el sistema de la justicia penal (hoy inexplicablemente suspendido en su funcin de formacin en altos estudios, lo que
esperamos sea pronto rectificado en bien del pas), que en el trabajo y en el estudio compartido favoreciendo la mejor comprensin de no pocos de los temas
tratados en el texto; a mis compaeros profesores e investigadores de la Facultad de Derecho, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, con quienes me ha unido el inters invariable
por la justicia y por la ciencia del derecho penal; a mis alumnos, a quienes de
manera especial aparece dedicada la elaboracin del libro; a mis excompaeros
de Tribunal Superior de Justicia, de la Procuradura General de Justicia, de la
universidad y del foro en el Estado de Morelos, de quienes guardo grato recuerdo; y a mis compaeros magistrados del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal y a mis compaeros de Sala, con quienes he tenido el honor de
trabajar en el desempeo de una justicia siempre digna y con quienes al igual
que con mis compaeros Pascual Cisneros, Roberto vila y Jose Antonio Almazan, en el ejercicio diario de la funcin jurisdiccional, en la discusin de los
casos, con el permanente inters de impartir una justicia siempre digna y pronta, se facilito la aclaracin de problemas, a los que naturalmente se refiere la
doctrina y la jurisprudencia, permitiendo la adopcin de una posicin definida y
cierta en la interpretacin y exacta aplicacin de la ley, invariablemente entedida a partir del alcance de su fundamento constitucional, a la vez que teniendo
presente el objetivo invariable de la seguridad jurdica a que tiene derecho el
justiciable y tambin la sociedad, lo que naturalmente aparece abordado y afirmado permanentemente en la obra, confirmando, finalmente, que el estudio de
XXII
INTRODUCCIN
la ley penal y su precisa y congruente interpretacin, tiene como fin ultimo el

hacer justicia a quien la espera y tiene derecho a ella, lo que, expresado en
otros trminos, es solo afirmar la seguridad jurdica de la sociedad; a mis
maestro y amigos, el primero, mi padre, Rodolfo Malo Paulin, y a quienes en
su enseanza y generosidad favorecieron la definicin existencial y profesional
del autor, particularmente Alfonso Quiroz Cuarn y Celestino Porte Petit.
USO DE ESTE LIBRO
El presente libro es un manual de derecho penal que se ocupa del estudio de

los conceptos e instituciones jurdicas que conforman el contenido del derecho
penal, en el nivel de conocimiento bsico y general que corresponde a un manual,
si bien procurando agotar la temtica que abarca la materia.
El contenido de la obra responde, en general, al programa acadmico de la
materia de derecho penal, parte general, que estudia las diversas instituciones
jurdicas que conforman el contenido del libro primero del cdigo penal, las
cuales, sin embargo, para su entendimiento, naturalmente exigen ser estudiadas
en relacin estrecha con los tipos de delito previstos en el libro segundo del
mismo ordenamiento.
El contenido de este programa acadmico, en algunas Universidades aparece divido en dos o tres cursos o mdulos, respectivamente referidos a la teora de la ley penal, a la teora del delito (a la que en su caso se suma la teora
de la culpabilidad o del sujeto responsable) y la teora de la pena (tal es el
caso de la Facultad de derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico que, en su nuevo programa acadmico de la materia, la recoge en los mdulos Introduccin al estudio del derecho penal y teora del delito). La
presente obra, naturalmente, aborda todo este contenido.
El libro tambin es de utilidad para el curso segundo de derecho penal, el
cual se orienta hacia el estudio y anlisis especifico de cada uno de los delitos
en particular, previstos en el libro segundo del cdigo penal, los cuales exigen
ser estudiados en funcin de las instituciones jurdico penales recogidas basicamente en el libro primero, si bien en su aplicacin especifica a cada tipo de delito.
La ley penal utilizada como base de estudio en esta obra es el cdigo penal vigente en Mxico, para el Distrito Federal y para la Federacin, de 1931,
con sus reformas. Eventualmente, se hacen algunas referencias a las legislaciones de los Estados de la Republica. Consecuentemente, su uso como bibliografa bsica de la materia, en los Estados exige tener presente lo dispuesto en
sus respectivas leyes penales, considerando sus similitudes y diferencias respecto de
lo dispuesto en la ley penal Federal y del Distrito Federal.
La obra esta dirigida fundamentalmente a los estudiantes de la materia de
derecho penal. Asimismo, es de utilidad como libro de consulta general para
los profesionistas, estudiosos e interesados en el derecho penal, profesores uni-
XXIV
XXIII
USO DE ESTE LIBRO
versitarios, jueces, agentes del ministerio pblico, abogados, penitenciarios y,

en general, personas interesadas en el conocimiento del derecho penal o relacionadas con el servicio de la justicia penal.
El libro procura ofrecer un conocimiento general de la materia del derecho
penal conforme con una sistemtica que intenta integrar de manera armnica
todas las instituciones jurdicas analizadas.
Todas las obras para el conocimiento del derecho penal son tiles, tanto las
generales, de este tipo, como las ms especficas, relativas al estudio de los delitos en particular, o bien al estudio monogrfico sobre determinadas instituciones jurdicas. Debe tenerse presente, sin embargo, que los modelos de anlisis
pueden ser distintos, de acuerdo con las posiciones filosficas que los sustenten
y, consecuentemente, las orientaciones doctrinales que supongan, las que naturalmente se reflejan en el planteamiento, tratamiento y solucin de los problemas propios del derecho penal. Por esto, resulta aconsejable, para el estudiante,
seguir el estudio de la materia conforma con una sola sistemtica y solo cuando se ha concluido el estudio inicial de la materia conforme con ella, ser de
evidente utilidad para quienes se interesen en una mayor profundizacin en el
conocimiento de la materia, abrevar en otra obras generales o mas especificas,
lo que naturalmente redundar en un marco referencial ms amplio en el conocimiento del derecho penal.
En trminos generales el programa acadmico de la materia de derecho penal, en las universidades del pas, ha sido tradicionalmente en dos partes, en los
trminos expuestos, en forma similar a como en general acontece en los
programas acadmicos de la materia de otras universidades del extranjero, cuya formacin jurdica responde tambin al ascendiente del derecho occidental europeo de origen latino. Naturalmente este contenido, aparece
diversificado tanto en funcin de los objetivos propugnados y afirmados por
cada Estado, de acuerdo con la definicin constitucional de su estado de derecho, con todas sus caractersticas de cultura, que naturalmente se reflejan en las
polticas educativas y tambin en las orientaciones doctrinales que sustentan su
orden jurdico. As, lo mismo la temtica y sistemtica de los programas acadmicos, como la doctrina que recogen y tambin la metodologa de exposicin,
que incluso puede adoptar el sistema de casos, siendo diferentes, no necesariamente implican la alteracin del conocimiento bsico de la materia, respecto
del programa acadmico.
En ocasiones el programa acadmico del derecho penal se ve ampliado con
un tercer curso, o ms, que incorpora sobre todo como objeto de estudio a las
leyes penales especiales, es decir, las disposiciones penales que se encuentran
localizadas en otros ordenamientos diversos del cdigo penal; o bien, al estudio
especifico del algunos delitos, lo algunas instituciones jurdico penales en especial; o tambin a los delitos de la competencia Federal. Para favorecer el apoyo
didctico en este sentido, la obra recoge en la parte introductoria una informacin general relativa a las leyes penales especiales.
PARTE GENERAL
CAPTULO PRIMERO
INFORMACION INTRODUCTORIA
SUMARIO: I. Contenido de la obra. II. El contenido general del Cdigo
Penal Federal y para el distrito Federal.
I.
CONTENIDO DE LA OBRA
El conocimiento y el estudio de la materia se emprende con una

parte introductoria, que acerca al lector al conocimiento del derecho
penal al establecer un marco referencial que permite ubicar mejor al
derecho penal dentro de lo que es el sistema de la justicia penal. El
tema se aborda, naturalmente, solo despus de hacer algunas explicaciones iniciales acerca del programa acadmico y el contenido de la obra.
El estudio de la materia del derecho penal, en si, se inicia con la parte
primera de la obra, denominada Teora General de la Ley Penal,
frecuentemente enunciada en la bibliografa, como teora de la norma,
teora de la ley penal, teora del conocimiento penal o teora del
saber penal. Su contenido general se ocupa del concepto del derecho
penal en sentido objetivo y subjetivo, mbitos en los cuales respectivamente se atiende los elementos conceptuales relativos a la estructura de la
norma y del sistema jurdico, su contenido valorativo y su gnesis, y
despus al estudio de la sancin del derecho penal (penas y medidas),
vinculados armnicamente con el contenido de la prohibicin en fun-cion
de la proteccin de los bienes, como base de la seguridad jurdica para el
equilibrio, la paz social y el orden social que permitan la convi-vencia.
En seguida se procura el estudio de los temas relativos al objeto; el
mtodo; la interpretacin e integracin de la ley penal, las fuentes del
derecho penal; la aplicacin de la ley penal en el tiempo, en el espacio, en
orden a las personas y a la materia y el concurso aparente de normas.
Finaliza con una referencia complementaria acerca de la historia de la ley
penal en el mundo y en Mxico.
A continuacin, como segunda parte del manual, se desarrolla la
Teora General del Delito que supone, precisamente, el estudio del contenido social del derecho, el cual aparece desarrollado en dos momentos:
3
la teora de los presupuestos y la teora de los elementos del delito.

Dentro de la ltima se parte el estudio de la tipicidad, lo cual analiza
la conducta tpica para revisar su atribuibilidad al tipo de la ley penal,
para analizar despus la antijuricidad, con lo cual es posible afirmar
el injusto.
El concepto del delito, as, si bien implica una construccin jurdica,
en tanto que surge a partir de la norma de la ley penal, a la vez se reconoce su contenido social, que naturalmente supone el contenido social
dinmico del derecho, y que consiste en las situaciones de conflicto social que como desiderata de la voluntad social se pretenden regular y
evitar en aras del objetivo de convivencia, y que, en la medida en que
acontecen, implican el concepto del delito en sentido social, que supone
la conducta tpica, antijurdica y culpable, a que regularmente se refiere la
teora del delito. A la vez, la prohibicin como contenido del elemento normativo de la conducta tpica, como toda la conducta misma,
es estudiada en relacin y a partir del bien jurdico (y su lesin), que
implica el contenido poltico social de la ley, en tanto que su proteccin
es la razn poltico social que la justicia.
La ubicacin sistemtica para el estudio del bien jurdico, por esto,
al igual que el tipo, aparece recogida bsicamente en la teora de los
presupuestos, toda vez que es el objeto que, existiendo en la sociedad y
representando un cierto valor para la misma, es objeto de proteccin
por la ley y su lesin por va de la conducta tpica y antijurdica es lo
que determina la existencia del delito. Por esto el bien jurdico es, a la
vez, un concepto que se presenta como punto de interseccin entre los
presupuestos y los elementos del delitos mismo.
En la teora del delito s mencionan los diferentes mtodos de analisis del delito, tanto de las teoras unitaristas como de las teoras pluralistas. Por su contenido de mayor precisin y, por lo mismo mas
garantizadora para los miembros de la sociedad y para el justiciable, el
estudio del delito se atiende conforme al segundo modelo, lo que
significa su anlisis en sus diversos momentos susceptibles de estudio,
afir-mndolo o negndolos, en manera de permitir, en cada momento o
fase, afirmar o negar la existencia del delito y la responsabilidad del
agente, como presupuestos de la punibilidad. En su oportunidad, se
abordara el estudio de la punibilidad y de la necesidad de aplicacin de la
pena.
En consecuencia, el analisis estratificado del delito es el mtodo de
estudio seguido en la obra por estimarse el mar preciso para el analisis de
las situaciones concretas, respecto de las cuales se pretende determi-
nar si existe o no un delito y si puede afirmarse o no la responsabilidad del autor, lo que naturalmente se refleja en garanta de seguridad
DERECHO PENAL MEXICANO
jurdica y explica su regular manejo, tanto en la practica judicial como

en la doctrina.
Toda vez que en relacin con el analisis estratificado del delito existen diferentes modelos, en la parte inicial del estudio de la teora general del delito, se enuncian las caractersticas fundamentales de los
diversos sistemas, para concluir, lgicamente, en la aceptacin del modelo que se estima mas sostenible en la solucin de los problemas que
plantea el derecho penal, lo que es dado desde la perspectiva de la funcion y fin del orden jurdico penal.
La tercera parte del texto, integra dentro del tomo segundo del
manual, se refiere al analisis de la Teora de la Culpabilidad, entendida
como el reproche al agente por su responsabilidad en la comisin del
injusto penal. El tratamiento del tema aparece desarrollado como mbito
fuera del injusto, integrado su contenido con todo lo relacionado con la
persona que comete el delito, observndolo precisamente en su dimension biopsicosocial, con todo su contenido especifico, lo que evidentemente parece ser mas acertado.
La cuarta parte, que corresponde al tomo tercero del manual, se
refiere a la Teora de la Pena, mbito dentro del cual son objeto de atencin: el concepto de la coercibilidad penal o punibilidad y el de la
sancin misma, que cubre a la penas y medidas. En dichos rubros se estudian las causas personales de exclusin y de cancelacin de la pena o
excusas absolutorias; las penas y medidas, con especial atencin de la pena
de prisin, con el analisis critico de la pena de muerte; la pena pecunaria de multa y la reparacin del dao; el trabajo a favor de la comunidad. El tratamiento en libertad y en semilibertad, as como las
restantes penas que previene la ley penal en Mxico, los sustitutivos penales en la funcin jurisdiccional y en la ejecucin, la condena condicional y la libertad preparatoria, las causas de extincin del delito y la
individualizacin de la pena.
II.
EL CONTENIDO GENERAL DE L CODIGO PENAL FEDERAL Y PARA EL

DISTRITO FEDERAL
El ordenamiento penal utilizado como base de estudio en la pesente obra es el cdigo penal vigente para el Distrito Federal en materia
de jurisdiccin comn y para toda la Federacin en materia de jurisdiccion federal, oficialmente denominado: Cdigo penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Republica en materia del
fuero federal.
El cdigo fue promulgado el 2 de enero de 1931 y publicado en el

Diario Oficial de la Federacin de fecha 14 de agosto de 1931, para en6
trar en vigor a partir del 17 de septiembre de 1931, conforme con lo

sealado en el articulo primero transitorio que determino el periodo de
vacatio legis mencionado. A su vez, el articulo transitorio declaro abrogado el cdigo penal de 15 de diciembre de 1929 y las dems
leyes que se opusieron a la nueva ley.
Para precisar el contenido del derecho penal en Mxico, vale observar que el pas se encuentra polticamente constituido como una federacin de estados, atento a lo sealado en el articulo 40 de la
constitucin de 1917 vigente, siendo cada estado libre y soberano en
cuanto a su rgimen interior (articulo 124 constitucional), salvo en las
materias expresamente convenidas como de jurisdiccin federal en el
pacto federal (Articulo 73 constitucional) y, toda vez que la materia penal no forma parte de ellas, origina que la legislacin penal sustantiva,
adjetiva y ejecutiva, as como naturalmente la orgnica relacionada, corresponda a la jurisdiccin de los Estados. Esto significa que en el pas
existen 32 cdigos penales y un igual numero de leyes penales procesales y de ejecucin de sanciones, una para cada estado de la republica,
adems del cdigo penal para el Distrito Federal, que es el mismo de la
Federacin(esto, a su vez origina la jurisdiccin doble del cdigo penal
vigente para el distrito federal en la materia comn y para toda la Federacion en la materia federal). En materia procesal y ejecutiva existen
cdigos diferentes.
Cuando en la obra se hace referencia genricamente a las expresiones ley, ordenamiento, ley penal o cdigo, debe entenderse que
se alude al cdigo penal federal y del Distrito federal. Igualmente,
cuando de manera general se aluda a la Constitucin, debe entenderse que se hace referencia a la federal del pas.
Vale sealar, por ultimo, que si bien, desde su origen, existe una
cercana general en el contenido de las leyes penales del pas, y la
orientacin legislativa penal ha marchado en la lnea de evolucin hacia
la mejor proteccin a los derechos humanos, tanto respecto de los tipos
de delito como de las penas, y en general las instituciones jurdicas relacionadas, tales como los criterios de individualizacin y de los sustitutivos penales, sobre todo en las ultimas dcadas, algunos Estados las
han incorporado con mayor celeridad o e grado diverso, por lo que
en tal sentido el contenido de las legislaciones penales del pas se ha
diversificado.
En el panorama de la legislacin penal del mundo, dentro del marco de los pases de formacin jurdica latina, responde a la cultura
occidental europea, entre los que se encuentran sobre todo Europa y

Amrica, algunos ordenamientos penales siguen el modelo francs que
originalmente dividido su ley penal en tres libros. Crimines, delitos y
contravenciones. La ley penal mexicana, cuyo origen primario, al igual

que la generalidad de aquellos, es tambin, en parte importante, el codigo penal napolenico de 1810; en su estructura temtica actual, sigue
una divisin diferente que hace referencia exclusivamente a los delitos,
concepto lgico bajo el cual se comprende tanto el rubro relativo a crmenes
como a los delitos en sentido estricto, quedando fuera de la ley penal

contravenciones, las cuales son reguladas en leyes administrativas diversas, bsicamente en la ley de faltas de polica y de buen gobierno.
El libro primero, en relacin a su sistemtica, aparece integrado en
seis ttulos, adems de un titulo preliminar. Cada titulo dividido en capitulos, en los que se integran los artculos, a su vez, divididos en fracciones que se subdividen en incisos.
La sistemtica general seguida en la ley penal es la siguiente: el libro primero, relativo a la parte general, permite observar un conjunto
de normas, permisiones y reglas que son de aplicacin general en relacion con los delitos o tipos delictivos previstos en el libro segundo. Naturalmente, tales temas, como la sistemtica misma,. Son un indicador
claro de la orientacin poltico penal del cdigo, que, a su vez, encuentra secuencia en el libro segundo siguiente. De aqu que resulte siempre til y revelador el anlisis preliminar del ndice del cdigo penal.
En este sentido, el contenido general del libro primero del cdigo penal es como sigue:
LIBRO PRMERO
TTULO PRELIMINAR
TTULO PRIMERO
(Responsabilidad Penal)
Capitulo I. Reglas generales sobre delitos y responsabilidad, Capitulo II.
Tentativa, Capitulo III. Personas responsables de los delitos, Capitulo IV.
Circunstancias excluyentes de responsabilidad, Capitulo V. Concurso de
delitos, Capitulo VI. Reincidencia.
TTULO SEGUNDO
Capitulo I. Penas y medidas de seguridad, Capitulo II. Prisin, Capitulo
III. Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad, Capitulo IV. Confinamiento, Capitulo V. sancin pecuniaria, Capitulo VI. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito, Capitulo
VII. Amonestacin, Capitulo VIII. Apercibimiento y caucin de no ofen-
der, Capitulo IX. Suspensin de derechos, Capitulo X. publicacin especial de sentencia, Capitulo XI. Vigilancia de la autoridad.
8
TTULO TERCERO
Aplicacin de las sanciones
Capitulo I. reglas Generales, Capitulo II. Aplicacin de sanciones a los
delitos culposos, Capitulo III. Aplicacin de sanciones en caso de tentativa, Capitulo IV. Aplicacin de sanciones en caso de concurso, delito
continuado, complicidad, reincidencia y error vencible, Capitulo V. Tratamiento de inimputables y de quienes tengan el habito o la necesidad de
consumir estupefacientes y psicotropicos, en internamiento o en libertad,
Capitulo VI. Sustitucin y conmutacin de sanciones.
TTULO CUARTO
Ejecucin de sentencias
Capitulo I. ejecucin de sentencias, Capitulo II. Trabajo de los presos,
Capitulo III. Libertad preparatoria, Capitulo IV. Condena condicional.
TTULO QUINTO
Extincin de la responsabilidad penal
Capitulo I. muerte del delincuente, Capitulo II. Amnista, Capitulo III.
Perdn del ofendido o del legitimado para otorgarlo, Capitulo IV. Reconocimiento de inocencia o indulto, Capitulo V. Rehabilitacin, Capitulo
VI. Prescripcin, Capitulo VII. Cumplimiento de la pena o medida de seguridad, Capitulo VIII. Vigencia y aplicacin de una nueva ley mas favorable, Capitulo IX. Existencia de una sentencia anterior dictada en
proceso seguido por los mismos hechos, Capitulo X. extincin de las medidas de tratamiento de inimputables.
TTULO SEXTO
Delincuencia de menores
(Derogado)
Captulo nico. De los menores
El libro segundo del cdigo penal, a su vez, aparece integrado con
ttulos, divididos en captulos en los que se contienen los artculos, divididos en prrafos, a veces distribuidos en fracciones e incisos.
No es precisa la afirmacin en el sentido de que cada articulo de la
ley penal prev un delito; esto no ocurre necesariamente as, por el
contrario, es frecuente el caso de que un mismo articulo describa diversas conductas, cada una de las cuales, de configurarse, habr de implicar un delito (vase, por ejemplo: artculo 386); o bien, igualmente
se da el caso de tipos delictivos que aparecen descritos en ms de un
articulo (vase, por ejemplo: artculos 288 y 289), que es tambin el su-
puesto en que se dan los casos mencionados como de extensin de la

responsabilidad penal como son la tentativa o la participacin. Tambin
es frecuente que la ley penal completa, con la norma y la sancin, apaDERECHO PENAL MEXICANO
rezca recogida en ms de un artculo, de manera que el precepto o tipo se

encuentra recogido en un artculo y la sancin en otro (vase, por
ejemplo: artculos 367 y 370).
El contenido general del LIBRO SEGUNDO del cdigo penal, es como
sigue:
LIBRO SEGUNDO
TTULO PRIMERO
Delitos contra la seguridad de la nacin
Capitulo I. Traicin a la Patria, Capitulo II. Espionaje, Capitulo III. Sedicion, Capitulo IV. Motn, Capitulo V. rebelin, Capitulo VI. Terrorismo,
Capitulo VII. Sabotaje, Capitulo VIII. Conspiracin, Capitulo IX. Disposiciones comunes para los captulos de este Titulo.
TTULO SEGUNDO
Delitos contra el derecho internacional
Capitulo I. piratera, Capitulo II. Violacin de inmunidad y de neutralidad.
TTULO TERCERO
Delitos contra la humanidad
Capitulo I. violaciones de los deberes de humanidad, Capitulo II. Genocidio.
TTULO CUARTO
Delitos contra la seguridad pblica
Capitulo I. evasin de presos, Capitulo II. Quebrantamiento de sancin,
Capitulo III. Armas prohibidas, Capitulo IV. Asociacin delictuosa.
TTULO QUINTO
Delitos en materia de vas de comunicacin y de
Correspondencia
Capitulo I. ataques a las vas de comunicacin y violacin de correspondencia, Capitulo I bis. Uso ilcito de instalaciones destinadas al trnsito
areo, Captulo II. Violacin de correspondencia.
TTULO SEXTO
Delitos contra la autoridad
Capitulo I. desobediencia y resistencia de particulares, Capitulo II. Oposicin a que se ejecute alguna obra o trabajo pblicos, Capitulo III. Que-
brantamiento de sellos, Capitulo IV. Delitos cometidos contra funcionarios

pblicos, Capitulo V. ultraje a las insignias nacionales.
10
TTULO SPTIMO
Delitos contra la salud
Capitulo I. de la produccin, tenencia, trafico, proselitismo y otros actos
en materia de estupefacientes y psicotrpicos, Capitulo II. Del peligro del
contagio.
TTULO OCTAVO
Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres
Capitulo I. ultrajes a la moral pblica, Capitulo II. Corrupcin de menores, Capitulo III. Trata de personas y lenocinio, Capitulo IV. Provocacin
de un delito y apologa de este o de algn vicio.
TTULO NOVENO
Revelacin de secretos
Capitulo nico. Revelacin de secretos
TTULO DCIMO
Delitos cometidos por servidores pblicos
Capitulo I. (Sin denominacin), Capitulo II. Ejercicio indebido del servicio
pblico, Capitulo III. Abuso de autoridad, Capitulo IV. Coalicin de servidores pblicos, Capitulo V. uso indebido de atribuciones y facultades, Capitulo VI. Concusin, Capitulo VII. Intimidacin, Capitulo VIII. Ejercicio
abusivo de funciones, Capitulo IX. Trafico de influencia, Capitulo X. Cohecho, Capitulo XII. Peculado, Capitulo XIII. Enriquecimiento ilcito.
TTULO DECIMOPRIMERO
Delitos cometidos contra la administracin de justicia
Capitulo I. Delitos cometidos por los servidores pblicos, Capitulo II.
Ejercicio indebido del propio derecho.
TTULO DECIMOSEGUNDO
Responsabilidad profesional
Capitulo I. Disposiciones generales, Capitulo II. Delitos de abogados, patrones y litigantes.
TTULO DECIMOTERCERO
Falsedad
Capitulo I. Falsificacin y alteracin de moneda, Capitulo II. Falsificacin
de billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito publico,
Capitulo III. Falsificacin de sellos, llaves, cuos o troqueles, marcas, pesas y medidas, Capitulo IV. Falsificacin de documentos en general, Captulo V. falsedad en declaraciones judiciales y en informes dados a una
autoridad, Capitulo VI. Variacin del nombre o del domicilio, Captulo

VII. Usurpacin de funciones publicas o de profesin y uso indebido de
11
Condecoraciones, uniformes, grados jerrquicos, divisas, insignias y siglas,

Capitulo VIII. Disposiciones comunes a los captulos precedentes.
TTULO DECIMOCUARTO
Delitos contra la economa publica
Capitulo I. Delitos contra el consumo y la riqueza nacional, Captulo II.
Vagos y malvimientes (derogado), Captulo III. Juegos prohibidos.
TTULO DECIMOQUINTO
Delitos sexuales
Capitulo I. Atentados al pudor, estrupo y violacin, Capitulo II. Rapto,
Capitulo III. Incesto, Capitulo IV. Adulterio, Capitulo V. disposiciones
generales.
TTULO DECIMOSEXTO
Delitos contra el estado civil y bigamia
Capitulo nico. Delitos contra el estado civil y bigamia.
TTULO DECIMOSPTIMO
Delitos en materia de inhumaciones y exhumaciones
Capitulo nico. Violacin de las leyes sobre inhumaciones y exhumaciones.
TTULO DECIMOCTAVO
delitos contra la paz y la seguridad de las personas
Capitulo I. Amenazas, Capitulo II. Allanamiento de morada.
TTULO DECIMONOVENO
Delitos contra la vida y la integridad corporal
Capitulo I. Lesiones, Capitulo II. Homicidio, Capitulo III. Reglas comunes
para lesiones y homicidio, Capitulo IV. Homicidio en razn del parentesco o relacin, Capitulo V. infanticidio (derogado), Capitulo VI. Aborto,
Capitulo VII. Abandono de persona.
TTULO VIGSIMO
Delitos contra el honor
Capitulo I. Golpes y otras violencias fsicas simples (Derogados),
Capitulo II. Injurias y difamacin (injurias derogado), Capitulo III.
Calumnia, Capitulo IV. Disposiciones comunes para los captulos
precedentes.
TTULO VIGESIMOPRIMERO
Privacin de la libertad y de otras garantas

Captulo nico (sin denominacin).
12
TTULO VIGESIMOSEGUNDO
Delitos en contra de las personas en su patrimonio
Capitulo I. Robo, Capitulo II. Abuso de confianza, Capitulo III.
Fraude, Capitulo III bis. Extorsin, Capitulo IV. De los delitos
cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, Capitulo V.
despojo de cosas inmuebles o de aguas, Capitulo VI. Dao en
propiedad ajena.
TTULO VIGESIMOTERCERO
Encubrimiento
Capitulo nico (sin denominacin).
TTULO VIGESIMOCUARTO
Delitos electorales y en materia de registro nacional
De ciudadanos
Capitulo nico. (sin denominacin).
ARTCULOS TRANSITORIOS
CAPITULO SEGUNDO
LAS LEYES ESPECIALES.
Adems de los tipos delictivos previstos como tales en el cdigo
penal, existen, asimismo, otros que aparecen recogidos en las leyes
diversas de aquel, regularmente denominadas por la doctrina: leyes
penales especiales.
Estas figuras suponen leyes penales completas en tanto que
observan en su contenido la presencia del precepto y al sancin. En su
formulacin siguen tcnicas que no siempre son iguales. En ocasiones, la
ley especial en cuestin incorpora el tipo de delito, sealndole tambin
la pena, a veces, inmediatamente despus, o bien, posteriormente en
articulo diverso; en otras ocasiones, la ley especial incluye el tipo
delictivo pero reenva al cdigo penal para los efectos de la pena; o bien
, refiere el delito pero hace el reenvi a la ley penal tanto para le
definicin del tipo como para la determinacin de la pena.
En relacin con estas figuras de los tipos delictivos especiales,
debe cuidarse de no confundirlos
con la expresa prohibicin
constitucional de la ley fundamental mexicana, similar a la existente en
otros pases, relativas a la prohibicin de las leyes privativas
frecuentemente denominadas tambin como leyes penales especiales y
que prohbe el artculo 13 constitucional.
Una informacin sintetizada acerca de las leyes penales especiales
existentes en el estado mexicano, salvo error u omisin, responde a la
relacin siguiente:
Ley aduanera (diario oficial de la federacin de 30 de diciembre de
1981, con reformas de 1983, 1984, 1985, 1988, 1989, 1992, 1993, y
1994.) la ley previene infracciones administrativas (artculos 102-103),
cuyo contenido aparece estrechamente vinculado con el delito de
contrabando (artculos 102-107), previsto en la ley penal especial
incorporada en el cdigo fiscal de la federacin .
Ley de amparo reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la

constitucin poltica de los estados unidos mexicanos. (Diario oficial de la
federa
14
13
cin de 10 de enero de 1936 con reformas en 1984 , 1986 y 1988 y 1994.)

Ley federal de armas de fuego y explosivos. (Diario oficial de la federacin de 11 de
marzo de 1972, con reformas en 1984, 1985 y 1989), (delitos previstos en el titulo IV,
relativo a las sanciones, articulo 77-91).
Ley general de bienes nacionales. (Diario oficial de la federacin de 8 de enero de
1982, reformada, en 1984, 1985, y 1992), (delitos previstos en el capitulo XI, relativo a
las sanciones, artculos 96-100).
Ley federal de caza. (Diario oficial de la federacin de 5 de enero 1952), (delitos
previstos en el capitulo XI, relativo a los delitos y faltas en materia de caza, artculos
29-40, relacionados con el articulo 160 del C.P.)
Ley de la defensoria de oficio en el fuero federal. (Diario oficial de la federacin de 9
de febrero de 1922), (delitos previstos en los artculos 2 al 7 transitorios relacionados
con los artculos 43 y 231 del C.P., sobre responsabilidad profesional).
Ley federal de derechos de autor. (Diario oficial de la federacin de 21 de diciembre
de 1963, que reformo y adiciono la ley de 29 de diciembre de 1956, con reformas de
1991), (delitos previstos en capitulo VIII, relativo a las sanciones, articulo 135 a 144,
que guardan relacin con el articulo 386 del C.P.)
Ley sobre la elaboracin y venta del caf tostado. (Diario oficial de la federacin de
25 de mayo de 1972), (delitos previstos en los artculos 3, 7 y 9 que hacen reenvi al
articulo 253 del cdigo penal).
Cdigo de instituciones y procedimientos electorales. (los delitos en materia electoral
aparecern en el cdigo penal federal, artculos 401 a 410, por reforma publicada en el
diario oficial de la federacin de 21 de enero de 1985, reformado el 17 de julio de
1992, originalmente los delitos en materia electoral aparecian el cdigo federal
electoral, artculos 340 a 351. al ser abrogada dicha ley por el COFIPE , publicado el
diario oficial de la federacin de 15 de agosto de 1990, la misma dejo de regular
dichos delitos por haberse incluido los mismos en el C.P. la reforma constitucional
aprobada por el congreso el 15 de septiembre de 1993 dio origen a un nuevo cdigo
electoral).
Ley sobre el escudo, la bandera, y el himno nacional. (Diario oficial de la federacin
de 8 de febrero de 1984, reformada el 9 de enero de 1991), (delitos previstos en
capitulo VII, sobre competencia y sanciones, en los artculos 55 y 56 relativos a los
artculos 191, 192 del C.P.)
Ley de extradicin internacional. (Diario oficial de la federacin de 29 de diciembre
de 1975, reformada el 4 de diciembre de 1984.)
Cdigo fiscal de la federacin. (Diario oficial de la federacin de 31 de diciembre de

1981, reformado en 1982, 1983, 1984, 1985, 1986,1988,
15
1989, y 1992), (delitos previstos en el capitulo I, relativo a las infracciones y delitos

fiscales, artculos 70 al 114 bis, y 207).
Ley forestal. (Diario oficial de la federacin de 22 de diciembre de 1992.)
Ley de hacienda del departamento del distrito federal. (diario oficial de la federacin
31 de diciembre de 1982, reformada el 29 de siembre de 1983, 31 de diciembre de
1985, 29 de diciembre de 1989, 28 de diciembre de 1990, 26 de diciembre de 1991 y
20 de julio de 1992), (delitos previstos en el capitulo I, sobre las infracciones y de los
delitos, artculos 136 al 150).
Ley de imprenta. (Diario oficial de la federacin de 12 de abril de 1917), (delitos
previstos el los artculos 10 al 22.)
Ley de instituciones de fianzas. (diario oficial de la federacin de 29 de diciembre de
1950, reformada el 30 de diciembre de 1965, 29 de diciembre de 1981, 31 de
diciembre del 1984, 3 de enero de 1990 y 14 de julio de 1993), (delitos previstos en los
artculos 68 al 122 bis).
Ley general de instituciones de crdito y organizaciones auxiliares. (Diario oficial de
la federacin de 31 de mayo de 1941.) Esta ley ha sufrido numerosas modificaciones
alterando, adicionando y en ocasiones reformando totalmente el texto, sigue vigente
para el city bank, conforme al artculo decimocuarto transitorio de la nueva ley de
instituciones de crdito. (Diario oficial de la federacin de 18 de julio de 1990.) Esta
Ley fue derogada el 1982 y actualmente (1993) solo es aplicable al city bank, (delitos
previsto en el capitulo IV, relativo a las prohibiciones generales y las sanciones),
(articulo 143 a 153 bis 1 a 153 bis 4).
Ley de instituciones de crdito. (diario oficial de la federacin de 14 de enero de 1985,
reformada el 18 de julio de 1990, reformada y adicionada el 9 de junio de 1992, y el
23 de julio de 1993), (delitos previstos en el capitulo I, relativo a las prohibiciones,
sanciones administrativas y delitos, artculos 103 a 116).
Ley general de instituciones y sociedades mutualistas de seguros. (Diario oficial de la
federacin de 31 de agosto de 1935, reformada el 14 de enero de 1985, 3 de enero de
1990, y 14 de julio de 1993), (delitos previstos en los artculos 108 a 146).
Ley del instituto de l fondo nacional de la vivienda de los trabajadores. (Diario oficial
de la federacin de 24 de abril de 1972, reformada el 23 de diciembre de 1974, el 30
de diciembre de 1983 y el 24 de febrero de 1992), (delitos previstos en los artculos
55 al 58).
Ley del instituto de seguridad y servicios sociales de los trabajadores del estado.
(Diario oficial de la federacin de 27 de diciembre de 1983, reformada el 23 de julio
de 1992 y el 4 de enero de 1993), (delitos previstos en el titulo sexto, de las

responsabilidades y sanciones, artculos 189 a196).
Ley para promover la inversin mexicana y regular la inversin extranjera. (Diario
oficial de la federacin de 9 de marzo de 1973), (delitos pre
16
vistos en el capitulo VI, relativo a las disposiciones generales, artculos 28 a 31.

Ley federal de juegos y sorteos. (Diario oficial de la federacin de 31 de diciembre de
1947), (delitos previstos en los artculos 8 a 17).
Ley del mercado de valores. (diario oficial d la federacin de 2 de enero de 1975,
reformada el 8 de febrero, 27 de diciembre de 1985, 4 de enero de 1990, 18 de julio de
1990, y 23 de julio de 1993), (delitos previstos en el articulo 50).
Ley federal sobre monumentos y zonas arqueolgicas, artsticas e histricas. (Diario
oficial de la federacin de 6 de mayo de 1972, reformada el 23 de diciembre de
Ley de navegacin y comercio martimo. (Diario oficial de la federacin de 21 de
noviembre de 1963, reformada el 22 de diciembre de 1975), (delitos previstos en los
artculos 4 a 5).
Ley orgnica del patronato del ahorro nacional. (Diario oficial de la federacin de 19
de julio de 1991), (delitos previstos en el capitulo V, relativo a las disposiciones
generales, articulo 36).
Ley general de organizaciones y actividades auxiliares de crdito. (Diario oficial de la
federacin de 14 de enero de 1985, reformada el 26 de diciembre de 1986, 3 de enero
de 1990, 27 de diciembre de 1991 y 15 de julio de 1993), (delitos previstos en el
titulo VI, capitulo I, relativo a las infracciones administrativas, artculos 88 al 101).
Ley general de poblacin. (Diario oficial de la federacin de 7 enero de 1974,
reformada el 7 de julio de 1990 y 22 de julio de 1992), (delitos previstos en el capitulo
VIII, relativo a las sanciones, artculos 113 a 144).
Ley federal para prevenir y sancionar la tortura. (Diario oficial de la federacin de 27
de mayo de 1986, reformada el 27 de diciembre de 1992, a 2 de julio de 1992),
(delitos previstos en el artculo 14).
Cdigo federal de procedimientos penales. (Diario oficial de la federacin de 30 de
agosto de 1934), (delitos previsto en titulo sexto, capitulo IV, artculos 228 a 316).
Ley general del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente. (Diario oficial de la
federacin de 11 de enero de 1982, reformada el 28 de enero de 1988), (delitos
previstos en el capitulo IV, sanciones administrativas, artculos 171 a 227).
Ley de fomento a la propiedad industrial. (Diario oficial de la federacin de 27 de
junio de 1991), (delitos previstos en el capitulo III, artculos 226 a 227).
Ley de quiebras y suspensin de pagos. (Diario oficial de la federacin de 20 de abril

de 1943, reformada el 13 de enero de 1987), (delitos previstos en el titulo primero,
capitulo III, relativo a la sentencia de declaracin y de su publicidad, oposicin y
revocacin, artculos 17 a 449.
17
Ley federal de radio y televisin. (Diario oficial de la federacin de 19 de enero de

1960, reformada, el 31 de diciembre, de 1974, y adicionada el 13 de enero de 1986),
(delitos) previstos en el titulo sexto, capitulo nico, relativo a las infracciones y
sanciones, artculos 101 a 106
Ley federal de juegos y sorteos. (Diario oficial de la federacin de 31 de diciembre de
Ley del mercado de valores. (diario oficial d la federacin de 2 de enero de 1975,
reformada el 8 de febrero, 27 de diciembre de 1985, 4 de enero de 1990, 18 de julio de
1990, y 23 de julio de 1993), (delitos previstos en el articulo 50).
Ley federal sobre monumentos y zonas arqueolgicas, artsticas e histricas. (Diario
oficial de la federacin de 6 de mayo de 1972, reformada el 23 de diciembre de
Ley de navegacin y comercio martimo. (Diario oficial de la federacin de 21 de
noviembre de 1963, reformada el 22 de diciembre de 1975), (delitos previstos en los
artculos 4 a 5).
Ley orgnica del patronato del ahorro nacional. (Diario oficial de la federacin de 19
de julio de 1991), (delitos previstos en el capitulo V, relativo a las disposiciones
generales, articulo 36).
Ley general de organizaciones y actividades auxiliares de crdito. (Diario oficial de la
federacin de 14 de enero de 1985, reformada el 26 de diciembre de 1986, 3 de enero
de 1990, 27 de diciembre de 1991 y 15 de julio de 1993), (delitos previstos en el
titulo VI, capitulo I, relativo a las infracciones administrativas, artculos 88 al 101).
Ley general de poblacin. (Diario oficial de la federacin de 7 enero de 1974,
reformada el 7 de julio de 1990 y 22 de julio de 1992), (delitos previstos en el capitulo
VIII, relativo a las sanciones, artculos 113 a 144).
Ley federal para prevenir y sancionar la tortura. (Diario oficial de la federacin de 27
de mayo de 1986, reformada el 27 de diciembre de 1992, a 2 de julio de 1992),
(delitos previstos en el artculo 14).
Cdigo federal de procedimientos penales. (Diario oficial de la federacin de 30 de
agosto de 1934), (delitos previsto en titulo sexto, capitulo IV, artculos 228 a 316).
Ley general del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente. (Diario oficial de la

federacin de 11 de enero de 1982, reformada el 28 de enero de 1988), (delitos
previstos en el capitulo IV, sanciones administrativas, artculos 171 a 227).
Ley de fomento a la propiedad industrial. (Diario oficial de la federacin de 27 de
junio de 1991), (delitos previstos en el capitulo III, artculos 226 a 227).
Ley Federal del trabajo.(diario oficial de la federacin de 1 de abril de 1970,
reformada, el 4 de enero de 1980), (delitos previstos en el titulo XVI, sobre
responsabilidades y sanciones, artculos 992 1010).
18
Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en

materia comn y para toda la republica en Materia Federal (Diario Oficial de la
Federacin del 24 de diciembre de 1991), (delitos Previstos en los artculos 42 a 109)
Ley de las Vas Generales de Comunicacin (Diario oficial de la Federacin
del 19 de febrero de 1940, Reformada el 15 de diciembre de 1975 ,29 de diciembre de
1975, 31 de diciembre de 1976, 21 de enero de 1985, 19 de noviembre de 1986 y 15
de junio de 1992), (delitos previstos en el capitulo XI, articulo 127 a 592)
Ley Federal de vivienda (Diario oficial de la Federacin del 7 de febrero de
1984, y 12 de julio de 1990), delitos previstos en el artculo 29.
Decreto de Promulgacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra el
trafico ilcito contra estupefacientes y sustancias psicotrpicas Viena Austria 20 de
diciembre de 1988 publicado en el Diario oficial de la Federacin del 5 de septiembre
de 1990, articulo 3 sobre delitos y sanciones articulo 5 decomiso, articulo 6
extradicin, articulo 7 asistencia judicial reciproca y articulo 8, remisin de
actuaciones penales).
Leyes que contienen remisiones directas al cdigo penal:
Ley de Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (Diario
Oficial de la Federacin del 29 de junio de 1976) delitos previstos en el titulo cuarto,
sobre prevenciones generales capitulo nico artculos 220 a 225)
Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (Diario Oficial de la
Federacin de 27 de julio de 1931, reformada el 7 de enero de 1980, 23 de julio de
1992 , en vigor el primero de enero de 1993, capitulo primero de la moneda y de su
rgimen legal) (delitos previstos en los artculos 10 al 21 sobre dispocisiones
transitorias) En relacin con los artculos 2 a 7 del cdigo penal para el distrito
federal en materia comn y para toda la republica en materia federal (reformada en el
Diario Oficial de la Federacin del 21 de enero de 1991, el 30 de diciembre de 1991, y
el 17 de julio de 1992)
(Delitos previstos en los artculos 30 bis y 400).
CAPITULO TERCERO
SOCIEDAD, ESTRUCTURA DE PODER, CONTROL SOCIAL, SISTEMA

PENAL Y DERECHO.
SUMARIO I. A Sociedad y Sistema Penal. II. Estructura de poder y control Social III El control Social
IV Las ideologas V. Los discursos VI Derechos Humanos y Control Social VII. Sistema Penal y Control
Social. VIII. Los Segmentos del Sistema Penal. IX Derecho y sistema Penal X Derecho Penal. IX Ley
Penal y Delito
I. SOCIEDAD Y SISTEMA PENAL.
El hombre es un ser socia. Independientemente de la diversidad de

posiciones orientadas a explicar y fundar esta verdad, lo cierto es que
desde todos los tiempos el hombre se a manifestado eminentemente
social. No faltaba razn a Aristteles cuando en sus consideraciones en
torno al hombre lo entenda como el zoon politiron o ser poltico, lo que
naturalmente implica su condicin de ser social.
Desde las mas diversas perspectivas, histricas, sociolgica,
econmica, poltica, psicolgica, o de cualquier otra ndole, es lo cierto
que invariablemente aparece reconocida esta necesidad social del ser
humano; esencia que resume la condicin de necesaria relacin en que
el hombre existe, en la que se identifica as mismo y se manifiesta, lo que
da sentido a la convivencia y permite entender as mismo y manifiesta,
lo que da sentido a la convivencia y permite entender, a si mismo, el
sentido de que la afirmacin de que existir y coexistir es lo mismo, ya que
solo se existe coexistiendo.
Al respecto, basta considerar que nicamente en el seno social
puede el hombre satisfacer no solo sus necesidades, si no sus instinto mas
primarios y atvico, como pudieran ser los de conversacin y
reproduccin. A su vez, desde los tiempos mas remotos que escudrian y
exploran la historia del hombre, en la arqueologa, la arqueologa y la
paleontologa, invariablemente su referencia a sido reconocida siempre
dentro de la estructura social.
Si tomamos encuentra el calendario solar a que se refiere Carl Sagan,

cuando intentaba medir el tiempo de todos lo tiempos, es decir, el tiempo
del universo, trasvolndolo y reducindolo al lapso de un ao y
20
19
donde incluye la probable aparicin del hombre solo durante los ltimos
minutos de tal cronologa, en la inteligencia de que plantea la
antigedad probable del universo en 15 millones de aos y el nacimiento
probable de la tierra en 4.5 millones de aos. En tal medicin las primeras
manifestaciones de la evolucin que llevara a la presencia del hombre,
datan, segn alguna de las mas recientes opiniones, probablemente desde
hace 3 millones de aos, etapa en que su condicin prehomnido, da el
primer gran salto en la evolucin cuando desciende los rboles para
empezar a caminar erecto aquel, australopihecus Afarensis, para iniciar su
marcha en el largo camino en el protopaleolitico para llegar al paleoltico
(periodo de la piedra tallada de hace un milln de aos, en que
manifiesta ya el homo habilis y el homo erectus primitivos que
descubren el uso del fuego. La carrera ser muy larga para llegar neoltico
(periodo de la piedra pulimentada), en que se manifiesta el homo sapiens
solo hasta solo hasta hace unos 15, 000 millones de aos, y en que,
despus de su continuo peregrinar de hace unos 40,000 aos que lo
llevan a poblar todos los continentes a tierra, se produce el segundo gran
cambio en la evolucin, cuando el futuro del hombre al subsistir su base
econmica depredadora (caza, pesca, y recoleccin de frutos), para
traducir en el futuro, una economa de produccin que, con base en la
agricultura y la ganadera le permite asentarse, danto origen as al
surgimiento de las nuevas culturas iniciales de la humanidad, en esa
etapa, frecuentemente apuntada como del creciente frtil en que
aprovechando, las tierras de aluvin, en los deltas y mrgenes de los
grandes ros, hace aproximadamente 10,000 aos se propicia el desarrollo
de los grandes centros urbanos que alcanzan su primer y mas remoto
esplendor aproximadamente a los 3,000 a.C.
Durante todo este proceso, el hombre aparece presente, en escala
ascendiente, dentro de un invariable contesto de definicin social. As lo
mismo en las manifestaciones remotas de las culturas ms primitivas en
cromagnon o en Altamira, como milenio despus de las primeras grandes
culturas del mundo, en la mesopotmica (Ur. Uruk, Lagash, etctera); en
Egipto; o en la india (Moenho Daro y Harappa), o el Jeric israelita,

todas ellas dan testimonio de esa naturaleza social.
Independientemente de tales consideraciones, una mas por si sola, logra
expedirla. El hombre, en cuanto ente racional, tiene posibilidad de
plantearse fines y de realizar lo necesario para su consecucin,
aprovechando para esto su experiencia y su conocimiento acerca de los
procesos causales, o dicho de otra manera, el hombre como ser pensante
en atencin a su capacidad de autodeterminacin y para conducirse
conforme a ella, puede tener conciencia de si mismo. Solo en la medida
21
en que tenga conciencia del mundo que lo rodea puede identificar su

yo frente a un tu del cual se distinga por esta razn, hablar de la
existencia del hombre es lo mismo que hablar la coexistencia, que solo
es el conjunto de existencia comunes
Atento a lo anterior se afirma, con razn la importancia de la
delacin social. El hombre es un ser de delacin; es un ente de relacin
social; es un ente de convivencia.
Todo lo que se refiere sal
hombre a de planearse as, necesariamente, dentro de un mbito dialogal
y dialctico, precisamente por que su mundo es un mundo de relacin
social con sus congnes que, a su vez, supone un mundo dinmico, en
permanente cambio
Por la misma razn el derecho se extiende, tambin solo en funcin del
hombre y en su naturaleza de relacin, igualmente en su mbito
dialctico, dialogal y eminentemente dinmico, que refleja el mundo de
relacin en que se mueve y desarrolla el hombre.
II ESTRUCTURA DE PODER Y CONTROL SOCIAL
Sobre la base de la afirmacin anterior, como apunta zaffaroni, vale
observar que en todos los grupos sociales, existe la tendencia a la
integracin de grupos que se unen o distancian, bsicamente en
distincin, bsicamente en funcin de intereses comunes que, a su vez se
jerarquizan
Al equilibrarse las fuerzas y los intereses entre los diversos grupos y
reconocerse las jerararquias, se conforma y generaliza la estructura de
poder del grupo socia, lo que es un fenmeno poltico natural de todas las
sociedades del mundo, independientemente de las caractersticas que
identifiquen esa misma estructura. Lo cierto es que en todas las
sociedades del mundo existen grupos dominantes y grupos dominados,
que son cambiantes pero siempre se presentan.
Asimismo se presenta que en todas las sociedades de todos los tiempos,
que el grupo en el poder, en su inters por mantenerse, determina sus
objetivos y fines y tambin sus mtodos en funcin de ellos, intenta
establecer las formas de control social que estima mas adecuadas y

eficaces para la consecucin de sus objetivos y sus fines. Naturalmente,
en este proceso, se define tambin las caractersticas de esa estructura de
poder
III. EL CONRTROL SOCIAL.
Independientemente de las caractersticas de la estructura de poder,
invariablemente se manifiesta en todo grupo social una cierta forma de
control que, por lo dems, es tambin indispensable para mantener el
orden social dentro del grupo en que se manifiesta.
22
El control social esta en relacin directa con el esquema mismo de la

estructura de poder existente. As, en un estado de derecho, aparecern
recogidas sus caractersticas precisamente en el orden legal que le da
vida, y ser el marco constitucional donde se definan los rasgos
caractersticos de la propia estructura de poder.
En Mxico tales preceptos aparecen recogidos como la decisin poltica
fundamental del estado mexicano, en los artculos 39, 40, 41 y 49 de la
constitucin, que lo definen como un estado democrtico y liberal, a
partir de la voluntad soberana del pueblo, que es la afirmacin poltica
bsica del estado, a partir de la cual se entienden las restantes, que a su
vez, lo definen como constituido en una republica, federal, respectiva con
el rgimen de la divisin de poderes como formula para el equilibrio en
el ejercicio del poder, como garanta de la relacin poltica entre
gobernndoos y gobernados y gobernantes, unido al expreso
reconocimiento de los derechos humanos que como garantas
individuales y sociales se incorporan en el texto de la propia
constitucin la estructura de poder en Mxico y el control social que la
misma ejerce, rene por lo tanto , los rasgos de definicin poltica
afirmadas en la constitucin de la Republica y se manifiesta
precisamente con las caractersticas sealadas,.
El control social se reconoce, en general, como institucionalizado o
formal el que aparece integrado e incorporado dentro de la estructura del
gobierno, en alguna de las diversas instituciones polticas, sociales
,culturales y econmicas deportivas y educativas o de cualquier otro tipo
que la conforman, integradas dentro del poder establecido. Por otra parte,
se denomina como control social difuso e informal a las diversas formas
de control que existindose y manifestndose en la sociedad, no
aparecen directamente integradas como parte de la estructura
gubernamental.
El control social naturalmente esta presente en su manifestacin de
sistema formal como en el informal. Entre las ultimas basta tener
presente las caractersticas de la estructura familiar, los medios de
informacin de la prensa, radio o televisin; y entre las primera, lo
mismo se puede pensar en el sistema de educacin, con todas sus

caractersticas de contenidos, formas de exposicin, desarrollo,
favorecimiento o no de los diversos niveles educativos, apoyo o no a la
investigacin cientfica y especficamente, a los contenidos de la
investigacin; o bien en la cultura, las formas de expresin autstica que
aparecen favorecidas o limitadas, el teatro, la pintura, el cine, la msica,
etctera; o bien, en el ejercicio profesional, el favorecimiento y apoyo
para el desarrollo o no del mbito general o de una cierta parte de la
medicina, el derecho, la
23
ingeniera, la arquitectura, la economa, las finanzas, etc.; o bien, en el

sistema de justicia.
El sistema de control social institucionalizado puede aparecer expresado
a travs de un discurso formalmente punitivo. Es decir puede estar
directamente vinculado, de una manera abierta, con el control social,
segn se puede observar de la relacin muy sucinta de ejemplos
expuestos sobre las ms diversas actividades en el que se manifiesta.
El sistema de la justicia penal, por definicin la forma mas visible y clara
del sistema del control social institucionalizado con discurso punitivo,
mismo que se manifiesta a travs de las instituciones expresamente
establecidas y al efecto que bsicamente aparece conformada con la
polica del ministerio publico, los tribunales, las instituciones
penitenciarias y otra de la ejecucin. As mismo se integran en aquel, el
publico cuya presencia y participacin es decisiva en la dinmica del
sistema; tambin el poder legislativo, el cual en cuanto rgano generador
de la ley, es base de la funcin del propio sistema.
Tal sistema de justicia, as conformado, debe responder a la caracterstica
de la estructura del poder constitucionalmente integrado en el estado de
derecho, conformando lo que con frecuencia se conoce y reconoce como
el ius puniendo del estado mexicano o potestad punitiva del mismo.
IV LAS IDEOLOGIAS
El concepto de la ideologa, aparece estrechamente relacionado con

aquellos otros del poder y del control social.
Por ideologa, recuerda abbagnano, se entiende todo aquel conjunto de
creencias o sistema de ideas que siendo tiles son adoptadas para el
control del conocimiento de colectivo independientemente del contenido
de validez objetiva de sus afirmaciones. Es decir, son los argumentos
utilizados por el poder establecido (Estado) para la consecucin de sus
objetivos, en la inteligencia que pueden responder a afirmaciones ciertas
o bien aprovechar de ellas solo los aspectos mas utilizables y manejables
para la consecucin de sus objetivos; incluso, incluso duden llegar a

manejar contenidos obscuros o hasta imaginarios. Naturalmente el
contenido de la ideologa no t6iene nada que ver con el significado
mismo de la ideolgica en si, si no que esta relacionado con quienes las
utilizan para sus objetivos. La ideologa, entendida as, corresponde a un
sentido no peyorativo y significa no solo un mtodo, un sistema de ideas
para la consecucin d un objetivo, lo que naturalmente es independiente
de la verdad o valides objetiva de sus contenidos
Todos los pases, en cuanto a estructuras de poder establecido, han
24
observado siempre sistemas de control; y en todos los tiempos el control

se ha valido de las ideologas para el logro de sus objetivos. Ciertamente,
existen estructuras de poder que las han manejado con verdad y
honestidad, y tan bien han existido otras que las han utilizado para la
consecucin de objetivos socialmente negativos.
V. LOS DISCURSOS
Por discurso se entiende el argumento utilizado para sostener una idea.

Se habla tambin de los discursos estableciendo una diferencia del
contenido del llamado discurso de realidad y los discursos jurdicos,
polticos, sociales, o de cualquier otra ndole. Lo que intenta significarse
con esto, es la diferencia que puede existir entre el contenido del texto de
una ley, o de una afirmacin de contenido econmico, social, poltico y
cultural, y el contenido de realidad que ese mismo tipo guarda en el
mundo de la realidad social.
Es siempre deseable, obviamente la coincidencia o el mayor acortamiento
entre la distancia que guarda el discurso y los discursos de otro cualquier
contenido especifico,. En el campo del derecho, naturalmente, esto
significa la desiderata de la diferencia mnima entre las afirmaciones de
los contenidos relacionados con el sistema de la justicia y los contenidos
de realidad acerca de los mismos. Esto mismo, por otra parte, guarda
relacin con el texto de la ley y el contenido de realidad acerca de los
mismos. Esto mismo, por otra parte, guarda relacin con el texto de la
ley y el contenido de realidad social de la misma, lo que a su vez se
relacionado con la dinmica propia del derecho.
VI DERECHOS HUMANOS Y CONTROL SOCIAL
En todos los tiempos han sido afirmados y aprovechados argumentos
(discursos que reflejan y son expresin de ideologas) al amparo de las
cuales se han llegado a cometer algunas de las mas graves de que tiene
noticia la conciencia mundial al amparo de la liberacin de los pueblos
se han producido guerras que han producido miles de muertes y la
afectacin a los bienes de todos; con el supuesto apoyo en el avance de la
ciencia, y especficamente en la teora de la evolucin, se han

desencadenado hechos aberrantes y acciones genocidio a la tesis del
sano sentimiento del pueblo y de la supremaca de la raza,
relacionada a su vez con la teora del superhombre (segunda guerra
mundial), tambin, fundado en la teora de la evolucin y en la teora de
la estructura econmica generadora de desigualdades sociales, la cual
independientemente de la validez de sus afirmaciones , se perfilo hacia
un sistema liberalizador que, en poco tiempo, en su inters por regular
y controlar los factores de la
25
Produccin, introdujo un sistema que en una aplicaron practica tradujo un

totalitarismo que resulto ser mas cortador de la libertad individual que el
sistema que se intentaba superar ante sus deficiencias o insuficiencias
sistemticas. Lo mismo ocurri en la poca de la colonizacin etapa en la
cual las acciones aparecieron apoyadas en razones adujeron verdades de
la religin, imprimindose, la presencia de la cultura considerada como
superior y mas avanzada, interesada en participar a los otros pueblos su
cultura y avance.
Todos estos sistemas, en sus extremos penales, rompieron tambin la
certeza jurdica, derivada del principio de legalidad, en la medida en que
entendieron como delito a la conducta considerada en general como
contraria al inters del Estado, como antes lo haba sido contraria al
inters del monarca o de la autoridad en turno.
Por razn de esto, y en el antecedente y la experiencia de las
conflagraciones mundiales sucintadas, la conciencia mundial derivada
del concierto de las naciones, perfilo una serie de recomendaciones, a
nivel internacional, que, en la medida que fueron suscitas y ratificadas
por los pases miembros de la Organizacin de Naciones Unidas, en la
esfera internacional y de la organizacin de los Estados Americanos, en
lo referente a los pases integrantes de dicho continente, crearon un
limite internacional a todas las acciones estimadas violatorias de los
derechos humanos, perpetradas y justificadas
al amparo de las
respectivas ideologas. Tales regulaciones internacionales aparecen
incorporadas principalmente en: La Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre (10 de diciembre de 1948), La Declaracin
Americana de los Derechos y deberes del Hombre (Carta de Bogota de
1948) El pacto Internacional de los Derechos civiles y Polticos (16 de
diciembre de 1966) vigente a partir de 1976, despus del plazo de 10 aos
para la ratificion por los Estados, La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos costa Rica, de 1969 ), y la Carta
de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados (Carta de
Tlatelolco, suscrita en Mxico el 12 de diciembre de 1974)
Con suscripcin de tales documentos, que representan y reflejan la

desiderata de la conciencia universal en la materia, es clara la definicin
y relimitacin que marcan todos los pases acerca de la cual es, a nivel
internacional, el concepto y contenido del limite mnimo del respeto a los
derechos humanos, lo que sin duda es, sobre todo en el mbito de la
conciencia tica de los pases, un importante limite en sus respectivas
definiciones.
No significa esto que la sola presencia
de tales instrumentos
internacionales supongan, pese, y prcticamente por decreto, que ya no
existan violaciones a los derechos humanos en los diversos piases, lo que
evi
26
dentemente resulta falso, pero se supone, en cambio, que

independientemente de los discursos internos justificadores de las
violaciones de los pases que incurren en sus practicas, siempre resultan
tales conductas como lesivas a los limites establecidos por la conciencia
mundial, y esto, en si, representa un fundamento en la garanta de
seguridad jurdica de todos los hombres.
VII SISTEMA PENALY CONTROL SOCIAL
En trminos de lo expuesto, el sistema pernal forma parte del sistema del

control social. Es necesario precisar, ahora, cual es el lugar que tiene el
sistema penal dentro del control social y, sobre todo, cual es el
contenido del as denominado sistema penal que nos permita
conceptuarlo y entenderlo.
El lugar que ocupa el sistema penal dentro del sistema de control social,
no es nico y tampoco es necesariamente el ms relevante. Esta reflexin
exige ser considerada dentro de la perspectiva interna de cada pas, a la
luz de su estructura jurdica poltica y de los objetivos reales del grupo
en el poder. Lo mismo acontece con la otra forma del control social,
tanto del formal como del informal.
Como antes fue sealado, el sistema penal es, por definicin, la parte el
sistema del control social institucionalizado con discursos punitivo.
Implica en consecuencia todo el conjunto de acciones y situaciones que
van desde la creacin misma de la ley penal y dems leyes dems leyes
relacionadas con la justicia penal (leyes procesales, ejecutivas, orgnicas
y las de responsabilidades de funcionarios como, asimismo, toda la
secuela de acciones que transcurren desde que se tiene conocimiento de la
comisin de un delito, hasta la fase en que el responsable cumple la pena
impuesta, e incluso el momento posterior relacionado con las llamadas
formas de preliberacin en la ejecucin, de la ordena condicional, de la
libertad preparatoria y, tambin, las acciones relacionadas con la
asistencia social del liberado
VIII. LOS SEGMENTOS DEL SISTEMA PENAL
As, el sistema penal abarca desde la actividad de la polica en la

prevencin (polica Preventiva) y la investigacin de delitos (polica
judicial); la del ministerio publico, como rgano a cargo de la
persecucin de los delitos, en ejercicio de la accin penal; de los jueces,
entendidos en sentido genrico como los rganos a cargo de la funcin
de la administracin e imparticion de justicia (jueces, magistrados,
ministros); los rganos a cargo del sistema de la ejecucin de las penas.
Tambin involucra a la actividad de los legisladores, en la medida en
27
que intervienen, precisamente, en el proceso de la formacin de la ley

penal, en representacin de los miembros de la sociedad; en presencia
del publico o miembros mismos de la comunidad, quienes precisamente,
con su intervencin e inters, son los que pueden determinar los cambio
y ajustes de la dinmica del derecho exige, como tambin, con su
presencia, son los que pueden determinar el avance del procedimiento y
determinar la orientacin de las polticas vinculadas con la justicia
penal.
Esta explicacin acerca del sistema penal y contenido de base tambin
para el entendimiento para lo as denominado segmentos del sistema
penal, concepto por el cual se hace referencia precisamente a uno de los
mbitos en que se manifiesta el sistema penal o sistema de la justicia
penal (polica, ministerio publico, tribunales, rgano de la ejecucin,
legisladores y publico) vinculados y analizando sus caractersticas
especificas, como va para entender mejor al manera en que funciona el
sistema penal mismo.
Se estudian, as, los discursos conforme a los cuales actan cada uno de
los segmentos, fundamentalmente los segmentos llamados bsicos
(polica, ministerio publico, tribunales, y sistema ejecutivo); las
caractersticas de las personas que integran a cada uno , haciendo
funcionar el sistema. Y, en relacin con estos y otros factores, se entiende
el estudio de su problemtica y las propuestas de solucin, como tambin
el sistema penal mismo.
Los discursos de los segmentos son diferentes entre si, el de la polica es
en general
moralista y moralizante. El del poder judicial es
principalmente jurdico y garantizador; orientado al estricto anlisis de la
ley y, en el momento de la imposicin, es retributivo en la lnea de la
pena, de la prevencin general y especial orientada por la necesidad de la
pena y por el discurso de la readaptacin social como fin de la pena. El
discurso del ministerio pblico es en parte garantizador y jurdico y en
parte moralizante. El discurso de la ejecucin es en de carcter
teraputico. El discurso de la ejecucin es de carcter teraputico.
El estudio de este mbito, plantea como problema, la insufiente

comunicaron entre los discursos y la acciones frecuentemente
independientes entre si de cada uno de los segmentos, generando la
compart mentalizacin de los discursos, programas y acciones, que
significan el sierre hacia dentro de los mismos, dificultando la necesaria
intercomunicacin, interrelacin e interaccin funcional entre ellos, para
el logro mas eficaz en los objetivos del sistema penal.
De aqu la necesidad de reconocer los aspectos positivos y negativos del
funcionamiento de cada uno de segmentos, que permitan ofrecer, en su
oportunidad, una mejor respuesta social y de mayor eficacia para el
funcionamiento del sistema penal
28
En este sentido, es frecuente escuchar los cuestionamientos al segment

policial, en relacin con la falta o insuficiente preparacin de la misma y
los fenmenos de desviacin o de falta de conciencia acerca del ejercicio;
el segmento judicial es principalmente cuestionado en relacin con los
elementos burocratizantes de sus procedimientos; el segment de la
funcin penitenciaria aparece cuestionado en relacin con la pena de
prisin y su eficacia respecto de sus fines de readaptacin social, con los
problemas derivados de la reclusin y la despersonalizacin, en las
desviaciones relacionadas con aspectos de violacin a los derechos
humanos, en relacin a los elevados costos que exige su eficaz
funcionamiento y los problemas de la sobrepoblacin; o bien, en relacin
con la incorporacin de otros mecanismos subsidiarios y substitutos, que
a su vez, exigen de la infraestructura necesaria para su adecuado
funcionamiento, al mismo tiempo que, exigen tambin de 1a reflexin
serena acerca de su aplicacin, tanto por los rganos de jurisdiccin como
los de la ejecucin, en el sentido de que su aplicacin indiscriminada o
irreflexiva puede, a su vez, traducirse en puerta falsa a la impunidad. En
fin, tales son las objeciones que principalmente se plantean al sistema
penal, los cuales, nos parece, estn todos vinculados con aspectos del
proceso de cultura, que implica el valor social y poltico de aquellos.
Qu es lo que la sociedad estima que debe ser el sistema penal? Qu es
la que espera de ste? y Qu es lo que est dispuesta a hacer para
lograrlo? , interrogantes que a su vez implican la conciencia de la funcin
que tiene el sistema de la justicia, basada en la seguridad jurdica yen los
objetivos de equilibrio, paz y orden social, como tambin el sistema de la
seguridad pblica. Aspectos, stos, todos, en que necesariamente
interviene toda la sociedad, tanto los gobernados como los gobernantes.
En sntesis, para procurar la mejor atencin de estos aspectos, es indispensable que se acorten los espacios entre los discursos de los diversos
segmentos del sistema penal entre s y, especialmente, que se acorten
tambin las diferencias entre los discursos de cada uno y el discurso de
realidad que los cuestiona, lo que debe ser entendido no como una mera
posicin de crtica sino como el punto de partida crtico del inters social,
que refleja la preocupacin por el problema y que el interesen su
solucin, que, naturalmente, slo puede estar en la respuesta social que
conjuntamente ofrezcan gobernados y gobernantes, lo que implica el
esfuerzo conjunto de ellos.
IX. DERECHO PENAL SISTEMA PENAL
El derecho penal o ley penal, en sentido amplio, a la vez que forma parte
del sistema penal es, al mismo tiempo, la base normativa del pro
29
pio sistema penal. En este sentido, son conceptos que mutuamente se

condicionan. El derecho penal se presenta como un conjunto de normas
jurdico penales que son el espacio y el lmite dentro del cual el sistema
penal puede actuar.
Entendido el derecho en forma amplia, aparece subsumido dentro de su
concepto, no slo el campo estricto de la ley penal, sino, asimismo,
aquellas previsiones que caen en el terreno de lo administrativo penal,
frecuentemente enunciadas como infracciones administrativas de poli-da
y buen gobierno, cuya violacin origina el arresto o la multa; como
tambin la ejecucin de medidas de tratamiento administrativo, que a su
vez, significan otras formas de respuesta social, sin la necesidad de un
procedimiento penal.
Encuadran tambin en el mismo concepto, las
acciones policiales o incluso, en circunstancias extraordinarias del
ejrcito cuya ejecucin pueden constituir acciones que caen en el campo
que regularmente corresponde al mbito penal.
Al hacer referencia al mbito de la ley penal debe cuidarse de no caer en
el equvoco de creer que la sola creacin de la ley, o bien su reforma,
resuelve la conflictiva social que el propio Estado, con la promulgacin
de la nueva ley, evidentemente se muestra interesado en atender. La ley
slo fija el nuevo espacio social dentro del cual habr de desplegar su
accin el sistema penal en su conjunto.
Esto permite entender tambin el contenido eminentemente programtico que tiene el derecho, ya que, en efecto, al crearse los nuevos tipos
delictivos, seala el espacio social deseado, y de aqu su carcter programtico; como tambin ocurre, similarmente, en el mbito de los
procedimientos.
X. DERECHO PENAL Y LEY PENAL
Si el derecho penal, al que frecuentemente se alude con la expresin

genrica de ley penal, implica la presencia de un conjunto de normas y de
reglas jurdicas, es evidente que la diferencia entre tal concepto y el de la
ley penal en sentido estricto, es que esta ltima, en trminos generales,
hace referencia al concepto mismo de la disposicin legal penal que

contiene a la norma penal ya la punibilidad. As, ley penal en sentido
amplio es el conjunto de normas, en tanto que ley penal en sentido
estricto es la disposicin legal en s, con su contenido de precepto y de
sancin penal.
XI. LEY PENAL Y DELITO
Existe una estrecha relacin entre la ley penal en sentido estricto y el

delito, en tanto que, efectivamente, el delito surge como una cons-
30
Traduccin jurdica, a partir de su prevencin legal en una norma

jurdico penal. Naturalmente, a la vez, tal dispocision o tipo penal, no
surge de la nada, o como minerva de a la cabeza de Zeus, si no que
precisamente, obedece a la situacin de conflicto social que a partir del
inters social, genera la norma de cultura que a sus vez origina la norma
jurdica al preparar el proceso de formacin jurdica respectiva. As, es
el contenido social consistente en el inters de superar la situacin de
conflicto social lo que determina la ley penal y, consecuentemente, es
esto lo que se constituye en el contenido social de la ley. En este orden
de ideas, el delito ser, precisamente la conducta que lesionar bienes
jurdicos penalmente protegidos, viole por lo mismo la ley penal, en
tanto que se constituya en una conducta tpica, antijurdica y culpable,
con lo que hace merecedor, al responsable, de una determinada sancin
penal.
PRIMERA PARTE
TEORIA GENERAL DE LA LEY PENAL
CAPITULO CUARTO.
EL DERECHO PENAL CAPITULO I

IUS POENALE. LA NORMA. ASPECTOS GENERALES
SUMARIO: I. Denominacin. II. Concepto del derecho penal. III .La norma
penal. 1
El delito como construccin jurdica y como fenmeno factico social. a) consideraciones generales. b)el
delito como fenmeno jurdico y factico. IV. Teora de la norma penal. 1. concepto y evolucin. 2. teora
monista de las normas. 3. teora dualista de las normas. 4. la teoria pura del derecho. V. La estructura de la
norma y la estructura del sistema jurdico penal. VI. Origen de la norma penal. 1. teora del consenso. 2.
teora del disenso o conflicto.
I. DENOMINACION.
La materia que nos ocupa es el derecho penal. Tal denominacin ha

sido siempre la misma; ha variado en el tiempo, siendo evidentemente
que aparece histricamente condicionada. En tiempo de los romanos
fueron utilizadas las expresiones ius poenale y ius criminale que conoci
aquel derecho, las que tambi8en fueron utilizadas en la Edad Media.
Durante esta ultima etapa, el contenido del derecho penal estuvo
fuertemente influenciado por la iglesia, lo que determino una relacin
estrecha entre los conceptos de delito-pena y pecado-penitencia. Un
ejemplo claro es el de el derecho alemn, en donde para referir la matara
que nos ocupa se utilizaron sucesivamente las expresiones peinliche
Rect.y criminal Rect., entendiendo, el primero, como un concepto de la
pena estrechamente vinculada con la idea de la expiacin, de fuerte
contenido religioso y que durante largo tiempo significo el fundamento
de la imposicin; en tanto que por criminal Rect., se entendi un
contenido mas amplio, haciendo referencia a las normas relativas al
crimen o delito, involucrando al agente y a su consecuencia penal.
Con posterioridad al iluminismo europeo del siglo VVIII, el orden

jurdico penal se incorpora en codificaciones sistematizadas y especificas
para cada materia, lo que acontece sobre todo a partir del siglo XIX,
observando como punto de partida a la legislacin napolenica, que en el
mbito penal, parte del cdigo penal de 1810. En este a diferencia
34
33
del concepto antiguo de cdigo, conocido a partir del derecho romano

y durante la Edad Media, donde se lo entendi fundamentalmente bajo la
idea de compilacin de leyes, que no necesariamente eran de la misma
materia, el nuevo concepto de cdigo, apareci entendido como
ordenamiento integrado con normas de una misma rama jurdica,
debidamente sistematizada de acuerdo con un objetivo, lo que ocurri a la
luz principalmente del racionalismo contractualita, con la tipificacin de
los delitos conminados con penas, que recogan el inters en el principio
de legalidad que fue caracterstico de este periodo histrico, fijando las
bases para individualizar la responsabilidad penal de quienes hubieran
podido participar en su comisin, con lo que, a la vez, se fijaron las bases
para desarrollar la doctrina penal. A si mismo, en esta poca se adopto
como denominacin de la materia aquella de derecho penal, denotando,
con esto, la caracterstica fundamental de esta rama jurdica, la pena, a
diferencia de otras ramas jurdicas cuya coercibilidad implica la
imposicin de otras respuestas no `punitivas o penales y de sentido
bsicamente preparatorio.
Posteriormente, con el crecimiento y desarrollo del positivismo
naturalista, que en otra de sus manifestaciones refiere tambin una
orientacin biolgica, antropolgica y sociolgica, a mediados del siglo
XIX, con ella, la denominacin derecho penal, sufri su mas fuerte
embate para sostener nuevamente la expresin derecho criminal frente a
la naciente preocupacin por el delincuente o criminal, en la medida en
que el acento se pone en este ultimo, atendiendo a consideraciones
antropolgicas o sociolgicas, que disminuyen el inters por la norma que
prev el delito, para traducirlo en el inters por el delincuente. Tal
orientacin favoreci el que se desarrollara el nombre de derecho
criminal para sustituir al de derecho penal, y de que se hablara de la
responsabilidad social y de las medidas de seguridad predelictivas y
posdelictivas y que bajo el concepto de la defensa social se hablara
tambin de un derecho de defensa social y hasta de un derecho
protector de los criminales como en Espaa lo hiciera Dorado Montero.
Superadas las manifestaciones del positivismo sociolgico, con la

misma corriente positivista se manifest una nueva reorientacin del
inters hacia el estudio del derecho y as, hacia la norma, el delito y el
sujeto responsable, si bien en una lnea causal naturalista, obviamente de
origen positivista, que recogi aportes de la tendencia precedente, con lo
cual favoreci la expresin de derecho penal, que ha sido la que en
general ha alcanzado una mayor aceptacin por la doctrina penal; sin
embargo, a la vez, tambin se mantuvo el inters defensita, que favoreci
la denominacin derecho criminal, por estimar que la expresin
criminal permita mas fcilmente
le fenmeno social de la
criminalidad y a la persona del criminal, esto fue sostenido sobre
35
todo por algunos de los seguidores de la escuela de la defensa social,

tesis defendida de manera relevante en los foros internacionales, aun en
tiempos posteriores, bien entrada y cercana la mitad del siglo XX. Esta
orientacin, conocida como escuela positivista, en su oportunidad tuvo
importante influencia en la legislacin penal de su tiempo, no pocos
pases, como ocurri tambin en Latinoamrica y especficamente en
Mxico, no solo con el contenido fuertemente positivista del cdigo penal
de 1929, sino tambin, en diversas instituciones recogidas por la ley penal
vigente de 1931.
En sntesis se observa en general que en lo pases de formacin
jurdica occidental europea se habla preferentemente de derecho penal.
En Italia, de dirito penale; en los pases del habla hispana de Europa y
de Latinoamrica, de derecho penal; en Francia, de droit penale; en
Alemania de strafrecht y penal Recht.; y solo en los pases sajones de
habla inglesa, se utiliza con mas frecuencia la expresin de criminal law,
en lugar de penal law aun cuando tambin esta ultima es utilizada.
Actualmente las diferencias en relacin con la materia, aparecen mas en
orden a las posiciones doctrinales sostenidas en su contenido que en
relacin a la denominacin misma.
II. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
El derecho penal puede ser entendido en sentido objetivo y en

sentido subjetivo. En el primer caso, como derecho penal objetivo, se
hace referencia al conjunto de normas que integran la legislacin
objetivamente considerada o ius poenale y que aparece conformando las
respectivas leyes penales; son las normas y reglas jurdicas que previenen
los delitos, establecen las bases para individualizar las penas a los
responsables y fijan las penas y medidas de seguridad.
Se entiende por derecho penal subjetivo la referencia a la ley penal
desde la perspectiva del rgano donde emana; se hace alusin as, al ius
puniendi del Estado o potestad punitiva del mismo. Uno y otros
conceptos de derecho penal, en sentido objetivo y subjetivo, aparecen
interrelacionados y exigen ser explicados. El contenido de uno y otro son

tema del presente y siguiente captulos.
III. LA NORMA PENAL.
1. El delito como construccin jurdica y como fenmeno factico

social
a) consideraciones generales
El estudio del derecho penal exige el inicial entendimiento de lo que es
delito y lo que es la pena como su consecuencia jurdica penal.
36
La conceptuacin del delito y su contenido no ha sido uniforme. Al

Transcurso del tiempo ha sido objeto de variadas interpretaciones que han
correspondido a las caractersticas histrico culturales, determinadas
dentro de las coordenadas de tiempo y espacio, relacionadas con variables
econmicas, sociales y polticas, a su vez, conformadas en
consideraciones filosficas y de avance cientfico que, en su momento,
ha definido el concepto de derecho y, especficamente, del orden jurdico
penal, como tambin del delito, cuanto contenido de los preceptos de
aquel y tambin como fenmeno de la realidad social. Ello ha
determinado la concepcin del derecho la dinmica misma de la
evolucin de las ideas penales y su metodologa.
Esta diferencia en forma de entender y conceptualizar el delito, se
hace aun mas patente en la poca moderna, siguiente al siglo XIX, y
durante el siglo XX, una vez que frente a la existencia de nuevas
legislaciones penales nacionales conformadas bajo el nuevo mapa
geopoltico europeo, y el desarrollo penal de la doctrina consecuente,
siguiente a la concepcin del estado de derecho en sentido moderno, el
que, naturalmente recibe la presencia de las corrientes filosofas
iluministas, del racionalismo, el jusnaturalismo, y el utilitarismo, despus
recoge y refleja tambin, el impacto cientificista del positivismo, que, con
su ideologa fundada en la experiencia, plantea un cambio, tambin, en el
estudio del derecho penal, pronunciando un nuevo inters por el concepto
del delito, en manera tal que su estudio, primero planteado en su
perspectiva de estricto concepto jurdico, con previsin de la norma
penal, cambia su concepcin, para ser estudiado como fenmeno social,
entendido en sentido naturalistico y factico, sea en sentido antropolgico
o sociolgico, para despus, en el posterior retorno de la doctrina penal al
inters jurdico por la norma y su contenido, si bien con el impacto de la
decisiva influencia positivista, que deviene en la concepcin causal
naturalista de la dogmtica jurdica penal, recoge el inters por el estudio
de la ley(teora de la ley penal) y, tambin, por el estudio de su contenido
social, el delito,(teora del delito). Esta concepcin del delito trascender

en los futuros modelos sistemticos, segn se reconoce en el causalismo
valorativo y en el finalismo, como tambin en la orientacin poltico
criminal, cuyas races derivan tambin del positivismo jurdico. La
excepcin a esta lnea de pensamiento se reconoce, acaso, en las
posiciones mas extremas de la formula polarizada del formalismo lgico
del derecho.
En sntesis esto lleva a observar que dentro del estudio del derecho
penal, se planten dos conceptos en torno al delito, mismos que
actualmente se manejan reconociendo su contenido social. As, parten,
37
uno, del entendimiento del delito como fenmeno jurdico, que presenta
dos vertientes, la primera , que concibe al delito solo a travs de la
presencia del precepto o tipo de la norma penal, estimando que, toda vez
que el estudio del derecho se agota en la ley, es por tanto innecesaria y
equvoca la referencia a la teora del delito, siendo preferible, por tanto, el
anlisis unitario de la ley; y una segunda vertiente que, reconociendo la
estructura normativa, a la vez, reconoce tambin el contenido social del
derecho, y es en tal sentido que admite y procura el estudio de la teora
del delito. Para la segunda posicin, si bien se admite el estudio analtico
del delito, sin embargo, es improcedente el anlisis de la conducta como
un concepto prejuridico. Una segunda formula para esta segunda
posicin, en cambio, es frecuente que inicie el estudio de la teora del
delito precisamente apartar de la conducta, como el primer momento de
anlisis del delito, lo que sistemticamente parece conceptuarla como un
concepto prejuridico del delito que se delimita en el momento
inmediato siguiente, con el anlisis de la tipicidad, que precisamente
limita la conducta dentro del marco de la ley penal.
Sobre el particular, no parece que tiene que existir congruencia entre
la concepcin del delito, su ubicacin sistemtica y su metodologa de
estudio, s reconocemos en el derecho un orden de relacin social, de
regulacin de la conducta humana, precisamente por la va jurdica,
debemos concluir que su contenido es necesariamente la realidad social,
y no tendra sentido su estudio por una va metodologica que perdiera
esta caracterstica esencial del derecho. A la vez, es evidente que asta en
tanto no exista una norma jurdica que le de vida, no puede existir el
delito y, por lo mismo, es bordando sobre la base de estas dos
consideraciones que debe ser conceptuado el delito.
En este orden de ideas entendemos que el delito es una construccin
jurdica, que tiene como origen una situacin de conflicto en la realidad
social que el Estado pretende evitar a travs de la creacin de la ley
penal, lo que precisamente tipifica al delito, crendolo. A partir de
esto, todas las nuevas situaciones de conflicto social, naturalmente
causadas por la conducta del hombre, sern constitutivas de delito si

son atribuibles al tipo penal en cuestin, de aqu la importancia del
estudio del derecho penal tambin a travs de de la teora del delito, que
juntamente reconoce y recoge la relevancia de este contenido social del
derecho penal, contrastando el contenido del delito en sentido
naturalistico, con el concepto del delito en sentido normativo jurdico,
afirmado con esto, un elemento garantizador de fundamental importancia
para la seguridad jurdica. En este orden de ideas, a la vez que se
reconoce la naturaleza jurdica del delito como su origen, se reconoce
tambin su contenido social que lo explica y justifica, y en base a esto se
fija la me
36
todologa y sistemtica de su estudio, en la teora del delito, que precisamente se desarrolla en relacin con el concepto social y fctico del
mismo, a partir del estudio de la conducta tpica.
b) El delito como fenmeno jurdico y fctico
El delito es una configuracin jurdica. Es una construccin legal que
nace y surge con la creacin misma de la ley penal que, por lo mismo, no
tiene una individualidad fctica social propia. Basta tener presente, al respecto, que si prescindiramos de la existencia de la ley, podramos observar que ninguna relacin guardan entre s las diferentes conductas y
hechos que la ley penal previene como delitos, salvo el hecho de que
implican situaciones de conflicto social.
En efecto, ninguna relacin guarda entre s el hecho de sustraer un
objeto ajeno para alcanzar un beneficio econmico (robo), con la violencia ejercida sobre una mujer para satisfacer un deseo ertico-sexual (violacin) o con la expedicin de un cheque librado sin previsin de fondos
para alcanzar un lucro indebido y causando un perjuicio econmico a un
tercero (fraude); o con las imprecaciones amenazantes lanzadas en un
altercado entre vecinos (amenazas) o con el funcionamiento de una
industria contaminante a sabiendas de que ello afecta la salud general de
la poblacin (delito ecolgico) o con la alteracin de precios para el pago
de los alimentos (fraude), etctera. En todos estos casos, hasta este
momento el nico denominador comn es el hecho mismo de la situacin
de conflicto social que invariablemente se plantea.
En cambio, los mismos aparecen socialmente uniformados como
conductas consideradas contrarias al inters social que los califica como
"delitos", a partir del momento en que son institucionalizados como tales
por va de su tipificacin en la ley penal. con la amenaza de una pena, la
cual ser aplicada slo mediante un proceso de verificacin, previsto en
leyes que emanan del rgano del Estado constitucionalmente reconocido
para ello (legisladores) y en donde funcionarios pblicos tienen la
obligacin de perseguirlos y resolver sobre su existencia y sobre la
responsabilidad de sus autores, bajo la amenaza de que, de no hacerla en

los limites de lo legalmente previsto, podrn ser, a su vez, objeto de
responsabilidad. Todo esto permite constatar que el delito es una
configuracin jurdica y no una realidad social individualizadle.
En la realidad fsica y naturalstica lo que existe son fenmenos
fsicos, nicamente vinculados por leyes fsicas, regidas por el principio
de la causalidad que mueve la mecnica fsica del mundo y en donde todo
Efecto es producido por una causa. A su vez, lo "social", entendido como
el mbito de la realidad natural afectado por la presencia del hombre en
su relacin social con sus congneres, en que se distingue el ser huma
39
no precisamente, por su conducta finalmente determinada, lo que existen

son "fenmenos sociales", en los que invariablemente interviene el
hombre en su mbito de relacin y comunicacin social, lo que, a su vez,
slo puede manifestarse a travs de conductas. En esa realidad social, en
consecuencia, lo que se dan son comportamientos, es decir, conductas y
resultados (causalmente producidos por conductas), que en el mbito
social se presentan como situaciones de conflicto social, que afectan a la
vida de convivencia y que, por lo mismo, en aras del objetivo mismo de
convivencia, exigen de su atencin para controlar las y evitarlas.
El Estado, en cuanto estructura jurdico poltica encargada de velar por lo
necesario para asegurar la convivencia dentro de los rasgos de la relacin
social definida en la Constitucin, no puede ordenar que los fenmenos
fsicos ocurran o dejen de acontecer, lo que s puede hacer, en cambio, es
regular la conducta de las personas que conviven e integran la misma
sociedad, en manera tal que, a partir de la definicin de la conducta
socialmente deseada, va la ley, que a su vez implica la definicin de la
conducta prohibida, se procure, por dicho medio, evitar los resultados no
deseados, a la vez de inhibir las conductas generadora s de las situaciones
de conflicto social.
Los comportamientos que generan situaciones de conflicto son de diversa
ndole, sin que tengan entre s ms relacin que la de plantearse como
situaciones de conflicto que la sociedad debe de resolver. As, para dar
tales soluciones y garantizar la natural relacin social que es necesaria
para la convivencia. el derecho procura la regulacin de la conducta
humana y, atendiendo a la diversidad de esas situaciones de conflicto,
plantea regulaciones que son, tambin de diferente especie. Los problemas derivados de la falta de pago de salarios o por incumplimiento en el
trabajo ser origen del derecho laboral; conflictos derivados del uso y
tenencia del suelo ser origen del derecho agrario; la dilucidacin de
conflictos concretos entre particulares y no como conflicto de una comunidad social dar origen al contenido de la regulacin del derecho civil o
mercantil; la fijacin de los procedimientos de verificacin dar origen al
derecho procesal, etctera. Lo mismo ocurre en el campo del derecho
penal que, sin embargo. se ocupa de atender la regulacin de aquellas
conductas cuya normal regulacin por otras vas jurdicas no aparecen
suficientemente garantizadas, lo que naturalmente exige tal valoracin a
la luz de la relevancia de los bienes jurdicos protegidos y las
caractersticas de la eficacia de su regulacin.
En el mbito del derecho penal este objetivo se logra precisamente a
travs de la previsin en la ley penal de las conductas consideradas
40
como delito (tipos penales), las que se plantean como obligatorias a partir
de la amenaza de un castigo o respuesta social para el caso de su
violacin (coercibilidad de la norma, que en la semntica penal se identifica con la punibilidad).
Otras conductas, tambin generadoras de situaciones de conflicto, a su
vez, si no son particularmente relevantes desde la perspectiva social. o
bien, sindolo, desde esta misma, se estima que no deben ser objeto de
regulacin por parte del derecho, las mismas naturalmente, quedarn
como mbitos especficos de la relacin social del individuo, pero que no
tienen relevancia jurdica penal o jurdica de otra clase. (Vgr.: las
relaciones familiares internas pueden suponer eventualmente discusiones
u otro tipo de respuestas que, sin embargo, no tienen relevancia jurdica,
salvo que impliquen la violacin a una norma especfica sea del derecho
familiar, civil, penal o cualesquiera otro).
Por otra parte, por cuanto se refiere a la coercibilidad de la norma
jurdica o, especficamente, a la punibilidad de la norma jurdica penal, se
observa que la misma implica el sostn del contenido tico social del
derecho, a la vez que representa, tambin, el factor especificante vinculante del orden normativo jurdico. La pena, as, en cuanto respuesta
social del Estado frente a la lesin a bienes jurdicos y, consecuentemente, a la violacin da la norma, es lo que determina la presencia del derecho penal. En este sentido vale observar que, frente a las situaciones de
conflicto que hacen nacer la norma jurdica, el Estado, en su posibilidad
de respuesta, tiene diversas opciones: la reparatoria, la eliminatoria, la
punitiva y la teraputica.
El derecho, en general. en su coercibilidad se rige por la respuesta
reparatoria; slo el derecho penal hace uso de la respuesta punitiva
(pena), como tambin hace uso de otras, si bien de manera colateral.
dentro del contexto de la respuesta penal. Por esto, el derecho penal se
rige por el principio de intervencin mnima. que significa que slo debe
tener cabida cuando no sean suficientes otras formas de regulacin del
orden jurdico.
IV. TEORA DE LA NORMA PENAL
l. Concepto y evolucin
En relacin con el concepto de la norma dos han sido principalmente las
expresiones con las que con mayor frecuencia se ha utilizado. Lato sensu
se entiende como toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto
sensu se entiende como regla de comportamiento que impone deberes o
confiere obligaciones. El supuesto filosfico que contiene, radica en la
libertad para determinar sus actos, en mane
41
ra tal que el imperativo de acatada se contiene en el "deber ser" que

implica la misma.
Las normas pueden ser de diverso tipo. Entre staS, fundamentalmente se
encuentran las normas morales, las religiosas, las de convencin social Y
las jurdicas.
Las caractersticas de las normas en general, son:
a) Bilateralidad o unilateralidad:
Bilateralidad. Cuando el contenido de la norma supone la imposicin de
"deberes", respecto de los cuales surgen facultades correlativas;
o lo que es lo mismo, reconocen "derechos" que son correlativos de las
"obligaciones" que generan.
Unilateralidad. Cuando el contenido de la norma slo genera obligaciones.
b) Autonoma Y heteronimia:
Autonoma. Cuando su fuente es la voluntad de quien debe
acatarla,
es decir, es la norma que la persona dictada a s misma.
Heteronimia. Cuando su origen no est en la voluntad de la persona sujeta
a ella, sino en la de un sujeto diverso, en otros trminos, sufuente procede
del exterior.
c) Externas e internas: Externas. Regulan la conducta contenido de
carcter tico social.
Internas. Se orientan a regular la conducta interna observando en
consecuencia un contenido tico moral.
d) Coercibilidad e incoercibilidad:
Coercibles. La imposicin proviene del exterior y,
consecuentemente, su sancin procede aun en contra de la voluntad del
obligado.
Incoercibles. La imposicin proviene del exterior, y solo se efecta de
manera espontnea por la voluntad misma de obligado.
Al hacer referencia al concepto del derecho penal sealamos que el
mismo puede ser entendido en sentido objetivo, en tanto referido a la
existencia de un conjunto de normas integradas dentro de sistema
normativo penal y, en sentido objetivo, en cuanto potestad punitiva del
estado
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Derecho penal, en sentido objetivo, es aquella parte del orden jurdico

general que define el delito, previene las penas o medidas que le son
aplicables y determina la base para individualizarlas en la persona que lo
cometi, a partir de su responsabilidad.
Esto significa que el derecho penal en sentido objetivo, en cuanto sistema
normativo, tiene un sentido eminentemente sistemtico que supone la
explicacin coherente y racional de las reglas jurdicas referidas al delito,
a la persona responsable y a las penas y medidas de seguridad. con un
sentido de validez general.
Punto de partida del contenido del derecho penal en este sentido objetivo
es, por tanto, el entendimiento del concepto mismo de la norma. a partir
de su estructura, lo que naturalmente lleva a la necesidad de analizar el
contenido del precepto y de la sancin, como el contenido de la
culpabilidad, a partir de la responsabilidad de la persona, en la
inteligencia de que las penas no son aplicadas a los hechos sino a las
personas. Es en funcin de estos conceptos que se debe de entender el
derecho, conformado con las normas y las diversas reglas jurdicas que lo
integran.
El contenido preceptivo de la norma, dentro de la semntica especfica
del derecho penal aparece recogido en el concepto del "tipo". Esto lleva a
observar que, obviamente, el concepto del tipo es un concepto medular de
la teora de la ley penal que, por tanto, encuentra all su ubicacin natural.
A la vez, sin embargo, dado que su mbito conceptual es el punto de
partida para el estudio de la teora del delito, convencionalmente, en la
obra, se recoge el estudio especfico de la "teora del tipo" dentro del
mbito de la teora de los presupuestos, como segmento inmediato que
precede el estudio de los elementos del delito.
En sntesis, el contenido del derecho, en cuanto orden normativo, debe de
ser entendido en su funcin de ser un orden de relacin social, a partir de
la regulacin de la conducta humana, que se explica y justifica en funcin
de los fines de convivencia y coexistencia.
2. Teora monisla de las normas
La teora monista de las normas, conocida tambin como teora de los
imperativos, reconoce la caracterstica fundamental de stas, en funcin
del carcter imperativo que las define.
Entendiendo el orden jurdico como un orden de regulacin de la
conducta humana, la esencia de las normas aparece definida precisamente
en esa regulacin que seala el "deber ser" recogido en los mandatos y
prohibiciones contenidos en ellas, precisando el deber de hacer algo o el
deber de abstenerse de hacerlo.
Algunas normas "ordenan" una cierta conducta, lo que significa la
obligacin de la persona para hacer precisamente esa conducta y no
43
otra, dentro de las diversas opciones que la realidad social le presenta, de

manera de que su libertad de ejercicio, aparece limitado en los trminos
del cumplimiento de la accin ordenada (Vgr.: se ,ordena auxiliar al
atropellado; cuidar a los hijos; cuidar a los internos de una institucin
penitenciaria; etctera). Otras, en cambio, que representan el grupo mayoritario de normas, observan un contenido que "prohbe" la conducta
incriminada, lo que se traduce en la posibilidad para el individuo de realizar cualquier conducta que ,en el ejercicio de su libertad individual
quiera realizar, excepto la que expresamente implica la prohibicin jurdica penal (Vgr,: se prohbe matar, robar, etctera).
En sntesis, para esta posicin doctrinal. la caracterstica fundamental del
derecho es el carcter imperativo que supone el orden de regulacin de la
conducta humana; afirmacin, sin embargo, que aparece precisada y
delimitada por dos consideraciones:
a) El orden de regulacin de conductas no es arbitrario. Existe y opera en
funcin del objetivo ltimo de la convivencia humana que. a su vez, se
delimita en funcin de un objetivo inmediato, representado por la
proteccin y salvaguarda de los bienes Jurdicos de los miembros de la
comunidad social, como base de la seguridad jurdica, como principio
fundamental de la convivencia.
b) La afirmacin del carcter imperativo de las normas no significa que
se desconozca la presencia de otras reglas jurdicas que en sentido estricto
no precisan mandatos o prohibiciones, sino que a las mismas se
las reconoce v entiende dentro del contexto de las normas imperativas,
como reglas que les son dependientes y a las que sirven en la interpretacin y aplicacin, razn por la cual su presencia slo integra y convalida el contenido de las normas imperativas que. para esta teora, son las
nicas que conforman el universo normativo.
Este orden de ideas naturalmente tendr repercusin y relevancia en los
modelos de sistematizacin jurdica de la dogmtica penal. As, una de
las modernas orientaciones del derecho penal, recoge esta lnea de
pensamiento en la teora de los elementos negativos del tipo.
3. Teora dualista de las normas
Como en el caso de la teora de monista, tambin la teora dualista de las
normas parte del reconocimiento de la existencia de normas, en sentido
estricto, entendindolas con su especfico carcter normativo, del deber,
que a su vez implica el contenido imperativo (preceptivo o prohibitivo)
recogido en los mandatos o prohibiciones. A diferencia de aqulla, sin
embargo, en lugar de entender al grupo restante de reglas jurdicas que
conforman al derecho como un conjunto de disposiciones
complementarias de las anteriores, las reconoce con un contenido que
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supone una valoracin especfica de las mismas, que le es propia y que

tiene su propio significado.
Reconoce esta teora, as, que el orden jurdico, en cuanto orden de relacin y significacin social, se integra no slo con la presencia de normas
en sentido estricto, orientadas a la regulacin de la conducta humana a
travs de los imperativos normativos dados en las prohibiciones o
mandatos, sino que, asimismo, el derecho aparece integrado tambin por
otra serie de reglas jurdicas que suponen valoraciones independientes y
diversas de las anteriores (normas preceptales), las cuales en el campo
penal aparecen recogidas como reglas de permiso, con una valoracin
especfica y diferente de la que implica el contenido de la valoracin
normativa de la prohibicin. Con las reglas preceptivas se define la
conducta social deseada; con las reglas permisivas se recoge la valoracin
que responde al mbito del reconocimiento de los derechos de la persona,
que encuentran sentido cuando frente a situaciones reales que suponen
peligro de lesin a bienes jurdicos penalmente tutelados, el derecho
permite a la persona actuar para su salvaguarda, legitimando su
comportamiento.
A la vez, el derecho contiene tambin otra serie de valoraciones, como
son las que representan los bienes jurdicos, los cuales, de bienes
existentes como entes de la realidad social, al ser recogidos por el derecho. De vienen bienes jurdicamente protegidos que suponen una valoracin que, evidentemente, no es la misma que la que implica en s. la
prohibicin de la norma, independientemente de la estrecha y convergente relacin que entre ambas existe.
A partir principalmente de Binding, la doctrina penal se ha perfilado
mayoritariamente favorable a este orden de ideas, entendiendo que el
anlisis estratificado del delito, al estudiar la tipicidad (a partir de la
conducta tpica), la antijuridicidad y la culpabilidad, lo que hace es procurar un anlisis ms garantista, orientado a procurar la mayor precisin,
armona y uniformidad en la interpretacin de la ley, para determinar la
existencia del delito. Lo que creemos se explica. a su vez, por la
naturaleza y jerarqua de los bienes jurdicos en juego en el derecho
penal.
La admisin del anlisis estratificado en la dogmtica jurdica de ninguna
manera significa que se deje de reconocer que el delito es un todo nico,
que nace de una con atruccin jurdica y que slo por razones de mayor
garanta y seguridad jurdica es que aprovecha el anlisis estratificado.
En sntesis, para la teora monista de las normas, en el orden jurdico,
no existe ms que lo que es conforme y lo que es contrario al derecho; lo
que es delictivo y lo que no es delictivo. El punto crtico que
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distingue una y otra situacin se centra en la lesin al "bien jurdico" y en

la violacin al "deber ser" de la norma; lo que viola el deber ser esto
contrario al derecho penal y, por lo mismo, es lo nico relevante desde el
punto de vista jurdico penal; en cambio, lo que no representa una
especfica violacin al deber penal no guarda relacin con el propio
derecho penal y por tanto no tiene relevancia jurdico penal. Binding
cuestion seriamente tal afirmacin al observar que dicha concepcin
dejaba fuera del orden jurdico todo lo vinculado con los derechos
subjetivos y que si lo nico relevante para el derecho son los "deberes" y
no los "derechos", entonces no existe espacio jurdico para estos ltimos.
Con posterioridad, Welzel, se ocupara del mismo problema y, en
respuesta a la teora de los elementos negativos del tipo, observara
agudamente que entonces para tal teora resulta lo mismo matar un
hombre (en legtima defensa) que matar a un mosquito, lo que evidentemente no puede ser lo mismo y no puede tener la misma significacin
jurdica; a esto, a su vez. Roxin, uno de los ms relevantes sostenedores
de dicha teora, contestara que desde el punto de vista estrictamente
jurdico penal, la conducta de matar a un hombre en legtima defensa es
irrelevante, al igual que cualquier conducta que no aparezca recogida en
un tipo del cdigo penal.
En nuestra opinin una y otra observaciones dejan en claro el acierto de
las diversas valoraciones que supone el derecho y especficamente el
derecho penal. El derecho es un orden de valoracin normativa. cuyo
contenido implica no slo una valoracin nica sino que es expresin y
concrecin de diversas valoraciones, que tienen cada una su propio sentido y que, en su conjunto, se unen e integran en la afirmacin general de
ser el derecho un orden valorativo.
De esta manera reconocemos las valoraciones que identifican el orden
normativo penal. en sentido estricto, definiendo la conducta social
deseada y, por otra parte, reconocemos tambin otras valoraciones recogidas por todo el orden jurdico general, que suponen el reconocimiento a
los derechos de la persona y que aparecen identificados en las reglas
permisivas que concretan las causas de justificacin o legitimacin. As,
tan juicio de valor es el que determina la antijuridicidad de la conducta
tpica, como el que la declara legitimada. y todava existen otras valoraciones ms que supone el derecho, como lo son la que crea el bien jurdico protegido.
Nos parece, as, que el derecho s distingue, reconoce Y valora, que
no es lo mismo matar a una persona en legtima defensa que matar a un
insecto, o la realizacin de cualquier otro hecho que desde su inicio resulta ser irrelevante para el derecho penal. Al derecho, concretamente
alderecho penal, s le interesa la proteccin de ciertos bienes lo que hace
46
nacer el bien jurdico penalmente protegido, entre estos, la vida humana,

de aqu su expreso inters en recoger el tipo de homicidio dentro del
mbito de la normatividad penal como expresin de la conducta que
socialmente se rechaza, lo que genera la existencia del delito de
homicidio con la amenaza de una pena para quien lo cometa. A la vez,
por otra parte, el propio orden jurdico, en valoracin del todo distinta a la
anterior, que tiene su propio sentido, y cuyo mbito es el de la antijuridicidad, recoge otras valoraciones que implican el reconocimiento a
situaciones de la realidad social que suponen el ejercicio del derecho que
tiene la persona para actuar de la manera en que lo hizo, razn por la cual,
al estar reconocida por el mismo derecho, tal situacin elimina el
desvalor inicial de la antinormatividad que implica la tipicidad.
En sntesis, cada mbito de valoracin del orden jurdico tiene su
especfica funcin que es independiente una de la otra, pero que se
complementan en la conformacin del derecho en cuanto orden no solamente de regulacin de la conducta humana, sino, asimismo. Como
orden de regulacin de la relacin social para la convivencia.
Norma y ley. Es tambin Binding quien reflexiona acerca del contenido
de la norma y su relacin con la ley, cuando seala que si bien es cierto
que las normas aparecen conformadas a partir del imperativo de
prohibicin o mandato que contienen, tal norma sin embargo, est ms
all de la ley penal; esto es, la persona que viola la norma, ms que infringir el texto de la ley penal, lo que hace es adecuar su conducta a lo
previsto en la misma (Vgr.: el artculo 302 previene que homicidio es la
privacin de la vida de otro y el artculo 307 previene la penalidad correspondiente), as, la persona que viola la norma del "no debes matar"
que aparece nsita en la ley penal, adecua su conducta a lo previsto en la
ley penal, generando la posibilidad de aplicacin de la sancin que la
propia ley previene.
Por otra parte, de la anterior exposicin se observa que como nota comn
de las teoras monista y dualista, ambas entienden que una es la norma
con su contenido preceptivo o prohibitivo y otra es la sancin, entendida
como coercibilidad o punibilidad, conformando, ambas, el contenido
imperativo del derecho, pero reconociendo la diferencia entre ellos, cada
uno con su propia y especfica funcin.
As, si tanto el contenido preceptivo de la norma como el contenido de su
coercibilidad para darle fuerza vinculante, son relevantes para el orden
jurdico y constituyen los componentes que lo caracterizan, a la vez, es
incuestionable que las funciones de uno y otro, si bien interrelacionados,
son diferentes, en la concepcin misma del derecho, en cuanto orden de
regulacin social; de ah que resulta diferente, si es entendido como un
orden de relacin social a partir de la regulacin
de la conducta humana para el objetivo de la convivencia, con los lmi
47
tes que la propia ley fij a la norma y a la pena o si bien es entendido, ese
mismo derecho, como orden social slo en funcin de la coercibilidad,
como manifestacin de la potestad punitiva del estado.
4. La teora pura del derecho
Una orientacin que guarda relacin medular con el tema que nos ocupa
y que ha tenido una gran relevancia en el estudio del orden jurdico desde
la mitad del siglo xx ha sido la Teora pura del derecho, introducida por
Kelsen, en donde el autor refiere importantes observaciones que precisan
el contenido del universo normativo, en orientacin que se apunta con
claridad desde su denominacin misma, y en donde, a la vez, tambin se
ocupa de la coercibilidad como caracterstica definitoria de la norma de
derecho a partir de la potestad soberana del Estado.
Reconoce el autor que el contenido del orden jurdico es resultado de la
imposicin de deberes, de manera similar, en este aspecto, al contenido
de la teora de los imperativos. Al mismo tiempo, sin embargo, al
reconocer que la imposicin de tales deberes proviene de un acto de la
voluntad soberana del Estado, da base a la interpretacin de la teora. en
el sentido de trasladar el epicentro del orden jurdico, de la regulacin de
la conducta humana para la salvaguarda de los bienes jurdicos como base
de la seguridad jurdica para la convivencia, al mbito de la potestad del
Estado para imponer sanciones a quienes infringen las conductas
ordenadas por el propio Estado, como caracterstica fundamental del
orden jurdico y, a su vez, como la base para la consecucin de la
seguridad jurdica para la convivencia, como fin del derecho.
El riesgo de este orden de ideas es que tal interpretacin del derecho
puede desviar el inters natural del orden jurdico de un estado de
derecho democrtico, interesado en la salvaguarda de los bienes jurdicos
de los miembros del grupo social como base de su seguridad jurdica,
hacia una concepcin distinta. que si bien puede seguir afirmando el
objetivo de la seguridad jurdica, como tambin de otros fines, como los
relacionados con el equilibrio social, la paz social, el orden pblico, sin
embargo, de entenderlo a partir del primario inters del propio Estado
para hacer respetar el cumplimiento de sus mandatos, en la idea de que no
puede permitir que sean violadas sus normas sin la debida respuesta
punitiva en aras de la salvaguarda de su autoridad soberana, es decir. del
inters del Estado en la salvaguarda de sus propias decisiones que derivan
de su potestad punitiva, como objetivo directo fundamental del derecho,
en nuestra opinin implica el peligro de observar disminuido y
postergado el inters de proteccin a los bienes jurdicos de los miembros
de la comunidad social, base de su derecho democrtico libe
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ral. Con independencia de reconocer el acierto y la relevancia del contenido coercitivo del derecho que, naturalmente, no se puede perder, a
riesgo de trastocar su naturaleza vinculante, que es el otro mbito fundamental que constata la fuerza de su vigencia y consecuente eficacia.
En nuestra opinin, por esto, ambos aspectos exigen ser respetados y
cumplidos, dentro de un equilibrio que no puede ser otro que el de las
caractersticas del estado de derecho que definen a un pas y que, en el
caso de Mxico, supone la presencia de un estado de derecho democrtico y liberal.
A nuestro parecer, a partir de la ecuacin "A debe ser B y si no es B ser
C", como base de la estructura lgico normativa, se afirma tanto la
funcin de relacin social y de regulacin de la conducta del derecho,
como tambin su caracterstica de coercibilidad, que implica la potestad
punitiva del Estado que, como tercero tiene a su cargo la expectativa
punitiva.
En sntesis, si bien es inobjetable la estructura lgica de la norma que se
describe, el problema se presenta en el alcance equvoco que ofrece el
desvo en su interpretacin, cuando se trastoca el inters en la definicin
y regulacin de la conducta social deseada para la salvaguarda de bienes
jurdicos de las personas miembros de la sociedad, en que ejerce su
vigencia y fuerza vinculante la ley, para sustituirla por el solo inters del
Estado, en cuanto estructura del poder, en relacin con su potestad
punitiva, lo que lleva a confundir y trastocar el sentido de la ley,
entendiendo su cumplimiento o incumplimiento por parte de la sociedad
civil, slo como el presupuesto para el ejercicio de la facultad punitiva
del Estado, lo que naturalmente desnaturaliza el sentido del derecho y
abre una puerta falsa a los autoritarismos.
En resumen. a nuestro parecer, una y otra situaciones son relevantes y
fundamentales. Los contenidos preceptivos o prohibitivos de la norma
slo se explican en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos que
salvaguardan el inters de los miembros de la comunidad como base
fundamental de la convivencia. A la vez. es tambin fundamental el
entendimiento y reconocimiento de la potestad punitiva como autoafirmacin del Estado, en cuanto estructura del poder legtimamente
establecido y que, en el campo penal, se traduce tanto en la facultad
legislativa para crear la ley penal (los tipos delictivos y las penas), como,
tambin en la facultad para atender el proceso de verificacin que
determine la existencia del delito en los casos concretos e individualice a
los responsables concretando su grado del reproche, para ejecutar las
penas legalmente procedentes. Por esto, con razn, se afirma que la pena
es autoafirmacin y auto constatacin simblica del Estado.
49
Uno y otro conceptos son fundamentales y deben ser tomados en

consideracin en la concepcin de la estructura del derecho; pero, asimismo, las posiciones extremas en uno y otro sentido plantean. Cada unas
consideraciones Y problemas que no pueden ser pasadas por alto: en un
sentido. si bien es evidente que el derecho se explica y se justifica como
forma de regulacin de la realidad social que permita la convivencia. Y
en tal sentido, apunta la relevancia de la concepcin de un estado de
derecho democrtico y liberal, cuyo objetivo tiene que ser el bienestar de
los miembros de la propia sociedad; por otra parte, tal concepcin del
derecho no tendra viabilidad ni posibilidad de aplicacin si no se viera
apoyado por la fuerza vinculante que implica la expectativa de la
coercibilidad penal. A su vez, en sentido opuesto, es evidente que el solo
extremo de la caracterstica de la coercibilidad de la ley penal, as sea la
expresin de la potestad punitiva del Estado, no es suficiente para
explicar y fundar el contenido normativo mismo del derecho penal.
Por razn del expuesto, entendemos que la doctrina penal se ha apoyado,
preferentemente, en las posiciones monistas y dualistas de la norma,
sobre todo en la segunda, por considerar que autorizan el ms fcil
acercamiento del derecho con su contenido social. a la vez que con el
contenido valorativo de la norma, posibilitando, por lo mismo. El anlisis
ms preciso y garantizador que ofrece el estudio de los presupuestos y
elementos de la estructura del delito, a partir del tipo o precepto de la
norma, con las valoraciones que implican, como asimismo de las diversas
valoraciones que le son independientes, pero que tambin son relevantes
para el derecho penal, y que a su vez no siempre son fcilmente
identificable s, como acontece, sobre todo en relacin con las causas de
justificacin, cuyo fundamento es el permiso derivado de la propia ley
penal, o de otra ley del orden jurdico general, o bien de otras fuentes,
como ocurre tambin con las situaciones que generan la inculpabilidad de
la persona, por no ser responsable. por su falta de conocimiento acerca de
la antijuridicidad de su hecho o por no ser exigible otra conducta, todo lo
cual, en sntesis, slo acredita el contenido social del derecho.
Atento a esto, la doctrina penal en los distintos pases de formacin
jurdica latina, de cultura occidental europea en general se perfila en el
orden de ideas que se menciona. Por esto tambin en Alemania. el estudio
del derecho penal se ha visto desarrollado preferentemente en la lnea de
la Escuela Sudoccidental de Baden pronunciada hacia la teora de los
valores, va a travs de la cual se ha procurado acercar el contenido
valorativo del derecho y. por su conducto, se ha facilitado el acercamiento a su contenido social. ms que en la lnea del formalismo
jurdico.
50
El formalismo del pensamiento neokantiano perfilado en nuestra cultura

jurdica, sobre todo en trminos del pensamiento de Kelsen, con el
desarrollo de su teora pura, a nuestro entender implica un esencial
avance para la ciencia del derecho, con su precisin conceptual del universo normativo caracterizado por el "deber ser", A la vez, sin embargo,
en trminos de lo expuesto, la interpretacin de la teora no debe llevar al
extremo formalista que impida u obstaculice el acercamiento del derecho
con su contenido eminentemente social. Para el derecho penal, por esto.
el modelo metodolgico ms adecuado, ser el que facilite su estudio en
su contenido de relacin social que parte de la regulacin de la conducta
social deseada, el cual, por lo mismo, es, tambin, el que resulta ser
garantizador para la sociedad civil y para el justiciable y, por tanto, el que
resulta ser ms acorde con un derecho penal liberal. Naturalmente, es.
asimismo, el que en su metodologa dogmtica jurdica penal autoriza el
estudio estratificado del delito, con su posibilitacin para el anlisis de
sus elementos estructurales (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a
partir de la conducta tpica, o los que resulten del modelo sistemtico que
se siga), No parecen ser suficientes, por esto, los extremos del
neopositivismo jurdico lgico que pretende analizar y atender todo el
estudio del delito en el estricto mbito lgico abstracto, el cual, si bien
ofrece importantes avances para el anlisis formal de la ley, permitiendo
la mayor precisin en el anlisis del tipo, as como tambin en la
superacin del lenguaje, aprovechando las ventajas de la lgica simblica. a la vez, es evidente, tambin, que es un modelo que parece pre
sentarse como insuficiente en su metodologa para atender el estudio del
contenido social del derecho, cometido para el cual el modelo estratificado de la teora general del delito, con la teora de la persona responsable y la teora de la pena, vinculadas con el contenido poltico
criminal del derecho, parece presentarse como el ms adecuado,
V. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA Y LA ESTRUCTURA DEL
SISTEMA JURDICO PENAL
Algunos de los estudios relacionados con la norma jurdica que
han impuesto un avance importante en su conocimiento, son los relativos
a su estructura y a la estructura del sistema jurdico mismo.
Particular relevancia, guarda en este sentido el pensamiento de H.L. A.
Hart, quien observa que el derecho aparece integrado por un conjunto de
reglas que se interrelacionan en un proceso complejo de obligaciones y
autorizaciones. Para demostrar su acierto ejemplifica con el juego del
cricket, haciendo referencia a las reglas del mismo. As, observa que estas
ltimas bsicamente implican una directiva al rbitro
51
para que seale cundo se da un punto a favor o bien una falta, con lo que
naturalmente no se logra comprender cuales son las caractersticas
generales del juego. Concluye, as, que si se analizara de igual manera el
orden jurdico general, aparecera que todas las reglas estn orientadas a
travs de una estructura formal que impide conocer el verdadero
contenido y sentido del derecho como orden de relacin social para la
convivencia. Con esta observacin, naturalmente, resultan cuestionados
los formalismos jurdicos.
Otros estudiosos, a su vez, se han ocupado, tambin, de la estructura del
sistema jurdico desde la perspectiva de su carcter como proceso de
comunicacin y lo han apuntado como la caracterstica esencial del
mismo. y que interacciona en el seno social. Afirmacin, sta, que guarda
relacin tanto con la estructura de la norma como con la estructura del
sistema jurdico mismo.
As, respecto de la norma penal, a manera de ejemplo, si se hace
referencia al delito de homicidio, a partir de la existencia de un tipo penal
que lo previene como delito, se observa que, inevitablemente, en su
estructura se plantea un mbito dialogal o dialctico que implica una
necesaria comunicacin entre quines participan en el hecho previsto por
la norma, es decir, existe un sujeto "A" que priva de la vida a un sujeto
"B" y existe, asimismo, un sujeto "C" que tiene a su cargo la expectativaa
de aplicacin de la pena para el caso de que se cometa el delito. Esto
significa que en la estructura de la norma jurdica misma se da este
contenido de comunicacin social, el cual, contemplado tambin desde la
perspectiva del sistema jurdico en general, implica una amplia y
compleja red de interrelaciones de comunicacin entre los miembros de
la comunidad social, a partir de la regulacin de las conductas y resultados previstos en la ley como delito, y que, en suma, suponen la realizacin de conductas prohibidas o abstencin de mandatos, con la lesin
o puesta en peligro de los bienes jurdicos de otros, con la presencia
inseparable de la expectativa punitiva a cargo del Estado, en relacin con
la imposicin de la pena, dentro de su complejo de relaciones en que
naturalmente, tambin, se presentan no slo los deberes, sino los derechos
de quienes participan en esa compleja red de interrelaciones.
El derecho, en consecuencia, es un complejo dialogal de comunicacin
social que tiene sentido en funcin de su objetivo de seguridad jurdica, a
partir de la proteccin de los bienes jurdicos, de los individuos.
El derecho, en sntesis, implica una estructura de comunicacin en que
interactan afectantes, afectados y el rgano a cargo de la potestad
52
punitiva que tiene la expectativa de imposicin, unidos todos en funcin

del objetivo de regulacin social para la convivencia.
La estructura de la norma y del sistema jurdico, naturalmente, repercute
en el contenido de la teora del delito, bsicamente, en el campo de la
tipicidad este recoge las caractersticas de dicha estructura normativa.,
con sus elementos objetivos, valorativo y subjetivo en el anlisis de
atribuibilidad de la conducta tpica al tipo. Pero tambin aparece recogida
en la antijuridicidad y en la culpabilidad.
VI. ORIGEN DE LA NORMA PENAL
En relacin con el origen de las normas, principalmente se
planteandos orientaciones:
La teora del consenso y la teora del disenso o del conflicto.
l. Teora del consenso
La teora del consenso, seala que las normas jurdicas en general
implican un orden normativo que es aceptado por la mayora de los
mandos de la sociedad, razn por la cual an habiendo disentimientos,
son aceptadas en la medida en que implican la representacin de la voluntad general o mayoritaria.
2 . Teora del disenso o conflicto
La teora del conflicto reconoce que en el seno social existen opiniones
diferentes en pugna, las cuales luchan para alcanzar sus respectivos
objetivos.
Algunos observan que por razn de la piramidacin del orden poltico
jurdico y de las caractersticas de la estructura de poder conformada en el
estado de derecho, tales diferencias, en ltima instancia, sern ventiladas
en el seno de los cuerpos parlamentarios no en los grupos reales de poder.
En sntesis, la legitimacin de la norma, en cuanto a su origen, aparece
resuelta sea a travs del orden de ideas que estima la presencia de un
acuerdo generalizado, o bien por va de la legitimacin que deriva de la
existencia de grupos en conflicto, pero que, a fin de cuentas, se ven en la
necesidad de llegar a un acuerdo, a una conclusin nica, dentro de las
caractersticas del sistema democrtico y representativo y republicano en
que se estructura el estado del derecho moderno.
De lo expuesto, vale tener presente que la norma penal no es un acto solo,
simple, del Estado, sino que implica siempre un juego de voluntades, no
necesariamente uniformes, pero que aparecen legitimadas, en ltima
instancia, a partir de alguno de los criterios sealados. Esto permite
concluir que el orden jurdico representa un conjunto de valo
53
raciones que son el resultado de un compromiso social y poltico. Esto,

naturalmente, conlleva a la afirmacin del contenido esencialmente pol
tico que tiene el orden jurdico.
Las teoras del consenso estn vinculadas con las teoras sociolgicas de
la unidad cultural, cuyo origen lleva a Durkheim Y posteriormente a
Merton, a afirmar la existencia de un acuerdo cultural acerca de los fines
socialmente propugnados, lo que, a su vez, fue cuestionado por la teora
de la diferenciacin que reconoce la presencia de culturas desarrolladas al
margen de la cultura general; pero que, en lo general, han aceptado la
existencia de un acuerdo cultural generalizado y que, en el campo de la
criminologa llev a la afirmacin de la denominada "conducta desviada",
a su vez favorecida por las posiciones del peligrosismo positivista, desde
la perspectiva sociolgica que, posteriormente, cuestion seriamente la
escuela de Chicago de la unidad cultural.
A su vez. la teora del conflicto reconoce que en la sociedad existen
manifestaciones culturales diferenciadas Y as surge la teora de la asociacin diferencial de Sutherland que, partiendo de la desorganizacin
social derivada de las pautas culturales diferenciadas, llega al reconocimiento de otras formas de criminalidad no reconocidas por la ley penal.
con lo que dio base al estudio de la criminalidad de cuello blanco y
despus, tambin. a la de cuello dorado.
Como tambin se manifiesta la teora del interaccionismo simblico que
entre otras de sus caractersticas reconoci el "etiquetamiento" o
labelling. el cual ve en la persona del criminal un producto del proceso de
criminalizacin que se va desarrollando desde las primeras manifestaciones de la desviacin social de la persona, frecuentemente desde su
juventud. y que lo va etiquetando y perfilando precisamente como desviado social. Estas teoras, en fin, aparecen vinculadas con el funcionalismo
y el interaccionismo.
CAPTULO QUINTO
EL DERECHO PENAL OBJETIVO II

IUS POENALE: LA PENA Y LA PUNIBILIDAD
SUMARIO: I. Concepto y evolucin conceptual. II. Teoras que fundamentan la
pena. 1. Teora absoluta de la pena. 2. Teoras relativas de la pena. a) Teoria de la prevencin general. b) Teora de la prevencin especial de la
pena. c) Teora mixta de la prevencin. 3. El concepto de la pena en
sentido moderno. III. Momentos en el anlisis de la pena. IV. Sistema de
penas. (Penas y medidas de seguridad). 1. Sistema unitario. 2. Sistema plural.
V. Legislacin penal mexicana.
I. CONCEPTO Y EVOLUCION CONCEPTUAL
El segundo mbito fundamental de la ley penal es la pena. Hemos

sealado que la ley penal se integra de precepto y sancin, lo que en la
semntica especifica del derecho penal se recoge bajo las expresiones
tipo y punibilidad.
La pena es la concrecin de la punibilidad y su contenido concreta
y refleja todo el sentido y alcance del derecho penal.
Junto con el precepto y la sancin, la responsabilidad que se concreta en el reproche de culpabilidad, completa el trptico que conforma
al derecho penal.
Para algunas posiciones doctrinales, la punibilidad es parte del contenido de la norma, en tanto que para otros, es su consecuencia lgico
jurdica, pero independientemente de ella, segn lo he sealado en el captulo
precedente. Indistintamente de la posicin que se adopte, la punibilidad,

como la pena misma, es el mbito que convalida la vigencia de la norma y del derecho mismo, ya que ella depende su carcter vinculante.
La sancin, en su binomio punibilidad-pena, implica el segundo mbito
fundamental de la ley penal.
La congruencia en el derecho exige la congruencia en la orientacin poltico criminal en los contenidos de la norma y de la pena. Debe
existir correspondencia y cabal congruencia entre stos, de aqu que sea
necesario, para el entendimiento del derecho penal, conceptuar y precisar
el contenido y sentido de la pena de la misma manera como ha sido
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56
necesario precisar el contenido de la norma, en la exposicin del captulo

precedente.
Al atender el estudio del contenido de la norma, observamos que
slo se puede entender a partir de los fines del derecho. De aqu la importancia de vincularla con su contenido tico social en funcin de la
proteccin a los bienes jurdicos de los miembros de la sociedad, como
base de la seguridad jurdica, a su vez vinculado con el objetivo de la
convivencia. Lo mismo acontece respecto de la pena. Es necesario conocer la orientacin poltico penal que fundamenta la pena, naturalmente a
partir del contenido de los fines del derecho, lo que a su vez, naturalmente, est vinculado con las caractersticas del estado de derecho dentro del cual el orden jurdico se manifiesta.
No seria lgico la adopcin de polticas penales en relacin con el
contenido de la pena, orientada en un cierto sentido como podra ser
al cabal respeto de los derecho humanos y, por otra parte, que el contenido poltico penal de las normas, con tipos penales que respondieran
a un contenido autoritarista o limitante de las libertades del individuo, incongruentes con el respeto a esos mismos derechos humanos, o
viceversa.
En sntesis, en relacin con la pena se observa que:
Esta debe estar ideolgica, lgica y teleolgicamente vinculada con el
mismo contenido poltico criminal de la norma, integrado, ambas,
una estructura jurdica nica, cada una con su especfica funcin.
Es, acaso, el lugar mas propio para la expresin, definicin y alcance
poltico criminal del derecho penal. Su contenido debe estar en relacin
con los fines del derecho, que a su vez esta en relacin con las caracteristicas de las estructuras del poder que definen al estado de derecho,
regularmente recogidas y afirmadas en la constitucin del Estado.
En suma, el estudio del derecho penal exige el conocimiento de las
teoras que fundamentan la pena y el estudio de su contenido.
II. TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LA PENA
1. Teora absoluta de la pena

La teora absoluta de la pena tiene como punto de partida en parte el pensamiento del iluminismo racionalista, del que es especial y claro exponente Kant, quien a partir de sus obras, Crtica de la razn pura y
Crtica de la razn prctica, sobre todo en la ltima, se refiere a los deberes de conciencia en relacin con la conducta del hombre, los cuales
vincula con su concepcin de los imperativos categricos y los imperativos hipotticos. Precisa, as, los primeros, en funcin de la conducta humana que responde al deber de conciencia, en tanto que los otros
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responden a otro tipo de valoraciones o situaciones de circunstancia y

oportunidad. En tal orden de ideas, afirma que la conducta del hombre
es conforme a los deberes de conciencia, cuando sea tal que lo que
quiera la persona para si, sea valido, igualmente, en si deseo frente a
los dems. Entiende que el hombre es un fin en si mismo y, por lo mismo, no puede ser medio para la consecucin de otros fines, afirmacin, sta,
que habr de tener particular relevancia en su concepcin de la pena.
Atento a esto, el concepto de la pena absoluta se sostiene sobre la base
de entender que la pena se explica y se justifica como fin en si misma.
As, la pena es respuesta y retribucin a la lesin causada con el delito,
razn, esta, que la explica y la justifica en si, toda vez que al mal del
delito le corresponde como respuesta social el mal de la pena, que,
por tanto, a su vez, debe estar en relacin con las caractersticas y el grado del delito cometido, con lo que en la concepcin de la pena absoluta se afirma, tambin, la base del concepto de la pena justa, toda vez que
el limite de la misma esta fijado por el limite de la afectacin causada.
Con posterioridad, Hegel retoma el concepto de la pena absoluta,
sobre la base de su concepcin filosfica idealista, derivada de su afirmacion de que lo real es lo racional y lo racional es lo real, que a su vez
hace suya la afirmacin Platnica de que lo nico real son las ideas.
Hegel, afirma, as, sobre la base de su concepcin trdica de la razn y
del universo, su dialctica, de sentido eminentemente dinmica, con su
concepcin filosfica de la tesis, antitesis y sntesis, cuyo antecedente
primario aparece en la escuela mileta, griega, sobre todo en el pensamiento de Herclito. En este orden de ideas, afirma, as, en relacin
con la pena, que El delito es la negacin del derecho y la pena es la
negacin del delito, con lo cual se afirma la validez del derecho, toda
vez que la negacin de la negacin produce la afirmacin de la idea,
segn confirman las proposiciones de la lgica. A su vez, afirma, tambin, que el grado de la pena esta en relacin directa con el frado de
la afectacin causada por el delito, en observacin similar a la formulada por Kant y que lleva a la concepcin de la pena justa.
Bajo este orden de ideas, para este autor, en la base del derecho
estn la racionalidad y la libertad y, similarmente a como lo afirmara
Kant, entiende que la pena es tambin retribucin al individuo que ha
cometido un delito en razn de su culpabilidad por el acto. Este concepto, sin embargo, que aparece modificado por la idea de que el Estado debe retribuir con la pena a la conducta delictiva, con el fin de afirmar
el estado de derecho mismo. Hegel, como base de su misma
concepcin filosfica tridica, concibe al espritu del hombre en tres etapas: subjetivo, objetivo y absoluto, siendo necesario que la persona haya
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superado el nivel del espritu subjetivo, que le permite tomar conciencia

de si mismo, para estar en posibilidad de participar en el novel del espiritu objetivo, que es el que habiendo superado las vivencias propias,
permite, por tanto, la relacin social, razn por la cual es el nivel en
que se presenta el derecho, en cuanto a orden de regulacin de la relacion social. En este sentido, si la persona no ha logrado superar el nivel
subjetivo, por lo mismo, no puede mantener relacin con terceros. Esta
es la base para que esta teora sostenga que las personas inimputables
no puedan cometer delitos, lo que obviamente traduce importantes consecuencias en la teora del delito.
En el mismo orden de ideas, reflejo el racionalismo de la ilustracin,
en ocasiones unido frecuentemente al jusnaturalismo y al utilitarismo, habra de expresarse diversos autores sealados como representativos de la
as, posteriormente, denominada Escuela Clsica de la doctrina penal, de
acuerdo con la expresin que en su oportunidad refiera Ferri, para
hacer referencia a todo el pensamiento anterior al positivismo, por el sostenido. As, Carrara afirma que la pena supone un fin en si misma, consistente en el restablecimiento del orden externo de la sociedad,
mbito, este, que evidentemente se semeja al pensamiento Kantiano y
hegeliano.
En el mismo sentido de retribucionismo, funda su concepcin de
la pena, no pocos autores. En tiempos posteriores diversos y en posiciones doctrinales distintas, entre los cuales Binding, (pena es retribucin
de mal con mal); Mezger (pena es la aplicacin de un mal adecuado al
hecho cometido en contra del ordenamiento jurdico); Welzel, en su
orientacin finalista, ya bien entrado el siglo XX, lo reconoce tambin
como el fundamento de la pena, si bien reconocindola tambin en relacion con objetivos vinculados con la prevencin. Un similar pensamiento se presenta en muchos autores, naturalmente tambin en
la orientacin poltico criminal.
En sntesis, para la teora absoluta, la pena es retribucin. Es causacion de un mal , por el mal causado. Por todo ello, tiene la misma naturaleza jurdica de afectacin de los bienes jurdicos, lo que permite la
gradacin de la pena justa, en la inteligencia de que la misma es impuesta
en funcin de que la persona es libre, en tanto que tiene capacidad
para autodeterminarse y en base al libre albedro, puede escoger su
conducta distinguiendo entre el bien y el mal. La teora absoluta retributiva de la pena, guarda relacin con el contenido imperativo de la
norma, tanto en la lnea monista como dualista, a partir de un concepto
de Estado que entiende el derecho en relacin con fines de orden social.
Crtica. Como aspecto critico a la teora de la pena absoluta se ha
objetado siempre bajo la consideracin de que el hombre es un ser hu-
59
mano que actua conforme a sentido y significacin social y, por lo mismo, la respuesta social de la pena debe tener en cuenta tal situacin, y
no ser aplicada como si se tratara de un animal al que simplemente se
le destruye o castigue.
Por otra parte, sobre la base del contenido tico social de la norma,
la imposicin retributiva de la pena aparece entendida como castigo al
agente por haber violado la norma y, en tal sentido, como fin en si misma, cuando siendo una persona capaz, poda y deba haber actuado conforme a derecho. El objetivo fundamental es, entonces, el orden social y
el orden publico y, as, aun cuando se afirme como fin del derecho de la
seguridad jurdica, esta aparece derivada de un concepto que se relaciona con el orden publico y social, mbitos, estos, que tienen relacin con
la presencia de un estado fuerte, ideolgicamente delimitado por las caracteristicas en que se afirme su estado de derecho, pero que tambin
puede ser base favorecedora para la presencia de un Estado autoritario.
Se observa, asimismo, que si bien da base para la afirmacin de un
concepto de la pena justa, que tiene la ventaja de delimitarse por la
culpabilidad del acto, lo que implica un elemento garantista objetivo,
que en y al sentido impida el exceso en el ejercicio del poder, sin embargo, al no establecer limites en la imposicin, lleva a la apertura de pe-nas
que no se limitan por el principio de la dignidad de la persona
humana, que es uno de los principios fundamentales del estado de derecho moderno, democrtico y liberal, que reconoce el respeto a la persona como fin y limite del Estado mismo.
A la vez, en la pena absoluta, el contenido tico social de las normas, aparece desde perspectivas que los reconocen como valores absolutos, en tanto que previstos por la ley, lo que aleja la perspectiva de
observar al derecho como un orden no solo de regulacin de la conducta
social, sino, asimismo, como un mbito caracterstico y fundamental
de la relacin social, que significa la necesidad de tener en cuenta las caracteristicas de esa relacin social, impidiendo observar a los valores como
absolutos, sino siempre como valores relativos, en relacin con las caracteristicas histricas, culturales, y sociales en que se dan y que dan sentido al contenido al derecho, en la inteligencia de que lo que se busca es,
precisamente, su eficacia en la realidad social. La conceptuacin en base a
valores absolutos impide valorar la situacin de la realidad social que
es aquella para la que precisamente existe y debe de funcionar el derecho y, por lo mismo, aleja al derecho del hombre inmerso en su realidad social.
2. Teoras relativas de la pena
Frente a las teoras absolutas s presentan las teoras relativas de la
pena orientadas en el sentido de la prevencin general o de la preven-
60
cin especial, y cuya caracterstica comn de diferencia respecto a la

pena absoluta, deriva de que esta ltima aparece entendida como el
solo castigo aplicado a la persona por haber actuado en forma contraria
a lo que la ley ordenaba, sin que tenga mas fin que ese mismo. En las
teoras relativas, en cambio, el fundamento de la pena aparece en el
sentido de reconocer de que la misma si persigue un objetivo especifico;
es decir, que no se le entiende como el castigo por haber actuado
mas, sino buscando, con la imposicin, un cierto objetivo especifico, que
en la prevencin especial se dirige especficamente a la persona que cometi el delito y en la prevencin general aparece dirigido al grupo social en general, si bien en algunas posiciones doctrinales se reconoce
tambin un contenido dirigido a la persona a quien se aplica, aspecto
que se pronuncia en la lnea de la prevencin general positiva.
Debe tenerse presente que si bien es mas evolucionado el concepto
de la pena que reconocen en estas teoras, vale tener presente, asimismo, que, aunque sea rudimentariamente, las concepciones que admiten
tal contenido teleolgico o fin social especifico a la imposicin de la
pena, aparecen en el pensamiento de todos los tiempos, lo mismo en
los albores de la humanidad ya civilmente constituida, como es ejemplo
el Cdigo de Hammurabi, hace cerca de 5,000 aos, como tambin en el
pensamiento de la Grecia clsica en el siglo v. a. C. en las cuales se Perfilan expresiones que permiten observar que se reconoci el inters preventivo de la pena.
a) Teora de la prevencin general
El principio de la prevencin general aparece emparentado con el
contenido utilitarista del pensamiento iluminista de fines del siglo XVIII,
siendo bsico el pensamiento utilitarista de Bentham, en cierta medida
recogido tambin por Feuerbach, por Lardizabal y Uribe e, incluso por
el propio Beccaria, quienes reconocen el contenido de utilidad social
que debe ofrecer la pena.
Las teoras de la prevencin, mas que ocuparse del fundamento de
la pena, se ocupan del fin de la pena. el inters se centra en la funcin
y la finalidad de la pena. Cul es el fin de la pena? Para que se impone?Que se busca con su imposicin? La respuesta a tales interrogantes
son la respuesta al fundamento de la pena.
La pena prevencin general se orienta hacia el objetivo de evitar la
nueva comisin de delitos, de una manera general. Entiende a la ley
penal y a la pena, como vas a travs de las cuales la comunidad social,
representada por el Estado, logre evitar que se cometan delitos y como,
naturalmente, no es posible evitar que se cometa el delito que ya fue
cometido, el contenido de tal fin aparece reflejado hacia el inters de
61
evitar la comisin de futuros comportamientos delincuenciales, por lo que

su accin se dirige a toda la comunidad en general, en la que tambin
se engloba a la persona que cometi el delito.
El efecto preventivo general de la pena, a nuestro entender, comprende tanto el efecto preventivo general de la ley penal, es decir, la coercibilidad de la norma jurdica penal o amenaza de pena prevista en la ley
para quien la infrinja, lo que confirma su contenido dirigido a todo el
grupo social, como, tambin, el efecto preventivo general dedicado de la
imposicin de la pena misma que constata la amenaza anterior.
En sntesis, por prevencin general se entiende fundamentalmente
el contenido intimidatorio tanto de la punibilidad como de la pena.
Con la amenaza de pena a los comportamientos tipificados como delitos, el estado, desde un inicio, esta dando un mensaje a todos los
miembros de la comunidad social, en el sentido de que habrn de ser
objeto de un castigo o imposicin misma de la pena para el caso de que incurran en la comisin del hecho delictivo; mensaje, este, que, a su vez,
se ve confirmado u constatado con la imposicin misma de la pena. De
aqu la importancia de su exacta aplicacin y de que se evite la impunibilidad que implica respecto del caso concreto, lo es tambin, simultaneamen-
te, respecto del derecho, en cuanto a sistema general del orden jurdico,
suponiendo una contradiccin con sus fines, es decir, con el fin de la
ley penal que implica el fin de la norma y el fin de la pena.
El efecto preventivo general de la pena, as independientemente de su
imposicin a la persona que cometido el delito, mas que estar dirigido
especficamente a ella, aparece dirigido a todo el grupo social en general y la imposicin misma de la pena al sentenciado opera como la
constatacin de la amenaza prevista en la ley y como la confirmacin de
ese contenido preventivo general de la pena.
El contenido de la pena prevencin general es, as, el de la intimidacin a todos los miembros de la comunidad social, que incluye tambien al sentenciado, pero solo como elemento integrante de esa
generalidad. Esto permite observar que, independientemente de que el
contenido y objetivo de la pena especficamente impuesta al sentenciado puede aparecer sustentada en criterio distinto, en tal sentido,
solo se suma y no disminuye la validez del criterio anterior.
La prevencin general, por otra parte, siempre en perspectiva de la
intimidacin, ha sido tambin entendida a partir de la coaccin psicolgica a los miembros de la comunidad social; criterio este, que fue sustentado por Feuerbach y que, posteriormente, habra de encontrar
desarrollo en otros de sus sostenedores, sobre todo como consecuencia
del impacto causado por las investigaciones de Fred. Se ha observado,
as, que todos los miembros de la comunidad se sienten inclinados a la
62
realizacin de comportamientos que pueden esta prohibidos por la ley

penal y dicho impulso solo puede ser inhibido, a partir de las certeza
que, cada quien, tenga acerca del mal que habr de sufrir en caso de
cometer el delito. Afliccin que siendo mayor que el provecho alzando por el comportamiento ilcito supone, consecuentemente, el retraimiento e inhibicin psicolgico del individuo frente a la conducta
criminal y, de aqu, la importancia que tiene el efecto disuasivo de la
pena misma y su cabal imposicin.
Critica. La teora de la prevencin general ha sido cuestionada,
principalmente en base a las razones siguientes:
Por una parte, respecto del contenido general de la prevencin se
observa que supone la autorizacin para utilizar al hombre como medio,
lo que significa violacin al principio del respeto a la persona como fin
en si misma. Lo que a la luz de la aguda observacin del pensamiento
Kantiano resulta ser un serio cuestionamiento. Esta inpugancion, a su vez,
ha sido contestada, intentando superarla, sealando que el cuestionamiento seria valido si se propusiera la utilizacin de la persona como
verdadero instrumento para alcanzar el objetivo de la prevencin general de la pena, pero, en el caso, se trata de una situacin diversa, toda
vez que la persona a quien se aplica una pena, efectivamente se ha hecho acreedor a ella y, por lo mismo, debe responde en consecuencia
por sus actos ilcitos. Esta explicacin nos parece convincente en la medida en que el concepto de la prevencin general en sentido intimidatorio aparezca entendido de una manera paralela al del fin retributivo
de la pena misma, es decir, no niegue el efecto preventivo general de
la ley penal y de la pena en si misma, siempre que simultneamente, el
contenido mismo de la pena se sistente en algn criterio que no suponga la utilizacin del hombre como medio, lo cual si seria acreedor a
la impugnacin sealada, siendo contrario al principio de incolumidad d
e la persona que exige sea reconocida y valorada como un fin en si
misma.
Se ha cuestionada tambin el criterio de la prevencin general sealando que si la misma aparece afirmada en el concepto de la utilidad,
lo cierto es que dicha imposicin de la pena es intil respecto del delito
cometido, porque el mismo ya ha sido producido y la pena no pudo
impedir sus efectos. Y, por otra parte, respecto de la afirmacin acerca
del efecto preventivo hacia el futuro, no existe forma de constatar el as
denominado efecto preventivo futuro de la pena, cuestionndolo como
una mera afirmacin especulativa, lo que lleva a deslegitimarla, desde el
punto de vista de su objetividad real, en orden a su eficacia.
Se ha sealado, tambin, que el principio de la prevencin general
supone la utilizacin del miedo como base de su sistema de imposicin,
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lo que lleva a la concepcin de un derecho fundado en el miedo a los

miembros de la comunidad quema su vez, corre el riesgo de acercarlo a
sistemas jurdicos fundados en terror, aceptado solo por los autoritarismo, independientemente del signo o color poltico en que se afirmen.
No pasa desapercibido que el contenido de la prevencin general
aparece vinculado con un concepto retributivo de la pena del que no
puede desligarse, toda vez que aun cuando el contenido de la prevencin general mire hacia el objetivo de la intimidacin general al grupo
social, tal objetivo, a su vez, se sustenta precisamente en el efecto retributivo de la pena.
Por ultimo, no define cual ha de ser el criterio a seguir respecto del fin
perseguido con la pena en relacin con la imposicin al sentenciado
mismo, es decir, cual es el fin especifico de la pena en su aplicacin a
quien ha violado la ley, mbito, este, que al no quedar definido, implica
un espacio que ha de ser, a su vez, cubierto sea por el concepto de la pena
absoluto, o bien por el criterioo0 de la prevencin especial. A su vez, este
espacio ha procurado ser satisfecho, en pocas posteriores por va de la
lnea de pensamiento denominada como la prevencin general positiva,
orientado, sobre todo por la idea del fortalecimiento de la con-ciencia del
derecho en la comunidad.
b) teora de la prevencin especial de la pena
a diferencia de la prevencin general, que se orienta hacia el grupo
social en general, el contenido de la prevencin especial aparece directamente relacionado con la aplicacin de la pena a la persona que transgrede la ley.
En su expresin mas elaborada representa la teora mas reciente de
entre las sealadas, sitien recoge antecedentes remotos en la historia de la
legislacin del mundo.
Las teoras de la prevencin especial, al igual que as anteriores, implican una lnea nica en si desarrollo; abarcan diferentes tendencias
cuyo comn denominador es la existencia de un inters, con un objetivo
especifico, en la aplicacin de la pena a la persona que ha cometido un
delito. Tal objetivo, a su vez, naturalmente aparece vinculado con el
contenido ideolgico de la concepcin del derecho y del Estado recogdo en la ley fundamental del pas y a partir de ella, con los conceptos
que se tengan del delito, del delincuente y de la pena.
Histricamente, despus de la etapa critica y especulativa del iluminismo europeo de fines del siglo XVIII, se produjo el inicial inters natural por el estudio de la ley como va para conformar el nuevo estado de
derecho, o que, a su vez, origino, como consecuencia, el proceso de
formacin legislativa que se dio desde principio del siglo XIX. Como
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Reaccin a esa etapa se desarrollo la filosofa positivista que favoreci y

fue favorecida por el cientifismo que sigui a la revolucin industrial en
que se dio y culmino el iluminismo. Bajo dicho orden de ideas, interesado
en el desarrollo de la ciencia, a partir de la observacin y verificacin de
lo hechos, con base en la experiencia, se traslada el epicentro del
precedente inters en la norma, hacia un nuevo eje, el intereses por el
delincuente, lo que, a su vez, en el futuro, habra de favorecer el camino
del mayor inters por la persona humana, que el delincuente repre-senta.
Superada la primero etapa de dicha reaccin, concreta en le estudio
antropolgico y sociolgico del delincuente, se reorienta nueva-mente el
inters en el estudio de la ley penal la cual, sin embargo, reci-be la
decisiva influencia del positivismo y de la precedente corriente de la
escuela positivista italiana, a travs de Ferri y Garofalo, y deja su
impronta en el nuevo estudio de la dogmtica jurdica de corte causal naturalista, de la que fue el mas claro ejemplo de la nueva escuela poltico
criminal del derecho penal, Franz von Lizt.
En este orden de ideas, von Lizt fundamenta su concepto de la pena en la
idea de la prevencin especial que, a diferencia de la prevencin general, se dirige especficamente hacia la persona que cometi el delito,
fundada en el contenido de la responsabilidad moral y jurdica del
hombre. As, entiende a la pena como una reaccin punitiva drectamente en contra de la persona que cometi el delito, si bien con una
nueva orientacin poltico penal. De aqu el nombre de la escuela, consistente en el inters de procurar, como fin de la pena, la correccin de
la persona para el caso del delincuente ocasional como, tambin, frente
al incorregible, la posibilidad de la respuesta punitiva orientada hacia la
represin, neutralizacin, segregacin o eliminacin de la persona del
seno social; respuestas, estas, que haban sido alguna de las proposiciones del a escuela positiva italiana. Antecedentes de estas ideas correctivas, haba aparecido ya, desde algunos siglos antes, sobre todo en
Inglaterra, Italia y Holanda, en las casas de correccin (ver capitulo
de la prisin), como una de las manifestaciones en la evolucin operada
en el maquinismo, originalmente explotador y con el tiempo, equilibrado, dentro del proceso que llevo a la revolucin industrial y, tambin, despus, al periodo frecuentemente referido como etapa de la
humanizacin de las penas.
La lnea de pensamiento sealada favoreci la tendencia penal y criminologica conocida como la orientacin de la defensa social, la cual ha
tenido relevante desarrollo en la perspectiva internacional del derecho
penal, de manera que su influencia ha sido considerable todava en las
orientaciones de poltica criminal de mediados del siglo XX y, aun despus,
en los pronunciamientos de poltica penal del a Organizacin de las Na-
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ciones Unidas, reflejada, sobre todo, en los congresos internacionales sobre prevencin de delitos y tratamiento del delincuente, celebrado cada
4 aos en el foro del concierto de las naciones miembro.
En sntesis, el principio de la prevencin especial de la pena es el
que vincula a la pena en relacin con el sentido de su imposicin directamente a la persona que cometi un delito y que, en general, se orienta
hacia la readaptacin social, correccin o reeducacion, reincorporacion social, resocializacion, de la persona delincuente, trminos regularmente aceptados o manejados frecuentemente en forma mas o menos
indistinta, casi como sinnimos, aun cuando en estricto sentido no lo
sean, pero que, en ultima instancia, implican, respecto de la pena, la
presencia de un claro inters orientado, mas que al solo contenido estrictamente punitivo del castigo, hacia un contenido, que si bien implica
siempre una afectacin a los bienes jurdicos del sentenciado, como respuesta jurdica de la sociedad a la afectacin por el ocasionada a bienes
jurdicos del ofendido, con la comisin de su delito, implica a la vez, el
aprovechamiento de tal contenido punitivo, conforme a un fin correctivo, reeducador, adaptador, readaptador y reincorporador de la persona
al seno social. Esta lnea de pensamiento es la que afirma la ideologa
del tratamiento que, a su vez, responde a un contenido ideolgico especifico del sistema de control social del Estado.
Este mismo orden de ideas, por otra parte, dentro de las diversas
lneas de pensamiento en que se desarrolla, recoge tambin la distincin
entre las personas que responden en base a su capacidad jurdica y moral, mencionados generalmente como imputables, y aquellas que no
pueden ser responsabilizadas bajo dicho fundamento, regularmente aludidas como inimputables. De aqu la divisin en la respuesta punitiva
frente a la comisin de un delito, entre las penas y medidas. Las primeras vinculadas con su imposicin a las personas que tienen capacidad
para autodeterminarse y para conducirse conforme con tal capacidad y,
por lo mismo, sufren una responsabilidad per5sona por su conducta;
las segundas, quienes no teniendo dicha capacidad, cuando cometen
una conducta prevista en la ley penal como delito, quedan, por tanto,
sujetas a una responsabilidad social que, a su vez, se vincula con la
peligrosidad social de la persona como criterio de la imposicin.
La prevencin especial representa el importe avance de intentar
dar una finalidad al contenido punitivo de la ley penal, respecto a la persona a quien se aplica. Independientemente de esto, debe tenerse presente, sin embargo, que aun ante la presencia de tal objetivo no puede
eliminarse el trasfondo retributivo de la pena, derivado de ser sta, la
consecuencia de la comisin de un delito, el cual significa la lesin a un
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bien jurdicamente tutelado y, a su vez, implica la transgresin de la ley

penal.
En sntesis, por las razones expuestas, el criterio de la prevencin
especial se desarrolla y modela con el positivismo y, despus, con el
neojusnaturalismo, espiritualismo y, tambin, el existencialismo del periodo de la entreguerra y la segundo posguerra mundial, que despus
del holocausto significaron, favorecieron y fortalecieron el inters por el
respeto a los derecho humanos como la desiderata central de la orientacion poltica criminal internacional de la segunda mitad del siglo XX.
sta encontr eco y decidida aceptacin general en las legislaciones penales de los diferentes pases del mundo, sobre todo en los integrantes
del foro internacional de las Naciones Unidas. Tal fue el caso tambin de M-
xico, que incluso, recogi el contenido de la prevencin especial de manera expresa en cu Constitucin atento a lo dispuesto, sobre todo, en
los artculos 18, que se refiere a la readaptacin social y el 22, que incorpora el principio de la incolumidad y de la dignidad de la persona,
en relacin. A su vez, con los principios que suponen la decisin poltica
fundamental del Estado mexicano, unido a las garantas individuales y
sociales que expresamente reconoce.
Critica. Se cuestiona el criterio de la prevencin especial, basicamente por las razones siguientes:
Porque la pena, as entendida, puede suponer la instrumentacin de
la persona para los fines del Estado, lo que lleva al mismo cuestionamiento Kantiano formulado a la prevencin general, en la inteligencia
de que, en el caso de la prevencin especial, la impugnacin se basa en
que el concepto de resocializacion, supone una definicin acerca de la
formacin resocializante de la persona a partir de los fines del Estado,
lo cual podra implicar la limitacin a la perspectiva de su liberad individual, razn por la cual el concepto mismo de tratamiento resulta, en
este sentido, cuestionado como potencialmente lesivo de los derechos
humanos.
La anterior consideracin lleva tambin al segundo de los cuestionamientos: Qu es lo que legitima a una mayora para obligar a una minora a la aceptacin de sus pautas sociales y a una cierta forma de
vida? y, por otra parte, qu es lo que permite a ese grupo mayoritario
o, acaso, minoritario, que representa al Estado, para definir la manera
en que puedan ser educados los miembros de la sociedad que han cometido delitos, siendo que, en una sociedad, de hecho, coexisten diferentes expresiones de cultura que, conviven y son respetadas? En esta
lnea de observaciones se apuntan el riesgo de que la definicin de las
medidas correctivas puede llevar a manifestaciones de autoritarismo. Si
se habla de correccin, cabe preguntar: para qu grupo social? Y con
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que limites y definiciones? En fin, como se observa, estas consideraciones, a su vez, relacionan con la teoras sociolgicas de la asociacin diferencial.
Por otra parte, se sealan, tambin, otros cuestionamientos, lo mismo de fondo, bsicamente relacionados con las serias dudas acerca de
la eficacia real de la prisin como medio de lograr la readaptacin social de la persona, en que son referidas las dificultades practicas de la
prevencin especial; y as, se ha observado que no todas las personas
que han cometido un delito requieren necesariamente tratamiento,
como es el caso de las disidencia ideolgicas que frecuentemente se
proyectan en tipos delictivos o bien, en el extremo opuesto, el grupo de
los incorregible.
En relacin con las personas consideradas como corregibles aparece
cuestionada la validez de la correccin, bsicamente, haciendo referencia a la critica de la prisin como pena readaptadota, en razn de
los siempre discutidos y discutibles resultados que la experiencia penitenciaria ofrece y en donde, precisamente, se cuestiona tambin la eficacia
de la prevencin espeficia, en parte, por las dificultades reales que implaca el tratamiento, no solo por las razones ideolgicas que la fundamentan, de entrada estigmatizantes en su enfoque acerca de la criminalidad,
que soslaya la importancia de los procesos de criminalizacin, como,
tambin, por lo altos costos, derivados de los requerimientos tcnicos y
materiales para la consecucin de sus objetivo. As, las frecuentes insuficencias y limitaciones fsicas de los establecimientos penitenciarios y
las necesidades de personal calificado e idneo, cuestiona severamente
su eficacia.
Sin embargo, por otro lado, un juicio justo acerca del alcance de la
prevencin especial obliga, tambin, a tener en cuenta la evolucin historica real de las penas que, frente a la grave afectacin que supusieron
las penas de antao, con sus penas corporales, infames, rutilantes e
inhumanas, caracterizadas por el fin de producir el mayor dolor fsico
posible, antes de causar la muerte, resultado prcticamente , siempre finalmente convergente, obliga a valorar el fundamental avance que,
en este sentido, supuso la pena de prisin, como tambin, otras penas alternas, respecto de las precedentes y que reflejaron claramente, sin
duda, el alcance de lo que significo el periodo histrico denominado
como de la humanizacin de las penas.
Solo teniendo presente, a manera de cuadro comparativo, el panorama de as penas infamantes y corporales precedentes, es posible justipreciar el fundamental avance y evolucin del sistema punitivo que
histricamente significo la prisin. Y si bien, como con agudeza en su
momento apunt Foucault, la prisin significo la evolucin de las penas
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fsicas a las penal del alma, tambin es cierto que en tal sentido, la
pena de prisin misma ha implicado una fundamental evolucin, tanto
respecto del panorama penal precedente, como, tambin, en su rigidez
y manifestacion, como pena de prisin misma.
Por esta razn, aun reconociendo la verdad de no pocos de los
cuestionamientos hechos a la prevencin especial y, a su critica en torno
a la prisin, como una de las formas de su manifestacin mas evidentes,
adems de frecuente, es evidente el enorme avance que en su momento
supuso en la bsqueda de formulas que siendo punitivas, es decir, una
reaccin social del Estado frente al delito, lo que naturalmente exige
una cierta forma afliccin y de afectacin en los bienes jurdicos del
sentenciado, precisamente como consecuencia de que este ha causado la
afectacin de bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social,
violentando los principios de la seguridad jurdica indispensable para la
convivencia, es indudable que tales consideraciones debe aparecer presentes en la valoracin que suponen las formas punitivas. Esto significa
que, hasta en tanto sean encontradas otras formas punitivas mas eficaces, debe entenderse que la prisin, como pena, ha sido y sigue siendo
la mas slida y fuerte expresin punitiva que fue capaz de sustituir a las
penas corporales, infamantes e inhumanas y que, por lo mismo, no puede ser fcilmente eliminada como pena, a riesgo de volver a las etapas de
horror, terror, y error precedentes.
Es evidentemente necesario propugnar otras formas alternas y sustitutivas de la prisin, bajo el amparo del principio de la prevencion especial y sin demerito del simultaneo reconocimiento a la validez de
la prevencin general, para que esta ultimas encuentren mayor desarrollo,
cuidando de no caer en formulas que puedan romper el sentido mismo de la pena, en el sentido de que no es respuesta social de premio,
sino de afliccin por la comisin de un delito que afecta al inters social de la comunidad y la seguridad jurdica para la convivencia.
Naturalmente, esto no impide tener en cuenta y valorar lo necesario
para ofrecer la respuesta mas adecuada en relacin con los procesos de
criminalizacion, as como la vinculacin del fenmeno de la criminalidad con otros procesos de contenido econmico y social que, incuestionablemente, se interrelacionan y, por lo mismo, no pueden ni deben
ser soslayadas, como ocurre cuando en los discursos jurdicos o polticos se
hacen afirmaciones o planteamientos que se distancian de la realidad caracteristica de las prisiones.
c) Teora mixta de la prevencin
Al intentar la explicacin del contenido, fundamento y fin de la
pena, es frecuente que los autores aprovechen varios de los criterios re-
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feridos en relacin con cada una de las teoras sealadas, mismos que
ponen en juego de manera conjunta para explicar la pena, no siempre con
resultados armoniosos.
As, es frecuente que se una el criterio de la prevencin general con
el contenido retributivo de la pena absoluta; igualmente, el contenido
retributivo de la pena absoluta, con el contenido de la prevencin especial. Otras posiciones admiten el contenido preventivo general de la pena en
relacin al grupo social en general, y el contenido de la prevencin especifica, en relacin con el contenido de la pena respecto de la persona a
quien se la impone. As, diversos de los cuestionamientos formulados
a las teoras de la pena han procurado ser superados a travs de la incorporacion de aspectos de los citados criterios.
Por otra parte, tambin se ha desarrollado el concepto de la prevencion general positiva, que se diferencia de la concepcin ortodoxa,
basada en la funcin intimidatorio, en que afirma que, a travs de la
imposicin de a pena, el contenido de prevencin general debe ser entendido en el sentido de fortalecimiento de la conciencia del derecho.
Otra lnea de pensamiento de la prevencin general positiva se orienta
hacia un contenido funcionalista, en el sentido de que, el cumplimiento
de sta, afirma el cumplimiento cabal de la validez del derecho y la
confianza en la norma, vinculando dicho objetivo con la necesidad de
la autoconstruccin del estado, a su vez delimita por su estructura
democrtica liberal.
Otras orientaciones, intentando superar las crticas tanto a la prevencion general como a la prevencin especial, afirman la importancia
de recoger el contenido de la pena a partir, precisamente, de la afirmacion de las caractersticas que defienden el estado de derecho que las previene. As, la definicin de un Estado democrtico y liberal que
reconozca a la persona en su dimensin individual y social, establece,
automticamente, una serie de limitantes y de objetivos especficos que,
naturalmente, habrn de reflejarse en las caractersticas d la pena y en
su imposicin, la cual tendr que ser entendida y aplicada solo en funcin
de esta definicin constitucional que, por tanto, se establece como lmite
al entendimiento, sea de la pena prevencin general o a la pena prevencion general.
Por otra parte, tambin se han incorporado en las nuevas concepciones de la pena, las consideradas derivadas del entendimiento del
derecho como un sistema dialctico y de comunicacin de la relacin social, mbito, este, en que, naturalmente, la pena misma ocupa un espacio
especifico.
3. El concepto de la pena en sentido moderno
En nuestra opinin, la pena es un elemento fundamental y medular
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del derecho, al grado de ser el rasgo definitorio de la propia rama jurdica que, precisamente, se denomina derecho penal.
No es posible entender y explicar el derecho penal sin una concepcin
clara del contenido de la pena que concreta y define las caractersticas
del orden jurdico, como tampoco es posible entenderlo si no se tiene en
cuenta el contenido de la norma como elemento de la definicin sobre la
regulacin de la conducta humana a partir de las diversas valoraciones
que recoge el derecho para determinar las bases de su regulacin de la
relacin social. Por esto, uno y otro conceptos, norma y pena, interrelacionados e interactuados, definen al orden jurdico penal, y ambos tienen que responder a una misma orientacin poltica penal que, de no
ser as, generara incongruencias y desarmonas dentro del sistema mismo del orden jurdico penal.
El concepto de la pena esta determinado por las caractersticas que
la sociedad ha convenido en la conformacin del Estado, en los trminos de la estructura jurdico poltica recogida en si constitucin. As, la
definicin del estado de derecho es determinante en la definicin de las
caractersticas del sistema punitivo imperante (ius puniendo) y, por tanto,
para interpretar la orientacin, contenido y alcance de la ley penal.
Un estado de derecho democrtico y liberal que reconoce a la persona en su dimensin individual y social, como mbito medular del
contenido de su decisin poltica fundamental, en la que se recogen,
tambin las garantas constitucionales individuales y sociales como contenido mismo de su afirmacin de respeto a los derecho humanos, de
entrada establece la delimitacin de las caractersticas fundamentales
de sus sistema punitivo y, consecuentemente, del contenido y el alcance de
la pena. esto, a su vez, enuncia el sentido y contenido poltico de la
pena, a travs de la cual, el Estado tambin se define y se afirma.
En este orden de ideas, la pena es autoconstatacin del Estado; es
afirmacin de sus caractersticas, y de la filosofa poltico jurdica en que
se afirma. Por esto, con razn, se ha afirmado que la pena es autoconstatacion ideolgica y simblica del estado. Naturalmente, el estado ha
de autoconstatarse con las caracterstica y limites en que aparece definido en su estructura jurdico poltica fundamental, de aqu que, si se trata de un Estado republicano, democrtico y liberal, el concepto
republicano del respeto al estado de derecho, como base de la relacin
social, estar determinado precisamente por la base democrtica de derivar de la voluntad de todos, para el bien de todos y con la participacin de todos, que es el contexto filosfico y poltico de la democracia.
Y si tal concepcin democrtica reconoce, asimismo, a la persona como
el mbito medular de la delacin social, a partir de la definicin de la
soberana originaria del pueblo, es evidente que se esta afirmando que
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la persona es el eje central de la regulacin del estado de derecho y

que su condicin humana aparece reconocida y espetada en su dimensin individual y social. Es evidente, as, que el orden jurdico tiene
como limite una concepcin de respeto a los derecho humanos en donde el principio de la dignidad e incolumidad de la persona es uno de
los pilares sobre los que, necesariamente, debe ser construido el derecho, sin que el sistema punitivo pueda ir ms all de tal determinacin.
La pena, por otra parte, aparece enmarcada, tambin, en su filosofa, por el objetivo poltico criminal del derecho, en cuanto un orden de
relacin social vinculado por sus fines de seguridad jurdica para la convivencia, a partir de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos
de los miembros de la comunidad social. En este sentido, la pena tiene
que obedecer, tambin, a estos mismos objetivos que definen el sentido
del derecho mismo, a la vez de recoger el contenido de todos los dems
elemento sealados que la conforman. Por esto, los lmites sea de la
prevencin general y prevencin general positiva, como de la prevencion especial, estn determinadas por la delimitacin filosfica, politica criminal y constitucional que hemos apuntado.
III. MOMENTOS EN EL ANALISIS DE LA PENA
En relacin con la pena, como observa, Roxin, vale tener presente

los diferentes momentos en que se plantea su estudio:
1) Nivel legislativo: La presencia de las leyes penales integradas con
normas, conminadas con penas para el caso de su incumplimiento, permite observar que, en este estadio, es la prevencin general, entendida en
sentido positivo, la que define fundamentalmente su contenido.
2) Nivel judicial: El concepto de la pena en sentido judicial o jurisdiccional implica la concrecin de la autoconstatacin del Estado en relacin con un sistema jurdico penal, es decir, es en la funcin jurisdiccional
del Estado, del iuris dicere en donde se afirma la verdad jurdica, cuando el Estado concreta la autoconstatacin de su potestad punitiva, a traves de la fuerza vinculante de la pena impuesta por el juzgador.
Funciona, aqu, un concepto retributivo garantizador de prevencin general de la pena, modelado por la delimitantes de la prevencin especial del propio sistema punitivo, en los trminos previstos en la
constitucin y en la ley penal que deriva de aquella.
3) Nivel de la ejecucin: El tercer momento de anlisis acerca de la
pena es el de la ejecucin, etapa en que la misma se ejecuta por parte
de la autoridad generalmente administrativa. Dentro de su mbito tiene
prevalencia el principio de la prevencin especial, con in sentido eminentemente teraputico, en donde el objetivo fundamental se apoya en
72
los fines de la readaptacin y de la reincorporacin social til de la

persona a quien se la impone, lo que precisamente implica el discurso
penitenciario, apoyado en la ideologa del tratamiento.
En resumen, vale observar que la pena, independientemente de las
caractersticas que adopte en cada uno de los diversos momentos sealados, tiene que aparecer definida de una manera nica que englobe todas
sus caractersticas generales. As, el momento que por excelencia define
la funcin de la pena es el de la ejecucin, que es la etapa en donde
debera de cumplirse todas las caractersticas que el Estado, en representacion de la voluntad social, ha traducido en su concepcin de la
pena y donde, en su autoconstatacin, al momento de imponerlas y
aplicarlas, defienden con ello, tambin, las caractersticas de su propia fisonoma poltica.
Si la pena es autoconstatacin y autoafirmacin del Estado, tal autoafirmacin ah de plantearse, precisamente, dentro de las caractersticas que conforman al estado de derecho, a la vez, que debe darse
dentro del marco de la realidad social que exige el reconocimiento individual y social de la persona.
Si el derecho se legitima por el objetivo de la convivencia a partir
de la seguridad jurdica y del equilibrio social, en funcin de la proteccin
de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social,
dentro del marco de la definicin constitucional, que en Mxico es la
de un estado democrtico liberal, republicano, representativo y federal,
ese mismo objetivo general, es lo que legitima, tambin, a la pena y su
funcin. Esto significa que el mbito medular y bsico del derecho en
un Estado democrtico son los bienes jurdicos; en funcin de su proteccion es que el derecho se plantea la revisin continua y dialctica de
los mismos , en la medida en que esa misma salvaguarda significa, precisamente, el proceso de atencin y preocupacin democrtica.
En funcin de lo anterior, la pena no puede ser observada como un
concepto absoluto que se rija y responda a valores absolutos que, en su
abstraccin, se aleja de la realidad social, sino que, por el contrario,
en funcin de las caractersticas del Estado democrtico en que se conforma el sistema punitivo, debe responder a las situaciones de la realidad social en que se presente el delito, lo que significa aspectos
diversos relacionados con el grado del injusto y con el grado de la culpabilidad, a partir de la responsabilidad del autor, como base del reproche mismo de culpabilidad, que es el que determina la pena. En su
oportunidad sern relevantes, tambin, otras situaciones que se dan en
el proceso de la ejecucin de la pena, relacionadas con la persona a quien
se la aplica y su capacidad de respuesta frente a la sociedad, du-
73
rante su cumplimiento, en su proceso de readaptacin (articulo 18 constitucional) o reincorporacin a la sociedad.

Queda conceptuado as el contenido de la pena, delimitada a partir
de su legitimacin como autoconstatacin simblica del Estado y, asimismo, definida su funcin de su contenido de relacin social, en funcin
de la proteccin de los bienes jurdicos, que obliga a concebirla, necesariamente de manera concreta , en su contexto real social.
Hemos sealado la relevancia de entender el orden jurdico como
un orden eminentemente dialogal y dinmico, cuya eficacia esta en relacion directa con su funcin, a su vez determinada por su funcionamiento
legitimante en la constitucin. En la medida en que hace referencia a
relaciones concretas, tiene que delimitar su finalidad y contenido precisamente en ese mbito de relacin. As, la pena no puede ir mas all
de las caractersticas que definen a la persona humana, como ser libre y
social, que es un fin en si mismo. Por esto, necesariamente la pena tiene que tener en cuenta tales caractersticas, entendiendo que el individuo ha de desarrollarse en un mbito de relacin social dialctica, en la
cual ha de poder hacerlo con las caractersticas que lo definen como ser
en si, con su capacidad para autodeterminarse y para actuar conforme a
esa autodeterminacin, en la consecucin de los fines que precisamente
se autodetermina. Estos fines, por tanto, tienen que estar vinculados con
su capacidad de libertad para ser y hacer lo que quiere ser y hacer (naturalmente dentro de las pautas definidas por la voluntad social que representa el Estado). Para definirse conforme a sus propios objetivos,
naturalmente, tambin entran en juego valores de participacin social y
de objetivos para atender, superar y solucionar los conflictos sociales, a
partir de la desiderata social normativa como su marco delimitante, que
lo mismo vale para la definicin del contenido y fin preceptual de la
norma, que para determinar el contenido y fin de la pena.
La pena, as, no debe ser un elemento que coarte al individuo en
su capacidad de bsqueda y alcance de su espacio social, sino, por el
contrario, un elemento, promovido por el Estado, justamente a la consecucion de dicho fin.
Esta concepcin de la pena, que toma en cuenta como delimitante
medular el valor de la persona humana, considerada en su relacin social, supone la superacin del concepto estrictamente punitivo de castigo que, a su vez, se vinculaba solo con un sentido retributivo talonial sin
mas limite que la sola responsabilidad por el mal causado. Tambin
supone la superacin de aquellas posiciones que se orientan a la sola idea
de evitar la lesin futura de bienes jurdicos, fundadas en los extremos
del peligrosismo que, en la preocupacin de su objetivo, olvida la importancia de la seguridad jurdica y mesura del principio de legalidad.
74
En sntesis, el concepto de pena que se refiere toma como base el

concepto de la persona como ente capaz, que vive en la relacin social
y que, por lo mismo, debe estar conciente de la importancia de superar
conflictos sociales como base de la convivencia.
El concepto que se define de la pena armoniza con un concepto de
derecho penal de alternativas, cuyo punto de partida es el entendimiento de que la pena de prisin (la mas extendida en su aplicacin en
el mundo) supone solo una alternativa, de entre varias otras, la cual es valida en tanto que supone la aceptada y deseada por la voluntad social.
Si el derecho penal es un orden de regulacin de la relacin social,
lo que interesa es el xito y eficacia en el desarrollo de esa relacin social y, por lo mismo, si en el campo especifico penal, hacia adentro,
aparece alguna otra forma especifica de respuesta punitiva, con las caracteristicas de la finalidad sealada, es obvio que queda abierta la posibilidad de su aprovechamiento, la que naturalmente deber ser
bienvenida si es til y sirve para la solucin de la situacin del conflicto
y ayuda a superar los inconvenientes que puedan plantear las formas
punitivas tradicionales. A la vez, tambin, hacia fuera, el derecho penal
se rige por el principio de la ultima ratio, lo que significa, que implica
la ultima de las oposiciones posibles, por lo cual no debe entrar en juego,
mientras existan otras alternativas mejores para dar solucin al conflicto
social, lo que naturalmente implica la solucin por otras vas jurdicas,
no necesariamente penales.
Esto significa que un derecho penal de alternativas exige que la intervencin del Estado aparezca siempre suficientemente justificada, como
limite de esa intervencin y, por lo mismo, como garanta para la persona
frente a la autoridad del Estado. La intervencin punitiva, por esto, esta
deslegitimada cuando existan otras vas adecuadas y suficientes para satisfacer las necesidades del conflicto social, lo que, a su vez, apunta el
carcter eminentemente dialctico y dialogal del derecho penal.
Esta exigencia para el Estado, de propiciar las posibilidades alternas
de solucin a las situaciones de conflicto que genera el derecho penal,
implica la necesidad de que el propio derecho tenga en cuenta la conveniencia de no obstaculizar e, incluso, alentar las posibilidades de una
relacin mas actuante y eficaz entre el que cometi el delito y la victima
y ofendido que son, precisamente, las partes en conflicto o partes del
drama social, de cuya participacin y satisfaccin, deriva, de una manera directa e inmediata, la posibilidad de regular con mayo eficacia la
relacin de los individuos en el seno social en la solucin de su propia con-
75
flictiva, lo que, naturalmente, puede acontecer, si demerito de traducir,

en su caso, el contenido punitivo que fuera necesario, como el otro aspecto fundamental de la autoconstatacin del Estado.
Sntesis: La pena, en orden a su fin de prevencin especial y, tambien, de prevencin general positiva, observa los siguientes caracteristicas generales.
No puede consistir en ningn impedimento fsico, como pudieran
ser las mutilaciones, las penas infamantes, corporales, la pena de muerte, la relegacin o el destierro. El limite de este principio, en su caso,
se observa en la prisin impuesta sin mas objetivo bsico que el impedir
la libertad como castigo, o las penas excesivamente largas, que slo se
explican a la luz de la pena absoluta, pero que invariablemente resultaran cuestionados por la prevencin especial, e incluso de la prevencin
general positiva, a menos de afirmar dichos conceptos, en su concepcion mas primitiva, no delimitada por lo principios definitorios del ius
puniendi, atento a los principios de la legalidad e incolumidad de la
persona y en base a la definicin de la decisin poltica fundamental
del estado de derecho democrtico y liberal. En suma, la pena tiene un
fin orientado a motivar el comportamiento de la persona y el impedimento material no lo motiva sino lo impide de donde su contenido, por
definicin, supone un obstculo a la autonoma tica de la persona.
La prevencin especial no debe consistir en un tratamiento correctivo, reeducador o resocializador que pretenda observar al hombre como
una persona disminuida o cadenciada en sentido moral, tico, medico o
social. Debe ser observada, por el contrario, como una persona con plena capacidad jurdica, a la cual se le respeten los derechos que suponen
su dignidad humana, afectando solo los que supongan la imposicin de
la pena en si; lo que significa, el respeto a sus derecho humanos.
La pena debe autoriaza una pluralidad de soluciones que permitan la
eleccin de la que pueda ser mas adecuada a las caractersticas de la
naturaleza de la situacin de conflicto como, tambin, a las caractersticas
de la persona.
El tratamiento puede suponer la posibilidad de creacin y favorecimiento de hbitos de trabajo, instruccin, fortalecimiento de sus nexos
de relacin familiar, social o laboral que favorezcan su reincorporacin
social, con mayores posibilidades de xito, dentro de su desarrollo en
los mbitos social, laboral o familiar, mismos que, a la vez, fortalezcan
en el su toma de conciencia acerca de sus caractersticas de persona criminalizada, que le sirvan para fortalecer lo necesario para superar ese
mismo proceso de criminalizacin.
Finalmente, vale sealar que si todo el derecho en general se explica en funcin de la seguridad jurdica reconociendo en a prevencin
76
general y general positiva el fundamento del contenido coercitivo de las

normas, recogido en sanciones que son de naturaleza preparatoria y que
constituyen el sentido de la retribucin mas racional del derecho. En el
derecho penal, en cambio, el objetivo de seguridad jurdica, aparece
conformada tambin por el contenido de la prevencin especial, que se
manifiesta ante la insuficiencia de las caractersticas de la respuesta retributiva general en sentido preparatorio; no se trata, por esto, de que
las penas del derecho penal, impliquen solo una mayor gravedad respecto de la coercibilidad del resto del orden jurdico, ya que ello llevara a una distincin tica del derecho penal frente al restante orden
jurdico, lo que en si seria absurdo, sino simplemente, de entender que
en el derecho en general, la coercibilidad definida a partir de un contenido retributivo preparatorio, es suficiente para restablecer y mantener el
orden jurdico, en tanto que en la regulacin del derecho penal tal respuesta resulta ser insuficiente, lo que hace necesaria la coercibilidad punitiva y tomar en cuenta tambin el criterio de la prevencin especial,
constitucionalmente modelada, como delimitador del contenido de la
pena, adems de la validez de los otros criterios.
IV. SISTEMA DE PENAS (PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD)
Los diferente sistemas punitivos o sistemas de aplicacin de la pena se

desarrollan de acuerdo con la forma de imposicin de la pena. En general,
son dos los sistemas punitivos existentes.
1. Sistema unitario
El sistema unitario, afirma que frente al hecho delictivo deben de
imponerse, respuestas punitivas, apoyadas en solo un fundamento filosofico. Plantea dos vertientes:
I. El sistema unitario de un derecho penal de culpabilidad, que estima que a los infractores de la ley penal ha de aplicarse exclusivamente
una pena impuesta como reproche de culpabilidad por su responsabilidad en la comisin del delito. (es la declaracin del juez que declara
culpable o inocente al justiciable en la sentencia). Tal reproche o
juicio de culpabilidad aparece referido a la realizacin de la conducta
delictiva que se individualiza en razn del grado del injusto y el grado de
la culpabilidad. A su vez, aparece fundado en la responsabilidad individual y tico social de la persona y delimitado en el principio de legalidad.
II. Una segunda vertiente de este sistema unitario de la aplicacin
de las penas se funda en el derecho penal de peligrosidad, el cual se
afirma que la respuesta social aplicable, denominada como medidas de
seguridad, debe ser la necesaria para eliminar y neutralizar la peligrosidad que representa el autor. Naturalmente se vincula con un dere-
77
cho penal de autor, y lleva, en sus extremos, a la aplicacin de la pena

indeterminada, con base en la responsabilidad social que, naturalmente,
tiene tambin un carcter tico social, si bien en un sentido diferente.
2. Sistema plural
A diferencia del sistema unitario sealado, el sistema pluralista en la
imposicin de la pena, deriva de aceptar y recoger aspectos de una y otra
de las posiciones unitarias.
Plantea, as, tanto la posibilidad de aplicacin de las pena, en
funcin de la culpabilidad, como, asimismo, la posibilidad de la imposicion de medidas en relacin con el contenido de la responsabilidad
social y de la peligrosidad.
El contenido doble de la culpabilidad y la peligrosidad, como fundamento de l coercibilidad penal, genera confusiones que no siempre
resultan fciles de solucionar. As, el solo sealamiento de la expresin
sanciones penales en la ley, sin la distincin precisa entre unas y
otras, deja a la jurisprudencia y a la doctrina la necesidad de precisarlos
en base a los criterios y fundamentos polticos penales que observa la
propia ley, en relacin con la funcin del ius puniendo previsto constitucionalmente.
En el sistema pluralista operan dos formas:
I. El sistema dualista de las penas, que tuvo particular aceptacin,
en el cdigo penal italiano de 1930, Rocco, que incorporo el sistema de
la doble va o sistema doble, (doppio, binario), en donde se acepta la posibilidad de aplicacin de penas en funcin de la culpabilidad y, asimismo, en forma simultanea, la imposicin de medidas de seguridad, en
funcin de la peligrosidad manifestada por el autor. Naturalmente, en
tratndose de personas sin capacidad de autodeterminacin, nicamente
podrn ser impuestas las medidas.
II. El sistema vicariante, en donde la pena, de acuerdo con las
circunstancias puede ser sustituida por la medida, y viceversa, en manera tal que la sancin coercitiva se presenta en una forma vicariante, es
decir, podr ser aplicada una o la otra, pero en todo caso siempre ser
impuesta solo una. La persona, as, a veces ser objeto de imposicin de
una pena y en otras ocasiones de la aplicacin de una medida, de acuerdo
con las circunstancias del caso concreto. Para el caso de la presencia de
personas penalmente inimputables, lgicamente solo ser aplicada la
medida de seguridad.
Por cuanto se refiere al mbito de las medidas, las leyes de algunos
pases incorporaron tanto medidas predictuales, como las posdelictuales. Las primeras estn caracterizadas por su posibilidad de aplicacin
incluso antes de la comisin del delito, con el fin de prevenirlo, llevan-
78
do al as denominado estado peligroso, que ha sido generalmente objeto de rechazo y cuestionamiento por parte de la doctrina, por su evidente violacin al principio de legalidad, no obstante lo cual algunas
legislaciones penales incorporan aun algunos tipos delictivos con esas
caractersticas, como es el caso, entre otros, de los as denominados delitos de situacin o estado (Vgr.: prostitucion, vagancia, malvivencia),
donde la conducta de la persona es castigada independientemente de
que implique la concreta lesin a un bien jurdico penalmente protegido. Por lo mismo, con razn, son regularmente impugnadas por considerarlas contrarias al principio del bien jurdico y, en relacin con este,
a los principios de tipicidad, de culpabilidad y legalidad.
A su vez, las medidas postdelictuales son aplicadas como consecuencia de la comisin de un delito, sea que se apliquen en sustitucin de la
pena, caso en el cual estaramos frente al sistema vicariante, o bien que
impongan el caso de la aplicacin conjunta de la pena y medida de seguridad del sistema penal plural (caso de la doble va), o bien, el caso
de la aplicacin de la pena, pero que resulta incrementada por la aplicacin no solo del principio de culpabilidad sino, tambin, el de peligrosidad en forma excusiva, como serian los casos de la reincidencia, la
habitualidad y la profesionalidad.
En un orden de ideas distinto, se hace referencia a la pena unitaria
para sealar el criterio de imposicin de una sola pena frente al criterio
de la pena plural que admite la imposicin de varias penas de diferente
especia, aplicables en forma acumulativa.
V. LEGISLACION PENAL MEXICANA
Por cuanto se refiere al sistema seguido por la ley penal mexicana, es

de observarse que el ttulo segundo del cdigo penal recoge como denominacin la de penas y medidas de seguridad que, de entrada, define
su contenido conforme al sistema plural. A continuacin, el articulo 24
formula un elenco de las diversas sanciones que aparecen recogidas en
18 incisos y en donde se sealan taxativamente dichas penas y medidas
de seguridad, sin que el legislador defina, en esta disposicin o en ninguna otra de las subsecuentes, cuales, de entre esas, han de ser entendidas como penas y cuales como mediadas de seguridad. Para esto se hace
necesario acudir a la naturaleza de las misma, en la exposicin de Motivo de la ley. (vale recordar que el Cdigo penal mexicano de 1931, no
incorporo ninguna exposicin de motivos, pero poco despus de su promulgacin y vigencia fue presentado por Teja Zabre, miembro de la Comisin Redactora, un documento que pretendi serlo y que, segn fue
sealado, haba sido presentado con la anuencia de los dems miembros de la misma comisin redactora).
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El articulo 24 recoge las siguientes penas y medidas de seguridad:

Prisin. Tratamiento en libertad, en semilibertad y trabajo a favor de
la comunidad. Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables
o de quines tengan el habito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos. Confinamiento. Prohibicin de ir a lugar determinado. Sancin pecuniaria. Decomiso y perdida de instrumentos y objetos
relacionados con el delito. Amonestacin. Apercibimiento. Caucin de
no ofender. Suspensin o privacin de derechos. Inhabilitacin, destitucion o suspensin de funciones o empleo. Publicacin especial de
sentencia. Vigilancia de la autoridad. Suspensin o disolucin de sociedades. Medidas tutelares para menores y decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito.
Toda vez que el cdigo penal no seala cuales de entre estas deben
ser entendidas como penas y cuales como mediadas de seguridad, es necesario interpretar su contenido. Toda vez que las penas aparecen impuestas en funcin de la culpabilidad, fundada en la responsabilidad
personal, tico social de la persona, y las medidas de seguridad aparecen impuestas en funcin de la peligrosidad, fundada en la responsabilidad social, vale entender que el contenido punitivo en sentido estricto,
prcticamente encuentra aplicacin, en la mayora de los incisos sealados, salvo los incisos tercero, sobre tratamiento de inimputables y para
la atencin de quienes tengan el habito en el uso de drogas, estupefacientes o psicotrpico, y el diecisiete, sobre las medidas tutelares para
menores. A la vez, nos parece que observan un contenido que estando
fundado en la culpabilidad, sin embargo, parecen recoger rasgos de la
peligrosidad, los incisos cuarto, relativo al confinamiento; quinto, relativo a prohibicin de ir a lugar determinado; doce, sobre la suspensin y
privacin de derechos; trece, sobre inhabilitacin, destitucin o suspensin de funcin o empleo, quince, sobre vigilancia de la autoridad; y
diecisis, sobre suspensin o disolucin de sociedades.
Los artculos 67, 68 y 69 reformados, regulan el tratamiento de inimputables en internamiento o en libertad y los artculos 65 y 66 en relacin con el 84, reformados, se refiere a la reincidencia, ahora limitada
en su alcance para el solo efecto de ser tenida en cuenta para efectos
de la individualizacin de la pena, a su vez regulada por los artculos
51 y 52 del cdigo penal. Ha quedado derogado, en consecuencia, el
anterior alcance de la reincidencia, como tambin el de la habitualidad
antes directamente relacionada solo con el criterio de la responsabilidad
social peligrosa que implicada un incremento en la duracin de la pena
impuesta, por el solo hecho de su presencia y no por la culpabilidad de
su acto que, en si, supone la imposicin de le especifica penal inicial
para quedar delimitadas como conceptos tiles solo para los efectos de
la individualizacin de la pena.
CAPTULO SEXTO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO I

IUS PUNIENDI: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
SUMARIO: I. Evolucin del derecho penal subjetivo en el estado de derecho
moderno. 1. El Estado absolutista y el Estado liberal. 2. El estatismo o Estado
intervencionista. 3. El estado de derecho democrtico y liberal moderno (Protector de la persona en su dimensin individual y social). 4. Reflexiones sobre
el derecho penal del futuro.
I.
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO EN EL ESTADO

DE DERECHO MODERNO
Si el derecho penal en sentido objetivo se integra por el universo jurdico total, cuyo objeto se orienta a la sistematizacin de las normas jurdico
penales, el derecho penal en sentido subjetivo, en cambio, hace referencia a la potestad punitiva. (Se habla as del derecho penal objetivo o ius
poenale y del derecho penal subjetivo o ius puniendi).
Nos ocupa ahora el anlisis del derecho penal subjetivo o potestad
punitiva del Estado. Para atender su estudio, procurando no caer en
una perspectiva metajuridica que pudiera suponer un reduccionismo
histrico, econmico, social o poltico, vale observar, que la comprensin cabal del tema exige, sin embargo, la necesaria referencia a conceptos que tienen un contenido metajuridico, sin los cuales no es
posible entender los rasgos de evolucin metodolgica, de sistematizacion y de anlisis de los conceptos e instituciones jurdico penales que
conforman el derecho actual y de que se ocupa la obra, los cuales son
indispensables para explicarlas, precisando su contenido y alcance.
Si el Estado es ejercicio del poder legitimado por el reconocimiento
de una sociedad plural, dentro de un espacio determinado, el ius puniendo, a su vez, es autoconstatacin ideolgica y simblica del Estado,
con las caractersticas recogidas en su definicin constitucional.
En este orden d ideas, es evidente la interrelacin entre el derecho
penal en sentido objetivo y el derecho penal en sentido subjetivo, entendido, aquel, como el orden jurdico dado; ste, como la facultad del
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82
Estado para establecerlo y aplicarlo. Surge, as, de entrada, la pregunta:

el derecho de punir del Estado constituye el origen del derecho penal?, o bien: el derecho penal objetivo origina el derecho de punir?
Entendemos que la respuesta es relativa y est determinada por las razones histricas que la definen. As, cabe pensar que desde el punto de
vista histrico, en sus orgenes, sin duda debi ser el derecho penal en
sentido subjetivo o derecho de punir del soberano lo que, en su momento, determino la existencia de la ley escrita o derecho objetivamente
considerado; o lo que es lo mismo, cuando no exista un derecho escrito es lgico inferir que corresponda al monarca o jefe de grupo social,
el ejercicio de la potestad punitiva, dictando las leyes e imponiendo las
penas. La estabilizacin en la forma de resolver los conflictos sociales,
con el tiempo hubo de generar las bases que determinaron la concepcin de un derecho penal en sentido objetivo. Una vez creado y establecido el derecho penal en sentido objetivo es de entenderse que, a
partir de entonces, correspondi al derecho penal objetivo fijar las bases del derecho penal subjetivo o facultad punitiva del Estado.
En efecto, en el Estado mexicano corresponde a la Constitucin de
la Repblica, establecer las bases de lo que es el ius puniendi. Ah se delimitan las bases jurdicas de la potestad punitiva del Estado.
Derecho penal en sentido subjetivo es la potestad penal del Estado
para declarar como punibles determinados comportamientos (creacin
de la ley) para imponer las penas o medidas (funcin jurisdiccional) y
para ejecutarlos (funcin ejecutiva penal).
El entendimiento del derecho penal en sentido subjetivo lleva a la
necesidad de comentar la evolucin de la concepcin del derecho penal
hasta su estado actual. Para este efecto, como convencin, se adopta
como punto de partida el estado de derecho en sentido moderno, que
es aquel en el que se da la definicin de la nueva legislacin penal.
Las caractersticas del ius puniendi, naturalmente, guardan relacin con las caractersticas de la estructura del poder que lo ejerce. Con
la delimitacion sealada en el tema que nos ocupa es decir, la concepcin del Estado moderno que se da como consecuencia del movimiento
iluminista europeo de fines del siglo XVIII, el derecho observa la evolucon general siguiente.
1. El Estado absolutista y el Estado liberal
El estado de derecho moderno encuentra su antecedente inmediato en
el Estado absolutista que lo precedi, bsicamente monrquico, que estuvo
caracterizado por la centralizacin absoluta del ejercicio del poder legtimo en la persona del monarca, dentro del marco de la filosofa poltica
acerca del poder que sealaba Hobbes. En la medida en que era enten-
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dido que tal poder provena de la autoridad divina, razn que explica
la importancia que durante esta poca y desde la Edad Media tuvo la
epstola de San Pablo a lo romanos, en la que aparece el sealamiento
de que las autoridades terrenas han sido establecidas por Dios para castigar a quienes obren mal. Este ejercicio absoluto del poder es el que, a
su vez, habra de plantearse como el objeto de impugnacin de las
ideas del iluminismo europeo, caracterizado, fundamentalmente, como
un movimiento critico ideolgico racionalista, jusnaturalista y utilitarista,
al Estado absoluto que implico el regular abuso del poder en deprimento de la libertades de los miembros de la comunidad social.
Atento a esto se planteo y desarrollo el inters en buscar nuevas
vas a travs de las cuales se lograra la delimitacin de dicho poder
que, a la vez, se establecieran como garanta para los miembros de la
sociedad frente a la autoridad y con las cuales se creara tambin el nuevo concepto de la autoridad. Este fenmeno que se da en el siglo XVII y
fundamentalmente en el curso del siglo XVIII, a la vez que crtico del
Estado preexistente, se orienta fundamentalmente a la concepcin y
afirmacin del principio de legalidad, como, tambin, del principio de
divisin de poderes, como limites para el ejercicio del poder y, consecuentemente, como garanta para la sociedad en el ejercicio de sus libertades. Naturalmente, el marco de tales ideas tena que ser la
concepcin de un Estado democrtico y liberal.
Durante la Edad Media la estructura social y econmica de los pueblos desarrollados en Europa, formados a la cada del Imperio Romano
de Occidente, con el desarrollo de los pueblos formados sobre todo por
las migraciones del Asia Central, conformaron una estructura feudal, en
parte importante derivada de la reparticin de la tierra entre los que
haban sido capitanes y jefes administrativos reconocidos por el Imperio
y que se afirm con la presencia del seor, como el dueo de la tierra, y
el siervo, como unido a la tierra que trabajaba y a la que hacia producir, bajo el dominio del seor feudal, debindole lealtad, tributo y respeto, a la vez que recibiendo de aquel proteccin frente a las frecuentes
invasiones, tanto de otros grupos bajo la autoridad de otros seores feudales, como de las invasiones provenientes de oriente.
Esta estructura social, sin embargo , evoluciona y se modifica al desarrollarse los centros urbanos surgidos como villas y Burgos alrededor de
los principales castillos y centros feudales, lo que fue originando una
nueva concentracin urbana y una nueva estructura econmica, que con el
tiempo, favoreci una nueva forma de produccin urbana que supuso
el desarrollo de diversas actividades y oficios lo que, a su vez, fortaleci el
desarrollo de una nueva clase social, diferente a las de la aristocrtica
feudal y de la servidumbre preexistente.
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La nueva estructura, favoreci la concentracin del capital urbano

que rpidamente se fue fortaleciendo, lo que a la vez que origino la
concentracin urbana y el surgimiento de una nueva forma de poder,
simultneamente ocasiono, tambin, el debilitamiento de la estructura
feudal como una consecuencia natural de las migraciones originadas del
campo a la ciudad, lo que debilito la base de la fuerza de la propia estructura feudal, tanto por la afectacin en la produccin del campo,
cuanto por la disminucin de los efectos que suponan la defensa y la
fuerza de la autoridad feudal.
Durante un espacio que duro varios siglos se produce la transformacion de la estructura feudal a la estructura de produccin urbana, que
llevo al maquinismo, favoreciendo al movimiento conocido como la Revolucion Industrial, que alcanzo su culminacin en el curso del siglo
XVIII.
Naturalmente, tales cambios generaron tambin modificaciones fundamentales en la nueva estructura social, derivadas tanto de la rpida
concentracin urbana operada, que, en un principio, se manifiesta como
fenmeno de acelerado ascenso en la mano de obra que se oferta en su
inters de incorporase al trabajo en la nueva vida urbana y en las nuevas formas de produccin, con una insuficiente oferta de trabajo derivada de la an precaria existencia de fuentes laborales, lo que origin el
desarrollo de condiciones de trabajo particularmente inhumanas y explotadoras, pero que, en breve tiempo, ante el rpido desarrollo e incremento de la produccin, derivado, entre otros aspectos, del bajo
costo de la mano de obra y la consecuente ventajosa y fcil reinversin
del capital, se produjo el incremento rpido de la planta productiva, lo
que, a su vez, origino un mayor equilibrio entre la oferta y la demanda
de trabajo, as como una mayor atencin y mayor equilibrio en la regulacin jurdica relacionada que, tambin, hizo disminuir las condiciones
infrahumanas de trabajo.
Unido a esto, por otra parte, desde sus inicios, la nueva estructura
social urbana origino, como resultado de esa misma nueva concentracion urbana, la convivencia en espacios relativamente reducidos de las
clases econmicamente mas favorecidas con una masa de poblacin en
constante incremento, cuyas condiciones econmicas eran mnimas, de
donde las desigualdades sociales se hicieron ms claramente marcadas,
fenmeno, ste, que, a su vez, origino la necesidad de generar y fortalecer mecanismos de una mayor vigilancia y control interno urbano, que
evitara los fenmenos de violencia, cuyos brotes empezaron a manifestarse afectando sobre todo a la vida, libertad y propiedad de los miembros de aquellas comunidades.
En este marco general se produce la crtica a la autoridad del Esta-
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do monrquico absolutista, que haba surgido como la estructura de poder que sustituyo a la aristocracia feudal para establecer el orden en
ella, pero que a su vez se plante, paralelamente al desarrollo de la
nueva organizacin social, con los nuevos problemas de la integracin
urbana, el pronunciamiento de las desigualdades, la manifestacin del
abuso del poder de esa nueva estructura y, asimismo, de la necesidad
de garantizar las mejores condiciones de vida para el grupo social y el
respeto a ciertos derechos bsicos de la persona. Aspectos, estos, todos,
que fueron recogidos en las preocupaciones del iusnaturalismo, ahora
fundado en el derecho natural, que a su vez evoluciono de su precedente concepcin de origen divino, y en el racionalismo, particularmente
en sus afirmaciones inherentes a la condicin humana y su naturaleza
que encuentran como el mejor cauce para su desarrollo a la tesis del
contractualismo, ficcin que mejor satisfaca el anhelo social de su tiempo,
por lo que seria la base y el crisol en que se producira el desarrollo y
la afirmacin de las nuevas ideas que habran de producir, como resultado, la concepcin del nuevo estado de derecho en sentido moderno.
Este movimiento estuvo apoyado principalmente por tres fundamentos filosficos: el racionalismo, el iusnaturalismo y el utilitarismo.
La concepcin de la naturaleza social del hombre apareca recogida en
la Edad media, desde San Agustn, para alcanzar su mayor esplendor,
sobre todo, con el pensamiento tomista que recogi y adapto aspectos
fundamentales del pensamiento aristotlico que afirmo la condicin eminentemente social del hombre, a partir de su concepto del zoon politikon. La misma explicacin de la sociedad aparece sostenida tambin
por diversos pensadores del iluminismo, particularmente en el pensamiento de Montesquieu quien continua afirmando dicha naturaleza social del hombre como, tambin, en la teora de la divisin de poderes
base del equilibrio en el ejercicio del poder, igualmente afirmada por
Jhon Locke. Surge, as, tambin, como pensamiento que traduce de manera clara esta expresin critica de la situacin precedente y la busqueda de las nuevas condiciones que el Estado debe reunir, el pensamiento
contractualista del origen social del hombre que de manera clara sostuvo
Juan Jacobo Rousseau, su principal exponente, quien afirma que el contrato social es la fuente legitimadora del ius puniendi, tanto en su contenido material, como su contenido formal.
Para dicho autor, delincuente es la persona que se coloca en contra
del contrato social y, por lo mismo, debe ser observado como un traidor,
ya que con su conducta lesiona el compromiso del contrato contrado
por los miembros de la sociedad con el fin de establecer las bases necesarias y suficientes para la vida en convivencia.
A su vez, el delito es la lesin al contrato social y, por esto, es que,
86
Debe ser castigado quien lo comete. La tesis contractual afirma tambin

un contenido eminentemente utilitarista en su concepcin, a partir de la
afirmacin de que el contrato social es suscrito en atrs de la consecucin
de la felicidad de los hombres; por esto, la pena, a la vez que encuentra su
fundamento y legitimacin en ser la respuesta a la lesin al contrato social (delito), observa tambin un contenido utilitarista en los trminos
sealados.
Aun cuando era evidente que la concepcin del contrato social no
poda pasar de ser una ficcin jurdica, sin embargo, apareca como una
ficcin que permita la respuesta ,as conveniente y adecuada a las caracteristicas de la estructura social en aquel momento existente y que
se mantena en el ejercicio del poder; por la clase burguesa, que supona
la nueva estructura de poder, en constante ascenso, en la medida en que
se hacia duea del capital y de los medios de produccin en constante
incremento; y, por otra parte, por la clase popular urbana, que estaba
representada por una masa fuertemente cadenciada y que se manifiesta
como un nuevo grupo social con fuertes necesidades visibles y presentes
en la vida urbana, a la que, a su vez, se sumaba el grupo de la masa
campesina, considerable en numero, pero que no representaba la presion directa de la nueva clase que ahora tomaba conciencia de su condicin de clase trabajadora obrera, exigiendo estatutos y derechos que
anteriormente no haba manifestado.
Por estas razones, frente a esa realidad social, la teora del contrato,
supona un conveniente acuerdo, en la medida en que partiendo de la
base de que la sociedad misma derivaba de un acto artificial y voluntario de todos los miembros de la sociedad, permita afirmar, como consecuencia, que si son los miembros de la sociedad los que dan origen a
la misma, deben ser esos mismos miembros de la sociedad, los que establezcan las bases de su gobierno, con lo cual se superaba el fundamento
precedente del origen divino del poder que haba sido aprovechado
como la base ideolgica de las monarquas absolutas.
Por otra parte, implicaba, tambin, un pensamiento que, en la medida en que reconoca en la voluntad social de los miembros el origen de
la sociedad, por lo mismo, con ello, permita afirmar que si eran los
miembros de la sociedad los que determinaban su nueva forma de vida
social, corresponda a ellos determinar en que trminos y en que medida
se estableca dicho consenso, lo que, como consecuencia, permita afirmar, ahora, sobre estas mismas bases, una nueva concepcin del derecho natural del hombre, entendiendo que existan derechos que el
hombre no cede en el consenso, mismos que sern la base de la nueva
concesin de los derechos naturales del hombre, antecedente directo
87
de la orientacin actual sobre los derecho humanos, en tanto que otros

derechos si son cedidos y limitados en los trminos de la leyes, en
aras de la coexistencia.
La tesis del contrato encontr el apoyo de los diversos grupos sociales en la medida en que, a partir de la misma, se planteaban las bases
de un nuevo estado de derecho, de un nuevo orden jurdico, que satisfaca mejor el inters tanto de una clase productiva y burocrtica en ascenso, cuanto de una masa popular que vea en las nuevas ideas una
forma de alcanzar un mejor status social, con un mayor respeto a sus
derechos individuales mnimos, y tambin de la aristocracia, que entendia que si bien era cierto que tal situacin implicaba una limitacin a su
estructura de poder, a la vez, estaba conciente de que no le seria posible oponerse al nuevo orden de ideas y de que, al menos, lograba mantener no pocos de sus privilegios.
Todo esto explica, el favorable caldo de cultivo que estas ideas generaron en la cultura europea, lo que favoreci el inusitado impacto humanitario de Becaria con su opsculo Dei delitti e delle pene, en el que
expuso la infrahumana situacin en que se encontraban sometidos quines eran acusados o eran sospechosos de la comisin de un delito, o de
quienes quedaban sujetos a la imposicin de una pena por su comisin,
con la caracterstica particularmente cruel, de las penas corporales, infamantes e inhumanas y que, bajo la influencia del Despotismo Ilustrado,
tuvo un fuerte impacto en diversas de las monarquas de su tiempo, que
modificaron leyes y sistemas punitivos, como ocurri, entre otros, en
Rusia, con Catalina II y en Italia, con el Duque Leopoldo de Toscana.
En el plano racionalista, igualmente tuvo inusitado desarrollo el
pensamiento filosfico sobre todo de Kant, que en sus trabajos Crtica de
la razn pura y Critica de la razn prctica, establece bases fundamentales para el pensamiento racionalista del futuro y cuyo impacto habra de
reflejarse en todo el mundo, segn lo acreditan no pocas de las afirmaciones del pensamiento actual, en el campo del derecho.
En relacin con el derecho, sobre todo en su investigacin sobre la razon practica, plantea importantes reflexiones sobre los deberes de conciencia, en funcin de los cuales afirma los imperativos categricos, que
distingue de los imperativos hipotticos, y establece bases que sern relevantes en el estudio de la norma y, por tanto, en el desarrollo del derecho.
Asimismo, en relacin con la pena, congruente con su concepcin
de que el hombre es fin en s mismo, afirma un concepto absoluto, entendiendo que la pena es, igualmente, un fin en si misma, como el mal
del castigo que resulta por el mal causado por el delincuente, con lo
que, a la vez que se aparta de la concepcin divina como origen de la
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Potestad punitiva, concibe e instituye sta, como un concepto retributovo, en funcin del concepto de la soberana Estado que deriva de la voluntad de los individuos miembros de la sociedad.
En sntesis, el contenido tico social de la pena, en cuanto repuesta social por el delito cometido que, a su vez, implica el contenido
tico social de los comportamientos estimados delictuosos, se fija, as,
como la base del contenido punitivo sobre el que se construye el nuevo
orden jurdico afirmado en la legalidad y en el respeto a la incolumidad y dignidad de la persona, establecido por la concepcin racionalista, jusnaturalista y utilitarista del iluminismo, favorecido por el nuevo
concepto del estado de derecho en sentido moderno.
Con la nueva estructura ideolgica se favoreci la objetivacin del
orden jurdico con la conformacin de un derecho legislado integrado de
ordenamientos definidos y concretos, derivados de la nueva concepcion del Estado, afirmando en la idea de la triparticin de poderes uno
de cuyo mbitos, el nuevo rgano de poder legislativo, a cuya funcin
se encarga la elaboracin de la ley, a nombre de la voluntad social general, va la representacin que implica el nuevo parlamento.
Ya afirmado el nuevo estado de derecho y superada la etapa critica
que supuso la primera expresin del iluminismo, el cientifismo y la filosofia del positivismo, reflejaron, entonces, el intereses en la construccin
de las bases del nuevo estado de derecho moderno, uno de cuyos aspectos fundamentales estaba representado por el establecimiento del nuevo
orden jurdico, sobre la base del principio de legalidad. Sustentado, a
su vez, en una estructura poltica que se reconoca en la democracia republicana y en la representacin, bajo el principio de la divisin de poderes y con el reconocimiento de los derechos naturales del hombre
como valores absolutos. De aqu que sea este, precisamente, el periodo
de la nueva formacin legislativa, en que los Estados recin surgidos en
Europa, tanto Occidental como Oriental, conforman su nuevo derecho,
uno de cuyos aspectos, a partir del cdigo penal napolenico de 1810.
El racionalismo, iusnaturalismo y utilitarismo derivado del pensamiento iluminista, despus de su etapa critica con el desarrollo mismo
del cientifismo, favoreci la evolucin de las ideas jurdico penales de
diferentes pensadores posteriormente identificados todos bajo el rubro
de la escuela clsica penal, sin mas unidad en sus ideas que el hecho
de haber representado el pensamiento anterior a las nuevas ideas del
positivismo sociolgico del Ferri, quien acuo tal denominacin.
Mas adelante, el mismo cientifismo favoreci el positivismo, como
expresin cientfica y filosfica que, interactuando, represento la lnea de
pensamiento que marco el nuevo avance del pensamiento jurdico: primero, se favoreci el desarrollo de l positivismo antropolgico, sociolgico y
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criminolgico que represent la escuela positiva italiana, interesada ms

en el estudio del delincuente que en la norma. Despus, en Italia, la
Terza Scuola y, sobre todo en Alemania, con la nueva orientacin jurdica poltica criminal del positivismo alemn, en el ingenio de von lizt, a
principios de siglo XX, fueron fijadas bases de la nueva dogmtica
penal. Esta surge con el esquema del causalismo naturalista creador de
una sistemtica que respondi mejor a los principios generales delimitadores del derecho penal moderno, y que, hoy por hoy, es, an, y no pocos pases, base del pensamiento de no pocos autores en el estudio del
derecho penal. En sntesis, el nuevo estado democrtico liberal, en relacin con el derecho penal, dentro del esquema de evolucin general de las
ideas penales que se refiere, implic el cambio decisivo por va del cual el
ius poenale pas a ser el punto de partida del ius puniendi.
Con la concepcin del estado de derecho moderno se crea el derecho legislado que se dirige, no derecho positivo en las codificaciones, una de las cuales es la penal. Asimismo, se establecen las bases
de la estructura orgnica fundamental del Estado, a partir de las constituciones, leyes fundamentales, en la que se delimitan y fijan las bases de
la nueva estructura del poder, sealando, precisamente, las caractersticas
del ius puniendi.
La nueva conformacin del estado de derecho a partir el principio
de legalidad, en el campo penal, trajo importantes consecuencias en relacin con el objetivo de seguridad jurdica, a partir de la precisin
acerca del contenido de los comportamientos que por ser contrarios al
inters social, aparecen estimados como delictivos; en relacin con la delimitacin y definicin del contenido de la coercibilidad penal, con la
precisin de las penas aplicables a las personas responsables de la comisin
de los delitos.
Esto mismo favoreci el desarrollo de la teora del delito, como una
frmula garantista de anlisis y sntesis jurdico penal, en el sentido de
sealar, con el mayor grado de precisin ofrecido por la ciencia jurdica, la existencia o inexistencia del delito y la responsabilidad de su autor, como los presupuestos de la imposicin de la pena.
Tambin el derecho procesal reflej la importancia y el alcance de
los nuevos principios, en funcin del principio de jurisdiccionalidad unido a las a las anteriores, que exigen la certeza en los procedimientos, es decir, slo es posible aplicar una pena a la persona acusada legalmente de
haber cometido un delito, y como consecuencia del seguimiento del
proceso de verificacin correspondiente, en que sean respetadas las formalidades esenciales del mismo, y, slo en caso de resultar culpable, podr ser objeto de la imposicin.
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2. El estatismo o Estado intervencionista

Una vez consolidada la concepcin del Estado liberal siguiente al iluminismo, los trminos de la exposicin precedente, se observ que
en la realidad social, econmica y poltica del nuevo Estado, mismo que se
haba estimado como la forma ms perfecta o menos imperfecta de la
vida social, se manifestaban diferencias y conflictos diversos derivados
de la desigualdad social y econmica, en donde, si bien se haba afirmado de la igualdad como principio bsico del nuevo Estado moderno, est
apareca entendida en el plano poltico, pero la misma no apareca apoyada en el discurso de realidad, en los planos especialmente social y
econmico, lo que gener secuelas de conflictos diversos en la sociedad
en su tiempo.
Estas diferencias, expresadas en revueltas y movimientos, llevaron a
la necesidad de una mayor intervencin del Estado para regular y equilibrar los factores de la produccin, en el entendido de que hasta entonces, el estado apareca con una funcin que estaba bsicamente
orientada a la vigilancia y en el orden econmico se imponan el principio de lessez faire, lessez passer. La nueva intervencin del estado, frecuentemente mencionado como estatismo como supuso la mayor intervencin en
los procesos econmicos y sociales, favoreciendo desarrollo social y,

as, el control se orient hacia la defensa social.
Corresponde, este periodo, a la etapa en que el mundo de la cultura occidental europea, siente haber logrado establecer finalmente su dominio sobre la naturaleza. Con base en la ciencia, en los avances
alcanzados lo mismo en las ciencias exactas que en las ciencias sociales,
en paralelo al desarrollo alcanzado en la tecnologa, que haba permitido notable mejoramiento del bienestar social urbano con los nuevos
inventos como el de la mquina de vapor, explican la definicin de la
poca como el siglo de las luces. Es tambin el periodo histrico en que
lo mismo se manifiesta y desarrolla, en la biologa, la teora de la evolucin con Charles Darwin, que en la economa poltica con Kart Marx y
Adam Smith, y en el estudio del psicoanlisis con Freud.
Si el estado interviene en los mbitos econmico y social con el fin de
equilibrar las cosas que se constituyen en los factores de la produccin: el capital y el trabajo; cmo, tambin, para equilibrar las desigualdades sociales; de la misma manera, se concluye que debe intervenir
tambin el campo jurdico y, concretamente, en el jurdico penal,
para enfrentar mejor el fenmeno de la criminalidad al que se pretende
enfrentar y estudiar bajo una metodologa diferente, causal explicativa,
acorde con la ideologa cientificista del positivismo y no normativa.
Se manifiesta, as como con el positivismo antropolgico y sociolgico, y
91
La futura criminologa, inters en la persona del delincuente las causas generadoras del delito y su dinmica (criminognesis y criminodinmica). En la etiologa del delito, se procura descubrir las causas que
desde el punto de vista fsico, biolgico, psicolgica o social, se manifiestan como factores relevantes en el origen del comportamiento criminoso.
Se estudian, as, lo mismo factores morfolgico de la persona con los
que se intenta explicar al hombre criminal, como frenologa (estudio
de la frente), que la morfologa de la cara, la formacin y ubicacin de los
ojos, las cejas, los pmulos, las orejas, etctera. Asimismo, se desarrolla
la endocrinologa criminal, tratando de encontrar correlaciones entre la
conducta delincuencial y el funcionamiento de las glndulas de secrecin interna. Se procura establecer en las relaciones entre la morfologa general de la persona y su carcter: mesomorfos, endomorfos, etctera y
despus, tambin, se procura establecer las correlaciones entre la criminalidad y los factores cosmosfsicos, el da, lugar y hora de causacin del
delito; la temperatura fra, normal o calida; la lluvia; la altura; como,
tambin, los actores econmicos y otros vinculados con el desarrollo social, frecuentemente apuntados como de prevencin primaria, (habitacin, alimentacin, servicios, etctera). En esta perspectiva se empieza a
reconocer, tambin, la presencia de la sociedad y del estado como factores que deben intervenir a explicar la conducta desviada, prevista
como delito por la ley penal.
En este orden de ideas, se pronuncia el inters en el estudio de los
factores condicionantes de la criminalidad, que llevan a sealar, en algunos de sus extremos, que el hombre no es, en realidad, moral y jurdicamente responsable, toda vez que su conducta est determinada por
los factores biopsicosociales, lo que, a su vez, llev a la observacin y
consideracin de que si la conducta de las personas con tales caracters
ticas es socialmente negativa, independientemente de que la persona sea
o no moralmente imputable, era necesario que respondiera frente a la
sociedad por los daos causados a la misma. Por tanto, se gener el
nuevo concepto de la responsabilidad social, vinculado a la peligrosidad
del autor y, como consecuencia, la nueva respuesta social frente al delito en el sentido de la defensa social, que recogi la nueva concepcin
de las medidas de seguridad y el concepto de la pena indeterminada,
como, tambin nuevo concepto del tratamiento.
Se desarrolla, as, ley y ideologa del tratamiento y el inters en la prevencin especial como fundamento y fin de la pena, que implica una
mayor intervencin del estado en la imposicin, sobre la base de fines
correctivos, orientados a la reincorporacin social de la persona, en la
idea de que no slo la persona es responsable del delito cometido, sino
que, en grado mayor o menor, existe, tambin, una responsabilidad de la
92
sociedad misma al respecto, es decir, es tambin responsabilidad de

la sociedad procurar lo necesario para que, con la imposicin de la pena,
pueda la persona ser reincorporad al seno social, como actuante y socialmente positiva.
Ese inters positivista y cientfista, en sentido fsico naturalistico y
tambin social, marc, como consecuencia, un detrimento en el inters
por el estudio de la norma. Este modo, el estudio de la norma fue
considerada como un mbito metafsico, o al menos no susceptible de
observacin y experimentacin fsica, que fue la razn que llev a la antropologa y a la sociologa criminal y, de all, a la criminologa, a su
desarrollo. El propio orden de ideas, sin embargo, rompi los lmites
de la seguridad jurdica derivados del principio de legalidad, con la grave
consecuencia que esto representaba para el orden jurdico y social.
Esta situacin gener, como nueva reaccin, la reorientacin de la
doctrina penal hacia la lnea del inters juridicista, lo que llev al positivismo jurdico, primero de corte causal naturalista, y despus, frente a
sus cuestionamientos, tambin el causalismo valorativo, a procurar recoger la firme base del principio de legalidad.
En sntesis, como impronta del estatismo quedaron, sobre todo en
el mbito de la pena, diversos rasgos del sentido y contenido de la prevencin especial; la reincorporacin, como sancin al delito, tanto de la
pena y la medida de seguridad, con la conciencia de que el Estado
debe de intervenir de una forma ms directa en el sistema punitivo, en
funcin orientar a la reincorporacin social del individuo que cometi delito aos despus, una nueva reflexin sobre estos temas,
habra de abrir los cuestionamientos de la criminologa crtica, como
tambin en otras nuevas orientaciones penales en el funcionalismo y en
la lnea poltico criminal.
3. el estado democrtico liberal moderno. (Protector de la persona
en su dimensin individual y social)
Entrado ya el siglo XX se oper una nueva reorientacin hacia los
valores de la persona que implic una reaccin a las manifestaciones
del positivismo precedente, que si bien recoge los avances derivados de
aquel, por otra parte los incorpora dentro de una nueva visin en el
que el concepto de la persona humana aparece revalorada y, como consecuencia, lo mismo se orienta en el sentido un mayor espiritualesmo, quien el de un materialismo que intenta reconocer, como valor
fundamental, al individuo, lo que llevada al existencialismo.
Estas tendencias, los fundamentales que el hombre aparece reubicado como eje medular de la vida social, lo que favorece el pronunciamiento del inters por el respeto a los derechos humanos que habr
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de identificar el pensamiento y la desiderata mundial, sobre todo en la

segunda mitad del siglo XX.
El pensamiento que se expresa lo mismo en la filosofa espiritualista de Bergson, que en las diversas posiciones que se manifiesten en esta
poca de la primera mitad del siglo, particularmente en el existencialismo
y sus aproximaciones, reconocido en Kinkergard, Heidegger, Sartre, Unamuno, Ortega y Gasset, Maritain, Bertrand Rusell o Marcase, favorecido
por el desajuste social presentado con motivo de las secuelas de la Primera Guerra Mundial, en el periodo de las entreguerras, y durante la
segunda, que generaron una fuerte desorientacin acerca del hombre y
sus fines y su ubicacin en el seno sociales tal desconcierto confluyeron factores diversos, de origen econmico, social, poltico y cultural,
aceptando el equilibrio, la paz y la tranquilidad social, as como la seguridad jurdica, como pudieron ser, adems de las conflagraciones mundiales, las grandes afectaciones planteadas en economa mundial, que
hicieron clara crisis sobre todo en 1929, para manifestarse despus
oscilaciones reiteradas en el curso del propio siglo XX, y en donde fenmenos vinculados con el desequilibrio de la economa, con las
caractersticas de una productividad en constante aumento, frente a un
mundo con imitaciones en sus recursos renovables y no renovables,
como, tambin, frente a las desigualdades sociales y econmicas manifestadas en una sociedad que habiendo credo encontrar el camino del bienestar social general, donde el hombre o haba credo afirmar finalmente
su dominio sobre la naturaleza, observaba, en cambio, los mismos problemas de integracin.
Esto plantea un panorama claramente diferencia entre las caractersticas que adopt el estudio acerca de posible origen de la conflictiva delincuencial espacio entre los pases de Europa occidental afirmados en una
economa de bienestar general y que, no obstante, enfrentaba problemas

serios de conflictiva delincuencia, lo que llev a la ideologa del tratamiento. En los pases en desarrollo, como sus mismas caractersticas
eran caldo del cultivo favorable para las desigualdades sociales y econmicas, en su inters por incorporarse a la forma de diga el nivel social
de los pases ms altamente desarrollados, cayeron en la encrucijada
ideolgica del socialismo marxista, o del capitalismo lo que al no resolver sus necesidades, favorecieron, en la sombra del autoritarismo, oligarquas y militarismo. Y en otros pases altamente industrializados fuera
de Europa, como el caso de Estados Unidos, se plantearon serias
necesidades de integracin interna, resultado de las fuertes migraciones
operadas en su seno.
En fin, lo mismo las polarizaciones polticas, que los nacionalismos
con intereses diversos, llevaron a una primera y poco despus a una se-
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gunda Guerra Mundial que, como consecuencia de sus afectaciones, origin, a su trmino, una renaciente preocupacin por lograr un mejor
orden internacional y por asegurar mejor, el respeto los derechos humanos, lo que origin la creacin de la Organizacin de las Naciones
Unidas, en 1945, como nueva estructura organizativa para apoyar el
equilibrio poltico universal, sustituyendo la insuficiencia de la preexistente Sociedad de Naciones, la cual se manifest garante del inters
universal en el respeto de los estados entre s y del respeto a los derechos humanos de la persona. Esta filosofa poltica apareci claramente
evidenciada con la suscripcin de la declaracin universal de los Derechos del Hombre, suscrita en 1948, a su vez reafirmada y completada por los diversos instrumentos internacionales que la aplicaron y
precisaron, particularmente las cartas de Bogot de San Jos Costa Rica y
de Tlatelolco, en Mxico, sobre derechos humanos, suscrita en 1968.
Estos fenmenos generales, con respecto a Mxico, se vieron adicionados a su vez por otros componentes locales que conformaron al marco histrico interno del pas: el movimiento revolucionario de 1910,
expresin desacuerdo y desaprobacin frente a la desigualdad social, econmica y poltica inaceptables, que converta en letra muerta las
garantas individuales que haba incorporado la constitucin de 1857.
No obstante el incuestionable desarrollo del pas y la elevacin del nivel
de vida urbana alcanzado durante el Porfiriato, sin embargo, mantuvo e
incluso agrav la difcil situacin de los campesinos, con la presencia de
las compaas de senadora que los desposeyeron de sus tierras, cuando
stas eran su fuente de trabajo y alimentacin; adems de ser lo nico
que an conservaba. Unido a lo anterior, la situacin poltica haba llevado al establecimiento de una dictadura, y an en la lnea poltica
del buen dictador, lleg este movimiento, el cuadro, una vez superado,
mantuvo al pas en la inestabilidad poltica y militar inmediata subsecuente, que slo alcanz la base del nuevo equilibrio con la Constitucin
de 1917. Este instrumento reafirm el contenido de las garantas
individuales reconocidas en la Constitucin de 1857, las complemento,
no contenido de las garantas sociales, por primera vez incorporadas en una ley constitucional interna de pas (la Constitucin de
Weimar, fue votada en 1919, dos aos despus), manifestando asimismo,
con este marco material de necesidades, exigencias y expectativas, el inters en traducir su reflejo en la realidad y de reconocer tales garantas
ya no como valores absolutos, alejados de la realidad, sino como valores
relativos que pudieran trascender en beneficio de la realidad social cotidiana. A su vez, la tranquilidad social del pas fue alcanzado slo hasta
despus de que los diversos grupos de poder, que se haban afirmado
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Como facciones postrevolucionarias, se integraron en una estructura partidista que permiti unir y establecer el orden entre los grupos.
En fin, los hechos que se refiere en el panorama mundial, como
asimismo los que concretamente se manifestaron en Mxico, propiciaron
y favorecieron el discurso mundial y tambin nacional del respeto de los
derechos humanos, dando lugar a que el inters internacional por estos,
incrementando sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, encontrara en el pas una fuerte repercusin, que naturalmente se reflej
sobre todo en las bases constitucionales del derecho penal y, paulatinamente tambin en su legislacin secundaria sustantiva, adjetiva y ejecutiva. As, bajo la influencia de un nuevo auge de las doctrinas del
derecho natural se fortaleci el respeto al principio de legalidad y, en
relacin con la pena, se desarroll esta apoyada en tendencias afirmadas en apenas retributiva, en la lnea de la prevencin general y, asimismo, en la prevencin especial con el inters correctivo y de
reincorporacin social til, delimitada por el alcance de los principios
de legalidad y de dignidad e incolumidad de la persona.
En sntesis, esta tendencia reafirm el valor del estado de derecho
moderno sobre una base democrtica y, con apoyo en sta, se reconoci
el valor de la persona, con el alcance previsto en las constituciones polticas de los pases y tambin las convenciones internacionales.
La concepcin moderna del derecho penal intenta ser congruente
con el concepto del estado de derecho en sentido moderno y, es por
ello que intenta precisar el alcance del ius puniendi a partir de los principios fundamentales que se reconocen y definen en las constituciones
polticas de los Estados. A partir de ellas se pronuncie el inters por definir los lmites de la intervencin del propio estado, es decir, los lmites de ese ius puniendi, en el marco de respetar los derechos humanos
y, con esto, se afirman, tambin, el derecho, como la slida base de garanta a la libertad individual, y con lo que se perfila un concepto eminentemente garante del derecho, cuyo contenido fundamental es la
proteccin de la persona, reconocida en su dimensin individual y social. Todo esto, en nuestra opinin, hace prevalecer el objetivo de la
proteccin a los bienes jurdicos de los miembros de la sociedad civil,
como base de la seguridad jurdica que, a su vez, permita el equilibrio
social necesario para la convivencia.
En este orden de ideas, est concebido el presente Derecho penal
mexicano, tanto lo referente a la teora de ley penal, como en lo referente a las teoras del delito, de la culpabilidad y de la pena. En base
a esta lnea de pensamiento se apunta la necesidad de reconocer los lmites materiales y formales del ius puniendi del estado.
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4. Reflexiones sobre el derecho penal del futuro

Finalmente, como adicin ltima lo expuesto en el presente apartado, relativo al contenido del derecho penal en sentido subjetivo, vale
acotar, tambin, que si lo expuesto el captulo refleja la concepcin del derecho penal a lo largo de los siglos XIX y XX, para concluir
perfilando sus caractersticas actuales que lo definen como el orden jurdico de un estado de derecho en sentido moderno, democrtico y liberal, cuyo discurso poltico fundamental, ha sido el respeto a los
derechos humanos.
A la vez, vale comentar, tambin, alguno de los rasgos de lo que,
en nuestra opinin, ha sido y podr ser el derecho penal y el sistema
de la justicia penal en las postrimeras del siglo XX. Seguramente comentarios del gnero, formulado en la dcada de los setentas,
an haciendo referencia una parte importante de las consideraciones
y sealamientos que continuacin se hacen, habra supuesto, sin duda,
un panorama, regido plenamente por la desiderata mundial de los derechos humanos y, sobre dicha base, an frente a los planteamientos de
seria incgnita frente al futuro, en caso de no ser atendidos los problemas sealados, habra ofrecido un saldo de optimismo y de confianza
ante los discursos de inters y preocupacin respecto de aquellos.
La misma interrogante acerca del futuro del derecho penal y del
sistema de la justicia penal del devenir que ahora, casi con angustia se
plantea tambin respecto del futuro de la vida misma, a escasos 25 aos
de distancia, ofrece un panorama de seria y severa preocupacin frente
al futuro; no de un futuro lejano como antao se planteaban reflexiones
frente al porvenir, frecuentemente casi en la lnea de la ciencia ficcin,
sino un futuro cercano e inmediato, cuya geometra dinmica, obliga a
tener presente que, frecuentemente los avances del presente se ofrecen
ms acelerados, que las predicciones y ficciones planteadas acerca del
futuro.
Como consecuencia de las caractersticas conserva el mundo actual, se apuntan seales que pueden llegar a favorecer la presencia de
un derecho ms rgido que, incluso, corre el riesgo de acercarse a la lnea de los autoritarismos, como va para salvaguardar la estructura jurdico econmica, poltica y social prevaleciente, que, a su vez, se est
viendo violentado por la conflictiva caracterstica de la sociedad actual,
misma que han ido adquiriendo perfiles de mayor violencia e inconformidad, determinadas por los problemas del desajuste econmico, poltico y social, generando violencia, lo mismo en relacin con las
nacionalidades, las etnias, las razas y las religiones, que en las reorientaciones de la perspectiva internacional, en que lo mismo se cimbra el
mundo frente a la cada de uno de los polos polticos y econmicos del
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mundo conocido que, asimismo, parece buscar el camino de un nuevo

orden internacional, sobre la base del siglo del capitalismo individualista, hasta ahora triunfante, ms all de las fronteras polticas de los pases y cuestionando el valor de las soberanas en declive.
El mundo presente, observa caractersticas que de no ser corregidas,
corren el riesgo grave de traducir irreversibles consecuencias, como lo
son los aspectos vinculados con el elevado ndice en el incremento demogrfico de los pases en desarrollo, que en su geomtrico incremento
exige de mayores satisfactores, que son cada vez ms difciles de adquirir, por su elevado costo y la competencia cada vez ms intensa en la
adquisicin de los empleos. Esto, no obstante el marco de una sociedad
perfilada en el sino de la produccin y el consumo sin lmites ni fronteras, conllevando, con ellas, graves consecuencias en la afectacin al medio ambiente, en los recursos naturales renovables y no renovables y en
la afectacin a los ecosistemas naturales, tan severamente ya afectados y
donde discurso poltico de las naciones es bien distinto del discurso
real de atencin, propicindose invariablemente soluciones slo favorables a los intereses econmicos en juego, frecuentemente piramidales en
relacin con los grandes consorcios transnacionales internacionales
que ya inician la conformacin de una nueva estructura de inters econmico internacional.
La anterior genera, a la vez, una poblacin en constante aumento
que se ve marginada y disminuida a los niveles de vida a que ha estado habituando a la vez de ser bombardeada por el intento sistema de
propaganda de consumo, propio de los pases ms desarrollados.
Frente a este panorama, no es difcil intuir las posibilidades de un
incremento a los niveles de violencia, sobre todo la urbana y, consecuentemente, como reaccin frente a esta, la rigidizacin del derecho y
del sistema de justicia en general, para mantener el orden pblico y la
seguridad; afirmando en el discurso de los principios de la democracia liberal, y del bienestar social, reconociendo derechos sociales que exigen
su atencin y que como definido discurso poltico de la comunidad internacional de los ltimos 50 aos ha proclamado precisamente el respeto a los derechos humanos, individuales y sociales, en una sociedad
que sigue siendo nacional e internacionalmente desigual, sobre todo en
lo econmico y en lo social. Ante este panorama, parecen ser evidentes
las seales que apuntan la posibilidad de que en un futuro, que no parece estar demasiado lejano, el orden jurdico se puede mover hacia la
proteccin de la estructura del Estado y de instituciones nacionales e internacionales productoras de bienes y servicios, como frmula para
mantener la convivencia. Es evidente que frente a tal perspectiva que
afronta la actual sociedad de produccin y de consumo, con las caracte-
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rsticas que se apuntan, son en las que actualmente se mueve el mundo,

sobre todo en los diferentes polos de desarrollo industrial y econmico.
Frente al panorama anterior, es evidente que existen tambin otras
alternativas del sistema de justicia penal y del derecho penal mismo,
a partir y que tambin se d una respuesta distinta a las variables en
juego: atencin sera en poltica demogrfica, que disminuya niveles
socialmente ms congruentes e incontrolado incremento actual; un serio
programa de atencin social, econmica y poltica, a la vez que rompa
con los severos problemas de la corrupcin y el desvo, genere una cultura de respeto efectivo a la ley y sus instituciones; que se atiendan polticas de mayor desarrollo social, a la vez de que, se incentive la
economa interna sobre bases que impliquen el favoreciendo tanto del
desarrollo del bienestar general de la poblacin, como, tambin, de las
instituciones financieras, industriales y empresariales, etctera. Naturalmente, todo esto exige una poltica interna firme y decidida en sus objetivos que, por lo dems, est a la vez sujeta a los vaivenes de la
poltica internacional, que, como ha sido sealado, acentuada la influencia
de su poder, sobre todo econmico, pero tambin poltico y social, de
manera cada vez ms evidente.
En sntesis, cul es la perspectiva de opcin frente a esta? A nuestro parecer, que la sociedad del futuro prximo, ms consciente ante el
imperio de un problema inmediato e insoslayable, de geomtrico incremento y que, por su gravedad, puede incluso ser terminal, pueda reencausar sus intereses, cerrando el espacio entre el contenido de los
discursos, con el discurso de realidad correspondiente; controlando los intereses econmicos en juego; pronunciando decisivamente su inters cientifico y tcnico a fin de superar las limitaciones con los nuevos satisfactores,
a partir, sobre todo, de la biogentica y el vasto campo y como perspectiva hoy por hoy ofrece los estudios sobre la estructura molecular,
entre otras posibilidades; el aprovechamiento de las nuevas tcnicas como
su reciclaje; dando contaminacin futura; el fortalecimiento de los recursos
naturales renovables; etctera. Con base a tales argumentos y tantos
otros ms que ocupan las variables sobre las que se mueve la realidad
del mundo presente, aparecen determinadas, en fin, los elementos necesarios para que la sociedad siga existiendo y avanzando dentro del marco del paradigma actual, democrtico liberal del derecho que lo concibe
a partir de la seguridad jurdica, en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la propia sociedad civil como base del
equilibrio social necesario para la convivencia.
CAPTULO SPTIMO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO II

IUS PUNIENDI: LOS LIMITES DE LA POTESTAD
PUNITIVA DEL ESTADO
SUMARIO: I. Limites materiales de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi). 1. principio de la necesidad de la intervencin. a) Principio de la intervencin minima. b) Principio de fragmentacion. C) Principio de proporcionalidad.
2. Principio de proteccion a los bienes juridicos. 3. Principio de la dignidad de
la persona. A) Principio de la autonomia tica de la persona. b) Principio de la
incolumidad de la persona. II. Limites formales a la potestad punitiva del Estado (ius puniendi). 1. Principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine
lege). a) Concepto. b). Evolucion del principio de legalidad. c) Alcance del principio de legalidad. . Lex scripta. . Lex stricta, . Lex previa. 2. principio del debido
juicio legal o principio de jurisdiccionalidad. 3. principio de la ejecucin

de la pena.
I. LMITES MATERIALES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO

(IUS PUNIENDI)
Los lmites materiales del ius puniendi, son:

Principio de la necesidad de la intervencin.
Principio de la proteccin de bienes jurdicos.
Principio de la dignidad de la persona.
Principio de la necesidad de la intervencin.
1. Principio de la necesidad de la intervencin
a) Principio de intervencin mnima
El principio de necesidad de la intervencin se perfila bsicamente
por va de los principios de extrema ratio, de la fragmentariedad y de la
proporcionalidad, todos los cuales observan un contenido de carcter material. El sentido del principio de la extrema ratio, o ltima ratio, identificado tambin como el principio de intervencin mnima, significa
que la regulacin penal slo aparece justificada en la medida en que
sea necesaria los objetivos de la convivencia.
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As que slo el dable recurrir al mbito de la regulacin penal

cuando no sean suficientemente eficaces otras formas de regulacin del
orden jurdico, fundadas principalmente en la solucin reparatoria. La
regulacin jurdico penal implica la coercibilidad penal, cuya imposicin
representa la intervencin ms directa y personal del Estado en los bienes jurdicos, incluso personalsimos, de aquel a quien se aplica, de aqu
la necesidad de recurrir a esta va slo como un ltimo recurso.
Se ha dicho, con frecuencia, que lo que caracteriza el contenido de
las normas penales es que las mismas representan la afectacin a valores, a bienes, de la mayor jerarqua para la persona en la convivencia
social. De aqu que, a su vez, la afectacin punitiva suponga una respuesta igualmente grave en la jerarqua de los bienes que se afectan al
sentenciado condenatoriamente. Esta situacin que, en general, responde a la realidad, sin embargo, no es totalmente cierta, toda vez que, en
concreto, bien pueden darse casos en donde el contenido de la pena resulten ser menos lesivo del contenido reparador de otras normas jurdicas (Vgr.: un delito puede observar como pena, la pecuniaria de
multa por una cantidad de reducida, o bien una pena privativa de libertad
de corta duracin, substituible por multa o por trabajo a favor de la comunidad, en tanto que en otro tipo de respuesta del Estado, en ejercicio de su facultad econmica coactiva, puede implicar una suma elevada
en el pago de los impuestos y recargos; o una sentencia del orden civil,
puede, a su vez, ordenar la restitucin de un bien o el pago de una indemnizacin a ttulo de reparacin que sea notablemente ms elevada
que el contenido de la pena pecuniaria impuesta). Por esto, con razn
se seala que la caracterstica fundamental que implica el control penal,
deriva de la posibilidad del Estado para ejercer, de una manera directa,
su potestad punitiva. Esta slo debe ser empleada cuando otras formas
de respuesta social de la norma resulten ser insuficientes y, naturalmente, aqu vale tener presente que esa potestad punitiva puede significar
la afectacin a los ms elevados valores y bienes de la persona, como
pueden ser la libertad, el patrimonio o incluso la privacin de vida misma.
b) Principio de fragmentariedad
En estrecha relacin con el principio de la estrema ratio, aparece,
asimismo, la caracterstica de la fragmentariedad del derecho penal
vinculada con el principio de reserva de la ley penal. En materia penal slo
pueden ser constitutivas del delito aquellas conductas previstas como tales
en los tipos delictivos de la ley penal.
As, no es admisible la integracin en materia penal, atento a principio de legalidad, a diferencia de otras ramas del orden jurdico, en
donde no puede haber lagunas porque las situaciones que no aparecen
suficientemente regulados por la ley son integradas con criterios diver-
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sos que la propia ley previene, como son los principios generales del
derecho, la mayora de razn, la analoga, la equidad, entre otras vas
de lo que la doctrina generalmente refiere como el principio de la plenitud hermtica del derecho. En materia penal, en cambio, no puede
haber lagunas porque solamente pueden constituir delito las conductas
que expresamente aparecen prohibidas u ordenadas por la propia ley
penal, es decir, rige el principio de la exacta aplicacin de la ley penal
o principio de reserva de la ley penal. Esto es lo que constituye el carcter fragmentario del derecho penal.
c) Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad, el cual deriva del principio de necesidad de la intervencin penal, implica la relacin de necesaria proporcin que debe existir entre el tipo delictivo y la pena prevista, es decir, la
proporcin que debe existir entre la lesin a los bienes jurdicos ocasionados por el delito y la afectacin a los bienes jurdicos del autor culpable.
La desproporcin entre la afectacin de la pena y la ocasionada por
el delito podra ser origen de una mayor intranquilidad y alarma social
que la derivada de la afectacin misma causada por el delito. (Vgr.: el castigo del robo con la amputacin de los miembros del responsable o con
imposicin de marcas u otras penas infamantes).
2. Principio de proteccin a los bienes jurdicos
El derecho penal existe para la salvaguarda de los bienes jurdicos
de los miembros de la comunidad, en relacin con los objetivos de seguridad jurdica para la convivencia. De aqu la necesidad de tener a la
proteccin y salvaguarda de bienes jurdicos como lmite material fundamental de la potestad punitiva del Estado.
No pueden existir comportamientos previstos en la ley penal como
delitos, si los mismos no implican la lesin o puesta en peligro a un
bien jurdico. Por lo mismo, no puede ser impuesta una pena a una
conducta, si la misma no ha supuesto la afectacin de un bien jurdico,
o su puesta en peligro.
La pena solo se explica y justifica en la medida en que la persona a
quien se aplica haya sido responsable y declarado culpable, a ttulo de
autor o partcipe, en la afectacin de bienes jurdicos de terceros, en relacin con conductas previstas en la ley penal como delito.
El contenido de este principio, por esto, frecuentemente se enuncia
como principio de lesividad o principio: Nullum crimen sine injuria
que, en su contenido material y objetivo, supone otro lmite material a
la potestad punitiva del Estado.
El alcance del principio de lesividad a los bienes jurdicos conlleva
la necesidad de reconocer al bien jurdico como el concepto medular
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del derecho penal, al constituir el contenido de su proteccin. A reserva de ocuparnos del mismo en su oportunidad, vale observar aqu,
en sntesis, que el concepto de bien jurdico evolucionado y nuestra opinin, es fundamental, tanto en relacin con la teora de la norma, en relacin con la teora del delito y la teora de la pena, toda vez
que no puede existir delito ni aplicarse pena, si no existe la lesin o
puesta en peligro el bien jurdico protegido. Dicho en otras palabras,
no es posible entender el contenido de la norma jurdico penal si no es
en funcin de la proteccin de bienes jurdicos y tampoco es posible
determinar el grado de afectacin por la imposicin de la pena (culpabilidad) si no es en funcin del grado de lesin a los bienes jurdicos
ocasionados con el delito.
3. Principio de la dignidad de la persona
El principio de la dignidad de la persona es otro lmite material de la
potestad punitiva del Estado.
Alcanza su desarrollo, fundamentalmente, a partir del pensamiento
iluminista, que introdujo en la nueva ley penal el reconocimiento a la
dignidad de la persona, entendida como valor absoluto, fundado, sobre
todo, en las ideas del iusnaturalismo y del racionalismo. Durante el presente siglo se manifiesta una revaloracin de la condicin de la persona,
siguiendo al impacto del positivismo, perfilando sobre todo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, con la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre y los dems tratados y convenciones internacionales relacionados. As, por las circunstancias sealadas en anterior apartado de este captulo, especialmente la segunda mitad del siglo XX, se
vio fortalecido el discurso jurdico y poltico del respeto a la dignidad
de la persona como uno de los fundamentos bsicos de nuevo estado de
derecho democrtico y liberal, cuya premisa es el reconocimiento y entendimiento del hombre como fin en s mismo y, por lo mismo, vrtice
convergente de la proteccin jurdica penal.
En Mxico este prncipio encuentra apoyo en los principios que
conforman la decisin poltica fundamental del Estado mexicano, recogida en la Constitucin de la Repblica al tenor de lo dispuesto en los
artculos 39, 40, 41 y 49, dentro del marco garante de la persona, en lo
individual y social, previsto bsicamente en el captulo primero de
aquella, especialmente los artculos 18 y 22 de la propia constitucin
que, precisamente, recogen el principio de la incolumidad y la dignidad
de la persona, que son, a la vez, expresin del principio de la humanidad de la pena.
En sntesis, la dignidad de la persona es otro lmite material bsico
de la actividad punitiva del estado de coma en su alcance, delimita tanto al
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principio de necesidad de la intervencin penal, como el de la proteccin a los bienes jurdicos protegidos.
Por otra parte, el propio principio acorta el espacio de la concepcin de respetar los derechos humanos de la persona en base a valores absolutos, para traducir los a su necesario entendimiento como
valores relativos, es decir, relacionados con su aplicacin concreta y, por
tanto, referidos a la realidad social en que se manifiesta. As, no es suficiente la mera observacin abstracta y general acerca de la vigencia y
validez de los valores fundamentales de la condicin humana, sino que
es necesario, como mbito fundamental de tal afirmacin, que la aplicacin de la pena, en concreto, responda, precisamente, a tales principios
y que, por lo mismo, su concepcin se traduzca en el respeto real a la dignidad de la persona en el momento en que se est aplicando la pena,
lo que significa que es, precisamente, en el mbito de la realidad
social donde se debe manifestar la vigencia real del principio de no
aplicar una pena si no es con el cabal respeto los derechos humanos.
A su vez, este principio entendido en su sentido de relacin social
concreta, aparece congruente con el contenido del principio de la lesin
al bien jurdico que, naturalmente, a su vez, tambin exige su referencia
a la realidad social, en el entendimiento de que el derecho, en cuanto
orden jurdico regulador de la conducta humana es, ante todo, una orden de relacin social y de comunicacin entre los miembros de la sociedad, precisamente en aras de fijar las bases necesarias para la
convivencia. Esto hace necesario la comprensin del concepto del bien
jurdico, en el sentido de esa relacin social concreta, con lo que, a su
vez, se delimita, tambin, el mbito ms general y abstracto de la necesidad de la intervencin penal del estado.
a) Principio de la autonoma tica de la persona
El principio del autonoma tica de la persona supone reconocimiento de la capacidad de autodeterminacin responsable del individuo que significa respeto por la propia vida y por la de los dems; lo
que obliga a reconocer la salvaguarda de la persona en s, como el valor
fundamental, de conformidad con la afirmacin Katiana.
El derecho penal debe reconocer tal circunstancia y, por lo mismo,
las penas no pueden dejar de reconocer tal caracterstica de la individualidad del hombre. En el pas, este principio se observa el reconocimiento a nivel constitucional, de los principios la soberana del pueblo
y de la democracia.
b) Principio de la incolumidad de la persona
el principio de la incolumidad de la persona o principio de humanidad, hace referencia ese mbito de la dignidad humana relativo a
104
incolumidad fsica y social, implicando que la pena no puede afectar a la

persona por vas que supongan afectaciones fsicas a su persona, prohibiendo, en consecuencia, las penas crueles, corporales e infamantes;
como tampoco aquellas que lo afectan en su condicin de ser social. En
este mbito, si bien no se elimina el reconocimiento de la prisin como
pena, la forma punitiva impuesta con la mayor frecuencia, por otra
parte s obliga al trato humanizado de la persona, en el entendimiento de
que el cumplimiento de esta pena debe estar orientado la reincorporacin social de la persona, estando prohibido los tratos inhumanos, crueles y degradantes, como, tambin, las penas excesivamente prolongadas.
II. LMITES FORMALES A LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
(IUS PUNIENDI)
El lmite formal o jurdico a la potestad punitiva del estado aparece

recogida, fundamentalmente, por va de los tres principios siguientes:
Principio de legalidad
Principio de jurisdiccionalidad o del debido juicio legal
Principio de ejecucin legal
1. Principio de Legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege)
a) Concepto
El principio de legalidad, segn he indicado en anteriores captulos
es, acaso, la definicin y pronunciamiento ms relevante y claro que deriva del pensamiento iluminista del siglo XVIII, que define, de manera precisa, el contenido del estado de derecho moderno.
A la vez que implica la concepcin del Estado bajo el principio republicano de la sujecin al derecho, significa la delimitacin y precisin
jurdica de la funcin de la autoridad, que evita la arbitrariedad y el
abuso del poder. Por esto, unido al principio de la divisin de poderes,
como bases del equilibrio del ejercicio del poder es, acaso, el ms importante pronunciamiento derivado de sa importante revisin crtica de
la estructura poltica y social que constituy el iluminismo.
En el campo especfico del derecho penal significa exacta descripcin de las conductas prohibidas u ordenadas por el Estado, como
definicin de la conducta socialmente deseada. El principio de legalidad
aparece articulado con el principio de la divisin de poderes, en la
medida en que es el rgano de poder legislativo, en representacin de
la voluntad social, al que, como funcin fundamental, le corresponde la
formulacin de leyes a travs de las cuales establecen la base jurdica del
ejercicio del poder, dando curso a la voluntad social deseada.
105
b) Evolucin del principio de legalidad

Antecedentes del principio de legalidad, aparecen registrados en la
historia de todos los tiempos, si bien alcanza su definicin y concepcin
ms precisa slo hasta la poca antes sealada de fines del siglo XVII.
As, desde la legislacin de Hammurabi, hace cerca de 5, 000 aos, se
expresaron algunas ideas que parecan orientarse hacia este principio,
como despus, tambin, reiteradamente, en pocas posteriores diversas.
De manera ms clara, durante la Alta Edad Media fue relevante la limitacin que se impuso al rey Juan Sin Tierra, en la Inglaterra del ao de
1215, cuando en la Carta Magna se recoge la limitacin al poder del
monarca frente a los barones, en el sentido de que nadie podra ser
aprisionado ni despojado de sus derechos, proscrito o destruido, sino
mediante juicio de sus pares en base a la ley de su pas. Posteriormente,
en el ao 1649, fue obligado el rey Carlos I, de Inglaterra, a la suscripcin de un documento quien autolimitaba el ejercicio de su poder,
mismo monarca que posteriormente habra de ser ejecutado precisamente por el incumplimiento de su compromiso.
En este mismo orden de ideas, el principio de legalidad aparece recogido en Estados Unidos, en la constitucin de Maryland, en 1776 y,
posteriormente, en Francia, en la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1792, despus de la revolucin en el 1789.
Como resultado de estos hechos histricos, el principio de legalidad
quedo afirmado con claridad nunca antes igualada. El contenido de
la expresin nullum crimen, nulla poena sine lege, derivada de expresin que a principios del siglo XIX, enunciara el eminente jurista liberal
alemn, Juan Anselmo Ritter von Feuerbach, quien expresara, en 1801,
Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimen, nullum crimen sine poena
legale que despus quedara recompuesta en la expresin anterior que
ha pasado a la historia, como la frmula definitiva ms clara del principio de legalidad. A su vez, el mismo jurista en el ao de 1813 redact
un proyecto de cdigo penal de clara orientacin liberal, que incorpora
algunas de las aportaciones modernas que hoy siguen inspirando aspectos importantes del alcance de un derecho penal liberal. Esta obra que
siendo histrica y cronolgicamente cercana al que prcticamente fue el
primer cdigo penal en sentido moderno, el cdigo penal napolenico de
1810, es, sin embargo, diferente de este ltimo, toda vez que ste fue un
ordenamiento de corte imperialista, en este sentido, similar a la legislacin de Justiniano, cuyo inters fundamental fue la proteccin del Estado. Esto era as por la razn natural de la etapa de circunstancia
poltica en que se dio, independientemente de sus incuestionable mritos y avances tcnicos, adems de haber sido importante fuente en el
106
nacimiento y elaboracin de las nuevas legislaciones de la Europa occidental surgidas precisamente a la luz de la nueva concepcin del estado de derecho en sentido moderno, concebidas en base al principio de
legalidad.
Estos principios, como tambin los derivados del pensamiento liberal independentista de Estados Unidos abrevado en las mismas ideas, a las
que se sum el ideal mismo de la independencia, habran de in-fluenciar
tambin los principios de la futura legislacin penal en Mxico que,
primero a travs de la espaola y, despus, en la que el Mxico independiente, recogi, en primer lugar, los principios jurdicos que conformaron las bases del nuevo Estado independiente, en la Constitucin
Poltica de 1824, despus, sobre todo los principios liberales que
como garantas individuales fueron recogidos en la Constitucin de
1857, para ser nuevamente reafirmados, con el inters apuntado en su
nueva dimensin de garanta individual y social, reflejando el inters en
su eficacia real y no slo abstracta y absoluta, en la constitucin de
1917, fundamentalmente en trminos de los artculos 14 y 16 de la
Constitucin, pero asimismo conformados, en el contenido de todos los
principios de seguridad jurdica, recogidos del captulo de garantas
individuales de la Constitucin de la Repblica.
Posteriormente, a mediados del siglo XX, al trmino de la Segunda
Guerra Mundial, pronunciando el inters en el respeto a los derechos
humanos, se suscribe la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre, el 10 de diciembre de 1948, en donde en varias de sus disposiciones se recogen diversos aspectos de contenido del principio de legalidad, fundamentalmente, en el artculo 2, prrafo segundo, (nadie ser
condenado por actos u omisiones en el momento de cometerse no
fueren delictivos segn el derecho nacional internacional), concepto,
este, que con posterioridad habra de ser tambin recogido por la Convencin Americana de los Derechos Humanos de 1969, que ampli y
concret el contenido de la anterior Declaracin Americana los Derechos
Humanos, de 1948.
El principio de legalidad traduce su alcance fundamentalmente en
tres principios, que regulan, cada uno, un aspecto del especfico mbito de
su alcance general, en los trminos siguientes:
c) Alcance del principio de legalidad
Este principio se manifiesta de tres formas fundamentales:
Ley escrita (lex scripta)
Ley estricta (lex stricta)
Ley prevista (lex previa)
107
. Lex scripta
Principio de la ley escrita. (nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta). No hay delito, no hay pena, sin ley escrita.
Delimita el alcance del derecho penal en el sentido de que para que
pueda existir un delito y para que pueda aplicarse una pena, debe existir
una ley penal escrita, que tipifique un cierto comportamiento como delito y que el mismo aparezca conminado con una pena, para el caso de
su violacin. Da base al contenido esencial del principio de reserva de la
ley penal, que significa que no es posible integrar la ley penal con la creacin de tipos o de penas. Slo la ley puede crear y no existe ms fuente
que la ley penal. Otras fuentes sern tiles para la interpretacin de la
ley, pero no para su integracin normativa, como son los principios
generales del derecho, la costumbre, la equidad, la jurisprudencia o la
doctrina.
La delimitacin que implica este principio aparece relacionada
slo con el contenido de especficamente normativa de la ley penal y no
con el contenido de otras reglas que tambin son propias del derecho
penal, como lo son fundamentalmente, la reglas permisivas que, supone la valoracin propia de la antijuridicidad, la cual revaloran la conducta tpica, al amparo de su contenido, de contradiccin con el orden
jurdico total, para concluir justificandola y legitimndola frente al derecho en general.
La legislacin mexicana recoge este principio en trminos de lo dispuesto el artculo 14 constitucional, prrafos segundo y tercero, as
como del contenido del artculo 7 del Cdigo Penal, y de lo dispuesto
en todos y cada uno de los tipos previstos en el Libro Segundo del Cdigo
Penal, en donde especficamente se prevn con las penas y le
son aplicables.
. Lex stricta
Principio de ley estricta (nullum crimen, nulla poena, sine lege
stricta). No hay delito, no hay pena, sin ley estricta exactamente aplicable al delito de que se trate.
El alcance de este principio significa que el tipo previsto en la ley
penal contiene todos los elementos que lo conforma, no siendo posible
integrar su contenido, con otros elementos diversos de los que la propia
ley penal seala. De entrada implica una delimitacin a la integracin
analgica, en el sentido de que no es posible aplicar por analoga la ley
penal.
El alcance de este principio exige su precisin, sobre todo en relacin con los denominados tipos abiertos. Algunas figuras previstas en
la ley penal como delito incorporan la definicin de la conducta o com-
108
portamiento de manera general y abierta, siendo necesario que el juzgador la precise.

Esta necesidad de precisar el texto de la ley, en realidad, se da de
manera inevitable en todos los tipos delictivos que justamente por esto
requieren ser interpretados para precisar su contenido y alcance. As, es
falso creer que la labor del juez implica slo una labor de aplicacin literal exegetica de la ley; por el contrario, es necesario una interpretacin lgica y tambin teleologica, en donde invariablemente el juzgador
debe atender al contenido del texto de la ley, aprovechando los criterios de orientacin que derivan de la sistemtica seguida, de la exposicin de motivos intentan explicar la razn de la ley y del contenido
mismo del orden jurdico penal, en funcin de las caractersticas de la
potestad punitiva del Estado y su estructura jurdico poltica en relacin
con los principios afirmados en la constitucin y que, en Mxico, significa la presencia de un derecho penal liberal y democrtico que reconoce a la persona en su dimensin individual y social; estos criterios
deben orientar la interpretacin de la ley penal, en relacin con los fines
de convivencia, a su vez, a partir de la seguridad jurdica como base de
esa y con miras a la salvaguarda y proteccin de los bienes jurdicos de los
miembros de la sociedad civil.
Algunos tipos penales resultan ser particularmente abiertos y amplios, exigiendo, por tanto, ser cerrados por el juez. En cierta medida
es tambin el caso general de los delitos culposos y sobre todo de los
delitos de omisin impropia, en donde existe la necesidad de integrar
el tipo, delimitando, en el primer caso, el alcance del deber de cuidado, y en el segundo, la posicin garante caracterstica del delito omisivo impropio. Esto es as porque resultara prcticamente imposible para
el legislador prever todas y cada una de las posibilidades que estas figuras plantean y, el pretender hacerlo, llevara a caer en un casuismo que
adems de ser siempre insuficiente, lejos de ser una virtud implica un
defecto tcnico de la ley.
En relacin con el mismo tema que nos ocupa, plantean problema
tambin, los denominados tipos en blanco, donde el tipo aparece integrado por va del reenvo a otra ley, con el inconveniente de que, en
ocasiones, la norma derivada integradora no siempre rene las caractersticas de ley, lo que naturalmente origina su cuestionamiento constitucional, en orden a su legalidad, precisamente por razn de la violacin
al alcance del principio de la ley estricta.
En Mxico, en principio de legalidad en lo relativo a la exigencia de
la ley estricta, aparece regulado fundamentalmente en trminos de lo
dispuesto en el artculo 14 constitucional, prrafo tercero, como tambin
109
del contenido de todo el texto de la ley penal, particularmente el artculo 7 y todas y cada una de las disposiciones que previenen los delitos y las penas, en el Libro Segundo del Cdigo Penal, como tambin
del contenido del artculo 15, que sealar los casos en que existe delito, o bien, existiendo este, entendido en sentido estricto, no obstante,
no puede ser responsabilizada la persona agente:
. Lex previa
Principio de la ley previa (nullum crimen, nulla poena, sine lege
previa). No hay delito, no hay pena, sin ley previa.
El alcance del principio de legalidad en relacin con exigencia de la
ley previa, significa que para que pueda existir un delito, o para
que pueda ser impuesta una pena, es indispensable la existencia de la ley
penal previa que establezca el tipo legal correspondiente y la pena aplicable.
El contenido nodal de este principio aparecen conformado con el
principio de la irretroactividad de la ley penal que, en algunos pases, y
tal es el caso de Mxico, aparece completamentado con la adicin importante de que tal irretroactividad sea en perjuicio de la persona. Esto significa que toda ley y, concretamente la ley penal, invariablemente
observa su vigencia si el futuro y no hacia el pasado; de aqu deriva
la prohibicin a que, situaciones acaecidas con anterioridad a la existencia
de la ley, puedan ser reguladas a travs de una ley creada con posterioridad al hecho de que se trate, situacin, est, que generalmente se
enuncia como la prohibicin a las leyes y los tribunales ex post facto.
La legalidad, en lo relativo a la ley previa, como en los casos anteriores, es garanta forma de seguridad jurdica, tambin vinculada con
la garanta de igualdad, en la medida y que es aplicable por igual a
todos, lo que deriva en la certeza de que nadie podr ser acusado de
un delito, ni ser posible la imposicin de una pena, si tales no se relaciona con una ley que preexista al comportamiento imputado a la persona como delito. Implica, as, un lmite a la arbitrariedad, y por lo
mismo supone una fundamental proteccin a la seguridad jurdica de la
persona.
El alcance de este principio parece limitado por la aplicacin de la
ley ms favorable al reo, caso del cual si se admite la aplicacin retroactiva de la misma. La aplicacin retroactiva de la ley ms favorable,
aparece vinculada con los principios poltico criminales que sustentan al
derecho penal y a la pena. En la ley penal mexicana, el principio de la
aplicacin de la ley ms favorable aparece recogido en trminos de lo
previsto en el artculo 14 constitucional, prrafo primero, a su vez en
relacin con lo dispuesto a los artculos 56 y 117 del cdigo penal.
110
2. Principio la del debido juicio legal o principio de jurisdiccionalidad
Un segundo principio fundamental que se plantea como lmite formal a la ley penal, es decir, como lmite a la potestad punitiva del Estado, aparece configurada por la garanta de jurisdiccionalidad o del
debido juicio legal, que rige a la legislacin penal, implicando bsicamente al derecho penal procesal que seala el marco jurdico al que se
debe sujetar el procedimiento penal, como lmite de la potestad punitiva del estado.
Aparece este segundo mbito limitativo del ius puniendi recogido en
el principio: nulla poena sine iuditio, que precisamente significa que no
hay pena sin el debido juicio legal o garanta de jurisdiccionalidad. En
su amplio contenido abarca a todas aquellas disposiciones legales, generalmente recogidas a partir de un fundamento constitucional, en la ley
procesal penal secundaria que obligan a que la imposicin de la pena a
una persona, por el delito cometido, sea consecuencia de un cierto procedimiento que permita verificar y constatar que el hecho de que se trate sea atribuible a un cierto tipo penal que prevenga una pena y que se
acredite la responsabilidad del autor, aspecto del cual deriva la posibilidad de declarar el juicio de culpabilidad en contra.
Este procedimiento de verificacin requiere formalidades esenciales
del procedimiento que se previenen con garanta constitucional (garanta de audiencia, garanta de defensa, etctera) y que las mismas
sean actuadas por funcionarios judiciales que estn legitimados en el
ejercicio de su funcin que tenga jurisdiccin y sean competentes para
conocer de los casos y, sobre tales bases, cumplir su funcin dentro del
cauce estricto, previsto en los procedimientos sealados en la ley, dentro de los trminos y plazos legalmente sealados, so pena de incurrir
en responsabilidad oficial o incluso en responsabilidad penal.
Dentro del contexto garantista que implica este lmite a la potestad
punitiva del Estado, aparecen recogidas todas disposiciones constitucionales, reflejadas en la ley penal secundaria, sustantiva y adjetiva, que
precisa su contenido y alcance. En este orden de ideas, el principio
abarca las disposiciones constitucionales y legales que estructuran y fundamentan el poder judicial y regulan su funcin, a partir de la decisin
poltica fundamental recogida principalmente los artculos 40 y 49
de la Constitucin Poltica Federal, que establece principio de la divisin de poderes; tambin abarca las bases de la estructura, de la funcin y del procedimiento de los mbitos del poder judicial, de la
procuracin de justicia y de la defensa, como las partes de procedimiento seguido ante el primero, lo que se fundamenta en las garantas
de seguridad jurdica previstas en el captulo de las garantas individua-
111
les (artculos 14, 16, 17,19, 20,21 y 23), como, tambin, en los artculos
102, 103 y 107 de la propia Constitucin, y en las bases de la responsabilidad oficial y penal relacionada, recogidas en el Ttulo Quinto de la
ley constitucional.
Bsicamente, las disposiciones legales previstos como garantas de
seguridad jurdica en el captulo primero de la Constitucin permiten
destacar la garanta de legalidad y las relativas a las formalidades del
procedimiento, particularmente regulados en los artculos 14, 16,17,
19,20, 21 y 23. La garanta de legalidad, con las formalidades esenciales del procedimiento, en los artculos 14 y 16; la garanta del procesado,
en el artculo 20; las garantas de defensa y audiencia, en los
artculos 20, 14, 16; los principios de publicidad y oralidad, en el artculo 20; la funcin jurisdiccional y la de la procuracin de la justicia,
en los artculos 17,19 y 21 constitucional; las garantas que previenen
el procedimiento con un mximo de dos instancias, con prohibicin de
la caducidad de la instancia y el respeto al principio de non bis in idem
o doble enjuiciamiento por un mismo hecho, en el artculo 23; el juicio de
amparo, en los artculos 103 y 107 de la Constitucin, etctera. En
fin, supone toda una regulacin que, en general, se relaciona con la garanta del debido juicio legal, en el sentido de que nadie puede ser
afectado sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos y con leyes dictadas con anterioridad al hecho de que se trate y
en que se respete las formalidades esenciales del procedimiento, sobre la base del principio de inocencia, en el sentido de que nadie puede
ser considerado culpable hasta que haya sido probada su responsabilidad, lo que esto lo ocurre por sentencia condenatoria.
Entre las formalidades esenciales del procedimiento se previene que
nadie podr ser molestado en sus propiedades, posesiones o derechos,
sino en virtud de denuncia o querella, referente a un hecho previsto en
la ley como delito; dirigindose como requisito para el libramiento de
una orden de aprehensin por la autoridad judicial, el que se hubiera
iniciado un procedimiento, originado por el ejercicio de la accin penal
por parte del ministerio pblico, en el que se hubieran acreditado los
elementos del tipo y la probable responsabilidad del inculpado (artculos 16 y 19 de la constitucin); no siendo admisible la prisin preventiva salva en los casos del delito flagrante y de urgencia, respecto de
delito declarado grave por la ley penal (artculos 16 y 20 de la constitucin, en relacin con el 168 el Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal).
A su vez, el alcance de principios del debido proceso, en relacin
con la funcin jurisdiccional, est regido por la necesidad que tiene el
juzgador para fundamentar y motivar su resolucin, lo que significa su
112
obligacin invocar las disposiciones legales que fundamentan su fallo

y describir, tambin, la motivacin del mismo, haciendo referencia a los
hechos valorados a la luz de los elementos de prueba aportados para
acreditarlos y su atribuibilidad al tipo delictivo de que se trate, acreditando la responsabilidad de la persona, fundamentando legalmente y
razonando la individualizacin de la pena, que evite la arbitrariedad judicial (articulo 19 constitucional), permitiendo la imposicin de la pena,
la cual, por ltimo, a de concretarse respetando lmite material y formal derivado del principio de la dignidad e incolumidad de la persona
recogido en los artculos 22 y 18 de la constitucin que fundamentan el
principio de ejecucin.
3. Principio de discusin de la pena
Un tercer mbito de los lmites formales a la potestad punitivas del
Estado aparece recogido en el, as denominado, principio de la ejecucin de la pena o principio de ejecucin legal, estrechamente vinculado
con el principio de la dignidad de la persona en cuanto lmite material de la potestad punitiva del Estado, el cual define los lmites formales dentro de las que ha de ser impuesta la pena por el juzgador y
ejecutada por autoridad competente.
La legislacin penal mexicana establece stos lmites a partir de las
garantas constitucionales previstas en los artculos 22 y 18 y, en relacin con stos, en las disposiciones recogidas, sobre todo, en la ley de
normas mnimas sobre readaptacin social de sentenciados, en relacin
con las leyes de ejecucin de sanciones existentes en las entidades de la
Repblica y del Distrito Federal, y en los reglamentos penitenciarios
existentes.
El artculo 22 de la constitucin afirma el artculo que prohbe las
penas inhumanas, crueles, infamantes o corporales, as como las trascendentales o contrarias al principio de la personalidad.
A su vez, el artculo 18 constitucional afirma el principio de la readaptacin social de la pena como base de su imposicin, apoyado en
el principio de la prevencin especial y, que, en la ley constitucional
mexicana, se postula sealando que debe ser alcanzado por medio del
trabajo y de la educacin.
Asimismo, se establecen las bases del funcionamiento del sistema penitenciario en el pas, en el cual debern ser respetados los principios
de la separacin entre hombres y mujeres; entre sentenciados y procesados, en el entendimiento de que los ltimos estn sujetos a una prisin
preventiva que no implican, an, su culpabilidad; y entre menores y
adultos, en la inteligencia de que las penas estn sujetos a una ley
especial que no es el cdigo penal.
113
Se fijan las bases para el establecimiento de acuerdos entre la Federacin y los Estados para el cumplimiento de penas, as como, tambin,
en el campo de la relacin internacional. En el artculo 5 constitucional
se previene el trabajo forzado, cuyo concepto, en nuestra opinin, aparece reorientado por el espritu general del ius puniendi ni la constitucin, particularmente por lo dispuesto a las mencionados artculos 18
y 22. El primero de los cuales precisamente se refiere al trabajo remunerado, dentro de la prisin, como va de la readaptacin. Tambin,
como con fundamento en la misma orientacin poltico criminal que se
apunta, en relacin con estos principios que sustentan la pena, se previene el trabajo como pena, un artculo 27 del cdigo penal que, especficamente se refiere al trabajo no remunerado a favor de la
comunidad y el artculo 70 que lo menciona como pena sustitutiva. En
resumen, el trabajo como pena puede ser remunerado o no; en el primer caso, la pena en s, es la prisin regida por el criterio de la readaptacin social, la cual debe procurarse, entre otros medios, tambin
a travs del trabajo; y el segundo, en que el trabajo si aparece directamente como pena, pero en ambos casos la pena obedece a una fin y no
al concepto de trabajo forzado como castigo, sin ms fin que el castigo
mismo. Por su parte, el artculo 22 se refiere a la prohibicin a las personas contrarias de la dignidad del hombre.
Estas disposiciones relativas al principio de ejecucin de la pena
como, asimismo, las relaciones con el principio del debido juicio legal, aparecen previstas, tambin, por la regulacin internacional derivada de los tratados y convenciones suscritas por el Ejecutivo Federal del
Estado mexicano, ratificadas por el Senado. En general son congruentes
con el contenido de las garantas previstas en la ley fundamental de
Mxico, en la inteligencia de que cuando la regulacin internacional resulte ser ms amplia que la prevista en la constitucin, naturalmente
deber entenderse, tambin, como ley interna obligatoria para el pas,
en los trminos de lo dispuesto por el artculo 133 constitucional.
Tales disposiciones de la regulacin internacional, relativos al debido juicio legal, se recoge fundamentalmente la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre: artculo 11, fraccin II; retroactividad
de la ley penal, en los artculos 6 y 12; legalidad y reserva de la ley penal, articulo 11; extradicin, articulo 14 y 4; molestia a la persona, familia, bienes, etctera, artculos 12 al 16 y 9; flagrancia y urgencia,
artculos 11 fraccin I, y 9 al 11; prohibicin de hacerse justicia por s
mismo, articulo 17; funcin jurisdiccional, artculos 1, 7, 10 y 11; garantas
del procesado, artculos 5, 8, 11; imposicin de penas por la autoridad
judicial, artculos 10 y 11; prohibiciones a las penas de mutilacin, Infa-
114
mia, marcas, azotes, palos, etctera, artculo 5; prohibicin a la confiscacin de bienes, artculo 29.
Otros instrumentos internacionales son el Pacto de Varsovia, la Ley
de Extradicin Internacional, el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos; la Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; y la Carta sobre los Derechos
Econmicos y Sociales de los Estados, entre otros de los principales.
CAPITULO OCTAVO
EL OBJETO DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: I. Concepto del objeto del derecho penal. II. Concepto de ciencia y de ciencia del derecho
penal. III. Los fines del derecho penal. I. El fin de la seguridad jurdica. 2. El fin de la defensa social. IV.
Proteccin de bienes Jurdicos y proteccin de valores ticos sociales. (Derecho penal de conducta y
Derecho penal de resultado),
I. CONCEPTO DEL OBJETO DEL DERECHO PENAL

I. El objeto del derecho penal aparece regularmente referido en
dos sentidos:
Objeto del derecho penal es el conjunto de las leyes penales que lo
integran
(Primer sentido).
Objeto del derecho penal es el sistema de interpretacin de la ley
penal.
Todo concepto o toda idea, para ser conocidos, exigen, como
punto; de partida, la de delimitacin de su objeto, de conocimiento. Si
queremos conocer algo necesario, primero, precisar, qu es lo .que nos
vamos a preguntar; esto implica, precisamente, determinar el objeto de
conocimiento de la ciencia. Cuando se pregunta acerca del objeto del
derecho penal, naturalmente se est preguntando acerca de cul es su
objeto de estudio, qu abarca y cmo est delimitado, cul es el mbito
sobre el cual se proyecta el estudio del derecho penal, para su
interpretacin y comprensin.
En sntesis, cuando se pregunta cul es el objeto del derecho penal,
generalmente se contesta que es el conjunto de normas que previenen
delitos y sealan penas a quienes las infringen.
El objeto del derecho penal ha ido variando en el tiempo, de
acuerdo con el contenido que ha observado, determinado por las
caractersticas histricas culturales de la sociedad en que se manifiesta.
As, en alguna poca, el derecho penal pretendi ocuparse no slo de la
regulacin de la conducta del hombre, sino, igualmente, de los daos
ocasionados por objetos de la naturaleza o bien por los animales. (Vgr.:
en
115
116
la antigedad fue costumbre frecuente la destruccin del objeto que haba

causado el resultado daoso, lo que implicaba una accin dirigida de
manera directa en contra del objeto relacionado con el delito; fue
igualmente aceptada la posibilidad de actuar en contra de los animales,
cuando stos hubieran producido el resultado de dao a los bienes
jurdicamente protegidos: cuando la muerte de la persona obedeca ala
accin de un animal, la respuesta inmediata se diriga a su eliminacin.
Posteriormente, al paso del tiempo fue restringindose la
delimitacin del derecho penal a la conducta del hombre). Solamente los
seres humanos, a travs de sus acciones voluntarias, pueden cometer
delitos y, por lo mismo, pueden ser objeto de la imposicin de una pena.
Tal aseveracin, sin embargo, an en el presente, aparece frecuentemente
cuestionada por quines observan que si es admisible la ficcin de la
conducta de la persona moral dentro del derecho civil, no debe haber
obstculo para admitir la misma situacin en el derecho penal, obviamente, con una especfica forma de respuesta penal.
Existe una segunda concepcin de lo que es el objeto del derecho
penal. Si en la ctedra observamos que alguno pregunta: qu es el
derecho penal? la respuesta inmediata har referencia a que la materia
implica el conjunto de normas que integran el derecho penal, para
conocer su contenido y precisar su alcance.
Esto significa que el concepto del objeto del derecho penal se entiende de dos maneras: a) Como el conjunto de normas que lo conforman,
lo que constituye su universo jurdico total; y, b) como el estudio e
interpretacin de la ley penal. Esta ltima acepcin lleva al concepto de la
ciencia del derecho penal que, justamente, implica "el estudio de las
normas para llegar a su conocimiento, conforme aun cierto mtodo". En
esta segunda acepcin, de acuerdo con su especfico mbito de estudio,
ser posible hablar de la ciencia del derecho civil, o ciencia de la
biologa, o de la matemtica, etctera, de acuerdo con la delimitacin de
sus especficos objeto de estudio.
II. CONCEPTO DE CIENCIA y DE CIENCIA DEL DERECHO PENAL
La ciencia es un conjunto de conocimientos que admiten el predica
do de verdad. Se caracteriza por suponer un conjunto de conocimientos
parciales que son objeto de estudio a travs de un cierto mtodo. Es
necesario, as, para proceder a su conocimiento, determinar cul es el
mbito especfico sobre el que recae su estudio; esto es, cul es el objeto
de la ciencia. El objeto de la ciencia del derecho penal es su materia de
conocimiento; es el mbito sobre el cual proyecta su estudio, para
conocer y comprender su contenido. Abarca, el estudio de las normas.
117
Todas las ciencias tienen un campo especfico de conocimiento:

Obviamente, en el caso 'del derecho penal, ese campo aparece
determinado por las normas que lo conforman y que se constituyen 'en su
objeto de estudio. La importancia de su determinacin obedece a que
permite precisar el mbito de estudio del derecho penal dentro de los
lmites que le corresponden, interpretando su contenido de acuerdo con
sus fines.
III. LOS FINES DEL DERECHO PENAL
Los fines del derecho penal, tambin sealados, frecuentemente,

como sus objetivos, son las metas propugnadas por el derecho penal. Este
fin u objetivo aparece recogido generalmente como el fin de la seguridad
jurdica para la convivencia, sobre la base de la proteccin y salvaguarda
de los bienes jurdicos penalmente tutelados de los miembros de la
sociedad civil.
Al preguntar: cul es el fin del derecho? , estamos preguntando
cul es el fin de la norma penal y de la coercibilidad penal? Las normas
jurdico penales que integran el orden jurdico general suponen el orden
de regulacin de la conducta social, vinculado con el objetivo perseguido
por el contenido especfico de cada uno de los tipos penales. Si todo el
derecho en general aparece orientado al fin de la convivencia, el mbito
especfico del derecho penal contempla ciertas caractersticas que son las
que determinan la finalidad especfica del mismo. En ese sentido, se han
sealado como finalidad del derecho penal, bsicamente dos
orientaciones:
El fin de la seguridad jurdica
El fin de la defensa social
I. El fin de la seguridad jurdica
El objetivo de la seguridad jurdica, como meta del derecho, se entiende a partir de concebir el derecho como un instrumento orientado a
posibilitar y fomentar la existencia humana.
Por existencia, se entiende la relacin de cada hombre con su ser.
Esto significa la posibilidad de cada individuo para elegir lo que quiere
ser y llevarlo a cabo. Esto, naturalmente, slo es comprensible en la vida
en convivencia.
El individuo no puede vivir solo; su desarrollo deber manifestarse
dentro de un mbito social; por esto, existir es coexistir. Y, asimismo,
para que el "yo" tenga conciencia de "s", es necesario que exista un "t",
del cual pueda distinguirse y con el cual pueda, tambin, identificarse.
Para que pueda darse la vida en convivencia es necesario que
exista un cierto orden que debe ser vinculante en sentido tico social. El
desa-
118
rrollo de ste exige la introduccin de un orden coactivo que haga

vinculante la voluntad social; es decir, es necesario que se definan las
conductas socialmente deseadas a travs de los tipos penales y que, a su
vez, stas sean conminadas con la amenaza de su punicin, que es la que
constituye la coercibilidad. En sntesis, es necesario que cada miembro de
la sociedad civil tenga la certeza de que los dems se abstendrn de
realizar conductas que afecten su posibilidad de existencia. Tal afectacin
aparece representada por la lesin a los bienes jurdicos de los miembros
de la comunidad que, por lo mismo, se constituyen en el objeto del orden
jurdico. Por esto, el concepto del "bien jurdico", dentro de la definicin
democrtica del estado de derecho, es la base de la coexistencia, que
significa existencia en comn, en el entendido que existir es la relacin
del propio individuo con su ser .
La seguridad jurdica se entiende en un doble sentido:
Seguridad jurdica en sentido objetivo, que significa la proteccin, en s,
a los bienes jurdicos.
Seguridad jurdica en sentido subjetivo, que significa la tranquilidad y
certeza de la comunidad acerca de su posibilidad para disfrutar y disponer de
esos bienes jurdicos, lo que, naturalmente, implica un mbito diferente del
concepto anterior, si bien estrechamente relacionado, que se traduce en un
aspecto subjetivo en la propia seguridad jurdica.
Lo anterior significa que en relacin con el contenido y alcance de

la seguridad jurdica; vale tener presente que unido al concepto de la
efectiva proteccin de bienes jurdicos (concepto objetivo), es necesario
que, paralelamente, se d el sentimiento de seguridad jurdica en los
miembros de la comunidad acerca de la efectiva proteccin de sus bienes
(concepto subjetivo). La comisin de un delito, en este orden de ideas,
afecta siempre de una doble manera. Por una parte, la lesin en s del bien
jurdico penalmente tutelado, que implica el sentido objetivo de la
afectacin a la seguridad jurdica. Por otra parte, la afectacin al sentido
subjetivo de esa misma seguridad jurdica, que se traduce en la alarma
social que produce siempre el delito.
Estos conceptos de la seguridad jurdica, en sentido objetivo y
subjetivo, guardan relacin con el contenido normativo de la ley y,
tambin, con el contenido de la pena. As, si bien es cierto que la pena
implica invariablemente una afectacin a los bienes jurdicos del autor
del delito, por otra parte, tal privacin no es arbitraria y sin lmite, sino
que debe darse dentro de una cierta delimitacin (vgr.: si para punir un
robo de menor cuanta, el grupo social observara como respuesta penal la
privacin de la vida o la mutilacin de sus miembros, seguramente tal
afectacin causara una mayor alarma social que la generada por el delito
mismo, toda vez que la afectacin en los bienes del sentenciado
117
es notablemente desproporcionada de la afectacin causada a la vctima

del delito, y tanto una como la otra situacin, inciden como factores
determinantes de la tranquilidad social, en tanto que una y otras
situaciones, son posibilidades en que puede encontrarse cualquier
miembro de la comunidad social). La pena, as, no debe exceder del
lmite que determina el grado de la tolerancia social y cultural que sobre
el particular exista, como una garanta de seguridad jurdica para la
sociedad,
As, el grado de la pena impuesta debe implicar siempre un cierto grado
de tolerancia sociocultural que necesariamente debe estar en relacin con
el grado de afectacin de los bienes jurdicos de la vctima.
2. El fin de la defensa social
En sentido diverso, la segunda acepcin del fin del derecho penal,
relativo al contenido de la defensa social como fin del derecho, lleva a la
necesidad de definir qu se entiende por "defensa social", y qu se
entiende por "sociedad".
Si por sociedad se entiende un ente autnomo, diverso del
conjunto de individuos que la integran, de alguna manera similar a la
concepcin del Leviatn de Hobbes, estaramos concluyendo la existencia
de un ser independiente, sea como un organismo concebido en sentido
antropomrfico que, con tal carcter, representara un ente superior e
independiente. Para quienes as lo concibieran, se estara entendiendo ala
persona integrante del grupo social slo como una clula o parte de este
ltimo, naturalmente tal concepto favorece la idea de un derecho penal
autoritario.
En sentido diferente, si por sociedad se entiende la suma de las
individualidades que la conforman, es decir, al grupo de personas que
conviven en su seno, estaremos afirmando que lo social es lo que se
refiere a la coexistencia humana y, en tal sentido, la proteccin o defensa
social significar proteger lo necesario para lograr la convivencia
humana.
En este segundo sentido del concepto de "sociedad" es evidente
que no parece existir mayor diferencia entre el concepto de "seguridad
jurdica " que justamente hace referencia a la necesidad de asegurar la
existencia humana, con el concepto de la "defensa social", que, as
entendida, implica, tambin, asegurar la necesario para la coexistencia de
las personas, como base de la existencia de la sociedad.
En sntesis, el derecho penal tiene como fin la seguridad jurdica,
al igual que todo el derecho en general. La diferencia especfica que se
establece respecto de este ltimo, radica en el contenido punitivo de la
coercibilidad especfica del derecho penal. Afirmar que tal caracterstica
significa slo una mayor gravedad en la afectacin de los bienes jurdicos
que implica la pena no es suficiente, toda vez que tal afirmacin, si
118
bien resulta vlida como una observacin general, en concreto, responde

a una situacin que es distinta. (Vgr.: puede resultar ms gravoso el pago
de una indemnizacin o bien el pago de un impuesto con sus recargos,
que el que pudiera derivar de la imposicin de una multa). La razn
obedece al hecho de que el campo del derecho penal, por la naturaleza de
los bienes jurdicos que tutela, exige de una proteccin punitiva especial
que no es suficiente a travs de la coercibilidad eminentemente
preparatoria que observa el derecho en general.
IV. PROTECCIN DE BIENES JURIDICOS y PROTECCIN DE V ALORES
TICOS SOCIALES. (DERECHO PENAL DE CONDUCTA y DERECHO PENAL
DE RESULTADO)
Hemos observado que el fin de la seguridad jurdica aparece

vinculado con el fin ltimo de la convivencia, a su vez relacionada con el
respeto a los derechos humanos, lo que de manera directa significa
proteccin y salvaguarda a los bienes jurdicos de los miembros de la
sociedad civil. Surge aqu la pregunta de si el orden jurdico, al regular la
conducta humana se orienta a la tutela de valores ticos sociales o bien a
la proteccin de bienes jurdicos.
Algunos autores, al referirse al derecho, ponen el acento en la
proteccin de los valores ticos sociales, en tanto que otros sealan la
relevancia de la proteccin de los bienes jurdicos penalmente tutelados.
Se observa, asimismo, que apuntar el inters en los valores ticos sociales
revela la presencia de un derecho que pronuncia su inters en las
conductas y que, por esto, se orienta ms como un derecho penal con
tendencia subjetiva. La referencia a la proteccin y tutela de los bienes
jurdicos pronuncia el inters en la evitacin de los resultados penales
ocasionados, que revela una tendencia objetiva del derecho penal. Vale
ocuparnos aqu del sentido de tales consideraciones.
En nuestra opinin, ambos conceptos interactan y aparecen
invariablemente presentes. Hemos afirmado que el derecho se define
como un orden de regulacin de la conducta humana y que tal contenido
normativo implica el desvalor tico social de la accin que lo justifica, la
conducta que lesiona los bienes jurdicos que tutela el propio derecho
penal.
Un derecho penal que pretendiera hacer exclusiva referencia al contenido tico social de la conducta parecera pronunciar su inters slo en
el vedamiento de las conductas, en cuanto voluntad contraria al mandato
de la norma, lo que llevara a conceptuar al derecho en un sentido
bsicamente subjetivo, al plantear como inters central a la voluntad
contraria a la ley y ~.o la produccin del resultado. En tal senti-
121
do la coercibilidad penal solo en funcin del incumplimiento a la

voluntad soberana del Estado no puede permitir que se den tales
violaciones a sus mandatos. En sentido diverso, un derecho penal que
recoja como fin la tutela de los bienes jurdicos es un derecho que tiene,
como punto de partida, el expreso reconocimiento de que la existencia del
orden jurdico obedece al objetivo de proteger los bienes jurdicos de los
miembros de la comunidad como base de la convivencia y, en tal sentido,
si bien se reconoce que las normas estn dirigidas a evitar conductas,
obedece a que lgicamente el derecho est naturalmente dirigiendo a
normar la conducta, ya que no puede evitar directamente los resultados,
las cuales slo se rigen por la causalidad y, en tal sentido se procura
evitar los resultados forzando el cumplimiento de las conductas
ordenadas o prohibidas por el derecho, a travs de la coercibilidad.
En realidad, lo cierto es que el derecho penal observa tanto el
inters en evitar las conductas que son lesivas a los bienes y que suponen
el contenido tico social, en tanto que al orden jurdico efectivamente le
interesa que no se realicen conductas delictivas (tanto en el sentido de
voluntad que causa lesiones a bienes, como de voluntad contraria ala
norma del Estado y que sta no puede permitir que quede impune), como
tambin le interesa la no produccin de los resultados lesivos
ocasionados.
En resumen, el contenido del derecho es eminentemente tico
social, en la medida en que est referido a regular el comportamiento
social de la persona, ya que las normas se orientan a regular la relacin
social, pero, a la vez, tal situacin acontece en aras de proteger los bienes
jurdicos penalmente tutelados. As, ambos conceptos aparecen
interrelacionados a partir de la definicin poltica del estado de derecho.
El derecho debe de tener una aspiracin tica, en el entendido de
que lo tico implica el respeto a aquellas pautas de conducta social
sealadas por el propio grupo social. A diferencia, la moral se refiere alas
pautas de conducta que a cada hombre le seala su propia conciencia.
En nuestra opinin, el derecho aparece afectado en su aspiracin
tica cuando una conducta lesiona de manera intolerable el bien jurdico.
En realidad no es que ponga el acento en el inters de la tutela al bien
jurdico protegido o que se lo dirija hacia al desvalor de la conducta en s;
lo que ocurre es de el derecho penal no puede desvalorar de manera
parcial. As, cuando se desvalora un resultado es porque ste supone la
afectacin de bienes jurdicos y esto acontece, precisamente, porque tal
resultado es la consecuencia de una conducta que, por lo mismo,
obviamente es tambin desvalorada por el derecho, no en su entidad de
proceso causal fsico, que como tal sera, acaso, menos relevante para el
derecho penal, en tanto que existe el desvalor del resulta-
122
do de lesin, sino en su entidad de conducta, como manifestacin social

de la voluntad del hombre que necesariamente aparece finalsticamente
determinada, en la medida en que el derecho es un orden de regulacin de
la conducta humana, y no de fenmenos de carcter fsico. Por esta razn
son desvaloradas tambin las conductas que de manera directa suponen la
comisin de un delito, sin que exista un resultado material fsicamente
perceptible independiente y en donde, por tanto, la propia conducta
constituye en s el resultado lesivo aun bien jurdico.
CAPITULO NOVENO
EL MTODO DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: I. El mtodo de la ciencia del derecho dogmtica jurdico penal y el mtodo en la ciencia. II.
Principios que rigen la metodologa jurdica. III. Metodologa e ideas penales. I. Iluminismo. 2.
Racionalismo iusnaturalista. 3. Racionalismo positivista. 4. Positivismo antropolgico, sociolgico,
criminolgico y jurdico. 5. Causalismo naturalista. 6. Causalismo valorativo.
7. Escuela de Kiel. 8. Finalismo. 9. Funcionalismo poltico criminal.
I. EL MTODO DE lA CIENCIA DEL DERECHO (DOGMATlCA JURDICO

PENAL) EL MTODO EN LA CIENCIA
Dando por aceptado que el derecho admite su estudio como ciencia

y, por tanto, sin entrar en la discusin de si su contenido permite o no un
anlisis cientfico, lo cierto es que el derecho requiere de una
metodologa que permita el acercamiento a su contenido y la certeza para
su conocimiento.
Ciencia es un conjunto de proposiciones que admiten el predicado
de verdad es decir, que respecto de su objeto de estudio, admiten la im
posibilidad de afirmarlo como verdadero o falso. Esta conclusin, a su
vez, deriva de un proceso que supone la observacin, experimentacin y
comprobacin o verificacin, que son las fases caractersticas del mtodo
cientfico. La ciencia exige la observacin de una serie de hechos en
derredor de los cuales plantean hiptesis que son sujetas a comprobacin
para validar o no su contenido.
En el derecho, en la medida en que se haga referencia a un
determinado hecho (Vgr.: matar a otro), la afirmacin de que el mismo
"es bueno" o "es malo", implica una proposicin que no es susceptible de
ser afirmada como verdadera o como falsa, ya que implica slo un juicio
de valor que no admite el calificativo de verdadero o falso.
Todo el derecho aparece conformado con juicios de valor que el
Estado recoge, en representacin de la voluntad social, obviamente
perfila- dos con los valores culturales de la sociedad y las caractersticas
del estado de derecho de que se trate, en funcin de lo cual seala el valor
de la conducta social deseada.
123
124
En cambio, si se afirma que un tipo delictivo rene ciertos elementos, esto es, que el cdigo penal previene un determinado delito o bien,
que una determinada conducta dada en la realidad social es atribuible a
un cierto tipo delictivo previsto por la ley penal o, que la conducta tpica
aparece o no neutralizada por una causa de justificacin son
proposiciones tan susceptibles de ser objeto de un predicado de verdad o
falsedad, como el de cualquier hecho de alguna ciencia fsica.
La ciencia del derecho penal no se ocupa de establecer juicios
subjetivos de valor, que son los que constituyen el contenido normativo
del derecho. A la misma slo le corresponde determinar la existencia de
los tipos delictivos existentes en la ley penal y determinar su alcance, a la
luz no slo del contenido del especfico precepto, sino en base ala
interpretacin de todo el cdigo penal, tanto de lo dispuesto en su libro
primero como en el libro segundo, como tambin de lo previsto en todo el
derecho en cuanto guarde relacin con el derecho penal y, naturalmente,
sobre la base de los principios que fundamentan el ius puniendi en la
constitucin y en los tratados y convenciones internacionales suscritos y
ratificados por el pas.
Tal objetivo metodolgico se orienta a brindar un sistema de
proposiciones que permita hacer previsibles las resoluciones
correspondientes a la aplicacin de la ley penal. Esto es una garanta
fundamental de seguridad jurdica para todos los miembros de la
sociedad, adems de un orden metodolgico de importancia fundamental
para los rganos de jurisdiccin en la definicin de la jurisprudencia y,
tambin, un mtodo de estudio fundamental para la doctrina, para
conocer y revisar el contenido del derecho.
La metodologa del derecho debe atender su objeto de estudio de
manera que no difiera sustancialmente de cuanto acontece en el mtodo
de otros mbitos de la ciencia. En principio, frente aun especfico contenido normativo, observado como el "hecho" que se constituye en el
objeto de estudio de la ciencia, corresponde al jurista observarlo,
estudiarlo y plantear su hiptesis de trabajo; despus, se procede a la
elaboracin de una construccin lgica en relacin al objetivo que
determina el estudio, estableciendo similitudes y diferencias, procurando
su reduccin a una forma conceptual nica, respecto de la cual se
establezcan consecuencias uniformes y similares entre s, estableciendo
unidades conceptuales en funcin de esto, se propone la formulacin de
las teoras que debern de ser constatadas para poder ser afirmadas. Si
algunos de los elementos aparecen contradictorios, naturalmente,
conforme a la lgica, deber entenderse que su predicado de verdad no
quedar confirmado. No obstante esta consideracin lgica que es
cientficamente que, en la doctrina
125
ocasiones una vez planteada la observacin que cuestiona el valor de verdad de una teora, en lugar de reconocerla y sustituirla por una nueva
hiptesis que la supere o, en su caso, que resuelva mejor el mayor nmero
de casos, en ocasiones la misma es objeto de defensa, ignoran- do los
cuestionamientos sealados, frecuentemente slo con apoyo en la fuerza
de la tradicin y la resistencia frente a las nuevas ideas, lo que
evidentemente no es una actitud cientfica.
II. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA METODOLOGA JURIDlCA
La metodologa jurdica, observa los principios fundamentales siguientes.
Principio de contradiccin. Significa que el contenido de las normas
debe
ser interpretado de manera lgica; es decir, no puede
ser interpretado de manera que resulte ser contradictorio, tiene que ser
invariablemente congruente;
Principio de respeto ala norma superior. El anlisis de la norma no puede
ir en contra de lo dispuesto por la norma superior; es decir, la
interpretacin de una ley no puede ir en contra de la ley de la cual emana;
Principio de la simetra. El contenido de la ley debe ser interpretado de,
manera que resulte armonioso y simtrico en s.
En sntesis, la construccin jurdica, atento a la metodologa de la
dogmtica jurdica, debe procurar la elaboracin de las proposiciones de
manera que no resulten ser contradictorias entre s; por otra parte, la
construccin jurdica no debe ser contraria al texto de la ley y, por ltimo,
la construccin jurdica no debe ser artificiosa sino simtrica y natural.
En el mtodo de la fsica, si se hiciera referencia a la ley de la
gravedad, no es difcil imaginar que se adoptara como ejemplo el
fenmeno relacionado con la cada de los cuerpos y que, primero, a partir
de la observacin se formulara la "hiptesis" correspondiente y despus
la misma se contrastara con su "experimentacin" y la "experiencia" y,
as, una vez constatada a la luz de un nmero indeterminado de casos
donde el efecto sea siempre el mismo, surgir la "teora" que, nuevamente deber ser objeto de verificacin en su valor de verdad y slo
despus podr ser constitutiva de la nueva ley fsica. Tal ley fsica,
naturalmente, tendr vigencia slo hasta que un fenmeno que la
contradiga venga a negar la validez de la misma. En las ciencias exactas,
como la matemtica, ocurre lo mismo; a nadie escapa que la proposicin
de ser dos ms dos igual a cuatro, en un sistema binario, llevar
invariablemente al mismo resultado, lo que permite afirmar la validez
universal del contenido lgico de esa proposicin.
126
En el mbito de lo jurdico ocurre un fenmeno que debe ser

planteado de manera similar: la observacin de las normas jurdicas, en
relacin con su contenido y con su objetivo, permite que se establezca un
sistema de proposiciones que, similarmente a cuanto acontece en otros
mbitos del conocimiento, se intenta que tengan un contenido de ver. dad
que sea universal.
En nuestra opinin, el orden metodolgico sealado, en trminos
generales, es afn con la as denominada 'jurisprudencia de conceptos",
referida especficamente a los elementos que integran a cada una de las
normas en s, con las disposiciones de carcter general aplicables a
aquellas contenidas en la parte general del libro primero de la ley penal.
Tal objetivo, sin embargo, debe ser reconocido y entendido dentro del
marco general del objetivo del derecho y especficamente del derecho
penal, en cuanto orden de relacin social, en los trminos de la definicin
constitucional del ius puniendi, fundado en la decisin poltica
fundamental del Estado mexicano, recogida bsicamente en los artculos
, 39, 40, 41 y 49, en relacin con las garantas individuales y sociales I
que, en todo su conjunto, reconocen a la persona en su dimensin indi.
vidual y social. En sntesis, tal objetivo del derecho penal debe estar en
congruencia con el objetivo de la seguridad jurdica, en funcin de la
proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la
comunidad, a su vez, en relacin con los fines de convivencia.
En este orden de ideas, la metodologa jurdica debe tomar en con
sideracin el objetivo que se refiere, sin el cual la interpretacin de su
contenido devendra en un sistema cerrado en s mismo, acaso
tcnicamente depurado, al menos aparentemente, pero a la vez
insuficiente , por no tomar en cuenta el sentido y el objetivo mismo del
derecho. En este sentido, si bien el discurso acerca de los fines del
derecho I no ser jams alcanzable por completo, s, en cambio, la lnea
de orientacin del mismo, ala vez que permite reconocer, el contenido
programtico que tiene el derecho.
En sntesis, la dogmtica jurdica penal, como metodologa para el
estudio del derecho, debe invariablemente tomar en consideracin los
componentes lgicos sealados, como, asimismo, su objetivo general de
la seguridad jurdica y del respeto a los derechos humanos para la
convivencia, en relacin con el objetivo concreto de la proteccin de los
bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social.
III. METODOLOGIA E IDEAS PENALES
I. Iluminismo
Observando como punto de partida del estudio del derecho penal,
la metodologa adoptada con la concepcin del estado de derecho en
127
sentido moderno, (ver Derecho penal en sentido subjetivo) es posible

observar la evolucin general siguiente:
A fines del siglo XVIII culmina el pensamiento iluminista, que
observa, como caractersticas filosficas, principalmente racionalistas,
iusnaturalistas y utilitaristas, que convergen en una serie de proposiciones
eminentemente crticas y de contenido poltico acerca de la concepcin
del Estado. Tal periodo plante un serio cuestionamiento a las excusas
que sostuvo el Estado absolutista preexistente. La propuesta era dar
apoyo a una nueva concepcin del Estado ms igualitario, ms justo y de
menos privilegios, que habra de originar la nueva estructura estatal
democrtica republicana y liberal apoyada en el paradigma contractualita,
sustentando los principios de legalidad y de divisin de poderes con el
reconocimiento a los derechos naturales de la persona, como lmites al
poder absoluto, lo que naturalmente se reflej como limitacin al
ejercicio de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi).
La concepcin del derecho y, especficamente, la del derecho
penal, " en la primera etapa de esta poca, tambin estuvo impregnada de
este espritu, por lo que recoge estas caractersticas, que mantenan un
contenido ms de carcter poltico que jurdico y criminolgico en el
sentido en que hoy se les entiende.
Por esto, paralelamente ala preocupacin orientada al cuestiona.miento de la estructura del Estado y de su sistema punitivo, fue, esta
poca, el campo frtil en que se desarroll el pensamiento humanitarista
penal en que destacaron Beccaria y Bentham, en la lnea utilitarista, como
tambin Howard, Concepcin Arenal o Elizabeth Frey. Entre otros de los
representantes de este periodo, adems de los ya mencionados, que
destacaron especficamente en relacin con su pensamiento o accin en el
campo de las penas, debe sealarse el pensamiento filosfico racionalista
de Kant, la filosofa poltica de Hobbes, de Locke, de Montesquieu; la
filosofa contractualista del origen social, de Rousseau; el ecumenismo
humanista de Voltaire; el pensamiento cientificista y humanista de los
Enciclopedistas, coordinados por D'Alambert y Danton; el pensamiento
revolucionario socialista de Marat. Sobre esta plataforma surge y se
desarrolla la doctrina penal jurdico liberal en un perfil ideolgico y de
accin pro gramtica que evoluciona de la posicin crtica a la
constructiva de la nueva estructura poltica del estado de derecho, que ya
apunta el periodo siguiente, en que destacan Romagnosi en Italia,
Feuerbach, en Alemania; el pensamiento ilustrado de Lardizabal y Uribe
en Espaa quien siendo mexicano de nacimiento (nace en el Estado de
Tlaxcala) llega a ser uno de los ms slidos representantes del derecho en
Espaa y el mundo de su tiempo. Naturalmente la metodologa para el
estudio de la ley penal tuvo en esta poca, sobre todo en
128
su primera etapa, un contenido principalmente crtico y poltico; en la

segunda, empez a desarrollarse una visin constructiva del nuevo orden
jurdico.
2. Racionalismo iusnaturalista
Una de las primeras reacciones contra el pensamiento crtico
iluminista fue el representado por el racionalismo iusnaturalista y despus
por el racionalismo positivista, en la medida en que, superado el
momento de crtica al Estado absolutista precedente, seriamente
cuestionado y con el evidente objetivo de destruirlo y superarlo, se
manifest para procurar el establecimiento y consolidacin del nuevo
estado de derecho de estructura ms liberal y democrtica, respetuosa de
los derechos naturales del hombre. No obstante esto, en no pocas latitudes
se sostuvieron en mayor o menor medida rasgos de defensa a los intereses
de la estructura dominante.
Las nuevas posiciones doctrinales aparecen orientadas a construir
la nueva estructura jurdico-poltica del Estado y tambin sus extremos de
la coercibilidad penal, con la delimitacin de los principios que como
lmites materiales y formales se apuntan al ius puniendi. En este sentido,
se manifiesta una orientacin fuertemente iusnaturalista racionalista y
utilitarista, de carcter fundamentalmente garantista para la nueva
sociedad.
Una de las consecuencias es el inters manifestado para crear la
nueva estructura jurdica, lo que origin, tambin, entre otros mbitos, la
creacin de la nueva legislacin penal y, con ella, tambin, el inters por
interpretarla con la mayor precisin, lo que en el futuro sera la base para
el desarrollo futuro de la doctrina penal, que habra de desarrollar la
metodologa de la as denominada dogmtica jurdica penal. En esta etapa
la metodologa se mantiene an en el nivel del inters especulativo, con
especial atencin a los contenidos jusnaturalistas del derecho penal.
3. Racionalismo positivista
Durante el periodo del racionalismo positivista se da como dato
principal, la fundamentacin filosfica racionalista que se manifiesta en
vertientes distintas, derivadas unas del despotismo ilustrado; otras, del
liberalismo e incluso, del socialismo. A la vez, en tono casi triunfalista se
recogen los trascendentes avances de las ciencias fsicas herederas de
Newton y Galileo y se avanza tambin en forma notable en otros mbitos
del conocimiento cientfico de las ciencias naturales, lo que origina el
inters en su ordenacin y clasificacin (vgr.: Bufn y Linco en la
biologa) y tambin de las ciencias sociales y la econmica.
Es la poca que afirma la presencia del derecho positivo y que
manifiesta su inters por el estudio de la norma. Corresponde al periodo
129
de formacin legislativa penal de los pases integrantes de la Europa

occidental, que sigui a la nueva ley penal, representada por el cdigo
penal napolenico de 1810. Es, a la vez, naturalmente, el periodo en que
se inicia la doctrina penal, entendida en sentido moderno, es decir , la que
surge alrededor de los nuevos cdigos penales que, a diferencia de las
codificaciones precedentes, compilaciones de leyes no necesariamente de
la misma especie, permitiendo, la labor integradora y sistematizadora de
los enciclopedistas, que permiti encontrar el camino de la nueva
sistematizacin jurdica, especializada por materia, que se recogi
principalmente en la referida legislacin napolenica.
Este periodo del racionalismo positivista, llamado frecuentemente
"escuela clsica" (denominacin que, sin embargo, abarca tambin al
pensamiento jurdico penal precedente) aparece caracterizado principalmente por el anlisis especfico del derecho positivo; el inters por el
estudio de la norma jurdica; el mtodo bsicamente deductivo y de
anlisis lgico abstracto de la ley; el fundamento filosfico de la
responsabilidad penal, a partir de la responsabilidad individual y jurdica
de la persona e, incluso, de la responsabilidad moral en opinin de no
pocos autores, a su vez fundada principalmente en el principio filosfico
del libre albedro; la pena, fundada, as, en la responsabilidad personal,
aparece recogida sobre todo en los principios de la pena absoluta, que
implica la idea del castigo como retribucin justa y, tambin, en el
principio retributivo que se reconoce en la prevencin general.
Asimismo, se recoge tambin, con frecuencia, el principio utilitarista de
la pena, sobre todo inspirado en el pensamiento de Bentham, que fue
considerado en la elaboracin del cdigo napolenico. Entre otros de los
juristas que se distinguieron en este periodo, aparece Carrara, en general,
universalmente distinguido como el padre del derecho penal, gracias a
su excelente obra de varios tomos sobre la materia, como tambin
Carmignani, Rossi y Feuerbach, este ltimo, sin duda, uno de los juristas
que representaron el ms claro pensamiento penal liberal de su tiempos.
El pensamiento filosfico de Kant, que discurre sobre la razn y sobre
loS deberes y, seala las bases de la pena absoluta; y despus Hegel,
proporcionaron ambos el ms fuerte sustento de las ideas, este ltimo en
el idealismo, recogido en su expresin de que lo ideal es lo real y lo real
es lo ideal". Lmite ltimo de este periodo que antecede, marcha paralelo
al positivismo sociolgico, siguiendo su propio derrotero, es el
pensamiento jurdico penal alemn, de Carl Binding, quien lo refleja en
su obra, que ya en su ttulo revela las caractersticas de su contenido
orientado al estudio de la norma: Las normas y su contravencin,
donde, si bien reco-
130
noce un concepto realista del bien jurdico, a la vez, en su concepcin del

derecho, considera a la persona nicamente como el destinatario de la
norma creada por el Estado, concepcin, sta, que haba sido el motivo
principal que favoreci el desarrollo del positivismo sociolgico, con su
inters en el estudio de la persona delincuente, sustituyendo el precedente
inters exclusivo por la norma.
En sntesis, la caracterstica medular del racionalismo es su
consideracin del derecho, como derecho positivo, modificando, en este
sentido, la preocupacin central del derecho que el iusnaturalismo haba
planteado. Si este ltimo implic el inters de recoger en la nueva ley
penal los valores del derecho natural, entendidos como valor absoluto, en
el periodo del racionalismo positivista el nuevo valor absoluto es la ley,
que sustituye a los valores especulativos y metafsicos del derecho
natural, afirmados por el racionalismo iusnaturalista.
Una caracterstica ltima de este periodo, permite observar que, a la
vez que implic el punto de partida para el anlisis ms especfico de la
ley, conforme a la metodologa de la dogmtica jurdica penal, expresin
que felizmente acu e introdujo Rudolf von Ihering. Ms adelante, con
el tiempo, esto permitira afirmar los principios de la ciencia del derecho
penal, sobre la base del estudio de la ley como su objeto de estudio. Por
otra parte, esto mismo signific, tambin, la diversificacin del objeto de
estudio de la ciencia del derecho, en funcin de la diversidad de leyes
existentes, atento a la diversidad de las materias que fue. ron objeto de
regulacin con la especializacin del derecho (Vgr.:1 derecho civil,
penal, etctera) con lo que se modifica la concepcin totalizadora que se
tena del contenido del derecho como orden absoluto que anteriormente
haba afirmado el iusnaturalismo, para dar base al nuevo estudio de la ley
positiva y, con ste, a los respectivos contenidos especficos del derecho
fuera penal, civil, constitucional, o de cualquiera otra de las ramas del
orden jurdico general.
Si desde el punto de vista metodolgico, el iusnaturalismo se vio
desarrollado y fortalecido en el respeto a los derechos naturales del
hombre, mantenindose en un nivel especulativo, el racionalismo
positivista, que constituy el paso siguiente en la evolucin de la doctrina
penal, fue el despegue y ms claro desarrollo de sta, a partir de la
definicin del derecho positivo, como el objeto de estudio de la ciencia
del derecho.
As, en este periodo, la afirmacin del derecho positivo es el campo i
frtil en que se desarrollan las bases del estudio de la ley penal y de lo ue
ser, ms adelante, la etapa subsecuente relativa al estudio del delito,
derivada, tambin, de la filosofa positivista. Esta ltima, en efecto, si en
un inicio se enmarca en el camino del positivismo sociolgico, 1ue se
orienta hacia una dimensin diferente que sustituye el inters de
131
la norma por el inters en el delincuente y en la medida que le es

aplicable, por otra parte, esto mismo hace florecer y permite desarrollar f.
mejor el camino que como reaccin y sntesis dialctica, habra de seguir
el futuro anlisis de la ley penal, a partir de la corriente de la nueva
escuela poltico criminal del derecho penal enarbolada por Franz vont.
Lizt en Alemania, quien, a la vez que reorienta el estudio de la ley,
incorpora, tambin, diversos aspectos que derivan de la impronta del
positivismo sociolgico italiano.
4. Positivismo antropolgico, sociolgico criminolgico y jurdico
Como expresin del avance cientfico y tambin filosfico de su
tiempo, durante la segunda mitad del siglo XIX, surge el positivismo
sociolgico italiano o escuela positivista italiana.
Como una manifestacin ms del avance cientfico de su tiempo, este
periodo que optimistamente se califica como el siglo de las luces,
plataforma desde la cual contina y se proyecta, en sentido casi
geomtrico, el nuevo avance de la ciencia y la tcnica del siglo xx. Nace
ese inters cientfico que filosficamente se apoya en el positivismo, que
se caracteriza por el estudio cientfico de los fenmenos de la realidad
social, a partir de la observacin y la experimentacin naturalista de los
fenmenos reales en concreto, naturales o sociales, que se oponen al
conocimiento del racionalismo especulativo y abstracto precedente.
As, con el inters sobre los hechos, en base a la experiencia,
Lombroso, de profesin mdico legista y no jurista, en el inters de
estudiar y explicarse el fenmeno de la criminalidad, puso el acento en el
estudio del delincuente, como va ms objetiva y concreta de proceder
aun estudio ms cientfico del fenmeno de la delincuencia, con la
posibilidad de seguir un mtodo de investigacin causal explicativo,
inductivo, basado en la experiencia, a diferencia del estudio de la ciencia
del derecho que, en su naturaleza normativa, pareca exigir su estudio
bajo - otras caractersticas (lgico normativo, abstracta y bsicamente
deductiva). As, dicho autor hace observaciones principalmente de
carcter antropolgico en relacin con la persona fsica del delincuente,
estudiando los rasgos fsicos de .quien comete el delito, los ojos, la nariz,
los pmulos, las orejas, la boca, la forma de la cara, la frente, la
complexin fsica y, en fin, las caractersticas morfolgicas generales de
la persona, con las que se cruzan hiptesis relacionadas con la
personalidad y el temperamento e, incluso, sobre dicha base, se concluye
la proclividad de la persona para cometer delitos y, de aqu, su
peligrosidad criminal. Este orden de ideas, llev a afirmar la presencia de
manifestaciones atvicas del delincuente y su relacin con algunas
enfermedades como la epilptico llevando, iniciar hiptesis acerca del
"delincuente nato
132
Naturalmente, lo anterior signific un cambio medular en la

metodologa relacionada con el estudio del derecho, ahora ms que de la
ley y el delito, se parte del delincuente. El inters por la norma qued
sustituido por el inters por el delito, concentrndose el estudio sobre
todo en la persona del delincuente. De una metodologa lgico abstracta
del racionalismo iusnaturalista y del racionalismo positivista, interesados
en los derechos naturales y en la legalidad del derecho positivo, a partir
de lo cual se planteaba la base de su estudio; aparece, ahora, con el
cambio que implicaba el positivismo sociolgico, una metodologa que
intentaba ser lgico concreta de explicacin del hecho delictivo, a partir
del estudio del delincuente fsica y naturalsticamente considerado, lo que
supona un mtodo causal explicativo, que sugera el mtodo
experimental inductivo, con el acento en el anlisis puesto en la persona
del delincuente, lo que evidentemente cambi el epicentro metodolgico
precedente.
Dicha vertiente del positivismo antropolgico, si bien dej su
impronta sobre todo en los campos de la criminologa y criminalstica, en
el estudio del derecho penal no tuvo ms trascendencia posterior. La
misma fue seguida, inmediatamente despus, por la corriente del
positivismo sociolgico, propugnado por Enrico Ferri, abogado,
excelente orador y poltico, que logr impulsar una orientacin
sociolgica aplicada al estudio del derecho penal, tambin a partir del
delincuente. Fue as como se plante el inters por los factores
sociolgicos determinantes de la criminalidad, siendo en este sentido
relevante, aparte de la suya misma, la obra de notable extensin de
Alfredo Nicforo. Se habl, as, de la etiologa del delito o causas que la
originan; de la criminognesis y de la crimino dinmica; de los factores
sociales y cosmofsicos de la criminalidad (relaciones de la criminalidad
con el tiempo, la lluvia, el fro, el calor, el da, la noche, el fin de semana,
las estaciones, el trabajo, los satisfactores sociales, la distribucin de la
riqueza, etctera) lo que abri la investigacin a perspectivas diferentes,
favoreciendo el futuro estudio de las relaciones de la delincuencia con la
economa, la biologa, la sociologa, la fsica, la psicologa, etctera, cuyo
inters, a su vez, se vio pronunciado por el inters que, de manera casi
simultnea o cercana, ofreceran lo mismo las teoras econmicas del
materialismo histrico de Marx, el psicoanlisis y el estudio del
subconsciente de pudo la perspectiva antropolgica de la teora de la
evolucin de Darwin.
Vale recordar que fue Ferri quien utiliz la expresin de "escuela
clsica", para denominar a todas las corrientes que estudiaban la ley penal
y, por tanto, al delito, al delincuente responsable ya la pena, con
133
anterioridad a la orientacin que l mismo denomin como "escuela

positivista".
En fin, el positivismo sociolgico ofreci un campo de estudio
distinto que evidentemente impact tambin el estudio del derecho penal
de su tiempo, al que prcticamente sustituy, durante la vigencia de las
nuevas ideas. Al ser superadas stas, como consecuencia de una nueva
focalizacin hacia el estudio de la ley penal, en un proceso iniciado por
Garfalo dentro de la misma corriente positivista. Con ello intent unir
los extremos de sta con aspectos jurdicos penales, lo que implic
planteamientos que fueron objeto de no pocos nuevos cuestionamientos
en lo jurdico y en lo criminolgico. Disciplina, esta ltima, que,
precisamente, impuls al crear y utilizar, por primera vez, la expresin
misma de "criminologa". Esta orientacin, en fin, que lo mismo ha sido
entendida como el estudio causal explicativo de todo lo concerniente con
el fenmeno de la criminalidad, como tambin, como un concepto
equivalente al de la poltica criminal, es decir, la determinacin de los
programas y acciones necesarios para determinar la lucha contra la
delincuencia, al momento de su surgimiento, tuvo el mrito de haber
sealado las bases del rumbo que habra de seguir la nueva disciplina de
la criminologa, a la vez que, tambin, fue la base de la que parti von
Lizt en Alemania, en la definicin de su nueva estructura del anlisis de
la ley penal, naturalmente, unido, ello, a la propia formacin de filosofa
jurdica del autor .
En relacin con las consecuencias jurdico penales de la "Escuela
positivista sociolgica", vale sealar que la misma orient la
responsabilidad penal en la lnea de la responsabilidad social, lo que,
obviamente, signific un cambio radical respecto del concepto de la
responsabilidad personal, moral y jurdica, en que se apoyaba la
culpabilidad fundada en el libre albedro, de la doctrina clsica. La
coercibilidad del Estado frente al delito fue prevista bsicamente como
medidas de seguridad, postdelictivas y tambin predelictivas, cuya
aplicacin fue impuesta, en veces, de manera exclusiva y en otras, unida a
la aplicacin de penas. El fundamento de la pena, consecuentemente dej
de ser la culpabilidad del responsable, para traducirse en la peligrosidad
del delincuente, fundada en la responsabilidad social. En fin, como se
observa, el cambio metodolgico en el estudio de la ley penal fue
totalmente diferente.
5. Causalismo naturalista
Como reaccin al pensamiento del positivismo sociolgico y
obviamente a su metodologa, que haba llevado al derecho penal al
campo de la sociologa, pero que, a la vez, recoge, tambin, la influencia
de aqul, se manifest en Alemania el pensamiento de Franz von Lizt.
.
134
ste, apoyado tambin en el positivismo, unido a la influencia de

la slida formacin filosfica del derecho existente en su pas, reorient
la ciencia del derecho penal, nuevamente hacia el inters por la ley penal,
que, ahora apunt hacia el inters por el "delito", entendido como el
"hecho" que deba ser objeto de estudio de la ciencia del derecho, en una
clara manifestacin de la impronta del positivismo, ahora perfilado en
sentido naturalista y objetivo, en la lnea de lo que el autor denomin:
"nueva escuela del derecho penal de orientacin poltico criminal".
Bajo la influencia del positivismo, el concepto del delito aparece
recogido y estudiado en un plano naturalstico y causal, por lo que su
esquema lo lleva a plantear el anlisis del delito bajo el binomio de los
elementos objetivo y subjetivo, de forma similar a como lo haba
atendido, en su anlisis del derecho, la escuela clsica, ciertamente, en
sta, el anlisis aparece en relacin con el estudio de la ley, en su estricto
contexto normativo. En la nueva estructura, en cambio, la concepcin
del delito (tipo previsto en la norma de la ley penal) aparece entendida en
sentido naturalista la que permite y lleva a estudiar al propio delito como
"hecho", en sentido objetivo y causal, tambin denominado como
"comportamiento" o "conducta" (en sentido amplio), conteniendo al
resultado y el nexo causal. Para determinar la existencia del delito, se une
tambin, el anlisis de la antijuridicidad, entendida como un juicio de
valor objetivo, relativo a la contradiccin del hecho con el derecho, con la
que se integra el elemento objetivo del delito. El elemento subjetivo, est
constituido por el nexo de relacin psicolgica entre el querer del agente
y la causacin de produccin del resultado, que es el mbito en que se
precisa la culpabilidad.
Con esta concepcin del delito, el autor establece las bases del
estudio cientfico del derecho penal, bajo una perspectiva naturalstica,
fsica y social, la cual, a su vez, con el nuevo aporte Ernst von Beling,
apunta a la relevancia del "tipo" penal y reorienta el estudio del derecho
penal de su tiempo, reubicndolo en el modelo sistemtico,
frecuentemente denominado: "Esquema Liszt-Beling", reconocido por la
doctrina como el origen y la base de la estructura sistemtica en el estudio
del delito que adopta el mtodo del anlisis estratificado de la ley, dentro
de la l- nea causal naturalista del derecho.
6. Causalismo valorativo
Como consecuencia de los cuestionamientos a que fue sujeto el
causal esquema Lizt-Beling, se manifest, desde principios del siglo xx,
sobre todo en el curso de las primeras tres dcadas, el inters por dar
mejor respuesta a los cuestionamientos planteados.
135
Esta orientacin, frecuentemente enunciada como "causalismo valorativo", cubre lo mismo a la teora normativa que a la de los elementos
subjetivos del injusto, o a la de los elementos normativos y subjetivos del
tipo, etctera. Bsicamente, implica el reconocimiento de la existencia
de las diversas valoraciones que implica el derecho y que, naturalmente,
se plantean en el anlisis estratificado de cada uno de los t elements del
delito. El estudio de las valoraciones del derecho, lo mismo llev al
reconocimiento de la existencia de ciertos elementos valorativos dentro
del tipo y al entendimiento de que el dolo, como elemento subjetivo, ms
que implicar el contenido de la culpabilidad psicolgica, implicaba, con
mayor precisin, el mbito o voluntad de la conducta; por tanto, deba ser
valorado desde el mbito mismo del tipo. Tambin llev a la reflexin de
que el contenido de la culpabilidad supona con mayor precisin un juicio
de valor sobre la responsabilidad del autor del delito (culpabilidad
normativa), ms que sobre la relacin psicolgica entre la conducta y el
resultado (culpabilidad psicolgica), la cual, sin embargo, s debe ser
objeto de valoracin del juicio de la culpabilidad, al igual que todo los
dems aspectos que se relacionan con el injusto y con la responsabilidad
del autor .
Si bien fueron diferentes los cuestionamientos que paulatinamente se
fueron haciendo a la doctrina causal precedente, lo cierto es que, en
sntesis, este proceso implic la aceptacin de valoraciones que
implicaban tanto la conducta, como a la consideracin de sta dentro de
la tipicidad, de la antijuridicidad y al de la culpabilidad misma.
En sntesis, la sistemtica del causalismo valorativo, en su evolucin,
implic, en esencia, el mismo esquema del causalismo naturalista, al cual,
le fue sobrepuesto un sistema de valores propios del derecho.
Esta orientacin impulsada sobre todo bajo la influencia del
positivismo jurdico del neokantismo, que si bien es una manifestacin
ms del positivismo, lo que es lgico, en tanto que ste es expresin del
cientifismo caracterstico de los dos ltimos siglos, rectificado en sus
extremos materialistas, por el existencialismo, as como por el
espiritualismo o el neoiusnaturalismo afirmador de los derechos humanos
o" cualquier otro "ismo" procedente. As, el causalismo valorativo sigue
adoptando como objeto de su observacin al delito, al cual sin embargo,
estudia con una estructura en donde, si bien los elementos del delito
pueden ser los mismos, su contenido es, sin embargo, muy diferente,
implicando modificaciones que son estructurales. El delito aparece
recocido en un proceso donde la base est dominada por el esquema causal naturalista pero, el propio esquema paulatinamente -va reconociendo,
cada vez ms, aspectos de contenido valorativo del derecho, sin que se
.haya perdido el inters por el estudio del delito. Esto, en nuestra opi-
136
nin, se explica porque este ltimo representa la expresin del contenido

social del derecho, sin dejar de observar que siempre ha planteado
confusin la definicin del espacio conceptual entre el estudio del texto
de la ley y el anlisis de su contenido social a partir, sobre todo, de la
teora del delito. Slo la posicin extrema del positivismo lgico formal
ha pretendido analizar todo el contenido de la ley a partir de los extremos normativos de su texto.
Esta posicin del neokantismo, encontr tambin relacin con los
planteamientos formulados por Dilthey desde fines del siglo XIX, en que
se manifiesta inters en las ciencias sociales y su diferencia respecto de
las ciencias fcticas. En Alemania, el desarrollo del neokantismo se manifest a travs de la Escuela de Marbugo y tambin en la Escuela de
Baden, que para el anlisis cientfico, tom en cuenta el ngulo valoratiVO. As, la Escuela de Marbugo tuvo relevante importancia en el estudio
del derecho en general, sobre todo en la filosofa del derecho. En el
campo del derecho penal encontr mayor eco la Escuela de Baden, sobre la base de la consideracin de que el derecho forma parte de las
ciencias de la cultura y, por lo mismo, implica la presencia de las valoraciones que representa, con lo que, al mismo tiempo, encontraba ms
fcil sustento el estudio del contenido social del derecho y, en tal sentido, tambin se lograba un ms slido apoyo para el estudio de la teora
del delito en la dogmtica jurdica penal. Esto tambin ofreca una mayor ventaja en su aplicacin prctica, ya que resultaba ser ms garantizadora de la seguridad jurdica, al realizar un anlisis estratificado que
permite mayor precisin, lo cual, por razn de los bienes jurdicos en
juego en el mbito penal, de la sociedad y del justiciable, alcanza un especial valor, de aqu que la propia jurisprudencia haya sido reconocida
con un contenido de valor y con un objetivo evidentemente prctico y
emprico.
En este orden de ideas, finalmente, vale agregar, que dentro de las
variadas tendencias que manifest el causalismo valorativo, especial relevancia tuvo en latinoamrica Mezger, por razn de su ms fcil acceso, al
haber sido su obra traducida al espaol y conocida en los pases de habla
hispana desde la mitad del siglo. Este autor plante una sistemtica donde
recoge diferentes aspectos de estas valoraciones, que suponen una
vertiente regularmente avanzada del causalismo valorativo. Naturalmente
fueron muchos los autores que se sumaron al paso del causalismo
naturalista al causalismo valorativo y de los cuales dar cuenta en su
oportunidad, al ocuparme del tratamiento de los respectivos temas. Vale
mencionar sobre todo a Frank Graf Zu Dohna, von Weber, Goldsmith,
Freudental, entre otros, los cuales prepararon el adveni- miento del
finalismo, en la evolucin ~e la doctrina penal.
137
En orden al modelo y la metodologa, el finalismo supuso la misma

estructura bsica del causalismo naturalista, a la cual le fue sobrepuesta la
estructura valorativa que paulatinamente se fue construyendo, razn por
la cual, la estructura de los elementos o componentes del delito son
distintos. Asimismo, dentro de esta vertiente, los autores siguen etapas
diferentes y sus respectivas afirmaciones suponen, bsicamente, una
revisin y reestructuracin de los contenidos de la estructura precedente.
La base del metodologa, por esto, es similar an cuando su contenido
distinto.
6. Escuela de Kiel
Los cuestionamientos que se plantearon al causalismo naturalista y
que llevaron al causalismo valorativo, fue aprovechado por una poltica
llamada: "escuela de Kiel". Esta, aprovechando la coyuntura, plante
crticas a la dogmtica misma, negando las afirmaciones fundamentales
basadas en el racionalismo positivista, para sostener, en su lugar, un
concepto globalizador del derecho, bajo afirmaciones de irracionalidad
como principios estructurales del sistema penal. As, en base a la idea del
"sano sentimiento del pueblo" se introdujeron en el sistema jurdico penal
conceptos de carcter poltico del momento histrico que viva, con el
auge del nacional socialismo en Alemania, con lo que se destruy el
principio de legalidad y, con este, la certeza y seguridad jurdica fundadas
en aqulla.
Se impugn as a la dogmtica y, especialmente, al concepto del bien
jurdico, considerando los cmo conceptos intiles e insuficientes, siendo
rechazados por su escrito contenido liberal, para sustituirlos por un
concepto del derecho, cuyo contenido esencial apareca cifrado en el
concepto del deber para con la nacin y donde el delito es en
consecuencia, entendido como la lesin a los deberes para con el estado y
la nacin, ya no como la lesin a los fines jurdicamente protegidos de los
miembros de la comunidad social. El delito, as, aparece como una
violacin tica y moral que trate de los valores de la conciencia del
pueblo, con lo que, naturalmente, el concepto del derecho se elig vista
como instrumento de un estado autoritario. Naturalmente, la ambigedad
misma de los conceptos "conciencia del pueblo" y del "sano sentimiento
del pueblo" concreta su contenido y su alcance, con lo que, lleva que sea
la autoridad quien la defina y precise, con lo cual se rompe la slida base
el principio de legalidad.
7. Finalismo
Los mismos cuestionamientos y el mismo proceso de transicin de
causalismo naturalista, al valorativo fueron la base que dio origen a este
138
nuevo orden de ideas. Planteado en la tercera dcada del siglo XX,

procur seguir el anlisis cientfico de la ley penal, intentando superar las
contradicciones que se apuntaban en los esquemas precedente es de la
dogmtica penal.
Surge as, la corriente del "finalismo" o "teora de la accin final",
en un intento de lograr la integracin de una sistemtica ms cabal del
sistema penal.
Si el neo kantsmo haba introducido el acierto de entender que a la
estructura del ser era necesario unir de las caractersticas derivadas de los
valores, dentro de cual se mueve el universo normativo, sin embargo,
varios aspectos fueron siendo texto de revisin: la culpabilidad, la
tipicidad, la conducta y la antijuridicidad. Cada uno de estos mbitos
fueron integrando un nuevo contenido diferente del anterior, si bien, en
sus lineamientos generales, el modelo sistemtico para el estudio del
delito no vari y sencillo afirmando en la estructura integrada con los
conceptos de la conducta tpica (tipicidad) tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad.
Toc a Hands welsel ser el creador del finalismo y poner las bases de
la norma construccin de esta estructura sistemtica penal, en nuestra
opinin, ms integrada y completa que las precedentes. sta procura
superar las deficiencias que se haban apuntado en el positivismo
naturalista en su modelo de anlisis al contenido del derecho penal, en el
sentido de reconocer que la conducta no es pura causalidad, como se le
haba entendido, ya que su contenido mismo de voluntad, apareca
analizado en forma independiente y posterior como elemento subjetivo o
psicolgico del delito. Asimismo, por otra parte, reconoca igualmente
que, en forma diversa a las conclusiones en los extremos del neo
kantismo en su lnea lgico formal, el derecho tampoco slo valor.
As, en suma, reconoca que es indispensable tener en cuenta que los
valores estn ntimamente vinculados al ser y este punto de partida
fundamental es la esencia de la nueva teora finalista.
A partir del accin, entendida como la vida referido Aristteles, en
la Grecia clsica, con un contenido esencialmente final, sobre la base de
que el hombre es un ser social responsable, que acta conforme a un
sentido, por lo que sus acciones aparece invariablemente impregnada de
la finalidad por el propugnada, lleva reconocer que en el derecho, y
concretamente del derecho penal, el acto, a partir de la voluntad y de la
conciencia de lo que determina contenido del orden valorativo jurdico.
En otras palabras, el orden jurdico es un orden de regulacin de la
conducta humana, que es en esencia eminentemente final, es decir,
caracterizadas por su voluntad finalisticamente determinada. Por lo que
implica un proceso que no es causal, que no es "ciego",
139
Como lo es la causalidad en s, sino que, invariablemente, est

determinado por la voluntad del sujeto, tienen inters de la meta por
alcanzar, aprovech su experiencia para orientar los procesos causales
hacia su finalidad; es, as, por tanto, un proceso "videntes" desde la
voluntad misma del sujeto. El ser humano aprovecha su conocimiento
acerca de los procesos causales a fin de determinar la realizacin de sus
objetivos. Este implica una valoracin acerca de la voluntad del sujeto
que, en su momento, sea recogida y valorada por el tipo de la ley penal y,
por lo mismo, es tambin valor (jurdico), lo que explica que la estructura
de la m conducta, con sus elementos objetivo y subjetivo, aparezca
necesariamente incorporada dentro de la tipicidad, como un elemento de
la "conducta tpica", que debe ser analizado a la luz del tipo para
determinar su atribuilidad al mismo.
As, para esta teora la estructura final del accin supone una
estructura lgica, en el sentido de que existe una lgica natural en las
cosas, que reside en la necesaria relacin que debe existir entre la
estructura del ser y la valoracin de queso texto. Este implica la
vinculacin entre la valoracin y la realidad o antolgica. Los valores
estn enraizados en el ser y no son independientes de l. La finalidad de
la accin implica una expresin del ser humano responsable que acta
conforme sentido.
Sobre esta base se desarrollan tambin las valoraciones, tanto del
antijuridicidad , que implica la contradiccin con el orden jurdico de la
conducta tpica, como por otra parte, la valoracin de la culpabilidad,
entendida en sentido estrictamente normativo, vinculada con el reproche
al individuo por haber realizado una conducta contraria a lo que le orden
a la ley.
En sntesis, desde el punto de vista metodolgico, si bien el estudio
de la ley penal, en relacin con el estudio del delito, contina conforme a
un esquema de anlisis estratificado similar al inicio desde lizt, plantea
sustanciales diferencias, en la medida en que la sistemtica de lizt,
apoyada en el causalismo naturalista parte de una concepcin causal y, de
aqu, la necesidad de aprovechar el mtodo de la observacin concreta en
todo anlisis. Este explica la distincin entre los elementos objetivo
(injusto objetivo, integrado por la conducta antijurdica y despus por la
conducta, tpica y antijurdica) y el subjetivo (culpabilidad psicolgica)
del delito, dentro de la perspectiva en que se le maneja. En las etapas
posteriores el esquema del causalismo valorativo incorpora diferentes
valoraciones que tienen que ser identificadas en el anlisis del delito y
que implica modificaciones estructurales y sistemticas que supone un
cambio fundamental en su estudio, y que va a encontrar su ms completa
definicin con la posicin finalista.
140
9. Funcionalismo poltico criminal.

Favorecida por la consecuencia de afectacin de la Segunda Guerra
Mundial, se pronuncie el inters de incorporar el respeto a los derechos
humanos dentro de la legislacin mundial. A la vez, esta situacin se
reflej en el campo especfico de la ley penal y del sistema para su
estudio, que una tendencia frecuentemente apunta la comunicacin
poltico criminal, que de alguna manera retom la orientacin que, desde
principios del siglo xx haba anunciado la primer precisamente lizt, al
incorporar, en su estudios cientficos del derecho penal los aportes que
haba dejado la impronta del positivismo sociolgico en su preocupacin
por el delincuente que, a su vez, evolucion hacia el inters por el hombre
que aquel representaba. La caracterstica principal de esta tendencia fue,
naturalmente, su inters en entender contenido de la ley penal a partir de
sus fines: el fin de la norma y el fin de la pena.
Esto signific tambin la necesidad entender contenido de la propia ley
penal en relacin con la realidad social. Es decir, de entender que derecho
tiene un contenido social y que es esa realidad social, la que tiene que ser
no slo regulada, sino eficazmente entendida y atendida por el derecho,
para la consecuencia de sus fines de seguridad jurdica para la
convivencia, sobre la base de la proteccin a los bienes jurdicos de los
miembros de la comunidad.
Uno de los principales sostenedores de este orden de ideas, clus roxin,
seala, as. Tiene sentido de la dogmtica penal, para que tenga utilidad y
sea fructfera, requiere tres elementos fundamentales: 1) claridades en su
contenido; 2) ordenacin conceptual; y 3) su indispensable referencia la
realidad social. Lo que llevaron este grave entender un orientacin
poltico criminal
en sntesis, el anlisis del derecho penal exige tomar en cuenta sus fines;
son los fines de la poltica criminal del derecho los que deben de dar luz
para explicar el contenido de todos y cada uno de los aspectos objeto de
estudio y anlisis; primero, para determinar la existencia del delito;
segundo, para determinar la responsabilidad del autor y, tercero, para
determinar la aplicacin de latina en base, precisamente a sus fines de
poltica criminal. As, elasticidad implica fundamentalmente el mbito en
donde se refleja la definicin poltica
; segundo, para determinar
responsabilidad del autor y, tercero, para determinar la aplicacin de la
tiene en base, precisamente, a sus fines de la poltica criminal. As lo
tipicidad implica fundamentalmente el mbito donde se refleja la
definicin poltica del estado, es decir, donde se sealan las
caractersticas de la ley penal que derivan de la organizacin poltico
social del estado, a partir de la concepcin jurdica poltica que de sta se
tenga, recogida regularmente en la constitucin.
CAPTULO DCIMO
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN

CON OTRAS DISCIPLINAS
SUMARIO: I. Derecho penal y derecho constitucional. II. Derecho penal y derecho procesal penal. III. Derecho penal y otras reas del derecho que
previenen tipos penales. IV. Derecho penal y derecho ejecutivo penal. V. Derecho penal y criminologa. VI. Derecho penal y criminalistica. VII. Derecho
penal y derecho del menor. VIII. Derecho penal y derecho contravencional.
IX. Derecho penal y derecho administrativo disciplinario. X. Derecho penal y
derecho humanos. XI. Derecho penal, medicina legal, psiquiatria forense
Y psicologa forense. XII. Derecho penal y filosofa.
I. DERECHO PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional es la ley fundamental vigente en un estado

de derecho. A partir de la misma encuentra en su desarrollo todas las
restantes ramas del orden jurdico existente en el mismo. Naturalmente, el orden jurdico penal incorporado en el cdigo penal y en las
leyes penales especiales existentes se desarrolla parte de los principios
que sobre el particular refiere la constitucin.
La constitucin es el fundamento de todo el orden jurdico, y, en su
contenido, se definen las bases de la estructura jurdica poltica de un
pas. Establece, as, la base de la relacin poltica entre gobernantes y
gobernados y, en tal sentido, define las bases del ejercicio del poder
que previene y garantiza los derechos objetivos pblicos individuales y
sociales de la persona. Dentro de dicho contexto, determinar las bases
de ius puniendi y previene las garantas de seguridad jurdica.
En el estado mexicano, la decisin poltica fundamental que describe las caractersticas del estado de derecho, aparece recogido fundamentalmente en los artculos 29, 40, 41 y 49 de la constitucin, mismos que
afirman, el primero, el principio de soberana del pueblo, como el
valor ms elevado y el punto de partida de toda la regularizacin constitucional, entendiendo que es la voluntad del pueblo la que determina la
forma de gobierno y sus caractersticas y, por tanto, es la persona humana la que se constituyen el valor fundamental, en el bien jurdico
141
142
protegido primario del Estado mexicano, lo que permite afirmar que el

orden jurdico gira alrededor de la persona, lo que la sociedad y el Estado son para la persona y no la persona para aquellos.
La misma afirmacin encuentra eco en el principio recogido en el
artculo 40, en relacin con la democracia, entendida como sustento poltico del afirmacin anterior, el gobierno del pueblo, para el pueblo,
por el pueblo y con el pueblo. Se afirma el federalismo, en la medida
en que el pas encuentra conformado como una federacin de Estados, unidos por el pacto federal. Se afirma, igualmente, el sistema representativo en la medida que es la voluntad del pueblo la que
determina la accin del Estado por va de sus representantes. El artculo
49, previene el principio de la separacin de poderes, garanta que avala los principios anteriores mencionados y que se establece como base del
equilibrio en el ejercicio del poder como frmula que evita su abuso. Tales principios, a su vez, se encuentran delimitados puede alcance
del respeto a los derechos humanos, incorporados como garantas individuales y sociales bsicamente en el Captulo Primero de la constitucin y que, en sntesis, reconocen a la persona en su dimensin individual
y social.
Con respecto a su relacin con el derecho penal, adems de las disposiciones sealadas, que fundamentan el Estado de derecho mexicano
y, por lo mismo, tambin el ejercicio del ius puniendi, en la constitucin
aparecen delimitadas, las garantas de libertad, igualdad, propiedad y
seguridad jurdica como, tambin, las bases estructura orgnica
del Estado, la de la funcin de sus rganos de poder, entre los cuales el
poder judicial y la de su responsabilidad. En este marco es que se definen las bases del derecho penal, aspecto en que fundamentalmente son
relevantes, en relacin con la pena, los artculos 18 y 22, que afirman
los principios de la dignidad e incolumidad de la persona, unidos al de
la pena humana en su ejecucin. Asimismo se recogen las bases jurdicas
normadoras de la seguridad jurdica en Estado mexicano, en los artculos 14 y 16 que previenen las garantas de legalidad, unidos a los
artculos 13, 15, 17, 19, 20, 21, 22 y 23, que previenen y garantizan las
caractersticas fundamentales del procedimiento penal mexicano.
En fin, es clara relacin que existe entre la constitucin y la ley penal,
en tanto que es fundamento y punto de partida.
Otro aspecto de la relacin del derecho penal con la constitucin,
deriva de que est contempla las bases de regularizacin del poder legislativo, rgano encargado de la elaboracin de la ley y concretamente de la
ley penal (artculos 51, 52 y 73).
Tambin aparece recogido el marco de la funcin del poder judicial
(artculos 19, 21, 102, 103 y 107) a cuyos rganos corresponde ejercer
143
la funcin jurisdiccional, aplicando tambin la ley penal; y se previenen

las bases de la responsabilidad penal de los servidores pblicos (artculos
109, 110 y 111).
II. DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL
La relacin entre el derecho penal y derecho procesal penal o

derecho de procedimientos penales, es tan estrecha que la referencia de
uno y otro aparecen con frecuencia mencionados como derecho penal
sustantivo y derecho penal adjetivo. Esta relacin se entiende cuando se
tiene presente que, justamente, la funcin del derecho procesal es lograr la aplicacin del derecho penal sustantivo.
Las normas que integran el derecho procesal estn constituidas por
aquel conjunto de disposiciones que habrn de permitir la aplicacin, al
caso concreto, de las normas vinculadas con el derecho penal (Vgr.: si
el derecho penal previene una disposicin que establece que robar a otro
es un delito conminando tal conducta con una sancin penal, al derecho procesal penal y corresponden todas aquellas disposiciones relacionadas con los procedimientos, es decir, el proceso de verificacin a
travs del cual ser posible que el Estado determine que, en el caso
concreto, efectivamente se cometi el delito, que existe un responsable a
quien deber ser de aplicar una pena individualizada en trminos de lo
previsto el cdigo penal).
La estrecha relacin entre ambas ramas del derecho no debe llevar
a confundir la plena autonoma entre uno y otro. Mientras que el derecho penal encuentra su lmite en la determinacin de cuales son los delitos y cules son las penas correspondientes, al derecho procesal penal
le corresponden las normas que establecen el procedimiento de verificacin para determinar, en el caso concreto, la aplicacin de aquel.
III. DERECHO PENAL Y OTRAS REAS DEL DERECHO QUE PREVIENEN
TIPOS PENALES
Independientemente del catlogo de delitos y de penas que aparecen previstos en el cdigo penal, existen un conjunto de leyes penales
especiales, as denominadas porque su estructura supone la presencia de
un cierto precepto conminado con una pena, que aparece previsto en
otras ramas de derecho, con las cuales naturalmente se establece una
evidente relacin con el derecho penal. Se habla as del derecho penal
o mercantil, o laboral, o administrativo, o fiscal, etctera (Vrg.: en la
Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, el libramiento de
cheques sin provisin de fondos, entre otros; en la Ley General de Sociedades Mercantiles, la quiebra fraudulenta; en el Cdigo Fiscal de la
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Federacin, el delito de contrabando; en materia laboral, la huelga

fraudulenta, etctera). En este sentido, toda vez que se trata de verdaderas normas penales, cuya diferencia especfica se plantean relacin
con la ley que las enmarca, se habla tambin del derecho penal criminal, para referirse al contenido capaces mencionado especficamente el cdigo penal.
Por otra parte, la relacin con el derecho civil se observa en el
gran nmero de conceptos que maneja el derecho penal, cuya connotacin
jurdica aparece proporcionada por aqul. (Vgr.: conceptos de persona, bien, mueble, etctera).
IV. DERECHO PENAL Y DERECHO EJECUTIVO PENAL
La relacin entre el derecho penal y el derecho ejecutivo penal es

asimismo evidente. Si al derecho penal le corresponde la tipificacin de
las conductas estimadas como delitos y las penas que le son aplicables,
al derecho ejecutivo penal, en cambio, le corresponde todo el mbito
de regulacin normativa vinculado con la etapa de la ejecucin. Una
vez que se ha dictado sentencia condenatoria, previo el procedimiento
correspondiente en que se determine la responsabilidad y se declara la
culpabilidad del agente, por el rgano jurisdiccional, procede imponer
la pena respectiva. A partir de este momento, corresponde a una autoridad diferente, regularmente la autoridad administrativa, el cumplimiento de la ejecucin de la pena, cualesquiera que pudiera ser esta, y que
en general lo es la prisin en las instituciones de reclusin penitenciaria, en donde existen una serie de normas y de trato y tratamiento que
forman parte, precisamente, del derecho ejecutivo penal. Lo mismo
acontece con las normas que regulan la ejecucin de otro tipo de penas
que deben ser tambin reglamentadas para su cabal cumplimiento,
siempre que no existan otras situaciones que mantengan sub indice la
causa.
V. DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA
Existe una relacin estrecha entre el derecho penal y la criminologa. Si bien el derecho penal, en cuanto rama del orden jurdico general, es objeto del conocimiento normativo y criminologa es una
ciencia causal explicativa del fenmeno de la criminalidad, lo cierto es
que ambos mbitos de conocimiento se relacionan con el delito, el delincuente y la pena como una reaccin social del Estado.
La criminologa, as, se orienta hacia el estudio del delincuente, del
fenmeno de la criminalidad (criminognesis y criminodinmica) de los
procesos de criminalizacin y de la reaccin social del Estado, entendi-
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dos, obviamente, de acuerdo con la orientacin criminologca de que se

trate, sea en base a consideraciones biolgicas o sociolgicas que la
alientan, sean relacin con la etiologia del delito, la criminognesis y
la criminodinmica, en relacin a consideraciones econmicas, sea en
relacin con las manifestaciones de la reaccin social del Estado o bien,
acerca de los procesos de criminalizacin.
Por otra parte, en una segunda acepcin, se ha entendido a la criminologa como la disciplina encargada de determinar las polticas a seguir en relacin con la criminalidad, precisamente, como consecuencia
de su estudio del fenmeno. Tal concepto es equivalente al de la discoplina descrita como poltica criminal.
La criminologa tradicional ha sido cuestionada sobre todo por la
orientacin de la criminologa crtica manifestada, sobre todo, a partir
de la dcada de los aos setentas, respecto del contenido decreto del estudio, en el sentido de que, en cuanto ciencia causal explicativa del fenmeno delictivo slo se haba ocupado de conocer o reconocer las
caractersticas de la conducta criminal, partiendo de la base de su autoafirmacin de ser una ciencia objetiva e ideolgicamente ascptica.
Esto fue seriamente cuestionado al sealarse que toda ciencia tiene invariablemente un cierto contenido ideolgico determinado por la estructura del poder. En este sentido, la criminologa es particularmente
sensible por su contenido tan estrechamente vinculado con el control
social institucionalizado de que dispuso. Por esta razn, fue cuestionado
el que tal disciplina se viera favorecida en su desarrollo en un cierto orden de ideas (determinar las causas del delito a partir del delincuente)
y que en cambio, no favoreciera el estudio de los procesos reales de criminalizacin y la eficacia del sistema mismo de la justicia penal y de las
penas. Esto condujo, sobre todo despus de la segunda mitad del siglo
XX, al surgimiento de otras orientaciones de la criminologa dirigidas,
ms que al conocimiento de las causas del delito y al estudio de las
conductas criminalizadas y sus autores, a los procesos de criminalizacin
y a las caractersticas de la pena, en general, englobados en la criminologa de la reaccin social, que abarca el inters por el fenmeno de la
criminalizacin y por el funcionamiento mismo del sistema penal como
parte del sistema de control social. Con esto, dicha posicin difiere de
la criminologa tradicional, al estilo de la escuela positivista italiana
que, de entrada, cae en procesos que son en s estimagtizantes y deja
afuera de su estudio el sistema penal mismo, a los procesos selectivos del
sistema penal y a su contenido ideolgico.
En sntesis, es evidente que existe una estrecha relacin entre la criminologa y el derecho penal en funcin de converger en su inters en
el delito, la responsabilidad y las penas, enmarcados en el mbito de la
146
relacin social que implica a los conceptos del sistema de la justicia penal, al sistema de la reaccin social del Estado y al sistema del control
social. En resumen, lo cierto es que entre ambos se da una relacin evidentemente con la poltica criminal, en proceso de interaccin permanente.
VI. DERECHO PENAL Y CRIMINALSTICA
Existe relacin entre el derecho penal y la criminalstica, en tanto

que, si bien al derecho penal le corresponde la determinacin de los
delitos y la definicin de las penas que le son aplicables, a la criminalestica, en cambio, como ciencia no normativa sino causal explicativa, le
corresponde el conocimiento de todos los mtodos de la investigacin
cientfica, tiles para el objetivo de determinar, en el caso concreto, la
existencia del delito y la responsabilidad de los inculpados en su comisin.
En este sentido, es evidente la relacin que guarda la criminalstica
tanto con el derecho penal, como con el derecho procesal penal. Su
contenido, as, aparece conformado, entre otros mbitos, por la balstica, la dactiloscopa, la qumica, la fsica, la medicina, la psiquiatra y la
psicologa forense y, en general, las diferentes ciencias y tecnicas que
participan en la criminalistica, denominada tambin, en tanto tcnica de
la investigacin cientfica, polica cientfica.
VII. DERECHO PENAL Y DERECHO DEL MENOR
Una relacin estrecha se da tambin entre el contenido del derecho

penal, y el derecho del menor, basto campo tambin denominado derecho tutelar de los menores infractores, el cual contiene la regulacin
especial relativa a los menores que cometen hechos previstos en la ley
penal como delitos y que, en razn de su edad, implican la necesaria
aplicacin de la legislacin especial mencionada, con la imposibilidad
de aplicacin de la sancin penal, prevista en el cdigo penal. Como es
natural, la razn de esto no obedece slo a la diferencia de edades en
s misma, sino a lo que ello implica.
La legislacin especial tutelar de los menores, se sustenta en el reconocimiento de que los menores son personas que se desarrollan en el
universo propio de la niez, de la pubertad y de la adolescencia, con
sus propios objetivos y valores que, obviamente, no son los mismos del
universo del adulto, cuyo patrn de conducta es el que determina la
conducta socialmente deseada para el derecho penal.
Tal reconocimiento acerca de ese propio mundo, significa a la vez,
el reconocimiento de que el menor observa un insuficiente desarrollo
intelectual que no le permite valorar la estructura social y cultural en
147
que se desarrolla el mundo social de los adultos, que es penalmente regulado como base de la relacin social y, atento a esto, para proveer
mejor a su relacin con el mundo, a partir de su comisin de hechos
que son tpicos penales, es necesario que exista un derecho especial que
tenga las caractersticas de ser eminentemente tutelar y formador de los
menores, como seres humanos en formacin que debern de desarrollarse en el universo social y cultural de los adultos.
Si el derecho penal entiende el sentido de sus normas y de la pena
en razn del objetivo de seguridad jurdica para la convivencia, propugnando a la ltima en funcin de criterios de prevencin general y prevencin especial, relacionados con la proteccin y salvaguarda de bienes
jurdicos, cuya lesin implica la comisin de delitos; en el caso de los
menores, en cambio, este objetivo especfico, no es el anterior, que se
concreta en la retribucin por la afectacin causada (prevencin general) como tampoco el de la reincorporacin social de la persona quien
se la aplica (prevencin especial), sino que fundamento del orden jurdico del menor se sustenta sobre la base de un derecho esencialmente
tutelar y formando, es decir, que al objetivo de la retribucin por la
afectacin al bien jurdico y de la seguridad jurdica misma, como objetivo fundamental del derecho, cede ante el objetivo de la formacin de
los menores.
Este orden de ideas, an siendo claro, no por ello ha dejado de
plantear tambien algunos problemas. En ocasiones condujo a extremos
en que el inters por avanzar en una legislacin estrictamente tutelar
cay, por su rigor, en procedimientos tan severos que lleg a limitar los
derechos subjetivos de los menores. De esta manera, la regulacin sobre
los menores lleg a ser en ocasiones ms severa que el existente en relacin con los adultos, como consecuencia de no haberle reconocido las
garantas constitucionales de de los derechos subjetivos del procesado, razn por la cual el procedimiento y las medidas de trato y tratamiento
tutelar llegaron a ser en ocasiones ms rgidas que el de los adultos.
Por esto, con justa razn, sobre todo despus de la segunda mitad del
siglo XX, se ha desarrollado una tendencia jurdica internacional, que
naturalmente, tambin ha tenido un importante efecto del campo jurdico mexicano, que favorece tal reconocimiento de los derechos constitucionales en relacin con el procedimiento tutelar de los menores. As,
a la vez que se reconoce la importancia y trascendencia del contenido
eminentemente tutelar del derecho del menor, tambin se reconoce la
necesidad de que aparezca plenamente protegido por todas las garantas procesales que la legislacin constitucional previene.
En sntesis, en el derecho del menor, las medidas aplicadas no son
en sentido estricto, penas; la pena tiene por objeto, sea la prevencin
148
general o la prevencin especial, vinculada con la salvaguarda de bienes

jurdicos y de la seguridad jurdica de la sociedad. En el derecho del
menor, su naturaleza es evidentemente tutela y, por lo mismo, implica
como objetivo principal la formacin y el menor, por lo que significa un
derecho que aspira ser formador del hombre y, en tal sentido, observa un fuerte contenido moral.
Si tal caracterstica, i, e., ser formativo del hombre se sustentar
como principio a la base del derecho penal, ese sera el derecho inmoral, en la medida en que no estara respetando la autonoma moral
de la persona, sino que estara tratando de formarlo moralmente. La
caracterstica fundamental del derecho, en un estado de derecho liberal,
se basan el objetivo de dar oportunidad del hombre para formarse y
desarrollarse de acuerdo con sus propios objetivos y caractersticas personales, en un mbito de respeto a la libertad individual. En este sentido es que el derecho, es un orden tico, en tanto que se ocupa de
regular la conducta social del hombre, de ah que el individuo, en uso
de su libertad individual, pueda actuar sea conforme o en contra de la
conducta social sealada en la ley y, por lo mismo, es que puede cometer delitos que el Estado reprime.
El derecho penal, por esto, es un orden tico social, que es tambin
moral, en la medida en que respeta la libertad individual y respeta la moral del hombre; no impone una moral. Sera contrario a la libertad individual y, en consecuencia, sera propia de un Estado dictatorial al
intentar imponer una moral social especfica.
En tratndose del derecho del menor, por el contrario, al reconocerse que el menor es un ser en formacin, se entiende y se admite
que, como consecuencia, el fin formativo del ser humano es consubstancial al mismo. Esto hace necesario incorporar en el derecho un contenido que favorezca en sentido paternalista. Por esta razon, si bien ambos mbitos del derecho se relacionan estrechamente, tambin se distinguen sustancialmente, constituyendo un grave error la equvoca pretensin
de su aplicacin indistinta, con diferencias slo en los montos o en la
denominacin de las sanciones.
La legislacin especial de los menores observa como antecedente, en
su evolucin, que el primer tribunal de menores fue creada en el ao
de 1899, en Chicago, con una concepcin tutelar que fue paternalista, y
que observ perfiles de severidad en el contexto de su propio procedimiento. Esta caracterstica que mantuvo y fue evolucionando hasta bien
entrada la segunda mitad del siglo XX, con criterios ms o menos similares sostenidos en diversas partes del mundo. En 1967, atento a una
resolucin de la Corte Suprema de Estados Unidos, este criterio fue
149
modificado al considerarse insuficiente la defensa de los menores, segn

se acredit en un caso ocurrido en Nueva York que llev a que un menor de quince aos, resultar ms afectado por una resolucin, de lo
que habra sido afectado en un proceso conforme a la ley penal para
los adultos, razn por la cual se reconoci la importancia de garantizar
tambin la situacin procesal del menor, independientemente de mantener sus caractersticas del derecho tutelar.
Desde la perspectiva tcnica penal, la razn de ser de la regulacin
especial de los menores, obedece al fundamento mismo de la culpabalidad. Sin en el derecho penal se estima que slo puede ser responsabalizadas aquellas personas que tiene capacidad de autodeterminacin
para conducirse conforma a sta, lo que en la ley penal mexicana aparece recogido en lo dispuesto en el artculo 15, fraccin VII, a su vez en
relacin con artculo 69 bis, se observa que iuris et de iure, no existen
en el caso de los menores, dicha capacidad hasta la edad de los 18
aos. Sobre este ltimo particular relativo a la edad que deben ser contemplada para determinada la minora, la legislacin no ha sido unidorme; as se han estimado como edades 14, 16, 18 y 21 aos bsicamente.
Mxico, en general, ha sostenido el criterio de la inimputabilidad hasta
los 18 aos.
VIII. DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL
Existe asimismo, una relacin estrecha entre el derecho penal y el

as denominado derecho de polica, al grado de que se hace necesario
aclarar sus diferencias ya que ambos prohben conductas que se estiman
contrarios al inters social y ambas, tambin, supone la aplicacin de
una especfica sancin del Estado, como respuesta social. En el caso del
derecho penal es la pena y en el caso del derecho del polica es la multa o arresto. Por lo que algunos se han aventurado a sealar que entre
ellos no existe ms diferencia que de grado.
En relacin con las diferencias que se reconocen entre el derecho
penal y el derecho administrativo contravencional o de derecho de polica,
se ha sostenido que existe un injusto contravencional que es cualitativamente o cuantitativamente diferente del injusto penal. Para quienes
adoptan el criterio de la diferencia cualitativa, sealan que no solamente se trata de menor grado del injusto, sino que existen diferencias
cualitativas, que consiste fundamentalmente en que se trata de afectaciones de creacin poltica, es decir, conductas que ms que afecta bienes jurdicos, implican slo la inflacin a leyes positivas de la relacin
social. Este orden de ideas han sido criticado en la medida en que resulta poco convincente afirmar la inexistencia de bienes jurdicos y, as, se
150
observa invariablemente la proteccin de bienes jurdicos es el punto de partida, tanto de los delitos como, tambin, de las contravenciones, si bien es tambin cierto que existen bienes jurdicos de diferente
naturaleza, algunos de ellos originados como consecuencia de la complejidad de la vida social.
En otro orden de ideas, se afirma que el derecho penal protege la
individualidad del hombre que viven sociedad, es decir, observa como
caracterstica, ser un orden de regulacin de la relacin social orientada
a proteger derechos del individuo como base de la relacin social;
en tanto que en las contravenciones su objetivo aparece orientado ms a
los aspectos que se refieren a la persona en su carcter de miembro del
grupo social. En el primer caso, surge la aplicacin de la ley penal ante
la lesin a bienes jurdicos de los individuos miembros de la comunidad; en tanto que el segundo caso, las contravenciones, nacen de las
afectaciones del hombre a las reglas sociales de la convivencia, en tanto
que miembro de la sociedad. Este orden de ideas, sostenido por Golesmith, ha sido cuestionado por considerarse que no existe una distincin
claramente identificable entre considerar la conducta del hombre como
individuo a considerarla como miembro de una comunidad, en realidad
ambas calidades aparecen invariablemente presentes. Frente a esta
orientacin y ante sus impugnaciones se ha insistido en que existe, sobre todo, una diferencia cuantitativa entre el injusto penal y el injusto
contravencional.
El hecho contravencional, tambin denominado de faltas Adm.nistrativas, o de polica, aparece contenido en aquel. Las disposiciones incorporadas en los reglamentos de polica y de buen gobierno que
tiene como sancin la multa y tambin la privacin de libertad de
corta duracin, especficamente denominada arresto hasta por un mximo de treinta y seis horas, en los trminos de la ley actual, a partir
de lo dispuesto el artculo 21 de la Constitucin. Con anterioridad,
previa a la reforma constitucional, relacionada al arresto, lleg a ser
hasta por quince das.
Ante la similitud de la respuesta del Estado frente a ambos tipos de
norma, y no pocos lugares se les ha considerado a todas como de un
mismo contenido penal, en donde no existe ms diferencia de la gravedad de las conductas contempladas y las sanciones impuestas. A mayor abundamiento en este mismo orden de ideas, vale recordar que
algunas legislaciones del mundo, bsicamente las que siguieron directamente el modelo del cdigo penal napolenico de 1810, dentro del
mismo cdigo penal se incorpora el derecho contravencional.
En la legislacin mexicana, independientemente de la naturaleza intrnseca de ambos rdenes jurdicos, cuya diferencia en el pensamiento
151
de algunos autores, est bsicamente vinculado con la distincin entre

los delitos conocidos como mala in se y las contravenciones configurados como mala prohibita, lo cierto es que el procedimiento de aplicacin, en uno y otro caso, es distinto. En la ley penal, slo es posible
imponer sanciones penales, en funcin de la existencia de un delito,
susceptible de ser imputado a una persona responsable, mediante un
procedimiento de verificacin, implica al cumplimiento a las disposiciones de la ley procesal penal. En cambio, las sanciones administrativas del derecho contravencional, no requieren de este procedimiento
penal o procesal previo para la imposicin de las mismas.
En un orden de ideas distinto, vinculado tambin con las relaciones
entre el derecho penal y el contravencional, vale apuntar el riesgo que
existe, en el sistema penal mismo, en relacin con algunas de las soluciones de destipificacin o despenalizacin, a partir de lo cual figuras que formaban parte del orden jurdico penal dejar de serlo para
pasar a ser contempladas como infracciones, sujetas a un tratamiento
administrativo, en donde, las mismas, en lugar de reflejar un verdadero
respeto a principio de la intervencin mnima penal, implican la presencia de frmulas a travs de los cuales la autoridad puede imponer
sanciones sin necesidad de la garanta del procedimiento previo. De
aqu la necesidad de contemplar con particular cuidado uno y otro mbito y sus consecuencias, en la inteligencia de que esto forma parte de
la cultura jurdica de un pas.
IX. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
El derecho administrativo disciplinario se conforma con las normas

que previenen conductas y sanciones para los integrantes de un cierto
grupo administrativo o corporacin y cuyo objetivo es el buen funcionamiento interno del mismo. Por ello, la sanciones tienen carcter
ms reparador que preventivo. Si dentro de una empresa una persona
incurre en conductas que afecta la lealtad institucional o a las caracteresticas del funcionamiento interno, que afectan la imagen de la administracion o lesiona la confianza de los miembros, se hace acreedor a una
sancin disciplinaria que, como caracterstica, se observa que, invariablemente, representa una sancin dirigida hacia intranius y que no puede
alcanzar ningn extranius. Las sanciones disciplinarias son eminentemente reparadoras, en la medida en que su imposicin se orienta a evitar que vuelva incurrir en ese tipo de faltas dentro del grupo. As, la
suspensin o el apercibimiento interno se orientan a eliminar la posibilidad de repetir conductas similares.
152
X. DERECHO PENAL Y DERECHOS HUMANOS
Existe una estrecha relacin entre el derecho penal y los derechos

humanos. Basta tener presente que los derechos humanos implican una
serie de principios fundamentales, en ocasiones regulados o recogidos
en disposiciones de la ley fundamental de cada pas. En Mxico, bsicamente se regulan en los primeros 29 artculos de la constitucin, y se
recogen tambin en instrumentos internacionales que establecen lmites
a la regulacin jurdica, especialmente a la jurdica penal.
En ese sentido, particular relevancia tienen, por una parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, suscrita en 1998, como
resolucin de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, al trmino de la Segunda Guerra Mundial, despus de la creacin
de la misma en 1945, como rgano sustituto de la Sociedad de Naciones, anteriormente existente y que, evidentemente no logr alcanzar los
objetivos de equilibrio y solucin pacfica de los conflictos para los que
haba sido creada.
Dicho instrumento internacional, a su vez, se vio complementado
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, vigente desde 1976, como, tambin, con la Convencin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Colombia, en 1948, y muy
especialmente en este especfico mbito, por la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos, 1969, los que a su vez,
se vieron ampliados con el contenido de la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, de 1974, suscrito la Ciudad de
Mxico, conocida como el Pacto de Tlatelolco.
En todos estos documentos se recoge una serie de disposiciones
que implican el respeto a la libertad individual y a diversos derechos de
la persona, considerada en su dimensin individual y social. Entre otros
aspectos, se refieren a la prohibicin de la tortura y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes; propugnan la abolicin de la
pena de muerte y su prohibicin, en los pases en donde ya hubiera
sido abolida. En general, establecen bases fundamentales vinculadas con
un procedimiento que respete el alcance de los principios de legalidad,
jurisdiccionalidad y de la dignidad e incolumidad de la persona. Todas
stas disposiciones, naturalmente complementan y reafirman, en su caso,
el contenido de las disposiciones previstas en la constitucin poltica de
cada uno de los Estados y sirven para conformar y delimitar las caractersticas del ius puniendi, a nivel internacional e interno, conformando
con ello las bases de una conciencia universal acerca del respeto a la
persona.
153
XI. DERECHO PENAL, MEDICINA LEGAL, PSIQUIATRA FORENSE

Y PSICOLOGA FORENSE
Existe relacin entre el derecho penal y la medicina legal, en la medida en que el primero, como ordenamiento que impone delitos, requiere de la clara determinacin de stos y la medicina legal tiene por
objeto, precisamente, la observacin, estudio y prcticas mdicos legales,
que permitan llegar al conocimiento de la verdad, auxiliando en la determinacin de los delitos y en la responsabilidad de quienes los hubiesen cometido. La medicina legal es una de las ciencias que forman
parte del campo de la criminalstica.
La misma situacin acontece en relacin con la psiquiatra forense,
que tambin permite, en base al contenido de la medicina psiquitrica, determinar las caracteristicas que permiten establecer la capacidad
de comprensin de las personas que intervienen en la comisin de un
delito y, en funcin de esto, estar en posibilidad de determinar su responsabilidad penal, a su vez, base del juicio de reproche de culpabilidad que permite aplicar las penas de quienes hubiesen cometido hechos
previstos en la ley penal como delitos. Otro tanto acontece, tambin, de
manera similar, con la psicologa criminal o forense, que permite aprovechar los conocimientos de este campo cientfico para conocer mejor la
conducta delincuencia del autor, a partir de su personalidad y, por lo
mismo, ofrece tambin, cuando las circunstancias lo exigen, la oportunidad de aprovechar esta ciencia para precisar el grado de la responsabalidad del sujeto delincuente.
XII. DERECHO PENAL Y FILOSOFA
El derecho penal se vincula con la filosofa, en la medida en el conocimiento del derecho penal implica una ciencia del derecho penal y
la filosofa, a su vez, se vincula con todos los campos cientficos, en tanto que su objeto de estudio es el conocimiento del ser, en general. La
ciencia procura alcanzar el conocimiento del ser de sus respectivos objetos de conocimiento.
CAPITULO DECIMO PRIMERO
EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEY PENAL

EN EL MUNDO Y EN MXICO
SUMARIO I. concepto.. II etapas de las ideas penales. III. Historia de las ideas penales y de la legislacin
penal. IV. Evolucin histrica de la legislacin penal en Mxico.
I. CONCEPTO
A preguntarnos acercar del objeto del derecho, ello con llevar al

problema del derecho mismo, esto es, a la interrogacin primera que
es el derecho? Su respuesta, sin duda, es uno de los temas vinculados con
la sociedad y el hombre que con especial el recurrente insistencia y
persistencia ha sido planteado a todos los tiempos y bajo todas las formas.
As, en el intento de darle respuesta, lo mismo se ha hablado, con la
mayor o menor medida, de la " naturaleza , del origen, del fin o del
objeto del derecho.
Para conocer cuadro va de acudir, como lo hace Hart , al camino de las
convenciones que gobiernan su uso. Cuando no se cuenta con una
definicin clara es siempre de utilidad pone atencin a la forma en que se
usa y se utilizan expresin para saber que es lo que con ella se nombra y,
a partir de esto, precisa su contenido. Aprovechando a la convencin que
gobiernan su uso nos acercamos, as al entendimiento del aquel
generalmente se designa, en que contexto y bajo qu circunstancia. Por
esto, con razn expresa asimismo kelsen, que para definir un concepto, se
tiene que tomar como punto de partida, e invariablemente, el uso comn
de la palabra que denota el concepto en cuestin. En resumen, para
determinar si existe una objeto del derecho, es til acudir a la historia de
la cultura que proporciona una evidencia contundente acerca de la
persistencia del concepto del derecho, a travs de los siglos. De aqu la
importancia de acudir a los orgenes ms remotos de las manifestaciones
del derecho.
As, ha expresado Hart que la caracterstica maquinaria irrelevante del
derecho, en todo el tiempo y lugar, en superficie indica que cierta
conducta humana de ejercer optativa, convirtindose en obligato
155
156
ria. La presencia del derecho implica la reduccin de las acciones del

comportamiento de los individuos. La tcnica para captar el objetivo de la
obligatoriedad de la conducta sea efectiva travs de la tcnica del castigo,
slo as puedo lograrse la conducta de ejercer optativa y que los
miembros de la comunidad se abstengan de incurrir en ella. La forma ms
simple para lograr que la conducta ejercer optativa, convirtindose en
obligatoria, es cuando una persona o un grupo de personas, que impone el
cumplimiento de lo que dice un tercero, mediante la amenaza de
consecuencias desagradables para derecho, en caso de que rehsen. Esto
es, la posibilidad de la norma jurdica.
Naturalmente, esta idea, conformada dentro de estructura democrtica del
poder, tiene que aparecen definidas, necesariamente, en un cese del
mismo, orientando a satisfacer la necesidad social de los individuos
miembros de ello con cmo base en la convivencia. Esto significa el
logro del equilibrio social sobre la base de la proteccin de los bienes
jurdicos de los individuos que la integran. Si la concepcin del derecho
apunta, se calificar como lo correspondiente a un estado de derecho
democrtico. Deber, en consecuencia conformarse con los elementos
que precisamente, exige la definicin democrtica una concepcin del
derecho que si afirme sobre bases diferentes, sin duda es dable sobre la
misma afirmacin general Tejada, incluso frente objetivo de la
convivencia, acaso, tambin sobre la base de la seguridad jurdica que,
incluso, en la idea de declive social. Sin embargo, tales objetivos pueden
ser tambin autoritarios o bien orientados a la defensa de los intereses del
grupo en el poder, lo que naturalmente debe establecer una frmula
democrtica.
En este mismo orden de ideas, no es difcil suponer que en sus orgenes,
antes del existencia de leyes cierta, dadas en un grupo social, las mismas
fueron establecidas a resolver directamente los conflictos sociales por los
jefes de los grupos, tribus o quienes u rganos a cargo de la autoridad.
Cuando el estructura de poder estabilizar aparecen los que, con
posterioridad, habra de ser la ley y, naturalmente, de la ley penal.
II ETAPAS DE LAS IDEAS PENALES
En exposicin relativa al evolucin de la ley penal en el mundo,

es frecuente la referencia a tres periodos bsicos.
La etapa de la venganza primitiva
La etapa de la venganza pblica; y
La etapa de la humanizacin de las penas
157
No dejando de reconocer lo cuestionable de una divisin de ste gnero,

que se antoja, acaso, demasiado sin vista, para intentar explicacin de un
fenmeno humano y social tan complejo, pero reconociendo, asimismo,
su vala como idea general, alardes que es una clasificacin
frecuentemente referida a la literatura de la materia: a punto venganza
primitiva. Ese general reconocido como la forma ms primitiva de la
convivencia. El hombre, que lo individual, frente a las situaciones de
conflictos que se les presentaban, derivadas en accin que otro, miembro
de la comunidad o de otros grupos polticos, de accionar de manera
directa, con una respuesta personal implicaba su retribucin personal
frente al acto quien afectaba, y que, naturalmente reunan las
caractersticas de una sea bien " reaccin primitiva" o "venganza
primitiva".
Tal forma de respuesta individual primitiva de la venganza privada, en la
medida en que fue recogida por los miembros de la propia familia habra
de generar, con el tiempo, las ideas primitivas de la as denominada
"venganza de sangre", en donde derecho que afectaba a alguno de los
miembros de la familia, ( entendida como un grupo) originaba como
respuesta una sea bien " venganza primitiva" ya no se "personal", sino
"familiar" o de "grupos" que obliga a todo el grupos o familia ofendida.
De venganza pblica. La segunda etapa frecuentemente sealada como la
que "venganza pblica", derivada precisamente de la evolucin
mencionada al final del apartado anterior. Esto surge cuando la estructura
del poder ser consolidar dentro de los grupos sociales, en una liga tal,
que alcanza su estabilizacin a travs de la definicin de una estructura
poltica y social ms o menos jerarquizada y, en donde, en su expresin
an primitiva, el mantenimiento del orden dentro del propio grupo, lleva
la necesidad de sustituir la respuesta de la venganza primitiva, por la
facultad otorgada a una persona que concentra y representa el poder, para
ser efectuada por el mismo y, despus, de la persona por el,
especialmente destinada al efecto. Esto con el tiempo, habra de
estabilizar en existencia de un rgano especfico dentro de la propia
estructura del poder, que como a su cargo la funcin de dirimir las
controversias que impone, en su caso, las penas correspondientes. Este
periodo, que tom siglos y millones, que supone obviamente, la presencia
de una estructura social ms avanzada, en donde es posible identificar la
presencia de un estado ya conformado con sus caractersticas. El cual
evoluciona hasta alcanzar su nueva configuracin bajo el concepto del
estado de derecho moderno, como resultado del iluminismo europeo, a
fines del siglo XVIII, poca en que se produce la reaccin que lleva al
tercer periodo, sobre la fase de la concepcin del estado apoyado sobre
todo en los principios de legalidad y de divisin de po
158
deres, que favorecen la nueva concepcin democrtica republicana,

liberal y, asimismo, con la concepcin humanitaria de la penal.
C. Etapa de humanizacin de las penas. Etapa del as denominado
periodo de " humanizacin de las penas " , se presenta como una de las
consecuencias del iluminismo europeo, fundamentalmente francs;
aunque tambin, alemn, italiano espaol, constituido en lo general, por
un cuestionamiento crtico acerca de la concepcin del estado absolutista
precedente, que habra de llevar a la formulacin del nuevo concepto del
estado de derecho en sentido moderno. Cuya caracterstica,
fundamentalmente reconocimiento de valores absolutos del hombre,
derivados del iusnaturalismo unido al racionalismo, valores que forma de
derechos deberan de ser reconocidos dentro de estructura social, por ser
consubstanciales al hombre (naturalista y no divina ), por corresponder a
los derechos no cedidos en el consenso que (teora del contrato). Esto
condujo a las ideas en la democracia liberal y social, con marcado inters
con la condicin humana, lo que el mbito de la protesta punitiva del
estado, favoreci bien termin el proceso de la humanizacin de las
penas.
Durante siglo de la ilustracin tales cuestionamientos replantearon,
bsicamente, la relacin mtica entre dirimir una sociedad, alardes que, la
relacin poltico entre gobernante gobernador, que eran de "algunos
aspectos medulares del la crtica social" y quien gan estructura poltica
delimitaba. Como consecuencia colectiva a lo anterior, tambin se
cuestion las caractersticas de la respuesta social punitiva del estado.
Esto llev a la afirmacin de ciertos principios fundamentales que
modificaran sustentable mente y modelaran el concepto del ius puniendi
(protesta punitiva del estado), a partir nuevo ius poenale, humanitario, y
le acusa de nuevos criterios en posicin y el establecimiento de ciertos
lmites que significaron la prohibicin a determinadas formas punitiva
precedente; penas caracterizada por el sorgo contenido retributivo
imperativo social, sin ms lmites de la retribucin misma, y que cada da
las penas corporales, crueles e informantes, de que dan cuenta la historia
de arsenal de las penas, segn la feliz expresin de Bernardo Quiroz que
han referido autores de todos los tiempos, entre los cuales, Beccaria y
Howart y de manera mas cercana, lo mismo Cuello Calon, Von Henting
o Foulcautl
Las nuevas ideas de estado, sobre la base de los criterios
sealados, apoyados en ideas filosficas y el avance de la ciencia y de la
tcnica, condujeron a las nuevas orientaciones punitivas. La penas de
prisin, surge de manera ms ius analizada como frmula. Para superar
los infrahumanos excesos de las penas corporales e informantes, cuyo
sufrimiento y dolor es difcilmente inconcebible dentro de la
159
Concepcin actual de la penal. Acaso, slo teniendo presente la

caractersticas de las ganas de tormento de aquellos tiempos, cuyo tipo
era, precisamente, lograr las concepciones de la persona aparte de causar
el mayor grado de dolor fsico sin producir la muerte; una vez alcanzada
la confesin, aplicar la muerte, en la inteligencia de que tales
procedimientos, en la gran mayora de casos, conduciendo
invariablemente a la muerte. Por esto, la prisin por el principio de gran
cambio en el proceso de humanizacin punitiva constituyendo una
frmula ms congruente con la estructura econmica y social de la
concentracin urbana. En el curso de los siglos siguientes, la penas de
desarrollo a partir del concepto de la correccin y de la reincorporacin
social, sobre la base de la ideologa del tratamiento, en embargo, no
eliminara del todo, el contenido retribucin o de la pena.
Las etapas de la solucin sealada se debe tomarse en cuenta representa
lo relativo a su contenido, lo que se denota al observar manifestaciones
de cada una de dichas etapas en el seno de las otras, sin que haya una
definicin que permita distinguir claramente entre la terminacin de una
y de la siguiente. La realizacin social, permiten observar que en todos
los tiempos de la historia han habido manifestaciones simultneas de las
diferentes etapas como, tambin, aparte y retrocesos. As, a manera de
ejemplo, histricamente se tiene conocimiento de concepciones
correccin analistas que cedieron en ciertos momentos florecientes de la
cultura, hace 2000 aos o ms, en Grecia; como tambin se observan
fenmenos de venganza privada y tengan presente familiar en la
civilizacin actual, no slo en algunas etnias identificadas con sus propios
valores, sino, tambin, dentro de grupos que se afirmaba, como expresin
de la, en la que "invitacin y cultura ms desarrolladas" del mundo
moderno, en los diversos pases, y, tales en caso de los de "escuadrones
de la muerte" igualmente en las subcultura
delincuencial ,
frecuentemente se hace uso del concepto de la pena que privada y de la
venganza de sangre, como una consecuencia de las propias exigencias
delincuenciales, como ocurre los grupos vinculados con la delincuencia
organizada internacional. En fin. Son situaciones, toda esta, presidentes
en no pocos pases, que obligan a observar las races, que "siempre
relativa " de los mencionados perodos de la evolucin penal.
III HISTORIA DE LAS IDEAS PENALES Y LA LEGISLACION PENAL
En sntesis, aunque es difcil hablar de una continuidad histrica, es

posible reconocer en la historia del derecho penal un evolucin general
que se orienta hacia el reconocimiento del hombre, como el centro de
inters y eje de toda regulacin, lo que implica el reconocimiento a su
autonoma e individualidad necesaria vida y convivencia
160
Los temas que ocupan la atencin del presente como de derecho penal
mexicano, se vincula fundamentalmente con la doctrina y teora
planteada en el curso del presente siglo y en el anterior, y cuyos
antecedentes se reconocen sobre todo, a partir de la concepcin del estado
moderno de derecho, a fines del siglo XVIII.
Base del estas consideraciones para tener presente que no pocos de los
fenmenos sociales caractersticos de la sociedad actual, que han
planteado diferentes culturas de tiempos diversos de la historia del
hombre.
Baste estas observaciones para explicar, as sea a panormica mente, la
evolucin del derecho penal, en particular las normas de reaccin
punitiva y la forma que el inters por las personas humanas sirvi de
impulso eficiente de su transformacin.
IV EVOLUCION HISTORICA DE LA LEGISLACION PENAL EN MEXICO
Procurando en atender normas en cuanto se sealen apartado siguiente

acerca de los antecedentes remotos del sistema punitivo Mxico con una
parte del juego de la cultura misma nia; cultura milenaria siempre
presente nuestra idiosincrasia en rasgos individuales, como tambin
presente la cultura occidental europea, a travs de la espaola. Estos
componentes que integran el sincretismo cultural de nuestro pueblo, son
determinantes para reconocer las caractersticas de la cultura de Mxico
del presente, y que, en sntesis, conforman las caractersticas de la nacin
mexicana, sus valores lo que permite entender y explicar, el orden
jurdico penal del presente.
El Mxico Azteca el conformo en un estructura social y poltica
democrtica militar, que en relacin con su sistema punitivo, implica un
rgimen severo y erigido como orden jurdico. El antecedente directo del
orden jurdico actual, es del orden jurdico colonial europeo por un
acervo considerable de leyes, no siempre uniformes, leyes directas en
Espaa para Espaa y aplicadas en la nueva Espaa, leyes directas en
Espaa directamente para las colonias, como las leyes indias y las
diputadas directamente en el virreinato de la nueva Espaa.
En el Mxico que sigui a la independencia, aparecen recogidos en el de
"bosquejo general del cdigo penal para el estado de Mxico". De 1831 y
en el cdigo penal del estado de Veracruz de 1825, el primero
ordenamiento penal del pas, ambos fuertemente influenciado por el
cdigo penal espaol de 1822, de contenido bastante liberal hablar de
que, fuertemente influenciado por el cdigo napolenico de 1810.
161
Entre los aspectos ms relevantes de la evolucin legislativa, vale sealar

que antes de la promulgacin del cdigo de minutos 71, segn
precisamente reconocen autores de la poca, aparecen vigentes leyes que
derivaron de disposiciones de de los congresos mexicanos, decretos de las
Cortes de Espaa, cdulas y ordenanzas. La recopilacin de las Indias, las
ordenanzas de intendente, plano distinta recopilacin, el fuero real y las
siete partidas.
El primer cdigo penal federal de Mxico, fue el de 18 71, conocido
como cdigo entre comillas Martnez de Castro" o cdigo sea "Jurez",
cuya vigencia s prolong hasta 19 29. De acuerdo con sus principal
elaborador, fue un cdigo que intentar seguir la orientacin, denunciada
como tambin comillas clsicas" fundada en la responsabilidad moral,
apoyada en el libre albedro. Nace en un tiempo en que el pas vive la
influencia de la filosofa de competir, a travs de Gabino Barreda, quien
justamente en esta poca, expone su pensamiento. Posteriormente
mantiene vigente cuando el pas se desarrolla con el positivismo de
Spenser, quien sostena justo Sierra. Fue un ordenamiento que tuvo la
influencia del cdigo penal espaol de 1848 con reformas de 1850, como
tambin, el inmediato anterior de 1870, tambin bikini entre s eran
bastante cercanos. Su contenido aparece apoyado en el utilitarismo y el
correccin al mismo inspirados en Bentham y, presumiblemente tambin
que krause, a travs de Roedor, quien fue conocido en Espaa, donde
tuvo influencia. Fue un ordenamiento bastante casuista, integrado por
1153 artculos, a diferencia del de 1931, que se integr originalmente con
400. Tcnicamente represent un ordenamiento bastante benigno, con
penas moderadas, que recogi algunos aspectos conservadores y otros
orientacin ms liberal, como lo demuestra que el haber iniciado la parte
especial con los delitos contra la propiedad, evidente indicador del inters
preponderante, a la vez que, a continuacin asegur los delitos contra las
personas, que se ocup de los que afectan la vida e integridad corporal y,
slo hasta los ltimos ttulos, se regularon los delitos contra la seguridad
de la nacin. En relacin con las penas, previno la prisin mxima en 20
aos y tambin incorpor institutos acciones jurdicas avanzadas del
correccionalismo, con la libertad preparatoria, la comunicacin y
sustitucin. Acogi la pena de muerte la admisin a la pena de muerte, a
su vez, oper slo ante la falta de un sistema penitenciario y hasta que
ste existiera. An as hubo fuertes con su rechazo a la misma, segn
acreditaron los debates del constituyente de 1856- 57, que fue donde
primero se plante la misma, para quedar incorporar en la constitucin
de 1857, con las caractersticas dedicadas de la propuesta inicial que
sobre el particular se formula en una parte orgnica de 1842 en fin, es lo
cierto, que en el ordena
162
miento penal de Martnez de Castro fue aceptada en sentido

abolicionista, como desiderata general de la comisin, en la inteligencia
que, al quedar creada la penitenciara de Lecumberri, y le estructura legal
del sistema penitenciario mexicano, qued sin materia y sin sentido la
previsin de la pena capital, que por tanto, debi desde entonces ser
eliminada del contexto de la cultura mexicana y del texto de la
constitucin.
El cdigo en cuestin, satisfizo las necesidades de su tiempo, an que
debe tenerse presente que durante el Porfiriato existi un sistema punitivo
paralelo: derivado de la irregular guardias blancas o particulares que
ayudaron a mantener la seguridad pblica, sobre todo, en relacin con el
sostenimiento de la nueva, concentracin de la tierra favorecida por las
leyes de colonizacin de 1875 y 1893. En el ao de 1903, se integr una
comisin revisora del cdigo penal que presidi Miguel S. Maceado,
quien present un proyecto en 1902. Este no implic mayores cambios
respecto del ordenamiento de 1871, cargo la sugerencia para incorporar
en la ley penal a la figura jurdica de la condena condicional, que, por
cierto, que haba incorporado en su ley local el estado de de San Lus
Potos. Los trabajos de la comisin, si bien tuviera un estructura
organizativa interna y sera, no implicaron cambios esenciales a la ley
precedente, situacin sta, explicable, en la medida en que el cdigo
penal entonces vigente haba satisfecho la ideologa del Porfiriato.
Los miembros de la comisin, a partir del propio Macedo, formaba parte
del grupo de los cientficos por lo que prcticamente, no se dio mayor
oportunidad real para incorporar el contenido y sentido de la reciente
expresin revolucionaria de 1 9 10.
El cdigo de 192 29, conocido como sea "armadas", derog el de 1871 y
tuvo una escasa vigencia de ao y medio, como consecuencia de su
propio contenido, para ser substituido en 1931. An cuando fue el
primero ordenamiento penal del perodo posrevolucionario, no recibi la
ideologa de esta ltima, y propuso un ordenamiento jurdico penal,
bastante custica, con 1228 artculos, influido por el positivismo
criminolgico sostenido a fines del siglo anterior, que intentar de
seguramente llevar la prctica el pensamiento y la enseanza de Ferry
Garofalo, perdiendo de vista el marco histrico, con su contenido de
filosofa social y poltica, era completamente distintivo. Evidencia de esto
fue que su principal autor, y despus de haber sido derogada la ley,
public una exposicin de motivos de aqul, en tal sentido, y durante toda
su vida intent explicar lo histricamente superado. La ste "sanciones"
que as fueron calificadas para sustituir la denominacin de sea "penas",
no refleja
163
ron una particular severidad y la sea "segregacin", como se denomin a

la prisin, observ un mximo de 20 aos. Tambin incorpor el
concepto de da multa, similar mente a como en un futuro lo recogera en
una reforma el cdigo de 1931, y que en su origen inspir en el de Brasil,
de 1830, como tambin en el proyecto de Livingstone, para Luiciana, de
1825. Como institucin particularmente caracterstica de este cdigo, que
incorporar en que "estado peligroso", que naturalmente fue uno de los
aspectos ms cuestionados, a la vez, elimin la pena de muerte lo que
signific un importante avance en la red orientacin poltico criminal.
El cdigo penal de 1931, actualmente en vigor, si bien notablemente
deformado, promulgado el 13 de agosto y vigente desde el 17 de
septiembre siguiente, fue elaborado por una comisin integrada por Jos
ngel ministerios, Ruiz Garrido, Ernesto Garza, Jos Lpez vida, Carlos
hay quienes y Alfonso en la tabla; originalmente se integr con un total
de 400 artculos. Este solo aspecto, pone en evidencia su superioridad
tcnica respecto del casuismo de los anteriores. En contenido original,
observ la influencia de positivismo que intentar superar respecto del
cual, precisamente, se manifestaba una reaccin, segn histricamente
intent aclarar esta tarde en el documento que elabor a Manila expresin
de motivos y que, con la aprobacin de los miembros de la comisin,
present el congreso jurdico nacional en mayo de 1981, tres meses antes
de su promulgacin y seis meses despus de entregado el proyecto el
mismo esta tarde, despus de sealar la influencia de la doctrina clsica
como tambin de la positiva en el proyecto, acaba de reconocer una
posible filiacin a la Terza Scuola an posible que "neopositivismo": una
sea "tendencia eclctica" prctica irrealizable, que finalmente se concret
en el que "pragmatismos" que sostuvo sobre todo Saldaa, en Espaa.
Explicara en dicha exposicin de motivos, que se trataba de un cdigo
penal de sea "transicin", quien sea "... ms que construccin un edificio
de legislacin, lo que se ha intentado es limpiar y preparar el terreno para
las reformas se hagan ms sabiamente y con ms capacidad de
discernimiento..." lo que aparecera corroborado por el hecho de que el
ordenamiento fue al parecer entregado el 15 de diciembre de 1930, con
una presentacin de una aguja en la que sealaba un proyecto presentado
por observaciones. Siete meses despus aparecera promulgado como el
hongo cdigo penal.
En realidad, lo cierto es que el cdigo penal de 1981 sigui observando
una considerable influencia positiva, aunque recogi diversas
instituciones jurdico penal, y orientacin ms avanzada, que en la
164
misma exposicin de motivos que califican como dependencias poltico

criminal. Bajo la influencia positivista, el cdigo incluye unas
instituciones como la habitualidad, la reincidencia genrica y especfica,
ciertos aspectos de peligrosidad en los criterios de la individualizacin, en
la tentativa, en el concurso, en la comunicabilidad de las circunstancias,
entre otras. Por otra parte, adoptar el sistema panista de las penal y
medidas, y explicar sus caractersticas y sin eliminar la responsabilidad
de los no imputables, tambin recoge la comunicacin como forma
sustitutiva penal, la libertad preparatoria y la suspensin en ejecucin de
la pena como condena condicional que, sin embargo, comisin de juicio
de peligrosidad futuro. De manera no fcilmente explicable, el
ordenamiento de m nuestros 31 son muestra comuna severidad notable
que constata con los dos cdigo que luego antecedieron, los que an en su
respectivo orientacin, contemplaron la princion en 20 aos como
mximo. El ordenamiento vigente la elev a 30 aos y, posteriormente, la
incremento actualmente en, como despus a 50 aos. Sin demrito de la
reincidencia, la retencin que (despus derogada) y la habitualidad,
caractersticas que finalmente severidad que en su momento cuestionaron
la filiacin humanista y franquista de los derechos humanos, que, por lo
mismo no pareca corresponder al espritu de reivindicacin social y
democrtico de 1910 y a la etiologa plasmada en la constitucin de 1917.
Los cuestionamientos de que fue objeto el cdigo penal vigente origin
quien diversas ocasiones hubiera propuesto su reforma. En fin, esta
evolucin que ha sufrido el cdigo penal vigente, frecuentemente
apuntada como el proceso de modernizacin de la legislacin penal, lo
cierto es que consciente o inconscientemente ha ido recuperando la
orientacin del virus puniendi previsto la constitucin. Simultneamente,
en opinin, la propia ley penal vigente, con sus reformas, no puede ser la
solucin definida, an cuando el ultimo paso en el proceso de cambio
operado a permitido conocer, observar y valorar los efectos de las dems
instituciones jurdicas incorporadas son creadas en la ley penal. Este fue
el caso de los sustitutivos y las penas alternativas, buen concepto del
dolo, la participacin una tentativa etc., de medidas que la reforma
vertida o querella en "... ms sabiamente y con ms capacidad y 1500..."
como lo observar Teja Zabre en suspensin de motivos.
Como consecuencia de las reformas y la orientacin poltico penal, el
cambio ha sido tan sensible que ha puesto en claro, las contradicciones en
su contenido y las diferentes tendencias ideolgicas que en el mismo se
manifiestan dificultando su armona y uniformidad sistema
165
ca y conceptual. Por lo mismo, que hace ms difcil su interpretacin, lo

que trasciende en su aplicacin y en la conformacin de la jurisprudencia.
De aqu las ventajas que puede ofrecer un nuevo cdigo penal integrado
en todo su contenido y sistemtica, como un ordenamiento uniforme,
congruente y armonioso, cuyo punto de partida hacia la ideologa de la
constitucin poltica de 1910 y que, es natural fundamento jurdico de la
filosofa poltica y social del estado mexicano, con su lgica
consecuencia la enorme jurdico penal, afirmada en el discurso jurdico
constitucional del virus puniendi, que exige la presencia de un cdigo
penal democrtico, liberan humanista. Con nuevo cdigo que incorpore
las caractersticas de las ltima mitad del siglo xx imponer orden jurdico
penal actual, como, tambin, en contenido que derive de la legislacin
internacional en torno a la proteccin de los derechos humanos, recogido
por la declaracin universal de los derechos del hombre de 1948 y en la
declaracin americana de los derechos y deberes del hombre contemplada
por el pacto internacional de los derechos civiles y polticos, en 1976, y
especialmente, por la convencin americana sobre derechos humanos o
carta de Costa Rica, de 1979 y por la carta de derechos y deberes
econmicos de los estados o carta de Tlatelolco, suscrita en Mxico de 19
74.
El cdigo penal de 1981 sustituye con rasgos prcticamente de urgencia
al anterior ordenamiento penal de 1915, cuya vigencia dur escasamente
a Emilio, entra en vigor el 15 de diciembre de 1929 y su validez concluy
el 17 de septiembre de 1981 en que entr en vigor la nueva ley,
promulgada el 13 de agosto anterior. Esta situacin se dio por razn de la
dilacin marcadamente positivista de aquel cdigo. Esta no era una ley
mala, salvo en su casuismo, la pena de prisin prevista en un mximo de
20 aos, aparecera derogada la pena de muerte incorpor instituciones
jurdicas y criminolgica aparecan contempladas apoyadas en la filosofa
del positivismo criminolgico y sociolgico, de corte naturalista, quienes
responda al pensamiento de la segunda mitad del siglo xlx , que
orgullosamente sostena Almaraz, sin tener en cuenta que dicho
orientacin est superada y que tales instituciones, perfila en la
responsabilidad social y el peligrosismo D.F. insista, no encontraban en
que apoy la nueva realidad social, derivada de la nueva ideologa
constitucional del estado mexicano. Este contenido que implicaba el
reconocimiento de los derechos individuales y sociales de la persona, no
apareci reflejado en el cdigo de 1929. Tampoco logr reflejar en el
cdigo de 1931, cuya comisin elaboradora, an cuando estaba con
clientes de las dificultades que atravesaba el anterior ordenamiento,
tampoco logr desprenderse de la in.
166
Fluencia del positivismo

defensista, aunque incorpor diversas
instituciones jurdicas de corte poltico criminal, tampoco tregua recoge,
en su contenido, el alcance jurdico penal del nuevo y un puniendi con su
orientacin poltico penal y sus nuevos lmites, que fijaba el nuevo rumbo
jurdico, a la vez que, limitada el precedente, derivado del Peraza se den
tal cambio social, econmico, poltico hoy y consecuentemente jurdico,
originado y legitimado por la lucha armada de reivindicacin social y
poltica y cuya respuesta institucional, en el orden jurdico del nuevo
estado de derecho, ser incorporada como la nueva ideologa
constitucional de 1917. El nuevo marco jurdico de proteccin
constitucional de 1917, en mi opinin, prefiere conceptualmente
conformado en su precedente constitucional de 1857. Si bien desde 1857
fueron recogidos los valores fundamentales del individuo, tal
concentracin apareci en trminos similares a la formulacin del hilo un
mismo europeo de fines del siglo XVIII, bajo la influencia filosfica del
racionalismo y el iusnaturalismo, con la declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano, en 19 89, quedaron reconocidos como derechos
absolutos en y mal mientes del ser humano, en Mxico ocurri igual, si
bien, los derechos reconocidos afirmados como garantas individuales de
1 857, aparecen modelados con los rasgos que les impuso el movimiento
independentista, conforme con el liberalismo individualista y econmico,
cuyo objeto fundamental, puede lograr la independencia y superar los
privilegios de la colonia, con la nueva estructura del estado independiente
se requera confirmar lo hizo consolidarlo en sentido poltico, social y
econmico, en el entendido de que se trataba de un pas polarizado y en
tales sentidos, lo que origin la lucha interna entre federalista y
centralista y entre liberales y conservadores. En resumen, afirmacin de
los derechos fundamentales del hombre, apareci entendida y recogida en
sentido absoluto.
Esta situacin, precisamente, fue lo que se intent superar 1910, ante la
desigualdad social y econmica era evidente que, pese al reconocimiento
de los derechos naturales del hombre, en tanto que absolutos, no lograban
trascender la realidad social, como podemos trabar estructura social y
econmica del porfiriato. Aunque el porfiriato haba logrado importantes
avances econmicos y polticos que eran nicamente reconocidos en el
extranjero, donde incluso se habla del ser "milagro mexicano" por la tica
poltica del D.F. "buen dictador", casi en la lnea de lo que pudo ser el
despotismo ilustrado, un siglo antes, lo cierto era que con un militante,
aparecan en estructura social mexicana los rasgos de este gratificacin y
polarizacin social y econmica, por la concentracin del capital y de los
bienes de produccin, que despus extendi tambin en la determinacin
de la tierra, y el latifundio. Por est contradic
167
ciones, surge la revolucin social de 1910 y pera un cambio en el orden

jurdico con la constitucin de 1917, que ratifica los derechos
individuales de la anterior constitucin de 1857, a lo que asuman los
derechos sociales, como moho base del nuevo orden jurdico social. Esta
es la dimensin social del discurso jurdico constitucional de las garantas
individuales y sociales.
Frente a tales consideraciones acerca del discurso jurdico de los
derechos individuales y sociales de las personas, en los planos nacional e
internacional, es necesario tener presente que ste es eminentemente
programtico; por tanto, en este sentido, corresponde al orden jurdico
propiciar esos objetos por va de la proteccin de bienes jurdicos, a
travs de la regulacin de la conducta de los miembros de la comunidad.
Que dichos objetivos no aparezcan alcanzados en su plenitud, no desdice
de su valor, y la accin del gobierno se orienta efectivamente en dicho
sentido. En el orden de ideas que se expone, resulta aparentemente difcil
de entender porque la ley penal de 1931, que en principio se manifest
como una respuesta para sustituir a una ley esencialmente positivista,
tuviera realizado tambin, en parte importante, en la misma influencia y,
sobre todo, que no haya logrado recibir el alcance humanista de la nueva
filosofa revolucionaria, que ya haba superado el pensamiento del siglo
xlx
en este marco, el cdigo de 1931 recoge algunas instituciones jurdicas de
orientacin poltico criminal que parecen quiere recoger la nueva directriz
y otras positivistas , que se mantienen en la tradicin de la filosofa penal
precedente; pero no recoge el contenido de la nueva ideologa
constitucional y, concretamente, de la nueva filosofa penal. La prueba es
que nace como un cdigo penal ms severo que los anteriores de 1929 y
de 1871. Basta recordar que aqullos prohibieron la pena de prisin en un
mximo de 20 aos. El cdigo de 1931 increment tal en realidad a 30
aos, a la vez que mantuvo las instituciones peligrositas de la
reincidencia. Explica la notable severidad el cdigo de 1931, una
ideologa constitucional no es sencilla. Es importante tener presente
momento histrico en que fue promulgada la ley y que, como ha sido
observado por los autores que se han ocupado de eritema, sobre todo
desde la perspectiva econmica implic el periodo de macho por
depresin econmica del pas, situacin, est que no fue privativa de
Mxico, sino que supuso un fenmeno generalizado de la economa
mundial, en el ao de 1929, cuya recuperacin econmica no fue
inmediata. A la vez, en este periodo, como consecuencia del proceso
revolucionario, se manifiesta la acelerada concentra
168
cion democrtica urbana deriva de los fenmenos de la migracin rural

urbana en busca de trabajo y mejores niveles de vida, que generaron
marginacin social y econmica, ante la falta de mano de obra citada y no
ocupada, como tambin de la insuficiencia en los servicios y la violencia
relacionada, finalmente, la medida de polarizacin punitiva, parece haber
estado orientada aportar el camino hacia la pacificacin y tranquilizacin
ideas del pas, en relacin con las luchas con un ndice lnea
posrevolucionarios, principalmente por el poder entre los diferentes
grupos, tal como lo demostr la muerte de Obregn al intentar ser
reelecto como presidente, el ms innato de calles, la presidencia
temporales como, tambin, la lucha izquierda y, a fin otras
manifestaciones que fueron expresin de la intranquilidad social y
poltica de la poca. Estas situaciones consider, fueron el componente de
coyuntura que motiv, por un lado, la elevacin notable de la pena de un
Mxico, en el cdigo de 1931, como por el otro, que su contenido del
higos puniendi no hubiera logrado recibir el alcance y biolgico de la
constitucin de 1917. Ciertamente mantuvo la negativa a la pena de
muerte la cual, desde el cdigo de 18 71 qued excluida de los siguientes
cdigos penales busca el alcance de esta dimensin del virus puniendi en
Mxico, cuyo sentido, como sealado, que apareca recogido en la
ideologa de la constitucin de 1917 y dems instrumentos
internacionales del de proteccin relacionados, Celina incorporar en la
ley penal mexicana, fundamentalmente, con las reformas de 1983 y 1984,
ampliadas en 1991 y 1994; tal orientacin que haba manifestado en el
mbito de ejecucin, con la ley de normas mnimas sobre readaptacin
social de sentenciados en 1971.
CAPITULO DCIMO SEGUNDO.
INTERPRETACIN INTEGRACIN DE LA LEY PENAL.

SUMARIO: I. Interpretacin de la ley penal. 1. Concepto. 2. Clasificaciones de la interpretacin. a)
interpretacin de la ley penal en razn del rgano que la realiza. i. Interpretacin autntica o legislativa. Ii.
Interpretacin doctrinal. iii. Interpretacin judicial. b) interpretacin tan razn al sentido y contenido de la
ley penal. i. Interpretacin gramatical literal o filolgica. Ii. Interpretacin lgica. Iii. interpretacin
sistemtica. iv. Interpretacin histrica. V. interpretacin teolgica. c) interpretacin en razn de la
extensin y resultados de la ley penal. i. Interpretacin declarativa. Ii. Interpretacin restrictiva.. iii.
Interpretacin extensiva. d) interpretacin en razn de criterios objetivos o objetivos. i. Interpretacin
subjetiva. Ii. Interpretacin objetiva. e) interpretacin analgica. II. Integracin de la ley penal. 1
concepto. 2. Analoga. a) a analoga legis y analoga juris. b) analoga in malam partem y analoga bonam
partem.
I.
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL.
1. Concepto.
Interpretar la ley penal significa ofrecer sentido. Esto implica que el texto
de la ley sea obscuro o claro y en atencin a esto exija, en ocasiones, su
interpretacin. La necesidad de interpretar la ley deriva de la naturaleza misma
de las caractersticas de abstraccin, generalidad e impersonalidad se observa y
que, en su aplicacin al caso concreto, necesariamente exige ser comprendida y
entendida en relacin con las situaciones concretas, interpretando su sentido.
2. Clasificaciones de la interpretacin.
La interpretacin de la ley penal pera de diferentes maneras y, en orden a
este caso, se clasifica de la manera siguiente:
Interpretacin de la ley penal en razn del rgano que realiza;
interpretacin tan razn al contenido y sentido de la ley penal; e
interpretacin en razn de la extensin y resultados de la ley penal.
a) interpretacin de la ley penal en razn del rgano que la realiza
169
170
Desde la perspectiva del rgano que la realiza, se establece la

diferencia entre la interpretacin autntica, la doctrinal y la judicial.
i. Interpretacin autntica o legislativa.
Es aquella que realiza la propia ley y que, por lo tanto, aparece
definida en la misma, razn por la cual su origen es el legislador mismo,
quien desde su creacin, puede prever expres lesiones iuris et de iure, lo
que desde luego no evita que la funcin del buscador le lleve a interpretar
tambin el contenido de la propia ley interpretativa o autntica,
naturalmente respetando el sentido de la misma.
La interpretacin legislativa orden apoderarse de manera simultnea
o posterior, es decir, puede derivar de la existencia de una disposicin
legal que defina y aclare el contenido de otro dispositivo del propio
ordenamiento penal o bien, puede ser consecuencia de una ley posterior,
expresamente promulgadas para explicar el contenido de la preexistente,
razn por la cual, se dice que la interpretacin autntica puede ser
contextual o simultnea o bien, posterior o derivada de una ley
interpretativa.
Dentro de la legislacin penal mexicana con ms entre otros casos de
interpretacin contextual, se reconoce el contenido de los artculos 315,
317, 318 y 319 relativos a los conceptos de la premeditacin, ventaja,
alevosa y traicin, en relacin con los tipos complementados agravados o
calificados, de delitos contra la vida y de la integridad corporal.
ii interpretacin doctrinal
La interpretacin doctrinal, y Jaco privada (opinium doctorum), es
aquella que deriva del estudio de la norma jurdica por parte de los
"doctos" o cientficos del derecho penal y, naturalmente, dirigida a
disear la voluntad de la ley.
En la medida en que es una interpretacin que no deriva de un
rgano oficial del gobierno, como acontece en el caso de la interpretacin
autntica o legislativa, o bien la interpretacin judicial o jurisprudencia,
frecuentemente se la denomina "interpretacin privada". Su importancia
para el reconocimiento de la ley se sin duda alguna relevante, en tanto
que la opinin de los estudiosos de la materia que, en el plano acadmico,
frecuentemente de los centros de educacin superior investigacin
cientfica, elabora las teoras que originan las corrientes opinin
especializada, frecuentemente seguida por parte de quienes elaboran y
quienes aplican la ley.
iii interpretacin judicial
La interpretacin judicial es aquella que corresponde a atender al
171
Juez en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, de decir el derecho (ius

dicere), en la aplicacin de la ley al caso concreto.
Un jurisprudencia es, por excelencia, el resultado interpretacin de la ley
por el rgano judicial. Su concepto en el mbito federal aparece prevista
en los artculos 192 al 197 de la ley de amparo.
As, el artculos 192 se expresa:
La jurisprudencia que establezca la suprema corte de justicia,
funcionando en pleno o en Salas, es obligatoria para estas en tratndose
de la que decrete el pleno, y adems para los tribunales unitarios y
colegiados de circuito, los soldados de distrito, los tribunales militares y
judiciales del orden comn de los estados y del distrito federal, si
tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
Las resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto en
ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en
contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por 14 ministros, si
se trata de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros en los casos de
jurisprudencia de la Salas.
En tambin constituye jurisprudencia las resoluciones que diluciden las
contradicciones de tesis de Salas y de tribunales colegiados.
Naturalmente, esta disposicin, al igual que el artculos 194, y dems
relacionados, resulta modificada, en lo conducente, por el alcance de la
reforma al poder judicial federal de 1995.
A su vez, en el artculos 193 seala:
la jurisprudencia que establezcan cada uno de los tribunales colegiados de
circuito es obligatoria para los segundones unitarios comas los soldados
de distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero comn de los
estados y del distrito federal, y los tribunales administrativos y del
trabajo, locales o federales.
Las resoluciones de los tribunales colegiados de circuito constituye
jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco
sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido
aprobadas por unanimidad devotos de los magistrados que integran cada
tribunal colegiado.
El artculos 194 establece:
La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carcter obligatorio,
siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por 14 ministros, si se trata de
la sustentada por el pleno; por cuatro, fiel de una sala, y por unanimidad de
votos tratndose de la de un tribunal colegiado de circuito.
En todo caso, en ejecutoria respectiva debern expresarse las razones en que se
apoye la interrupcin comas las cuales se referir a las que se estuvieron en
consideracin para establecer la jurisprudencia relativa.
172
Para las mismas reglas establecidas para su formacin.

El artculos 195 dice:
en los casos previstos y sin por los artculos 192 y 193, el pleno, la Salas
por tribunal colegiado respectivo debern:
1. Aprobar el texto y rubro de la tesis jurisprudencial y enumerar la de
manera progresiva, por cada uno de los citados rganos jurisdiccionales;
2. redimir la tesis jurisprudencia al, dentro del trmino de 15 das hbiles
siguientes a la fecha desintegracin, al semanario judicial de la
federacin, para su publicacin inmediata;
3. remitir la tesis jurisprudencial, uno dentro del mismo termin a que se
refiere la fraccin inmediata anterior, al pleno y Salas de la suprema
corte de justicia y a los tribunales colegiados de circuito, quien hubiesen
intervenido en desintegracin; y
4. conservaron archivo, para la consulta pblica, que contenga toda la tesis
jurisprudenciales integradas por cada uno de los citados rganos
jurisdiccionales y las hubiesen recibido de los dems.
El semanario judicial de la federacin deber publicar mensualmente, en una
gaseta especial, y las tesis jurisprudenciales que reciba del pleno y la Salas y de
la suprema corte de justicia y de los tneles colegiados de circuito, publicacin
que ser editada y distribuida en forma eficiente para facilitar el conocimiento
de su contenido. Las publicaciones a que este artculos se refiere, sern sin
perjuicio de que se realicen las publicaciones mencionadas en el artculo 197-B.
El artculos 196, a su vez, establece:

Cuando las partes invoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia del
pleno o de la Salas de la suprema corte o de los tribunales colegiados de
circuito, lo harn por escrito, expresando el nmero y rgano jurisdiccional que
la integr, y el rubro y la tesis que aquella.
Si cualquiera de las partes invoca ante un tribunal colegiado de circuito la
jurisprudencia establecida por otro, es tribunal del conocimiento deber:
1. Verificar la existencia de la tesis jurisprudencia invocada;
2. cerciorase de la aplicabilidad de la tesis jurisprudencia invocada, al caso
concreto en estudio; y
3. adoptar dicha tesis jurisprudencial en su resolucin, o resolver
expresando las razones por las cuales considera que no debe confirmarse
el criterio sostenido en la referida tesis jurisprudenciales.
En la ltima hiptesis de la fraccin III del presente artculo, el tribunal del
conocimiento remitir a los autos a la suprema corte de justicia para que resuelva
sobre la contradiccin.
El artculo 197 seala:
Cuando las salas de la suprema corte de justicia sustente en tesis contradictorias
en los juicios de amparo de su competencia, cualquiera de dichas Salas con
ministros que la integren, el procurador general de la
173
repblica o las partes intervinieron en los juicios en que sales tesis hubieran
sido sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la misma suprema
corte de justicia, la que decidir funcionando en pleno cul es la tesis que debe
observarse. El procurador general de la repblica, por s o por conducto de la
gente que al efecto designe, podr, si no estima pertinente, exponer su parecer
dentro del plazo de 30 das.
La resolucin que se dicten no afectar las situaciones jurdicas concretas
derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado la sentencias que
sustentaron las tesis contradictorias.
El pleno de la suprema corte deber dictar la resolucin correspondiente
dentro del trmino de tres meses, y deber ordenar su publicacin y remisin en
los trminos previstos por el artculo 195.
Las salas de la suprema corte de justicia y los ministros que la integren y
los tribunales colegiados de circuito en los magistrados que la integren, con
motivo de un caso concreto podrn pedir al pleno de la suprema corte o a la sala
correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida,
expresando la razones que justifiquen la modificacin; el procurador general de
la repblica, por s o por conducto de la gente que al efecto designe, podr, si lo
estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de 30 das. El pleno o la
sala correspondiente resolvern si modifican la jurisprudencia, sin que su
resolucin afecte las situaciones jurdicas concretas derivadas de los juicios en
las cuales se hubiesen dictado la sentencias que integraron la tesis
jurisprudencial modificada. Esta resolucin deber ordenar su publicacin y
remisin en los trminos previstos por el artculo 195.
El artculo 197-a establece:

Cuando los tribunales colegiados de circuito sustente en tesis
contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la
suprema corte de justicia, el procurador general de la repblica, los
mencionados tribunales o los magistrados que los integren, o las partes
intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn
denunciar la contradiccin ante la suprema corte de justicia, la que decidir cul
tesis debe prevalecer. El procurador general de la repblica, por s o por
conducto de la gente que al efecto designe, podr, si lo estima pertinente,
exponer su parecer dentro del plazo de 30 das.
La resolucin que se dicten no afectar la situacin jurdicas concretas
derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado la sentencias
contradictorias. La suprema corte deber dictar la resolucin dentro del trmino
de tres meses y ordenar su publicacin y remisin en los trminos previstos por
el artculo 195.
Artculo 197-B. -- las ejecutorias de amparo y los votos particulares de los
ministros y de los magistrados de los tribunales colegiados de circui
174
to. Que con ello se relacionen, se publicarn en el semanario judicial de

la federacin, siempre que se trate de las necesarias para constituir
jurisprudencia, o para contrariarla, adems de la publicacin prevista por
el artculo 195 de esta ley. Igualmente se publicarn las ejecutorias que la
corte funcionando en pleno, las salas o los citados tribunales, acuerden
expresamente.
b) interpretacin en razn al contenido y sentido de la ley penal
haciendo un lado a los sujetos que realiza la interpretacin, es decir
la instancia que interpreta, sino atendiendo a los medios seguidos para
dicho objetivo, en general se habla de:
interpretacin gramatical, literal o filolgica;
interpretacin lgica;
interpretacin sistemtica;
interpretacin histrica; e
interpretacin de lo lgica.
i. Interpretacin gramatical literal o filolgica
la interpretacin gramatical es aquella que intenta encontrar el
sentido de la ley con apoyo en el entendimiento que deriva del contenido
literal de su texto.
La interpretacin literal o gramatical frecuentemente ha sido criticada
y cohesionada observando, con justicia, que la misma implica la divisin
de un aspecto que, por su naturaleza, resulta ser inescindible y, as, se
afirma que, en realidad, la ley, a la vez que exige la interpretacin de su
texto literal, tambin con llevar interpretacin lgica que, naturalmente,
implica la letra de la ley. Algunos autores recuerdan, al respecto, quien no
es concebible una interpretacin solamente literal, sin que vaya ms all
de la expresin y sin buscar el contenido y la razn verdadera de la
norma.
Desde el punto de vista histrico, vale recordar, que este mtodo tuvo
especial relevancia en distintos momentos de la historia,
fundamentalmente durante la edad media, por los glosadores y tambin
en parte importante por los postglosadores o "prcticos" en relacin con
la interpretacin del derecho romano, en tanto que supuso
fundamentalmente una interpretacin que apareca estrictamente apegado
al texto de la ley. Lo misma condicin siglos despus, en la poca
inmediata siguiente al periodo deformacin legislativa, a principios del
siglo XIX. Cuando recin integradas las nuevas leyes se observ la
tendencia a procurar una interpretacin estrictamente gramatical que,
naturalmente, llev a delimitar, de entrada, el desarrollo de la doctrina,
misma que logr su desarrollo cuando fue superada esta primera etapa.
175
En Mxico, la jurisprudencia de la suprema corte de justicia, ha referido

sobre el particular:
INTERPRETACIN DE LA LEY. -- si se admite que los pases de legislacin
escrita se debaten irremediablemente entre la estrategia jurdica de la inamovilidad
(que por su naturaleza esta caracterstica de la ley preceptiva) y la perenne de la
sociedad que dentro de esa ley se desenvuelve, entonces tendr permitirse tambin, que
no es posible aceptar como medio o sistema interpretativo de la ley, el que descansa
sobre la vieja tesis construida sobre el criterio inmvil, meramente letrista y
gramatical, porque ello equivaldra a estos tercer la evolucin social siempre en
constante progreso, sino el que deriva de la nueva tesis mvil y progresista que permite
interpretar los preceptos legislativos, hasta donde su texto lo admite, alrededor de las
modernas ideas advenidas al campo de la ciencia jurdica y de las recientes formas y
necesidades aparecidas en la vida social (semanario judicial de la federacin, quinta
poca, tomo CIV, Pg. 984).
LEY PENAL, INTERPRETACIN DE LA. -- una hermenutica jurdica que
pretendiese a ser la interpretacin gramatical de un precepto legal, slo conducira a
consecuencias funestas. Bien sabido es que, de acuerdo con los principios que norman
la interpretacin de la ley, cuando su redaccin no es clara, es decir, gramaticalmente
resulta obscura, el intrprete debe atender al espritu que inspira a todo el catlogo
jurdico, es decir debe hacer una interpretacin sistemtica del orden jurdico
(semanario judicial de la federacin, activo Quinta poca, Tomo CXIX, pg. 2612).
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL. -- no es verdad que los tribunales de valor
ms su juicio, atendiendo la intencin que tuvo legislador a expedir la ley, sino que, en
materia penal debe ser la letra y el espritu propio de la ley los que norman el criterio
del juzgador, acatando los preceptos con su significado gramatical; y slo es permitido
dirigirse a la interpretacin cuando los trminos de la ley no son lo bastante emitidos
para dejar entender su significado preciso (semanario judicial de la federacin, quinta,
poca, tomo CXIX, pg. 3063).
LEYES, INTERPRETACIN DE LAS. -- de acuerdo con nuestra tcnica legislativa,
doctrinal y jurisprudencia, toda norma legal debe interpretarse armnicamente sin
darles sus trminos mayoral cncer al que naturalmente tiene, y adems en todo caso
debe prevalecer la voluntad o intencin de legislador (semanario judicial de la
federacin, quinta poca, tomo CXV, pg. 359-360).
ii.
Interpretacin lgica.
Interpretacin lgica es aquella que aprovecha como metodologa

precisamente a la lgica, de manera tal que la interpretacin de los
conceptos normativos que se constituyen el sujeto, stos no puedan ser
interpretados de manera incongruente o contradictorias.
176
iii.
Interpretacin sistemtica
Se denomina "interpretacin sistemtica", aquella que siquiera se tema
reflexionado cada por el orden jurdico, adoptando el mismo criterio
sostenidas este dura, teniendo en cuenta la forma en que la previene las
decisiones jurdicas, su ubicacin y su alcance.
iv.
Interpretacin histrica
Es aquella que aprovecha datos y consideraciones de carcter
histrico, facilitando el conocimiento de la ley a partir de su origen, lo
que permite lograr la ms precisa y mejor interpretacin es contenido.
v.
interpretacin teleologica
Es aquella que aprovecha, como punto de partida, la finalidad de la
norma. En nuestro concepto, si interpretar la ley significa procurar la
precisin y compresin de su sentido, es evidente que para este objetivo
cese necesario acudir a todos los diferentes elementos que puedan resultar
aprovechables al efecto, teniendo en cuenta que el contenido de la ley
tiene que ser interpretado en funcin de su finalidad. Y aqu que, en
principio, la interpretacin de la ley invariablemente debe ser teleolgica,
reconociendo dentro del contenido de tal concepto, vigentes elementos
que podran resumirse, en las consideraciones que siguen.
El derecho penal tiene con carcter eminentemente programtico, es
decir, un objetivo y un discurso que est orientado a la proteccin de los
bienes jurdicos y al respecto a los derechos humanos en funcin de la
seguridad jurdica para favorecer la convivencia humana. Una
jurisprudencia que no tomar en cuenta este objetivo, rompera con el
sentido mismo del derecho penal, en cuanto objetivo eminentemente
asegurador de bienes jurdicos como base de la seguridad jurdica para la
convivencia.
La dogmtica jurdica, por esto, debe apuntar hacia el contenido
teleologico de la norma, porque la historia demuestra que no ha sido
excepcional de la misma expresin de "dogmtica jurdica" ha sido
utilizada en ocasiones para justificar interpretaciones que caen en el
extremo, limitandola a la sola interpretacin gramatical. Tampoco ha sido
extrao el uso del interpretacin, para entender cul fue la voluntad de
legislador, prescindiendo del aspecto concreto de la lesin al bien
jurdico. Otras veces, el supuesto inters teleologico se ha referido al
conocimiento de la razn de la ley que, sin embargo, no siempre
incorpora datos de la realidad, que permiten conocer sus verdaderos
efectos. En otras ocasiones, el mismo inters dogmtico, sea orientado
slo hacia la realidad social, al agrado de caer en un reduccionismo
sociolgico que pierde de vista el objetivo especfico del derecho.
177
La interpretacin teleologica, por esto, debe tener en cuenta los fines

generales del derecho y los propios del derecho penal. El derecho penal
busca la seguridad jurdica, el respeto a los derechos humanos y la
convivencia social. Por esta razn, para la interpretacin de lo lgica, es
fundamental que la norma jurdico penal tome en cuenta el contenido de
los principios asentados en la constitucin de la repblica, ya que esta
constituye el fundamento y punto de partida para la interpretacin de
todas las leyes y, naturalmente, de la ley penal. De igual manera, la
interpretacin de la ley penal debe tener presente el alcance que deriva de
la presencia de los tratados y convenciones internacionales suscritos y
ratificados por el propio estado.
Por otra parte, tiene un objetivo eminentemente indicativo. Se adopta
como punto de partida el principio de la libertad interpretativa, aunque
limitado por el contenido del principio de reserva o esta aplicacin de la
ley penal. En Mxico, la suprema corte de justicia de la nacin, ha
expresado, en relacin con el punto del comentario, lo siguiente:
LEYES PENALES. -- si bien el artculo 14 constitucional prohibe
imponer penas por simple analoga y an por mayora de la razn, esto no

quiere decir que las leyes penales no admiten interpretacin y que deban
de aplicarse segn su significado literal, que puede ser antijuridico y an
conducir al absurdo; los tratadistas mismos admiten que puede ser
interpretada ley penal. La prohibicin del citado artculo constitucional
debe entenderse en un sentido natural y razonable, haciendo uso de los
diversos procedimientos de la dialctica jurdica, tales como la historia,
los trabajos preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos...
(semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo XXVI, pg.
1277).
Al hacer referencia a la interpretacin de lo lgica, Porte Petit se
refiere a los elementos que lo conforman, mismos que divide en :
Jurdicos; y
extra jurdicos.
Entre los primeros, incluye los histricos, la ratio legis, el
sistemtico y la legislacin comparada. Entre los extra jurdicos se refiere
a los aspectos poltico, sociolgico, tico, econmico y fsico-geogrfico,
entre otros.
En relacin con el elemento histrico es evidente que el
conocimiento del origen, desarrollo y evolucin de la ley penal es de
utilidad en interpretacin tecnolgica, toda vez que permite el mejor
conocimiento de la intencin del texto. La menos relevante la razn de la
ley, aspecto en el cuarto destacan los ordenamientos penales anteriores y
178
Los trabajos preparatorios en la elaboracin de la ley vigente, ponencias,

discusiones, actas, anteproyectos, proyectos y exposicin de motivos. Los
trabajos preparatorios no son interpretacin autntica, pero s constituyen
un elemento histrico relevante para la interpretacin tecnolgica.
El elemento sistemtico, tome en cuenta la posicin del precepto
dentro del ordenamiento jurdico, aspecto en el cual debe tenerse presente
que la norma penal no tiene vida autnoma, independiente; est
relacionada en que las uvas con las restantes damas jurdicas penales. De
aqu la necesidad insuperable de relacionar las palas interpretacin. Sobre
este particular, la suprema corte de justicia ha sealado:
INTERPRETACIN DE LAS LEYES. -- la funcin interpretativa del
juzgador no se limita a la aplicacin servil de la letra del dispositivo

legal, pues la interpretacin ha venido a desentraar la intencin
normativa del precepto, del cual la letra no siempre la expresin cabal de
lo propuesto por el legislador. De aqu que sea necesario para el juzgador
interpretar en la forma tica sistemtica la totalidad del ordenamiento y
que no fraccione este, en forma que, por la aplicacin servil de sus
preceptos se violara el sistema normativo esttuido en el ordenamiento
legal (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo CXIII, pg.
494).
La legislacin comparada, a su vez, an cuando el sentido estricto, no
es una forma interpretacin de la ley, sino una forma autnoma de estudio
del derecho, es evidente que ofrece utilidad en el mejor conocimiento de
la propia ley. En este sentido, debe hacerse para conocer las leyes que han
inspirado la elaboracin de la propia ley vigente; como tambin para
conocer la experiencia de otros pases, respeto de la forma en que ha
funcionado sus respectivas instituciones jurdicas, dentro de su propio
contexto social y poltico bajo condiciones que pueden ser ms o menos
similares.
c) el interpretacin en razn de la exencin y resultado de la ley
penal
por cuanto a la interpretacin en orden al resultado, se hace mencin
a:
interpretacin declarativa;
interpretacin restrictiva; e
interpretacin extensiva.
i.
179
Interpretacin declarativa
Esta forma interpretacin ser cuando existe conformidad entre el

contenido del texto de la ley, y la voluntad de sta. Al respecto la
jurisprudencia de la suprema corte de justicia de la nacin ha sealado: el
"... la prohibicin del citado artculo constitucional (14) debe entenderse
en un sentido natural y razonable haciendo uso de los diversos
procedimientos de la dialctica jurdica, tales como la historia, los
trabajos preparatorios en la ley, la concordancia de los textos..." (loc. cit).
En este sentido se ha podido justamente decir que la interpretacin no
debe ser ni extensiva ni restrictiva, sino slo declarativa de la voluntad de
legislador (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo,
XXVI, pg. 1177).
ii.
Interpretacin restrictiva
Por "interpretacin restrictiva" se entiende aquella que restringe el
alcance del texto de la ley.
iii.
Interpretacin extensiva
La interpretacin extensiva de la ley se hace patente cuando sean cra
el alcance del texto. Ambas formas interpretacin ha sido frecuentemente
cuestionadas por la doctrina, observndose que la ley tiene lmite
semntico, ms all del cual no debe extenderse el contenido del tipo ni la
punibilidad, ya que dejara de ser interpretacin de la norma para
convertirse en una forma de analoga integradora. Por esto, el artculo de
la interpretacin extensiva debe ser rechazada cuando suponga la
admision de hiptesis de vctimas no admitidas o no toleradas por el
lmite mximo de contenido semntico de la letra de la ley, y por esto, no
faltan razn al aforismo que reza "donde la ley no distingue, no se debe
distinguir", salvo que haya interactivo racionales que obliguen a ello y
que no tengan por consecuencia el aumento de la punibilidad fuera de
lmite del texto.
Como principios que se establecen como lmite en la interpretacin
de la ley penal, la doctrina frecuentemente recoge la no admision de la
analoga, el principio de la legalidad, el principio de la personalidad de la
pena o principio de la intrascendencia del derecho penal, y los principios
de la humanidad, dignidad, aspectos tambin relacionados con el tema de
la prohibicin a la integracin de la ley penal.
d) interpretacin en razn de criterios objetivos o subjetivos
i)
interpretacin subjetiva
La interpretacin de la ley penal, finalmente, puede obedecer a
criterios objetivos, en el sentido de estar orientada a conocer la voluntad
180
Del legislador, es decir, conocer qu es lo que legislador histrico busc

con la misma. Ese orden de ideas ha sido cohesionado, corazn, en la
medida en que hace depender el sentido de la ley al conocimiento de la
voluntad de legislador, lo que naturalmente resulta limitado, pues tambin
es cierto que difcilmente el legislador puede estar consciente de todos los
aspectos que aparecen incorporados en el contenido de la ley y
justamente de lo que se trata es de conocer, de desentraar y precisar el
sentido de la ley misma, a travs de todos los medios y no
exclusivamente del pensamiento de legislador, lo cual, naturalmente, no
significa que no deba tomarse en cuenta.
ii. Interpretacin objetiva
El criterio objetivo significa fijar el sentido de la ley tcnicamente, lo
cual impide tomar en cuenta la orientacin poltico criminal de la ley, que
naturalmente tiene un sentido estrechamente relacionado con la
interpretacin teleologica, para lo cual se hace necesario partir de los
lmites materiales informales a la intervencin del estado en el ejercicio
del ius puniendi . Por esta razn, en el contenido de sta forma de
interpretacin objetiva y teleologica, juegan un papel relevante, tanto los
cines jurdicos como punto de partida, como s mismos, el concepto de la
pena, en relacin con el concepto de la dignidad de la persona,
delimitados, a su vez, por el contenido del principio de la estricta
legalidad penal o reserva de la ley penal.
e) interpretacin analgica
Si bien analoga est prohibida como una forma de integracin de la
ley penal, segn se refieren el captulo siguiente, en cambio no debe
entenderse como prohibida la posibilidad de la interpretacin analgica.
A reserva de ocuparnos de la cohesin en el tema siguiente, baste por el
momento sealar que no debe ser limitada dicha posibilidad como un
recurso del pensamiento; el argumentum ed simile, no debe ser
desechado, la comparacin es un proceso natural, propio del
razonamiento humano.
II.
INTEGRACIN DE LA LEY PENAL
1. Concepto
El ordenamiento jurdico penal se compone de un conjunto de
normas de los diferentes tipos. En sentido estricto, la norma penal se
constituye por el contenido del precepto o tipo penal, al cual se une su
consecuente de la punibilidad, traducido en la sancin correspondiente
que, naturalmente admiten interpretacin, pero prohben tajantemente su
integracin.
181
Unido a este, sin embargo, dentro del propio orden jurdico penal,
entendido en sentido amplio, existen otras reglas jurdicas que no tienen
la especfica determinacin normativa acerca de la conducta tpica, sino
contenido diferente, el cual cierto emite su integracin adems de la
interpretacin. Estas reglas jurdicas, aparecen recogidas tanto en el
mbito de la normatividad que se relaciona con el concepto del bien
jurdico, el antijuridicidad, como de la culpabilidad.
En el orden de ideas que se expone, es vlido afirmar que, en materia
penal, no existen lagunas en relacin con las normas penales en ese
irrestricto, es decir las integradas por los tipos penales primitivos o
preceptivos y por la sancin correspondiente, atento a principio de la
reserva de la ley penal o exacta aplicacin de la ley penal, toda vez que lo
que no es un elemento integrante de la ley penal, no es constitutivo de
delito. En cambio, en relacin con el restante contenido de reglas
jurdicas que conforman tambin el orden jurdico penal, se pregunta si es
dable o no la presencia de lagunas que sean susceptibles integracin. Al
respecto, nos parece que en la medida en que no se vare el contenido y
alcance de la norma penal, en sentido estricto, no existe dificultad en
reconocer la posibilidad de integrar dicha reglas jurdicas, que son
tambin penales en sentido amplio y cuyo contenido no puede ser
analizado por s solo, sino surge en relacin con el contenido de las
normas penales en sentido estricto.
Hecha tal salvedad se produce al estudio de integracin de la ley
penal (stricto sensu).
2. Analoga
La analoga es un procedimiento que implica la aplicacin del
contenido de una norma jurdica preferida a un caso concreto, a otro
semejante, no regulado por la ley. El concepto anterior deriva que la
analoga, para que pueda plantearse, necesita de la presencia de los
siguientes elementos:
Una disposicin legal que regule una situacin concreta;
un caso no regulado; y
una situacin de semejanza entre el caso no regulado y el
caso previsto la ley.
El estudio de la analoga puede referirse a distintos aspectos que la
condiciona. Se habla, as, de analoga legis y analoga iuris; y tambin de
la analoga in malam partem, y analoga bonam partem. Otros autores,
hacen referencia a otros conceptos, que sin embargo, siendo poco
frecuentes, omitimos.
a) analoga legis y analoga iuris.
Por analoga legis se entiende aquella que deriva y surge de la ley
182
misma. Supone la aplicacin de la disposicin legal referida a un caso

concreto a otro semejante que no aparece expresamente regulado por la
ley.
La analoga iuris se entiende aquella que deriva de la interpretacin
de los principios estn en la base del derecho vigente. Implica la
satisfaccin de la laguna de la ley a travs de la interpretacin de los
principios generales del derecho, si viene en relacin con las
caractersticas especficas del analoga, en sentido de regular situaciones
no provistas por la ley a travs de la solucin dada respecto de casos si
resueltos por el derecho.
b) analoga in malam y analoga in bonam partem
la analoga in malam partem ese procedimiento analgico
relacionado con la creacin de tipos o de penas, en la cual est
estrictamente prohibido en el mbito de la ley penal. Esta forma
integracin analgica, prcticamente de manera unnime, aparecen
negada por las legislaciones penales del mundo, orientadas en lnea del
derecho penal liberal.
En sentido opuesto, algunos pases, en determinados momentos de su
historia, caracterizados por su filiacin fascista o totalitarista,
favorecieron la presencia de este tipo de integracin analgica, como fue
el caso del estado alemn durante la poca en que se sostuvo el nacional
socialismo; y de Rusia, durante el rgimen comunista de la democracia
popular. Otros pases, como es el caso de Dinamarca, en su ley penal
expresamente recogen la figura del aplicacin analgica, sin embargo en
la realidad social no ha encontrado aplicacin. Por cuanto se refiere a que
este aparece integrado por dos formas jurdicas, el commom law, con ese
derecho creado por los tribunales y, por otra parte, el statute law, por el
derecho legislador. En Inglaterra, an cuando la dinmica del derecho
aparece impuesta como consecuencia de la funcin jurisdiccional de los
tribunales, sin embargo, se rige por la limitante del presidente, por lo que,
en realidad, no ser la posibilidad de que dicho rgano pueda crear
nuevos delitos o penas, situacin, que, por lo dems, fue expresamente
confirmada en 1972. En sntesis, por cuanto se refiere a la analoga in
malam partem la misma aparece proscrita en la ley penal.
En relacin al analoga in bonam partem, an cuando en trminos
generales analoga aparece, en principio, rechazada como forma
integracin de la ley penal, en tratndose de esta ltima, llegar ser
admitida, como fundamento del principio de la racionalidad del derecho.
183
As, la analoga in bonam partem, es frecuentemente objeto de

aplicacin en relacin con las causas de justificacin, sobre todo si se
tiene en cuenta que las valoraciones que las mismas implican, aparecen
recogidas en diversos mbitos del orden jurdico. Guardan relacin, en
este sentido, con los principios humanidad y de la inclumidad de la
persona como, tambin con el principio de la personalidad o
intrascendencia fsica de la pena.
CAPITULO DCIMO TERCERO
FUENTES DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: I. fuentes de produccin. II fuentes de conocimiento.1. Costumbre. 2. Principios generales del
derecho. 3. Jurisprudencia. 4. Doctrina.5. Equidad. III leyes penales incompletas, leyes penales en blanco
y tipos abiertos.1. Ley penal en blanco. 2. Tipos abiertos.
Con "fuente" se designa el agua que brota del manantial; el lugar donde
surge con hace algo; su principio fundamento.
La doctrina penal, al hace referencia las fuentes del derecho penal las
clasifica de manera siguiente:
Fuentes de produccin y
Fuentes de conocimiento.
Algunos autores hacen referencia a otras clasificaciones, tales como:
fuentes inmediatas inmediatas; fuentes formales; fuentes directas e
indirectas; fuentes racionales; fuentes histricas, etctera. La clasificacin
ms generalizada, por clara, es la primera meta sealada.
I.
FUENTES DE PRODUCCIN
Por fuente de produccin se entiende el rgano que produce la norma

jurdica, el rgano que da nacimiento y existencia la ley penal. Es
evidente que el rgano que rene tales caractersticas es el estado,
concretamente el rgano legislativo.
En Mxico, la concesin de la repblica, en sus artculos 39, 40, 41 y
49 estableces estructura poltica fundamental.
El primer artculo afirma el principio de la soberana originaria del
pueblo, cuando refiere que la soberana nacional reside esencial y
originariamente en el pueblo y que todo poder pblico de man del
pueblo y se instituye para beneficio de este punto principio fundamental
que significa que la existencia misma del estado mexicano, obedece la
voluntad social de quienes integran, los cuales han decidido las
caractersticas de su conformacin poltica.
A continuacin y, en directa relacin con lo anterior, el artculo 40
estableces del estado se constituya en una repblica representativa,
185
186
Democrticas, federal, con lo cual, se afirman los visite siguientes. Con la

representacin, es entenderse, que el estado mexicano es un gobierno del
pueblo, voluntad del pueblo recogida de manera indirecta, a travs de los
diputados y senadores.
La estructura federal implica la integracin que no slo estado
nacional, de un conjunto de entidades (estado) que son libres y soberanos
en lo concerniente a su rgimen interior. Esto deriva la existencia de las
leyes locales establecidos por poderes legislativos locales. Esto implica,
en el pas, la existencia de leyes locales, en su respectivo mbito de
jurisdiccin local, al lado de las leyes federales cuya vigencia ste
carcter federal.
El concepto de la repblica, recibe su contenido esencial de res
publica (lo que es de todos), afirman estado de derecho, a partir del
principio republicano por excelencia de la supremaca de la ley: "el
cumplimiento de la ley todo, sobre la ley nada".
El artculo 41 seala que el pueblo ejerce su soberana por medio de
los poderes de la unin y por los estados. La disposicin, se complementa
con lo dispuesto con el artculo 49 constitucional que afirma el principio
de divisin de poderes, al sealar el supremo poder de la federacin se
divide, para su ejercicio, en legislativo, ejecutivo y judicial, y que no
podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o
corporacin, ni depositadas en legislativo en un individuo salvo en el
caso de las facultades extraordinarias al ejecutivo del unin, conformar
dispuesto en el artculo 29; agregando, que en ningn caso, salvo lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131.
Con base en las disposiciones sealadas, aparece regulado el proceso
de formacin de leyes a que se refiere la propia constitucin, en su ttulo
tercero, captulo segundo, relativo al poder legislativo, a partir el artculo
50, expresa que el poder legislativo de los estados unidos mexicanos se
depositar un congreso general, que se dividir en dos cmaras.
El artculo 71, regula la iniciativa de las leyes; el artculo 72,
establece el procedimiento de elaboracin de la ley y el artculo 73 seala
la competencia del congreso de la unin. A su vez, el artculo 124, del
ttulo sptimo, de la constitucin, refiere que las facultades que no estn
expresamente concedidas por la constitucin al federacin, se entienden
reservadas a los estados.
En sntesis, corresponde al poder legislativo la elaboracin de las
leyes, por lo que sta es la nica fuente de produccin de la ley penal.
Asimismo, atento a lo dispuesto por el artculo 73, a su vez en su relacin
con el artculo 124, corresponde al poder legislativo federal la ela-
187
boracion de las leyes federales y a las legislaturas de los estados, la

elaboracin de las leyes que corresponden a dichas entidades.
En el artculo 73 no aparece la materia penal. De ah que la
elaboracin de la ley penal corresponde a las entidades federativas. Una
ltima consideracin en relacin con las fuentes de produccin de la ley
penal, lleva sealar la reflexin y severo cuestionamiento que en su
oportunidad formul Ramn palacios, al origen de la ley penal mexicana
vigente, al observar que dicho ordenamiento fue expedido por el
ejecutivo federal el 13 de agosto de 1971, en uso de la facultad
extraordinaria concedida por el decreto de dos enero de 19 31, sealando,
al respecto del autor que:
... toda esta legislacin es absolutamente inconstitucional, porque aparte de la
declaracin del estado de guerra, de invasin, con aprobacin por el congreso
de la suspensin de garantas y el estado real de anormalidades en el pas, faltan
los presupuestos del artculo 29 constitucional y la delegacin de facultades no
puede cobijarse en la teora de la colaboracin, porque tampoco es lcito que
poder judicial sea investido de poderes ejecutivos o de poderes polticos, como
el de calificar elecciones, a pretexto de autorizaciones (Ramn palacios,
facultades extraordinarias al ejecutivo, pg. 61, universidad de Puebla, 1965).
La suprema corte de justicia de la nacin, en su momento, ha
firmado;
LEY, CARCTER DE LA. -- para que la disposicin dictada por el poder
pblico tenga el carcter de ley, se necesita no solamente que sea de naturaleza
general, abstracta, interactiva y permanente; sino que, adems, en manera el
rgano constitucionalmente facultado para legislar, y ya que nuestro sistema de
gobierno sea otorgado exclusivamente al poder legislativo la facultades legislar;
est prohibido la concesin al ejecutivo de facultades extraordinarias para
legislar, salvo casos graves y excepcionales sealados expresamente. En
consecuencia, la autoridad formal de una disposicin es requisito forzoso para
que tenga carcter de ley. (Semanario judicial de la federacin, quinta poca,
tomo, CXIX, pginas 3278-3279).
Sin duda alguna es una serie reflexin la que hace el mencionado

autor, de aqu, la necesidad de precisar, fuera de toda duda, quiere o caen
que fue promulgado dicho ordenamiento, efectivamente aparecieron
conjugadas las caractersticas a que se refiere el artculo 29
constitucional, de manera tal que no se ponen duda la legitimacin del
ejecutivo a legislar en tales circunstancias. Sobre este particular, es lo
cierto, el asunto no ha sido objeto de particular cuestionamiento de
inconstitucionalidad salvo el caso de las voces aisladas como la que se
refiere, dando por sentado que, en efecto, se dieron las condiciones ex
188
traordinarias que dieron base al uso de las facultades extraordinarias, por

parte del ejecutivo, en la fecha en que por promulgado el ordenamiento.
II.
FUENTES DE CONOCIMIENTO
Por fuentes de conocimiento de la ley penal se entienden aqullos

instrumentos legislativos en que se plasma la ley penal, misma que deben
ser objeto de interpretacin y de aplicacin en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
Obviamente, tanto las fuentes de produccin cuando las fuentes de
conocimiento que implican las leyes mismas, presuponen la mxima:
nullum crimen, nullum poena, sine lege
La afirmacin genial en torno a las fuentes de conocimiento de la ley
penal, es que sta, en sentido estricto, slo puede serlo la ley penal. No
hay delito y no hay pena sin existe una ley penal que expresamente lo
prevenga. Como consecuencia de esto, es evidente que en el campo de la
legislacin penal, lo es el cdigo penal, que para la competencia federal
constituyen cdigo penal federal, que es vigente para el distrito federal.
Para los estados existentes los cdigos penales correspondientes para la
jurisdiccin interna de cada uno de ellos. Asimismo, debe tenerse
presente el alcance del artculo 133 de la constitucin que afirma que los
tratados que estn de acuerdo con la constitucin, celebrados y que se
celebren por el presidente de la repblica, con aprobacin del senado, son
la ley suprema de toda la unin, en relacin con el artculo 76 fraccin
primera, que previene la facultad del senado para ratificar los tratados
sealados en la disposicin constitucional anterior.
Atento a esto, son igualmente vinculantes implican texto positivo de
la ley penal los tratados internacionales suscritos por el ejecutivo federal,
con aprobacin del senado. Las leyes penales vigentes no siempre
aparecen recogidas en el ordenamiento especficamente denominado
"cdigo penal", sino que, asimismo, aparecen recogidas en otros leyes
frecuentemente denominadas "leyes penales especiales". (Del captulo
segundo).
Las normas penales especiales constituyen verdaderas normas
penales, en la medida en que previene en tipos que aparecen conminados
con una pena para el caso de su incumplimiento. Las leyes penales
especiales, estn previstas en el cdigo penal, en trminos el artculo
sexto, primer prrafo, expresamente refiere: cuando se comete un delito
no previsto en este cdigo, pero si alguna ley especial o en un tratado
internacional de observancia obligatoria en Mxico, se aplicarn estos to-
189
mando en cuenta las disposiciones del libro primero del presente cdigo
y, en su caso, a las conductas de libro segundo.
Por cuanto se refiere el contenido del principio de legalidad, este
aparece recogido en las diferentes disposiciones cinco latas con los
principios de seguridad jurdica reconocidos en la constitucin de la
repblica, fundamentalmente en los artculos 14 y 16; as, el referido
artculo 14, en su segundo prrafo, expresamente seala: "nadie podr ser
privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o
derechos, sino mediante juicio seguido ante los singulares previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento inconforme a las leyes expedidas con anterioridad al
hecho".
El contenido de este prrafo naturalmente aparece complementado y
precisado con el contenido de los prrafos, primero del mismo artculo,
relativo al principio de la iretroactividad de la ley penal, y tercero,
relativo al principio de reserva, de concentracin legislativa o de la
exacta aplicacin de la ley penal que establece: "menos juicio del orden
criminal queda prohibido imponer, por cienta analoga y an por mayora
de razn pena alguna que no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito del que se trata".
Esas normas a su vez, Seven complementada sobre todo con el
contenido del artculo 16 y unido a este, por todas las disposiciones
frecuentemente conocidas como las garantas de seguridad jurdica, que
recoge la propia constitucin, en su ttulo primero, captulo primero.
En sntesis, la nica fuente de conocimiento directo que existe en
relacin con la ley penal, en Mxico, es la propia ley penal,
fundamentalmente por imperio de lo previsto en el principio de legalidad
recogido especficamente en los artculos 14 y 16 de la constitucin. La
jurisprudencia, la doctrina y la costumbre no son fuentes directas de
conocimiento de la ley penal mexicana, lo que es como 20 con la
afirmacin presidente de que la nica fuente de produccin de la ley
penal no es el rgano encargado de la elaboracin de las leyes penales
existen el pas, es decir el poder legislativo. Desde una perspectiva
diferente, ya no como fuente de conocimiento directo, sino como fuente
mediata o indirecta, como la seala algunos estudiosos, con frecuencia se
hace mencin a la costumbre, a los principios generales del derecho, a la
jurisprudencia, a la doctrina, y a la equidad, fundamentalmente.
1. Costumbre
si bien la costumbre no puede ser fuente de produccin y tampoco de
comisin o conocimiento de la ley penal, atenta principios de reserva a
que se ha hecho referencia. Por la costumbre no es posible la
190
Creacin de tipos de lquidos ni de penas, atento al principio: nullum

crimen nullum poena sine lege, sin embargo, tiene una incuestionable
importancia campo del derecho penal como fuente de interpretacin de la
ley y, acaso, en la integracin de las causas de justificacin.
Las diferentes especies de costumbre son:
Praeter legem;
Secundum legem; y
Contra legem.
i. La costumbre praeter. Es aquella que tienen contenido de integracin
secretario de la ley positiva y que implican la posibilidad de colmar las
algunas que sta pudiera presentar. Si bien, en razn del principio de
reserva, en materia penal, no puede ver vacos legales o lagunas, por por
razn del mismo carcter descontinu y fragmentario de la ley penal,
implica que slo es delito lo que expresamente a aparece previsto como
tal en la ley penal, no es posible considerar que existan lagunas. Lo
contrario ocurre en otras ramas del orden jurdico, en donde, a manera de
ejemplo, la propia constitucin en el artculo 14, prrafo cuarto, reconoce
expresamente, respecto de la ley civil, que las sentencias debern ser
conforme la letra de la ley y, a falta de sta, se fundarn los principios
generales del derecho, ideas que recoge y reproduce el artculo 19 del
cdigo civil.
En materia penal, como ser sealado, no existe la integracin
respecto dela creacin de nuevos delitos o penas. Sin embargo, una
situacin bien distinta a son 13 respecto de las causas de licitud o de
justificacin, en donde la costumbre praeter lege y que, naturalmente,
ofrece una consecuencia jurdica incuestionable. si tiene una importancia
relevante como forma de integracin de la ley.
ii. La costumbre seundum legem. Estas entiende como la pauta de
conducta que "sigue la ley", que son actos que coinciden con el sentido
de la propia ley penal.
iii.La costumbre contr legem: aparece negada y no tiene lugar en el
campo del derecho penal.
Vale recordar, por ltimo, aqu, en el plan histrico, el cdigo penal
de 1871, en el artculo 183, incorpor a la costumbre contr legem como
fuente derogatoria de la ley al establecer que la tina aplicacin de la
misma, en un periodo de diez aos, tendra como consecuencia la prdida
de su validez.
2. Principios generales del derecho
los principios generales del derecho tienen escasa importancia como
fuente de la ley penal, por razn del principio de legalidad atencin hecho
referencia; as, en general, lo reconoce unnimemente
191
La doctrina. Su funcin, en cambio, es relevante como mecanismo de

auxilio en interpretacin de la ley penal.
3. Jurisprudencia
Como los casos anteriores, la jurisprudencia tampoco es una fuente
de creacin o conocimiento de la ley penal, en sentido estricto, por razn
del mismo principio de legalidad. Su presencia, sin embargo, en
importancia relevante en el mbito de la presencia de la ley, para la
determinacin y precisin ese contenido. A este respecto, vale tener
presente, su relevancia sobre todo en relacin con las normas de los tipos
culposos, como tambin, en los tipos de misin impropia, donde,
invariablemente, se hace necesario de la integracin del contenido
receptivo de la norma, por parte del rgano jurisdiccional, como ocurre
en las denominadas "leyes penales en blanco".
Al respecto, la suprema corte de posicin de la nacin ha expresado:
La jurisprudencia no es ley en sentido
Estricto escrito, sino que constituye la interpretacin que hace la
suprema corte de justicia desde el punto de vista gramatical, lgico e
histrico, a travs de cinco decisiones ininterrumpidas que pronunciadas
en casos concretos con relacin a sujetos de derecho determinados,
integrando as la nueva jurisprudencia; pero razonamientos posteriores
que sustentan otros nuevos criterios de interpretacin de la ley, descartan
la anterior jurisprudencia, de acuerdo con el artculo 194 de la ley de
amparo, ello no implica retroactividad de nueva jurisprudencia y por lo
tanto no conculca garantas. (Semanario judicial de la federacin, vol.
LII, pgina 53, sexta poca, segunda parte).
En otras tesis, asimismo, ha expresado:
JURISPRUDENCIA, CARCTER DE LA . Siendo la jurisprudencia de
interpretacin de los preceptos legales efectuados por el ms alto tribunal
de justicia, no crea una nueva norma, sino que interpreta y determina el
sentido de la ley, la cual no se modifica por el hecho de desentraar su
contenido con precisin y certeza (semanario judicial de la federacin,
sptima poca, segunda parte, vol. 57, pgina 31).
Las tesis sealadas, naturalmente no son obstculo para reconocer la
validez de los criterios jurisprudenciales sostenidos por la suprema corte
de justicia de la nacin, haciendo las obligatorias para los rganos
jurisdiccionales de la justicia federal y, para todos los rganos
jurisdiccionales del pas.
4. Doctrina
la doctrina, como en los casos anteriores es tambin slo una fuente
indirecta inmediata del penal; no es fuente de conocimiento directo. Si
bien es cierto que la doctrina puede ser ms o menos rele-
192
vante, de acuerdo con las circunstancias que favorezcan o dificulte

soporte, cabe observar que, por lo regular, es tomada en consideracin
por el legislador, en la creacin de la misma ley. Tal situacin, sin
embargo, no implica que sea fuente de conocimiento directo,
independientemente de su relevancia intrnseca, al igual que en el caso de
la jurisprudencia.
5. Equidad
Por equidad entiende la adecuacin del derecho a la realidad social.
Puede tener un importancia en el proceso interpretacin de la ley penal,
pero no es integracin. En cambio, es relevante como fuente en otras
ramas, por ejemplo, el derecho del trabajo.
III.
LEYES PENALES INCOMPLETAS, LEYES PENALES EN BLANCO

Y TIPOS ABIERTOS
En un cierto sentido, frente a la miriadica situacin de la realidad

social, ya puede ser regulada por la ley penal, es cierto que un nmero
considerable de disposiciones penales resulta ser incompleta y no podra
ser de otra manera. As, en este sentido, se observa que prcticamente la
gran mayora de los tipos previstos en el libro segundo del cdigo penal,
necesariamente son complementados, por da de otras disposiciones, a
veces incluidas en el libro segundo del cdigo penal, como es el caso de
las circunstancias califica o atenuar; en otras ocasiones, por da de
disposiciones reguladas en el libro primero de las cuales permiten lograr
la concrecin de las normas abstractas y generales a ese caso concreto.
Forma parte de la prctica cotidiana de los tribunales de los delitos que
generan las causas penales, obligan a tomar en cuenta las instituciones
jurdicas vinculadas con la tentativa, la participacin, el concurso del, la
definicin doloso culposos, la individualizacin de la pena, etc. en fin, es
lo cierto, que precisamente la disposiciones legales previstas en el libro
primero del cdigo penal, sirven a la integracin a de los respectivos tipos
vikingos, y a las penas que de son aplicables. Todo esto no plantea mayor
problema, slo pone en evidencia la relacin que necesariamente ser
entre las diferentes disposiciones legales de la ley penal para su
aplicacin.
Un caso distinto es el relativo al as denominada "ley penal en
blanco", como tambin el de los tipos abiertos que son formas especficas
de la leyes penales incompletas.
1. Ley penal en blanco
ser una ley penal en blanco, cuando la conducta, materia de la
regulacin, es seguida un ordenamiento distinto, a veces, de rango
inferior.
193
Es el caso en donde la descripcin de la conducta tpica si bien aparece la

ley penal, en donde adems, se recoge la pena correspondiente, sin
embargo, ese contenido queda sin ser definido o explicado, delegando su
integracin y su definicin concreta a otra autoridad, a otra ley u otro
reglamento. El caso ms frecuentes se da en los delitos contra la salud, en
donde la preferencial a las sustancias implican la presencia de las drogas,
estupefacientes con narcticos prohibidos por la ley penal,
frecuentemente se le bajan por su definicin a otras leyes (de salud) o
incluso, a veces, a los reglamentos relacionados y, an, a circular es que,
evidentemente implican disposiciones y un rango inferior a la ley, en
tanto que no van del poder legislativo. Como es natural, todas estas
situaciones generan un serio problema acerca de la constitucionalidad del
contenido de estas leyes.
Otros ejemplos se en el caso de la venta de Mxico lamenta sin el
cumplimiento de las formalidades legales o reglamentarias; con el caso
de la prctica de inhumacin contraviniendo lo dispuesto por la leyes o
reglamentos; etctera. Lo cierto es que todos estos casos invariablemente
representan un cuestionamiento al principio de legalidad y, por lo mismo,
son "sospechosos" por parte de la doctrina.
Por otro lado, no es posible dejar de reconocer que algunas materias,
por su propia naturaleza, difcilmente puedan resultar abarcadas
totalmente los tipos penales, por la misma, cese necesario su regulacin
por da de su remisin a otros ordenamientos.
Por esto, en relacin con estas situaciones, la tendencia ms adecuada
y pre dentro del derecho penal liberal, debe estar orientada, hasta donde
sea posible, a la despenalizacin o destipificacion de estas conductas para
ser remitidas al derecho administrativo penal y no al derecho penal
administrativo. Por otra parte, cuando sea necesaria e inevitable su
regulacin en la ley penal, lo ms recomendable es la imposicin de
lmites a las leyes penales en blanco, de manera tal que dentro del tipo
penal correspondiente a paristas sealadas las caractersticas medulares
de la prohibicin. As, dentro de los tipos penales previstos en el libro
segundo, del cdigo penal, debe fijarse la materia de la previsin
(causaron dao a la salud, matar, etc.) y el lmite del contenido de la leyes
blanco, debe ser aqul necesario para mantener la autonoma de la
materia prohibida que se escribe y no constituirse en un mero
complemento de lo establecido por el reglamento, es decir, el ncleo
esencial de la materia prohibida, implica el desvalor del acto previsto en
el precepto de la norma, es un aspecto que debe quedar precisado la ley,
en tanto que el ordenamiento externo u ordenamientos defendi, debe
tener como funcin sealar las carac
194
tersticas, circunstancias, condiciones, u otras consideraciones de carcter

complementario, pero sin entrar en la definicin de la conducta tpica.
2. Tipos abiertos
Los tipos abiertos son aquellos en donde el tipo aparece legalmente
descrito, pero slo en parte y en donde el propio tipo aqueja parte de su
definicin al juez.
En el tipo abierto, de la previsin no exige su complementacin por
otra ordenamiento que pudiera ser incluso dijeron igual o diferente, sino
que ha de ser resuelta mediante la intervencin del rgano judicial, a
travs de la jurisprudencia. Es ese caso la frecuentemente se plantea
sobretodo en relacin con los delitos en mi omisin impropia y, tambin,
en parte, en el caso de delitos culposos. As, el omisin impropia despus
se ve en la necesidad de integrar lo necesario para interpretar el alcance
de las caractersticas de la "posicin de garante", precisamente con
respecto al debe cuyo cumplimiento se omite, al organizar la conducta a
la que se est obligado como sujeto garante, coloque su vez, se est en la
posibilidad de determinar el injusto y el grado de la responsabilidad. Es
necesario, en sntesis, el juzgador la complemente, reconociendo la
prohibicin contenido el omisin, lo que no puede estar dado en otra ley
o incluso en pautas sociales, que terminen las caractersticas precisas de
tal posicin garante.
Ofrece a su vez, en relacin con los delitos culposos, es frecuente que
la ley penal haga referencia slo al "deber de cuidados", sin que aparezca
especificado su contenido, es decir la materia de la prohibicin. Es
necesario, en consecuencia, precisar en que consiste ese deber de
cuidado, lo que queda a cargo de la funcin del juez.
A reserva de entender el estudio de estos temas, en su oportunidad,
en los captulos correspondientes, de la obra, en este sede, vale
puntualizar que si bien es cierto que en trminos generales el hueso
observa siempre una labor de interpretacin y, por parte de sta, incluso,
complemente, ya que prcticamente no existen tipos que sean totalmente
cerrados. Tambin es cierto que, hasta donde sea posible, debe cerrarse el
contenido, en ocasiones demasiado abiertos, de los llamados de tipos
abiertos de tal manera, que el lmite de lo permisible, desde el punto de
vista constitucional, no quede rebasado. Los tipos legales deben
invariablemente contener el ncleo fundamental de la materia de la
previsin y de aqu que la complementacin que corresponde hacer pues,
no debe de ser cualitativa sin exclusivamente cuantitativa.
CAPITULO DECIMO CUARTO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

SUMARIO: I. concepto. II. El proceso de formacin de la ley penal. l. la vigencia de la ley penal.
(Aprobacin, promulgacin y publicacin de la ley ) 2. Vocatio Legis III. Retroactividad de la ley penal
La incorporar antes de tambin la ley penal, y ordena su aplicacin,

observa la necesidad de su delimitacin en relacin con su mbito que
puede ser territorial, frecuentemente sealado, que calidez especial de la
ley penal; o bien en relacin con su aplicacin en el tiempo o que
calidez temporal de la ley penal; Juan relacin con las personas,
tambin regularmente enunciada como sea validez personal de la ley
penal. Unido a esto tres mbitos del aplicacin de la ley penal, prueba de
estado mexicano encuentra constituido en un estado federal, integrado
por estados que son libres en su rgimen interior, es necesario, referirse a
un cuarto mbito, que es el de la validez material de la ley penal.
l.
CONCEPTO
toda ley establece su vigencia futuro. La ley penal, igualmente, vigencia

futuro, si bien con caractersticas que les son especficas, vinculada
fundamentalmente con dos instituciones jurdicas, la retroactividad de la
ley penal en perjuicio de la persona, la ultractividad de la propia ley
penal.
II EL PROCESO DE FORMACION DE LA LEY PENAL
l.- la vigencia de la ley penal. Sea (aprobacin, promulgacin y

publicacin de la ley)
Tienen estado mexicano, la ley penal, al igual que toda ley surge y nace,
una vez superado el procedimiento legislativo de formacin de la ley,
previsto los artculos 71 y 72 de la constitucin de la repblica, partir de
la iniciativa de ley presentada por algunos de los rganos competentes
para esto sea (en el que intervienen ambas cmaras de diputados y
senadores en el sistema bicameral del congreso de la unin,
195
196
del poder legislativo federal y, una sola cmara, en los estados), lo que da
lugar a su sea "aprobacin" por congreso de la unin y, en seguida,
procede su sea "promulgacin" por el ejecutivo federal, en los trminos
que lo dispuesto por los artculos 89 fraccin 1, de la propia constitucin,
que implica el acto administrativo del ejecutivo federal por cuyo
conducto, no teniendo observaciones del ejecutivo la ley ya aprobada por
legislativo, aquel declara que ha sido aprobada la nueva ley por el poder
legislativo y, en consecuencia, como ltimo jurdico, tambin del
ejecutivo, para que entren y por la nueva ley y sea difundida a la sociedad
civil, procede la sea "publicacin", la misma en el diario oficial de la
federacin, en trminos a lo dispuesto en su respectiva ley.
2. vacatio legis
Hace entre en vigor a partir de la fecha sealada en los artculos
transitorios correspondientes, que se previene al final de la misma, al
momento de su publicacin en el edificio de la federacin.
En ocasiones, el diario oficial de la federacin refiere que la vigencia con
correr a partir del da siguiente su publicacin en el propio diario, lo que
implica una vigencia inmediata. Es frecuente que seale tres das despus
de la publicacin. En otras ocasiones es asimismo frecuente, que seale,
como fecha de vigencia, una fecha posterior que implica un cierto lapso
de tiempo entre la fecha de publicacin de la ley y el inicio de vigencia de
la misma, periodo este, denominado vacatio legis , que tiene por objeto
dar oportunidad a que los miembros de la comunidad sociedad civil,
tenga tiempo suficiente para conocer el contenido y posibles
consecuencias de la nueva ley. Si esto tiene relevancia en la relacin con
toda ley, de manera especial con respecto a la ley penal, en donde los
valores en juego implica una mayor jerarqua, al igual que las
consecuencias derivadas de la posibilidad penal.
La regla general, as, es que la ley penal tenga vigor dirija hacia futuro, a
partir de la fecha sealada como inicio de vigencia, en los artculos
transitorios de la ley, al momento de su publicacin en el diario oficial de
la federacin, lo que da lugar al principio I. retroactividad de la ley penal,
que en Mxico, apareca recogido en la constitucin en su artculo 14,
prrafo primero, que expresamente seala: "a ninguna ley se dar efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna".
Si bien la vida de la ley penal nace ese momento en que se define lmites
vigencia, con su publicacin en el edificio de federacin, y se prolonga en
el tiempo hasta momento de su extincin por va de la sea "aprobacin"
sea (extincin total de la ley), Jos "educacin" (extincin de uno o varios
artculos de la ley), dicho contenido, sin em
197
bargo, de ser precisado a la luz del estudio de los problemas de la

aplicacin de la ley penal en el tiempo, lo que plantea el estudio de su
retroactividad y ultractividad.
III RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
Entren no se lo dispuesto en el artculo 14 constitucional, rige el principio

de que la ley penal no es atractiva, es decir no tiene aplicacin hacia el
pasado. Tal aseveracin, sin embargo expresamente previene su lmite en
el sentido de que la retroactividad de la ley penal sea perjudicial lo que
significa, interpretada al contrario sensu , que si la ley no es perjudicial,
es decir, si resulta ser benfica, entonces s sern factibles aplicacin
retroactiva s sea (aplicacin hacia el pasado ).
El estudio de la I. retroactividad de la ley implica el estudio de su
aplicacin frente a una sucesin de leyes penales, mbito del cual son
susceptibles de presentarse tres situaciones diferentes:
Ley que crea un tipo no previsto por la ley anterior
Ley que suprime un tipo que la ley anterior regulaba ley que modifica al
ao anterior.
En el ltimo caso, a su vez, se presentan tres situaciones, cada una de las
cuales plantea su problemtica especfica:
Que la modificacin una nueva a la parte general de la ley penal o libro
primero del cdigo penal;.
Que la modificacin sea en relacin al tipo previsto en la parte especial
de la ley o libro segundo del cdigo penal; y
Que la modificacin se relacione con una pena sealada.
En la sucesin de las leyes en donde la nueva ley crea un tipo
anteriormente inexistente es evidente que la nueva ley penal no
susceptibles de ser aplicada a la conducta o hechos realizados con
anterioridad por lo que es aplicable en toda su plenitud el principio del I.
retroactividad de la ley penal, a su vez relacionada con el principio de
legalidad, en la medida en que no existe ley penal prevista.
Consecuentemente, rige el principio tempus regit actuam, respecto del
caso en cuestin.
En relacin con este caso no parece presentarse ningn problema, en
la relacin con los delitos instantneos, ni el continuo o permanente y
tampoco con el continuado; simplemente, la creacin del nuevo tipo hace
surgir una nueva situacin jurdica que es el relevante para el derecho
penal que anteriormente para inexistente; por lo mismo, en la medida en
que no tiene efecto hacia pasado, no puede tener relacin con situaciones
precedentes. Slo la tendra, en el caso de que la con
198
ducta delictiva la presencia de algn delito instantneo, continuo o

continuado y que la creacin del nuevo tipo, viniera a afectar la situacin
de aqullos, pero en tal caso, no estaramos hablando de la problemtica
relacionada con la creacin del nuevo tipo, sino que se estara haciendo
referencia a nuevo tipo que afecta la conducta perpetrada bajo la vigencia
de la regulacin anterior.
En relacin con la nueva ley que suprime el tipo que la ley anterior
regulaba, es decir, la nueva ley suprime como delito la situacin que se
consideraba como tal en los trminos en la ley anterior, aqu y puede
tener aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal.
Si un hecho es considerado como delito por una ley, ya que el justificable
est pendiente de ser juzgado por razn de su ausencia, sea que se
encuentre procesado, o pe que le haya sido dictar sentencia
condenatoria y est cumpliendo la pena impuesta, en tales casos, la ley
sobreveniente que elimina la existencia del delito, automticamente surte
sus efectos y ser aplicable al hecho ocurrido con anterioridad y, como
consecuencia, al no ser ya delito en sea "hechos" por el que es procesado
o por el que fue castigado la persona, inmediatamente deja de la
procesada por cuanto se retira este delito, o bien se cerrara penal y puesta.
Esta aplicacin, deriva de la interpretacin del artculo 14 constitucional,
primer prrafo, interpretando su texto a contrario sensu, en relacin con el
artculo 16 constitucional y el artculo 5 6 cdigo penal.
Al efecto, la suprema corte de justicia de nacin a expresado:
Cuando la ley bien establecer qu determinado hecho que antes era
reputado como delictuosos deja de tener ese carcter, a los procesados
por dicho hecho, antes de ponerse en libertad inmediata, pues de no ser
as se violara su contra las garantas que establece el artculo 16
constitucional, manteniendo los presos por un hecho determinado que ha
dejado de ser delito, y que por tanto no merece sancione alguna y menos
corporal" sea (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo
XXVII Pg. 2290. )
En relacin con la sucesin de leyes, en la cual la nueva ley modifica al
anterior, citar modificacin se refiere a aspectos vinculados con la parte
general prevista en el libro primero del cdigo penal, tales modificaciones
puedan referirse al contenido de la ley, en relacin con aspectos que
vinculan con el delito, con la responsabilidad del delincuente o con la
pena, naturalmente se aplica el principio de retroactividad de la ley ms
favorables, enjuici que tienen que ser determinado en el caso concreto y
no en abstracto, ya que situaciones aparentemente favorables o
desfavorables frente a la consideracin abstracta de la ley,
199
Pueden resultar valoradas en sentido contrario, cuando sean observadas

en relacin con el caso concreto, atento al inters del u justiciable.
Si las modificaciones son en relacin con el tipo, es decir, que suponen
reformas relacionadas con los tipos en especial, previstas en el libro
segundo del cdigo penal, sin que, en sentido estricto, implique la
derogacin con la creacin de un nuevo tipo, y si, en cambio
modificaciones que impliquen la variacin del contenido de los elementos
tpicos, sea de los tipos bsicos o bien de los complementos con
circunstancias se agravacin guatemalteca. Opino, si las modificaciones
se refieren carcter medida, en manera tal en que la modificacin
implique variaciones dentro de los intervalos de punibilidad previstas en
los tipos delictivos, sin implicar la creacin o derogacin de la pena
correspondiente, si no slo la modificacin punitiva, sea en sentido
cualitativo sea (tipo de pena) o cuantitativo sea (agravacin o
atenuacin), el criterio definitorio, como en el caso primero, es el que
resulte ms favorables, en el caso concreto. As, a manera de ejemplo, si
la ley aparece deformado en su mximo y mnimo de intervalos de
punibilidad, en manera tal que resulte modificado favorablemente el
mximo pero no es mnimo, entonces s en el caso concreto la pena
aplicable se refiere a la mnima, la ley no debe ser aplicada
retroactivamente porque resultara perjudicial al procesado
CAPTULO DCIMO QUINTO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

SUMARIO: I. Concepto. II. Principios que rigen la aplicacin de la ley penal
en el espacio. 1. Principio de territorialidad. 2. Principio de la nacionalidad
de la personalidad o del estatuto personal. 3. Principio de defensa, real o de
proteccin. 4. Principio de la universalidad o de la justicia mundial. III. Lugar
de comisin del delito. IV. Legislacin penal mexicana y su aplicacin en
el espacio. V. Derecho internacional penal y derecho penal internacional.
VI. Extradicin. 1. Concepto de extradicin. 2. Formas de extradicin. 3. Reextradicion. 4. Fuentes de la extradicin. 5. Principio de reciprocidad. 6. Lmites
de la extradicin. VII. Derecho de asilo. 1. Concepto. 2. Formas de asilo
a) Asilo territorial. b) Asilo diplomtico.
La aplicacin de la ley penal en el espacio, vincula derecho interno con el derecho internacional tanto pblico como privado.
La aplicacin de la ley, en estaciones privativo del derecho
penal, sino que es comn para aplicacin de todo derecho en general; en el campo penal, sin embargo, presenta algunas peculiaridades
relacionadas precisamente con la materia de que se trata, que hacen
conveniente su tratamiento como un tema especfico del estudio del derecho penal. Igualmente, salta la vista que su contenido, guarda sobre
todo una relevancia de carcter procesal, por ser el mbito propio de la
aplicacin de la ley, lo cual no significa que se demerite su importancia
tambin sustantiva, en tanto que limiten mbito de validez especial de la
ley penal.
I. CONCEPTO
Como criterio bsico rige principio general de que la ley penal se

aplica dentro del espacio territorial en que ejerce su soberana el propio
Estado. En los casos lmite, se hace necesario precisarla. Para este efecto, son de utilidad los diferentes principios que rigen la validez espacial
del derecho penal en general.
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202
II. PINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL

ESPACIO
Fundamentalmente estos principios son:

Territorialidad
Personalidad o nacionalidad
Defensa real o de proteccin
Universalidad, extraterritorialidad plena o de la justicia mundial.
1. Principio de territorialidad
Consisten en la aplicacin de la ley del Estado, en relacin a todos
los delitos cometidos dentro del espacio que aparece reconocido como
parte del territorio nacional, es decir, espacio territorial sujeto a la
soberana del Estado. Evidentemente, es el principio general bsico en
aplicacin de la ley de un pas y, naturalmente, lo es tambin en la
aplicacin de la ley penal mexicana. Su entendimiento conlleva la necesidad de precizar el concepto territorio del estado, en relacin con la
comisin de delitos.
Caractersticas del principio de territorialidad:
1) El delito debe ser cometido dentro del territorio nacional.
2) El sujeto activo puede ser nacional o extranjero.
3) El sujeto pasivo puede ser nacional o extranjero.
4) La ley aplicable es la del Estado en donde se ha cometido delito; es decir, el Estado que ejerce su soberana sobre territorio.
Por territorios entiende el espacio terrestre, en suelo y el subsuelo;
el espacio martimo, integrado por la superficie marino, el fondo marino y el subsuelo marino; espacio areo, y espacio ficticio, que se
refiere a las cosas y objetos que se estiman como parte del territorio nacional, entre estas, particularmente la presencia las naves y aeronaves
quienes consideran como prolongacin del espacio y del territorio mexicano y sobre los cuales el Estado ejerce su soberana.
El articulo 42 de la Constitucin Poltica Federal de Mxico, establece:
El territorio nacional comprende:
I. El de las partes integrantes de la Federacin.
II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos de los mares adyacentes.
III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el
Ocano Pacfico.
IV. La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes.
203
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que

fije el derecho internacional y las martimas interiores, y
VI. El espacio situado sobre territorio nacional con extensin y
modalidades que establezcan el propio derecho internacional.
A su vez, el artculo 43 siguiente, seala cules son las entidades

que conforman a la federacin y, as, refiere:
Las partes integrantes de la federacin son los Estados de Aguascalientes,
Baja California, Baja California sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro,
Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas,
Tlaxcala, Veracruz, Yucatan, Zacatecas y Distrito Federal.
En sntesis, 31 estados libres y soberanos en su rgimen interior,

adems del Distrito Federal, que componen el Estado Federal en los
trminos de los previsto en los artculos 39, 40, 41 y 124 de la Constitucin.
De lo anterior, se sigue que para el Estado mexicano, el espacio del
territorio nacional se encuentra conformado por:
El espacio terrestre: Formado por el suelo, el subsuelo, el espacio martimo y el espacio areo. El suelo, bsicamente conformado por las partes que integran a la Federacin, as como las islas antes sealadas, en
trminos del artculo 42 constitucional. El subsuelo, entendido como el
dominio que el Estado soberano tiene sobre dicho territorio del espacio
terrestre, en los trminos de lo previsto en el artculo 27 constitucional.
El espacio martimo: Aparece conformado por el mar territorial, en
la extensin y trminos que fija el derecho internacional; por las aguas
interiores, a su vez en los trminos de lo dispuesto por el artculo 27
constitucional, prrafos cuarto y sexto, en lo relativo al fondo del mar y
al subsuelo martimo, que incluye la plataforma continental y los zcalos
submarinos de las islas, los cayos y arrecifes; por las aguas de los mares
territoriales y las aguas martimas interiores, en los trminos de los prrafos quinto y sexto, del mismo constitucional.
En lo relativo al espacio martimo, el mar se dividen mar libre y
mar territorial.
Por mar libre se entiende todo aquella zona homognea de agua
que cubre el planeta, rodeando las zonas continentales, con la excepcin de las reas martimas especficamente reconocidas como mar territorial.
El mar territorial, en los trminos sealados, es aquel que aparece
como parte de un determinado Estado.
Naturalmente, el aspecto fundamental en torno al mar territorial es
precisamente su delimitacin es decir, cul es el lmite del mar territo
204
rial, respecto del mar libre. Sobre el particular se han planteado diversos criterios para su delimitacin:
A) El mar territorial llega hasta donde alcanzar la vista, es decir, su
distancia visible.
B) El lmite debe de estar hasta donde llega un disparo de can.
C) La distancia de tres millas.
D) El lmite debe estar en relacin con la distancia de la plata
forma continental.
La Constitucin ademas de lo dispuesto en el articulo 42, prrafo
quinto, que hace expresa referencia al derecho internacional; el artculo
27, seala lo siguiente: En su primer prrafo:
La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del
territorio nacional corresponden originalmente a la nacin
El prrafo quinto a su vez expresa:

Son propiedad de la nacin las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el derecho internacional.
El prrafo octavo refiere

la nacin ejerce en una zona econmica exclusiva situada fuera del mar
territorial y adyacente a este los derechos de soberana y la jurisdiccin
que determinen las leyes del Congreso. La zona econmica exclusiva se
extender a doscientas millas nuticas, medidas a partir de la lnea de
base del desde la cual se mide el mar territorial
En adicin a dicha regulacin, la ley de bienes nacionales de la nacin, en su artculo 17, fraccin II, nmero 18, expresa:
son bienes de uso comn, el mar territorial que comprende: las aguas
marginales hasta la distancia de nueve millas, martimas, contadas desde la
lnea de la marea ms baja, en la costa firme, en las riberas de las islas
que forman parte de territorial nacional, en los esteros que se comunican
con el mar, permanente o intermitentemente y los ros que se desemboca
en el mar.
En sntesis, por mar territorial debe entenderse la zona martima

que va desde la playa hasta el lmite con el mar libre, que naturalmente corresponde a una lnea ficticia trazada dentro del lmite fijado por
el derecho internacional.
El espacio areo: corresponde a la zona de aire que se encuentra en
la parte superior del espacio terrestre y martimo del mar territorial.
La regulacin en la materia deriva de lo dispuesto por la Constitucin, en el artculo 42, fraccin VI, sealado, en relacin con lo dispuesto en artculo 27 de sus prrafos quinto y sexto y, tambin, de lo
205
dispuesto en la ley de bienes nacionales en su artculo 17, fraccin I, en

que lo define como bien de uso comn. En relacin con el espacio areo, fundamentalmente se han sostenido tres posiciones diferentes:
A) El aire no es susceptible de apropiacin y, por lo mismo, su autorizacin de trnsito de ser libre.
B) Cada Estado tiene derecho a imponer y hacer respetar su soberana, dentro de los lmites que cubran a su espacio areo territorial.
C) Se considera la posibilidad de reglamentar como espacio areo,
una zona dentro de una cierta distancia arriba del territorio y que la
zona superpuesta a sta, debe suponer una zona de espacio areo libre,
ya que no es posible establecer, conforme a la lgica actual, lmite al espacio csmico. Adems, no existe forma a travs de la cual los Estados
pretendan ejercer su soberana, salvo el grupo mnimo de pases que s
han logrado tener acceso a dicho espacio, lo que naturalmente supone
un particular avance de la ciencia y la tcnica en ellos.
Este tema que hasta hace algunos aos parece ser verdaderamente
ciencia ficcin y del total inutilidad prctica, plantea nuevas necesidades
que, exigen de una mayor y ms precisa de limitacin jurdica.
Territorio ficticio: Por territorio ficticio, se entiende aquellos espacios
que, como el de las naves o aeronaves, implica una extensin ficticia del
territorio nacional.
2. Principio de la nacionalidad, la personalidad o del estatuto
personal
Este principio implica la aplicacin de la ley del Estado sus nacionales, en relacin con los delitos cometidos fuera del territorio nacional.
El principio general es que la ley del Estado sigue a la persona de sus
nacionales.
Caractersticas fundamentales del principio de personalidad, son las
siguientes:
El delito de ser cometidos en el extranjero;
El sujeto activo debe ser un nacional del pas que ejerza el
principio de personalidad o de nacionalidad;
Los sujetos pasivos pueden ser nacionales o extranjeros; y
La ley aplicable al agente es la ley nacional.
El principio de las nacionalidad es el que frecuentemente se hace valer en la relacin diplomtica internacional.
3. Principio de defensa, real o de proteccin
El principio real o de defensa supone la aplicacin de la ley del Estado al que pertenece el sujeto pasivo, afectando en sus bienes jurdicos
por la lesin causada por un delito, razn por la cual se entiende que
206
el Estado protege a sus nacionales, cuando los delitos cometidos en el

extranjero, o bien, protege sus intereses en el extranjero de manera
directa.
Atento a tal orden de ideas las caractersticas fundamentales del principio de defensa, son los siguientes:
El sujeto que puede ser nacional o extranjero.
El sujeto pasivo es nacional del Estado que hace valer el principio de defensa.
El delito debe ser cometido en el extranjero, implicando la lesin a los intereses del Estado que hace valer el principio de
defensa de sus nacionales.
La ley aplicable es la del Estado como directo afectado del delito, sujeto pasivo, o bien, la del Estado al que pertenece el sujeto pasivo lesionado en sus inters.
4. Principio de universalidad o de justicia mundial
Implica la posibilidad de aplicar la ley penal del pas en cualquier
pas, por el delito cometido en cualquier lugar, sea nacional o extranjero,
y cometido en contra de cualquier persona, sea nacional o extranjera, en
la idea de que el hecho estimado como delito, implica una violacin al
orden jurdico internacional, adems de ser lesivo al orden jurdico nacional en que ocurren los hechos; implica la afectacin de bienes jurdicos protegidos que aparecen reconocidos como tales en todo el mbito
mundial y, por lo mismo, todos los Estados lo reconocen y lo convalidan individual y conjuntamente.
Las caractersticas de este principio son los siguientes:
El sujeto activo puede ser nacional o extranjero.
El sujeto pasivo puede ser nacional o extranjero.
El delito puede ser cometido en cualquier pas.
La ley aplicable resulta ser la del pas en donde se encuentre
fsicamente la persona o la de cualquier otro pas.
En resumen, el hecho considerado como delito, tiene que ser considerado como delito por el pas que aplica el principio de la universalidad; no es necesario que el delito se hubiera cometido en el pas que
aplica el derecho, pudieran aplicarlo por el hecho cometido en otro lugar y sin necesidad de que se trate de un nacional o de que se aplique el
principio especfico de defensa; la figura del delito se considera como
delito en el mbito universal y, por lo mismo, es perseguido por todo
los pases, de manera universal
De la exposicin anterior, dos son los criterios fundamentales en la
aplicacin en la ley penal en el espacio:
207
El principio de territorialidad de la ley es el principio bsico; el

principio de la extraterritorialidad, si, en sentido amplio, implica la
aplicacin de la ley fuera de su espacio territorial. Todos los dems
principios sealados, diversas empresas que de territorialidad, son formas de aplicacin extraterritorial de la ley (as los principios de la nacionalidad o personalidad, de defensa o real, y del aplicacin
universal, de la justicia universal o extraterritorialidad).
Existe una estrecha vinculacin entre el principio de la personalidad
y el principio de defensa, toda vez, que en ambos, es preponderante la
defensa del estado respecto de sus intereses, razn explica que en
un caso aplique el estatuto personal, es decir la aplicacin de su ley a
sus nacionales, en el otro, aplique su ley, fuera de su territorio, en
aquellas situaciones que estime lesivas a sus intereses.
Principio del domicilio o de la justicia supletoria: con la complejidad del mundo moderno, es, este, otro principio que asimismo ha ido
alcanzando desarrollo. Permite la aplicacin de la ley nacional a la persona que tenga domicilio del territorio del estado y que hubiere cometido el delito en el extranjero. Obviamente, es otro principio que guarda
vinculacin tanto con el principio del estatuto personal como con el principio de defensa de sus intereses.
III. LUGAR DE COMISIN DEL DELITO
Tema medular en el mbito de lo que es la aplicacin de la ley en

el espacio es relativo lugar de comisin del delito. La determinacin del mismo es fundamental para la aplicacin de la ley penal. El
principio general aplicado es el de la territorialidad, sin embargo,
ocurren casos como los delitos a distancia, que son aquellos en donde
su momento consumativo es diferente de aquel en que se inici la accin, o bien, en donde esta ltima parece realizar en diferente parte,
para lograr su consumacin en un lugar diverso.
Al respecto han sido sostenidas principalmente tres teoras para la
atencin del problema:
i. la teora de la actividad. Esta toma en consideracin el momento
de la accin realizada, que naturalmente, traduce sus consecuencias a la
pena.
ii. la teora del resultado, a su vez, toma en consideracin, para los
efectos de la aplicacin de la ley, el lugar en donde se produjo el resultado delictivo. Se sustenta en una concepcin objetiva y material del
derecho que, partiendo de la proteccin a los bienes jurdicos, considera el inicio de su intervencin a partir del momento en que se
208
considera causada la lesin a dichos bienes jurdicos, con la presencia

del injusto, como hecho tpico y antijurdico.
iii. La teora de ubicuidad, por ltimo, toma en consideracin para
los efectos de la determinacin del momento de comisin del hecho delictivo, tanto la accin, como resultado. Este criterio que, en nuestro
parecer adopta un criterio ms funcionalista ha venido siendo favorecido por el derecho penal ms reciente, en diferentes pases y general
en Latinoamrica, sealando sea, con razn, que tanto uno como el otro
criterio debe ser tomados en consideracin, ya que al derecho penal le
importa tanto el contenido del acto como resultado. Adems, slo as
logra el derecho penal tener una aplicacin ms completo y cabal que
sea afn con sus objetivos, de proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos.
Estos mismos criterios deben encontrar aplicacin relacin con el
delito misivo y tambin en la tentativa del delito. Respecto del primero, tanto en relacin con la omisin simple, como en el caso de los delitos de omisin por comisin, mbitos en los cuales deber ser tomado
en cuenta tanto lugar en donde se omiti la accin ordenada por la
ley penal, como tambin lugar en donde se produjo el resultado. A
su vez, en relacin con la tentativa, en la medida en que no se produce
la consumacin del delito y, por lo mismo, no existe un resultado material visible, tendr que ser tomado en cuenta el lugar en donde se produjeron las acciones correspondientes; incluso, algunos autores aceptan
tambin el del lugar en que debi producirse el resultado, criterio, ste
que no compartimos. Vale reservar, por ltimo, que en los delitos a
distancia, sobre todo en relacin con los delitos cometidos en diferentes pases, estos criterios, amplan sensiblemente la posibilidad de intervencin de los diversos pases que, una forma o de otra, aparecen
relacionados con el hecho delictivo, por lo que implica un criterio de
mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia internacional organizada.
En la problemtica del lugar de comisin del delito, en relacin con
la participacin, tiene relevancia el principio de la accesoriedad. As, en
los delitos cometidos a distancia, se puede tomar en cuenta tanto lugar en que se encuentra el partcipe, como el lugar en que se cometi
el delito.
delitos en trnsito. Supone otro de los problemas relacionados
con el tema que se analiza. Se entiende por estos, la presencia de un
proceso criminoso dentro del cual el inicio de la conducta tpica se realiza en un pas y la consumacin en otro, pero para que se d este
ltimo, se d una cierta secuela conductual delictiva, en que se transita
por uno o varios terceros Estados (Vgr.: en el caso de algunos de los
delitos vinculados con el narcotrfico, la conducta inicial se cometen en
209
Per al momento del cultivo, en Colombia para su proceso de produccin, de all parte hacia otros diversos pases con el fin de ser enviada
para su distribucin, como destino ltimo, a Estados Unidos. Durante
dicho proceso, la droga observa su paso por diversos pases que son
slo lo del trnsito). Al respecto, se pregunta si es susceptible la
aplicacin de la ley de estos pases cuando el objeto del delito o los autores copartcipes se encuentran en trnsito, en ellos; en nuestro concepto, evidentemente si es posible su actuacin, en la medida en que se
trata de una accin delictiva del tracto sucesivo que se prolonga en el
tiempo y que se est cometiendo, en un continuo, hasta el momento en
que concluye con su consumacin, razn por la cual, el estado de
antijuricidad se prolonga en el tiempo. As, si en alguno de los Estados
intermedios de accin delictiva es interceptada, sabr cometido, hasta
se momento, una tentativa de delito, en se momento frustrada, respecto de su posible venta de solucin, pero ser tambin un delito
consumado por cuanto se refiere al cultivo o produccin y trfico. En
resumen, es de estimarse que s es factible la aplicacin de principios de
la ubicuidad.
IV. LEGISLACION PENAL MEXICANA EN SU APLICACIN EN EL ESPACIO
La aplicacin de la ley penal en el espacio, en Mxico, aparece

regulada en el cdigo penal, en los artculos 1 al 5, en los cuales aparecen
recogidos diversos principios que se sostienen en la solucin de los
problemas jurdicos que plantea esta materia.
El artculo uno del cdigo penal expresamente refiere:
Este Cdigo se aplicar en el Distrito Federal, por los delitos de la competencia de los lugares comunes; y en toda la repblica, para los delitos de la competencia de los tribunales Federales.
Evidentemente se recoge, en toda su extensin, el principio de la

territorialidad.
El artculo 2 expresa:
Fraccin 1. Por los delitos que se inician, preparen o cometen en el extranjero, cuando produzcan o se pretende que tenga efecto en el territorio de la
repblica
En esta fraccin I, a partir del principio de la ubicuidad, se recoge el

principio real, de defensa o de proteccin; como asimismo el principio de territorialidad, a partir del resultado.
Articulo 2. Fraccin II.
Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su
210
Personal, cuando no hubiera sido juzgados en el pas en que se cometieron.
Esta fraccin II aplica los principios de defensa, por cuanto se refiere a los delitos cometidos en los consulados mexicanos, como asimismo,
el principio del estatuto personal o nacionalidad, o personalidad, respecto de los delitos cometidos en contra del personal de dichas legaciones mexicanas.
El artculo tres del cdigo penal expresa:
Los delitos continuos cometidos en el extranjero que se siguen cometiendo en la repblica se perseguirn con arreglo a las leyes de esta, sean
mexicanos o extranjeros los delincuentes. La misma regla se aplicar en
el caso de delitos continuados.
La regin acepta del principio de la aplicacin territorial de la ley

mexicana, a partir de que se trata de delitos que estn siendo cometidos
tambin la repblica mexicana.
Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra un
mexicano o contra extranjero, o por un extranjero contra mexicano, sern penados en la Repblica con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I. Que el acusado se encuentre en la
Repblica; II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas
en que delinqui; y III. Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter del delito en el pas en que se ejecut y en la Repblica.
Se trata, en el caso, de delitos cometidos en el extranjero y en que

se plantean tres hiptesis diferentes: De un mexicano contra mexicano;
de mexicano contra extranjero y de un extranjero contra mexicano.
En todos los casos, por otra parte se requiere que el sujeto activo se
encuentre en el pas.
Relacin con cada una de estas hiptesis, los principios que
adopta el Estado mexicano en la aplicacin de su ley nacional a hechos
ocurridos en el extranjero, son los siguientes: en relacin con la hiptesis primera, es aplicacin del principio de la nacionalidad, como tambin en la hiptesis segunda. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin ha expresado:
El juez federal tiene la jurisdiccin de su competencia y no obstante ser
el principio de territorialidad el que rige fundamentalmente la aplicacin
especial de la ley penal, de acuerdo con el artculo 4 del cdigo penal federal, este precepto en su primera hiptesis, delito cometido por mexicano en territorio extranjero, admite el principio o estatuto personal, sea
por respeto segn la opinin de algunos penalistas del vnculo de fidelidad
que debe unirr al sbdito con su Estado, sea porque no es posible concebir que un Estado se transforma en segundo refugio para sus nacionales,
211
Autores de crmenes fuera de su frontera, o sea porque esta regla de

persecucin era justa contrapartida de la no extradicin de nacionales;
(Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, Volumen IV, pgina
5657, Segunda Parte).
En relacin con la tercera situacin, del delito cometido en el extranjero, por un extranjero en contra de un mexicano, resulta ser aplicable el principio de defensa, real o de proteccin, en la medida en
que la ley mexicana, aparece a la defensa de los intereses de un nacional que se encuentra en el extranjero. En este ltimo caso necesario
que dicho acusado extranjero se encuentre en territorio nacional, que el
reo no haya sido juzgar en su pas por el delito en cuestin y es necesario que el delito por el cual se le detiene aparezca ser delictivo tanto en
el Estado mexicano como en el Estado extranjero en que se afecto al
nacional.
Se considerar como ejecutados en territorio de la Repblica: Fraccin I.
Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en altamar a bordo de buques nacionales. II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o aguas territoriales de otra nacin. Esto se
extiende al caso de que el buque sea mercante, si el delincuente no ha
sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto. III. Los delitos cometidos a bordo de buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas
territoriales de la Repblica, si se turbare en la tranquilidad pblica, o si el
delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin. En caso contrario
obrar conforme al derecho de reciprocidad. IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio,
o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos
anlogos a los que seala para buques las fracciones anteriores. V los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.
La fraccin I, relativa a los delitos cometidos por mexicanos o por

extranjeros en altamar, a bordo de los buques nacionales, naturalmente
se delimita por razn del imperio de la ley del pas bajo cuya bandera
navega el barco, toda vez, que se trata de naves que navegan en altamar, de aqu, que el principio aplicado es la de la territorialidad, bajo
el principio de la ficcin jurdica, en tanto que forman parte del territorio nacional las naves y aeronaves nacionales, en la medida en que su
ubicacin sea dentro de los lmites del ms libre o altamar y no del
mar territorial de algn pas.
En relacin con la fraccin II, relativo a los delitos ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional, surto en puertos o en aguas territoriales de otra nacin, como la segunda parte de la propia fraccin, en
que se extiende la aplicacin alcanz en tiempo que semejante, si
212
el delincuente no ha sido juzgado nacional a que pertenezca el

puerto, debe entenderse, respecto de la primera parte, que opera la
aplicacin del principio de la territorialidad, en relacin con el alcance
del principio de la ficcin del territorio, por tratarse de un buque de
guerra, que naturalmente es la forma de expresin ms evidente de la
soberana nacional, razn por la cual en ningn momento pueden quedar sujetos a la soberana en un Estado extranjero, an encontrndose
surto en puerto y no slo dentro de los lmites de sus aguas territoriales.
Por cuanto se refiere a la parte segunda de la misma fraccin II,
aparece aplicado el principio de la defensa que es aplicado de manera
supletoria para el caso de que el sujeto activo del delito no sea juzgado
en el pas a que pertenezca el puerto. A su vez, si se trata de hechos
cometidos en buque mercante que nave en aguas territoriales de otro
pas, sin que toque puerto, toda vez que el caso no aparece jurdicamente precisado en la regulacin de la ley mexicana, es de entenderse
que, a luz de la interpretacin de esta fraccin II en relacin con la
fraccin III, deber de aplicarse el principio de reciprocidad internacional, que, en su caso, permitira entender que el derecho aplicable ser
o el del pas al que pertenezca el buque mercante o el del pas al que
pertenezca las aguas territoriales.
La fraccin III es complemento del contenido de la fraccin anterior, en su parte segunda, si bien aqu hace referencia los delitos cometidos en buque extranjero surto en puerto nacional o aguas
territoriales del Estado mexicano. Esto establece la competencia de la
ley mexicana cuando dichos hechos supongan la turbacin de la tranquilidad publica o bien que el delincuente o el ofendido no fueren de
la tripulacin y, en caso contrario, se obrar conforme el principio
de reciprocidad; es decir, se aplica en general principio de territoriolidad de la ley mexicana, por tratarse de aguas territoriales, si el hecho
implica la turbacin de la tranquilidad pblica; en cambio, si no hay
afectacin a la tranquilidad pblica, por razon del delito cometido, entonces se aplicar la ley mexicana slo si el delincuente o el ofendido
no son parte la tripulacin, lo que implica que si el delincuente o
algunos de los afectados fueren parte de la tripulacin, ser aplicado el
principio real o de defensa o de la nacionalidad al cual pertenece
el buque, no importando que la nave se encuentre surta en puerto nacional o en aguas mexicanas.
La fraccin IV regula la situacin del trnsito de las aeronaves nacionales o extranjeras, en el territorio o en la atmsfera sobre territorio nacional o sobre las aguas territoriales, nacionales o extranjeras.
Por cuanto se refiere al contenido de la fraccin V, del artculo 5,
del cdigo penal, relativo a los delitos cometidos en las embajadas y le-
213
gaciones mexicanas en el extranjero, inicia expresando que se considerar como ejecutados en territorio de la Repblica, por lo que parece
pretender la aplicacin del principio de la territorialidad, al considerar
como parte del territorio nacional el lugar de ubicacin de las embajadas y legaciones mexicanas en el extranjero. Tal criterio, sin embargo,
ha sido frecuentemente impugnado por razn de que, en general, existe
uniformidad en entender que en las relaciones del derecho internacional, la inmunidad diplomtica implica un privilegio reconocido por el
derecho internacional al personal diplomtico y consular, que se apoya
el principio del estatuto personal o de la nacionalidad, tambin mencionado como principio de la subditana o principio de sujecin.
V. DERECHO INTERNACIONAL PENAL Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL
El estudio de la aplicacin del derecho penal en el espacio, guarda

relacin con el derecho internacional penal y el derecho penal internacional.
i. Derecho internacional pblico es aquel que se ocupa de las relaciones entre los Estados y se diferencia del derecho internacional privado en que este ltimo se orienta a la solucin de los problemas y
conflictos que se plantean entre particulares, derivados de la aplicacin
de las respectivas leyes nacionales en asuntos donde en principio parecen encontrar posible aplicacin las leyes de diversos pases; es decir, es
el que decide qu ley es aplicable de entre las diferentes legislaciones
nacionales, en la solucin de conflictos particulares.
El derecho internacional pblico es derecho pblico y derecho internacional. El denominado derecho internacional privado, en realidad, forma parte del derecho interno y no del derecho internacional,
aun cuando evidentemente guarda relaciones con este ltimo, no es derecho pblico, sino privado, razn por la cual, acaso con mayor precisin debera denominarse derecho privado internacional.
ii. El derecho internacional penal tiene por objeto de estudio de los
delitos tipificados a nivel internacional, va tratados y convenciones internacionales, suscritos por los respectivos pases, as como conocimiento de los mismos, por va de jurisdiccin penal internacional, lo
que naturalmente implica el mbito del derecho penal internacional,
asignado a la Corte Internacional de La Haya, como tambin, en su
caso, en Amrica, en relacin con los derechos humanos, a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.
En el presente siglo, con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, se pronunci el inters por precisar la prohibicin a determinados
hechos que se estimaban como lesivos derecho internacional en s,
214
implicando disposiciones con contenido de proteccin al hombre, independientemente del pas en que se encontrara o cual perteneciera.
En sntesis, este inters se orient hacia la conformacin de un derecho
penal y una justicia penal internacionales, reconocido y aceptado por
los Estados, de donde deriva la denominacin derecho internacional
penal.
El mbito jurdico penal que forma parte del derecho internacional
penal se ha desarrollado en dos lneas.
. Posibilidad de sancionar determinados hechos que afectan a los
individuos en cualquier lugar o circunstancia, en base a los tratados y
Convenios internacionales celebrados, ratificados por respectivos Estados, con lo que pasan a formar parte, tambin, el derecho Interno
de los respectivos pases, lo que genera la aplicacin del principio de
universalidad o extraterritorialidad total. Entre los temas aqu incorporados, aparecen los delitos vinculados con la trata de blancas, el genocidio y la piratera, entre otros.
. Una segunda lnea de pensamiento se orient hacia el establecimiento de una justicia internacional penal, sobre la base del Tratado de
Versalles, susceptible de ser aplicada de manera autnoma e independiente de la intervencin directa de los Estados miembros. En esta
lnea es que fue aprobado el Estatuto de Londres, con base en el acuerdo del 8 de agosto de 1945, que dio lugar al tribunal militar internacional de Nuremberg, el cual conoci, juzgo y conden a un grupo de
alemanes por crmenes de guerra y contra del humanidad. Como
tambin, de manera parecida, el Acuerdo del 25 de abril 1946, dio
vida al tribunal militar de Tokio, que a su vez juzgo y conden por crmenes de guerra y en contra de la humanidad a un grupo de japoneses.
De las orientaciones sealadas, la ms aceptada e incorporada por
los pases ha sido la primera, en la inteligencia de que el objetivo de la
presencia de un derecho y una justicia penal internacional, suponen un
anhelo universal. A la vez, significa que los delitos conceptuados en este
orden de ideas, deben aparecer recogidos en todos los pases incorporen tal concepcin de la justicia internacional, slo as es susceptible
su persecucin de manera directa por todos los pases miembros.
Actualmente, se distingue fundamentalmente tres grupos de delitos
objeto de la regulacin internacional:
Crmenes contra la paz, mbito del cual el concepto de la
agresin es bsico.
Crmenes de guerra;
Crmenes contra la humanidad.
215
Esta regulacin internacional, sin duda alguna plantea an serios

problemas, sobre todo en relacin con responsabilidad de los Estados
miembros. Siempre ser cuestionada, a la luz de la soberana, la posibilidad de que otro ente pblico internacional pueda dictar sanciones encontra de un Estado miembro, o bien, que habindose dictado stas, el
Estado miembro est obligado a aceptarlas y cumplirlas.
VI. EXTRADICIN
Dentro del derecho penal internacional, dos temas en especial guardan relevancia, la extradicin y al asilo.
1. Concepto de extradicin
La extradicin es la entrega que un Estado hace a otro, de un individuo, acusado o sentenciado, que se encuentra en su territorio y que el
segundo reclama, con el fin de juzgarlo penalmente o para que cumpla
y se ejecute la sancin, pena o medida de seguridad que le fue impuseta, conforme con las normas del derecho penal interno de un pas y de
las normas del derecho penal internacional.
Si bien la institucin jurdica de la extradicin fue conocida tanto
por los romanos, como durante la Edad Media, con la denominacin
actual de extradicin, aparece utilizado slo desde la primera mitad del
siglo pasado.
Los requisitos del extradicin son:
El requerimiento que hace un Estado a otro, respectivamente
denominados estado requirente, y estado requerido, acerca
de una persona que ha cometido un delito, con el fin de
procesar o de aplicarle una pena o medida de seguridad.
Entrega, por parte del Estado requerido, de la persona que se
requiere, la cual deber encontrarse fsicamente en su territorio.
Objetivo especfico del juzgamiento o del cumplimiento de la
pena o de la medida de seguridad impuesta por el Estado requirente.
2. Formas de extradicin
Extradicin activa. Por tal se entiende la accin del Estado requirente cuando solicita a otro Estado, (Estado requerido), le entrega de la
persona, con el objetivo sealado.
Extradicin pasiva. Es la accin del Estado requerido, cuando entrega al Estado requirente a la persona reclamada, para el objetivo de
la extradicin.
216
Extradicin espontnea. ste tipo es tambin conocido como oferta

de extradicin. Es el ofrecimiento de extradicin por parte de un estado,
en cuyo territorio se encuentra persona que deber ser objeto de
extradicin.
Extradicin voluntaria hace referencia de entrega voluntaria o autoentrega de la persona que ser objeto de extradicin al estado requirente. Obviamente aparece estrictamente relacionada con el concepto
anterior.
Extradicin de trnsito. Es el permiso de trnsito que otorg un gobierno para el traslado de una persona que sea objeto de extradicin
entre dos pases, durante el trnsito por su territorio, hasta llegar a su
destino de entrega, en el territorio del Estado requirente. Implica, por
esto, la autorizacin del Estado tercero, para que la persona objeto de
extradicin, sea conducida por su territorio o bien en algn buque o
aeronave de su pabelln, sea por el Estado reclamado o requerido, o bien
por el Estado reclamante o requirente, hasta su arribo al propio
Estado requirente.
3. Reextradicin
Se habla de reextradicin, cuando la persona que ha sido objeto
de extradicin entre el Estado requerido y el Estado requirente, encontrndose en este ltimo, es solicitada dicho Estado requirente, que
ahora se constituye en Estado requerido, en una nueva extradicin, por
parte de otro Estado requirente, para el mismo objetivo de juzgamiento
cumplimiento de una pena o medida de seguridad, por razn de la
existencia de un delito anterior y diverso de aquel por el cual fue primeramente extraditado.
4. Fuentes de la extradicin
En general, como fuentes de la extradicin se reconocen los tratados y los convenios internacionales, as como las declaraciones de reciprocidad, adems de las leyes mismas. Algunos autores reconocen como
fuente tambin a la costumbre.
Extradicin tiene su origen en dos clases de fuentes: las internas
y las internacionales.
i. fuentes internas de la extradicin. Estas fuentes son las leyes relacionadas del derecho interno. En Mxico, la Constitucin de la Repblica, en los trminos de lo dispuesto en el artculo 15 de la misma,
cuando expresamente se refiere:
No se autoriza la celebracin de tratados para extradicin de
reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que
hayan tenido en el pas donde cometieron el delito, la condicin de es-
217
clavos, ni de convenios o tratados, que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin.
El artculo 119 constitucional, establece las bases para el cumplimiento de la entrega de personas relacionadas con la comisin de un
delito entre los Estados de la Repblica, como tambin de la extradicin del mbito internacional.
Estas disposiciones, a su vez aparecen complementadas por lo dispuesto en el artculo 89, fraccin X, de la propia Constitucin, que establece entre las facultades de titular Ejecutivo Federal, la posibilidad de
celebrar tratados internacionales, sometindolos a la aprobacin del Senado, y a su vez, el artculo 76, fraccin I, de la Constitucin, seala,
entre las facultades exclusivas del Senado, la aprobacin de los tratados
internacionales y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo de
la Unin; y la parte final del artculo 18 constitucional, a su vez expresamente refiere:
Los gobiernos de los Estados, sujetndose a lo que establezcan las leyes
locales respectivas, podrn celebrar con la Federacin Convenios de carcter general para que los reos sentenciados por delitos del orden comn,
extinguen sus condenas en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal. La Federacin y los gobiernos de los Estados establecern instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores. Los reos de
nacionalidad mexicana que se encuentren purgando penas en pases extranjeros, podrn ser trasladados a la Repblica, para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptacin social previstas en este
artculo y los reos de nacionalidad extranjera, sentenciados por delitos de
orden Federal en toda la Repblica o de fuero comn en el Distrito Federal, podrn ser trasladados al pas de su origen o residencia, sujetndose
a los tratados internacionales que se hayan celebrado para este efecto.
En el mbito de la legislacin interna fundamental tambin el

contenido de la ley de extradicin internacional.
ii. Fuentes internacionales de la extradicin. Entre las fuentes internacionales de la extradicin, aparecen los diversos convenios bilaterales
y multilaterales que tiene suscrito el pas con el extranjero, en materia
de extradicin general, como tambin en relacin con la extradicin de
reos para la ejecucin de sentencias.
5. Principio de reciprocidad
En materia de extradicin un elemento de especial importancia es
el principio de reciprocidad. ste implica la costumbre existente en el
mbito internacional, en la cual un Estado se comporta de forma tal
que el Estado favorecido actua de igual manera con el mismo pas, en
base a la reciprocidad.
218
La extradicin observa como lmite formal al principio de legalidad

y otros ms que derivan de ste. Estos principios son:
i. Principio de la torre incriminacin, que implica que el delito o
delitos por los cuales una persona puede ser objeto de solicitud de extradicin, debe ser constitutivo de tal, tanto respecto del Estado requirente, como del Estado requerido.
ii. Principio de especialidad significa que queda prohibido para el
Estado requirente procesar o imponer penas a la persona extraditada,
por delitos diversos que de aquellos respecto de los cuales expresamente se
hizo el sealamiento en el requerimiento de extradicin. Este principio
ha observado una evolucin relevante, y consecuentemente ha sido objeto de reforma, en el sentido de incorporar, la posibilidad de ampliar el
enjuiciamiento, siempre que se trate de hechos anteriores y distintos, y
siempre que se hubiese solicitado autorizacin ampliatoria al Estado requerido y este no hubiese solicitado su inconformidad al respecto.
iii. Principio de no procedencia o no entrega por delito poltico.
ste est previsto por el Estado mexicano en el artculo 15 de la Constitucin, respecto, del delito poltico.
En relacin con conceptos del delito poltico, las legislaciones de los
pases lo conceptuan fundamentalmente en orden a dos criterios:
El criterio objetivo considera que ciertas conductas que producen
ciertos resultados, implican un contenido de carcter poltico en s mismo;
El criterio subjetivo vincula el contenido del delito poltico, fundamentalmente con las motivaciones de quien lo realiza;
El criterio mixto se conceptuar a partir de elementos tanto del conteniduo objetivo como, asimismo, de las motivaciones que definen el carcter subjetivo.
6. Limites de la extradicin
i. los lmites a la extradicin, en orden a la pena, son:
Quantum de la pena, en el sentido de que sta no debe ser
inferior a un ao de prisin como pena prevista; o bien no
debe ser inferior a cuatro meses de prisin como pena impuesta.
Prohibicin de la extradicin en relacin con las penas de
muerte o las que impliquen tratos inhumanos, crueles o negradantes.
ii. Los lmites a la extradicin en relacin con la persona del extraditado.
La negativa de la entrega de los nacionales;
La negativa de entrega de menores de dieciocho aos de
edad; y
219
La negativa de la entrega de personas respecto de quienes se

hubiese reconocido su condicin de asilados.
iii. Los lmites a la extradicin que rigen el mbito procesal vinculado con la extradicin son:
No autorizacin de la extradicin de personas, respecto de las
cuales se pretenda su juzgamiento por tribunales de excepcin,
los tribunales creados ex post facto;
No procedencia del extradicin frente a procedimientos que
ya hubieran sido previamente resueltos y, por tanto, tengan el
valor de cosa juzgada; (prohibicin del non bis in idem);
No autorizacin de la extradicin, de personas cuya sentencia
hubiera sido dictada en juicio seguido en rebelda, o sin estar
presente en el juicio oral, o con violacin a sus garantas de
audiencia y defensa.
VII. DERECHO DE ASILO
1. Concepto
El derecho de asilo es la proteccin que dispensa un Estado a una
persona perseguida penalmente por otro Estado, en relacin con asuntos que son de carcter poltico. Est es la regulacin jurdica de una situacin, en cierta forma, opuesta a la extradicin. En efecto, un caso
implica la entrega del procesado o sentenciado de un pas a otro en relacin con todo tipo de delito salvo el delito poltico; en el otro caso, implaca la proteccin un Estado a una persona perseguida por otro Estado
y, consecuentemente, supone la negativa de la entrega de ellas al Estado que los persigue, precisamente en tratndose de delitos polticos.
El derecho de asilo fue conocido sobre todo durante la Edad Media,
poca en donde los conventos y las iglesias fueron frecuentemente lugares de asilo o de refugio. En ese poca, sin embargo, oper como una
forma para limitar la aplicacin relacionada con delitos del orden comn y no por delitos del orden poltico. A diferencia de aquella institucin, en la actualidad, en trminos generales el asilo procede precisamente
en relacin con los delitos polticos.
2. Formas de asilo
Existen dos formas asilo. El asilo territorial y el asilo diplomtico.
a) Asilo territorial
En relacin con las leyes mexicanas es el asilo que otorga el Estado
mexicano, en su territorio, a las pruebas que habiendolo solicitado, les
sea concedido. El concepto aparece relacionado con los refugiados pol-
220
ticos que solicitan asilo en un cierto pas, al salir del pas en que son
perseguidos.
b) Asilo diplomtico
Encuentro apoyo en los tratados y la costumbre del derecho internacional y ha tenido un importante desarrollo en Latinoamrica. Implica
la proteccin que el solicitante de asilo recibe, dentro del espacio territorial del propio pas en que es perseguido, en las representaciones diplomticas o legaciones de un pas extranjero que otorga y concede
asilo al solicitante, impidiendo, como consecuencia, que el Estado perseguidor lo detenga, ha riesgo de violacin de la inmunidad diplomtica,
generando un conflicto de carcter internacional entre Estados asilante y el Estado persecutor, en que se encuentra la legacin extranjera.
En relacin con esta figura se hay intentado afirmar, como, principio, el de la extensin de la territorialidad del pas en el extranjero,
considerando al espacio de las legaciones extranjeras como una estnsin del territorio nacional, criterio, ste, sin embargo, que invariablemente ha sido cuestionado. La misma situacin, sin embargo, aparece
respetada en trminos de la aplicacin de principio del estatuto personal o de la nacionalidad, en donde el espacio en que habitan los representantes de un gobierno extranjero, que gozan de inmunidad diplomtica
es, a su vez, objeto de una extensin del privilegio a ellos concendido. La
materia, naturalmente aparece relacionada con el mbito de la aplicacin de la ley en relacin con las personas.
CAPTULO DCIMO SEXTO
APLICACIN DE LA LEY PENAL

EN ORDEN A LAS PERSONAS
SUMARIO: I. Concepto.
II. Inmunidades. 1. Inmunidad poltica. 2. La inmunidad diplomtica (estatuto personal). a) La Convencin de Viena. b) El
articulo 33 constitucional. III. Indemnidades.
1. CONCEPTO
La aplicacin de la ley penal en orden a las personas, en Mxico,

como la mayora de los pases, parece regulador sobre la base general de prensa que tener igualdad que, como garanta, afirma la
constitucin en su artculo primero. En consecuencia, el principio general aplicable la materia es que dentro del territorio nacional se aplique la ley penal, por igual, a todos los habitantes de la misma,
nacionales extranjeros por los hechos previstos como delito, cometidos
en su territorio.
Las excepciones a dicho principio, respecto de la aplicacin de la
ley penal en forma extraterritorial fueron objeto de anlisis en el captulo relativo a la aplicacin de la ley penal en el espacio. Por cuanto se
refiere a la aplicacin de la ley penal en orden a las personas, las excepciones al principio general mencionado, aparecen recogidos en las
as denominadas inmunidades, que pueden ser polticas o diplomticas y en los inmunidades que recoge la ley penal mexicana. A ellas
nos referimos a continuacin.
II. INMUNIDADES
1. La inmunidad poltica
En relacin con el mbito de la inmunidad poltica de la aplicacin de
la ley penal aparece bsicamente recogido en trminos de los previsto
en el Ttulo Quinto, de la Constitucin de Repblica, sobre la responsabilidad de los funcionarios pblicos, en trminos de los artculos
109, 110, 111 y 114 de la Constitucin, como, asimismo, conforme a lo
previsto en la ley de responsabilidades de los servidores pblicos.
221
222
En el mbito estrictamente penal el tema que nos ocupa guardar relacin con el desafuero o declaracin de procedencia, prevista en el
artculo 111 de la Constitucin y en lo dispuesto en las respectivas leyes
de los Estados.
El artculo 111 refiere:
Para proceder penalmente contra los Diputados y Senadores al Congreso
de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Secreterarios de Despachos, los jefes de Departamento Administrativo, loa Representantes a la Asamblea del Distrito Federal, el Titular del
rgano de gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica, y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, por la
comisin de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cmara de Diputados declarada por mayora absoluta de sus miembros presentes en sesin, si a ha o no lugar a proceder contra el inculpado.
Si la resolucin de la Cmara fuese negativa, se suspender todo procedimiento ulterior, pero ello no ser obstculo para que la imputacin por la
comisin del delito contine su curso, cuando el inculpado haya concluido
el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos del
la imputacin.
Si la Cmara declara que ha lugar a proceder, el sujeto quedar a disposicin de las autoridades competentes para que acten con arreglo a la
ley.
Por lo que toca el Presidente de la Repblica, slo habr lugar a acusarlo
ante la Cmara de Senadores en los trminos del artculo 110. Su procedencia operara, slo respet dos delitos graves del orden comn, por
el delito de traicin a la patria. En este supuesto, la Camara de Senadores resolver con base en la legislacin aplicable.
Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales y Magistrados de los tribunales
Superiores de Justicia, de los Estados, se seguir el mismo procedimiento
establecido en ste artculo, pero en este supuesto, la declaracin de procedencia ser para el efecto de que se comunique a las legislaturas locales, para que ejercicio de sus atribuciones, procedan como
corresponda.
Las declaraciones y resoluciones de las cmara de Diputados y Senadores
son inatacables.
En efecto de la declaracin de que haya lugar a proceder contra el inculpado ser separarlo de su encargo, en tanto este sujeto a proceso penal.
Si ste culmina en sentencia absolutoria el inculpado podr resumir su
funcin. Si la sentencia fue condenatoria y se trata de un delito cometido en el ejercicio de su encargo, no se conceder al reo la gracia del indulto.
En demandas del orden civil que se entablen contra cualquier servidor
pblico no se requer declaracin de procedencia.
Las sanciones penales aplicarn acuerdo con lo dispuesto en la le-
223
gislacin penal y tratndose de delitos por cuya comisin el autor obtenga

un beneficio o caucen daos o perjuicios patrimoniales, debern graduarse
de acuerdo con el lucro obtenido, y con la necesidad de satisfacer los
daos y perjuicios causados por su conducta ilcita.
Las sanciones econmicas no podrn exceder de tres tantos de los
beneficios obtenidos o de los daos o perjuicios causados.

El procedimiento de un juicio poltico slo podr iniciarse durante el
periodo en el que el servidor pblico, desempee su cargo, y dentro de un
ao despus. Las sanciones correspondientes aplicarn en un perodo no
mayor tamao de un ao a partir de iniciado el procedimiento.
La responsabilidad por delitos cometidos durante tiempo del encargo, por
cualquier servidor pblico, ser exigible de acuerdo con los plazos de
prescripcin consignados en la ley penal, que nunca sern inferiores a tres
aos. Los plazos de prescripcin se interrumpen en tanto servidor pblico,
desempea alguno de los cargos a que hace referencia al artculo 111.
La ley sealar los casos de prescripcin de responsabilidad administrativa,
tomando en cuenta la naturaleza y consecuencia de los actos u omisiones
en que hace referencia la fraccin III del artculo 109. Cuando dichos
actos u omisiones fuesen graves, los plazos de prescripcin no sern
inferiores a tres aos.
Atento a la regulacin sealada, se establecen las bases de la

inmunidad poltica de los servidores pblicos que, a su vez aparece
precisada los trminos de las leyes secundarias relacionadas.
2. Inmunidad diplomtica. (Estatuto personal)
En relacin con el fundamento de la inmunidad diplomtica, referente
al personal diplomtico o consular, aparece regulado en trminos del
artculo 5, fraccin V, del cdigo penal, en donde se expresa: se
considera como ejecutados en territorio de la Repblica: fraccin V.
los cometidos en las Embajadas y Legaciones mexicanas. En su
oportunidad, al estudiar la aplicacin de la ley penal en el espacio, se
analiz el alcance de este principio, que debe entenderse en el sentido de
implicar un privilegio respecto de las personas y, por lo mismo, la
aplicacin extraterritorial del principio del estatuto personal o de la
nacionalidad de la ley mexicana.
La violacin a la inmunidad y neutralidad aparece tipificada como
delito en el Cdigo penal, en trminos del artculo 148; a su vez, la
regulacin de la materia misma de la inmunidad diplomtica, aparece
fundamentalmente previsto en los artculos de los tratados y convenciones
internacionales, suscritos por los pases miembros y que, en Mxico,
supone un procedimiento que exige la firmada por parte del Presidente
224
de la Repblica, en trminos de lo dispuesto en el artculo 89, fraccin X,

que expresa: Dirigir la poltica exterior y celebrar tratados
internacionales sometidolos a la aprobacin del Senado, a su vez en
relacin con el artculo 76 que, a su vez, recoge la obligacin de la
ratificacin de aquellos por parte del Senado.
a) La Convencion de Viena
En relacin con el tema que nos ocupa, particular relevancia tiene la
Convencin de Viena, que es la base principal de la regulacin de las
relaciones diplomticas internacionales. Suscrita el 18 de abril de 1961,
previene en el artculo 31 que el agente diplomtico gozar de inmunidad
de la jurisdiccin penal del Estado receptor, precisando, sin embargo, que
tal inmunidad no lo exime de la jurisdiccin del Estado acreditante, y el
artculo siguiente, refiere que el Estado acreditante puede renunciar a la
inmunidad de jurisdiccin de sus agentes diplomticos y de las personas
que gozan del inmunidad.
A su vez el artculo 37 refiere: los miembros de la familia de un
agente diplomtico que formen parte de su casa, gozarn de los
privilegios e inmunidades siempre que no sean nacionales del Estado
receptor. Asimismo, se agrega que los miembros del personal
administrativo y tcnico de la misin, con los miembros de sus familias
que forman parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales
del Estado receptor, ni tengan en l su residencia permanente y los
miembros del personal de servicio de la misin que no sean nacionales del
Estado receptor, ni tengan en l su residencia, a su vez sern protegidos
por el privilegio de la inmunidad, por los actos realizados en el
desempeo de sus funciones.
b) El artculo 33 constitucional
En el mbito de la relacin internacional llega a acontecer que un
extranjero deje de resultar grato al pas en que se encuentre habitando.
Frente a tal contingencia existe la posibilidad de que el Estado receptor lo
considere como persona non grata y, por lo mismo, determine su
expulsin del pas. En Mxico, esta situacin aparece regulada en
trminos de lo dispuesto en el artculo 33 constitucional, que
expresamente seala:
Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el
artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga el Captulo
Primero, Ttulo Primero de la presente Constitucin; pero el Ejecutivo de
la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar del territorio
nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo a todo el ex-
225
tranjero cuyo permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no

podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polticos del pas.
III. INDEMNIDADES
Se entiende por indemnidad, aqul privilegio por virtud del cual una
persona, queda eximido de toda responsabilidad penal por la realizacin
de los actos a que dicha indemnidad hace referencia. En Mxico, es
entenderse que implican indemnidad:
a) Los actos del Presidente de la Repblica que no impliquen
traicionar a la patria o delito grave del orden comn, durante el tiempo de
su encargo.
b) Los actos de los miembros del Congreso de la Unin y de los
miembros de la Asamblea de Representantes, en trminos de lo dispuesto
en el artculo 73 constitucional, relativo a las facultades del Congreso,
fraccin VI, referente a las facultades para legislar en el Distrito Federal,
inciso tercero, relativo a la Asamblea de Representantes instituida como
rganos de Representacin Ciudadana del Distrito Federal y que refieren
en lo conducente los Representantes del Asamblea son inviolables por
las opiniones que manifiesten en el desempeo de sus cargos y el
Presidente del Asamblea deber velar por el respeto al fuero
constitucional de sus miembros y por la inviolabilidad del recinto en
donde se reunen a sesionar.
El artculo 61, a su vez, refiere la misma situacin respecto de los
Diputados y Senadores, quienes igualmente son inviolables por la
opiniones que manifiesten el desempeo de sus cargos y no pueden ser
reconvenidos por ellas. El Presidente de la Cmara velar por el respeto al
respeto al fuero constitucional de los miembros de la misma y por la
inviolabilidad del recinto en donde se reunan a sesionar.
CAPTULO DCIMO SPTIMO

EN ORDEN A LA MATERIA
SUMARIO: I. Concepto. II. Jurisdiccin del orden federal y del
orden comn.
I. CONCEPTO
Por razn de que el Estado mexicano se encuentra polticamente

conformado como Estado federal, integrado por 31 Estados, libres y
soberanos en cuanto su rgimen interior, adems de un Distrito Federal,
unidos todos en un solo Estado por el pacto federal, conforme a lo
dispuesto en los artculos 40 y 41 de la Constitucin, se origina una doble
jurisdiccin, por una parte, la jurisdiccin en materia federal y por la otra
la jurisdiccin en materia del orden comn.
II. JURISCCIN DEL ORDEN FEDERAL Y DEL ORDEN COMN
Son de materia federal, todos aquellos mbitos de la regulacin

jurdica del pas que expresamente ha sealado el artculo 73 de la
Constitucin.
En la medida en que las reas objeto de regulacin no aparezcan
recogidas en artculo constitucional sealado, debe entenderse que son
jurisdiccin estatal y del Distrito Federal, con fundamento en el alcance
del principio Federal recogido en el artculo 40 constitucional, en relacin
con artculo 124 de la misma.
En este orden de ideas, en lo relativo a la legislacin penal, en la
medida en que la materia no aparece como tema regulado en el artculo 73
de la Constitucin, queda entendido que dichas materia es objeto de
regulacin por parte de los gobiernos de los Estados de la Repblica.
La consecuencia de esto es que en el Estado mexicano existe, como
principio general, un Cdigo penal, un Cdigo de Procedimientos penales
y una ley de ejecucin de sanciones para la jurisdiccin Federal y otros
tantos para cada uno de los Estados de la Repblica y para el Dis227
228
trito Federal (ley de normas minimas) lo que significa 32 ordenamientos

penales sustantivos, adjetivos y ejecutivos en el pas. Esto es lo que en el
lenguaje forense regular, se conoce como la Legislacin penal del orden
Federal y la legislacin penal del orden comn.
La excepcin al criterio general apuntado es el caso del cdigo penal
para el Distrito Federal en materia comn, que es el mismo para la
Federacin en materia de jurisdiccin Federal. Existe tambin en el
mbito de regulacin de la ejecucin, la Ley General de Normas Mnimas
sobre Readaptacin Social de Sentenciados, que tiene fuerza vinculante
federal, en manera tal que las leyes ejecucin de los Estados deben
delimitar su regulacin en base a los principios sealados en esa.
As lo refiere el artculo primero del cdigo penal, cuando
expresamente seala que el mismo se aplicar en el Distrito Federal, para
los delitos de la jurisdiccin los tribunales comunes y en toda la
Repblica, para la de los tribunales federales.
La determinacin de la jurisdiccin de unos y otros, en la medida en
que se trata del mismo ordenamiento penal, deriva bsicamente de lo
dispuesto la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, articulo
51, en donde expresamente se refiere a los delitos del orden federal,
expresando:
Son delitos del orden federal:
a) Los previstos en las leyes federales y los tratados;
b) Los sealados en los artculos 2 a 5 del cdigo penal;
c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos o
personal oficial de las legaciones de la Repblica y cnsules
mexicanos;
d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras;
e) Aquellos en los que la Federacin sea sujeto pasivo;
f) Los cometidos por un funcionario o empleado federal, en ejercicio de
sus funciones poco motivo de ellas;
g) Los cometidos en contra de un funcionario o empleado federal en
ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas;
h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio
pblico federal, aunque dicho servicio est descentralizado o
concesionado;
i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio pblico
federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfaccin de
dicho servicio, aunque ste se encuentre descentralizado o
concesionado;
229
j) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de

alguna atribucin o facultad reservada a la federacin;
k) Los sealados en el artculo 389 del cdigo penal, como se prometa o
se proporcione un trabajo en dependencia, con un organismo
descentralizado o empresas de participacin del gobierno federal.
A la vez, es asimismo relevante el artculo 6, primer prrafo, del

cdigo penal, que relaciona a la as denominadas leyes penales
especiales, integradas por aquellas disposiciones legales que aparecieron
recogidas en leyes no penales, sin embargo, en su contenido observan
disposiciones que si son de carcter penal por cometer un tipo delictivo y
la sancin penal correspondiente, en ocasiones de manera directa y, en
otras, por va del reenvo al cdigo penal. As, el artculo sealado
expresa: cuando se cometa un delito no previsto en este cdigo, pero s
en una ley especial o en un tratado internacional de observacin
obligatoria en Mxico, se aplicarn stos, tomando en cuenta las
disposiciones del Libro Primero del presente cdigo y, en su caso, las
conducentes del Libro Segundo.
En los pases cuyo rgimen jurdico poltico no plantea la existencia
de una Federacin de Estados, sino que supone la presencia de un solo
Estado centralizado o dividido polticamente en manera Departamental,
naturalmente no tendr razn de ser la existencia de la doble jurisdiccin.
El Estado Federal, en cambio, de acuerdo con su definicin
legislativa, puede regular de una manera nica, bajo una sola jurisdiccin
federal el mbito penal, o bien puede dejar tal regulacin a cargo de los
Estados miembros, original, incluso, como una tercera posibilidad, puede
prever la doble jurisdiccin, como es el caso de Mxico, en donde existe
la jurisdiccin Federal y la jurisdiccin comn. Naturalmente, dentro de
esta ltima forma, al prever la existencia de delitos del orden federal
frente a delitos del orden comn, si bien esto supone un respetable
autonoma interna de los Estados miembros, origina, a la vez, la presencia
de un aparato judicial doble, Federal uno y del orden comn el otro, que
obviamente tiene que funcionar en todos y cada uno de los Estados de la
Repblica, como respeto al principio bsico del pacto Federal.
Independientemente de tal estructura orgnica penal procesal penal y
Ejecutiva, funciona en forma relacionado el juicio constitucional de
garantas que, en Mxico, se conoce como el juicio de Amparo.
CAPTULO DCIMO OCTAVO
CONCURSO APARENTE DE NORMAS

SUMARIO: I. Concepto. II. Ubicacin sistemtica. III. Hiptesis del concurso
aparente de normas. IV. Concurso de leyes y concurso aparente de leyes.
V. Concurso aparente de normas y sucesin de leyes pena1es. VI. Legislacin
mexicana sobre concurso aparente de normas penales. VII. Criterios de solucin
jurdica del concurso aparente de normas. 1. Criterio nico. 2. Criterio
mltiple. VIII. Principios que rigen el concurso aparente normas. 1. Principios
de especialidad. 2. Principio consuncin o absorcin. 3. Principio de
subsidiariedad. IX. La ley penal mexicana.
I. CONCEPTO
Se entiende por concurso aparente de normas la regulacin jurdica

simultnea de un mismo hecho, que aparece regulado por dos ms normas
diferentes, que resultan ser incompatibles entre s, de manera tal que slo
una de ellas es la aplicable.
En relacin con la terminologa utilizada al respecto, vale sealar, que
el tema aparece descrito en formas diversas, entre otras: concurso
aparente de normas, concurso aparente de leyes, concurso ficticio de
leyes, concurso aparente de tipos, concurso aparente de delitos,
concurrencia de normas incompatibles entre s, colisin de normas
penales, concurso ideal impropio, conflicto aparente de normas,
etctera.
Independientemente de su denominacin que sin duda es lo menos
importante, lo cierto es que el tema es relevante en la medida en que es
frecuente la concurrencia de diversas normas susceptibles de ser
aplicables, para la regulacin de un mismo hecho delictivo, razn por la
cual, es necesario determinar cul es la que debe aplicarse.
II. UBICACIN SISTEMTICA
En la medida en que implica la definicin de cul es la norma

aplicable de entre varias, es claro que el tema debe ser estudiado en el
mbito de la teora de la ley penal.
231
232
III. HIPTESIS DEL CONCURSO APARENTE DE NORMAS
La hiptesis en que es susceptible de presentarse la concurrencia de

normas aparentes, son las siguientes:
Entre normas de la parte general de la ley penal;
Entre normas de la parte especial de la ley penal;
Entre normas incorporadas en la parte general y tambin en la
parte especial de la ley penal;
Entre normas del cdigo penal y una ley penal especial; y
Entre normas establecidas en leyes penales especiales.
IV. CONCURSO DE LEYES Y CONCURSO APARENTE DE LEYES
Existe una clara diferencia entre el concurso aparente de leyes y el

concurso de leyes o concurso de delitos.
El primero implica la necesidad de precisar cul es ley aplicable al
caso concreto, de entre diferentes leyes que aparentemente regulan la
misma situacin. El Concurso de leyes, en cambio, regularmente
mencionado como Concurso de delitos, implica un fenmeno distinto,
derivado de la aplicacin de diversas leyes penales por la realizacin de
diversos delitos, cometidos en una o varias conductas (concurso ideal y
concurso real); o lo que es lo mismo, implica la aplicacin plural de una
misma ley penal o la aplicacin de diversas leyes penales, por la comisin
plural de un mismo tipo de delito o bien diversos tipos de delitos,
cometidos en diversas ocasiones (concurso homogneo, comisin de
varios homicidios y concurso heterogneo comisin de robo, homicidio y
lesiones), con una o varias acciones, cometidos por una o varias personas
(delito unipersonal o concurso de personas en la comisin del delito), lo
que a su vez, origina un problema que es diferente: uno es el caso del
concurso de delitos, (concurso real y concurso ideal) y otro en el
caso del concurso de personas en la comisin de un delito, analizados,
ambos, en el mbito de la teora del delito, lugar donde sistemticamente
corresponde su estudio.
V. CONCURSO APARENTE DE NORMAS Y SUCESION DE LEYES PENALES
Existe una clara diferencia entre ambos institutos jurdicos. El primero

se define en funcin del concepto que se viene sealando en este
captulo. La sucesin de leyes penales se vincula con el mbito de la
aplicacin de la ley penal en el tiempo, es decir, el derivado de la
necesidad de determinar cul es la aplicable al caso concreto de acuerdo
con el tiempo de comisin del delito, de entre diferentes leyes que
233
han estado vigentes sucesivamente en tiempos diversos, y que, por lo

mismo, se hace indispensable precisar; naturalmente principio el principio
rector es el tempus comissi delicti.
El concurso aparente de normas, en cambio, invariablemente implica
la aplicacin una sola norma, entre diversas de ellas, en principio
aparentemente aplicables a un solo hecho determinado, siendo las normas
simultneas en el tiempo, y concurriendo en un mismo momento y de
entre las cuales slo una ser la aplicable.
VI. LEGISLACIN MEXICANA SOBRE EL CONCURSO APARENTE DE
NORMAS PENALES
El cdigo penal mexicano regula la institucin que nos ocupa, en los

trminos de lo dispuesto en segundo prrafo, del artculo 6, cuando
expresan: cuando una misma materia parezca regulada por diversas
disposiciones de especial prevalecer sobre la general.
VII. CRITERIOS DE SOLUCIN JURDICA DEL CONCURSO APARENTE
DE NORMAS
La doctrina penal, en general, sigue alguno de los siguientes criterios:

1. Criterio nico
Se estima que un solo criterio suficiente para resolver todos casos;
2. Criterio mltiple
Se estima la conveniencia de manejar diferentes criterios.
El cdigo penal mexicano en la regulacin sealada, que reform a la
precedente, sigue la orientacin slo criterio de un solo criterio como
suficiente, con anterioridad a la forma se sigui el criterio puesto. La
doctrina penal mexicana, sin embargo, regularmente ha acudido y
utilizado otros criterios para resolver los diferentes casos que se plantean.
VIII. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CONCURSO APARENTE DE NORMAS
Los principios que rigen la materia son los siguientes:

Prncipe de especialidad. A este principio es aplicable la norma
especial que, en sus elementos, contiene todos los elementos que
previene la norma general, ms al como otro elemento especfico
que los adiciona.
Principio de consuncin o absorcin. Este principio pero
cuando la materia regulada por una norma, se estima que-
234
da subsumida o absorbida dentro de la materia regulada por otra

norma, misma que se estima de mayor amplitud y que, por tanto,
sera la aplicable.
Principio de subsidiariedad. El presente principio se presenta
cuando en la regulacin del hecho, una norma resulta ser
principal y primaria respecto de otra, que se estima subsidiaria o
secundaria.
Principio de alternatividad. Este principio eventualmente se
menciona, sin embargo es cuestionado.
1. Principio de especialidad
La caracterstica fundamental del concurso aparente, consiste en que
supone un hecho que aparece regulado formalmente por varios que tipos
penales, pero en realidad el contenido de su injusto es determinado con
precisin solo por uno de ellos y por esto con razn, se afirma que la ley
especial deroga a la ley general y que el tipo especial se aplica sobre el
tipo general.
Expresando lo mismo en otros trminos, si caracteriza, porque el
contenido preceptivo o prohibitivo de la norma aparece conformado con
todos los elementos de que rene la norma general ms uno o varios
elementos diferentes especficos que la diferencian de aquella.
La concurrencia deriva de que aparentemente resultan aplicables las
normas que regulan la situacin general, pero slo una, la norma
especfica, regula tambin los elementos especficantes a que se refiere el
tipo especial (Vgr.: el delito de parricidio, hoy regulado como delito
calificado de homicidio en razn del parentesco, en trminos de lo
previsto en el artculo 323 del cdigo penal reformado, contiene todos los
elementos del tipo de homicidio simple, razn por la cual la norma
general de este ltimo previsto en el artculo 302 le es aplicable en lo
general, sin embargo, el elemento especificante la relacin de parentesco,
no lo regular la norma general, por lo cual no es la aplicable y si lo es el
tipo previsto el artculo 323).
La claridad este principio y de su alcance, ha llevado a que una parte
importante de la doctrina penal lo considere como criterio suficiente en la
solucin de los problemas relacionados con la concurrencia de las normas
incompatibles. Este ha sido el criterio seguido por el legislador penal
mexicano, es reformar la ley penal.
2. Principio de consuncin o absorcin
El principio de consuncin toma como punto de partida el desvalor de
la conducta y el del resultado. El desvalor de la conducta se prohbe puede
evitar de la causacin del resultado no querido socialmente y que pre-
235
lisamente por esto implica el desvalor del resultado. A su vez, tal desvalor
se refleja en el grado de la pena. se afirma, as, que hay consuncin o
absorcin, cuando la pena referida a tal desvalor consume o absorbe a
la pena que deriva de otros delitos, cuya regulacin formal queda
consumida y absorbida por el desvalor de la conducta principal. (Vgr.: en
el caso del delito de homicidio, queda entendido que resultan consumidas
o absorbidas las lesiones causadas al propio individuo con antelacin al
resultado de muerte, o que produjeron el resultado de muerte y por esto la
penalidad aplicable ser solo la relacionada al delito de homicidio). Al
respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado:
CONCURSO APARENTE DE LEYES EN MATERIA PENAL. En
ocasiones un tipo describe un estado inferior de una violacin, y otro una
mas grave, resultado entonces que el estado inferior, est captado
igualmente por otro tipo y surge entonces llamado concurso aparente de
leyes; de aplicarse las dos normas se estara frente a una recalificacin
tpica del hecho y se violaran las garantas del acusado. (Semanario
Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo CXII, pgina 725).
HOMICIDIO Y RESISTENCIA DE PARTICULARES, DELITO DE. Si
el reo uso lo fuerza para evitar que los agentes de la autoridad ejercieran
sus funciones, pero ese ejercicio de fuerza cedi mediante una conducta
homicida, considerar ese ejercicio fuerza como homicidio y como
elemento del delito creado por el tipo del artculo 180 del cdigo penal,
resistencia a la autoridad mediante el ejercicio de fuerza, implica una
recalificacin en subordinacin al tipo, recalificacin que es violatoria de
garantas, por ello, es que ante ese aparente concurso de leyes, ste se
resuelve mediante el principio de la consuncin y habrn de sancionarse
por el tipo que describe estado superior de la violacin. (Semanario
Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo CXII, pgina 725).
El principio de consuncin o absorcin ha sido criticado por la

doctrina, sealando que la absorcin de una disposicin en otra, y slo
una caracterstica comn a todos los casos de concurrencia aparente de
normas, observndose, tambin, que la afirmacin de que una norma es de
mayor alcance que otra, dice poco y resulta obscura, razn por la cual es
preferible, ante su falta de autonoma, aprovechar otros principios como el
de la especialidad, principalmente.
3. Principio de subsidiariedad
Se habla de subsidiariedad, cuando al concurrir dos o ms normas en
aplicacin posible a un mismo hecho, se considera que tiene aplicacin
la norma principal o primaria y no la subsidiaria, secundaria o
supletoria. Al respecto, se ha sealado, con razn, que en realidad este
236
Principio guarda una estrecha relacin con el contenido del principio de

especialidad.
IX. LEY PENAL MEXICANA
Con anterioridad a la reforma penal de 1983, el cdigo penal

expresamente se refiri al criterio de la mayor gravedad de la pena, en los
trminos de lo previsto en el precedente artculo 59 expresaba: cuando
un delito puede ser considerado bajo dos o ms aspectos, y bajo cada uno
merezca una sancin diversa, se impondr la mayor. La situacin, en
consecuencia, no aparecera regulada en funcin del contenido de la
norma sino en funcin de la gravedad de la pena, de aqu que, de entrada,
la reforma represent una evidente mejora y avance de legislacin penal
mexicana.
Reforma incorporada adopt el principio de especialidad, como forma
de solucin del conflicto aparente de normas.
SEGUNDA PARTE
TEORA GENERAL DEL DELITO
CAPTULO DCIMO NOVENO
LA TEORA GENERAL DEL DELITO (I):

CONCEPTO Y EVOLUCIN GENERAL
DE LA TEORA DEL DELITO
SUMARIO: I. Concepto. II. Teora unitaria y teora pluralista o estratificada del
delito. III. Criterios de sistematizacin. 1. Criterio hecho-autor. 2. Criterio autorhecho. IV. Los modelos de sistematizacin. 1. Esquema del modelo objetivosubjetivo. 2. Esquema del modelo del injusto objetivo conducta antijurdicay
culpabilidad subjetiva psicolgica causal naturalista de Franz von Lizt. 3. Esquema
del modelo causalista del injusto objetivo conducta tpica y antijurdica y
culpabilidad psicolgica (modelo causal naturalista de Lizt-Beling).
4. Esquema del modelo del causalismo valorativo. 5. Esquema de la prelacin
lgica del delito. 6. Esquema del modelo finalista por Hans Welzel.
7. Esquema de anlisis poltico criminal funcionalista. 8. Otras orientaciones
poltico criminales.
I. CONCEPTO
La teora del delito es aquella parte de la ciencia del derecho penal

que explica el concepto y contenido del delito, a partir de las
caractersticas que lo integran.
La teora del delito, al igual que el principio de legalidad, surge como
un elemento eminentemente garantista, derivado del pensamiento
racionalista e iusnaturalista del Iluminismo, que se ocupo de construir las
bases del nuevo estado de derecho, uno de cuyos aspectos fundamentales,
es la definicin de las relaciones entre gobernante y gobernado, con el
objetivo de evitar el abuso de la autoridad y la arbitrariedad en el ejercicio
del poder. La teora del delito, as, surge como un componente
fundamental de garanta para la persona en su relacin social.
La teora del delito obedece a objetivos eminentemente prcticos para
determinar dentro del mayor grado de precisin posible, si existe como un
delito, por suponer la realizacin de un comportamiento que se adecua a
los elementos caractersticos lo cierto tipo.
No se trata nicamente de una afirmacin general en el sentido de
que una cierta conducta es un delito porque corresponde al contenido
239
240
general de la conducta prevista en tipo penal; se trata, en cambio, de hacer

dicha afirmacin, pero de manera tal que implican el mayor grado de
precisin, teniendo en cuenta que de la respuesta que al respecto se
seale, habrn de producirse consecuencias jurdicas de las que deriva no
slo la afectacin de bienes jurdicos del justiciable, sino que, unido a
ello, implica tambin una garanta fundamental para la sociedad misma.
Toda persona, en cualquier momento, puede ser objeto de la imputacin
de un hecho criminoso. De ah la precisin que se d en la afirmacin
acerca de la existencia o no existencia del delito. La teora del delito es as
un factor esencial de garanta para todos los miembros de la sociedad.
Por otra parte, la teora intervencin en el mbito del servicio de la
administracin de justicia (el juez, el defensor, el Ministerio Pblico y su
coadyuvancia), en la medida en que favorece la conformacin de criterios
ms uniformes que permiten determinar, con el mayor grado precisin, y
con el menor grado de arbitrariedad, la existencia del delito de
responsabilidad del agente, sobre tal base, permite tambin el juzgador, la
aplicacin de la pena ms justa y adecuada, por va de la
individualizacin.
Se hace necesario, por esto, no slo la verificacin acerca de la
existencia del tipo penal, cuyo contenido prohibitivo resulta violado por la
realizacin de la conducta y del resultado que lesionan el bien jurdico
penalmente protegido, sino, es necesario ver si existe igual
correspondencia relacin con todos y cada uno de los elementos que
integran la circunstancia de ese comportamiento y que implican de
manera exacta y precisa la existencia de los elementos descriptivos,
objetivos, normativos y subjetivos del tipo.
Adems, es necesario analizar si, en el caso, se presentan o no otro
tipo de valoraciones que recoge la ley penal y de las cuales pudiera
dedicarse la inexistencia del injusto, o bien la imposibilidad de
responsabilizar al autor, aspectos con los que se conforma el concepto que
doctrina mayoritariamente entiende como delito (delito en sentido
amplio), o bien, que an llegando a la conclusin de que hay delito
porque existe el injusto y el culpable, la persona, no obstante no es
posible poner la pena, por razn de la presencia de alguna excusa
absolutoria incorporada en la ley penal por razones de poltica criminal.
En fin, todos estos elementos, observados a la luz de un cierto criterio
de anlisis y dentro de un cierto modelo de sistematizacin, son los que
conforman el mbito de la teora del delito, la cual permite una aplicacin
ms precisa y armoniosa de la ley, impidiendo la arbitrariedad en la
interpretacin de la ley en la imposicin.
241
Tanto el procedimiento de anlisis, cuanto el modelo sistemtico de

sntesis deben responder a un orden lgico.
ste contenido conceptual del teora del delito, permite el
establecimiento de un orden lgico para averiguar y a firmar la existencia
o ausencia del delito, de la responsabilidad del autor y de la punibilidad, y
es congruente con ese camino metodolgico denominado dogmtica
jurdica penal, siguiendo la denominacin que por vez primera utilizar
en su oportunidad, Rudolph von Ihering.
II. TEORA UNITARIA Y TEORA O ESTRATIFICADA
DEL DELITO
Su concepto aparece recogido en el entendimiento de que el derecho

penal es una parte o rama del derecho en general y que, en consecuencia,
su anlisis debe ser referido al carcter preceptivo de la norma en su
conjunto y al de la coercibilidad, como un todo nico, el que, aplicado el
concepto del delito, lleva a entenderlo como un todo nico, que no
requiere de anlisis o diseccin que rompa esa unidad conceptual.
Como es natural, esta concepcin nitarista aparece favorecida por el
positivismo jurdico y en la doctrina penal de diversos pases, sobre todo
por los autores que se perfilan en la lnea del neokantismo de Marburgo y,
naturalmente tambin, en su extremo ms polarizado, en el positivismo
lgico formal del derecho. En el anlisis del modelo lgico formal del
tipo existe la pretensin de atender todo el anlisis del precepto dentro de
su estricto contexto jurdico, sin que haya lugar para la teora del delito
que, a su vez, implica el estudio de un vrtice distinto del propio modelo
lgico formal de la estructura del derecho penal, aspecto que, sin
embargo, no ha sido igualmente desarrollado, no, al menos, de la forma
en que si fue desarrollada la teora del tipo. (En nuestra opinin, sta ha
sido la experiencia modelo lgico formal desarrollado en Mxico).
En un orden de ideas diverso, se ha favorecido la lnea del anlisis
estratificado del delito que, a diferencia de la posicin anterior, reconoce
y estima necesario el anlisis del delito desde la perspectiva de los
diversos aspectos, elementos o momentos que lo caracterizan e
identifican. No niega esa teora, que el delito, conceptualmente, es un
todo nico y que, en efecto, no falta razn a la orientacin unitarista, en
su consideracin de que el delito, en cuanto fenmeno jurdico, como
tambin como fenmeno social, es uno solo y que conceptualmente es as
como debe ser entendido.
242
El entendimiento de que el derecho es un orden de relacin social, a

partir de la regulacin de la conducta social deseada, base sobre la cual se
establece su contenido de comunicacin como la esencia funcional del
derecho, no impide su nocin conceptual nica, ni es obstculo que
impide su anlisis estratificado, sino que por ello apunta y explica la
necesidad de proceder en tal sentido, precisamente en el afn de lograr la
mayor precisin jurdica en la definicin acerca de la existencia o
inexistencia del delito; objetivo este, que naturalmente obedece al inters
que procurar la mayor presicin en la consecucin del objetivo de
seguridad jurdica. (Vrg.: matar o robar implican conductas nicas, que
suponen privar de la vida o privar del patrimonio, independientemente de
que en un caso la privacin de la vida pueda darse de manera simple y
llana, o bien que sea consecuencia de un actuar premeditado o ventajoso;
o que el robo se verifique en el exterior, o como consecuencia de un
asalto a mano armada, dentro de una casa habitacin; o bien, que la
privacin de la vida resulte no ser delictiva por obedecer a la reaccin de
una persona que se defiende de una agresin no provocada, o bien que el
supuesto robo, resulte no ser tal, por existir consentimiento en la entrega
por parte de la persona que es la propietaria).
No se trata desnaturalizar la unidad conceptual del delito. Se trata de
tratar de favorecer un sistema de anlisis que permita reconocer los
comportamiento que se constituyen en su objeto de estudio, para determinar
la posible existencia de un delito, partir de la lesin que causa a un bien
jurdico, y una vez estudiados todos sus componentes a la luz de los
elementos integrantes del tipo, concluir si esos comportamientos son
atribuibles o no, al contenido normativo de alguno de los tipos delictivos
previstos en la ley penal. Despus ver si a la luz de todas las dems
valoraciones que recoge no solo el derecho penal sino el derecho en general
en forma de reglas permisivas, subsisten o se neutralizan las conductas en
principio, consideradas tpicas. Luego, en relacin con la culpabilidad, ver si
se pueden imponer el juicio de reproche de culpabilidad correspondiente;
como tambin ver si se puede aplicar la pena.
En sntesis, todas estas situaciones implican fenmenos jurdicos
regulados en una manera ms o menos uniforme, razn por la cual
admiten su observacin y anlisis de una manera igualmente uniforme y
armoniosa, con lo que es posible construir sobre la base de los modelos
sistemticos respectivos, las teoras que, en su momento, van dando
cuerpo y estructura al contenido de lo que en conjunto se conoce como la
teora general del delito.
Lo que mueve el anlisis estratificado del delito, en resumen, es el
inters eminentemente garantista, para el justiciable, pero tambin para
toda la sociedad civil en general, de que las conductas y resultados en
243
principio lesivos a bienes jurdicos penalmente protegidos, corresponden con

toda certeza y presicin al tipo previsto en la ley penal, o no.
En sntesis, el anlisis estratificado del delito significa la posibilidad de
estudio del delito desde los diversos aspectos que merecen atencin para
determinar su existencia y, en tal sentido, es la metodologa utilizada por la
dogmtica jurdica penal, la cual, no implica un orden de ideas nico, sino
que es mtodo aprovechado por diferentes corrientes. Destacan las corrientes
del causalismo naturalista, del causalismo valorativo, del finalismo, de la
accin social y del funcionalismo poltico penal, todas las cuales, guardan
entre s una natural en relacin derivada de ser todas expresin de la
evolucin en la sistemtica y anlisis de un mismo objeto de estudio, que
deriva de una misma lnea de pensamiento inicial.
El modelo sistemtico que, en esa opinin resulta ser ms atendible,
reconoce caractersticas que permiten observar en el derecho penal un
contenido Funcional Poltico Criminal, que aprovecha en su estructura bsica
al finalismo.
En relacin con el estudio estratificado, se observa que sus rasgos
generales, en parte importante, encuentran apoyo en la toeria de los valores
(en Alemania sostenida por la Escuela de Banden), que reconoce que el
orden jurdico implica un orden de valoracin de las conductas integrando su
contenido de definicin de la conducta social deseada.
Por esta va, se favorece el entendimiento del derecho como un orden
que surge de la realidad social, a la cual valora y, por lo mismo, mantiene
con la misma, una necesaria e indisoluble relacin.
No se trata slo de reconocer que el orden jurdico una vez creado,
implic un universo de conocimiento propio, por razn por la cual, a travs
de la teora de los valores, se procura llenar ese espacio, reconociendo que el
derecho es realidad valorada o el valor de la realidad social como
expresaba Max E. Mayer, lo cual es cierto, si bien tambin insuficiente para
precisar el contenido del derecho en tanto que no es este la nica forma de la
realidad valorada. En fin, es lo cierto que al reconocer que el valor se suma a
la realidad social para conformar el derecho, se favorece el entendimiento
reconocimiento de ese mbito esencial del contenido eminentemente social
que tienen el derecho, sin el cual no se le puede explicar cmo un orden
regulador de la relacin social.
En sntesis, por va del anlisis estratificado se identifica con mayor
facilidad la relacin de la realidad social, con la norma jurdica y siendo
aquella multiforme, naturalmente su estudio favorece con una metodologa
que autorice el mejor anlisis de tal pluralidad.
Por esta razn, la doctrina penal ha favorecido desarrollo del anlisis
estratificado, considerando que dicha va implica un contenido garantista
para la sociedad y para el justiciable.
244
En sentido diverso ha sido en otras ramas jurdicas, donde la doctrina

formada en el positivismo jurdico, de la Escuela del Marburgo, ha
desarrollado sistemas de anlisis ms afines a las teoras unitarista, en la
medida en que la metodologa supone una forma de estudio ms un
informe de todo el orden jurdico, en su conjunto, independientemente de
las ramas jurdicas de que se trate o de la diferente consecuencia
coercitiva que tengan. La coercibilidad del orden jurdico en general es
eminentemente de carcter resacitoria, en tanto que en el derecho penal,
es, fundamentalmente punitiva, independientemente de que esta se perfile
en el sentido de la prevencin especial o bien de la prevencin general
retributiva o positiva, de acuerdo con las caractersticas del ius puniendi,
establecida en la Constitucin.
Una breve sntesis de la evolucin en la concepcin del delito y de las
orientaciones sistemticas seguidas en su estudio es el siguiente:
III. CRITERIOS DE SISTEMATIZACIN
1. Criterio hecho-autor
Los modelos sistemticos en su mayora, adoptan el camino de
anlisis hecho-autor. Parten del estudio del hecho o hecho tpico y
despus se ocupan del autor, con los aspectos vinculados con su
responsabilidad y culpabilidad. En general sus perfiles principales siguen
los esquemas siguientes:
i. Biparticin clsica. La estructura de la biparticin es, en general,
recogida por Escuela Clsica. Independientemente de las caractersticas
que distinguen el pensamiento especfico de cada uno de los autores de
manera general se observa que la evolucin de la doctrina penal, a partir
de la concepcin del Estado de derecho en sentido moderno, se inicia con
su inters de la norma y en su anlisis, aparece recogida su expresin
dentro del modelo de la biparticin clsica, con la distincin entre los
elementos objetivo y subjetivo del delito. Corresponde a este esquema el
pensamiento de los clsicos de la poca de Carrara.
ii. Causalismo. Esta posicin evoluciona hacia las variaciones
sistemticas siguientes, recogidas en el nuevo esquema de la biparticin
que es, en realidad, una triparticin derivada del injusto objetivo
(conducta antijurdica) y la culpabilidad subjetiva o psicolgica. Se
define aqu el pensamiento de Lizt y, despus, tambin del esquema
Lizt-Beling, que agrega el anlisis de la tipicidad y que es aceptado, en
general, como la expresin ms clsica de ste orden de ideas.
iii Causalismo valorativo: Este ltimo cuestiona el esquema objetivosubjetivo, para producir importantes variaciones en el contenido de la
245
Cada uno de sus conceptos. Sin embargo, resulta difcil forzado seguir
afirmando este esquema, en la medida en que lo objetivo contiene
elementos subjetivos y lo subjetivo en realidad es valoracin de un
contenido que tiene aspectos objetivos y subjetivos.
iv. Finalismo. Este esquema encuentra su culminacin en la
concepcin finalista, propuesta por Welzel, donde destaca la idea de la
accin final. sta posicin, no sin resistencia y polmica, ha encontrado
acogida mayoritaria en los pases cuyo orden jurdico tiene su antecedente
en la cultura occidental europea de lo origen latino, y que ha tenido
influencia sobre todo en Europa y Amrica. En Latinoamrica, la fuerza
con que se arraig el positivismo filosfico y su manifestacin
criminolgico, unido al genera retraso en la produccin bibliogrfica este
orden de ideas, su lengua hispana y la consecuente falta de informacin
de juristas y autores latinoamericanos sobre el particular, origin que
fuera hasta la segunda mitad del siglo XX, cuando se ha dado un mayor
acercamiento a las crticas del causalismo valorativo, al naturalista
(bsicamente en derredor de las teoras de la culpabilidad normativa y de
los elementos subjetivos del injusto, en un principio, sobre todo con las
iniciales observaciones de Mezger). No obstante esto, la polmica del
causalismo y el finalismo es tema desde hace mucho tiempo superado, si
bien sobre la base principal de la general aceptacin del marco finalista, y
a partir del cual, se han producido los nuevos cuestionamientos que a su
vez han generado las nuevas respuestas.
v. Orientaciones poltico criminales (funcionalista). Recogiendo bases
de la estructura finalista, evoluciona la teora del delito en diferentes
posiciones, entre los cuales han tenido relevancia la posicin de la accin
social, el estilo Jeschek, y en la orientacin poltico penal, al estilo Roxin.
sta ha sido acogida en diversas vertientes y posiciones sostenidas por no
pocos autores sobre todo en Alemania, Espaa y en Latinoamrica.
Todas las teoras anteriores, se mueven en la lnea hecho-autor, que
significa el estudio, primero, del hecho o hecho tpico y despus el
estudio del autor, en los aspectos vinculados con su responsabilidad.
2. Criterio autor-hecho
El criterio autor-hecho parte de la imputabilidad en el anlisis del
delito. Si la persona no es imputable, no es sujeto del derecho penal y,
consecuentemente, si no es sujeto del derecho penal no puede cometer
delitos, por ende, no puede ser responsabilizado penalmente y, en
consecuencia, no slo puede imponer pena alguna, lo que a su vez, hace
surgir la necesidad de imposicin de una medida de seguridad.
246
El fundamento de este orden de ideas, encuentra apoyo en la filosofa

de Hegel.
El espritu es un principio activo que pasa por tres estadios, el
objetivo, el objetivo y el absoluto. El subjetivo, implica la conciencia que
la persona tiene de si mismo, permitiendole, por tanto, estar en aptitud de
establecer su relacin con los dems; el segundo estadio, el objetivo, es el
que se desarrolla sobre la base de la libertad individual de la persona, por
lo que slo cuando esta tiene conciencia de s, al haber superado la fase
subjetiva del espritu, est en aptitud de establecer relacin con sus
semejantes, en un mundo es precisamente de relacin y, por lo mismo,
esta imposibilidad de constituirse en sujeto de derecho, susceptible de
entender el sentido del orden de relacin social que implica el derecho,
tanto en su contenido, cuando en el coercibilidad.
As el inimputable, en la medida en que no logra superar el status
subjetivo, es incapaz de relacionarse con los dems y, por lo mismo, no
puede participar en ese segundo mbito que implica el desarrollo de la
persona en su relacin con los dems, dentro del marco social, es
indudablemente, el mbito en el que se da el derecho.
Las consecuencias de este orden de ideas son evidentes: el
inimputable no comete delitos porque no puede establecer relacin con
sus semejantes, por no haber superado el estadio subjetivo y el derecho
como orden de relacin presupone tal capacidad. Las consecuencias en el
orden jurdico son fundamentales, basta considerar que, si el inimputable
no cometer delitos, entonces difcilmente puede hacerse acreedor a la
imposicin de una sancin, cuya razn jurdica se fundamente,
precisamente, en la comisin del delito.
IV. LOS MODELOS DE SISTEMATIZACIN
En relacin con los modelos que siguen el sistema hecho-autor, que

son los ms frecuentemente seguidos por la doctrina penal, el panorama
general de su evolucin sistemtica, es el siguiente:
1. Esquema del modelo objetivo-subjetivo
Ese esquema seguido por la doctrina clsica, durante la primera mitad
del siglo XIX, antes del positivismo antropolgico y sociolgico italiano
del Ferri.
ste esquema corresponde al periodo formativo de las legislaciones
penales nacionales. Recoge diferentes tendencias derivadas del iusnaturalismo, el racionalismo y el utilitarismo, si bien en la lnea de la cons-
247
truccin del nuevo orden jurdico, ms que en el orden de la observacin

crtica a la estructura social y poltica precedente.
Dentro del amplio espectro con que fue manejada la expresin de
escuela clsica, por Ferri, comprendidos quedan los pensadores que se
manifestaron inicialmente en el nuevo estado de derecho, produciendo su
pensamiento crtico.
La sistemtica dentro de este esquema aparece orientada hacia la
divisin de los aspectos objetivo y subjetivo del mismo. Esto deriva de la
natural reaccin humana de establecer siempre una clara distincin entre
los aspectos internos y psicolgicos, a su vez, vinculados con la voluntad,
y que no son fsicamente perceptibles; y los aspectos relativos a la
manifestacin fsica del fenmeno social de que se trata.
Para entender este orden de ideas, vale recordar que justamente el
pensamiento precedente a la ilustracin se reflej como expresin y
consecuencia del avance cientfista, que impuls ese mismo pensamiento
mecanicista.
Por esta razn, los autores de esta poca distinguen el aspecto objetivo
(de la manifestacin fsica) del aspecto subjetivo (de la voluntad). A la
vez que, siendo la etapa de formacin legislativa y de afirmacin del
principio de legalidad, el inters naturalmente se centra en el estudio de la
norma como contenido de la ley, la divisin de los elementos objetivo y
subjetivo se plantearon, precisamente, en funcin del anlisis abstracto y
general de la propia ley y no en el caso concreto que se planteaba como
anlisis.
La divisin entre los elementos objetivo y subjetivo del delito,
encuentran su origen en las observaciones de Rudolph von Ihering. Estos
mismos elementos, con posterioridad, a su vez, habran de ser
desarrollados en el campo del derecho penal, por von Lizt, bajo una nueva
y diferente perspectiva, la del positivismo naturalista de su tiempo.
Surge y se desarrolla si, en esta primera etapa de la biparticin
clsica, (objetivo-subjetiva) del racionalismo jurdico, el concepto de la
culpabilidad subjetiva y la antijuricidad objetiva, entendiendo sta ltima,
como la conducta antijurdica.
En general, el anlisis en esta etapa es abstracto, realizado partes de la
norma, con frecuente apoyo filosfico de sustento a la norma, e incluso de
consideraciones polticas en las afirmaciones formuladas, y sin que exista
aun la precisin conceptual que alcanzara posteriormente la doctrina
penal.
Esto explica tambin el porqu la obra de Carrara llegara a ser tan
amplia y completa, tanto que lleg hasta el mencionado como el Padre
del derecho penal.
248
2. Esquema del modelo del injusto objetivo conducta antijurdica

y culpabilidad subjetiva psicolgica causal naturalista de Franz
von Lizt
Elementos:
-- conducta (elemento objetivo);
-- antijuricidad (elemento objetivo);
-- culpabilidad psicolgica (elemento subjetivo);
--punibilidad (elemento diferenciador del derecho penal, a
partido de la coercibilidad penal)
Lizt, en su posicin doctrinal, recogida despus este programa de Mar
burgo, a la vez que plantea un contenido poltico criminal de la penal y
derecho penal mismo, apoyado en la filosofa del positivismo naturalista,
y que lo mismo recoge el avance hasta entonces alcanzado en el estudio
de la ley penal, aprovechando el acervo jurdico y filosfico del fructfero
y notable estudio elaborado por Binding, sobre las normas, que recoge
tambin los resultados que considera aprovechables del aporte del
positivismo sociolgico sobre todo de Ferri, bajo la perspectiva que
intent ser de sntesis juridicista de Garfalo, para su nueva orientacin
poltico criminal (lo que naturalmente hizo surgir una polmica con
Binding), y as, en el plano de la nueva teora del delito, Lizt analiza el
delito conforme con un modelo que muchos reconocen como el primero
cabra implicar una sistemtica que responde un concepto ms elaborado
y tcnico de la dogmtica jurdico penal, en la lnea del anlisis
estratificado del mismo.
En sntesis, dentro de la lnea de pensamiento que se seala, Lizt
refiere su esquema de anlisis del delito, en cuatro momentos para
determinar su existencia, mismos que a su vez resume dentro del esquema
de biparticin clsica de los elementos objetivo (accin antijurdica) y
subjetivo (culpabilidad), en la inteligencia de que cada uno de tales
momentos deben quedar afirmados, pues si se presenta alguna situacin
que le impida (anlisis de los aspectos negativos de cada elemento), el
delito no se presenta y, consecuentemente, es innecesario atender el
anlisis del momento inmediato siguiente. A la vez, como apuntado,
concibe al delito desde una perspectiva naturalistica y, por tanto, sobre la
base de la causalidad.
Su esquema de anlisis es como sigue:
--Conducta (voluntad exteriorizada, en el sentido de puesta en
marcha de la causalidad);
--Antijuricidad (causacin de un resultado daoso en sentido
social);
249
--Culpabilidad (relacin psicolgica entre la conducta el

resultado, en el sentido de que producir el resultado delictivo
o bien causar el resultado sin haberlo querido);
--Punibilidad (en sentido de coercibilidad penal, que permite
distinguir el injusto penal del correspondiente a cualesquiera
otra rama jurdica).
Para Lizt el delito es la conducta (el sentido naturalstco) que produce
un resultado socialmente daoso (antijuricidad material) y que se estima
culpable, en la medida en que implica la presencia de una relacin
psicolgica entre la conducta del agente y el resultado producido, sea a
ttulo de dolo o de culpa, y que, por lo mismo, se hace merecedor de una
pena que debe ser aplicada por el Estado.
En sntesis, el delito, es una conducta antijurdica, culpable y punible.
El elemento diferenciador es precisamente la punibilidad, toda vez, que
conductas antijurdicas y culpables son todas las que pueden darse como
violatorias del derecho, independientemente de la rama jurdica de que se
trate, de aqu en su esquema, apareciera como necesaria la posibilidad,
como el elemento diferenciador del campo penal.
3. Esquema del modelo causalista del injusto objetivo conducta
tpica y antijurdica y culpabilidad psicolgica. (Modelo causal
naturalista de Lizt-Beling)
Elementos:
-- Conducta (objetiva)
--Antijuridicidad (objetiva-valorativa)
--Tipicidad (objetiva)
--Culpabilidad (subjetiva)
El esquema Lizt-Beling incorpora a la tipicidad, como aspecto
necesario. sta ideada por Ernst von Beling, ante la consideracin de que
puede identificar el delito, es necesario, en primer trmino, reconocer que
la conducta debe de ser tpica, es decir, prevista en la ley penal como
delito, con lo cual, se fijaron las bases del esquema ms conocido, dentro
de la rbita del modelo causalista de la teora del delito, observando como
sus caractersticas fundamentales, la conducta, tpica, antijurdica y
culpable. Naturalmente hecha innecesaria la punibilidad, en la medida en
que a travs de la tipicidad se reconoce la caracterstica definitoria del
delito como la conducta que implica la transgresin a la ley penal y su
atribuibilidad al tipo legal, razn por la cual se hace innecesario mantener
a la punibilidad, la cual queda eliminada del esquema para quedar ste,
como sigue:
250
a) Conducta (en el sentido de voluntad exteriorizada que pone en

marcha la causalidad) (elemento objetivo).
b) Tipicidad (adecuacin de la conducta de tipo previsto en la ley
penal. El elemento tambin lo contiene el deber ser de la norma, a travs
de la prohibicin o mandato, que recoge el sentido de la conducta social
deseada.
c) Antijuricidad. Contradiccin de la conducta y, en su caso del
resultado, con todo el orden jurdico en general. Es decir, es la
calificacin objetiva acerca del lecho convirtiendo lo como contrario al
orden jurdico (elemento objetivo valorativo).
d) Culpabilidad (relacin psicolgica del querer de la conducta y la
produccin del resultado, sea a ttulo de dolo o de culpa) (elemento
subjetivo).
Los momentos sealados, para ser firmados, exigen los heredados por
alguna causa (ausencia de conducta, atipicidades, causas de justificacin y
causas de inculpabilidad).
4. Esquema del modelo del causalismo valorativo
Elementos:
-- Conducta (objetiva). (Aceptado por algunos como elemento
independiente y, por otros, como un aspecto que debe ser analizado a la
luz de la conducta tpica).
-- Tipicidad (se cuestiona su contenido solo objetivo y se plantea
la posibilidad de que contenga elementos objetivos y despus tambin
normativos).
-- Antijuricidad (se cuestiona su contenido solo objetivo
valorativo, planteados en la posibilidad de que contenga elementos
subjetivos).
-- Culpabilidad (se cuestiona su contenido subjetivo, y a partir de
la culpabilidad normativa, como reproche, se plantea la posibilidad de un
contenido que se refiera tanto a aspectos subjetivos como objetivos).
Los cuestionamientos al esquema objetivo-subjetivo (causalista
naturalista), en relacin con aspectos sistemticos diversos, tales como la
ubicacin de la voluntad de la conducta y la conducta misma en el tipo, el
contenido de la culpabilidad como reproche al responsable por haber
actuado en contra de lo ordenado por la norma, el reconocimiento de la
existencia de elementos normativos y subjetivos en el tipo; etctera,
produjo, como consecuencia, una alteracin en el modelo del anlisis
preexistente, en manera tal, que si el delito sigue siendo concebido b-
251
sicamente como una conducta tpica antijurdica y culpable, el contenido

de cada uno de tales momentos objeto de anlisis, es diferente.
Se desarrollan as, diversas posiciones doctrinales sustentadas en
relacin con la forma de observar y, con la sistemtica seguida en relacin
con cada uno de dichos momentos, razn por la cual, los rasgos generales
de continuacin se refiere, no son de manera alguna uniformes. Dentro de
las diversas posiciones adoptadas en ste sistema, se recoge, por va de
ejemplo, el esquema de Edmundo Mezguer, de importancia sobre todo
por el desarrollo que alcanz en el pensamiento jurdico penal
latinoamericano. Vale agregar, que, en parte importante, algunos de los
cuestionamientos que recoge que intenta superar este modelo de
causalismo valorativo, derivaron de las observaciones del neokantismo
valorativo de Baden, en donde se reconoce, sobre todo, entre las agudas
observaciones de Gustavo Radbruch, acerca de la conducta, como
tambin las que Max Ernesto Mayer, acerca del contenido de cultura de la
norma jurdica, entre otros.
En sntesis, el modelo general del causalismo valorativo, observ la
estructura siguiente:
a) Conducta (voluntad exteriorizada en el sentido de puesta en
marcha de la casualidad, si bien con cuestionamientos que habran de
generar cambios en su contenido e incluso, la apertura a otros modelos de
su ubicacin sistemtica).
b) Tipicidad (se reconoce como aspecto de adecuacin al tipo, que a
su vez, incorpora el mandato o prohibicin, que recoge el deber ser de la
norma, admitiendo que el injusto tiene no slo elementos objetivos, sino
tambin, en ocasiones, elementos subjetivos y posteriormente sern
reconocidos tambin los normativos).
c) Antijuricidad (aspecto que se precisa como contradiccin de la
conducta y/o resultados tpicos, con el orden jurdico general, lo que
permite afirmar la antijuricidad de la conducta tpica). En algunos autores,
el anlisis de la antijuricidad haba sido anterior al anlisis de la tipicidad,
aun cuando paulatinamente la opinin mayoritaria recoge primero el
estudio de la tipicidad y despus el del antijuricidad, entendiendola como
ratio conoscendi de la antijuricidad. Un grupo importante de la
doctrina, sin embargo, los asimila unindolos, en manera tal, que se
considera a la tipicidad como a la ratio esendi de la antijuricidad. Esto
llevar, ms adelante, a la posicin doctrinal que sostiene la teora
de los elementos negativos del tipo, en donde se estima que la
tipicidad, ya recoge el juicio de la antijuricidad, en la medida
en que las reglas permisivas esta ltima, aparecen contempladas pre-
252
cisamente como elementos negativos del tipo, es decir, su falta origina

una causa de atipicidad.
d) Culpabilidad (entendida como reproche normativo, si bien se
contina manteniendo, como formas del mismo, al dolo y a la culpa).
5. Esquema de la prelacin lgica del delito
Un orden de ideas que nace y se desarroll bsicamente dentro del
esquema del anlisis del causalismo naturalista, recogiendo algunos de los
aportes derivados asimismo del causalismo valorativo, esta teora de la
prelacin lgica del delito, que sostienen algunos autores en
Latinoamrica y, concretamente, ha tenido acogida favorable por algunos
estudiosos en Mxico, principalmente auspiciada por Porte Petit, quien a
su vez, aparece inspirado en Jimnez de Asa, y en Laureano Landaburu.
Conforme a este orden de ideas, y el anlisis del delito ancho
contenido estratificado o atmico, debe ser atendido conforme a un
anlisis que responde a una prelacin lgica entre los diversos momentos
susceptibles de anlisis, en la inteligencia de que no se trata de una
prioridad cronolgica sino de una prelacin lgica y, asimismo,
observando que, independientemente de la terminologa que se utilice
para definirlos, sea como elementos, aspectos, caracteres,
requisitos, presupuestos de punibilidad o cualesquiera otros, dichos
momentos de anlisis conforma a la teora analtica, atomizadora o
estratificada, suponen un anlisis que no es la negacin de la unidad, si no
slo del medio de realizar.
En sntesis, el esquema de anlisis planteado de conformidad con la
prelacin lgica, supone el estudio de los siguientes momentos:
a) Elementos positivos en la relacin lgica del delito:
conducta o hecho.
-- Tipicidad.
-- Antijuricidad.
-- Imputabilidad.
-- Culpabilidad.
-- Condiciones objetivas de punibilidad.
-- Punibilidad.
Acata uno de estos momentos, reconocidos como los elementos
positivos del delito, corresponde asimismo, el estudio de cada uno de los
elementos negativos del delito, a su vez recogidos en:
b) Elementos negativos en la prelacin lgica del delito:
-- Ausencia de la conducta.
-- Atipicidad
253
-- Causas de justificacin.
-- Inimputabilidad.
-- Inculpabilidad.
-- Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad.
-- Excusas absolutorias.
El anlisis de cada uno de estos elementos debe ser dado precisamente
en el orden de la prelacin lgica que se apunta. De manera similar a
cmo acontece en los otros sistemas de anlisis, si bien, aqu, en forma
particularmente destacada. As, se observa, que es necesario pasar al
momento de anlisis del momento siguiente sin el precedente se da una
causa negativa, que elimina la existencia del delito. (Vgr.: analizada la
conducta y existiendo en su aspecto negativo una causa de ausencia de
conducta, es innecesario proceda al anlisis de la tipicidad por estimarse
que no existe delito ante la ausencia de la conducta y, as, sucesivamente
en relacin con cada uno de los elementos sealados).
Si bien es cierto que el orden de ideas supone la posibilidad de un
anlisis pormenorizado de cada uno de los aspectos que la teora estima
como de elementos del delito, que son sin duda relevantes, sin embargo,
se plantea como un orden sistemtico que resulta cuestionado, al igual que
otros de las posiciones del causalismo naturalista, por las posiciones
sistemticas del causalismo valorativo subsecuentes, fundamentalmente
por razn de contenido conceptual de cada uno de los elementos objeto de
anlisis, los cuales en tales modelos, se conforman de manera distinta,
congruente con la estructura sistemtica que las sustenta.
6. Esquema del modelo finalista por Hans Welzel
Elementos:
a) Conducta tpica. Conducta entendida como manifestacin de
voluntad finalsticamente determinada. La teora se ha desarrollado
principalmente en dos vertientes: una, que analiza la conducta antes de la
tipicidad, como el elemento lgico material primario; y la segunda, que le
estudia dentro de aquella, como conducta encuadrable en el tipo penal. A
su vez, la tipicidad supone la presencia de elementos que son objetivos
uno de los cuales la conducta--, subjetivos y normativos.
b) Antijuricidad. Como juicio valorativo de contradiccin con el
orden jurdico, que contiene elementos objetivos y subjetivos.
c) Culpabilidad (normativa). Las observaciones de los autores que
favorecieron el trnsito del modelo causal naturalista, al modelo causal
valorativo, es el mismo que guarda su modelo ms acabado de la
sistemtica finalista, cuyo inicial y principal propugnador fue Hans
Welzel, quien adopta como punto de partida de su esquema el concepto de
254
la conducta finalmente determinada. Tal orden de ideas, si bien el

mencionado autor es quien logra llevarlo a sus ltimas consecuencias,
aparece primero enunciado en algunos de sus aspectos por otros de sus
autores, especialmente Frank, como tambin, en relacin con
observaciones referentes a la culpabilidad de la antijuricidad, por Graf Zu
Dohna y por von Weber, como en otros aspectos ms vinculadas con
observaciones a la conducta, recoge el aporte de Radbruch.
As, es sobre la base del esquema de Lizt-Beling, y los avances
impuestos al mismo, que el mencionado autor construye el edificio
jurdico del finalismo, en los aos treintas, del presente siglo XX. Con su
esquema, procura dar mejor respuesta los cuestionamientos hasta
entonces apuntados, estructurando una sistemtica de la teora del delito,
ms coherente.
Base del modelo es la afirmacin de que la voluntad, en cuanto
contenido esencial de la conducta, no puede ser separada de su finalidad.
Es decir, todo conductas voluntaria y la voluntad est determinada por el
fin. Afirmacin que corresponde al contenido aristotlico de la voluntad,
con lo que sustituye desde el inicio, la base esencial del esquema anterior
del anlisis afirmado en donde si bien la conducta reconocida como
manifestacin de voluntad o voluntad exteriorizada, tal conducta es
entendido slo como el punto de partida de un proceso causal, en tanto
que el contenido de la misma conducta, la voluntad, aparece recogido
como el contenido fundamental del elemento subjetivo del delito, en la
culpabilidad, entendida como el nexo de relacin psicolgica entre la
conducta y resultado, con lo que evidentemente se escinde un concepto
fundamental que por razn natural debiera ser inseparable. Atento a tan
severo cuestionamiento a la conducta y a su contenido de voluntad, la
tarea finalista revalora el orden de ideas precedente y reconoce al dolo de
la voluntad, comn dolo neutro, an no valorado (en el sentido de
valoracin derivada del reproche de culpabilidad) que se reconocen el tipo
y consecuentemente se recoge en el anlisis del tipicidad. El tipo, as,
reconoce que contiene elementos no solamente objetivos sino tambin
subjetivos y normativos y la culpabilidad es entendida exclusivamente en
sentido normativo, como el reproche fundado en la responsabilidad del
autor.
Sobre esta base general se desarrolla el esquema finalista, base de una
parte importante de la doctrina penal europea y tambin latinoamericana.
Es tambin el punto de partida de otros modelos sistemticos que a su
vez, han impugnado ciertos aspectos no satisfactorios o insuficientes
del finalismo frente al objetivo planteado por otras orientaciones
posteriores, como son los casos de Claus Roxin, Bernd Schnemann,
255
Gnter Stratenwerth o Gnter Jacobs en las diversas orientaciones

poltico criminal funcionalista y de Hans Heinrich Jeschek en la
orientacin de la accin social.
Sntesis del esquema finalista:
1) Tipicidad (Reflejada como anlisis de la conducta tpica).
Entendida como voluntad exteriorizada y finalisticamente determinada, a
partir del conocimiento y del querer. La conducta se relaciona con el tipo
penal, por va de la estructura lgico objetiva de la norma, razn por la
cual el dolo de la voluntad aparece recogido en el tipo, precisamente
como el elemento subjetivo del mismo y, unido a ste, se reconoce que la
estructura tpica aparece conformada con otros elementos que pueden ser
objetivos, normativos, incluso otros subjetivos especficos.
2) La antijuricidad aparece entendida como la contradiccin con el
orden jurdico, con un contenido que reconoce la presencia de elementos
que pueden ser no slo de objetivos sino tambin su subjetivos y
normativos.
3) La culpabilidad es entendida como juicios de reproche, razn por
la cual su contenido queda delimitado en sentido puramente normativo.
7. Esquema de anlisis poltico criminal funcionalista
-- Tipicidad (entendida como atribuibilidad al tipo de la
conducta tpica).
-- Antijuricidad.
-- Culpabilidad.
Aprovechando los aportes de los modelos de anlisis precedentes,
particularmente del finalismo, Roxin, sobre la base de considerar que el
derecho implica un mbito de relacin social, que debe mantener contacto
con la realidad social, reconoce y revela, en este elemento, el contenido
de definicin poltica del derecho.
Atento a esto se entiende que la tipicidad este concepto bsico
normativo y define el sentido poltico social en el tipo legal; en la
antijuricidad se reconoce y la solucin social de los conflictos; y la
culpabilidad se tienen relacin fundamentalmente con los fines de la pena,
la cual, a su vez, tiene que legitimarse desde la perspectiva sea de la
prevencin general o del especial, y bajo tales consideraciones, finca su
esquema de anlisis del delito, desde una perspectiva poltico criminal
que, por lo mismo, recoge un contenido funcional del derecho.
As, el anlisis del delito propuesto por Roxin, si bien aparece
apoyado en el esquema bsico finalista, guarda un inters poltico
criminal, que es lo que imprime la nota caracterstica a su empresa y que lo
256
acerca a la concepcin de von Lizt, si bien, a diferencia de este ltimo, en

lugar de separar tales mbitos del conocimiento en dos vertientes
distintas: La del derecho penal y la de la poltica criminal, justamente los
incorpora y une en su anlisis del delito.
Este orden de ideas encontrar aceptacin en desarrollo con la
conformacin de nuevas lneas sistemticas y de anlisis ms o menos
similares en otros pases, particularmente en Espaa, donde encontrar
cabida, connaturales variaciones internas, en el pensamiento de diversos
estudiosos del derecho penal, entre ellos Cerezo Mir, Juan Bustos, Muoz
Conde y Gimbernat Ordeig, entre otros.
8. Otras orientaciones poltico criminales
Otras orientaciones poltico criminales del derecho penal se perfilan
en la lnea de un derecho penal y una criminologa desde una orientacin
poltico criminal crtica, pronunciando su inters desde la perspectiva de
la eficacia del sistema de la justicia penal y su problemtica y dentro de
sta, su inters por diferentes aspectos, uno de los cuales, el relativo a la
ley penal, como tambin en los procesos de criminalizacin y sus
caractersticas sustituyen a la precedente, insuficiente, equvoca y
estigmatiza ante (por definicin) investigacin acerca de la etiologa del
delito, con los procesos de criminognesis y criminodinmica, que
propiciaron el inters de la poltica criminal hacia la orientacin de la
defensa social, tambin nutrida del positivismo; con lo que tambin
nuestro inters por el sentido de el contenido de la pena de prisin y su
problemtica; y por el inters de la victimologa.
A su vez, estas y otras orientaciones que tambin observan un sentido
poltico criminal, guarda una base comn en el funcionalismo y con el
interacionalismo simblico que se haba desarrollado, principalmente en
el campo de la sociologa, lo que en el mbito penal se reflej en la
criminologa y que en algunos de sus nuevos caminos, en forma relevante,
se manifiesta en la corriente de la Criminologa Crtica, que tuvo
manifestaciones lo mismo en Escuela de Bolonia, en Italia, con Bricola y
Baratta, que en Latinoamrica, en diversos pases, sobre todo con Lola
Aniyar y Rosa del Olmo, en Venezuela, y tambin en el norte de Europa,
sobre todo con Hulsman, y su orientacin abolcionista del dercho penal.
Esta misma lnea de pensamiento fue tambin la que en el reflejo de
sus iniciales manifestaciones y derecho penal, favoreci y pronunci el
inters lo mismo en la destipificacin de ciertas conductas, como tambin
orient el inters en la delincuencia de Cuello Blanco y de Cuello Dorado,
favoreciendo la nueva tipificacin de los delitos ecolgicos, econmicos y
financieros, entre diversos otros.
257
Otras orientaciones poltico criminales relevantes, aparecen recogidas

en la teora de la accin social que sostuvo Jeschek, como concepcin del
derecho penal sobre la base del contenido de la necesidad de la penal
sustentado por Gnter Jacobs, los cuales, desde luego, tienen como punto
de partida de sus respectivas concepciones, la base de la teora, a la vez
que la orientacin poltico criminal.
CAPTULO VIGSIMO
LA TEORA GENERAL DEL DELITO (II):

INTRODUCIN DA LA TEORA
DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO
SUMARIO: I. Consideraciones iniciales para el estudio de los elementos del delito.
1. El concepto del delito. 2. La conducta en la teora del delito. 3. la relacin
de causalidad. 4. El concepto del delito en la ley penal mexicana. 5. Otras
Consideraciones pertinentes en relacin con el concepto del delito.
I. CONSIDERACIONES INICIALES PARA EL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS

DEL DELITO
El concepto del delito

La conducta en la teora del delito.
La relacin de causalidad.
El concepto del delito en la ley penal mexicana.
1. El concepto del delito
Si tomamos como base que el delito es una conducta tpica,
antijurdica y culpable, concepto que sostiene una parte importante de la
doctrina penal, vale observar que, de tal concepto se siguen a su ve, los
conceptos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Las situaciones de conflicto social generadoras de afectaciones al
inters de la sociedad implican el origen natural del derecho penal. A
partir de ellas surge la norma y la pena en relacin con la responsabilidad
del autor. Cabe recordar que en pocas remotas fue la sola causacin de
tales afectaciones lo que supuso la base de la reaccin penal, en manera
tal, que fue posible reaccionar punitivamente no slo en contra de las
personas, sino tambin en contra de los animales y de las cosas.
En la concepcin del delito, entendido como en el injusto penal, cabe
pensar que aunque cronolgicamente el primer momento susceptible de
anlisis es el objetivo, es decir, el hecho, en tanto que fsicamente
perceptible, sin embargo, en tanto que concepto de valoracin cultural y
jurdico, en primer concepto objeto de estudio y elaboracin de los juristas fue acaso, es de la culpabilidad, desarrollado durante la Edad Media,
259
260
con un contenido acaso ms moral y tico individual y religioso, que tico

social y jurdico, a partir de los conceptos delito-pecado y penitencia, que
en esa poca fundamentaron el concepto de la responsabilidad y de la
pena en sentido expiacionista.
Para precisar el contenido de los elementos de la teora del delito, bajo
los esquemas del causalismo naturalista y valorativo, del finalismo y del
funcionalismo poltico criminal, lleva a la necesidad de estudiar el bien
jurdico, al igual que el tipo, como presupuestos (material y jurdico) de la
conducta tpica.
Por otra parte, es pertinente hacer un parntesis, en el sentido de la
teora general del delito, antes de entrar al anlisis de los presupuestos y
elementos del delito, para referirnos a los conceptos de la accin de la
relacin de causalidad.
2. La conducta en la teora del delito
El concepto de la conducta o accin es el comn denominador en
diversos de los esquemas de anlisis de la teora del delito y sobre el cual
aparece construido el anlisis de los restantes elementos del delito. As ha
sido entendida hasta que fue seriamente cuestionada por una parte de la
doctrina penal.
Desde el causalismo naturalista de Lizt, que concibi al delito como
accin, en la idea positivista de que lo nico relevante son los hechos de
la naturaleza, como fsicamente perceptible y observable. Tal concepto
de la conducta dentro de la teora del delito, habr de sustituir hasta el
finalismo y en las posteriores orientaciones en sentido poltico criminal,
donde la accin deja de ser observada desde la perspectiva causal, para
ser reconocida como la accin finalisticamente determinada por la
voluntad. Sin embargo, subsiste la idea de ser la base material del delito.
Por esto, con el cambio impuesto por el finalismo, se reorient el
contenido de todos los elementos en la estructura sistemtica de la teora
del delito (en la conducta, en la atipicidad, en la antijuricidad y la
culpabilidad), pero se mantuvo la misma estructura sistemtica general de
la teora del delito.
La accin es accin positiva o accin negativo. La primera, entendida como la accin o comisin en sentido estricto; la segunda,
como la omisin. Esto dio base a la crtica de Radbruch, en el sentido
de que la accin no puede ser entendida como un concepto bsico o
superior del sistema de anlisis de la teora del delito, porque, por una
parte, no es un concepto general, nico y exclusivo del derecho sino
que es un concepto general y comn de toda conducta, como manifestacin del hombre independientemente de su contenido jurdico o no.
Por otra parte, tampoco es un concepto superior que abarque a la ac-
261
cin y a la omisin, en manera tal que as como en lgica A y no A,

no puede ser lo mismo, sino que A slo es igual a A, y no A, de
igual manera, en el derecho la accin slo puede definir las caractersticas
de la accin y no de las de la omisin que implica un comportamiento con
una estructura propia.
Por otra parte, si el concepto de la accin es directamente relevante
para la tipicidad y para la antijuricidad, en la conformacin del injusto, no
lo es, en cambio, como concepto directamente definitorio de la
culpabilidad, toda vez que sta, entendida en sentido normativo, como
reproche a la persona por haber cometido una conducta contraria a lo que
la ley ordenaba, implica, en consecuencia, un reproche no a la accin en
s, sino un reproche a la persona. De aqu que slo en forma indirecta se
refiere a la conducta o accin, como objeto de valoracin (culpable o no
culpable).
Es falso que el concepto de la accin se presente como el elemento
conceptual primero, pretpico, lgico natural, bsico, de toda la teora del
delito. Esto, se confirma, en primer lugar, ante la observacin de que no es
cierto que toda accin implica que la presencia de un delito, ya que en el
mundo de la realidad social, existen un sinnmero de acciones que son
irrelevantes para el derecho y, an, de entre las que resultan ser relevantes
para el derecho, slo algunas de ellas pueden ser acciones relevantes para el
derecho penal. Esto significa que la accin, en s sola, no es el primer
elemento de anlisis del delito, sino que, en todo caso, no es la accin
presupone la lesin an bien jurdico protegido por el derecho penal, lo cual
acontece slo en la medida en que exista un tipo legal penal que la recoja en
su norma, prohibiendo u ordenando la conducta; es decir, no es slo la
accin u omisin considerada en forma abstracta general, sino la accin y la
omisin que concretamente aparece tipificada por la ley penal.
Por esto para la teora del delito, el concepto con el cual surge y se
vincula el injusto, no es la accin sola y pretpica, sino, en todo caso, el
bien jurdico que preexiste al delito y que penalmente protegido, resulta
lesionado por la accin u omisin de una persona. Por esta razn, el punto
de partida en el anlisis del delito es y debe ser la interseccin y
convergencia entre la accin y el bien jurdico, es decir, el momento a
travs del cual con una accin se lesiona un bien jurdico penalmente
protegido, con lo que, simultneamente, se viola el contenido preceptivo
prohibitivo de la norma.
Si pensramos en la graficacin de los modelos sistemticos que se
comentan, observaramos que el modelo causal podra ser recogido en
forma piramidal, en cuya base aparecera la conducta. La misma graficacin, aparecera en la construccin sistemtica del causalismo valorati-
262
vo, en donde se mantiene la misma concepcin de la conducta. Tal

expresin grfica, sin embargo, aparecera modificar en el modelo de la
estructura normativista de Kelsen, en la cual, a partir del tipo, resultaran
mejor expuesta en crculos concntricos, que reconocen la validez
conceptual del universo normativo, y en donde en el crculo exterior
aparecera reconocida no por la conducta, sino por tipicidad, con lo que es
evidente que resulta modificar sustancialmente la sistemtica que recoge
a la conducta como la base lgico material de la teora del delito, para
sustituir la forma base lgico-normativo a partir de la tipicidad.
En sntesis, no es la accin la que resulta relevante para el derecho
penal, sino la accin que genera la violacin a la norma y la lesin al bien
jurdico y, por lo mismo, el primer momento de estudio relevante para el
derecho penal, resulta ser la tipicidad, en que se entiende que analizar,
precisamente, el momento de la inicial y a aparente lesiona un bien
jurdico penalmente protegido, que puede llegar a ser constitutiva de un
delito (y de aqu la necesidad de su anlisis para determinarlo). Estos
aspectos, surgen de manera concomitante y aparecen recogidos en el
contenido de la tipicidad, cuyo mbito se ocupa de analizar la
atribuibilidad del comportamiento real y fctico, en su mbito situacional,
con el previsto en el tipo penal. Naturalmente, en este sentido, por tipo
penal, en sentido amplio, se entiende tanto el tipo bsico como tambin,
en su caso, el tipo complementado con las circunstancias que la ley
previene, al cual se suman tambin las diversas situaciones que, previstas
en la parte general de la ley penal, exigen ser necesariamente
consideradas para la valoracin del liderato del injusto y el grado de la
culpabilidad, para la individualizacin y aplicacin de la pena. Por lo
mismo, son tambin necesarias, para la concresin de la tipicidad, los
componentes tpicos y pasionales de la tentativa, la participacin, el
concurso, etctera.
3. La relacin de causalidad
La conducta, bajo una perspectiva naturalista, fue entendida como el
punto de partida de que un proceso causal; nace de que la necesidad de
precisar el contenido de la causalidad.
El problema de la causalidad en el derecho penal tiene su origen en la
misma razn que yo lugar a la concepcin del delito como accin, en sentido
objetivo naturalista, en la consecuencia los a las categoras mecanicista de
las ciencias naturales, al mbito de la relacin social y concretamente en
derecho.
Cuando principios del siglo XX se cuestiona el dogma de la causalidad,
en el mbito de las ciencias naturales, sobre todo en la mecnica cuntica
que hizo modificar la afirmacin de que a toda causa sigue un
263
efecto, para producir dicho anunciado a uno nuevo en el sentido de que

todo efecto es producido por una causa, y en la medida en que las leyes
mismas de la mecnica cuntica son base fundamental de todo
conocimiento cientfico, gener un fuerte cuestionamiento que tendra que
traducir sus consecuencias al campo jurdico penal que se tradujo en un
cambio en el inters preexistente por la causalidad, a un nuevo inters por
concepto de la funcin; mbitos, stos, que se desarrollaron a su vez en
la lnea del funcionalismo a partir de Dilthey y Durkheim.
La causalidad, sin duda, tiene fundamental importancia para el
derecho y para el sistema de la justicia penal, pero ella ser en el mbito de
la realidad fctica, de aqu la necesidad de que sean ciencias causalexplicativas las que se ocupen de su delimitacin y definicin, mismas
que naturalmente guardan relacin con el campo jurdico penal porque es
a travs de su conocimiento como es posible acreditar los elementos de
prueba que en su oportunidad permitirn afirmar los contenidos penales.
Por esto la causalidad debe ser objeto de examen previo al de la
tipicidad por parte de las diversas disciplinas causal-explicativas de la
criminalstica, como pueden serlo a la balstica, la qumica, la fsica o
cualesquiera otras; y, en ese sentido, su aporte es definitivo en la funcin
jurisdiccional, pero indudablemente, su contenido en s, no es de carcter
jurisdiccional, pero indudablemente, su contenido en s, no es de carcter
jurdico penal, sino el resultado de otras aportaciones que precisamente
por esto son denominadas como disciplinas o ciencias auxiliares de los
procedimientos penales.
Por esto, surge cuestionamiento a la causalidad, en relacin con la
teora del delito, derivado de que aparece como conocimiento al margen
de la teora del delito, toda vez que, en la tipicidad, para los efectos de la
misma, el problema no es la determinacin de la causalidad de la accin,
sino la posibilidad de atribuir el comportamiento al tipo previsto la ley
penal. Es ste el verdadero problema del derecho penal.
Independientemente de lo anterior, el principio de la causalidad
guarda relacin no slo con el esquema sistemtico del causalismo, en
tanto que delito es accin y accin es causalidad, sino que se presentan en
todos los modelos, incluyendo el finalismo, en donde, si por una parte la
estructura diferente, a partir de la accin final, por otra parte, la base de la
finalidad es tambin necesariamente la causalidad, toda vez que para
alcanzar un cierto fin, la persona a de apoyarse en su experiencia causal, y
slo atent a esta, es que le es dable predeterminar la finalidad de su
actuar.
Ello origin el desarrollo del estudio de la causalidad, con el
surgimiento de diversas opiniones para explicarla: las teoras
generalizadoras y las teoras individualizadoras.
266
De las primeras, la que ms se sostiene es la teora de la conditio sine

qua non o teora de la equivalencia de las condiciones, que si bien
desde el punto de vista cientfico es la nica vlida, por otra parte, ofrece
poco o nulo auxilio para la determinacin y delimitacin de la conducta
delictiva, toda vez que afirmar que causa es la condicin sin la cual un
hecho no se produce, slo implica hacer referencia a un nmero
prcticamente infinito de causas fundantes unas de otras, que resultan
poco menos imposible identificar. Por esta razn, los correctivos esta
teora plantearon la frmula de la prohibicin al retroceso y el correctivo
por la culpabilidad.
Por su parte, las teoras individualizadas procuran establecer una
diferencia entre las diversas situaciones susceptibles de ser entendidas
como causas, para recoger slo la que se estima como la realmente
determinante. Se adoptan casi criterios diferentes que van desde el
cronolgico, que se referida a la ltima causa, como tambin la de la
condicin ms eficaz, la de la causa ms efectiva y otras ms, siendo
la principal la teora de la causa adecuada que algunos autores recogen
como causa generalizadora. Esta ltima, partiendo del reconocimiento de
la validez de la teora de la equivalencia de las condiciones, intenta
establecer un correctivo a la misma, en el sentido de considerar como
causa, slo aquella que, conformada experiencia, resulta ser la adecuada
para producir el resultado. Las dificultades que presenta esta teora, ha
llevado a entender, fundamentalmente, que la causa adecuada es sobre
todo un criterio supletorio de imputacin objetiva, es decir til para la
imputacin objetiva de un resultado a una accin.
En sntesis, independientemente reconoce la validez del estudio de la
causalidad en el campo jurdico penal, que si lo tiene, aun cuando sea en
relacin con momento previo, en cambio, en el mbito de la realidad
fctica, slo la teora de la equivalencia de las condiciones resulta ser la
nica realmente vlida en el sentido causal, en tanto que la teora de la
causa adecuada, si bien ofrece utilidad, ello es slo en relacin a su
utilidad como criterio de imputacin objetiva.
En todo caso, la causalidad ofrecera utilidad slo en relacin con los
delitos de resultado material, en donde es posible separar fsicamente la
conducta tpica de resultado tpico causado, casos, estos, en donde si
resulta necesario hablar de un nexo de causalidad, independientemente de
que el nmero de delitos que plantea tal necesidad es slo un mnimo de
entre las conductas previstas en la ley penal como delito.
En sntesis, en la atipicidad, el nico problema jurdico que se
presenta este de la atribuibilidad del comportamiento (conducta de accin
o de omisin), dentro del mbito situacional en que se presenta, en re-
265
lacin con el mbito situacional que previene tipo penal, y, en esto, la

causalidad no tiene relacin directa, toda vez que supone un problema ya
superado y resuelto. Es decir, para que pueda plantearse la tipicidad de
una conducta y un resultado tpicos, a fin de revisarlos a la luz del tipo
descrito por la ley penal y, estar en posibilidad de determinar si son o no
atribuibles a esta ltima, es necesario partir de la base de que se ha dado
una conducta que ha causado un resultado, lo que obviamente presupone
la presencia de nexos de causalidad, pero tal situacin implica un contexto
conceptual fctico previ al de la tipicidad misma, ya que sta ltima
supone slo el juicio de su atribuibilidad al tipo. En el mbito de lo
normativo lo que se da es una relacin de conexidad, pero no de
causalidad. Por esto, en el mbito de la realidad fctica si es indispensable
acreditar el nexo de causalidad, lo cual es precisamente el objetivo
medular del proceso y de los medios de prueba dentro del mismo (es ste
el contenido fundamental de la exigencia constitucional del artculo 19,
cuando requiere aprobar la responsabilidad del autor, unido a la
acreditacin de los elementos del tipo); pero tal exigencia para conformar
la conducta tpica, en el momento del juicio de atribuibilidad implica la
tipicidad, tiene que haber quedado previamente probada para que pueda
darse la conexidad prevista y exigida por la ley.
4. El concepto del delito en la ley penal mexicana
Una cuestin inicial en relacin con el tema que nos ocupa, es
determinar si la ley debe o no estar definido el concepto mismo del delito.
Al respecto, aun cuando la ley penal mexicana, en trminos generales,
siempre lo ha definido, la doctrina del pas no ha sido uniforme. En
general, se ha orientado en sentido negativo, por estimar que tales
definiciones son tautolgicas. Jimnez de Asa, al comentar la ley penal
mexicana, seala que la definicin supone slo un juicio a posteriori tiene
nada agrega a lo ya sabido. A su vez Porte Petit, recuerda que los
proyectos de cdigo penal de 1949 y 1958, como tambin en el de 1983,
aparece suprimida la definicin del artculo 7.
El cdigo penal de 1871 estableca: es delito es la infraccin
voluntaria de una ley penal, haciendo lo que ella prohbe o dejando de
hacer lo que manda. Esta definicin, recoge el contenido clsico
racionalista del cdigo penal que le incorpor, poniendo el acento en la
violacin a lo dispuesto la ley penal, para enseguida adicionar un
elemento especificado.
El proyecto de reforma al mismo (1912), en el artculo 4, estableci:
Son delitos las infracciones previstas en el Libro Tercero de este cdigo y las dems designadas por la ley bajo esta denominacin, sealan-
266
do, en la Exposicin de Motivos, las razones que mueven a su

modificacin en lo relativo a la supresin de la expresin voluntaria, la
cual generaba confusiones; concluyendo la propia Exposicin que estos
defectos de la definicin aparecen por venir sobre todo, de que su autor se
coloc en un punto de vista rigurosamente doctrinario, como si hubiera
querido definir el delito en la ctedra o sin tratado jurdico. El objeto de la
definicin que se haga en la ley debe limitarse a facilitar la aplicacin de
los preceptos de la misma ley, fijando el sentido en que se emplea el
trmino delito, y por eso no es necesario elevarse a las alturas filosficas.
El cdigo penal de 1929 seal que el delito es la lesin a un derecho
protegido legalmente por una sancin penal, lo que implic una definicin
en el estilo contractualista de la Ilustracin, al afirmarse el concepto de la
lesin al derecho, que contrasta con el contenido eminentemente
positivista de ste ordenamiento.
El cdigo penal de 1981, el artculo 7 previene que: delito es el acto
u omisin que sancionan las leyes penales. El mismo es adicionado en
1991, con un segundo y un tercer prrafo, es importante contenido, recoge
tambin, de manera expresa la conducta por omisin, as como tambin
las formas en que se puede presentar la conducta.
Tal definicin nos parece que recoge un contenido naturalista, que
abreva en el positivismo, ya que refiere al delito, el comportamiento, por
accin u omisin, que sanciona la ley penal, y no como la violacin a la
ley penal, como lo haca el cdigo de 1871 o la lesin al derecho,
como lo hizo el cdigo penal de 1929.
Acerca de los elementos que tal definicin recoge, nos parece que en
forma directa se sealan dos: la conducta y su punibilidad.
La consideracin, sin embargo, resulta ser slo aparente, derivada de
una interpretacin literal. Interpretando dicha disposicin del artculo 7,
se observa que dicho acto u omisin, al parecer sancionado por la ley
penal, obviamente supone que tiene que est regulado por esta y, en
consecuencia, aparece as ha firmado la tipicidad, la cual, ahora, en los
trminos de otras reformas a la propia ley penal, se ve confirmada con lo
dispuesto en el artculo 15, fraccin II, reformado, que recoge
expresamente exigencia de la tipicidad como elemento necesario para
existencia del delito.
Continuado con la interpretacin del contenido del artculo 7, es
evidente que la sancin sealada la ley penal, aparece prevista como
la comisin de un delito y, a la vez, para ser aplicada especficamente a la persona que realiz el acto u omisin delictivo, razn por la
cual, es indispensable que dicho comportamiento haya sido antijurdico,
y que la autor haya sido declarado culpable, lo que tambin se confir-
267
ma, en trminos del mismo artculo 15, fracciones IV, V y VI, ante cuya
ausencia no existe delito, y tambin con lo previsto las fracciones VII,
VIII, IX y X, del mismo artculo, que refieren los casos en que no puede
ser responsabilizado a la persona y por tanto no es posible aplicar la pena
prevista la ley penal.
Concluimos, as, que interpretando el alcance del artculo 7, ste exige
la presencia de la conducta tpica, antijurdica y culpable; asimismo exige
la punibilidad, quien ms que elementos del delito es consecuencia. As lo
ha entendido tambin Jimnez Huerta.
En sntesis, a la vez que las definiciones por lo general adolecen de
acceso o defecto, la doctrina mexicanas impiden el sentido de estimar
innecesaria la definicin legal del delito.
5. Otras consideraciones pertinentes en relacin al concepto de delito
En relacin con el concepto del delito, vale comentar en la
ambigedad bajo la cual se hace referencia concepto del delito y que, y
obvio de confusiones, se debe precisar. Primeramente el concepto de
delito corresponde a la descripcin tpica prevista en el cdigo penal.
Por otra parte, se maneja concepto de delito para hacer referencia a
los comportamientos que acontecen en la realidad social y que constituye
la materia y el objeto de estudio de la teora del delito, a fin de estar en
posibilidad de afirmar, con el mayor grado de precisin, si respecto de los
mismos existe o no es delito. Lo que ocurre en funcin del anlisis
estratificado que permita dilucidar la atipicidad y antijuricidad de la
conducta y del resultado, as como la posibilidad de responsabilizar al
actor por va del reproche de culpabilidad.
Este concepto del delito, evidentemente trasciende el especfico
mbito de la ley penal, para hacer referencia comportamiento de la
realidad social, pero, a la vez, es el que explica y justifica al orden
jurdico, en cuanto orden de regulacin de la realidad social, a partir de la
regulacin de la conducta social deseada, sin el cual es derecho no tendra
razn de ser.
As, debe ser acreditada, como parte del elemento objetivo, la
tipicidad de la conducta, en cuanta manifestacin externa fsicamente
perceptible, como tambin el resultado, naturalmente siempre que este
probado previamente en nexo de causalidad; y tambin se deber acreditar
el contenido de la voluntad de la conducta, como el elemento subjetivo de
la tipicidad, como tambin los restantes elementos descriptivos objetivos
y los normativos y subjetivos especficos de la conducta tpica, para que
dicha conducta sea atribuible a los respectivos elementos objetivo,
subjetivo y normativos del tipo, en la inteligencia de que tal
anlisis implica slo el marco que permite afirmar la correspondencia del
268
comportamiento de la realidad social a la norma, o lo que es lo mismo, su

atribuibilidad dentro del mbito situacional en que la conducta se
produce, frente al mbito situacional prevista en el tipo de la ley penal, es
precisamente el contenido de la tipicidad.
De la anterior expresin, en nuestra opinin, vale observar la
insuficiencia de los modelos metodolgicos estrictamente formales que
limitan y agotan su objeto de estudio en el exclusivo anlisis de contenido
normativo de la ley, excluyendo la relevancia de su contenido
eminentemente social. Tal forma de anlisis podr ser, sin duda, una til
va para analizar con la mayor precisin tcnica, el contenido del texto de
la ley penal, pero tal empeo ser insuficiente si se pierde de vista que el
derecho es un orden de relacin social y de regulacin de la conducta
humana para la convivencia. Tales mtodos, y en general se reconocen en
el polo externo del positivismo jurdico, en la lnea lgico formal del
derecho, son un instrumento indudablemente valioso, aqu debe ser
aprovechado en el inters de precisar el texto estricto de la ley, sin
embargo, no resulta ser el mtodo ms idneo para estudiar el derecho, en
su contenido social y de relacin social, mbito para lo cual es necesario
una metodologa ms adecuada. En este sentido, la teora del delitos
ocupa de atender tal contenido social del derecho, en manera tal que todo
su contenido se orienta al interpretar y precisar el alcance de la ley frente
a la conducta (en sentido social), que puede ser constitutiva del delito; es,
as, como estudia los presupuestos y los elementos de la estructura del
delito en relacin con la tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad.
El delito resulta ser la conducta o accin tpica que debe ser
antijurdica, con la cual conforma el injusto penal, o delito en sentido
estricto, integrado por la lesin al bien jurdico protegido por la norma
penal, siendo el comportamiento antijurdico, en tanto que no aparece
justificado por regla permisiva alguna, ser procedente analizar la
responsabilidad del autor y, en funcin de esto, en caso de ser procedente,
imponer al autor el reproche de culpabilidad; finalmente, para que sea
aplicada la pena, ser necesario, asimismo, que no opere alguna excusa
absolutoria o causa penal o procesal que excluya por razones de poltica
criminal.
El delito, entendido en sentido estricto, supone el dao causado por
razn de la lesin o puesta en peligro al bien jurdico penalmente
protegido, identificndose con la idea del injusto penal, lo que implica la
conducta tpica y antijurdica. En un orden de ideas distinto, el delito, en
sentido amplio (lato sensu), se entiende como el presupuesto para la
imposicin de pena, exige en consecuencia, tanto de la presencia de
injusto penal (conducta tpica y antijurdica), como de la culpabilidad de
269
la persona y, an ms, para que sea aplicable la pena, ser necesario que
no opere ninguna excusa absolutoria que la impida.
En sntesis, de lo expuesto, se observa que si en trminos de lo
dispuesto en la ley (artculo 7), por del se entiende la accin u omisin
que sanciona las leyes penales, tal expresin al ser interpretada a la luz de
la propia ley penal, y en los trminos de lo anteriormente expuesto, exige,
en realidad, de una conducta tpica, antijurdica y culpable que,
naturalmente no se vea neutralizada por alguna causa que elimine
cualquiera de aquellas.
El modelo que utilizamos el presente manual, se estructura a partir de
la conducta tpica y antijurdica, como el injusto penal, entendido como el
delito (en sentido estricto), lo que ofrece una mayor precisin sistemtica
en tanto que distingue claramente entre injusto penal, como conducta
tpica y antijurdica, y por otra parte, el mbito de la culpabilidad, mbito
este, que ya no se refiere a la conducta o hecho, sino a la persona del
autor. A la vez, por otra parte, tambin reconocemos el concepto del
delito (en sentido amplio), como el presupuesto de la punibilidad,
concepto que no puede ser soslayado en tanto que es utilizado por la ley
penal para integrar la existencia del delito, independientemente de las
consideraciones doctrinales.
En resumen de cunto he expresado este captulo, vale sealar lo que
sigue.
La accin no es el concepto bsico o superior en estructura del delito,
la accin se presenta de varias formas: el delito de accin, el delito de
omisin, el delito doloso y el delito culposo.
La teora general del delito, sugiere un estudio en dos partes: primero,
la teora de los presupuestos del delito, los cuales, en nuestro concepto,
deben ser entendidos en sentido funcional y no cronolgico, ya que tal es
el criterio que guarda relevancia en el estudio del derecho penal; y,
segundo, en la teora de la estructura del delito.
En la teora de los presupuestos del delito, procede atender el estudio
de dos temas fundamentales: la teora del bien jurdico y la teora del tipo
penal, los cuales, independientemente de su procedencia cronolgica,
funcionalmente observan un contenido que tiene importancia fundamental
para el derecho penal; otros conceptos, en cambio, como lo son los
sujetos activo y pasivo, fue objeto material, si bien tambin preceden
cronolgicamente a la conducta tpica, sin embargo, observan su
relevancia jurdica funcional, a partir de la realizacin de la conducta
tpica y en relacin con cada uno de los elementos del delito, razn por la
cual, a la vez que es irrelevante su estudio entre los presupuestos, si el de
importante utilidad en el estudio de los elementos. Por otra parte,
la teora de los elementos del delito, tambin se refiere a aspectos
270
vinculados con el bien jurdico que son relevantes y obliga a su referencia

en dicha sede, sin embargo, ello no elimina su fundamental, necesaria
referencia entre los presupuestos, en donde se aprecia una razn funcional
de la misma que es bsica para la conceptuacin general del derecho
penal.
En resumen, la accin relevante es la accin tpica, misma que surge a
partir de la lesin a un bien jurdico protegido por la ley penal y que,
simultneamente, supone la violacin a la norma penal. Por esto, el
primer momento de anlisis en la estructura del delito es la tipicidad
engloba todo un mbito situacional y de interaccin social, el cual, a su
vez, ha de ser confrontado con el mbito situacional y la relacin social
que previene la norma, como contenido del tipo penal. A su vez la
culpabilidad guarda relacin con la persona o sujeto que realiz y el
comportamiento y slo en funcin de esta es que se relaciona con el
injusto, es decir, supone un juicio de reproche al autor de un delito y no
un reproche al delito mismo. Guarda sentido, as, la funcin de la pena en
relacin con el contenido mismo del orden jurdico penal, en cuanto orden
coactivo de regulacin de la conducta humana para la convivencia.
Consecuente con el orden de ideas expuesto, la sistemtica seguida en
la presente obra, en relacin con la teora del delito, supone el estudio del
delito, en un doble mbito: primero, en la teora de los presupuestos del
delito y, despus, en la teora de los elementos del delito, misma que es
estudiada en los mbitos: 1) la teora del injusto penal, que contiene a la
tipicidad (conducta tpica) y a la antijuricidad; y, 2) a la teora de la
culpabilidad del supuesto responsable. Ambos integran el concepto del
delito, en sentido amplio, como los presupuestos de la punibilidad.
A su vez, dentro del estudio de la tipicidad, corresponde el anlisis
de la conducta tpica, que debe iniciarse precisamente por el estudio de
la lesin al bien jurdico y la consecuente violacin a la norma, a
partir de la conducta, que ser tpica, en la medida en que sea atribuible
a un tipo penal, que, concomitantemente implica la violacin de la norma,
con lo que se abre el anlisis del tipicidad, en todo el mbito
situacional exigido por la ley. Esto significa que abarca tanto al tipo
bsico, como a todas circunstancias que implican el contexto
del mbito situacional, en que se conforma el tipo complementado,
como tambin la concrecin de las formas de comisin del delito:
la tentativa, la comisin dolosa o culposa, el grado en la participacin,
el concurso, etctera. Enseguida, una vez afirmada la tipicidad (conducta
tpica), corresponde atender el estudio de la antijuricidad con el anlisis
de las valoraciones que la misma implica y que aparecen recogidas en las
reglas permisivas que significan los derechos que el propio orden jurdi-
271
co reconoce a la persona y que, en su caso, determina la presencia de las

causas de justificacin o legitimacin que neutralizan la antinormatividad
que supone la tipicidad. Concluido este anlisis, que conforma el injusto
(o delito en sentido estricto), procede el estudio de la culpabilidad, como
reproche a la persona del autor y en donde es necesario determinar si es
susceptible de ser responsabilizado a partir de su capacidad de
autodeterminacin y para conducirse conforme a ella (imputabilidad), si
tuvo conciencia de la antijuricidad de su hecho, y si tuvo la oportunidad
de otra actuar de otra manera, que es el contenido de la no exigibilidad de
otra conducta. Finalmente, afirmada la existencia del delito, ser aun
necesario confirmar la procedencia de esta, a partir de las excusas
absolutorias o causas que por razones de poltica criminal, eximen a la
persona de la imposicin penal, sea en base a un fundamento procesal o
sustantivo.
A su vez, como sistemtica para el estudio del delito, dentro de la
teora del delito que recoge el presente libro, en la medida en que se trata
de estructuras jurdicas diferentes, en la tipicidad se atiende primero, el
estudio del delito doloso de accin, despus el culposo de accin, para
concluir con la figura del delito de omisin.
CAPTULO VIGSIMO PRIMERO.
LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO (I):

LA TEORA DEL BIEN JURDICO
SUMARIO: A. seccin primera: los presupuestos del delito I concepto. Evolucin histrica de la teora de
los presupuestos del delito. III. Nuestra opinin. IV. El mtodo educativo de la teora de la ley penal e
inductivo de lotera del delito, en la ciencia del derecho penal. V. los presupuestos de la conducta tpica. B.
seccin segunda: el bien jurdico protegido por el derecho penal. I. concepto. Evolucin histrica de
concepto bien jurdico. III. Nuestra opinin. IV. En jurdico como presupuesto y elementos del delito. bien
jurdico como desvalor del acto y como desvalor del resultado.
A. SECCIN PRIMERA: LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO.

1. CONCEPTO
Previo al estudio de los elementos constitutivos del delito, dentro del

anlisis estratificad otra mismo, y sobre la base de reiterar que el delito,
conceptualmente, es una entidad nica e indivisible y slo para efectos de
su anlisis y exposicin dogmtica que permita su mayor precisin, es
que resulta procedente su anlisis estratificado, vale ocuparse de los
presupuestos de la conducta tpica, frecuentemente mencionados como
los presupuestos del delito.
I.
EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DE LOS PRESUPUESTOS

DEL DELITO.
La teora de los presupuestos del delito, en sucursal histrica, implica,

como lo referido Pretocelli, un concepto bastante atormentado, su
exposicin ms definida es Manzini, aparece despus recogida, aceptada
o impugnada sobre todo por diferentes autores italianos cada uno es
especfica perspectiva; entre los cuales Maggiore, Petrocelli, Pannain,
Bettiol, Antolisei.
En Mxico es recogido por diversos autores, entre los cuales Porte
273
274
Petit,, Pavn Vasconcelos, castellanos tena, Lpez Betancourt;

principalmente, el primero siguiendo la orientacin de la tradicin
italiana.
Manzinni, divide en los "presupuestos del delito" y los "presupuestos del
hecho". A los primeros, los entendi como aquellos elementos jurdicos
anteriores a la ejecucin del hecho, necesarios para el existencia del
delito, en la inteligencia de que su ausencia genera la modificacin del
ttulo delictivo de que se trate. En relacin con lo presupuestos del hecho,
los divide el presupuesto jurdico y materiales, siendo los primeros, la
norma y otros actos jurdicos; los materiales, los que suponen determinar
la situacin de hecho, en la inteligencia de que la ausencia de uno u otros,
traen como consecuencia de inexistencia del delito
Otros autores se refiere preferentemente a concepto de los
"presupuestos de la conducta", como la base de Antolisei.. Otros, los
divide en "presupuestos generales" y "presupuestos especiales", siendo
los primeros, aquellos que resulten ser comunes a pocos delito en general,
en tanto que a los presupuestos especiales, los identifican como
elementos propios y exclusivos de cada delito particular.
Otros autores, prefieren hacer referencia exclusivamente a los
presupuestos del delito sin ms divisin. As, a manera de ejemplo,
Mazar seala como presupuestos generales del delito los siguientes:
-La norma penal, conteniendo el tipo y la sancin;
-El sujeto pasivo y el sujeto activo;
-La imputabilidad
-El bien tutelado
-El instrumento del delito.
En Mxico, los autores que se preocupa por el tema, al referirse a la
teora de los presupuestos del delito, nos reconoce, como los presupuestos
generales del delito, cuyo ausencia determinada y posibilidades delito.
En una perspectiva distinta exigiendo como metodologa el anlisis
lgico formar, correspondiente a las vertientes del positivismo lgico
formal, Olga islas y l pidi Ramrez, se refiere a los "presupuestos
dificultan delito" y, as, se refieren a ellos, sealando que son aquellos
elementos del tipo, consistentes en antecedentes jurdicos o materiales
previos a la realizacin de la conducta tpica y de los cuales dependen
existencia del delito y seguro de punibilidad. As, reconocen, como tales:
-La norma de cultura reconocida por el legislador;
-El bien jurdico;
-El objeto material;
-El sujeto activo (lo que dibuja considerar la imputabilidad
como presupuesto del delito);
275
-El sujeto pasivo;

-El Elemento innominado (para abarcar todo aquello que no
aparece expresamente sealados).
En sntesis, en relacin con lotera de los presupuestos, en primer
trmino se observa una primera divisin entre quienes aceptan la teora
los presupuestos y quienes la niegan por estimarla intil e innecesaria.
Entre quienes aceptan, aparece en los que reconocen como los
"presupuestos generales delito" y quienes distingue entre "presupuestos
generales" y "presupuestos especiales"; y quienes distingue entre
"presupuestos del delito" y "presupuestos del hecho" o de la conducta.
Bien entrada la segunda mitad del siglo veinte, la doctrina penal, al
referirse a la "teora de los presupuestos", ha desarrollado un nuevo
sentido y contenido de la misma. Ms que una "teora de los presupuestos
del delito", se refiere a una "teora de los presupuestos de la teora", a la
que, en su caso, habra que referirla, con mayor precisin en un doble
contenido: "presupuestos de la punibilidad" y "presupuestos de la pena",
en sentido estricto. En sntesis, se entiende que la presencia del injusto
penal, en sentido estricto (conducta tpica y antijurdica) y la culpabilidad
(entendida como la responsabilidad) son otros elementos necesarios para
la punibilidad u "el merecimiento" de pena. Obviamente, esta afirmacin
corresponde a que la doctrina tradicional, afirma que el delito es el
presupuestos de la pena, y con mayor precisin de la punibilidad,
entendiendo el delito como la conducta tpica, antijurdica y culpable. A
la vez, en sentido estricto, el presupuesto de la pena, aunque no se den
excusas absolutorias.
II.
NUESTRA OPININ
A los presupuestos del delito, preferimos denominar los "presupuestos

del conducta tpica", en la medida en que, nos parece, existe un contenido
funcional garantizador que le es propio inters fundamental para la
ciencia el derecho penal, en tanto que permita la mejor integracin
conceptual que la "teora general del delito" con la "teora general duda
de penal".
A nuestro entender, los presupuestos del conducta tpica quienes
comparten mucho ms importante del que hasta ahora les ha sido
reconocido. Es el mbito conceptual macedonio para relacionar los
niveles conceptuales que son distintos, en el estudio del derecho penal: la
"teora de la ley penal" y la "teora del delito". En efecto, el primero tiene
un contenido estrictamente normativo, que corresponde al anlisis puro
de la ley penal, bajo un mtodo abstracto y general; el segundo, la teo-
276
ria general del delito, donde el anlisis pone en juego todos los elementos
de la propia ley penal y no penal.
VI. EL MTODO DEDUCTIVO DE LA TEORA DE LA LEY PENAL E
INSTRUCTIVO DE LA TEORA DEL DELITO, EN LA CIENCIA DEL DERECHO
PENAL.
La "teora del delito", constituye un aspecto fundamental en el

estudio del derecho penal, inclusive por ser tan preponderante que se le
consider la espina dorsal del derecho penal, y se tradujo en la
disminucin del inters en el estudio y otros temas. La ms reciente
doctrina penal apartado de corregirlo, poniendo el acento en el anlisis
general de la ley penal, contenido normativo preceptuado (teora general
de la ley penal), a la vez que en el anlisis de la pena (teora de la pena).
Son stos los polos, sobre los que generalmente se mueve el estudio del
derecho penal.
La teora del delito supone un mtodo de anlisis que difiere del
desarrollado en la teora de la ley penal, no obstante ser ambos estudio
del derecho penal. Lotera del delito supone una verdadera "diseccin
jurdica ", acerca del alcance del contenido social precepto de la ley
penal, a partir del hecho ser regulado (conducta tpica), a la luz de todos y
cada uno de los elementos del delito.
Como el derecho es un orden de relacin y regulacin social, aparta a
la actividad social humana, es natural que el anlisis de la teora del delito
desarrollado precisamente en etapa del positivismo naturalista, se
favoreciera el estudio de la teora del delito, a partir de su consideracin
como un hecho en sentido naturalstico y causal. Tal situacin, an frente
a la evolucin de los modelos sistemticos para el estudio del derecho
penal, normativo y as, perfeccionando la teora del delito, como anlisis
estratificado del delito, implicando la "diseccin" de la conducta tpica
para determinar si la misma es o no delictiva. Si esto aconteci as, es
evidente que ello obedeci a la conciencia que se tuvo acerca de que tal
metodologa de anlisis resultado ser ms garantista. Esto favoreci as,
lo mismo los mtodos didcticos utilizados en su estudio, el manejo de
"casos", hipotticos cordiales, pero que permitan que el anlisis y
conocimiento ms preciso de las diversas instituciones jurdico penales
previstos en la ley, en seguimiento de un mtodo deductivo, que va de lo
general a lo particular, es decir a partir del texto general de la ley va
infiriendo las caractersticas que permiten su conocimiento especfico,
pera al revs, es decir, haciendo referencia a una anlisis concreto,
particular y personal de los casos (hipotticos o reales), que utiliza el
mtodo de anlisis
277
de la induccin que va de lo particular a lo general, a partir del caso

concreto, se ponen en funcin las diferentes instituciones jurdicas del
derecho penal para determinar si los casos en cuestin son o no
constitutivos del delito.
El favorecimiento histrico del positivismo naturalista, en un cierto
momento, con la teora del delito, tradujo a tal grado los cambios en el
mtodo, equipo a transformar el que fue mtodos normativo, abstracto y
general, en otro que reconoci el carcter ontologico de la conducta
tpica. Tal situacin favoreci el contenido garantista de la teora del
delito, en base de legalidad, pero la vez, tal situacin, sin embargo,
siempre ser cuestionada por objeto del derecho es y slo puede serlo la
norma y no puede serlo el ntico del cual precisamente se distinguen,
como justamente lo observo en su momento kelsen. El futuro
encuadramiento sistemtico del estudio del delito, as, se ha ido ajustando
a tal contenido normativo, pero la vez, propiciando el mtodo que permita
el mejor conocimiento de su contenido social, y no por va de los
formalismos metodolgicos que lo impidan.
En sntesis, el estudio del derecho y su metodologa tiene que ser
adecuados a las caractersticas normativas del derecho. Pero a su vez,
debe tener presente su fundamental y esencial contenido de relacin
social. En este sentido es que, dentro del anlisis normativo del derecho
ha sido posible que se plantean no slo los diversos mdelos sistemticos,
sino tambin diversos niveles conceptuales estudio, es as como se ha
mantenido la diferencia entre los niveles conceptuales estudio de la
"teora de la ley penal" (estudio abstracto y general de la ley) y el de la
"teora del delito" (estudio concreto y particular del delito como
contenido social precepto de la ley). En la primera, el estudio es el
anlisis directo de la ley, cuyo mtodo de estudio es eminentemente
deductivo, aplicando el anlisis abstracto general de la ley, a partir de lo
cual se deriva el anlisis de problemas concretos. El segundo caso en
cambio, el mtodo de estudio es inductivo, en relacin con l "caso" que
implica el estudio del delito, a partir de la conducta tpica, plantear como
el fenmeno social, concreto particular (real o hipotticos) a fin de ser
analizado a la luz de las diversas instituciones que previene la ley para
determinar la existencia del delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, del autor para determinar su punibilidad). La razn de que
esto acontezca as en el derecho penal precisamente por la teora del
delito, es explicable si se tiene presente la naturaleza de los bienes en
juego, tanto de la sociedad o como del justiciable y, en consecuencia, el
inters social que lograr la mayor precisin en la determinacin del
delito.
El razn de la importancia que tienen, en el estudio del derecho
penal, se justificar lo mismo la "teora de la ley penal" como la "teora
278
del delito", cada una con su respectiva metodologa especfica y

formando parte, de la dogmtica jurdica penal; y dentro de la teora del
delito se justifica tambin el estudio de la teora de los presupuestos
relacin tpica, como tambin, de la que "teora del estudio de los
elementos del delito", tambin referida como se "teora de los
presupuestos de la pena".
III.
LOS PRESUPUESTOS DE LA CONDUCTA TIPICA
la teora de los presupuestos de la conducta tpica que norma fundamental

funcin, limitante y garantizadora que es puente de la relacin entre la
teora de la ley penal y la teora del delito.
Para confirmar esto, hasta tener presente al bien jurdico y el tipo penal,
como los elementos que constituyen los presupuestos de la conducta
tpica.
En trminos generales, los presupuestos de la conducta tpica son los
siguientes:
- Bien jurdico;
-Tipo penal;
- Sujeto activo;
- Objeto material
Desde una perspectiva funcional, que era ser opinin, en la que resulta
relevante para el estudio de la teora del delito, los presupuestos de la
conducta tpica son:
- Bien jurdico.
-Tipo penal.
El primer presupuesto de la conducta tpica es el bien, en la medida en
que el mismo aparezca, como bien jurdico penalmente protegido.
El segundo presupuesto de la conducta tpica es la existencia de la
norma penal, cuyo precepto tipo prev como delito una conducta dentro
de un cierto mbitos situacional, al cual le debe hacer atribuible, para ser
constitutiva de una conducta tpica, la conducta, social y naturalista, que
ocasiona una lesin an bien jurdico, dentro del mbitos situacional
prevista en el tipo.
sta, a su vez, para ser constitutiva de delito, exige ser antijurdica, y para
que sea unido su autor, es asimismo necesario que ste, siendo
responsable, se declarara culpable, como que se hace merecedor de la
pena. An as, ser necesario que tal pena puede ser aplicada autor en el
caso concreto, teniendo presente caractersticas penales en relacin unas
razones de poltica criminal que previene ley como excusa absolutorias.
279
El tipo penal, as corresponde sistemticamente a la teora de la ley

penal, en tanto que contenido preceptivo de la norma de la ley. Por otra
parte, es en el mbito del atrio del delito, donde observan su alcance
funcional como fundamento legal para definir la existencia del delito,
partir de la construccin del anlisis de la tipicidad. Por esta razn no
siendo el tipo un elemento, en s, del delito, sino su base normativa penal,
es de concluirse que su ubicacin sistemtica ms correcta debe ser
dentro del mbito del rgimen delito, como presupuestos relacin tpica,
sin demrito de su consideracin inicial, como parte de la estructura de la
norma, al iniciar el estudio de la teora de la ley penal.
Acerca de la indefinicin sistemtica de que es objeto de estudio
del tipo, vale observar que, y general, en los diversos modelos
sistemticos en la teora del delito, es frecuente que se estudio se ha
incluido como contenido final, inicial o previsto de la tipicidad, lo que
evidencia tan indefinicin
por razn de lo expuesto, en el manual se adopta la convencin de
recoger la nocin del tipo, al inicio del atrio de la parte de libro, al
ocuparnos el estructura de la norma, en la teora del penal, para entender,
despus, el anlisis del atrio del tipo, dentro de la teora de los
presupuestos de la conducta tpica de (como presupuestos normativo),
junto con la teora del bien jurdico, a su vez entendido como el
presupuesto material de la misma conducta tpica, en tanto que a partir de
su lesin, que la inicio al estudio del delito con la conducta tpica.
Al poner la teora de presupuestos de la conducta tpica dentro de
la teora general del delito, se traducen su relevancia funcional en la
medida en que, sistemticamente, su poner tema de estudio inmediato
anterior al de los elementos delito, el primero de los cuales precisamente
el relativo la tipicidad, por lo cual se favorece su anlisis en estrecha
relacin con el segundo de estudio de los presupuestos sea (con la teora
del bien jurdico del atrio del tipo), con lo que se facilitan su estudio y
entendimiento.
Los conceptos de sujeto activo, el sujeto pasivo del objeto material
igualmente implican mbitos conceptuales que cronolgicamente
encuentran su ubicacin y acomodo en materia de los presupuestos de la
conducta tpica, toda vez que son tambin componentes esta ltima, y,
suponen mbitos conceptuales que plantean su contenido funcional
fundamentalmente como elementos de la tipicidad sea (a menos que se
pretenda seguir el modelo de anlisis sistemtico del delito, conforme al
criterio del sea "autor - hecho", lo cual no es el caso, ya que hemos
convenido en adoptar el criterio hecho-autor), puede fundamentar alcance
de
280
su contenido ms garantista, ya que aquel otro criterio, concluye que el

inimputable no comete la conducta, por su incapacidad para relacionarse
con sus semejantes, por lo que, en actitud bsicamente estigmatizante,
que asimilado su comportamiento ante un animal y, precisamente, por
aparecer de razn est imposibilitado para cometer conductas. Por esta
razn, tales conceptos de los sujetos activos pasivo, como el objeto
material, son abordados estudiados en la sede de la tipicidad y no en los
presupuestos.
En ese orden de ideas que es totalmente distinto, en relacin con la
teora de los presupuestos de la pena y no del delito, que obviamente es
un concepto diferente de conforme ste, como injusto penal o delito en
sentido estricto sea (integrado con conducta tpica y antijurdica), y con
los elementos de la culpabilidad, en base de la responsabilidad personal
de la gente. En este sentido, slo vale agregar, acaso con mayor precisin,
los elementos sealados constituyen los presupuestos de la punibilidad,
ms que de la pena, toda vez que esta ltima exige, an, que no se
presenten causas que impidan su aplicacin sea (excusa absolutoria ).
B. SECCION SEGUNDA: EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DERECHO
PENAL
l. CONCEPTO
Bien jurdico es el objeto de la proteccin de un correcto inters social,

individual o colectivo reconocido protegido por el estado, a travs de la
ley penal.
El orden jurdico es un orden de relacin social, en funcin de la
regulacin de la conducta social deseada, que es el mbito de la
relevancia poltico social del derecho, misma que se dan en el tipo, cuyo
contenido implica la prohibicin o mandato de las conductas recogidas
precisamente en los tipos penales, como el contenido preceptivo de la
norma, y, despus tales mandatos o prohibiciones, invariablemente
suponen la proteccin a bienes jurdicamente tutelados son, a su vez,
revisados y revalorados a la luz de todo el orden jurdico, a fin de
confirmar o neutralizar esa tutela jurdico penal, en razn de las reglas
permisivas que suponen otras valoraciones que tambin recoge el propio
orden jurdico, son de reconocimiento de los derechos que asisten al
individuo que diversos das, es descubrirse que bien jurdico, Egipto en
torno del cual gira todo el orden jurdico, con el fin de protegerlo y penal,
y aqu su relevancia en la teora general del delito, en el estudio del
injusto, dentro de los campos
281
de la tipicidad sea (a partir del anlisis de la conducta tpica) y del

antijuridicidad.
En este orden de ideas, y si la situacin acontece as, ello significa que
presentimiento la norma jurdica penal, existe siempre, una cierta
valoracin cultural de la sociedad en relacin con los bienes, como
acertadamente lo observ, en su oportunidad, Max E Mayer significando
con esto, que es el inters social, el que origina un cierto bien, valorando
culturalmente funcin de los fines de convivencia, resulte ser
jurdicamente protegido, a superar el proceso legislativo que determine el
nacimiento de la ley, y origina que el mismo que de jurdicamente
tutelados, dando respuesta social a la situacin de conflictos que este
comportamiento similar para la social civil y que es precisamente, lo que
integran los miembros de la comunidad social a valorar la culturalmente.
Los "bienes" que asisten en la realidad representa un cierto valor
para la personas que nos utiliza fondos tienen en su poder, de aqu su
nombre de que "bienes". A partir de esto, es el inters social del que
genera la ley penal, creando la tutela jurdico correspondiente. Haidegger,
es expresin existencialista, sealaba, con razn, que en el mundo del sea
"jefe", los antes existe. Entre stos, aparecen los "entes" que son en "si "
y los que son sea "para" siempre presentes en sea "si hice", los que
teniendo conciencia de s mismos, esta imposibilidad de dar sentido de
las cosas. En razn de esto, los entes que son en s, estn en actitud de
aprovechar los entes que son sea "para" y, por lo mismo, me estn en su
inutilidad, y les fijen que "sentido", en relacin con sus propios objetos
individuales. De aqu deriva que slo la persona humana se ha entre en
s", susceptible de utilizar las cosas o sea "bienes")" en que es que son
para") para la consecucin de sus propios objetivos en relacin social
Al derecho, cunto corresponde, en seleccin de entre las diversas
opciones planteadas por la realidad social, la que, de acuerdo con de la
valoracin cultural reflejada en el inters social, deban prevalecer en
relacin con los fines de convivencia, a partir de la seguridad jurdica,
basada en la proteccin de los fines jurdicos, de acuerdo con los valores.
El estado tiene en su definicin constitucional.
Tal seleccin dicha por el estado acerca de la conducta social
deseada, recogida en el derecho, como lo apuntan, significa una
restriccin a las opciones de libertad individual de los miembros de la
sociedad, en tanto que partir del existencia del delito, pueden realizar los
comportamientos que deseen clculos del derecho prohben o podrn
defenderse lo que deseen clculos que expresamente son condenados, en
relacin con el mandatos o prohibicin contenido en el norma jurdica
penal que previene y genera la figura jurdica del derecho, imitandola
portera de lminas y combinacin penal.
282
A su vez, como tales conductas ordenadas o prohibidas por el

derecho, suponen la frmula de la conducta social deseada, en funcin de
los fines de la seguridad jurdica de los miembros de la sociedad civil
para la convivencia, es natural que se presenten como un principio
garantizador para la sociedad. De aqu deriva, lo mismo, el carcter
garantizador del bien jurdico penalmente tutelado, como tambin, su
carcter de mbito medular en torno del cual se mueve el derecho.
nico esto, por otra parte, el mircoles cultural del derecho, el
concepto del bien jurdico refleja el carcter propio derecho como
instrumento travs del cual el estado se ha autor afirma, en cuanto
estructura de poder, reconocido jurdico polticamente partir de la
conducta social, hecho ste, que denota el contenido tico social del
derecho en s, por va de su carcter interactivo sea (posibilitando
punibilidad de la ley penal), en inteligencia artificial derecho no tuviera
tal caracterstica no estara la posibilidad de firmar su validez. De aqu la
fundamente relacin social que supone el contenido preceptuado de la
norma, en funcin de la proteccin y salvaguarda de los fines jurdicos,
como base de la seguridad jurdica con la protesta punitiva del estado,
dentro de los lmites definidos en constitucin. De aqu deriva tena
principio fundamental de que no existe delito, a menos que se produzca la
lesin un bien jurdico protegido, lo que frecuentemente se expresa
recogida como en sea "principio del bien jurdico" o" principio de
visibilidad del bien jurdico protegido", o si "principio de nullum crimen,
nulla poen, sine injuria". En sntesis, en trminos del expuesto, aparecen
la trascendencia del concepto del bien jurdico, aspecto medular del
derecho y, concretamente, derecho penal. Su ubicacin la hemos
planteado fundamentalmente como presupuesto del delito, que permite
reconocer la relevancia de su contenido social, con este especfico valor
de tpico como sea "clientes" razn por la cual el en dicho mbito donde
atiende su anlisis; independientemente de lo anterior, tambin aparece
identificado en la tipicidad y antijuridicidad de la teora del delito, con
una funcin especfica en cada uno de dichos momentos que
precisamente en ese funcin previa como presupuesto
II. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE BIEN JURDICO
Comprender el bien jurdico, en manera de que nos permita

entender la forma en que se vincula con el injusto, es decir con la
tipicidad y con antijuridicidad, existe su precisin conceptual, lo cual,
sugiere la necesidad de exponer los rasgos generales del evolucin
283
El concepto del bien jurdico, desde sus orgenes, ha sido

entendido en dos sentidos:
_ Concepcin trascendente: que entiende al bien jurdico ms all
del orden jurdico mismo; y
_ Concepcin y inmanente: que entiende al bien jurdico, como
parte del contenido de la norma.
Las consecuencias hubo de adoptar un hubo otro criterio son
particularmente sin partidas para que delito comunicar Concepcin del
derecho mismo. El concepto del bien jurdico, al parecer surgen como
Birnbaum , durante la primera mitad del siglo x. y x., en la poca de
formaciones de las licitaciones penales nacionales, bajo la Concepcin
del nuevo estado de derecho el sentido moderno. Dicho autor, rechazando
la afirmacin contraterrorista del delito observa que el derecho como tal,
no puede ser senador y disminuido; lo que ocurre es que la lesin de las
sufre el objeto de proteccin del derecho, es decir, el "bien" que resulta
afectado lesionado. As, desde un enfoque racionalista, reconoce un
concepto natural divisin del bien jurdico, para concluir afirmando que
"de acuerdo naturalista de las cosas o conforme a la razn debe
entenderse sea (como delito) toda lesin imputable a la voluntad humana,
de un bien que el poder del estado a garantizador todos informen fuerte".
De esta Concepcin, alardes que desconocen la divisin, entre sea "de
dichos naturalista" y sea "delito social") mala in se mala quia prohibitia),
define su concepto del bien jurdico el sentido trascendental extra penal,
es decir el sentido social, entendiendo que los fines existe, y el estado
slo corresponde reconocerlo y garantizar:
frente de este pensamiento, que sentido evidentemente ideal, y la
construccin formalista del derecho en entidad al delito no como lesin a
los bienes de los miembros de la comunidad, penalmente protegidos por
el derecho, sino como la lesin al contrato social y, por lo mismo la
lesin al derecho que deriva de que; en consecuencia, la medida en que el
estado mismo deriva del contrato social, quedar marcado tambin como
objeto de la lesin jurdica, ha protestado razn por la cual resultaba
afectado por la lesin tanto los nuevos estados democrticos como de los
monrquicos: as, en la medida en que tal orden de ideas favoreca la
restauracin de las dems monarquas constitucionales que se bien
conformado nuevamente, al amparo de la misma fuente contractual,
restituyendo, si legtimamente el poder de las monarquas y aristocracia
que lata sentido en el liberalismo revolucionario, fue ste, criterio de la
lesin (que afectaba el derecho
284
y era origen de los delito) que encontr su ms fcil y rpido desarrollo,

en el detrimento el concepto del bien jurdico, sentido natural, y liberal
que as qued soslayado. Ms adelante sera Binding quien recoga el
pensamiento de Birbaum, acerca del bien jurdico, del cual acepta y
difunde, pero no modifica sustancialmente al entenderlo como parte del
contenido de la norma, colocaron el sentido trascendente que sobre el
mismo anteriormente descrito postulado, cuando se admiti que el
derecho slo reconoce bienes preexistentes y no nos crea. Binding, en
cambio, en su estudio, esta Concepcin, evidentemente ideal, de
reconocimiento acerca del contenido social de los bienes, al entender el
bien jurdico comn concepto que surge y queda establecido en la
creacin de la norma, con lo que naturalmente, reanudaron concepto
imnentista de aqul, en la medida en que entiende que cada norma lleva
inciso proferir jurdico. Expresar, as Binding que las norma como
imperativo, sino que se desobedecen y se infringe, y ese y de
sobreseimiento es una lesin jurdica un derecho subjetivo del estado
respecto al sometimiento; alardes que reconoce tambin que esa
desobediencia y esa lesin jurdica implica la lesin al bien que cada
norma concreta tiene como contenido
Despus, Frank, en su Concepcin naturalista del delito, escoge
una nocin tambin naturalista del bien jurdico, cuando afirma que todos
los fines jurdicos son intereses vitales sentido o de la comunidad, y que
no es el ordenamiento jurdico de que generar inters, sino la vida; para
quedar enseguida, que es precisamente la proteccin jurdica la que eleva
existencia al bien jurdico.
Corresponder a Lizt jugar un papel relevante en el desarrollo de la
estrella del bien jurdico. Para los fines jurdicos estn ms all del
ordenamiento jurdico, y entiende, as, que los mismos surge y tambin la
vida y por esto el derecho debe proteger: distinguen, el autor entre
contenido del derecho penal del contenido del derecho de la poltica
criminal, y precisamente la observa el concepto del bien jurdico un punto
de convergencia entre ellos
ms adelante la escuela de Kiel intent suprimir el concepto del bien
jurdico, de evidente contenido liberal, y para sustituirlo por el concepto
de la sea "lesin al deber frente al sano sentimiento y espritu del pueblo
y el estado", discurso, ste, que naturalmente revitaliz en sentido
autoritarista y fascista es contenido del derecho, sobre la base de los
valores del nacionalismo, raza y el suelo.
Posteriormente, en la nueva orientacin del derecho penal,
propiciada por el finalismo de Welsel, ste, alardes que revalora el
concepto del bien jurdico Inocencio social y por tanto cercano
pensamien
285
to de Lizt, lo que se reconoce en su definicin acerca del bien jurdico,

cuando reconoce como sea "todo estado social desea que el derecho que
resguardan elecciones"; sin embargo, en la medida en que el autor
entiende que derecho penal proteger valores ticos sociales, y slo en
funcin de stos que entiende la proteccin a los fines jurdicos
particulares, es decir, precisa la lesin del bien jurdico, al cumplimiento
de las normas sea (los deberes tico-sociales), en consecuencia, al igual
que Binding, indica tambin contenido del bien jurdico al considerarlo
como un elemento ms del tipo penal, rompiendo, esto, el alcance su
contenido social, ms all de la norma, lo que el propio autor
expresamente reconoci. Por esto, si bien Welzel conceptualmente
reconoce contenido trascendente del bien jurdico, sin embargo, en su
estructura sistemtica, no recurre con un elemento inmanente cada norma.
En las tendencias polticos criminales desarrolladas en
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, propiciada extraterrestre vez
afectaciones a los derechos humanos derivada de aquellas, se pronunci
el inters puede respetar los derechos humanos comandos azules
nuevamente favoreci el inters por la teora del bien jurdico, en un
orden de ideas liberal democrtico, ms garantista, que, en criminal, ha
sido desarrollado el fortalecido como uno de los pilares ms unidos el
pensamiento de la segunda mitad del siglo XX.
este inters por el bien jurdico, el campo del derecho penal, se ha
planteado sobre todo en la perspectiva poltico criminal del derecho
penal, relacionando el concepto del bien jurdico con los fines de ley
penal es decir, con la seguridad jurdica para la convivencia, partir
precisamente, de la salvaguarda de los fines jurdicos de los miembros",
dentro de las garantas de estado de derecho que recoge la ley
constitucional. Esto implica, que una parte importante de la doctrina, que
sustituir orientacin poltico criminal del derecho penal, manifiesta
precisamente con una tendencia constitucionalista, en sentido de plantear
la necesidad de acudir a la constitucin, como sede de donde aparecen
establecidas las bases que determine una protesta punitiva del estado y
bajo tal perspectiva es que entiende y ausentan el concepto del bien
jurdico y el contenido y sentido de la ley penal en general. Cada vez,
explica tambin las similitudes, infringe las nuevas tendencias polticos
criminales, con orientacin poltico criminal del rey, que sin duda su
antecedente directo, donde si bien ste como el camino que distingui
entre derecho penal poltica criminal, encausado sus suturas sistemtica
del derecho penal, en la lnea causal naturalista, las modernas
orientaciones polticos criminales derecho penal, y en
286
cambio, precisamente menor que el contenido poltico criminal con los

fines del derecho penal, los que naturalmente plantear una perspectiva
bien distinto del derecho. Al respecto, a fin de precisar conceptos, debe
tenerse presente que la constitucin tiene por objeto regular las relaciones
entre los gobernantes gobernados, sealando los derechos garantizados a
favor de los ltimos, fijando las bases del ejercicio de los primeros. Ese
s, determinando las relaciones entre la sociopoltica insensible. Los fines
jurdicos, en cambio, observa una funcin que es mucho ms exacta,
alardes que tambin ms amplia, toda vez que su contenido se necesita en
las relaciones sociales concretas entre r los individuos, lo que
precisamente implica al respecto a los bienes que tiene derecho. Por otra
parte de orientacin poltico criminal ha pronunciado tambin una
tendencia social basada en el reconocimiento de que el bien jurdico de la
premisa, el equipo ste, slo fecha antecedente y sea "bien", en el
contexto de los valores de la cultura.
Encuentra lnea de ideas, expres tambin que se derecho
eminentemente un mbito de relacin social, el bien jurdico implica una
forma de participacin de la sociedad, lo cual es cierto por ello no definir
contenido de que jurdico, por lo mismo sigue siendo necesaria precisin.
En sntesis, lo expuesto, vale sealar que las concepciones
inmanente el colocado el bien jurdico dentro de la norma, y con ello no
dejan sin contenido y funcin relevante, de manera que slo le queda una
funcin de carcter interpretativo en relacin con los tipos delictivos y
con su ubicacin sistemtica de orientacin trascendente lista, en cambio,
si bien ofrecer ventajas de traducir su contenido en una funcin real y de
garanta para individuos en su mbito social, conocida refleja mejor
esencia del derecho, tambin plantea, sin embargo la dificultad sera de
precisar su contenido ms all del derecho, en inteligencia de que siendo
el bien jurdico, tambin, un concepto operativo para derecho penal, tiene
que llevar el despacho conceptualmente un concepto de que "bien" en
sentido trascendente proscribir concepto de que "sin jurdico" en la norma
penal, dentro de sistema jurdico. Las tendencias inmanente, son formales
y abstractas, por lo que bien jurdico puede ser reducido a una categora
valorativa. La trascendente lista, en cambio, sin bien reconocimiento bien
jurdico en su contenido real y de inters social tambin recoge el riesgo
de caer en organismos que, cuando as ocurre, slo se limita a trascender
su concepto del mbito penal al mbito constitucional, sin derivar de esto
287
toda la fundamental trascendencia que ello conlleva; o bien, cuando

observan y reconoce su contenido social, y tambin corren el riesgo de
convertir y trasladar el concepto del bien jurdico a un mbito
exclusivamente social, sin embargo su contenido y alcance dentro de
sistema jurdico. De esto deriva la necesidad de K jurdico en su
concepcin trascendente, se entienda en el sentido de bien jurdico
correcto inicial que proteger el derecho
Por otra parte, tambin es relevante sealar el riesgo de la
inutilidad del concepto del bien jurdico cuando mediatizado, es decir,
an en la tendencias trascendente lista, que reconoce contenido social del
bien jurdico, si ste quedar absorbido por contenido tico social de la
norma y, por tanto, reducido a una categora valorativa, se inhiben su
contenido conceptual social propio, afectando su importancia garantista y
de utilidad real para individuos, y por tanto tambin para derecho, en
cuanto orden de relacin social.
Las posiciones inminentes, observa una tendencia de conseguir el
bien jurdico en torno al estado. En tanto que las trascendente lista
sangrienta concepcin en funcin de la persona. En estas ltimas, a su
vez, que planteando situaciones, por una parte, quienes en el anlisis,
reconociendo la persona en sus caractersticas e individualidad sea sobre
una base y unos naturalista o racionalista, en sentido poltico criminal,
procurando su entendimiento del mbito de la realidad social en que se
mueve; y, en la segunda posicin, el concepto de persona puede ser
recogidas en exaltacin de su contenido en cuanto se reforma parte de la
sociedad, , destacando tcitamente concepto de los social, con lo cual,
esto ltimo, deca y absorbe la importancia del reconocimiento de la
persona en s, entendida como ser humano, con sus caractersticas
existenciales que exige respeto como individuos en su dimensin
individualista y social y, que es el concepto que debe trascender tanto
para el derecho, en cuanto orden de relacin social, como para la
sociedad misma, que debe ser entendida en funcin del hombre y no al
revs. En sntesis, por razn de lo expuesto, el concepto del bien jurdico
al cual nos esperamos, es naturalmente en su sentido trascendente y social
entendiendo como un "bien" que tiene un cierto valor social y por lo
mismo representa un determinado inters social el cual es recogido por el
derecho, que, en reconocerlo le agrega el valor de lo jurdico
identificando como un sea "bien jurdico". En tal sentido supone un
concepto que gira alrededor de la persona humana, pero que, alardes
reconoce que sta, se encuentra inmersa en una necesaria relacin social
y, en funcin de esto, aparece tambin en una necesaria relacin con el
estado, el juez tiene el tercer-potestad de hacer vigentes contenido ti
288
co-social de la norma por va funcin con chiquita penal, azufre

relacionada con una funcin poltica y social que le es propia
III NUESTRA OPININ
Sobre la base de la anterior exposicin consideramos que bien jurdico, es

un concepto fundamental del derecho penal en funcin del cual explica
que justifica.El bien jurdico, debe ser entendido en sentido trascendente,
es decir, materiales derecho mismo, entendiendo que el derecho reconoce
los bienes, a los que les agrega el "valor" de lo "jurdico", constituyentes
y los sea "bienes jurdicamente protegidos", pero no lo crea. Por otra
parte, el contenido de los bienes, debe girar alrededor de la persona,
entendida como entre social, y, en funcin de esto, es que se observan
tambin una necesaria relacin con la funcin del estado,el bien jurdico
no tiene slo un objetivo de interpretacin de la norma y del ubicacin
sistemtica. Su contenido fundamental surge del entendimiento de que la
relacin social que implica el orden jurdico y que se den funcin de la
regulacin de la consulta humana, se presenta precisamente en el inters
de salvaguardar los bienes jurdicos de los individuos que forman parte de
la comunidad social, y cuya salvaguarda de bienes, a cargo del estado por
va de su proteccin a travs de los tipos penales. En la medida en que la
relacin social es cambiante, origina, como consecuencia, una relacin
que es dialctica flmica, ante la necesidad de dar satisfaccin a los
intereses sociales y fines y contrapuestos en juego. implica el objetivo de
la seguridad jurdica para la convivencia.
Dichos de o manera la persona humana es un ser eminentemente
social, que se define en una relacin social concreta y determinada, as, lo
propia del individuo, en cuanto al ser social, en suspensin en esa
realidad social, estableciendo una relacin social concreta, en la que se
sea la salvaguarda de bienes, cargo del estado, por va de su proteccin a
travs de los tipos penales. En la medida en que la relacin social es
cambiante, origina, como consecuencia, una relacin que dialctica y
dinmica, ante la necesidad de dar extraccin a los intereses sociales
afines y contrapuestos en juego.
El bien jurdico, por esto, no slo una categora puramente
concepto jurdica abstractas, sino, por el contrario, es un concepto que
implica una relacin social concreta y determinada, que deriva de la
realidad social de la que recoge una determinada y especifica valoracin
cultural, que deriva de la relacin social en que se mueve los hombres, en
sus objetivos, expectativas y necesidades. Por razn, como ser tan
acertadamente Bustos Ramrez, el que "bien" en la medida en que en
captado por el derechoSe constituye en un sea "bien jurdico" que implica
y se define como una sntesis normativa de una determinada relacin
social concreta dialctica, que tiene por objeto la salvaguarda de un
289
concreto inters, individual o social, es protegido por la ley, dentro del

mbito situacional en que la propia ley lo recoge.
En este sentido, el bien jurdico aparece como un concepto
fundamental de la realidad y de la relacin social, que supone la presencia
de intereses individuales objetivos, que exigen proteccin y salvaguarda,
toda vez que su lesin opuesta en peligro, generar situaciones que
concepto social que afectan de manera bsica la seguridad jurdica y por
tanto a la convivencia. Evitar conflictos y resolverlos, es, as, el origen de
la salvaguarda de los bienes jurdicos penalmente protegidos, en manera
de establecer y favorecer el mantenimiento de un sistema de convivencia
pacfica, que permitan autorizacin de la persona que conviven en un
seno
El concepto del bien jurdico, si entendido, evidentemente es
poltico y final: poltico, porque es un mbito medular de la relacin
social, y final porque responde siempre a un cierto sentido. Implica,
tambin, un concepto que estableci un ndice al poder punitivo del
estado, toda vez que al mismo tiempo en que su salvaguarda supone una
persona legitimadora de la funcin del estado y de su intervencin,
alardes, es asimismo del legitimadora cuando la intervencin estatal no se
traduzca en la proteccin y salvaguardar los mismos bienes jurdicos.
El concepto del bien jurdico, alardes que tienen contenido real y
social. Que implica como presupuesto material de la conducta chiquita,
tambin se perfila como un concepto fundamental en el contenido de
tipicidad idntica publicidad, que quiera conocerlo tambin como un
elemento de ellos, con una funcin garantizadora, especifica en cada uno
de dichos momentos de anlisis, a partir del Nullum crimen sine injuria
simultneamente constituirse como un elemento fundamental en la
formacin del injusto a partir de que se inicia la lesin opuesta en
peligro, afirmada en la tipicidad y confirmado el antijuridicidad, implica
un factor limitante de la intervencin del estado en su funcin punitiva,
tanto para la delimitacin del quantum de la pena, cuando en la definicin
misma de la funcin punitiva del estado, en el medida en que en
aplicacin de la pena, este ltimo debe tener presente no slo el sentido
estrictamente punitivo de reaccin del profesorado en contra del
responsable, sin asimismo, debe tener presente que, en la imposicin de
la pena tiene fusin, debe entenderse tambin las dar satisfaccin del
intereses de vctima, por tradicin causada a sus bienes jurdicos
protegidos, mbito este, en el que se debe cuidar la proporcionalidad
entre la afectacin causada por el delito y la afectacin al frente
potenciando con imposicin de la pena, en trminos de la prevencin
general especial. De aqu, la importancia de que el estado tenga en
290
cuenta, el contenido mismo de la pena, adems de sentido estrictamente

punitivo, de carcter restrictivo, tambin su sentido preparatorio, como
parte de inters propio del estado para dar satisfaccin al intereses de
vctima, como una parte fundamental de la misma potestad punitiva del
estado. Esto significa que la funcin fundamental del estado es el logro de
la convivencia pacfica, bajo caractersticas de libertad y respeto los sea
civil, que ese contenido fundamental de la social poltica.
Lo sealado slo confirma la aseveracin de ser la pena auto
constatacin del estado. Si el punto de partida es un estado de derecho
democrtico, ste, naturalmente se constata dentro de las caractersticas
de su propio sistema, es decir, en las clases de relacin social en que sea
auto determina, mbito, ste donde los bienes jurdicos juegan un papel
que es medular.
Alardes que se reconoce que bien jurdico implica una sntesis
normativa, es decir, que aparece recogido, valorando y reconocido por el
derecho penal, asimismo parece individualizado, como algo concreto que
implica un cierto valor reducido" social y, por tanto, entonces el mismo
jurdico de cuenta de la relacin social existente y de la dinmica,
reconociendo que inici desde relacin social, existen varios sujetos que
interactan, condicionados entre s, en relacin con objetos que
representa un cierto valor social, por la utilidad que representa, valor de
uso, valor de cambio o valores inactivos para sus poseedores, o incluso
valor de uso, valor de cambio o valor estimativo para sus poseedores, o
incluso valor inciden los entes, como nuevo es el valor de ser humano en
si.
A travs del orden jurdico, el frente a la recuperacin desde
relacin social y la proteccin de los mbito fiscal misma clase social,
seleccionados por el estado en representacin de la voluntad social, con el
fin sealado; en fin; a travs de la norma establece la provisin opuesta
actuacin que definen la conducta social de cierto, con el propsito de
que nosotros busca la lesin opuesta en peligro a los bienes que supone el
inters social seleccionado por estado. Por esta razn, en injusto deriva de
de la conducta fsica y antijuridicidad, Siria, en todos contenido,
alrededor del concepto del bien jurdico.
En lo expuesto, deriva que delito no surge por la simple
realizacin de una segunda sesin, sino que surge como consecuencia de
una accin que caus una lesin un bien jurdico colofn en peligro.
IV BIEN JURDICO COMO PRESUPUESTO Y ELEMENTO DEL DELITO.
El bien jurdico, nuestro entender, como razn de su funcin

aparece tardado en diversos momentos de la teora general del delito, pri
291
mero como presupuesto de la conducta tpica sea (que es la funcin de

que nos venimos ocupando, en el presente captulo) y despus como uno
de los componentes de la conducta tpica, el anlisis de la tipicidad y
tambin, despus, en antijuridicidad. El anlisis el bien jurdico como
presupuesto la conducta tpica, reconoce con mayor facilitar su esencia
como concepto que tiene un contenido trascendente del derecho penal.
Por otra parte, el propio concepto del bien jurdico aparece dentro
de la teora estratificada de los elementos del delito, con una especfica
funcin que tambin requiere ser analizada. En este sentido, aparece
primero en la tipicidad, dentro de la cual exige ser revisada la conducta
tpica, en sus elementos objetivos, objetivos normativos, todos los cuales
requieran ser contrastados con el contenido objetivo, sugestivo y
normativos del tipo penal que normativamente previene el
comportamiento.
En este sentido, la conducta, para que tpica necesariamente exige ser
visita de un bien jurdico, con la cual, concomitante se viole el contenido
punitivo u demandado de la norma (vgr.: el tipo penal del robo, previene
el artculo 367 de la conducta de ser "robar", orientada la proteccin del
patrimonio, lo cual se conmina con una pena ) as, no es la conducta de
accin u omisin por s sola la que resulta relevante para el derecho
penal; para esto, en que es necesario que la misma tierra al bien jurdico,
que, por esto, al menos femenina iniciara, se presenta como relevante
para el juicio de atribu utilidad de la conducta tpica al tipo penal
correspondiente. En una segunda fase el anlisis, ser necesario, para que
se confirme el injusto pena o delito en sentido estricto, que sirven la
antijuridicidad de la conducta tica, que precisamente significa la
confirmacin de que, a la luz de todo el derecho, que lesin un bien
jurdicamente protegidos, implicando, con esto, la presencia del injusto
pena sea (o conducta tpica y antijurdica) o delito en sentido estricto.
Bien jurdico como del valor del acto y desvalor del resultado
frecuentemente. Se observa que la tipicidad aparece entendido como el
mbito de desvalor del acto un entendiendo por esto, que la norma slo
puede suponer la prohibicin o mandato de conductas o
comportamientos, lo que obviamente es congruente con el desierto de que
el orden jurdico es un orden de recuperacin de la cuna humana y de
relacin social y de que, en efecto el derecho no puede prohibir u ordenar
de manera directa los resultados o los acontecimientos fsicos, en la
medida en que stos slo una consecuencia de la causalidad, y que
responde nicamente caractersticas y normas jurdicas.
292
Esto sin embargo, no significa que el derecho no le interesen los

resultados. El resultado causas de la conducta es de indudable inters para
el orden jurdico, que, evidentemente manifiesta inters en evitarlo, pero
tal manifestacin no puede ser directa sino que necesariamente acontecer
travs de contenido de regulacin de la conducta, la cual manejaba,
componentes de diligencia, permite afirmar que si suprimir la causa,
alardes, se suprime tambin el resultado. Por esto, por va del mandato o
prohibicin de la norma, el juicio de tipicidad implica tambin un mbito
inicial y primario del inters del derecho en el des valor no slo de tanto,
sino tambin el resultado, si bien entendido el ltimo, en funcin de
cerrar consecuencia del des valor del acto normativamente recogido. As,
el juicio de atribu utilidad de la conducta tpica en su mbito situacional,
al tipo descrito en la ley, dentro de la mbito situacional en que la ley no
como templa, significa, en tratndose del delito de resultado material, que
se traduzca tanto la conducta como resultado, que la relacin de una
infinidad que la ley previene un viento a la conducta tpica con el
resultado tpico, efectivamente sealado en el nexo de relacin causal
entre conducta y resultado tpico.
En resumen, el derecho tome en cuenta tanto la conducta en si
misma, como tambin, sobre la base de la experiencia, el resultado tpico.
Al derecho le interesen tanto el contenido tpico social de la
conducta prohibida, como tambin contenido tico social del resultado,
en la inteligencia de que si bien no puede prohibir los resultados de
manera directa, si puede, en cambio aprovechando la existencia del
conocimiento acerca del regular el desarrollo de los fondos naturales,
prohibir las conductas que a su vez nos ocasiona. Esta afirmacin, revela
en el principio formativo que une tanto el delito consumado, como a las
tentativas, cuyas versiones bastante menor de la de aquel. Tal des valor
del acto aparece recogido en funcin del concepto del bien jurdico, es
decir de la junta tpica penal nace partir de la inicializacin an bien
jurdico penalmente protegido, la cual ipso facto implica simultneamente
la violacin al deberse de la norma.
En sntesis, al anterior consideracin no invalidar el acierto de que la
tipicidad es el mbito del des valor del acto, entendiendo, ste, como el
des valor de la conducta normativamente diseada, que se refiere al al
derecho cuando se refiere como un orden regulador de conducta social, y
tal afirmacin ofrece contra dicha por el d avergonzado, derecho de que
el resultado material, implica tambin un elemento no hubo. Por esta
razn, solo una vez analizada la conducta tpica o antinorma
293
mativa a la luz de la antijuridicidad, ser posible firmar, en definitiva, que

tan conducta implica la produccin que un resultado que es antijurdico, y
de aqu la afirmacin de que la antijuridicidad es el mbito del des valor
del resultado, lo que es aceptado en el sentido de que, slo a travs del
des valor del antijuridicidad establece. De convergencia ltimo entre
contenido de la norma prohibitiva y del plan revelan permitida, que
permita afirmar, en definitiva, la eleccin del bien jurdico, como
presencia del injusto y, con ste, resultado delictivo. Finalmente la, el
bien jurdico tiene un contenido garantizador fundamental, como una
funcin de conocimiento, en la medida en que permite a todos los
individuos miembros de la sociedad conocer aquellos implica un cierto
valor cultural y jurdico, y que por lo mismo es protegido por el derecho
penal y, con esto, centinela de la oportunidad de revisar las bases originan
tal proteccin y valorar si la misma es o no justificado a la luz del inters
social, que es un concepto histricamente determinado, lo que obliga a
reconocer el bien jurdico un mbito de valoracin que es relativo y no
result, determinando tempo-especialmente, permitiendo reconocer, con
esto, su carcter eminentemente dinmico y dialctico. Tanto el des valor
del acto, cuando el des valor del resultado tiene una funcin garantizador
en la medida y que, el des valor del acto, implica uno, tener presente el
alcance de que dictados del
El derecho exige que las relaciones sociales se den de una determinada
manera y no de otra, en funcin de la convivencia. Por esto
independientemente del contenido tico social de la propia conducta, el
delito debe ser comprendido en sentido tico social de la propia conducta
tpica y antijurdica.
De aqu que el delito, debe ser observado no exclusivamente como un
desvalor que esa misma conducta individual del agente, si no como un
desvalor de la conducta individual del agente, si no como un desvalor que
esa misma conducta implica para la relacin propugnada por el Estado
CAPITULO VIGESIMO SEGUNDO
LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO (11): LA TEORA DEL TIPO

SUMARIO: 1. Definicin. 11. Ubicacin sistemtica. 11I. Funcin del tipo penal. IV. Evolucin histrica
de los conceptos de tipo y tipicidad. V. Clasificacin de 105 tipos. 1. Tipos legales y tipos judiciales. 2.
Tipos abiertos y tipos cerrados. 3. Ley penal en blanco. VI. Elementos del tipo. VII. El modelo lgico
formal del tipo. VIII. Clasificacin de 105 tipos en orden al tipo de delito. 1. Clasificacin de 105 tipos en
orden al modo de su realizacin. 2. Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su integracin. 3.
Clasificacin de 105 tipos en orden a la forma de su consumacin. 4. Clasificacin de los tipos en orden al
nmero de sujetos activos. 5. Clasificacin de 105 tipos en orden al nmero de los sujetos pasivos. 6.
Clasificacin de 105 tipos en orden a la calidad del sujeto activo. 7. Clasificacin de 105 tipos en orden a
su forma de afectacin del bien jurldico. 8. Clasificacin de 105 tipos en orden a las caractersticas de la
formulacin de la conducta. 9. Clasificacin de los tipos de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de
afectacin a los bienes jurldicos tutelados. 10. Clasificacin de 105 tipos en orden al resultado cortado o
consumacin anticipada.
1. DEFINICIN
Tipo penal es la descripcin de la conducta prevista por la norma

jurdico penal, dentro del mbito situacional, en que aparece regulado en
la ley para la salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la
comunidad social, mismos que aparecen protegidos, en los trminos del
contenido preceptivo, o prohibitivo contenido en la misma ley.
El tipo es el contenido medular de la norma; es la descripcin de la
conducta prohibida u ordenada, prevista en todo su mbito situacional por
el legislador; en la previsin legal que individualiza la conducta humana
penal mente relevante; es, en sntesis, la frmula legal que individualiza
las conductas prohibidas por la ley penal para la proteccin de bienes
jurdicos y que aparecen recogidas en todos y cada uno de los artculos
del Libro Segundo del cdigo penal mexicano, a su vez complementado
con lo dispuesto en las normas y reglas prevista en el Libro Primero sobre
la parte general del cdigo penal.
En la inteligencia de que, en ocasiones, el legislador en un s6lo artculo
de la ley penal previene distintas conductas o formas de comisin
295
296
del delito, que aparecen diferenciadas en orden a las circunstancias de tiempo,

lugar, modo y ocasin, en manera de que cada una de tales conductas supone un
tipo especfico; como tambin, otras veces" recoge en el contenido de la norma
penal, en ms de un articulo de la ley, como ocurre cuando en un articulo
sealan el precepto y en otros su punibilidad (Vgr.: el homicidio simple se
recoge en los artculos 302 + 307; y el robo en los artculos 367 + 370,
etctera).
La consideracin del "tipo en su mbito situacional", implica la presencia de
ste con todas sus circunstancias, lo que significa individualizar tanto al
concepto del tipo bsico como al complementado y tambin sus dems
caractersticas, como la forma de comisin: doloso o culposo, tentado o
consumado, el grado de participacin, etctera.
El tipo es un concepto eminentemente descriptivo que si bien en un principio
fue el1tendido como descriptivo de elementos objetivos, con posterioridad, fue
reconocido con un contenido integrado con elementos objetivos normativos y
subjetivos.
11. UBICACIN SISTEMTICA
El tipo penal, estructural mente, constituye el mbito medular del

contenido preceptivo de la norma. Su ubicacin natural, por tanto, corresponde
a la teora de la norma, dentro del mbito de la teora general de la ley penal.
Primera del libro sobre la teora de la ley penal, la teora del tipo penal,
encuentra su ubicacin, funcional y operativa en la teora de los
Presupuestos del delito, mbito primero de la teora general del delito, como un
presupuesto jurdico del mismo, y. concretamente como el presupuesto jurdico
de la conducta tpica, que traduce la fundamental importancia del principio de
legalidad, en la medida en que el tipo penal es precisamente el contenido
medular del precepto de la ley penal. Son una derivacin del mencionado
principio, se afirma el principio de tipicidad que expresa que no hay delito sin
tipo penal, lo que obliga a" revisar, a la luz del tipo, el contenido de la conducta
tpica en todo el mbito situacional en que se presenta. la cual debe
corresponder exactamente al mbito situacional previsto en el tipo de la ley
penal para ser inicialmente constitutiva de la tipicidad, primer momento del
anlisis estructural de los elementos del delito.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en relacin con el tipo ha
expresado:
El tipo delictivo de acuerdo con la doctrina puede definirse como

el conjunto de todos los presupuestos a cuya existencia se liga una
consecuencia jurdica que es la pena.
297
(Semanario Judicial de la Federacin, Tomo XCIX, pgina 2887,

asimismo en el Semanario Judicial tU la Federacin, tomo XVI, pgina
257, Sexta poca, Segunda Parte).
Asimismo ha sealado:
El tipo delictivo es indicio de antijuridicidad, ms no fundamento de la
culpabilidad. (Semanario Judicial tU la Federacin, Volumen XXXIII,
pgina 103, Sexta
poca).
Y tambin:
Es bien sabido que el tipo penal aparece como el conjunto de todos los
Presupuestos a cuya existencia se haya una consecuencia jurdica; o en
propio sentido jurdico penal, significa ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en los preceptos que lo definen y sancionan por el
cual el tipo penal es indicio, ms no fundamento de la culpabilidad.
(Semanario Judicial tU la Federacin, tomo CCXXIX, pgina 535,
Quinta poca)
III. FUNCIN DEL TIPO PENAL
El tipo penal tiene su importancia en funcin del principio de legalidad

penal, relacionado con el principio de tipicidad. As el tipo penal realiza
las siguientes funciones:
a) Funcin garantizadora. Siendo el tipo concrecin del principio:
nullum crimen nulla poena sine lege, garanta para los miembros de la
sociedad, en el sentido de que slo puede ser delito aquello que aparece
previsto como tal en un tipo legal contenido en la norma de la ley penal.
El ciudadano, en consecuencia, slo a partir de la existencia de la ley
penal puede cometer delitos en la medida en que viole la norma
respectiva al lesionar bienes jurdicos protegidos por la misma.
b) Funcin indiciaria (de la tipicidad). La existencia del tipo legal
penal es el punto de partida de la tipicidad que realiza una funcin indiciaria en tanto que supone el indicio de un injusto, es decir, es indicio
acerca de la posible existencia del delito en sentido estricto o lo que es lo
mismo. la tipicidad es ratio conosceruli de la antijuridicidad. En efecto,
la existencia del tipo legal normativamente seala y define cules la
conducta social deseada a partir del sealamiento de cules son las
conductas prohibidas u ordenadas en la esfera penal y tal contenido implica la antinormatividad de la conducta tpica que es atribuible al tipo.
Por esta razn se observa que la tipicidad, en cuanto afirmacin de la
conducta tpica, plantea, de entrada, que una conducta es contraria a lo
que la n6rma de la ley penal ordena o prohbe; empero, tal juicio para
298
ser constitutivo de delito an requiere ser valorado a la luz de la antijuridicidad y las valoraciones especficas que la misma implica y que se
recogen en las reglas permisivas. Por este motivo, con razn se afirma
que el tipo implica una funcin indiciaria de la antijuridicidad.
Otra posicin doctrinal, considera que la tipicidad no es rato conos
tend de la antijuridicidad, sino que es verdadera essend de la antijuridicidad, lo que significa que identifica el contenido de la tipicidad con
el de la antijuridicidad. Entiende as, que, dada la tipicidad, en la misma
se encuentra ya contenida la esencia misma de la antijuridicidad; as
acontece de manera particular con quines siguen la teora de los
elementos negativos del tipo, para quines la antijuridicidad pasa a ser
contenido de los elementos negativos del tipo y, por tanto, las causas de
Justificacin se suman y traducen en causas de atipicidad.
Por nuestra parte, en la medida en que compartimos la teora dualista de
la norma, entendemos que el tipo observa un contenido propio de carcter
normativo, en cuanto seala la conducta social deseada, que
evidentemente supone una especfica finalidad normativa que es fundamental para el derecho, en cuanto orden de relacin social y de regulacin
de la conducta humana en funcin de los fines de seguridad jurdica para
la convivencia, por va de la proteccin, y salvaguarda de los bienes
jurdicos. As, este mbito es distinto de aquel otro, de la antijuridicidad,
en que en ste, se dan otras valoraciones propias del derecho en general, a
partir de las cuales se plantean las reglas de permiso que neutralizan la
antinormatividad derivada del contenido prohibitivo o preceptivo de la
tipicidad, legitimando las conductas que caen en sus supuestos, y
generando, como consecuencia, la inexistencia del delito. En sntesis,
entendemos que esta funcin indiciaria en realidad no es
I una funcin propia del tipo, sino que, con mayor precisin es una funI
ci6n propia de la tipicidad, respecto de la antijuridicidad.
c) Funcin fundamentadota. Complemento de la funcin de garantia,
sobre la misma base del principio de legalidad, aparece la funcin
fundamentadota del tipo, en el sentido de que no puede ser imputado
una persona un hecho criminoso si el mismo no aparece establecido
jurdicamente en un tipo penal.
d) Funcin de instruccin. El tipo penal implica una funcin de instruccin, en la medida en que instruye a los miembros de la sociedad
civil, acerca de cul es la conducta social deseada en funcin de la relacin social, propugnada por el Estado, a su vez, expresin de la voluntad
de la sociedad civil, determinando el espacio social delimitado por el
campo penal y, consecuentemente, observa en este sentido, una funcin
de conocimiento acerca de cuales son los comportamientos que estn
prohibidos u ordenados, para evitar la lesin o puesta en peligro de
299
bienes jurdicos, que, a su vez, implican la propuesta de solucin a las

situaciones de conflicto social que estn a la base del derecho penal.
e) Funcin preventiva general. La funcin instructora a su vez, daorigen a
una funcin preventiva general de la ley penal, que tiene un
doble sentido: previene el delito al instruir sealando cul es la conducta
social deseada, a travs del precepto de la norma (mandato o prohibicin)
y, por otra parte, 10 hace en forma vinculatoria y efectiva por va de su
conminacin con una pena (punibilidad o coercibilidad de la
ley penal) con lo que seala cual ser la respuesta social punitiva para
quienes infrinjan la ley, al lesionar los bienes jurdicos.
IV. EVOLUCIN HISTRICA DE LOS CONCEPTOS DE TIPO Y TIPICIDAD
La teora del tipo y, consecuentemente, la teora de la tipicidad

encuentran su origen con Emest Von Beling, cuando con su obra intitulada: Die Lehre von Verbrechen, en el afio de 1906, precisa el alcance
sistemtico del esquema causal naturalista del estudio del derecho penal,
iniciado por Franz Von Lizt, el cual haba propuesto el anlisis atomizado
del delito a partir de los elementos de la conducta, antijurdica, culpable y
punible. (Ver el captulo de metodologa).
Frente a este esquema, Beling incorpora el concepto del Tatbestand
o tipo y, en relacin con ste, desarrolla su teora del tipo entendiendo,
que para ser constitutiva de delito la conducta debe ser tpica, a partir del
principio de legalidad, es decir, debe aparecer prevista en la ley penal
como un tipo penal, y de aqu, la necesidad de estudiar como principal
elemento en el anlisis del delito, la tipicidad, dentro de cuyo
Contexto aparece recogido el estudio de la conducta. Slo despus de
haber concluido ese primer anlisis (tipicidad), corresponde, como segundo momento de anlisis, el estudio de la antijuridicidad, para concluir,
despus, con la culpabilidad, no siendo ya necesaria, la punibilidad, toda
vez que al estar identificada la conducta, como tpica penal, se hizo
innecesaria ya la punibilidad como el elemento diferenciador penal de la
conducta antijurdica, que fue precisamente el motivo por el cual von Lizt
la haba recogido en su esquema analtico.
El concepto del tipo que sirvi para conformar el modelo de anlisis del
delito, conocido como esquema Lizt-Beling, que surgi en el ao de
1906, tena un contenido eminentemente objetivo, en el sentido
de hacer entender que el tipo hada referencia, precisamente, a todos los
elementos fsica y naturalsticamente observables.
El concepto aparece modificado por el propio Beling, en la
segunda versin de su teora, planteada en el ao de 1930, en donde el
concepto de tipo, que el autor refera como el "delito-tipo", aparece ahora
300
Conformado ya no en un sentido estrictamente objetivo, sino que, ahora,

el nuevo concepto del tipo es recogido en un sentido abstracto y general
que admite la incorporacin de componentes valorativos, mismos que
recoge en el concepto que denomina, como "figura del delito", o "especie
delictiva" (los italianos hablaron tambin de la fattispecie legale) que fue
distinguido del concepto inicial objetivo del "delito-tipo".
En este orden de ideas, el mencionado autor observ que el delito aparece
conformado con una pluralidad de elementos, unos de naturaleza externa
y objetiva, con lo que estim que quedaba caracterizada la
antijuridicidad, y otros de naturaleza subjetiva que habran- de conformar
la culpabilidad, configurando el concepto unitario de la especie delictiva
o figura delictiva, ahora entendida fundamentalmente como una "imagen
rectora" o tipo "regens" que, en su opinin, es el que rige y preside a la
figura delictiva misma. Al reconocer tal contenido, naturalmente el nuevo
concepto del "tipo penal" aparece ya no en sentido estrictamente objetivo
sino ahora espiritualizado con el contenido tambin normativo y
subjetivo, que define el concepto de tipo "rector".Tal evolucin en los
conceptos, entre los aos de 1906 y 1930, naturalmente obedece a la
evolucin misma que la doctrina penal haba, alcanzado en esta poca y
que corresponde a la evolucin derivada del esquema causal naturalista,
al nuevo esquema causal valorativo, que se impuso en la doctrina penal
de ese tiempo.
" As, entre otros aspectos, fue relevante el descubrimiento de los elementos subjetivos, cuando en el ao de 1911, Fisher, las deriv del derecho privado, para despus ser profundizadas por Max Ernesto Mayer,
10 que llev a la nueva configuracin del contenido de la antijuridicidad,
como tambin de la culpabilidad, en la inteligencia de que, respecto de
esta ltima, el existente concepto de la culpabilidad psicolgica, ante su
nueva composicin valorativa, nev a la culpabilidad normativa desde el
ao de 1907. Lo anterior, a su vez, supuso un avance importante en el
derecho penal, puesto que, la sistemtica imperante en ese
entonces, supona el esquema del injusto-objetivo, culpabilidad-subjetiva,
de aqu que, reconocer los elementos subjetivos del injusto, trasgreda el
aspecto medular de la sistemtica hasta entonces sostenida, al afirmarse,
ahora, que el injusto, conformado por la conducta tpica y antijurdica, no
resultaba ser tan objetivo como se haba supuesto, sino que tambin
supona aspectos subjetivos. En adelante, ese nuevo concepto nevara a
un importante cambio sistemtico que, con el tiempo, ubicara al dolo en
el tipo.
De igual manera, en la misma poca, como se ha citado, la ciencia
del derecho penal, planteaba otro cuestionamiento, ahora, en el mbito de
la culpabilidad, la que hasta entonces haba sido estimada en sentido
301
estrictamente subjetivo, afirmando el concepto de la culpabilidad psicolgica, como nexoo de relacin entre la voluntad del sujeto, y la conducta
y el resultado tpicos, plantendose una nueva posicin con el aporte de la
orientacin normativita, en el sentido de considerar la culpabilidad, ms
que subjetiva, como un juicio de valor (normativo) acerca de la
responsabilidad de la persona. Es decir, ms que ser una relacin psquica
de la voluntad de la conducta con el resultado jurdico de lesin al bien
jurdico' (el querer el delito), lo que dejaba fuera a la culpa, especialmente
la culpa inconciente; la culpabilidad, resultaba ser ahora, el reproche al
autor por el injusto cometido, como lo revelaba Frank desde 1907, quien
sin embargo mantuvo al dolo y a la culpa en la culpabilidad, lo que sigui
ocurriendo con no pocos autores, quienes rectificaron el camino original
del causalismo naturalista en la direccin que planteaba, en esta poca, el
causalismo valorativo, lo que ocurre tambin con Mezguer, quien en el
mismo tenor de ideas, entendiendo a la culpabilidad en sentido
normativo, incluye, ahora, al dolo como un concepto que necesariamente
exiga la conciencia de la antijuridicidad, es decir, siempre como un dolo
culpable o dolo malo.
A su vez, Goldmisth, tuvo tambin, una importante participacin en esta
evolucin, en la medida en que consider al dolo como un dato
psicolgico, que resultaba ser un presupuesto de la culpabilidad, con lo
que, asimismo, apareca modificado el modelo causal naturalista del esquema Lizt-Beling. .
Este orden de ideas deriv del avance impuesto por el neokantismo
valorativo de Von Weber, en 1929 y 1935, como asimismo de Alexander
Graf Zu Duhna en 1936, sobre la base fundamental de la nueva estructura
en la sistematizacin de la teora del delito impuesta por el finalismo de'
Hans Welzel, en los aos treintas, quien en su segundo esquema,
revisado, recogi los conceptos del dolo y .de la culpa en el tipo, entendiendo al dolo como la voluntad y fase interna, psicolgica, de la conducta, dejando a la culpabilidad como un concepto depurado, en sentido
estrictamente normativo, significando slo el reproche, con lo que
supona un concepto bsicamente graduable.
Fue, pues, el pensamiento que deriv del neokantismo valorativo, el que
llev a la concepcin que hoy permite reconocer la fundamental relevancia de la teora del tipo, como tambin, consecuentemente, de la
teora de la "tipicidad" (Tatbestandsmiissigkeit), la cual, a su vez,
permiti incorporar el contenido garantista que implicaba el principio de
legalidad penal.
Vale sealar que si bien, el inicio de la teora del tipo corresponde
formalmente a Beling, sin embargo, debe reconocerse, que desde principios del siglo XVIII, ya en el ao de 1805, Stubel, y despus otros auto
302
res, manifestaron expresiones que fueron un antecedente claro del concepto del tipo, en tanto que hicieron referencia a un concepto que, como
contenido, supona la unin de los caracteres internos y externos de la
infraccin penal.
Finalmente, vale mencionar, tambin, que el "tipo de delito", tiene su raz
en el concepto del "corpus delicti", el cual sin embargo, observa un
contenido eminentemente procesal y garantista. Recuerda Pietro Elero
que el concepto "Cuerpo de delito" corresponde al de "accin punible"
que a su vez, en su concepto, corresponde a un hecho objetivo, por esta
razn, al separase y diferenciarse el concepto "tipo de delito" del de
"corpus delicti", el primero aparece entendido como la suma de todos los
caracteres o elementos del delito, segn recuerda Jimnez de Asa.
V. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS
l. Tipos legales y tipos judiciales
Por tipo legal se entiende el previsto en la ley penal, derivado de la
funcin del legislador, fuente nica de produccin del derecho penal.
El concepto de tipo judicial, en cambio, deriva de la admisin, existente
en algunos pases, de una funcin integradora y verdaderamente creadora
de la ley penal a partir del rgano jurisdiccional, que naturalmente rompe
con el principio de legalidad. Tales casos, sin embargo, son mnimos y
slo se han manifestado en determinadas circunstancias histricas, que
los han favorecido.
En efecto, en determinados momentos histricos caracterizados por la
presencia de estructuras de poder autoritaristas, de corte fascista o
totalitarista, se han reconocido frmulas de este gnero que generalmente
no han subsistido en el tiempo. Como ejemplo de stas, vale recordar la
reforma legal incorporada al Estado nacional socialista alemn, que
incorpor diversas reformas a su ley penal, entre las cuales, en 1935, la
analoga penal, que declar punible el acto que merece ser punido en base
al concepto del sano sentimiento del pueblo, que
sustituy el contenido del artculo 2 de su ordenamiento penal. A su
vez, el ordenamiento penal sovitico, incorpor una orientacin que encontr su cauce en el cdigo penal ruso, de 1926, artculo 6, expresando
como accin socialmente peligrosa la dirigida en contra del rgimen
sovitico, y el artculo 7 siguiente, sancionaba el acto peligroso, fuera por
su vinculacin a. un medio peligroso o por su pasado y se reconoca a la
analoga como fuente de creacin del delito y de la pena; el Proyecto
Crilenco de esta poca, incluso, neg a suprimir del ordenamiento penal
la parte especial. Actualmente Dinamarca reconoce expresamente
303
en su ley penal a la analoga como fuente de creacin de tipos o penas,

sin embargo, en la prctica al parecer no ha encontrado aplicacin.
Vale observar que, en realidad, prcticamente todos los tipos delictivos al
momento de su interpretacin por el rgano jurisdiccional, en su
aplicacin al caso concreto, exigen, dentro de ciertos limites, en el contexto de su misma interpretacin, de una cierta necesidad de completar el
contenido del tipo penal en los trminos de lo previsto por el texto de la
ley, sin embargo, tal interpretacin no debe de ser a tal grado extensa que
sustituya el sentido de lo que es la interpretacin para caer en lo que
constituye una verdadera integracin del tipo, mbito que, como fue
sealado al tratar los temas de las fuentes de produccin del derecho
penal y de la integracin, aparece expresamente prohibido por el
principio de la legalidad y por el principio de la exacta aplicacin o
reserva de la ley penal.
Como ejemplo de tal sealamiento, relacionado naturalmente con el
alcance del tipo judicial, vale recordar el caso de los tipos abiertos, que en
cierta medida observan su presencia en relacin con los delitos culposos y
sobre todo en los delitos de omisin impropia, casos en los cuales, es
necesario que el juzgador integre el tipo para precisar sea el contenido de
la violacin al deber de cuidado, y sobre todo el de la posicin garante.
2. Tipos abiertos y tipos cerrados
La elaboracin y redaccin de los tipos penales oscila entre los po los en
que se da el tipo precisado de manera completa en la descripcin del texto
de la ley penal, denominados regularmente como "tipos cerrados", y que
pueden presentarse en redaccin que incluso puede resultar hasta
tcnicamente criticable, cuando es excesivo, como es el caso de los "tipos
casuistas", en la inteligencia de que a mayor nmero de elementos
exigidos por el tipo, naturalmente es menor el nmero de casos que
resultan regulados, y, por tanto, es mayor la posibilidad de que puedan
quedar sin adecuada o suficiente regulacin otros casos no contemplados
como efecto del excesivo casuismo.
En el polo opuesto, aparecen los casos de los "tipos abiertos", en donde el
tipo no individualiza suficientemente la conducta prohibida, por lo que
obliga al juzgador a integrar el contenido del tipo, para terminar de
individualizar lo que la ley no precis, con lo cual, natural
mente, se puede dar lugar a problemas de inconstitucionalidad, como
consecuencia de que conforme al principio de legalidad, slo la ley misma puede determinar los tipos delictivos y las penas correspondientes y el
juez no puede integrar los tipos o penas, sino slo interpretar la ley
precisando su alcance.
304
3. Ley penal en blanco

Una forma especifica del tipo abierto, es la as denominada' "ley penal en
blanco", donde la ley penal previene la pena para una conducta que deja
sin definir, por lo que esta ltima queda sujeta a interpretacin, si bien, en
ocasiones, la propia ley seala que para su entendimiento deber
efectuarse reenvo a otra ley en donde se explica el contenido de la
conducta.
Aqu, el problema ms delicado se presenta cuando la regla de reenvo
aparece recogida en una ley en sentido material pero no formal, es decir,
que se trate de un ordenamiento que no necesariamente rena las
caractersticas de una ley, como ocurre con los reglamentos, lo que
naturalmente origina cuestionamientos sobre su posible inconstitucionalidad. (Vgr.: en relacin con los delitos contra la salud, en ocasiones
la ley penal en diferentes pases hace reenvo para integrar el contenido
de lo que debe de entenderse como estupefaciente o narctico, a las listas
de medicamentos o sustancias que las refieren como tales y que a veces
aparecen previstas en leyes, pero en otras ocasiones, los ms, se recogen
en reglamentos e incluso en circulares sanitarias.) Si el reenvo es en
relacin con una ley el problema es evidentemente menor y superable,
pero no siendo as, debe reconocerse que el cuestionamiento es severo.
En igual forma, como en relacin con la orientacin poltico criminal de
un ordenamiento penal, es posible observar la presencia de normas que
responden a un concepto de derecho penal de acto, o bien a un derecho
penal de autor, haciendo referencia a las caractersticas del
encuadramiento punible, es decir, si el derecho penal pone por la comisin de una conducta tpica, antijurdica y culpable o bien, si traduce el
alcance de su punicin a las caractersticas de la persona del autor.
Se habla, as, de "tipo de acto", cuando la previsin legal del
comportamiento previsto como delito en la ley penal, corresponde a comportamientos derivados de la conducta u omisin prohibidos u ordenados
por la ley penal. En sentido diverso, el concepto del "tipo de autor", en
general observado con recelo por el derecho penal liberal, implica la
punicin ms que por la comisin de la conducta delictiva en s, que
caus el delito, por la personalidad del agente, que se considera como
peligroso, en la inteligencia de que aun cuando el delito se llega a
delimitar por el hecho, ste, se considera bsicamente como meramente
sintomtico de la personalidad del autor. (Vgr.: el tipo de robo ms que
prohibir la conducta del robo en s, como hecho cometido contrario a la
ley y lesivo de bienes jurdicos, se orienta a castigar al individuo por su
personalidad proclive a cometer robos; no se castiga la conducta
305
realizada sino la personalidad del sujeto, y, en todo caso, la conducta

aparece entendida fundamentalmente como un sntoma de la personalidad
peligrosa del agente.)
,
En sntesis, esta concepcin del derecho penal de autor, se orienta a
punir ms que al "hacer", al "ser" y a la "forma de' ser", lo que evidentemente trastoca al contenido tico social de la norma, para traducirlo en un
contenido moral y tico individual de la persona, lo que est ms all del
cometido del derecho, en cuanto orden de regulacin de la relacin social.
.
VI. ELEMENTOS DEL TIPO
En trminos generales el anlisis de los elementos del tipo aparece hoy
reconocido con la presencia de los elementos descriptivos objetivos,
normativos y subjetivos, mbitos, stos, en los que parece haber hoy general consenso en la doctrina penal, despus de un proceso de evolucin
iniciado a principios del siglo xx.
En Mxico, la legislacin penal ha recogido tales conceptos, que, en
la actualidad incluso encuentran apoyo en el nivel mismo de la ley
constitucional, la cual, atento a la reforma' incorporada en 1993
expresamente los invoca en los artculos 16 Y 19, Y sobre tal base,
aparecen recogidos en el cdigo penal, en los artculos 9 Y 15 fraccin
11, reformados en enero de 1994, y an ms claramente en el Cdigo de
procedimientos penales para el Distrito Federal (artculo 122), como en
su correlativo del cdigo federal de procedimientos penales (artculo 168)
que, no slo se refiere a los elementos del tipo, sino que en verdadera
interpretacin autntica, expresamente procuran precisar su alcance.
VII. EL MODELO LGICO FORMAL DEL TIPO
Para el anlisis de los elementos del tipo, aprovechamos la precisin

metodolgica que ofrece el esquema del modelo lgico formal del tipo,
fundado en el clculo funcional y la lgica formal, siguiendo el
metodolgico de sntesis.
A fin de evitar duplicidades entre el anlisis de los elementos que
integran la teora del tipo, que atendemos en esta sede, respecto del
similar anlisis que corresponde estudiar en la tipicidad, a partir de la
Conducta tpica Y su' atribuibilidad al tipo, en el presente anlisis del
tipo limitamos la referencia a la sola exposicin esquemtica de los elementos que lo integran, sin entrar al estudio del contenido de cada uno de
ellos a fin de, atender este ltimo en el anlisis de la tipicidad por estimar
que precisamente esto es lo que se constituye en su objeto de estudio.
306
El anlisis del tipo implica i te, es decir, de la lege lata o ley formal
preceptual de la ley penal vigente y esttica. En la tipicidad, en cambio, el
mismo anlisis implica un derecho, en cuanto orden de regulacin sentido
y contenido social del esto, supone un contenido eminentemente de la
conducta y.. en funcin psicologa inductiva que parte de la con mente
dinmico bajo una al tipo penal. A partir de
la conducta tpica, al estudio de su lege ocupa del estudio estratificado de
los esto, toda la teora del delito, si dicha conducta tpica puede ser
elementos del delito, para a la luz de los elementos estructurales
considerada como delito tambin culpabilidad. ,de la antijuridicidad y de
la formal del tipo tiene su base en la
El anlisis del modelo lgico formal, manifestada como una de
Orientacin del positivismo neokantismo, como reaccin al causalismo
las expresiones derivad, de la vertiente de,"esta del propio, naturalista,
que a su vez era sostenido cientifisista, basado en el positivismo, en la
dialctica de su "probable por la experiencia, como base El modelo lgico
formal del tipo distingue entre los conceptos "tipo tpico" y del "tipo de
tipo", El primero, corresponde a la descripcin de la figura tpica
elaborada por el legislador, es decir, es la expresin simblica de la
descripcin tpica. El "tipo de tipo" en cambio, implica una construccin
ideal de la teora, e implica un conjunto lgico abstracto que en sus
subconjuntos contiene los elementos de todos los tipos tpicos prevista en
la ley penal; no corresponde, pues a un tipo especfico de la ley penal,
sino a una construccin ideal que contiene todos los elementos que podra
tener un tipo penal; es un esquema universalmente vlido acerca de la
estructura sintctica general del tipo. ste, es el concepto que a
continuacin utilizamos para el anlisis lgico formal
El formalismo de esta metodologa es til para entender el derecho
como un orden jurdico dado (esttico), por otra parte, como metodologa
para el derecho, en su contenido y sentido dinmico, que corresponde al
del derecho, en cuanto a orden de relacin social que
307
necesariamente tiene que ser dinmico, dialctico, dialoga) y de comunicacin, el mtodo ms adecuado es el seguido en la teora del delito.
Por la razn expuesta, compartiendo el inters por las ventajas que
ofrece la precisin lgica del mtodo, as como la precisi6n del lenguaje,
se considera como una eficaz va para el estudio analtico del tipo, pero
insuficiente para el estudio del derecho en su dinmica.
El modelo lgico formal del tipo distingue entre los conceptos "tipo
tpico" y del "tipo de tipo", El primero, corresponde a la descripcin de la
figura tpica elaborada por el legislador, es decir, es la expresin
simblica de la descripcin tpica. El "tipo de tipo" en cambio, implica
una construccin ideal de la teora, e implica un conjunto lgico abstracto
que en sus subconjuntos contiene los elementos de todos los tipos tpicos
prevista en la ley penal; no corresponde, pues a un tipo especfico de la
ley penal, sino a una construccin ideal que contiene todos los elementos
que podra tener un tipo penal; es un esquema universalmente vlido
acerca de la estructura sintctica general del tipo. ste, es el concepto que
a continuacin utilizamos para el anlisis lgico formal abstracto y
simblico del tipo, al que nos referimos denominndolo exclusivamente
como "tipo". Naturalmente el anlisis de un cierto tipo delictivo en
particular, deber ser hecho precisamente en base a sus especficos
elementos.
El tipo, en el modelo, comprende dos subconjuntos generales: el primer
subconjunto aparece conformado por los elementos tpicos que no lo son
del delito en sentido estricto; sino que son los "presupuestos tpicos del
delito", y que son aquellos antecedentes jurdicos o materiales, previos a
la realizacin de la conducta tpica, de cuya presencia depende la
existencia del delito o su grado de punibilidad. El segundo subconjunto
aparece integrado con los elementos que s son constitutivos del delito, y
que son aquellos que surgen al momento de la realizacin de la conducta
tpica,
En opinin de quienes sustentan la teora, el primer subconjunto
aparece conformado con los presupuestos tpicos siguientes:
- La norma (N); .
- El bien jurdico (B);
- Objeto material (M);
- El sujeto activo (calidad, nmero) (Al, A2);
- El sujeto pasivo (calidad, nmero) (PI, P2);
- Elemento innominado
El segundo subconjunto de los elementos del tipo, en la teora del modelo
16gico formal, aparece integrado con los elementos que s son
308
constitutivos del delito, y son aquellos elementos que surgen al momento

de realizacin de la conducta tpica misma. Estas son:
l.-La conducta tpica (o Kemel de la conducta) (K):
a) La conducta (con sus elementos):
Voluntad dolosa (1]) Voluntad culposa (12)
Actividad
(11 ) o inactividad (12)
b) El resultado material (R)
e) El nexo causal (U)
d) Los medios (E)
e) Las referencias temporales (G)
j) Las referencias espaciales (S)
g) Las referencias de ocasin (F)
11). La lesin (W]) o puesta en peligro (W2) del bien jurdico (B)
(formando parte de un subconjunto independiente del mismo
subconjunto dos).
111). La violacin (V) (entendida como la violacin a la
norma,(H)
contenida en el deber de obrar o de abstenerse, integrado tambin en un
subconjunto independiente de los anteriores).
Originalmente la teora del tipo incluy los conceptos del nexo causal y
de la antijuridicidad, que posteriormente fueron eliminando el primero
por ser un concepto no propio del mbito normativo, y sustituido el
segundo por el contenido de la violacin al deber jurdico contenido en la
norma y tambin por el de la lesin al bien jurdico.
En sntesis, la frmula simblica que conforma el tipo penal (tipo
de tipo), en general queda expresada en los trminos siguientes:
T= [(NB) (AI, 2)(P],2) M] [(11 J2) (11 12) (R E G S F) (W] W2) (V)
(X)]
Tales elementos conforman la estructura sin tctica del contenido del
tipo, pudiendo ser definido cada uno de sus elementos, en los trminos
Siguientes:
1) N= Norma de cultura, que es el mandato o prohibicin reconocido por
el legislador, e implica el reconocimiento del mnimo tica social.
.2) B= Es el valor objetivo que la ley penal protege como bien jurdico
(es el inters social, individual o colectivo, jurdicamente protegido).
309
3) M= Objeto material es el ente corpreo o sobre el cual recae la accin

de la conducta tpica.
4) A (Al, A2, M, A4)= Sujeto activo es la persona fsica que realiza la
conducta tpica que lesiona el bien jurdico protegido, violando la norma
contenida en el tipo. Su anlisis se desarrolla en relacin con diversos 3:
aspectos del sujeto activo que ofrecen relevancia jurdico penal. Se
analiza, as, el sujeto activo calidad (Al) y nmero (A2) como tambin
aspectos vinculados con la voluntabilidad (M) la imputabilidad (A4) y la
calidad garante (AS).
.5) P (PI Y P2)= Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido que
resulta lesionado o puesto en peligro, a consecuencia de la conducta
tpica. Su estudio analiza los conceptos relacionados con el sujeto pasivo
calidad (PI) y nmero (P2).
6) 11= Conducta por accin, es la actividad voluntaria dirigida a la
causacin de un resultado tpico (es la exteriorizacin de la voluntad finalsticamente determinada).
7) 12= Conducta por omisin, es la inactividad voluntaria que tiene como
resultado un fin tpico.
8) JI = Voluntad es la capacidad de dirigir finalsticamente la actividad o
la inactividad. Voluntad dolosa es la voluntad dirigida a la concrecin de
la parte objetiva y normativa del kernel de la conducta. El dolo es el
elemento subjetivo del tipo.
9) J2= Voluntad culposa en la conducta tpica, es el querer, que aparece
dirigido hacia un fin atpico, pero que lo causa, como resultado de la
violacin a un deber de cuidado, en la seleccin de los medios para su
eficacia.
10) (R)= Resultado es la consecuencia y efecto natural tpico de la
conducta.
11) (U)= Nexo de causalidad es la relacin que une a la conducta como
causa, con el resultado material, como su consecuencia. El posterior
desarrollo del modelo, determin la eliminacin de este concepto como
elemento del tipo, por entender que en el mbito de lo normativo (que es
el propio del derecho, en el que se da el tipo), no pueden darse de las
relaciones de causalidad, que son exclusivas del universo fctico
naturalistico. .
12) (E)= Medio es el instrumento o actividad distinta de la conducta,
empleada para realizar la conducta o producir el resultado.
310
13) (G)= Referencias temporales, son condiciones de tiempo, dentro

de las cuales ha de realizarse la conducta o producirse el resultado, previstos en el tipo.
14) (S)= Referencias espaciales, son las condiciones de lugar o espacio
en que ha de realizarse la conducta o producirse el resultado, previstos en
el tipo.
.15) (F)= Referencias de ocasin, son las situaciones especiales generadoras de riesgo para el bien jurdico, que el sujeto aprovecha para la
realizacin de la conducta o produccin del resultado, previstas en el
tipo.
16) (WI)= Lesin es la destruccin, disminucin o compresin del
bien jurdico protegido. .
'.
17) (W2)= Peligro de lesin, es el grado de probabilidad de destruccin,
disminucin o compresin del bien jurdico.
18) (V)= Violacin es la infraccin a la norma de cultura reconocida por el legislador.
El contenido de la frmula simblica general del tipo, en el
model lgico formal, es la siguiente:
Simbologa:
N = Deber jurdico
B = Bien jurdico
Al = Sujeto activo calidad
A2 = Sujeto activo nmero
Pl = Sujeto pasivo calidad
P2 = Sujeto pasivo nmero
M = Objeto material
K == Kernel
) = Voluntad
)1 = Voluntad dolosa
)2 = Voluntad culposa
11 = Actividad
12 = Inactividad
R = Resultado material
E == Medios
G = Referencias temporales
S = Referencias espaciales
F = Referencias a la ocasin
W = Lesin puesta en peligro del bien jurdico
311
V = Violacin del deber jurdico. I

X = Variable de holgura
Al atenderse el anlisis de la tipicidad como el merito del delito,
Naturalmente ser necesario hacer referencia al contenido de los elementos tpicos, en funcin de la conducta tpica.
En nuestra opinin el modelo lgico formal, del tipo constituye un
considerable avance en la metodologa para el estudio de los elementos
integrantes del tipo. Por tal razn es que' su anlisis s~ atiende precisa
mente conforme al mismo. .
Permite, as, dicha metodologa, en nuestra opinin, analizar los .tipos
penales, bsicos o complementados, en cuanto orden jurdico existente, es
decir, en cuanto anlisis esttico del derecho como orden
Jurdico dado; en tanto que el mtodo ms adecuado para atender el
contenido social del derecho como un orden jurdico dinmico, lo es la
teora del delito, que precisamente intenta ser la va de anlisis. dogmtico y tcnico que permita traducir el alcance de ese contenido social que
cumpla satisfactoriamente ese objetivo de regulacin de la conducta
social que tiene el derecho, precisamente a partir del anlisis de la conducta tpica, en funcin de su atribuibilidad al tipo, con el posterior
anlisis de la antijuridicidad, para determinar la posible conformacin del
injusto penal, y el siguiente anlisis de la culpabilidad, para integrar
unidos, los presupuestos de la punibilidad, los que a su vez exigirn an
del estudio de las causas que impiden o cancelan esta ltima, para que el
derecho penal pueda cumplir su funcin de imposicin de la pena a las
personas que resulten ser responsables de la comisin de un delito.
Este fundamental mbito del derecho penal, para su cumplimiento,
requiere de interpretar la ley no slo a la luz de su expresin textual, sino,
tambin de su sentido mismo como orden de regulacin de la conducta
humana para los fines de convivencia, en funcin de los objetivos de
equilibrio y paz social, a partir de la seguridad jurdica, en relacin a su
vez con la proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la
comunidad social, lo que exige, partir de la definicin constitucional del
estado de derecho de que se trate, y el alcance de su definicin, en
trminos de la decisin poltica fundamental del Estado, reconocida y
recogida constitucionalmente, como tambin de los instrumentos
internacionales suscritos y ratificados, aspectos stos, todos, en los que lo
mismo el contenido de la democracia, como el respeto al individuo en su
dimensin individual Y social, que precisamente implica el respeto a los
derechos humanos, y tantos otros, tienen un contenido social-cultural
histrico que no puede ser pasado por alto en la interpreta
312
cin de la ley, y, consecuentemente, en la conformacin de la dogmti

ca jurdica.
Esto supone una metodologa distinta del anlisis sin tctico de la ley.
Aqu el anlisis no parte al texto de la ley, sino a partir del contenido del
propio texto de la ley, en manera tal de que el concepto de delito, se
analiza desde la conducta tpica, la cual naturalmente, est estructurada
en lo que a su atribuibilidad al texto de la ley. Esto explica ti porque es
frecuente que en el estudio del derecho penal no resulte extrava la
sistemtica seguida por algunos autores de partir del estudio de "casos"
(casos de la realidad social o casos de laboratorio) con el fin de estudiar
travs de los mismos la funcin de las diversas instituciones jurdico
penales.
Finalmente, en relacin con la frmula del modelo del "tipo" es
pertinente observar que la misma responde a un criterio de estructuracin
cronolgica, pero que tambin puede responder a un criterio funcional
como el siguiente: .
T = [(BN [(Wl, W2) (V)] [(11, 12) 01, j2) (M) (R) (E) (G, S ,F, L)
(Al, A2, A3, A4) (Pl, P2),(X
VIII. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS EN ORDEN AL TIPO DE
DELITO
Clasificacin de los tipos en orden al modo de su realizacin
'Delitos de mera conducta. El legislador se limita a describir la accion o
la, omisin. Por lo mismo, esta clasificacin, a su vez, se divide en la
subclasificacin:
Delitos de actividad simple. Estos delitos que se configuran por via de
accin, es decir, por va de la realizacin de la sola conducta, la cual, por
s, implica el delito (Vgr.: ataques a las vas de comunicacin formada
por el hecho de conducir en estado de ebriedad con la violacin de alguna
infraccin de trnsito).
I B. Delitos de omisin simple. Estos delitos constituyen figuras delictivs que se integran solo con el no hacer exigido por la ley penal que
implica la conducta omisiva del deber jurdico, con lo cual el agente, no
evita la lesin al bien jurdico protegido y la violacin a la norma correspondiente, sin que sea necesaria la produccin de resultado alguno, o
bien, el resultado, en su caso, ser constitutivo de un delito independiente.
(Vgr.: no socorrer o auxiliar a la persona que lo necesita en trminos de lo
dispuesto en la ley penal; y falta de asistencia mdica oportuna que a su
vez favorece la presencia de lesiones que ponen en peligro la vida).
ii. Delitos de resultado. Estos delitos estn caracterizados por la prohibicin o mandato de una conducta, orientada a causar o evitar la produccin de un resultado que es exigido por el derecho penal.
313
Los delitos de resultado, se caracterizan por el hecho de que no es

suficiente la produccin de la sola conducta prohibida u ordenada, sino
que adems es necesario que se produzca el resultado material tlpico y
antijurfdico (VgT.: en el delito de homicidio una es la conducta ejecutada
para causar el resultado de muerte, y otro es el resultado de muerte en si
mismo). Al derecho le interesa, tanto que no se realicen las conductas que
pueden tener como consecuencia el resultado de muerte, como tambin
que no se produzca los resultados de muerte en s.
El resultado es una modificacin del mundo externo o la mutacin
del mundo fsico, que es relevante para el derecho penal, en la medida
en que aparece prevista en la ley, y que aparece relacionado causalmente
con la conducta prohibida u ordenada por la ley penal.
En trminos de lo expuesto, esta clasificacin es relevante para los
efectos de la aplicacin de la ley procesal, adems de la sustantiva mis
ma, en relacin con la determinacin del lugar, tiempo, ocasin y modo
de comisin de delito, que a su vez es relevante para determinar tnto la
jurisdiccin Y la competencia, como tambin para los efectos de la
prescripcin, entre otros aspectos.
2. Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su integracin
i. Tipos bsicos. Los tipos bsicos los que se integran con todos los
elementos necesarios y suficientes para conformar el tipo delictivo de
que se trate (Vgr.: homicidio, robo, etctera).
ii. Tipos complementados. Los tipos complementados se
conforman con los elementos de un tipo bsico, a los que se suman otros
elementos ms, denominados "circunstancias cualificantes o atenuantes",
que aparecen previstos en una disposicin distinta de, la propia ley penal,
los cuales, sumados, conforman un tipo delictivo nuevo Y diverso, el
cual, de acuerdo con sus caractersticas, podr suponer un mayor o menor
grado del injusto y, en funcin de ello, observar una elevacin o
disminucin de la punibilidad respecto de la prevista para el tipo bsico.
(Vgr.: como agravantes: lesiones u homicidio con las calificantes de
alevosa y/o ventaja y/o premeditacin, etctera). (artculos 315 Y 324);
el robo calificado, cuando cometido con violencia fsica o moral
(ardculo372), o en los casos previstos en el articulo 381; o bien como
atenuante: lesiones en ria (articulo 314)
iii. Tipos especiales. Los tipos especiales satisfacen todos los elemen tos
necesaria y suficiente para integrar el tipo bsico a los que se suman otros
elementos ms que no contiene aqul, en manera de constituir y
conformar un tipo especial, autnomo. De acuerdo con las caractersticas
de los elementos especificantes, y en forma similar a como ocurre en los
complementados, el tipo especial puede ser, privilegiado
314
o atenuado y cualificado o agravado, segn supongan una elevacin o

disminucin en el grado del injusto, generando, por tanto, una pena
menor ,o mayor, segn el caso. (Vgr.: parricidio, (artculo hoy previsto
como lesiones, u homicidio operados por razn del parentesco) o infanticidio (artculo hoy derogado). "La Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, en relacin con la dasificacin de los delitos en orden al tipo ha
expresado: Desde un' punto de vista doctrinario en 'relacin con la
autonoma de los tipos estos se han clasificados en: bsicos, especiales y
complementarios. Los bsicos se estiman tales en razn de su ndole
fundamental y por tener independencia, los especiales suponen el
mantenimiento de caracteres del tipo bsico, pero afiandole, alguna otra
peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicacin del tipo bsico
y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial. de tal manera que
ste elimina al bsico; por ltimo los tipos complementarios presuponen
la aplicacin del tipo bsico al que se incorporan. Como ejemplos, para
apreciar el alcance de la clasificacin anterior, podemos aislar: dentro de
nuestra legislacin federal, el homicidio como tipo bsico. el homicidio
calificado como tipo complementario y el infanticidio como tipo especial.
El peculado
tipo especial en razn que el tipo contiene una referencia al sujeto activo
de tal manera que slo pueden ,cometer este delito, aquellos que renan
las condiciones por referencias tpicas en el sujeto; lo mismo sucede en
los llamados delitos de funcionarios. ,los cuales slo pueden cometer las
personas que tienen tal calidad. (Semanario Judicial de la Federacin.
Sexta poca. Volumen XV. Segunda Parte pgina 68).
3. Clasificacin de los, tipos en orden a la forma de su consumacin
I ,i. Tipo de delito instantneo. Estos tipos que previenen delitos cuyo
resultado y lesin a la bien jurdica penal mente protegida aparece producido de manera concomitante e instantnea con el momento de realizacin de la conducta tpica que viola la norma, pudiendo implicar delitos
de mera conducta, o bien delitos de resultado material. Aparecen previstos en el artculo 7 fraccin 1 del cdigo penal. (Vgr.: lesiones causadas instantneamente con la comisin de la conducta tpica). De este
grupo aparece una subespecie conformada con los as del1ominados
delitos instantneos con efectos permanentes, que son aquellos donde el
resultado ocasionado es definitivo (Vgr.: delitos de homicidio).
ii. Tipo de delito permanente., ste, es un delito de trato sucesivo; aqul
en donde el estado de antijuridicidad se prolonga en el tiempo, hasta que
la realizacin de una nueva conducta da por terminado ese estado de
antijuridicidad generando la terminacin del delito. (Vgr.: secuestro;
detencin ilegal de la libertad). El estudio de los delitos permanentes,
guarda inters en relacin con diferentes instituciones jurdico
315
penales y procesales, tales como el trmino de la prescripcin, en la

medida en que esta no corre hasta en tanto concluye el estado de antijuridicidad; el lugar y tiempo de comisin del delito (artculo 7 fraccin
11, del cdigo penal).
iii. Tipo de delito continuado, La ley penal mexicana previene en el
ltimo prrafo del artculo 7 del cdigo penal, adems de los delitos
instantneos y permanentes, tambin la figura jurdica del delito continuado. Se trata, aqu, de una ficcin jurdica, en donde diversas conductas, cometidas en tiempos diversos. cada una de las cuales lesiva de
un especfico bien jurdico protegido, aparecen reguladas por el derecho
como una sola conducta, por razn de la unidad en la intencin criminosa
del autor. En algunas legislaciones. esta figura del delito continuado
exige la unidad en el sujeto pasivo, es decir, que las diversas conductas,
unidas por la misma intencin criminosa del autor, afecten a un solo
pasivo; como tambin, en otras legislaciones se exige que el bien jurdico
protegido sea de la misma especie. Naturalmente, donde as no se prevea,
debe entenderse que se admite la figura del delito continuado, en dos
especies: el delito continuado heternomo cuando los bienes son de
diferentes especie y el delito continuado homnomo, cuando son de la
misma especie.
En sntesis, nos parece. que esta figura jurdica supone verdaderos
casos de concurso real de delitos unidos por su identidad en el fin o diseo criminoso, razn por 10 que son contemplados como un solo delito
y sujetos a una sola pena. En la legislacin comparada, respecto de esta
figura. especial inters ofrece el texto del cdigo penal italiano, Rocco, de
1930. que la incluy diferencindola de las otras formas del concurso de
delitos.
La figura del delito continuado intenta responder a la realidad social de
ciertos casos en donde an frente a la presencia de una pluralidad de
conductas, fsicamente separables en el tiempo, la persona slo desea la
realizacin de un nico fin delictuoso que, slo para la mayor
facilidad en su ejecucin, es que resulta perpetrado en diversos actos separados en el tiempo (Vgr.: la persona que queriendo reunir la cantidad
de veinte mil pesos, para pagar el costo de la operacin de la esposa,
comete cinco robos distintos, por cantidades reducidas en la esperanza de
que de dicha manera no ser descubierto el faltan te). Hasta aqu
parecera no haber dificultad en el entendimiento de la figura, sin
embargo, el problema que se presenta, deriva de la dificultad de distinguir
entre estas situaciones y tantas otras que regularmente aparecen como
verdaderos casos de concurso real de delitos. As, el violador contumaz
que comete la conducta precisamente por su intencin especfica, clara y
Definida de violar al pasivo, sea que se trate del mismo pasivo
314
en tiempos diversos o bien que se trate de pasivos diferentes; o bien la

persona que comete regularmente robos y cuyo fin criminoso invariable
es precisamente apoderarse de un bien ajeno mueble con el nico y definido fin de incrementar su patrimonio personal, independientemente del
motivo especfico que naturalmente en cada caso es variable (quiere
comprar una casa de elevado costo, o un automvil de lujo; etctera) o
bien el homicida que 10 que pretende precisamente es privar de la vida a
un grupo de personas, con un nico fin delincuencial, que 10 mismo
puede obedecer a razones de disidencia ideolgica, venganza familiar,
venganza personal o algn otro motivo nico. En todos estos casos es
indudable que se plantea una discutible unidad en el fin criminoso, que
evidentemente no corresponde al objetivo del legislador cuando intenta
regular estas diversas acciones como un solo delito, como una forma ms
justa para valorarlos. Nos parece que en todos estos ltimos casos existe
un verdadero concurso real de delitos y no un delito continuado nico.
En fin, es evidente que cuanto procura el tipo del delito continuado, es
castigar con una sola pena aquellas conductas que aun siendo plurales
responden a un esquema o diseo criminoso verdaderamente nico, en
donde efectivamente el agente quiere cometer una sola conducta
delincuencial, 10 que supone una delimitacin que no siempre resulta ser
fcilmente identificable. Un lmite que en este sentido se ofrece til, es
tener presente que el concepto del fin criminoso tiene que hacer
referencia a un fin concreto que efectivamente de sentido a la idea de que
an siendo diversos actos, se trata de la realizacin de un sola conducta
delictiva y, por esto, resulta evidente que la realizacin de diversas
conductas delictivas con el objetivo especfico de cometerlas, o bien en
relacin con objetivos que no pueden concretar la idea de que se trata de
una nica conducta, no seran constitutivos de delito continuado, sino de
un concurso real de delitos.
4. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de sujetos activos
i. Tipos de delito mono-subjetivos, individuales o un subsistentes.
Aparecen caracterizados porque la conducta tipica observa su comisin
por un slo sujeto activo (Vgr.: el robo perpetrado por una sola persona).
ii. Tipos de delito pluri-subjetivos, colectivo o plurisubsistentes, en donde
se hace necesario que la conducta sea realizada por un nmero plural de
sujetos activos (Vgr.: asociacin delictuosa).
5. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de los sujetos pasivos
Al igual que la clasificacin anterior, surge en relacin con el
nmero de los sujetos pasivos, caso, en el cual, se habla de:
317
i. Tipos de delito pluri-ofensivos, para el caso del sujeto pasivo mltiple

(Vgr.: el genocidio).
ii. Tipos de delito monofensivos son aquellos tipos delictivos que prevn
la afectacin a un solo pasivo (Vgr.: delito de homicidio de unasola
persona).
6. Clasificacin de los tipos en orden a la calidad del sujeto activo
i. Tipos de delito propios, o delicta propria: requieren de una calidad
especifica en la persona del sujeto activo, que 10 coloca en una determinada especial relacin con el bien jurdico protegido (Vgr.: delito
cometido por funcionario pblico).
ii. Tipos de delitos comunes o delicta comuna: son aquellos en donde
la ley no exige una determinada calidad en el sujeto activo, por 10 que
se les refiere como delitos de sujeto activo innominado, Y en donde el
texto legal frecuentemente los refiere como "el que", "quien", etctera
(Vgr.: homicidio, robo).
Esta divisin, guarda relevancia, tanto para la definicin de las caractersticas del deber especifico que surge del derecho, vinculando de
manera especial a ciertas personas, Y cuya consecuencia se refleja tanto
en el campo de la responsabilidad de las personas en la comisin de un
delito, como tambin para 'a determinacin del grado de la responsabilidad. En estas figuras delictivas cuando el autor de la conducta no reune
las caractersticas que la ley penal exige de la persona del sujeto activo,
regularmente se produce un delito distinto que no requiere esa especfica
calidad (Vgr.: delito de parricidio, respecto del delito de homicidio)
7. Clasificacin de los tipos en orden a su forma de afectacin del bien
jurdico
i. Tipos de delito de lesin. En estos delitos la conducta tpica genera la
afectacin por va de la destruccin, disminucin o molestia de un bien
jurdico.
ii. Tipo de delito de peligro. Estos tipos no previenen una conducta
materialmente lesiva a un bien jurdico, sino que se configuran con la sola
puesta en peligro del mismo.
Peligro es el grado de probabilidad en la causacin de la lesiona un
bien jurdico.
Es necesario, en relacin con esta clasificacin, distinguir entre el peligro
abstracto y peligro concreto.
En trminos generales, la configuracin del delito de peligro que previene
la ley penal, incluso el que de manera genrica se previene a travs de la
figura de la "tentativa del delito", se refiere a un concepto de peligro
concreto y no de peligro abstracto
314
Son delitos de peligro concreto' aquellos en donde la probabilidad de

lesin, aparece concretizada a travs de alguna forma que .implica una
verdadera conmocin del bien jurdico, es decir, temporal y espacialmente el bien jurdico ha estado en relacin inmediata con la accin
del sujeto activo, que lo ha colocado en un peligro concreto. Tal valoracin, naturalmente tiene que derivar de un juicio que es ex ante y no ex
post, es decir, que debe retrotraerse a las caractersticas de conocimiento
tenido sobre el particular antes de la comisin de la conducta y del
proceso causal correspondiente, ya que de no ser as, no podra llevar al
conocimiento de elementos que. al momento de comisin del hecho no se
tenan. Es necesario, en resumen, probar que el bien jurdico fue
realmente puesto en peligro como resultado de la relacin entre la conducta tpica del sujeto y esa misma afectacin al bien jurdico.
En los delitos de peligro abstracto, en cambio, se plantean verdaderos
casos de presuncin iuro et de iure de la propia ley penal, en donde la ley
expresamente refiere que una determinada situacin supone un peligro,
sin admitir prueba en contrario, razn por la cual la sola realizacin de la
conducta que encuadre en dicha previsin legal, implica la realizacin del
peligro abstracto previsto en la ley. Como es natural, estas formas
especficas de delito de peligro, slo se dan en la medida en que la propia
ley establece tales previsiones y, naturalmente, implican siempre figuras
jurdicas cuestionables a la luz del respeto a los derechos humanos ya que
no necesariamente implican un verdadero peligro concreto al bien
jurdico protegido, y por lo mismo, pueden suponer la imposicin de
penas respecto de casos en donde no ha habido una verdadera lesin o
puesta en peligro al bien jurdico protegido. Por la misma razn son en
general rechazadas por la doctrina penal.
8. Clasificacin de los tipos en orden a las caractersticas de la
Formulacin de la conducta
i. Tipos de formulacin libre. En estos tipos la conducta tpica que causa
el resultado no aparece descrita de manera especfica en el precepto
penal, es decir, que el resultado tpico puede ser cometido por cualquier
conducta que sea idnea al efecto desde el punto de vista causal.
ii. Tipos de formulacin casustica. A diferencia de los anteriores, los
tipos de formulacin casustica son aquellos en donde la ley penal
describe de manera precisa y detallada la conducta y la caucin del resultado, en su caso (Vgr.: conducta prevista en los tipos contemplados en
los artculos 265 y 267 del cdigo penal).
iii. Tipos de formulacin alternativa. En estos delitos el tipo contiene
diversas conductas a travs de las Cuales es posible producir el resul
319
resultado tpico. El delito puede ser cometido por va de cualquiera de las

conductas previstas en el tipo.
La alternatividad puede estar dada tanto en relacin con la previsin de
conductas que impliquen acciones u omisiones (artculos 124
Fraccin l. 111. IV. 125, 160, 162; entre los tipos alternativamente formados por omisin, entre otros los artculos 176 Y 182).
Los tipos alternativos, obviamente suponen tipos completos que se
integran plenamente con cada una de cualquiera de las modalidades
previstas. Por esta razn los artculos de la ley penal pueden suponer, de
acuerdo con su texto diversos tipos formados con cada una de las
conductas alternativamente previstas.
Los tipos acumulativos. Son aquellos donde aparecen previstas y exigidas
por la ley penal ms de una conducta, las cuales se acumulan para la
integracin del tipo delictivo correspondiente. (Vgr.: artculo
146 fraccin 11. en donde es necesario para la integracin del delito, que
quienes viajando abordo de una nave, primero se apoderen de ella y
enseguida la entreguen voluntariamente a un pirata; el artculo 250
fraccin 1, previene el caso de quien no siendo funcionario pblico se
atribuye tal carcter y ejerza algunas de las funciones que son propias
de aqul).
9. Clasificacin de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de
afectacin a los bienes jurdicos tutelados
Estos tipos se subdividen en:
Tipos simples o tipos de ofensa simple, que son aquellos en que se
lesiona un solo bien jurdico;
Tipos de ofensa compleja o tipos complejos, que son aquellos en donde la
lesin o puesta en peligro aparece relacionada con la afectacin a ms de
un bien jurdico.
10. Clasificacin de los tipos en orden al resultado cortado o
consumacin anticipada
La doctrina se refiere tambin, en la clasificacin de los tipos, a la figura
del tipo de resultado cortado o de consumacin anticipada, para
Referirse a aquellos casos en donde la ley previene como delito, situaciones que implican la sola realizacin de actos tendientes a la realizacin de
un delito sin que sea necesario la consumacin de este ltimo o la
produccin del resultado, razn por la cual, aparecen previstos en la ley
como la sola situacin de la puesta en peligro, en estos casos debe tratarse
de un peligro concreto.
CAPITULO VIGESIMO TERCERO
LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO

SUMARIO: I. Concepto. II. Elementos de la tipicidad. I. Elementos descriptivos objetivos. 2. Elementos
normativos. 3. Elementos subjetivos. III. El contenido de la tipicidad. I. Los presupuestos de la conducta
tpica en el anlisis de la tipicidad. 2. Los elementos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad. a)
Elementos objetivos. b) Elementos normativos. c) Elementos subjetivos. IV. Anlisis de los elementos de
la conducta tpica en el (anlisis de la tipicidad). I. Elementos descriptivos objetivos de la conducta tpica.
a) Sujeto activo. a. Concepto. B. Sujeto activo calidad. y. Sujeto activo calidad garante. 5. Sujeto activo
deber de cuidado. e. Sujeto activo voluntabilidad e imputabilidad. 41. Sujeto activo nmero. b) Sujeto
pasivo. a Concepto. B. Sujeto pasivo calidad. y. Sujeto pasivo nmero. 5. Legislacin sobre el sujeto
pasivo. c) Objeto material. d) Conducta a Concepto de la conducta. B. Filosofa de la conducta. y.
Terminologa. 5. Estructura de la conducta. e. Estructura de la voluntad. 41. Voluntad y voluntad coartada.
e) El resultado y el nexo causal en la tipicidad. a Resultado material. B. Nexo de causalidad. y.
Referencias de lugar, tiempo, modo y ocasin. 2. Elemento subjetivo de la conducta tpica. a) Concepto
del dolo. b) Evolucin del dolo y su sistemtica. c) Nuestra opinin. d) Elementos constitutivos del dolo al
elemento de la representacin o conocimiento del dolo. I'. El conocimiento actual y el conocimiento
actualizable. 2'. .El conocimiento exigido por el dolo. 3'. La previsin de la causalidad y del resultado. 4'.
El error sobre la causalidad. 1". AbeTTatio ictus. 2". Aberratio in personam. 3". AbeTTatio in objetum. 4".
Dolus generalis. B. El elemento volitivo del dolo. I'. Dolo directo. 2'. Dolo eventual. 3'. Dolo indirecto. y.
La funcin del elemento subjetivo de la conducta tpica. 5. Los elementos subjetivos diversos del dolo de
la conducta tpica. I'. Elemento subjetivo de intencin trascendente. I. Delitos de resultado cortado. 2".
Delitos de dos actos reducidos a uno. 2'. Elemento subjetivo de tendencia. 3' .Elemento subjetivo de
expresin. 4. Elemento subjetivo psicolgico situacional. 5'. Elemento subjetivo de nimo.
I. CONCEPTO
Si el tipo penal es la descripcin, en la ley penal, de un comportamiento

previsto como accin u omisin dentro de un determinado mbito
situacional, que es lesivo a un bien jurdico protegido penalmente, a la
vez que violatorio del mandato o prohibicin contenido en la nor-
321
322
ma que precisamente implica la valoracin normativa de la ley, consecuentemente, la tipicidad es la atribuibilidad de una conducta, dentro de
su mbito situacional, a la descripcin tpica penal, es decir, la conducta
prevista por la ley penal, dentro del mbito situacional en que la misma
aparece regulada y que implican la presencia de elementos objetivos,
normativos y subjetivos del tipo.
A partir de un cierto hecho dentro de su especfico mbito situacional,
que implica la lesin a bien jurdico, dable en la realidad social, la
tipicidad implica un proceso de subsuncin de todo su complejo, respecto
de la conducta prevista en la regulacin tpica, abstracta y general que
implica la ley penal, dentro del mbito situacional previsto en la norma.
La tipicidad, as, aparece como el primer momento de estudio en el
anlisis estratificado de la teora del delito, toda vez que, la accin o la
omisin en s, no son relevantes para el derecho penal, salvo que se trate
de acciones u omisiones tpicas, penales, lo que significa que la conducta
o el comportamiento implique la lesin o puesta en peligro a un bien
jurdico protegido y, por lo mismo, concomitantemente, suponga la
violacin a la prohibicin o mandato contenido en la norma de un
determinado tipo penal.
.La relacin entre la conducta social que se analiza para determinar si es o
no constitutiva de delito, a partir de la existencia de la ley y de la lesin
aun bien jurdico protegido que resulta afectado, como su presupuesto, es
lo que explica el porque al ocuparnos de la teora los presupuestos del
delito se hizo mencin y se desarrollaron en dicha sede los temas
relativos a la teora del tipo penal y del bien jurdico.
Sobre la base de sus presupuestos, el delito surge a partir de la presencia
de sus elementos constitutivos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
La tipicidad es precisamente el mbito relativo al estudio de la conducta
tpica, es decir, la conducta atribuible a un tipo de la ley penal, en tanto
que suponga la lesin o la puesta en peligro a un bien jurdico penalmente
protegido, que, por lo mismo, a la vez significa la violacin al contenido
preceptivo o prohibitivo de la norma penal reconocida en el propio tipo.
El derecho implica un orden de regulacin social que slo puede ir
dirigido a la regulacin de la conducta humana. El derecho slo puede
mandar o prohibir formas de comunicacin entre las personas y no puede
prohibir situaciones que implican acontecimientos fsicos o fenmenos
naturales que derivan de procesos causales del mundo fsico, a su vez
recogidos slo por las leyes fsicas.
Los resultados tpicos o resultados previstos en la ley penal, slo pueden
resultar valorados negativamente el mbito normativo por va
323
de la prohibicin de la conducta que pueda causarlos. Es por esto que

en los delitos de resultado material, a nuestro parecer, si bien es
incuestionable que para el derecho s es relevante el contenido del
resultad( tpico, tal inters necesariamente tiene que aparecer recogido en
funcin de la conducta tpica, comisiva u omisiva, regulada por la ley
penal vgr.: en el homicidio, al derecho le interesa que no se produzcan
conductas homicidas, pero tambin le interesa que no se produzcan los
resultados de muerte, el cual no evita que tales resultados slo puedan si
evitados a partir de la prohibicin de la conducta que pueda ocasiona los.
As, el derecho, al mismo tiempo que prohbe la conducta,
simultneamente manifiestan su inters en la no produccin de
resultados, q' implican la lesin al bien jurdico protegido).
La tipicidad, en nuestra opinin, tiene un contenido que refleja carcter
eminentemente social del derecho, en tanto que se refiere anlisis de los
comportamientos de la realidad social, que son objeto valoracin a la luz
de lo previsto por la ley penal. Esto implica un p ceso dinmico
permanente de valoracin de la realidad social, que presenta precisamente
el contenido del derecho, en cuanto orden
I; regulacin de la conducta social del hombre y, por tanto, como un fden
de la relacin social misma
Si el derecho, observa como el contenido de un objeto de esa ! (la ley), su
contenido social y de relacin social, tal carcter, en el anlisis del delito,
se recoge bsicamente en la tipicidad, que precisamente da cuenta de un
hecho social a la luz de lo previsto por la ley p' La tipicidad se refiere, as,
a la regulacin de hechos de la realidad y su concepto, en cuanto
valoracin jurdica de tales hechos al de lo dispuesto en la ley penal,
supone una inicial valoracin hacen la antinormatividad de la conducta,
en la medida en que sta implica violacin al deber previsto en la norma
penal, a partir de la lesin bien jurdico.
La tipicidad, por esto, implica un mbito conceptual que es f mental en la
teora del delito que une el contenido de realidad del derecho, en cuanto
orden de regulacin de la conducta de relacin social, con el contenido
normativo del propio derecho esto, si la tipicidad se refiere aun hecho de
la realidad social, i tambin un principio de valoracin a la luz del
derecho, en la intcia de que el concepto del "delito" mismo, implica, el
injusto t antijurdico, es decir, un hecho valorado como contrario a lo esta'
por la ley penal, que por tanto hace merecedor de una pena a S1: en caso
de resultar este responsable y culpable de su acto.
La tipicidad, as, recoge el contenido eminentemente dialctica
comunicacin que implica el orden jurdico, en cuanto orden (
324
cin social. Es, en efecto, una estructura que implica la presencia de un

sujeto "A", que con su conducta afecta invariablemente bienes jurdicos
de un sujeto "B", el cual, a su vez, en la medida en que tal afectacin se
produce, genera la respuesta social de un sujeto "C", que tiene a su cargo
la expectativa de actuar coerciblemente frente al delito, es decir, es la
presencia de la autoridad, en su expectativa punitiva, en el ejercicio de ius
puniendi que tiene el Estado en el marco jurdico poltico que lo define.
El derecho, en su contenido de regulacin tico social de la conducta del
hombre, dentro de su mbito situacional, a travs de la tipicidad,
reconoce a todo el orden jurdico como un sistema de vinculacin y de
relacin social para la convivencia, y supone la interrelacin social de los
individuos en un complejo de derechos y deberes. Este orden de relacin
se da no slo respecto de la simple manifestacin de conductas, sino
precisamente de las conductas que la ley penal recoge y describe como
"tpicas penales", dentro del mbito situacional en que la propia ley penal
tambin recoge tales circunstancias y reglas de aplicacin y extensin
tpicas, que representan no slo la conducta social deseada, en lo
individual, sino, asimismo, la forma de comunicacin social deseada
entre los individuos miembros de la sociedad, considerada desde la
perspectiva del contexto social general deseado por la sociedad, para la
sociedad, a travs del Estado.
As, la accin y la omisin aparecen tipificadas dentro de un cierto
mbito situacional exigido por la norma, que implica no slo la presencia
de los elementos objetivos de la conducta tpica con sus circunstancias,
sino tambin, los elementos subjetivos que implican el contenido de la
voluntad del agente y los normativos que recogen otras valoraciones
especficas relevantes por el contenido social del derecho que, en
resumen, implican el estudio de la tipicidad y de la teora del delito, a
partir de la atribuibilidad de la conducta tpica con los elementos
objetivos, subjetivos y normativos, de la composicin del tipo penal.
El derecho, no slo es un orden jurdico interesado por el respeto al
mismo, de la conducta en sentido tico individual, es decir, interesado
en que los individuos acten en el sentido que ordena la ley, precisamente
porque su infraccin supone la trasgresin a la norma impuesta por el
Estado que, en tal sentido sera lo que motivara la imposicin de la pena,
como consecuencia de la potestad punitiva del Estado que no puede
permitir la trasgresin de sus normas, porque ello implicara el demrito
de su autoridad en cuanto potestad soberana tambin, debe entenderse, el
derecho, como orden de relacin social, si bien de igual manera tomando
en cuenta el aspecto apuntado de su potestad punitiva, pero entendiendo
que, bsicamente, se concepta la
325
conducta en un sentido tico social, y no tico individual, es decir, entendiendo que la ley, en su funcin de determinar la conducta social
deseada, lo que intenta, ms que determinar la conciencia tico individual
de la persona para que no cometa delitos, lo que hace es determinar, de
una manera general, el marco de la relacin social derivada en el inters
de la proteccin general a los bienes jurdicos de los miembros de la
sociedad y, sobre esta base, establece cimientos para el equilibrio y la
seguridad jurdica de la sociedad, permitiendo su desarrollo como base de
la convivencia. Es decir, el derecho, sobre la base de su expresin de la
voluntad social, precisa el marco de la relacin social necesario para la
convivencia.
Por esto, al derecho penal, ms que las motivaciones personales que
conforman el contenido tico individual de la conducta, las que en todo
caso influyen slo para determinar el grado de culpa, que habr de afectar
para efectos de la individualizacin de la pena, lo que le interesa es la
conducta misma, considerada desde la perspectiva tico social en que se
presenta, y en donde, desde tal perspectiva, es inadmisible para la
convivencia la realizacin de conductas que lesionen bienes jurdicos de
los semejantes, ya que esto rompe con la seguridad jurdica que debe de
existir como base de la misma. Es este concepto, y no el de la
intocabilidad de la potestad positiva soberana del Estado, el que define la
escencia de un derecho democrtico y liberal, independientemente de la
validez simultnea de este ltimo argumento, tambin igualmente vlido,
pero slo como complementario y no sustantivo del anterior .
Al derecho , le interesan tambien, las motivaciones del agente en la
realizacin de sus conductas, pero ello ser slo para los efectos del grado
del reproche, en relacin con el grado de culpabilidad del sujeto, y que
ser relevante para la individualizacin de la pena, pero no como
contenido general del objetivo del derecho en cuanto orden jurdico,
regulador de la conducta humana y regulador bsico de la regulacin
social. Aqu lo relevante para el derecho es la regulacin social de la
conducta humana que slo puede derivar de la perspectiva tico social.
En sntesis, el derecho no parte de la conducta individual de la persona,
sino que parte de la relacin social que se intenta afirmar como base de la
convivencia y, slo dentro de sta, es que toma en consideracin a la
conducta individual, en el entendido de que es a travs de la conducta
como se da la comunicacin propia de la relacin social. El derecho penal
realiza su funcin no desde el individuo en lo particular, sino desde la
relacin social, de la que naturalmente, la norma, en su dimensin
individual y social es el eje y, dentro de sta, nace desde la conducta que
es lesiva al bien jurdico. Naturalmente, esto no
326
significa que al derecho no le interese el individuo, sino por el contrario,

precisamente, por tener presente que ste es el eje de toda la regulacin
jurdica y el centro de su inters, entendiendo que para que el individuo
exista, es necesario que coexista, ya que slo en la coexistencia es dable
la existencia individual, en tanto que slo frente a la presencia de un t,
es posible que el yo se reconozca a s mismo, y se distinga de los dems
que es la base sobre la que gira la relacin social.
Vale reiterar, por ltimo, que el concepto del delito supone una unidad de
sentido, y si el mismo es objeto de estudio por va de un anlisis
anatmico o estratificado, cuyo primer aspecto de estudio es la tipicidad,
esto acontece slo como un mtodo para procurar la mayor precisin y
claridad en el anlisis de la ley penal, es razn de la seguridad jurdica.
Finalmente, toda vez que las conductas o comportamientos tpicos
aparecen recogidos a travs de tipos que suponen la presencia tanto de
comportamientos por accin como por omisin, como tambin en forma
dolosa o culposa, en la medida en que unos y otros implican estructuras
jurdicas diferentes, cuyo contenido de comunicacin social se da en
forma distinta, es necesario que el estudio del delito en general, como
especficamente como el de cada uno de sus elementos, el primero de los
cuales la tipicidad, sea desarrollado tomando en cuenta tal situacin. En
este sentido se desarrolla en esta obra, el estudio de la teora del delito en
el orden de ideas que se refiere, diferenciando las estructuras del delito de
accin y de omisin, como tambin del delito doloso y culposo.
II. ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD
A partir de los elementos objetivos, normativos y subjetivos del tipo, a
que se hizo alusin en el estudio de la teora del tipo, dentro del mbito
de la teora de los presupuestos del delito, surge ahora, en el mbito de la
tipicidad y tambin en el de la antijuridicidad, el anlisis de tales
elementos. En la primera, en relacin con los elementos del tipo
normativo; en la segunda, en relacin con los elementos del tipo
permisivo. ,
I. Elementos descriptivos objetivos Los elementos objetivos son aquellos
que pueden ser comprendidos y entendidos a travs de la percepcin de
los sentidos.
En la medida en que los elementos objetiva y materialmente visibles, son
de ms fcil comprensin por los sentidos, los primeros es que mas de
anlisis estructural del delito, tanto el concebido a partir del esquema
Lizt-Beling, como an antes, en gran parte de los autores de la Escuela
Clsica, se atendi al anlisis del delito siguiendo el camino de la
"biparticin clsica", que, implic la distincin entre los elementos
objetivo y subjetivo del delito.
327
Los elementos descriptivos objetivos han tenido relevancia en la evolucin de la doctrina penal, al grado de que bajo la influencia del
cientifismo y positivismo naturalista, se favoreci, primero, el desarrollo
de la orientacin positivista del derecho penal; despus, el desarrollo de
la doctrina dogmtica penal, en su expresin causalista.
En general los elementos descriptivos objetivos son: -La conducta. -El
resultado.
-El objeto material.
-Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin y los medios.
-Bien jurdico, que tiene un contenido a la vez, objetivo y normativo.
2. Elementos normativos Al paso del tiempo, no pocos de los elementos
descriptivos objetivos, han sido reconocidos con un contenido que no es
estrictamente objetivo, sino que en realidad, implican una cierta
valoracin normativa,
i sea cultural o jurdica, que constituye la caracterstica de los elementos t
normativos. Inicialmente se consider que slo conceptos tales como el
de "funcionario pblico", la "ajeneidad", la "castidad", implicaban
elementos normativos. Despus: se han reconocido como tales, otros
conceptos que en un pnncipio fueron entendidos como estrictamente '\
objetivos, tales como las nociones de "hombre", "mujer", "mueble", ii
"bien", "cosa", etctera. En realidad, todos estos .conceptos si bien son
elementos que tienen un contenido claramente objetivo, en tanto que su
descripcin es fcilmente aprehensible por los sentidos, a la vez, suponen
tambin un contenido que requiere ser precisado a la luz del derecho, o de
una cierta valoracin cultural, razn por la cual implican conceptos de
valoracin normativa, jurdica o cultural y es as, como, a manera de
ejemplo, se hace necesario acudir al cdigo civil, para entender con
precisin el contenido y alcance jurdico de los conceptos mencionados
de "bien".. "mueble", "hombre" o "mujer".
En resumen, a diferencia de los elementos objetivos, los elementos
normativos slo pueden ser comprendidos a travs de un cierto proceso
de valoracin socio-cultural, o bien de carcter estrictamente jurdico, y
de su reconocimiento depende la existencia del tipo delictivo de que se
trate.
3. Elementos subjetivos En el estudio de la tipicidad es relevante
determinar su relacin con el elemento subjetivo representado
bsicamente por el dolo y por la culpa que, sin embargo, observa un
contenido subjetivo con componentes
328
normativos, siendo necesario precisar si el querer que implica el dolo se

refiere exclusivamente a los elementos objetivos, o bien, si, como
creemos, necesariamente ha de referirse tambin a los elementos
normativos.
Los elementos objetivos, normativos y subjetivos, no son privativos de la
tipicidad, sino que se presentan en el campo de la antijuridicidad, en
relacin con las reglas permisivas, que determinan las causas de
justificacin, legitimacin o de juridicidad, mismos que neutralizan la
antinormatividad, impidiendo que sea posible afirmar el juicio de la
antijuridicidad o contradiccin al orden jurdico.
En la tipicidad, el mbito fundamental de sta, deriva de su funcin de
precisar y determinar si los elementos descriptivos objetivos, normativos
y subjetivos, que implica el comportamiento de accin o de omisin,
dentro del mbito situacional en que se produce, ocasionando la inicial
lesin o puesta en peligro aun bien jurdico, previsto en un tipo penal,
aparecen, en este mbito de anlisis del delito (el mbito de la tipicidad)
como "atribuibles" a un determinado tipo previsto en la ley penal.
El problema fundamental de la tipicidad, en consecuencia, no es el de la
causalidad, sino el de la posibilidad de atribuir una conducta, considerada
en su mbito situacional, a lo previsto en un tipo de la ley penal.
Este anlisis, naturalmente, surge slo a partir de que la conducta
implique la lesin o puesta en peligro aun bien jurdico protegido por la
ley penal, de aqu que necesariamente, en el mbito de la tipicidad,
resulta revisado tambin, as sea solo en nivel inicial, e indiciario, para el
especfico efecto de la funcin de la tipicidad misma, entendiendo como
"antinormatividad de la conducta", el concepto de la lesin al bien
jurdico, dejando a salvo la valoracin definitiva sobre la lesin al bien
jurdico, mismos que en su oportunidad ser determinado slo en la
antijuridicidad, cuando en su carcter de juicio definitivo sobre la
contradiccin con el derecho de la conducta tpica, determine la
existencia del delito en sentido estricto, o injusto penal (conducta tpica y
antijurdica).
El mbito de la causalidad es ajeno al derecho y obviamente del derecho
penal ya que supone un fenmeno fsico que atae slo a la realidad
fctica. Si bien el nexo de relacin causal permite acreditar que un
determinado resultado es consecuencia de una cierta conducta, lo que
evidentemente en el mbito penal es fundamental cuando se trata de
conductas que causan la lesin a un bien jurdico penal mente protegido,
el contenido de tal nexo de causalidad, sin embargo, supone un anlisis
previo, que corresponde hacer a las respectivas ciencias causal
explicativas, que permitan afirmar o negar el aserto y, en funcin de esto,
en
329
caso afirmativo, es que pueda plantearse el anlisis de la tipicidad de la

conducta, en la inteligencia de que, al derecho, como problema jurdico,
slo puede interesarle el que cierta conducta en su lesividad a un bien ,
jurdico, sea atribuible a un tipo penal.
En sntesis, si bien la conducta en su mbito situacional, como tambin
el resultado, tienen un contenido propio de carcter natural, en el mbito
normativo, el tipo penal recoge la previsin de la conducta y en su caso
del resultado (en los delitos de resultado material) como el contenido
preceptivo de la norma penal, los cuales aparecen vinculados entre s, por
una relacin de "conexidad lgica", que da por supuesta la existencia del
nexo de causalidad entre uno y otro; pero a la vez, es evidente que el
concepto de relacin causal, no puede ser normativa ya que corresponde a
un nivel de lenguaje distinto. En resumen, cuando no existe nexo de
causalidad es evidente que no pueda darse la tipicidad de la conducta
porque no se da una conducta respecto de la cual se pueda afirmar su
atribuibilidad aun tipo penal, que sobre la base de una relacin de
conexidad lgica normativa, da por supuesto, la presencia de un resultado
que ha sido causado por aqulla.
En resumen, en el mbito de la tipicidad, en el caso de los delitos de
resultado material, es necesario revisar tanto el contenido de la conducta,
como tambin el del resultado, en la inteligencia de que, en tal ; caso, es
necesario, que previo al examen jurdico de la tipicidad, aparezcan los
resultados del examen, no jurdico sino fsico, que permita afirmar la
existencia del nexo de causalidad que los une, de tal manera, de que al
plantearse la tipicidad del hecho, en un delito de resultado material, se da
por sentado que el resultado causado corresponde ala conducta del agente
y, slo as, se est en posibilidad de proceder al examen de la
atribuibilidad de ese comportamiento a lo previsto por la ley penal.
Unido a esto, tambin exigen ser analizados en el tipo todas las
circunstancias que implican el mbito situacional en que se da esa
conducta y el resultado en su caso, lo que exige revisar las circunstancias
temporales, espaciales, de modo, de ocasin y los medios de comisin
relacionados.
Asimismo, en la tipicidad, dentro del mbito de revisin inicial que le es
propio, es necesario revisar indiciariamente la lesin al bien jurdico, ya
que slo as es posible afirmar la antinormatividad de la conducta
'f" y en su caso del resultado, independientemente de que, para afirmar en
, definitiva la posible existencia del ,delito, ser necesario el .anlisis de
la segunda fase de estudio de la teora del delito, correspondiente ala
antijuridicidad, con el estudio de las reglas permisivas que, en su caso,
pueden originar la legitimacin de la conducta, neutralizando la anti-
330
normatividad anterior y determinando que tales conductas no pueden ser

consideradas como delictivas frente al derecho. Por esta razn, es cierto
que el mbito de la determinacin definitiva acerca de la lesin al bien
jurdico protegido por la ley penal es el de la antijuridicidad.
III. EL CONTENIDO DE LA TIPICIDAD.
I. Los presupuestos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad

Cronolgicamente, son:
Bien jurdico
Tipo de la ley penal
Sujeto activo
y Pasivo
Objeto material.
i.
El bien jurdico penalmente protegido. Es la sntesis normativa de
pena determinada relacin social, dialctica y dinmica.
ii. El tipo de la ley penal. Es el contenido del precepto de la disposicin
penal, que previene la conducta prohibida u ordenada por la ley, con el
fin de proteger los bienes jurdicos penalmente tutelados, para la:
seguridad jurdica, como base de la convivencia.
iii. Los sujetos activo y pasivo del delito. Sujeto activo es la persona fsica
que realiza la conducta tpica sujeto pasivo es el titular del bien jurdico
protegido. Estos conceptos, si bien implican presupuestos, en un sentido
cronolgico, en la medida en que, como personas preexisten a conducta
tpica que origina el delito, no obstante, funcionalmente, observan su
mejor anlisis en el estudio de los elementos tpicos del delito, toda vez
que es en tal sede, donde se da su relevancia penal; misma que se
manifiesta precisamente con la realizacin de la conducta tpica, por la
accin de un sujeto activo que afecta los bienes de un sujeto pasivo,
dando base para que se de el anlisis de la tipicidad y del delito. Como
presupuestos, en cambio, no tienen ms utilidad prctica, que 1
reconocimiento de que los mismos suponen su preexistencia conceptual a
la conducta tpica.
iv. El objeto material. Es el ente fsico material y corpreo sobre el cual
recae la accin de la conducta tpica. Como en el caso anterior de los
sujetos activos y pasivos, implica un concepto cuya relevancia jurdicos
nace con la conducta tpica y, por lo mismo, resulta ms acertado tender
su estudio como elemento tpico, que como presupuesto.
Funcionalmente, nicamente se justifican como presupuestos el bien
jurdico, como presupuesto material y el tipo penal, como presupuesto
jurdico.
331
2. Los elementos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad

a) Elementos objetivos. Los elementos objetivos en el anlisis de la
tipicidad son los siguientes:
Sujeto activo. Sujeto pasivo.
Objeto material.
Conducta de accin dolosa. Resultado material.
Circunstancias y medios de la accin tpica: Medios;
Circunstancias de tiempo; Circunstancias de lugar;
Circunstancias de ocasin y Circunstancias de modo.
La lesin o puesta en peligro del bien jurdico penalmente protegido.
b) Elementos normativos. Los elementos normativos en el anlisis de la
tipicidad son los siguientes:
a. Violacin al deber establecido en la norma. El elemento normativo
primero que, por definicin, exige ser objeto de anlisis en la tipicidad y
al que necesariamente debe ajustarse la conducta para ser tpica es el
contenido mismo de la "violacin" al "deber" previsto en el tipo de la
norma penal y consiste en el deber jurdico de obrar o de abstenerse,
incito en el mandato o prohibicin contenido en la norma (Vgr. : no
matar; no violar; no robar; auxiliar al atropellado, en trminos de lo
dispuesto por la ley penal; etctera).
El contenido de este elemento normativo del tipo, siendo fundamental
en la tipicidad, en tanto que es la expresin misma de la valoracin
normativa penal, sin embargo, en relacin con la tipicidad misma, slo
guarda un valor indiciario respecto de la antijuridicidad, ya que la
valoracin definitiva que permita afirmar el injusto o contenido de
conducta contraria al derecho, requiere no solo que la misma se presente
como tpica y por tanto antinormativa, sino tambin que sea contraria a
todo el orden jurdico, que es precisamente el contenido de la
antijuridicidad.
B Elementos normativos especficos. Un nmero considerable de tipos
delictivos, en su texto, contenan ciertos conceptos que para su
entendimiento, especficamente exigen de una cierta valoracin cultural o
jurdica y que por lo mismo son identificados como elementos
normativos del tipo naturalmente sin su presencia, cuando el tipo lo
exige, el mismo no es contretizable (Vgr.: conceptos que requieren de una
cierta
332
valoracin jurdica: "funcionario", "ajeneidad", "bien", "mueble",

etctera, conceptos que requieren de una cierta valoracin cultural:
"honestidad", "castidad", "buenas costumbres", etctera).
En sntesis, es necesario que la conducta, para ser tpica, implique su
comisin tomando en cuenta el contenido de tales elementos.
y. Legislacin sobre elementos normativos. En relacin con los elementos
normativos especficos, la ley penal mexicana se refiere a ellos, tanto en
relacin a los que implican una valoracin jurdica, como los que suponen una valoracin cultural.
Entre los tipos penales previstos en la ley mexicana que suponen una
valoracin jurdica: el artculo 367 se refiere a los conceptos, "cosa
ajena", "bien", "mueble", "sin derecho", "persona"; el artculo 189
"funcionario"; los artculos 212, 214 y 215 "servidor pblico"; el artculo
243 "documento pblico"; el artculo 243 "documentos privado"; el
artculo 395 "derecho real".
En relacin con los elementos normativos que suponen una valoracin
cultural, la ley penal mexicana ha previsto: artculo 262 (derogado la
parte conducente) "casta y honesta"; artculo 269 "acto ertico sexual";
Captulo Primero, Ttulo Octavo, del Libro Segundo del. Cdigo penal
"ultrajes a la moral pblica ya las buenas costumbres".
]Jimnez de Asa estima que contienen elementos normativos, los
siguientes artculos de la ley penal mexicana: artculo 125 fraccin IV,
artculo 173 fraccin r y II, 178, 179, 192, 194, 210, 212, 214 fracciones
II, III, IV y X, 225, fraccin V, 226 fraccin II, 229, 230, 233, 245
fraccin III, 254 fraccin I y III, 225 fraccin V, 257, 260, 280, 285, 342,
364, 367, 368 fraccin II; y 386.
o. El bien jurdico. Como se ha sealado, a la vez que es concepto que
merece atencin como presupuesto de la conducta tpica, debe tambin
ser revisado como un elemento objetivo y valorativo de la tipicidad! en la
medida en que, la conducta para ser tpica, exige ser lesiva a un bien, 10
que implica un contenido objetivo de sta, pero a la vez, tal bien, en la
medida en que esta jurdico penalmente protegido, representa un cierto
valor jurdico y cultural que, por tanto, lo identifica tambin como un
elemento normativo. En resumen, implica la presencia de un bien real que
ha sido objeto de valoracin jurdica.
c) Elementos subjetivos de la conducta tpica en el anlisis de la
tipicidad
a. El dolo. El delito doloso de accin, tiene como elemento subjetivo, el
concepto mismo del dolo, que significa la voluntad de realizacin de la
conducta tpica, a partir del conocimiento. El delito doloso es, por
definicin, el que contiene el tpico elemento subjetivo del derecho penal.
333
La gran mayora de tipos delictivos incluidos en el cdigo penal aparecen

previstos en frmulas que suponen tipos delictivos dolosos de accin, sea
de accin simple o de accin que produce un resultado, que implican los
delitos de mera conducta y los delitos de resultado material.
Generalmente slo por exclusin o bien a travs de formulaciones
alternativas, es que la ley previene formulaciones de tipo omisivo.
Elementos subjetivos especficos de la conducta tpica en el anlisis de la
tipicidad. Ciertos .tipos delictivos: previenen. en su contenido ciertos
conceptos que Implican una especifica y precisa exigencia en relacin I
con la subjetividad del agente al momento de cometer la conducta ilcita
penal, pudiendo ser tales elementos de diverso tipo, en los trminos que
se seala en el apartado respectivo (Vgr.: "a sabiendas"; .'el que
ilcitamente"; apoderamiento"; etctera). Por lo que la conducta, para ser
tpica, exige necesariamente que el agente observe esa especial
subjetividad que implican estos elementos.
IV. ANLISIS DE LOS ELEMENTOS DE lA CONDUCTA TIPICA
I. Elementos descriptivos objetivos de la conducta tpica

a) Sujeto activo
a. Concepto: El sujeto activo es la persona fsica que realiza el
comportamiento descrito en la ley penal, el que causa la lesin al bien
jurdico penalmente protegido al violar la prohibicin o mandato
contenido en la norma penal.
I Si bien en el momento presente existe uniformidad en considerar r como
sujeto activo slo a la persona fsica que realiza la conducta tpica, la cual
puede ser nica o plural, en pocas anteriores, fue admisible la
irresponsabilidad penal no slo de los animales, sino incluso de las cosas.
"En el presente, la polmica que frecuentemente se plantea es respecto de
la admisin de la responsabilidad de las personas morales. En general, los
pases del Common Law, admiten la culpabilidad de las personas morales
y por lo mismo su responsabilidad penal, sobre la base de considerar que
si es admisible la ficcin civilista que admite la creacin de la persona
moral capaz de generar derechos y obligaciones, de igual manera, una
similar ficcin jurdica, autoriza a afirmar la posibilidad de que las
personas morales sean incriminadas por cometer delitos. Frente a este
orden de ideas, en general, los pases de formacin jurdica latina, por el
principio estricto de la legalidad, a partir de la existencia de la ley previa,
escrita y estricta, son contrarios a la admisin de tal figura y, en general,
son partidarios de considerar que los delitos slo pueden ser cometidos
por las personas fsicas.
Tal diferencia de criterios sostenidos por unos y otros pases,
334
obedecen a una mera diferencia simplista, sino a razones de cultura que

proyectan sus caractersticas econmicas polticas y sociales en el orden
jurdico de uno y otros pases. En sntesis el derecho penal europeo
continental y en general el latinoamericano, tiene vigencia el principio
Societas delinquere non potest. Es el criterio regularmente sostenido en
Alemania, Italia, Espaa y Austria, como en Latinoamrica. En cambio,
sobre la base del criterio que desde la Edad Media, sostuvo Brtolo de
Saso ferrato, quien utiliz la teora de la Ficcin jurdica del derecho civil
en el campo del derecho penal se admite la posible responsabilidad penal
de las personas morales en la comisin de delitos. Se ha admitido as, la
figura en el derecho ingls, en seguimiento de un criterio que tiene un
sentido prctico que evidentemente resulta ser ms amplio en la
proteccin jurdica penal del patrimonio, si bien plantea no pocos
problemas a la luz de la dogmtica penal, que son el argumento fundamental de los pases que no admiten tal posibilidad.
En general, los criterios sostenidos sobre la base de la no admisin de la
responsabilidad penal de las personas morales en la comisin del delito,
se cifran en los criterios siguientes: Slo las personas fsicas tienen
capacidad de conducta o de accin, en sentido penal, mbito en el cual se
maneja el concepto de la accin en sentido natural y no el de la ficcin
jurdica que admite la legislacin civil y mercantil, cuyo objetivo es
diferente, sobre todo en razn de la naturaleza de las relaciones que
regulan y determinan el especfico contenido de aquellas ramas jurdicas,
a diferencia de la material penal; en sta, la conducta slo puede ser
entendida en su concepto natural y real. Slo las personas fsicas pueden
tener capacidad de voluntad para realizar un fin ilcito, que se han
representado y tal relacin psicolgica que implica el dolo, o en su caso
la culpa, a partir de la violacin al deber de cuidado, es privativo de las
personas fsicas. A la vez, por otra parte, slo las personas fsicas estn en
aptitud de ejercer los derechos que implican la legitimantes o causas de
justificacin que derivan de las reglas permisivas que reconoce el propio
orden jurdico general. Tambin el concepto de la responsabilidad del
derecho penal, como base del juicio de reproche de culpabilidad, que
frecuentemente se sustenta sobre la base del libre albedro,
independientemente de otras vertientes que intentan explicarla, necesariamente admite slo el concepto de la responsabilidad de la persona fsica,
la cual, a la vez, slo con tales caractersticas es susceptible de entender
el poder preventivo especial y preventivo general de la pena. Y,
finalmente, tambin la aplicacin de la pena, en sentido poltico criminal,
para que pueda ser entendida en el alcance de su contenido retributivo o
regenerador, es indispensable que la persona fsica est en aptitud de
entender el sentido de" la imposicin punitiva.
335
El debate sobre este tpico est particularmente presente en el del

derecho penal contemporneo, en donde aparece relacionado con el
objetivo de su eficacia como orden jurdico de la relacin social, el cual i
debe ser eficaz en la proteccin de los bienes jurdicos dentro del mbito
situacional en que el inters social, los reconoce; en este sentido se
plantea el problema de la eficacia de la ley frente a la proteccin del
patrimonio, como tambin se plantea el de la seguridad jurdica de la
sociedad y concretamente del justiciable en funcin del principio de
legalidad y de reserva de la ley penal. En nuestra opinin, estimamos que
es ms seguro y acorde con el, principio de la seguridad jurdica, para la
convivencia, el orden de ideas que sostiene que slo pueden ser autores
de un delito las personas fsicas y no as las morales o jurdicas, por las
razones que han sido expuestas" conscientes de que un criterio de otro
orden, .implica una interpretacin, que resulta ser demasiado amplia de
los principios penales de legalidad, reserva y personalidad, en aras de
una ms amplia proteccin al bien jurdico del patrimonio. Por otra parte,
desde un punto de vista prctico, implica diluir la responsabilidad penal
personal del verdadero responsable, en la responsabilidad de la persona
jurdica, ala vez que implica, tambin, el riesgo de caer en situaciones que
pudieran implicar formas de verdadera responsabilidad objetiva penal que
podran afectar a personas que ninguna vinculacin directa hubieran
podido tener a ttulo individual doloso, en la comisin de un delito o
incluso culposo, que podra ser considerada por algunos como penal.
mente excesiva. La definicin de estos conceptos, est en relacin con el i
contenido y alcance del concepto mismo de la pena y los tipos de pena
que sustenta el derecho penal. No ocurre igual en el derecho
estadounidense, donde el concepto de la strict liability no es un concepto
que se identifique plenamente con el contenido de la pena pecuniaria,
exigible al autor de un delito. Por otra parte, las observaciones en torno
ala pena en la responsabilidad de las personas morales, no ha sido
obstculo para que la propia ley penal haya encontrado la frmula para
responder tambin frente a estos casos, sea por la va de penas, que no
observa las caractersticas de la pena de prisin, como la suspensin o
disolucin de sociedades, para quienes los admiten, que permite punir un
hecho delictuoso por va de las medidas de seguridad, fundada en la
responsabilidad social. En Mxico, la ley no es particularmente precisa
sobre el tema, ya que a la vez que precisa una forma de respuesta social
para este tipo de
r situaciones Suspensin o Disolucin de sociedades, artculo 24, inciso f.
16 del cdigo penal), el catlogo que aparece, surgi dentro del rubro de
penas y medidas de seguridad (Ttulo Segundo Cdigo penal), pero.
336
en donde no se dice cuales son unas y otras, conforme a su espritu y

naturaleza especfica: a la vez que, como hemos sealado, la doctrina de
la interpretacin del texto de la ley penal, en general, ha sido partidaria de
que los delitos slo son cometidos por las personas fsicas que sean
miembros o acten en representacin de las personas jurdicas, como
refiere el artculo II del Cdigo penal.
La legislacin penal mexicana sobre la responsabilidad de las personas
morales dice:
ARTCULO 11. Cuando algn miembro o representante de una persona
jurdica, o de una sociedad, corporacin o empresa de cualquier clase,
con excepcin de las instituciones del Estado, cometa un delito con los
medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen de modo
que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin
social o en beneficio de ella, el juez podr, en los casos exclusivamente
especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la
agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad
pblica.
ARTCULO 32. Estn obligados a reparar el dao en los trminos del
artculo 29: I. Los ascendientes, por los delitos de sus descendientes que
se hallaren bajo su patria potestad.
II. Los tutores y los custodios, por los delitos de los incapacitados que se
hallen bajo su autoridad;
III. Los directores de internados o talleres, que reciban en su
establecimiento discpulos o aprendices menores de 16 aos, por los
delitos que ejecuten stos durante el tiempo que se hallen bajo el cuidado
de aqullos;
IV. Los dueos, empresas o encargados de negociaciones o
establecimiento mercantiles de cualquier especie, por los delitos que
cometen sus obreros, jornaleros, empleados, domsticos y artesanos,
con motivo y en el desempeo de su servicio:
v. Las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes directores, en los mismos trminos en que, conforme alas leyes,
sean responsables por las dems obligaciones que los segundos
contraigan.
Se excepta de esta regla a la sociedad conyugal, pero, en todo caso, cada
cnyuge responder con sus bienes propios por la reparacin del dao
que cause; y El Estado solidariamente por los delitos dolosos de sus
servidores pblicos realizados con motivo del ejercicio de sus funciones,
y subsidiariamente cuando aquellos fueron culposos.
ARTCULO 34. La reparacin del dao proveniente del delito que deba
ser hecho por el delincuente tiene el carcter de pena pblica y se exigir
de oficio por el ministerio pblico. El ofendido o sus derechohabientes
337
podrn aportar al ministerio pblico o al juez en su caso, los datos y ,

pruebas que tengan para demostrar la procedencia y monto dicha
reparacin, en los trminos que prevenga el Cdigo de Procedimientos
penales. El incumplimiento por parte de las autoridades de la obligacin a
que se refiere el prrafo anterior, ser sancionado con multa de treinta y
cuarenta das de salario mnimo.
Cuando dicha reparacin deba exigirse al tercero, tendr el carcter de
responsabilidad civil y se tramitar en forma de incidente, en los trminos
que fije el propio Cdigo de Procedimientos penales.
Quien se considere con derecho a la reparacin del dao, que no pueda
obtener ante el juez penal, en virtud de no ejercicio de la accin por parte del ministerio pblico, sobreseimiento o sentencia absolutoria, podr
recurrir a la va civil en los trminos de la legislacin correspondiente.
3. Sujeto activo calidad. Algunos delitos exigen una cierta calidad en el
sujeto activo, con la consecuencia de que si tal calidad no se rene, el tipo
delictivo de que se trate no se conforma (Vgr.: el delito de peculado y en
general los delitos cometidos por los servidores pblicos, que exigen
necesariamente tal calidad en el sujeto activo).. diferencia de los delitos
que exigen una cierta calidad especifica en la persona del sujeto activo
denominados como "delitos propios" o delicta propria, se presentan
tambin los delitos que no exigen tal calidad especifica y que son
denominados delicta comuna los cuales pueden ser cometidos por
cualquier persona. En estos casos frecuentemente el tipo delictivo, utiliza
expresiones tales como "el que", "quien", "los que", etctera.
Legislacin relativa al sujeto activo (delitos propios).
Artculo 127 (al extranjero...); artculo 136 (a los funcionarios o agentes
de gobierno ya los rebeldes que despus del combate...); artculo 146
(...los corsarios que...); artculo 156 (al extranjero expulsado de la
Repblica...); artculo 176 (al empleado de un telgrafo, telfono o
estancia inalmbrica...); artculo 216 (cometen el delito coalicin de
servidores pblicos, los que teniendo tal carcter); artculo 222 fraccin I
(cometen el delito de cohecho: fraccin I, el servidor pblico...); artculo
223 (comete el delito de peculado todo servidor pblico...); artculo 218
(comete el delito concusin: el servidor pblico...); artculo 228 (los
profesionistas, artistas o tcnicos o sus auxiliares); artculo 231 (se
impondr suspensin... a los abogados o a los patrones o litigantes...);
artculo 32, fraccin III (...al defensor de un reo sea particular o de
oficio...); articulo 233 (los defensores de oficio que...); artculo 235
fraccin IV c.~.;de falsificacin de moneda el empleado de una casa de
moneda...); artculo 246 (el empleado que...); fraccin II (...el notario y
cualquiera otro funcionario pblico..:);
338
fraccin IV (...el mdico que certifique ...); fraccin VI (...los encargados

de servicio telegrfico, telefnico o de radio que supongan o falsifiquen
un despacho...); artculo 248 (el testigo, perito o interprete que retracte
espontneamente...); 249, fraccin III (... al funcionario o empleado
pblico que,...); artculo 272 (...a los ascendientes que tengan relaciones
sexuales con sus descendientes misma sancin en caso de incesto entre
hermanos...); artculo 325 (llamase infanticidio la muerte causada aun
nio dentro de las setenta y horas de su nacimiento por alguno de sus
descendientes consanguneos) (derogado); artculo 336 (al que sin motivo
justificado abandone a sus hijos o a su cnyuge, sin recursos...); artculo
341 (el automovilista, motorista, conductor de un vehculo cualquiera,
ciclista o jinete que...); artculo 343 (los ascendientes o tutores que
entreguen en una casa de expsitos...).
y. Sujeto activo calidad garante. Otro mbito de regulacin en torno a la
persona del sujeto activo del delito, es la "calidad garante", que deriva de
la posicin de garanta que la ley penal exige al agente en los tipos
delictivos de omisin impropia o comisin por omisin, pero toda vez
que se trata de una problemtica especfica de aquellos y no de los delitos
de accin dolosa que son objeto de atencin en esta sede, su examen se
deja para ser atendido en su momento.
8. Sujeto activo y deber de cuidado. Otro mbito de inters, en relacin
con la persona del sujeto activo es el derivado de su relacin con el
"deber de cuidado" exigido en los delitos culposos, sin embargo, como en
el caso anterior, en la medida en que estamos en el estudio del delito
doloso de accin, queda pendiente su referencia para el momento de
estudiar el delito culposo.
E. Sujeto activo voluntabilidad e imputabilidad. Otro aspecto de inters
en relacin con la persona del sujeto activo del delito, surge en relacin
con el examen de la imputabilidad, en cuanto capacidad exigida por la ley
para que la persona pueda ser responsabilizada por la comisin de un
delito. Este mbito, sin embargo, corresponde ser objeto de estudio al
ocuparnos especficamente de la culpabilidad, dentro del mbito atinente
a la teora del sujeto responsable, toda vez que el modelo sistemtico que
hemos adoptado corresponde a la estructura "hecho-autor" y no al revs,
por las razones en su oportunidad expuestas y que, en sntesis, a nuestro
entender supone una estructura metodolgica que resuelve mejor los
problemas que plantea la dogmtica jurdica penal. La misma razn
explica tambin la adopcin de la sistemtica seguida en la teora del
delito, entendiendo por delito, en sentido estricto, la conducta tpica y
antijurdica o injusto, el cual, unido ala culpabilidad, suponen en forma
conjunta, los presupuestos de la punibi-
339
lidad penal, que es como con mayor frecuencia es entendido el concepto

del delito, en sentido amplio.
l Como consecuencia de la observacin que se seala, y en relacin con
la ubicacin sistemtica de la imputabilidad, basta tener presente que para
quienes el estudio de la imputabilidad, precede al de los restantes
elementos del delito, se le observa como presupuesto del delito, debe
concluirse, con congruencia sistemtica con tal orden de ideas, que el
inimputable no comete delitos, lo que independientemente de otros
problemas jurridicos que plantea, dificulta la posibilidad de
responsabilizarlo, an en el contexto y lmite de la responsabilidad social
que implica la medida de seguridad, con los graves efectos que puede
haber ; sobre todo en relacin con la reparacin del dao; en tanto que, en
el t modelo de la teora del delito que recogemos, se reconoce que el inimputable s comete delitos en sentido estricto, pero no puede ser
responsabilizado en el estricto sentido penal punitivo y s puede ser sujeto
a la medida de seguridad y obligado al pago de la reparacin del dao, al
igual que sus familiares responsables. En sede de la tipicidad,
naturalmente, basta sealar que la conducta tpica supone su comisin por
una persona que acta con voluntad, independientemente de examinar
en su oportunidad sistemtica al ocuparnos de la teora de la culpabilidad
y de la persona responsable del problema de s tal voluntad es o no libre,
y si la persona puede ser o no responsabilizada en trminos de la ley
penal y, en su caso, en que forma.
Sujeto activo nmero. Algunos tipos delictivos exigen, para su comisin,
ser cometidos por un nmero plural de personas. Son stos, 10$ delitos
denominados de "sujeto activo plural" o "delitos plurisubsistentes" (Vgr.:
asociacin delictuosa).
Una forma especfica de stos es aqulla en donde los sujetos son
mutuamente activos y pasivos del delito (Vgr.: incesto). En el mismo
valor de ideas, los delitos son "mono-subsistentes" o de "sujeto activo
individual", cuando su realizacin puede ser cumplida por un solo sujeto
activo, que es el caso ms generalizado.
Independientemente de la clasificacin que se refiere, si bien relacionada
con sta, respecto de los delitos con sujeto activo plural y sus penas,
merece estudio el concurso de personas en la comisin de un delito, lo
que lleva al estudio de la autora y la participacin y que en, su
oportunidad es objeto de estudio. "
b) Sujeto pasivo
a. Concepto. Sujeto pasivo del delito es la persona fsica o moral, titular
del bien jurdico protegido, lesionado o puesto en peligro, por la
340
conducta tpica, que genera la violacin al deber contenido en la

prohibicin o mandato previsto en el tipo penal.
13. Sujeto pasivo calidad. Algunos tipos delictivos exigen una cierta
calidad especfica, sin la cual, el delito de que se trate no podra
producirse. Debe distinguirse, aqu, entre los conceptos del sujeto pasivo
y de la vctima u ofendido del delito. Aun cuando frecuentemente son
coincidentes, no siempre acontece as. Vctima es la persona fsica que
resulta directamente afectada por la conducta que causa la lesin al bien
jurdico, sin que ello sea obstculo para reconocer como posible sujeto
pasivo aun tercero que resultara ser el titular del bien jurdico. (Vgr.: el
empleado que regresa con la nomina y es asaltado, sufre el acto de robo y
el desapoderamiento del dinero objeto del ilcito y, por tanto, es la
vctima de un robo, pero es evidente que el sujeto pasivo lo ser el patrn
o la empresa de la que aqul es solo un empleado, y por tanto no sufre el
perjuicio econmico que si afecta al bien jurdico, patrimonio, de la
empresa quien es por tanto el sujeto pasivo). En un delito de homicidio, la
vctima es la persona que sufre la accin homicida y que, por lo mismo,
al fallecer deja de ser persona para constituirse en cadver, jurdicamente
mencionado como el "occiso" o el de cujus y que, en trminos de anlisis
de la conducta tpica, ser el objeto material del delito, pero sujeto pasivo
del delito, sern los familiares que son titulares de los bienes jurdicos
tutelados y, por tanto, quienes tienen el derecho de hacer las
reclamaciones correspondientes.
y. Sujeto pasivo nmero. Algunos tipos delictivos exigen la presencia de
un nmero plural de personas afectadas en la lesin al bien jurdico por la
conducta tpica, siendo ello necesario para que se pueda concretar el
delito de que se trate. (Vgr: delito de genocidio).
5. Legislacin sobre el sujeto pasivo. En relacin con el sujeto pasivo
calidad, la ley penal mexicana, se refiere a algunos de stos en los
artculos 189, 260, 262, 335, 336, 340, 342, entre otros.
c) Objeto material Es el ente corpreo sobre el cual recae la accin o
conducta del sujeto activo, que causa la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico protegido y la violacin a la norma jurdica, generando con
ello el delito. (Vgr.: es el cuerpo de la persona humana que recibe los
golpes de pual que originan su muerte; es la persona que sufre en su
cuerpo la lesin en el delito de lesiones; son las joyas robadas, etctera).
Este concepto se distingue del bien jurdico, que en los mismos ejemplos
corresponden a los bienes jurdicos "vida", "integridad corporal" y
"patrimonio",
341
cada uno es el respectivo mbito situacional de reg11lacin dada por el

tipo bsico o complementado.
d) Conducta
La conducta, por definicin, es el elemento objetivo del delito, unida al
resultado en los delitos de resultado material, en cuyo caso ser necesario,
tambin, que haya quedado previamente acreditada la causalidad entre
ellos, para que los mismos puedan ser atribuibles, al tipo penal
correspondiente. Tal relacin, en el contenido formal normativo, aparece
prevista slo como una estricta relacin lgica de conexidad entre ambos.
El nexo de causalidad, as, no es elemento propio del tipo penal, pero s lo
es, en cambio, de la realidad que se constituye en el contenido social del
derecho, por lo que supone un elemento previo de acreditacin, va las
ciencias causales explicativas aplicables que permitan afirmar que el
resultado tpico fue causado por la conducta tpica.
a. Concepto de la conducta. Conducta es la manifestacin de voluntad
finalsticamente determinada.
La voluntad exteriorizada, finalmente determinada, significa que la
persona, en sus manifestaciones de voluntad acta necesariamente en
funcin de la consecucin de los objetivos propugnados por el autor,
quien para tal efecto, con base en su experiencia, aprovecha su
conocimiento acerca de los procesos causales.
Para el caso del delito de accin dolosa se impone la presencia de una
conducta de accin.
La tipicidad es el mbito del inters por el acto o comportamiento, que
refleja la conducta social deseada del orden jurdico. En tanto que la
antijuridicidad, es el mbito del inters por el resultado, entendido como
la conclusin del seg11ndo nivel de anlisis de la teora del delito,
orientado a confirmar si la conducta antinormativa de la tipicidad puede
ser afirmada tambin como contraria al derecho, a la luz de todo el orden
jurdico, o si bien, si tal valoracin de antinormatividad inicial de la
tipicidad, resulta neutralizada frente a la presencia de una regla permisiva
que la justifica frente al orden jurdico total. Por esto, slo despus de
haber hecho esta seg11nda revisin ser posible, en definitiva, afirmar
que la conducta es contraria al orden jurdico y por lo mismo, existe, en
ese caso ya la luz de todo el derecho, una conducta y, en su caso, un
resultado tpico y antijurdico, que confirma y concreta la lesin aun bien
jurdico protegido por la ley penal.
Legislacin sobre el nexo de causalidad y el resultado: En Mxico, los
tribunales de justicia han expresado sobre el particular:
La teora de la conditio sine qua non, en donde se equiparan todas las
causas y condiciones que concurran en la produccin de un resultado, ya
342
que todas cooperan a su produccin, sin que esto implique que al hacerse
la valorizacin jurdica de tales condiciones, a efecto de determinar la
responsabilidad jurdica penal de cada uno de los cooperantes en el delito,
no puedan valorarse, desde el punto de vista jurdico y de la
reprobabilidad que implica la culpabilidad, en forma diversa, dichas
condiciones, imponiendo penas distintas a aquellos que hubieran puesto
en movimiento condiciones o causas que descubriesen en ellos una mayor
culpabilidad, sin perjuicio de salvar siempre, desde el punto de vista de la
causalidad, la equivalencia causal de todas las condiciones en orden a la
produccin del resultado.
Sobre la base de lo anterior, vale observar que el derecho, al surgir,
implica una valoracin de la conducta de la realidad social. El derecho
selecciona y recoge hechos o situaciones de la realidad social que tienen
un cierto significado cultural, en funcin de los fines de convivencia,
propugnados va la seguridad jurdica a travs de la proteccin a los
bienes jurdicos. En funcin de esto, conoce y reconoce tales situaciones
a travs de su especfico proceso de conocimiento que implica el proceso
legislativo de formacin de la ley, con lo cual ipso iure, las valora o
desvalora, que es lo mismo, creando el derecho (Vgr.: culturalmente se
reconoce que el hecho de que un individuo prive de la vida a otro es
negativo para los fines de convivencia, o lo que es lo mismo, se reconoce
que la vida humana representa un cierto valor que merece ser protegido y,
en tal circunstancia, estimndola contraria al inters social, prohbe u
ordena su realizacin).
El principio nullum crimen sine conducta, representa un elemento
garantista fundamental que afirma que slo puede ser delito, la accin o
comportamiento en que se exterioriza la voluntad, no siendo suficientes
aquellos aspectos que se mueven en el mbito subjetivo o en la esfera
psicolgica de la persona, donde rige el principio del cogitationis poenam
nemo patitur (el simple pensamiento no es criminoso). Igualmente y por
la misma razn, los hechos o acontecimientos que producen resultados
lesivos a bienes jurdicos protegidos, derivados de los procesos causales
de la naturaleza o bien de la accin instintiva de los animales, no tiene
relevancia jurdico penal, a menos que se encuentren vinculadas
directamente con la conducta humana.
B. Filosofa de la conducta. El concepto de la conducta, ha sido
mencionado en sentido realista e idealista. Conforme a la teora realista
del conocimiento, orientacin que guarda antecedente en el pensamiento
aristotlico, opuesto al idealismo platnico, afirma que las cosas existen
fuera de la persona y que siendo independientes de ella, son tambin
independientes de su conocimiento. En este sentido, Aristteles, observ
que las cosas estn integradas de materia y forma, es decir, fondo y for-
343
ma o contenido y continente; siendo la primera, un principio potencial

determinable, y la forma, un principio formal determinante, conformando
ambos el objeto, reconocido en su corporeidad, fsicamente observable
precisamente por su forma, que es la que permite que la persona o el
individuo pueda tener o pueda formarse una idea acerca de ese objeto.
Reconoce, as, que las cosas existen independientemente de la persona.
Con esto, su pensamiento es diferente del sealado por Platn, quien
adoptando la posicin idealista, sostena como base de la misma, la
expresin de que "lo real son las ideas", es decir, que lo relevante es la
idea que el hombre tiene acerca de las cosas; las cosas existen para el
hombre, en la medida misma en que ste tenga el conocimiento acerca de
ellas, en tanto si no las conoce, entonces tales objetos no existen para ella,
porque no las conoce y, en este orden de ideas, admitir, tambin, el
concepto de los valores absolutos que pueden derivar del conocimiento
ideal. Siglos despus, Hegel afirmar que lo "racional es lo real y lo real
es lo racional", con lo que absolutiza el conocimiento y la razn,
reafirmando que las cosas existen en la medida en que el individuo tenga
conocimiento de ellas y si la persona no las conoce, entonces tales objetos
no pueden existir para esa persona, precisamente porque no las conoce,
de donde, es a partir del conocimiento que se crea el objeto, a diferencia
del pensamiento realista, en donde el objeto es independiente del
conocimiento.. En el siglo xx, el existencialismo afirmar que las cosas
existen en s, y que en el mundo existen "entes"
o "seres" que son en "s" y "entes" que son "para"; siendo los entes en
"s", aquellos que son capaces de utilizar las cosas o entes que son "para",
dndoles significado naturalmente, es el hombre el nico ente en "s",
capaz de aprovechar las cosas que conforman los entes que son "para".
(Haidegger).
Estas consideraciones, que a su vez fueron objeto de particular
preocupacin durante la Edad Media, en donde es posible reconocer, por
una parte a San Agustn, quien si bien observa en su pensamiento
aspectos de influencia del idealismo platnico, sin embargo, procura
distinguir entre la voluntad y el conocimiento, y reconoce en aqulla su
autonoma. Posteriormente, en la Escolstica, donde tuvo especial
relevancia el pensamiento tomista, al igual que de otros pensadores de la
poca, se procur establecer las relaciones y diferencias entre la voluntad
y el conocimiento; as, para Santo Toms, si bien admite que la voluntad
depende del conocimiento en sus motivaciones, en la medida en que no es
posible querer lo que no se conoce, reconoce, a la vez, la autonoma de la
propia voluntad, y recoge la validez de la incapacidad del conocimiento
absoluto, observando que no es admisible el pensamiento que, partiendo
de las verdades absolutas, pretende imponer a
344
los dems su verdad como 1a nica verdad vlida, sino que el camino
est en el reconocimiento del relativismo, en donde el procurar por
"otro", significa, afirmar y actuar lo necesario para que ese "otro" est en
capacidad para realizarse como ser humano, en su propia libertad y se
desarrolle en ella, no siendo aceptable, el procurar por otro hasta el
extremo de limitarlo en la bsqueda de su propia e individual libertad,
extremo que caricaturiza el concepto de la libertad misma y, de aqu, la
afirmacin de la autonoma de la voluntad.
La concepcin de conducta a que se hace referencia en la teora del
delito, del derecho penal, y que se analiza en el mbito de la tipicidad,
naturalmente es una concepcin de la conducta que tiene su fundamento
en la concepcin realista acerca de la misma. Es la conducta en sentido
social y naturalstico, la relevante para el contenido social del derecho
penal, en el mbito de la tipicidad, misma que debe ser confrontada a la
luz del concepto dela conducta normativa tpica, prevista en la ley
penal.
En el mbito de la tipicidad, lo que interesa es la conducta y el hecho
acaecido en la realidad social, mismos que corresponde revisar ala luz de
lo previsto en la conducta normativa, en la inteligencia de que, en caso de
quedar sta acreditada, junto con los restantes elementos tpicos del
delito, tal conducta tambin ser recogida por el campo del derecho, y es
por esto, que la misma es susceptible de producir efectos jurdicos en
tanto que se trata de una conducta delictiva respecto de la cual el derecho
observa un determinado predicado.
Por esto es la tipicidad, donde se manifiesta el punto de convergencia que
une al contenido normativo del derecho, con su contenido de realidad
social al cual regula y que es lo que define precisamente el contenido de
relacin social del derecho. Por ello, para determinar la tipicidad es
necesario determinar la atribuibilidad de la conducta ya partir de esto
afirmar la auto normatividad de la conducta como la primera fase del
anlisis, para determinar la existencia del delito y, as partir de esto, la
responsabilidad penal de un autor, lo cual implica, precisamente, el
contenido social del derecho y el contenido de su funcin dinmica, en
cuanto orden de relacin social y de regulacin de la. j conducta humana
socialmente deseada. ;
y. Terminologa. En relacin con la conducta, es frecuente el uso indistinto de las .expresiones "conducta", "accin", "comportamiento", o
"acto", principalmente.
En la doctrina causalista es frecuente, el uso de las expresiones
"conducta", o "comportamiento", entendindolas en sentido amplio,
abarcando a los conceptos de la "accin" y la "omisin", esta ltima, re-
345
ferida asimismo como "accin negativa" frente a la anterior que se

menciona como "accin positiva".
Tambin, la expresin "hecho", aparece frecuentemente entendida de
manera ambivalente: en sentido amplio, para referirla como un ncleo
objetivo que abarca a la conducta, al resultado y al nexo causal"; y en
sentido estricto, donde aparece identificado con el concepto anterior de la
"conducta".
Con las observaciones que hemos sealado en este apartado, y ante el
amplio desarrollo regular de este lenguaje, aceptamos la convencin del
uso sinnimo de las voces "conducta", "comportamiento", "acto" o
"accin", si bien, entendidas todas como la exteriorizacin de la voluntad
finalticamente determinada. A la vez dejamos el concepto de "hecho",
para referirlo al "conjunto", kernel" o "programa" como el conjunto
objetivo que abarca a la conducta y al resultado, unidos por el nexo de
causalidad dentro del mbito situacional en que acontecen y donde se dan
las circunstancias recogidas por el tipo y que, obviamente, aparecen
exigidos en el examen de la tipicidad, de la teora del delito, en relacin
con el anlisis de la conducta tpica.
Estructura de la conducta. La conducta aparece conformada por dos
fases:
La fase interna, subjetiva o psicolgica, que se conforma con la voluntad,
en sentido amplio, a su vez integrada con los componentes cognoscitivos
(conocimiento) y volitivo (voluntad en sentido estricto)
La fase externa, objetiva o material, implica la exteriorizacin o
manifestacin exterior de la voluntad (fase interna).
La fase .interna, psicolgica o subjetiva, es la que viene a conformar el
contenido del dolo y, por lo mismo, corresponde ser estudiada, a plenitud,
al desarrollar el mbito especfico de ste, que identificamos como el
elemento subjetivo del tipo, que por lo mismo pasa a ser el elemento
subjetivo de la tipicidad, en tanto que es precisamente el elemento
subjetivo de la conducta tpica.
Sealando aqu slo sus rasgos ms generales, vale observar que, los
mismos, desde una perspectiva cronolgica, se identifican con lo que
frecuentemente se menciona como el iter criminis o camino del delito",
es decir, el camino que sigue el delito desde que se inicia, al nacer en la
mente del autor, la nueva idea criminosa, y que termina con la comisin
del delito o incluso con el agotamiento, delincuencial, desde la
perspectiva criminolgica. En tal "camino" o "proceso de realizacin del
delito", es que se dan las referidas fase interna y fase externa sealadas
346
La fase interna, puede implicar lapsos de tiempo ms o menos

diferenciables, como tambin suponen un desarrollo prcticamente
instantneo en su exteriorizacin. En general en la perspectiva
cronolgica, los momentos de la fase interna son: ideacin; Deliberacin
Resolucin; La conducta es un concepto que excede el campo especfico
del derecho penal; traduce slo la expresin del actuar humano. Existen
conductas que son tpicas y pueden ser constitutivas de delitos y, por lo
mismo, relevantes para el derecho penal; como, tambin, existen muchas
otras conductas que no tienen ninguna significacin desde el punto de
vista jurdico penal y que son aqullas a travs de las cuales se manifiesta
el hombre en todo su actuar social.
La idea criminosa, para referirnos especficamente a la conducta, si tiene
relevancia penal, no nace en la mente de quien acta como surgiendo de
la nada; no surge como Minerva de la cabeza de Zeus, sino que obedece a
una razn y, de esta manera, se habla de la "ideacin" o "germinacin" de
la idea criminosa en la mente del autor, como el primer momento de la
fase interna. Como segundo momento de esta fase interna se manifiesta la
deliberacin psicolgica del sujeto frente as mismo, en donde valora los
pros y contras acerca de su conducta delictiva posible a realizar; el tercer
momento, es el de la resolucin, que es la determinacin que adopta el
individuo acerca de su prximo actuar y es el momento a partir del cual
habr de exteriorizarse esa voluntad.
E. Estructura de la voluntad. Por otra parte, el estudio de la referida fase
interna es la relativa a la formacin de la voluntad. Se observa, as, que
los elementos que estructuran la voluntad son dos:
El conocimiento o representacin; y,
El querer de la voluntad, o voluntad en sentido estricto.
En efecto, pata tener voluntad de algo o querer algo, es necesario que el
individuo sepa qu es lo que quiere, que se haya representado un cierto
fin, que es aquello sobre 10 que habr de recaer su voluntad o querer.
La voluntad implica siempre una finalidad. No es posible pensar en una
voluntad vaca; la voluntad es siempre voluntad de algo y ese algo es el
contenido de la finalidad del querer. Por esta razn el anlisis estructural
y sistemtico de la conducta y, consecuentemente del delito, resulta ms
claro y preciso en la orientacin de la teora finalista de la accin, ya que
no es concebible la presencia de una voluntad sin finali-
347
dad o lo que es lo mismo una voluntad sin contenido, como tampoco es

posible una conducta sin voluntad. As, la conducta necesariamente es
siempre final.
En el orden de ideas que se seala, es posible observar que el aspecto
interno de la conducta corresponde, en primer trmino, a la proposicin
de un fin y, enseguida, a la seleccin de los medios, integrando ambos el
contenido de la voluntad. Es fcilmente observable, que siempre que un
individuo quiere un algo, desde que se propone un fin, desde que se lo
representa, procura tambin la seleccin de los medios que permitan
poner en marcha la causalidad necesaria, en base a su experiencia al fin
de producir el resultado querido.
Concluido esto, se inicia la fase externa de la conducta, que comienza a
partir del momento en que sta se exterioriza, cuando la voluntad se
manifiesta y que consiste en la puesta en marcha de la causalidad en
direccin a la produccin de un resultado (Vgr. : la persona que quiere
pintar un cuadro, primero se representa el fin que se propone y, como
consecuencia, selecciona los medios para poder realizarlo, escogiendo
mentalmente el tipo de pintura que desea: leo, gush, dibujo a lpiz
etctera); slo cuando ha concluido este proceso mental, adquiere el
material por el que se ha decidido y procede a la realizacin del mismo,
pintando el cuadro; otra persona, desea ir desde la ciudad de Mxico a la
ciudad de Cuernavaca y para lograrlo selecciona mentalmente los medios eficaces para ello, determinando si su viaje lo har a pie, en bicicleta,
autobs o en vehculo particular, y una vez tomada su determinacin,
pone en marcha lo necesario para alcanzar su fin propuesto, es decir ,
toma el camino, e inicia la caminata, o compra el boleto y viaja en
autobs, o maneja su vehculo y llega ~ su destino propuesto; otra
persona se enamora o desea ala vecina atractiva, que viste de manera
particularmente llamativa, haciendo resaltar sus atractivos e, igualmente,
primero selecciona mentalmente los medios y una vez que los ha
definido, procede a la realizacin de un fin criminoso a travs de la
exteriorizacin de su conducta tpica.
La causalidad implica un proceso infinito en que se vinculan causas y
efectos; causas que producen efectos y efectos que son producidos por
causas. Tal proceso no tiene un fin especifico, es un proceso "ciego", en
tanto que no tiene la finalidad de la conducta sino que slo se rige por la
determinacin de leyes fsicas, a diferencia, la conducta humana est
invariablemente orientada a una cierta finalidad, es "vidente" y no ciega,
en tanto que persigue invariablemente un cierto objetivo. t La conducta,
por esto, es siempre final, en tanto que tiene un sentido que a su vez se
apoya en la experiencia del ser humano, es decir , !: prev como posible
la causalidad, permitiendo dirigirla.
348
4. Voluntad y voluntad coartada. Una cosa es que la conducta sea

voluntaria y otra es que el contenido de esa voluntad sea "libre". No
siempre el contenido de la voluntad es libre; en ocasiones aparece
coartada, coactada o perturbada, es decir, por alguna razn afectada en
manera de impedir que se pueda afirmar que esa voluntad haya sido libre.
Tal situacin, que es relevante para el derecho penal, implica un
problema que debe ser objeto de anlisis en el campo de la culpabilidad
en tanto que para determinar, precisar e individualizar, el juicio de
reproche de culpabilidad correspondiente, es necesario analizar y estudiar
la responsabilidad de la persona y, para esto, no slo debe estudiarse su
capacidad para actuar libremente, en el caso (autodeterminacin), sino, ;
asimismo, que haya tenido oportunidad de conocer las caractersticas de
la antijuridicidad de su acto y que haya podido escoger libremente la
respuesta exigida por la ley.
El problema de la conducta y, en consecuencia, el de la voluntad, implica
un problema cuyo anlisis corresponde al campo de la tipicidad, en la
medida en que es necesario constatar si una cierta conducta de la realidad
social, en todo su contexto, es o no atribuible aun tipo previsto en la ley
penal, dentro del mbito situacional, previsto en sta. El problema de la
voluntad afectada, en cambio, implica un problema relativo a la libertad
de actuar de la persona y, por tanto, es problema que atae a su
capacidad, que a su vez implica un aspecto del mbito de su
responsabilidad. Esta ltima, en algunos modelos sistemticos aparece
como parte de la teora del delito, en tanto que en otras, queda fuera de su
campo estricto, para entender que la teora del delito estudia el injusto
derivado de la conducta tpica y antijurdica, mientras que la culpabilidad
es mbito relativo ya no al delito en s, sino a la persona que lo cometi y,
por tanto, debe corresponder a una teora de la persona responsable,
dentro de la teora general del delito.
e) El resultado y el nexo causal en fa tipicidad Hemos visto, al ocuparnos
de la conducta tpica, el concepto general del resultado e, incluso, hemos
comentado las caractersticas del nexo causal que, en sentido estricto, no
forma parte del estudio de la tipicidad. Otra orientacin doctrinal
estudia el resultado en la antijuridicidad, entendido en su sentido no
material, sino en sentido de lesin al bien jurdico protegido penalmente,
a la luz no slo del derecho penal sino de todo el derecho en general. Por
otra parte, para quienes sistemticamente estudian en forma autnoma al
concepto de la "conducta" tanto sta, como el resultado y el propio nexo
causal son entendidos, expresa o tcitamente, como elementos pretpicos.
Tambin el anlisis del resultado, en sentido material, es pertinente
349
en la tipicidad. Queda a salvo, su anlisis como el desvalor jurdico pleno

que corresponde ser desarrollado en el mbito de la antijuridicidad, que
permite afirmar o negar la existencia del injusto tpico y antijurdico del
delito en sentido estricto, en la inteligencia, naturalmente, de que el
concepto del delito como presupuesto de la pena ha de entenderse en
sentido amplio, al que se suma la culpabilidad.
El resultado y el nexo causal no forman parte de la conducta, pero, s
integran con sta, un conjunto que algunos autores, con quienes
compartimos tal opinin, estudian dentro del concepto general de
"hecho", tambin denominado como el "kernel", expresin utilizada en la
lgica formal, o "pragma", expresin griega que define el concepto de la
accin unida al resultado ocasionado.
Tanto el resultado, como el nexo causal, no forman parte de la accin,
pero la acompaan en forma inseparable, naturalmente, slo en los delitos
de resultado material, toda vez que en los delitos sin resultado material
o, delitos de mera conducta, slo es entendible un concepto de "resultado
jurdico", que con mayor precisin corresponde al de la lesin al bien
jurdico protegido (Vgr.: la accin de arrojar una bomba sobre una casa
produce como consecuencia la explosin de sta y la destruccin de la
casa; es evidente que una es la accin de arrojar la bomba, que constituye
la conducta, comportamiento o accin y otro, es el resultado producido
por la explosin, que consiste en la destruccin de la casa; siendo
evidente que entre dicha conducta y su resultado material necesariamente
se dio un nexo de causalidad. Son tres conceptos distintos, pero
indisolublemente unidos).
a. Resultado material. En los delitos de resultado material ste es la
mutacin en el mundo fsico, como consecuencia de la realizacin de la
conducta.
En un sentido ms amplio, en el sentido de resultado material sino
en el de resultado jurdico, que preferimos denominar "lesin" y "puesta
en peligro", implica, la lesin o puesta en peligro del bien jurdico,
sentido, en el cual, en el mbito de la tipicidad tiene un valor slo a nivel
indiciario, para efectos de la atribucin de la conducta al tipo, que no por
esto es menos relevante en cuanto a su funcin especfica, como elemento
integrante del tipo, en la inteligencia de que la valoracin ltima y
definitiva de este concepto, en relacin al bien jurdico, slo puede ser
dada despus de haber revisado la antijuridicidad.
En realidad, toda conducta tiene una manifestacin fsica que implica un
cambio en el mundo fsico en que se opera, de manera que las cosas no
son nunca iguales antes de la conducta y con posterioridad a sta y
siempre existe alguna forma de mutacin en ese mundo fsico circundante
(Vgr.: la conducta de caminar implica el traslado de la per-
350
sona de un lugar a otro, variando su ubicacin). En realidad, toda

conducta causa una mutacin en el mundo fsico: el resultado, as, en
estricto sentido no existen conductas sin resultado fsico. Lo que ocurre
es que existen resultados que de una manera visible y perceptible son
fsicamente separables de la conducta misma (Vgr. : en el homicidio es
fcil escindir la conducta homicida del resultado de muerte que el
homicidio supone; en el robo, una es la conducta de robar y otro es el
resultado del robo concretable en las joyas sustradas). Otras veces, en
cambio, el resultado, como mutacin fsica, es menos fcilmente
separable de la conducta misma (Vgr. : en la violacin, la conducta ilcita
implica el acceso carnal con el sujeto pasivo y, al hacerlo, produce un
resultado, que evidentemente, implica una mutacin en el mundo fsico,
ya que es incuestionable que antes de la violacin no exista la
penetracin del pasivo, pero tal resultado es difcil separarlo
intelectualmente de la accin y, finalmente, existen otros casos, en donde
la ley, exclusivamente, describe la conducta prohibida u ordenada y su
realizacin misma, implica, en s, el resultado jurdico previsto por la
ley). (Vgr. : En el delito de omisin de auxilio a la vctima de un
accidente automovilstico, la omisin misma supone el resultado
jurdico).
En sntesis, lo relevante para el derecho penal, es que los tipos delictivos
a travs de los cuales se individualizan las conductas prohibidas u
ordenadas por el legislador penal, algunas veces, que son la mayora,
individualizan slo la conducta prohibida u ordenada, la cual, en s, supone la mutacin fsica que implica el resultado, que es inseparable de la
conducta misma; en tanto que en otras ocasiones, los tipos delictivos
previenen conductas que individualizan un resultado, por lo que para
integrar el tipo delictivo, se hace necesario que la conducta produzca un
resultado que es separable de la conducta y del cual slo aparece unido
por el proceso correspondiente. Tal distincin es la que regularmente
aparece recogida en la teora del delito, para establecer la diferencia entre
los tipos de resultado formal o de pura actividad y los tipos de resultado
material. Es, precisamente, en relacin con estos ltimos, en los que se
hace necesario que sea probada la relacin de causalidad para estar en
posibilidad de presentar ese conjunto de conducta y resultado, como
conformadores de un hecho que admite el anlisis de tipicidad. Por razn
de 10 expuesto, si bien es cierto, que el problema del nexo causal es un
problema de la estricta causalidad fctica y, por lo mismo, no puede ser
un problema propio del derecho penal, es igualmente cierto, que slo
dado ese nexo de causalidad ser posible afirmar que ese hecho puede ser
constitutivo de un delito.
13. Nexo de causalidad. El nexo de causalidad no es un componente que
forme parte del mbito especfico de la atribuibilidad de la conduc-
351
ta tpica, al tipo previsto en la ley penal, ya que la ley, en cuanto conocimiento normativo, no puede incorporar un concepto que implica un
proceso causal que es propio y exclusivo del mundo naturalstico. Sin
embargo, toda vez que, la ley penal supone la relacin de una conducta
con un resultado, prevista a travs de relaciones lgicas de conexin, que,
a su vez, en el mbito naturalstico, suponen la relacin de causalidad que
une a la conducta con su resultado.
Es necesario, que previamente al anlisis de la tipicidad, haya quedado
afirmada tal relacin de causalidad, que permite, as, concluir
afirmativamente el anlisis de la conducta tpica (Vgr. : el delito de
homicidio previene la realizacin de una conducta que produce un
resultado de muerte, siendo por tanto necesario, para afirmar la tipicidad
de la conducta tpica, que haya quedado probado, por va de las ciencias
causal explicativas que ese resultado fue causado, precisamente, por la
conducta tpica).
Como categora del ser la relacin de causalidad se manifiesta como una
cadena sin lmites de causas y efectos, que por lo mismo, resulta difcil de
identificar y precisar. Dos teoras, bsicamente intentan precisar su
contenido: Una, la .'teora generalizadora" que si bien es la que
cientficamente puede resultar vlida, la teora de la conditio sine qua non
o "teora de la equivalencia de las condiciones", sin embargo en su
amplitud, nada agrega para precisar e individualizar el nexo causal entre
la conducta y el resultado, y en su misma amplitud, en cambio, es
expresin de una serie indeterminada de procesos causales, unidas en una
cadena interminable que en lugar de precisar, confunde para los efectos
de individualizacin de la conducta tpica (Vgr.: si se piensa en el delito
de homicidio, cuanto se hace necesario, es tratar de identificar e
individualizar la razn de causalidad que une a la conducta de matar con
el resultado de muerte, y para este efecto, si bien la teora de la
equivalencia de las condiciones, afirma y constata que en efecto, el
resultado de muerte fue producido por la bala disparada por el arma de
fuego calibre .38 que portaba el sujeto agente, a la vez, es necesario reconocer tambin, que en ese proceso interminable de causas y efectos, en
donde toda causa produce un efecto y faltando una causa el efecto no se
produce, en principio sera necesario considerar como parte del proceso
causal tanto la conducta del armero que construy el arma, la del
empleado de la tienda que la vendi). En fin, se trata de una cadena
interminable de procesos causales que evidentemente no guardan una
relevancia penal estricta, lo cual lleva a observar, como ha sido sealado,
que la teora de la equivalencia de las condiciones, implica una verdad de
Perogrullo, la cual si bien es cierto, nada aclara, por lo que es necesario
que aparezca delimitada en su alcance por va de correcti-,
352
vos diversos, sea en el plano subjetivo del delito, a travs del correctivo
por la culpabilidad o bien, en la tipicidad misma, a travs del dolo tpico.
Una segunda vertiente, se concreta en las "teoras individualizadoras"
que, a diferencia de la generalizadora, procuran identificar con precisin
cul causa o condicin es la que podra ser identificada como
determinante para concretar la relacin de causalidad entre la conducta y
el resultado tpicos. En ese sentido, las teoras son diversas, y ninguna
resulta ser plenamente satisfactoria para resolver la problemtica del nexo
de causalidad. Entre estas teoras individualizadoras, la doctrina
bsicamente se refiere a los siguientes criterios: 1) el temporal; 2) el
cuantitativo; y 3) el cualitativo.
En el criterio temporal las teora corresponde a la ltima condicin o
causa en la realizacin de la conducta tpica. En las teoras cuantitativas
las ms sealadas son: teora de la condicin ms eficaz (Birkmeyer} y la
teora de la prevalencia (Binding}. En el criterio cualitativo, las teoras
principales son: la teora de la tipicidad condicionada (Raneri}; la teora
de la causalidad adecuada (Von Bar}; la teora de la condicin ms eficaz
o causalidad eficiente; la teora de la causalidad humana exclusiva
(Antolisei); la teora de la condicin cualificada (Grispigni}; y la teora
de la causalidad jurdica (Maggiore}.
En sntesis, las dos teoras sobre la relacin de causalidad que en su
momento han encontrado mayor desarrollo son, por una parte, la teora
generalizadora de la equivalencia de las condiciones, de von Buri (1860};
por otra parte, la teora de la causa adecuada, de von Bar (1871}. Esta
ltima, por algunos conocida como teora generalizadora y por otros
como individualizadora, se presenta como una limitacin a la teora de la
equivalencia de las condiciones, en la medida en que concluye que no
cualquier condicin debe ser estudiada como causal del resultado, sino
que nicamente debe ser recogida como causal, para los efectos jurdico
penales, la que se estima como productora del resultado, en base aun
criterio cualitativo.
En el mbito de la tipicidad, la atribuibilidad de la conducta se plantea en
funcin de elementos no slo objetivos, sino subjetivos y normativos del
tipo, es decir, slo es relevante la conducta cuya voluntad aparece
conformada por el querer el resultado tpico, o bien, el haberlo producido
con la violacin aun deber de cuidado previsto en la ley penal. No tiene
sentido hacer referencia a otros procesos causales que no se encuentren
directamente vinculados con este elemento subjetivo del tipo, que es lo
que limita el alcance de los procesos causales. Lo mismo acontece
respecto de los elementos normativos. Por esto, con razn se observa, que
este esquema de anlisis, supone la presencia de una teo-
353
ra del tipo complejo, es decir, conformado precisamente con elementos

que son objetivos y subjetivos, amn de los normativos.
I' y. Referencias de lugar, tiempo, modo y ocasin de la conducta tpica
Hemos sealado que los tipos penales establecen en su texto la conducta
social deseada, dentro del mbito situacional en que la propia voluntad
social lo determina. As, se manifiestan las circunstancias de lugar,
tiempo, modo y ocasin, como tambin las referencias a los medios a que
aluden algunos tipos penales y que, en su caso, tendr que reunir la
conducta para ser tpica las siguientes circunstancias:
Circunstancias de espacio o lugar son las referencias de lugar o espacio
vinculadas con la realizacin de la conducta tpica, a que hacen referencia
algunos tipos de la ley penal.
Circunstancias de tiempo son las referencias de tiempo vinculados con
la realizacin de la conducta tpica a que se contraen algunos tipos de la
ley penal.
Circunstancias de modo son los aspectos referidos al modo de ejecucin
de la conducta, previstas por algunos tipos de la ley penal.
Circunstancias de ocasin son referencias que enmarcan situaciones de
ocasin, vinculadas con la realizacin de la conducta, exigidos por
algunos tipos de la ley penal.
Referencias a los medios son las referencias vinculadas con los medios de
comisin de la conducta exigidos por la ley.
En relacin con las referencias espaciales, la ley penal mexicana seala,
entre otros casos: artculo 286 (al que en despoblado o paraje solitario
haga uso de violencia sobre una persona), artculo 381 bi5 (sin
", perjuicio... al que rob en edificios, viviendas aposentos o cuarto que
estn habitados o destinados a habitacin... en los mismos trminos se' "c
sancionara al que se apodere de cualquier vehculo estacionado en la
va pblica o al que se apodere en campo abierto o paraje solitario de una
o ms cabezas...); artculo 397 fraccin I (se impondr... de un edificio,
vivienda o cuarto en donde se encuentre una persona); fraccin IV (se
impondr... de bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios o
monumentos pblicos); artculo 364 fraccin I (al que... otro en una
crcel...); artculo 381 fraccin I (cuando lo cometa el dueo o alguno de
su familia en la casa del primero contra sus dependientes o domsticos o
contra cualquier otra persona); fraccin VI (cuando se cometa por los
obreros, artesanos, aprendices o discpulos, en la casa, taller o escuela en
que habitualmente trabajen o aprendan, o en la habitacin, en la oficina,
bodega u otros lugares a que tenga libre entrada por el carcter.
354
indiciado); artculo 343 (los ascendientes o ..tutores que entreguen en una

casa de expsitos un nio...); artculo 366 fraccin IV (en camino pblico
o paraje solitario...); artculo 146 fraccin II (los que, yendo abordo de
una embarcacin, se apoderen de ella y la entreguen voluntariamente a un
pirata); artculo 236 (la falsificacin hecha por un mexicano en otro pas
de moneda extranjera...); artculo 238 penltimo prrafo (al que
introduzca en la Repblica...); artculo 235 fraccin I (al que en la
Repblica falsifique moneda...); artculo 242 fraccin II (al que falsifique
en la Repblica los sellos, punzones o marcas de una nacin extranjera).
2. Elemento subjetivo de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad
El delito doloso de accin representa la forma ms precisa y clara de la
voluntad del individuo en la comisin de su hecho delictuoso. El dolo es
el contenido mismo de la voluntad del autor; es el mbito psicolgico o
subjetivo de la conducta; es el querer de la conducta; es la voluntad de
realizar la conducta tpica.
a) Concepto del dolo
La categora de elemento subjetivo de la tipicidad el dolo, que permite
atribuir la voluntad de un comportamiento a su autor. El delito, en cuanto
conducta tpica y antijurdica, o injusto, no puede ser entendido como
algo exclusivamente objetivo, sino que tiene que ser considerado como el
comportamiento de una persona fsica, que se da dentro de un cierto
mbito situacional social y tal comportamiento implica una actividad que
refleja su presencia dentro del marco de relacin social de esa persona en
el mundo.
Si el derecho implica un mbito de relacin social, es natural que en la
relacin que previene, vincule a los miembros de la comunidad, en
manera tal que, la conducta prohibida u ordenada por la ley, supone
precisamente la conducta de un sujeto, a partir de su voluntad, que afecta
el inters jurdico de otro, al lesionar o poner en peligro sus bienes
jurdicos.
La conducta tpica previene siempre la conducta de alguien que afecta
aun tercero y en ella queda recogida su voluntad que implica el dolo. Por
esto, el tipo penal aparece conformado por un elemento objetivo y por
otro subjetivo, adems del normativo mismo.
Este dolo tpico es el que tiene que darse en la tipicidad, a fin de que la
conducta cuya tipicidad se analiza, sea atribuible al tipo penal
correspondiente. En sntesis, la accin, como la omisin, para ser tpica,
debe ser dolosa o culposa.
355
Para que una persona pueda ser responsabilizada de la comisin de l un

hecho delictivo es indispensable que, desde el punto de vista psicolgico,
haya actuado con dolo, es decir, que haya querido la realizacin del
hecho delictivo, en la inteligencia de que el querer implica el conocimiento, o bien, que ese hecho hubiese sido cometido en forma culposa,
es decir, que siendo previsible no haya sido previsto, o previ confiando
en que no se producira, violando un deber de cuidado. Sobre la base de
este mnimo psicolgico necesario para responsabilizar penalmente a una
persona, queda eliminada la posibilidad de la responsabilidad objetiva
penal.
En resumen, dolo es el conocimiento y el querer conducta tpica, o lo que
es lo mismo, en la perspectiva del anlisis normativo del tipo, el dolo
como elemento del tipo penal es el conocimiento y el querer de la f parte
objetiva y normativa del tipo. Dolo es querer el resultado tpico, en todo
su mbito situacional; es la voluntad de realizar el tipo objetivo o parte
objetiva del tipo, guiada por el conocimiento. Es una voluntad t que
presupone el conocimiento, por esto, con razn, se afirma que dolo t es
representacin y voluntad.
'b) Evolucin del dolo y su sistemtica Adoptando como punto de partida
para el estudio de la evolucin del dolo, el esquema Lizt-Beling, de
orientacin causal naturalista, de principios de siglo, que supone, la
frmula primera ms estructurada como modelo de anlisis estratificado
del delito, vale sealar lo siguiente:
Dentro de la sistemtica causalista del esquema Lizt-Beling y los que
derivan de ste, el dolo aparece estudiado en el mbito de la culpabilidad,
entendida como elemento subjetivo del delito, despus de haber,
concluido el estudio del elemento objetivo, en que aparecan
comprendidas en su concepcin original, la tipicidad y la antijuridicidad,
lo que obviamente, implicaba la consideracin de un dolo ya valorado o
dolo malo.
Posteriormente, con los avances del causalismo valorativo y de la
concepcin finalista que llev a considerar y estudiar el dolo como un
elemento del tipo, y por tanto, en la teora del delito, dentro de la
tipicidad como elemento subjetivo de la conducta tpica, esto implic, el
anlisis de un concepto de "dolo neutro", "dolo natural" o "dolo sin
sangre", no valorado an como "dolo malo" o "dolo culpable", en tanto
que an no referido aun injusto penal, caracterizado ya como conducta
tpica y antijurdica, por lo que el dolo naturalmente supona el
conocimiento de la antijuridicidad del hecho, como s aconteca en la
doctrina causalista precedente.
En efecto, el dolo resultaba natural en tanto que, por una parte, slo
corresponda al dolo previsto en el tipo y, por tanto, era el de la
356
tipicidad, a la vez de estar an pendiente la revisin de la contradiccin

de la conducta tpica con el orden jurdico general (antijuridicidad) y, con
mayor razn, de estar pendiente el reproche de culpabilidad al autor, por
su responsabilidad frente al injusto.
En realidad, en torno a esta diferenciacin acerca del dolo, en nuestra
opinin, vale observar que la misma es equvoca, toda vez que tanto el
dolo natural como el dolo malo suponen una especfica valoracin. En
efecto, el dolo natural al aparecer como la parte subjetiva del tipo penal,
supone, ya, por 16 mismo, una valoracin especfica del legislador acerca
de aqulla; es, precisamente la valoracin tpica normativa de la ley. Tal
valoracin, sin embargo, no aparece referida an a una determinada
conducta en concreto, sino que es estrictamente la prevista en la ley.
El dolo de la tipicidad, aparece referido como parte de la conducta tpica
y, aqu, supone la especfica valoracin de la antinormatividad con lo
que, define el contenido y el sentido social del derecho. Con
posterioridad, el dolo ser objeto de valoracin en la antijuridicidad.
Hecha la pertinente aclaracin, el dolo tpico (como dolo neutro) aparece
integrando al elemento subjetivo de la conducta tpica, que a su vez,
naturalmente, hace referencia a los elementos objetivo y normativo de la
misma, exigiendo su atribuibilidad completa con los respectivos
elementos subjetivos, objetivos y normativo del propio tipo penal.
Naturalmente, su estudio exige ser analizado en la tipicidad, y
corresponde al mbito de la voluntad psicolgica o subjetiva de la
conducta tpica. (Vgr.: en el delito de homicidio, el dolo implica el
querer, matar, es decir querer producir el resultado de muerte).
El "dolo valorado" o "dolo malo", en cambio, es aqul que comprende
tanto el aspecto subjetivo de la conducta tpica, como tambin la de la
antijuridicidad, razn por la cual, su contenido supone la conciencia de la
antijuridicidad de la conducta, es decir, exige no slo que la persona
haya cometido una conducta tpica, sino que tenga conciencia de que tal
conducta es delictiva. Por esta razn, supone la presencia de un delito en
sentido estricto (conducta tpica y antijurdica), cuyo dolo malo deber
ser revisado y valorado en la culpabilidad, a fin de 1 que, en caso de no
quedar excluido por alguna razn (error de prohibicin), permita
concretar la punibilidad a travs de la individualizacin de la pena.
En sntesis, el querer el resultado delictivo deja de ser una estricta
consideracin del anlisis de tipicidad (querer la conducta), para suponer
ya la presencia de haber querido cometer el delito, lo que implica el dolo
valorado y calificado como contrario al derecho, que es necesario para
determinar el reproche de culpabilidad, en que se reprocha
357
tanto la produccin del resultado delictivo, como la realizacin de la

conducta que lo causa, que naturalmente, deber ser entendida a partir de
la voluntad.
.A su vez, para determinar la posibilidad de punir al autor (independientemente de las caractersticas de la pena) es necesario analizar las
caractersticas de su responsabilidad, a partir de su capacidad personal, de
su conocimiento sobre la antijuridicidad de una conducta y del grado de
libertad en su decisin de actuar.
En las posiciones doctrinales el concepto del dolo, aparece siempre
entendido como dolo malo. Es el caso del modelo sistemtico del
causalismo naturalista y tambin en algunos, del causalismo valorativo.
La severa crtica planteada a tal sistemtica, deriva de que la conducta,
as prevista y analizada como el elemento objetivo por excelencia, queda
desgajada de su contenido interno, la voluntad, cuyo anlisis aparece
recogido slo hasta el mbito de la culpabilidad, lo que lleva a sustituir ,
el verdadero contenido de la voluntad de la conducta, por un concepto
"mecanista" y "fisiolgico" de enervacin muscular que intenta sustituir a
la voluntad, para explicar el movimiento que supone la conducta, razn
por la cual, esta ltima queda privada de su contenido ms intimo y
definitorio que permite explicar a la conducta a partir de la finalidad de
quien acta.; c) Nuestra opinin : El modelo sistemtico que nos parece resuelve
mejor los problemas y que adoptamos en este manual, es el que reconoce
al dolo en la tipicidad, como su elemento subjetivo. Esto permite analizar
la conducta de una manera completa resolviendo la problemtica de la
tentativa, de la participacin y, en general, un ms depurado y
congruente anlisis estratificado del delito. En trminos generales las
diferentes sistematizaciones que reconocen esta afirmacin inicial del
modelo finalista, como en general lo son las orientadas hacia el
funcionalismo poltico criminal, reconocen, este orden de Ideas. Algunos
autores que estudian la accin como el primer momento, del anlisis
estratificado, recogen el contenido del dolo, como su elemento subjetivo.
ste es el caso de Welzel, quien al reconocer la accin, en un primer
momento, reconoce ah, el dolo que, despus, habr de r considerar el
elemento subjetivo del tipo, junto con la culpa, en el marco de la
tipicidad. Otros autores, tambin estudian el dolo en la tipicidad, por
razn de que la norma slo puede ordenar o prohibir conductas y no
resultados ni causalidades. Tambin estudian el dolo en la tipicidad,
quienes siendo partidarios de la teora de la accin social, reconocen el
dolo
358
como el elemento subjetivo de la accin, pero a la vez recogen el anlisis

de esta ltima en el mbito de la tipicidad.
Por su parte, otros autores que ubican el dolo en la tipicidad, responden a
teoras que se definen en una perspectiva poltico criminal, al observar
que si la pena tiene un contenido preventivo general, ello significa que se
reconoce, como base de tal consideracin, la posibilidad de los sujetos
para determinar la direccin de sus acciones, con lo que se facilita
entender el dolo como el contenido subjetivo del tipo.
Otros autores, finalmente, hacen referencia a que el dolo aparece no
nicamente en un lugar, si no que admiten el concepto de la "posicin
doble del dolo" o, incluso, de la "posicin triple del dolo". A nuestro
entender, en efecto, el concepto del dolo tiene una funcin especfica que
exige ser revisada en diferentes momentos, tanto en el campo Qe la
tipicidad, como tambin en la antijuridicidad, donde se estudian los
elementos subjetivos de las legitimantes; e incluso en el mbito de la
culpabilidad, ya que el reproche correspondiente, tiene que recaer en una
conducta tpica y antijurdica que tiene que ser dolosa o culposa.
Independientemente de esto, es cierto, sin embargo, que el mbito que
mayormente concentra el estudio del dolo es el de la tipicidad, donde se
hace necesario analizarlo en todo su contenido y alcance en relacin con
su atribuibilidad al tipo penal correspondiente. Los dems mbitos
suponen aspectos funcionales especficos que, siendo tambin
fundamentales, sin embargo, se manifiestan como un complemento
indispensable para determinar la existencia del delito, pero que estn ms
all del contenido de normatividad que es el propio de la conducta tpica.
La importancia del dolo en la tipicidad, destaca, por otra parte, si se tiene
presente que es en la tipicidad donde aparece y se refleja el sentido y
significacin social del proceso de comunicacin social que implica el
derecho.
Por su parte, concretamente, el dolo en el tipo penal, aparece
naturalmente recogido como elemento subjetivo del tipo, que hemos
procurado estudiar como presupuesto de la conducta tpica.
d) Elementos constitutivos del dolo El dolo es el elemento nuclear del
tipo subjetivo, si bien no el nico, toda vez que existen tambin los
elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, a que ms adelante se
hace referencia. Sus elementos son los siguientes:
Hemos dicho que el dolo es el querer el resultado tpico o expresado de
otra forma, es el querer de la parte objetiva y normativa del tipo.
359
ste querer, sin embargo, implica invariablemente que la persona

conozca o se haya representado su contenido, ya que no se puede querer
lo que no se conoce..
A partir de dichos dos vrtices, la .voluntad y el conocimiento, es que se
ha dado la evolucin histrica de la nocin conceptual del dolo Para
algunos, el dolo era estrictamente el querer y fue as, como se conformo
la "teora de la voluntad del dolo", que entenda a ste a partir de su
contenido volitivo; para una segunda posicin, lo fundamental del dolo
era el conocimiento y la representacin que la persona tena acerca del
contenido de la voluntad que significaba el dolo, con lo que se conform
la "teora de la representacin del dolo"..
En el presente, se considera errnea la aceptacin sola de una u otra
teoras, estimando, en cambio, que el dolo contiene elementos que
derivan de ambas posiciones: hoy se observa que el dolo, en tanto que
voluntad individualizada del tipo, reconoce en su estructura dos aspectos
bsicos:
El elemento cognoscitivo o representativo del dolo; y, El querer o
elemento volitivo del dolo.
a) El elemento de la representacin o conocimiento del dola
El dolo no es slo querer, es querer algo que el sujeto previamente se ha
representado y, por lo mismo, conoce, pues no se puede querer lo que no
se conoce.
Para estudiar el contenido de la voluntad es necesario referirse al
elemento del conocimiento. En relacin con ste, vale distinguir entre el
conocimiento en s y la posibilidad del conocimiento, es decir, el conocimiento efectivo y el conocimiento potencial, el cual, en sentido estricto,
es un no conocimiento de algo que es susceptible de ser conocido, pero
que no se conoce..
El dolo requiere un conocimiento efectivo, no siendo suficiente el
conocimiento potencial para integrarlo (Vgr.: el robo, exige, como dolo,
que el individuo sepa lo que quiere robar y que quiera robarlo; no siendo suficiente la posibilidad de que hubiera podido conocerlo)..
El conocimiento efectivo puede ser un conocimiento actual o un
conocimiento actualizable.
Conocimiento actual y conocimiento actualizable: El conocimiento actual
es el que se tiene sobre un objeto sobre el cual se focaliza la actividad
consciente de la persona.. Es conocimiento actualizable, aquel en donde
si bien el individuo tiene un conocimiento real y efectivo del objeto, sin
embargo, ste no aparece como el centro de la focalizacin de su
actividad consciente en el momento en que ocurren los hechos pe-
360
nalmente relevantes; tal conocimiento, ser focalizado, en la medida en

que pensando en ello, la persona concentre all su actividad consciente, la
que en su caso originar que dicho conocimiento deje de ser actualizable
para convertirse en un conocimiento actual.
El dolo requiere que el conocimiento efectivo, observe siempre un cierto
grado de actualizacin; requiere un conocimiento actual respecto del
mbito medular de la conducta, pero a la vez puede ser actualizable
respecto de los aspectos circundantes de la misma y sobre los cuales si
bien la persona no esta pensando de manera especfica son mbitos que
no escapan a su conocimiento general.
Se debe conocer efectivamente y de manera actual el mbito medular de
la conducta en la cual el sujeto focaliza conscientemente su atencin,
pero en los aspectos colaterales es admisible el "copensar" es decir, el
slo conocimiento actualizable, no especficamente focalizado (Vgr. : en
el delito de violacin equiparada, con una persona menor de. edad o un
enfermo mental, el sujeto deber tener un conocimiento efectivo y actual
acerca de su querer violar sexualmente a su vctima, pero no es
indispensable que est conciente de su minora de edad o de su debilidad
mental, aspectos estos que el sujeto activo puede desconocer con
precisin, pero sin que signifique que escapa a conocimiento el hecho de
que est realizando el ilcito, violando el bien jurdico de la libertad
sexual de la vctima y que, en tal accin, puede darse el caso de que
siendo la persona muy joven sea una menor de edad o bien, que pudiera
ser una persona que resulte ser oligofrnica o con una debilidad mental
pronunciada, razn por la cual, aun cuando en el caso concreto, el autor
desconozca que su vctima es una menor de edad o un enfermo mental, el
sujeto activo seguir respondiendo frente a la ley como responsable del
delito de violacin calificada en los trminos del tipo respectivo que
previene la ley penal).
El cdigo penal mexicano se refiere al dolo en trminos de la dispuesto
en los artculos 8 y 9 que se refieren tanto al contenido del conocimiento
como al de la voluntad.
2. Conocimento exigido por el dolo. En el mbito del aspecto
cognoscitivo o de representacin del dolo es necesario precisar cual es el
alcance que debe tener dicho conocimiento de dolo. El dolo, en cuanto
elemento de la conducta tpica no implica el conocimiento de la
antijuridicidad, sino slo el conocimiento que corresponde a la parte
objetiva y normativa del tipo, normativo, no as al conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta, que exige el conocimiento de estar
obrando en contra de lo ordenado por todo el orden
361
jurdico, es decir que no existen legitimantes, que es el paso siguiente r

del anlisis estratificado del delito.
Es indispensable que el conocimiento abarque a todos los aspectos
objetivos de la conducta tpica, tambin, como parte del conocimiento,
, consideramos que son exigibles puntualmente los elementos normativos
del tipo (Vgr.: se debe tener conocimiento acerca de la "ajeneidad" de la
cosa, como tambin del valor o significado de los conceptos de "cosa'
mueble", etctera, en el delito de robo).
Los elementos normativos del tipo implican una cierta valoracin jurdica
o cultural que el propio elemento normativo supone. En sntesis,
entendemos que el conocimiento del dolo tambin exige abarcar este tipo
de elementos. En lo relativo a la necesidad de un conocimiento tcnico
acerca de la ley o acerca de otro tipo de valoraciones culturales o ticas
debe de considerarse que para los efectos del dolo exigido por el tipo
penal, no es necesario tener dicho conocimiento, siendo necesario y
suficiente el conocimiento paralelo en la esfera del profano, que a su vez
implica, una valoracin paralela en la esfera del ego, es decir, es
suficiente el conocimiento que puede tener una persona normal, sin que
sea exigible el conocimiento del especialista o del profesionista
calificado.
Por otra parte, el conocimiento del dolo debe abarcar tanto el contenido
de lo que constituye los elementos positivos, como tambin los elementos
negativos del tipo objetivo y normativo, como ocurre, por ejemplo,
cuando la ley exige la "falta de consentimiento".
3. La previsin de la causalidad y del resultado. El dolo presupone ir:
previsibilidad del curso causal y de la produccin del resultado. Precisamente el conocimiento o representacin supone, por parte del autor, su,
posibilidad de previsin jurdica del curso causal de los hechos, para la
.produccin del resultado tpico en los delitos de resultado material.
Esta previsin de la causalidad, sin embargo, slo puede abarcar su
contenido medular y no puede alcanzar a las "desviaciones del curso
causal" que, naturalmente, estn fuera del mbito de previsin del agente.
Las desviaciones del curso son de dos tipos: desviaciones relevantes e
irrelevantes. Las primeras son aquellas en donde la desviacin implica la
variacin del curso causal en aspectos que son fundamentales y, por lo
mismo, resulten relevantes para destruir el dolo respecto del resultado
producido, cuando relacionado con el curso causal no previsto. ste, en
su caso, podr modificar el carcter del elemento subjetivo del delito de
que se trate, en manera tal que, si se destruye el dolo y siempre que la ley
lo admita, podr existir la responsabilidad por culpa, siempre que se
renai1 sus extremos, a partir de la violacin al deber de cuidado
362
exigido por la ley. Naturalmente, en los delitos que no admiten la

responsabilidad culposa, el delito dejar de producirse por falta del
elemento subjetivo de la conducta tpica exigida por el tipo, por lo que la
tipicidad no se integrar. Estos casos son a los que se refiere la doctrina
cuando se habla de "interrupcin" o "ruptura del proceso causal".
En los casos de las desviaciones irrelevantes, stas no modifican el dolo
(Vgr.: un sujeto "A" deseando la muerte del sujeto "B" lo lanza al ro con
la esperanza y el deseo de que muera ahogado, sin embargo, la vctima se
golpea contra las rocas y fallece a consecuencia del golpe en el crneo).
En dichos casos, evidentemente aun cuando existe una desviacin
respecto del curso causal previsto por el agente, tal desviacin es
irrelevante para el derecho penal y el autor seguir siendo
responsabilizado por el homicidio. En sentido diverso, si una persona
quiere causar la muerte de otra y, a dicho efecto, intentando envenenarlo,
se propone darle arsnico, pero al hacerlo equivoca los frascos y en lugar
de arsnico le administra un antibitico que genera la muerte de la
persona, en la medida en que esta ltima es alrgica a ellos, en tal caso,
estaremos frente a una desviacin relevante en el curso causal que s
destruye el dolo. La precisin en la definicin jurdica de todos estos
casos, naturalmente tiene que encontrar base en el texto de la ley. ,
4. El error sobre la causalidad. En estrecha vinculacin con los casos
anteriormente sealados, aparece desarrollada la teora del error sobre la
causalidad, que se ocupa de los casos en que se da un error en el, proceso
de ejecucin de la voluntad dirigida a la comisin del delito y I que se
diferencian de los casos regulares del error, donde estos ltimos ! se
vinculan no con el error en el proceso de ejecucin, sino con el ! error en
el proceso de formacin a la voluntad, destruyndola o siendo
irrelevantes para la misma, y cuyo estudio corresponde a la culpabilidad.
Los casos ms frecuentes de error sobre el proceso de ejecucin del
delito, son:
Aberratio ictus o error en el golpe, Aberratio in personam o error en la
persona, Aberratio in objectum o error en el objeto; y Dolus generalis,
Aberratio ictus. Se produce cuando el autor dirige su conducta hacia una
cierta persona pero por un "error en el golpe", error que in-cide en el
proceso de ejecucin de la voluntad, afecta a otra persona diversa de
aquella a la que se quera afectar, o bien se causa un dao en la vctima,
diverso del querido y aceptado (Vgr.: se quera cometer un
I homicidio y slo se produce lesiones Vid Art. ; 289 parte segunda).
363
Al respecto, el bien jurdico lesionado puede ser de igual, de menor o de

superior entidad. (Vgr.: una persona dispara en contra del perro bravo
que se encuentra a un lado de su dueo, pero equivocando el golpe,
lesiona al dueo en lugar de al perro). Aqu, el bien lesionado es
evidentemente superior al que se pretenda lesionar; si los hechos ocurren
en sentido inverso, el bien lesionado ser de menor entidad. En estricto
sentido, en el primer caso la que acontece es una tentativa de dao,
respecto del intento de matar al perro, al cual se suma un homicidio culpo
so derivado del resultado producido como consecuencia del error en el
golpe. Parte de la doctrina, seala sobre este particular que cuando los
bienes son de igual entidad, como podra serlo el caso del individuo que
quiere matar a una persona, equivoca el golpe y mata a otra, debe
estimarse que, a fin de cuentas, se trata de un homicidio doloso
consumado en tanto que el autor quera matar a un hombre y
efectivamente mat a un hombre; un caso similar se presenta cuando el
error en el blanco hace que se produzcan lesiones en lugar de homicidio o
al revs.
En nuestra opinin, la solucin ms precisa parece entender, que en
realidad se trata invariablemente de una tentativa respecto de un delito
doloso al que se suma un delito culposo, respecto del resultado
producido, solucin que parecera resolver con mayor precisin tcnica
jurdica los casos en cuestin, sobre todo cuando existen circunstancias
subjetivas relevantes. Naturalmente en las legislaciones penales donde la
ley expresamente determina el sentido de la respuesta, no existe mayor
dificultad en la aplicacin de la ley. La ley penal mexicana vigente no da
una respuesta expresa al problema, como s la haca el texto anterior, hoy
derogado, precisamente porque el criterio sostenido sobre el particular no
resultaba satisfactorio.
2. Aberratio in personam. El error en la persona a diferencia del error en
el golpe se presenta como otro caso de error en el proceso de ejecucin.
Aqu, el individuo no yerra en el golpe, sino que atina en el blanco, sin
embargo, el autor, desde un principio ha equivocado ala persona, toda vez
que pretendiendo lesionar aun sujeto "B" y creyendo que se trata de l
acierta en el blanco que resulta ser "C".
En estos casos, en trminos generales la jurisprudencia mexicana y la
doctrina ha sido uniforme en considerar que, dejando a salvo las variables
derivadas de las condiciones personales, las calidades del sujeto activo y
del pasivo, y sus relaciones personales, que son relevantes para la
individualizacin de la pena, debe entenderse que, el autor quera matar a
una persona y efectivamente as aconteci. (Vgr. : "A" dispar en contra
de "B" y efectivamente mat a la persona "B", en contra de
364
quien efectu el dispar ya quien pretenda privar de la vida,

independientemente de que despus descubra que no era la persona en
contra de quien pretenda dirigir su accin criminosa).
3". Aberratio in objetum. El error en el objeto, por su parte, hace
referencia al error que deriva de dirigir la conducta en contra de un cierto
objeto, puro en lugar de afectar a ste, daa a otro. La solucin a su
problemtica, se rige con las mismas caractersticas apuntadas en relacin
con las otras formas de error en la causalidad.
En estricto sentido, parecera que si se trata de un error en el proceso de
ejecucin, estaremos frente al caso de un delito tentado doloso, ms un
delito consumado culposo, en la inteligencia de que este ltimo solo ser
punible en la medida en que la ley expresamente autorice la punicin de
la conducta culposa. En general la interpretacin jurisprudencial y de la
doctrina mexicana ha sido en el sentido de considerar el resultado
producido, a su vez delimitado en los trminos que precisa la
individualizacin en los artculos 51 y 52 del cdigo penal.
4 . Dolus generali5. Es el error que recae sobre la causalidad. Se presenta,
cuando el autor cree haber alcanzado el resultado tpico por l
propugnado, siendo que este sobreviene, como consecuencia de un curso
causal distinto. (Vgr.: Una persona "A", deseando causar la muerta de un
sujeto "B" lo agrede a golpes hasta que queda privado de sU conciencia;
creyndolo muerto, lo lanza al ro para desaparecer el cuerpo; acontece
que la vctima estaba solo desmayada, y el resultado de muerte se
produce por ahogamiento, a consecuencia de) acto posterior del autor.)
La doctrina, sobre el particular, se divide en dos posiciones. La primera
estima que se trata de un error irrelevante, considerando que si bien la
previsin de la causalidad del autor es errnea y se plantea una
desviacin en el curso causal, esta desviacin, sin embargo, es irrelevante
respecto del resultado, razn por la cual debe considerarse exclusivamente este ltimo para determinar el tipo delictivo de que se trate. En
posicin diversa, otra parte de la doctrina estima que no se trata de una
conducta, sino que son dos conductas distintas, que exigen tomar en
cuenta la desviacin del curso causal como una desviacin relevante; se
observara as, para quienes as lo entienden, que se trata de una tentativa
de homicidio a la que se suma un homicidio culposo. Lo que supone una
respuesta jurdica similar a la sealada respecto de las dems formas de
error en el proceso de ejecucin.
El artculo 14 del cdigo penal consigna esta figura: Si varios
delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y
alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con
365
los otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito, salvo
que concurran los requisitos siguientes:
I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el
principal;
II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste, o de
los medios concertados;
III. Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito; y
IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito; o que
habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo.
Artculo 303. Para la aplicacin de las sanciones que correspondan al que
infrinja el artculo anterior ("homicidio"] no se tendr como mortal una
lesin, sino cuando se verifiquen las tres circunstancias siguientes:
I. Que la muerte se deba a las alteraciones causadas por la lesin en el
rgano u rganos interesados, alguna de sus consecuencias inmediatas o
alguna complicacin determinada por la misma lesin y que no pudo
combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no tenerse al alcance los
recursos necesarios; II. (Derogada); III. Que si se encuentra el cadver del
occiso, declaren dos peritos despus de hacer la autopsia, cuando sta sea
necesaria, que la lesin fue mortal, sujetndose para ello a las regIas
contenidas en este artculo, en los dos siguientes y en el Cdigo de
Procedimientos penales. Cuando el cadver no se encuentre, o por otro
motivo no se haga la autopsia, bastar que los peritos, en vista de los
datos que obren en la causa, declaren que la muerte fue resultado de las
lesiones inferidas.
ARTCULO 304. Siempre que se verifiquen las tres circunstancias del
artculo anterior, se tendr como mortal una lesin, aunque se pruebe:
I. Que se habra evitado la muerte con auxilios oportunos; II. Que la
lesin no habra sido mortal en otra persona; y
III. Que fue a causa de la constitucin fsica de la vctima, o de las
circunstancias en que recibi la lesin.
ARTCULO 305. No se tendr como mortal una lesin, aunque muera el
que la recibi: cuando la muerte sea resultado de una causa anterior ala
lesin y sobre la cual sta no haya influido, o cuando la lesin se hubiere
agravado por causas posteriores, como la aplicacin de medicamentos
positivamente nocivos, operaciones quirrgicas desgraciadas, excesos o
imprudencias del paciente o de los que lo rodearon.
13. El elemento volitivo del dolo. Una vez que hemos analizado el primer
elemento del dolo, es decir, el relativo al conocimiento o rpre-
366
sentacn, vale proceder al anlisis de su segundo elemento, la

"voluntad", la cual, sobre la base de la representacin, implica el querer
que se habr de manifestar y exteriorizar en la direccin deseada.
Este aspecto volitivo del dolo lleva a la necesidad de plantear las diversas formas en que se presenta la voluntad o querer. Se hace referencia,
as, a los conceptos del "dolo directo", "dolo eventual" y "dolo indrecto",
independientemente de otras clasificaciones menos frecuentemente
sealadas.
1 . Dolo directo. El dolo directo se presenta cuando el autor quiere la
produccin de un resultado tpico. Cuando quiere la realizacin de todos
y cada de los elementos objetivos y normativos del tipo (Vgr. : un sujeto
"A" quiere defraudar a otro sujeto "B" y, en consecuencia, lo en- gaa 0
se aprovecha del error en que se encuentra y le causa un perjuicio
econmico con el que se beneficia l mismo). Como se observa, en el
caso del dolo directo existe una coincidencia plena entre la voluntad del
autor y el resultado producido. Es el caso que por excelencia concreta y
define el elemento subjetivo de la conducta tpica.
2'. Dolo eventual. A diferencia del caso anterior, en el caso del "dolo
eventual", el agente no quiere producir el resultado tpico, sin embargo,
en el inters de alcanzar el fin que se propone, esta dispuesto a aceptar las
consecuencias que pudieran derivar de su conducta y hecho tpico, aun
cuando desee que estos no se produzcan. (Vgr.: un sujeto "A" quiere
causar la muerte de un sujeto "B", que es el director de la empresa en la
cual trabaja y, a dicho fin, teniendo conocimiento que har un viaje en su
vehculo, coloca una bomba con el fin de causar tal evento; l no tiene
conocimiento si su futura vctima viajar solo o si ir acompaado, y si
bien slo desea causar la muerte a su vctima y por lo mismo incluso
desea y espera que se traslade solo y no en compaa de terceros, sin
embargo, est dispuesto a aceptar las consecuencias de su conducta,
frente al caso eventual de que vaya acompaado de otras personas,
quienes muy probablemente tambin podran resultar afectadas en su vida
o en su integridad corporal). En tal caso, se estar dando la presencia., de
un dolo directo respecto del resultado querido y tambin producido
(homicidio del director de la empresa), y un dolo eventual, respecto del
resultado no querido, pero si aceptado (lesin y homicidio de los terceros
acompaantes). Como se observa, en el caso del dolo eventual, en sentido
estricto no existe la voluntad de causar el resultado tpico y antijurdico,
pero es asimilada a sta, para los efectos de su responsabilidad penal, su
aceptacin de las consecuencias del resultado producido.
367
En este mismo orden de ideas, la figura del dolo eventual guarda relacin
ya su vez establece su diferencia, con la "culpa con representacin" o
"culpa consciente", en donde tambin se da un resultado tpico y
antijurdico que en sentido estricto no es querido, pero en donde, a
diferencia del dolo eventual, el agente, confiando en su pericia o en sus
capacidades, da por entendido que dicho resultado no habr de
producirse, es decir, en la voluntad del autor, no existe una aceptacin
psicolgica acerca de la produccin del resultado tpico, que es precisamente, lo que identifica al dolo eventual, razn por la cual no hay dolo, y
s, en cambio, se da la culpa, siempre que en trminos de la ley penal, la
culpa aparezca punida. Se establece as, la diferencia y el lmite entre el
dolo eventual y la culpa consciente.
Vale observar, finalmente que aun cuando en teora, parece fcil
establecer la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con
representacin, en la prctica, tal diferencia plantea no pocas dificultades
para su concrecin, lo que naturalmente depende de los elementos de
prueba.
3'. Dolo indirecto. La doctrina se refiere tambin al caso del "dolo
indirecto", por algn mencionado como "dolo indefinido" o "dolo indirecto de segundo grado". La diferencia entre ste y el dolo directo (en
ocasiones mencionado como dolo directo de primer grado), deriva del
texto de algunas legislaciones que as los previenen, haciendo consistir el
concepto del dolo indirecto en que el resultado producido no se desea,
pero se tiene la certeza de que habr de producirse, es decir , se acerca al
caso del dolo eventual, del cual, sin embargo, se diferencia porque en este
ltimo no existe la certeza de la produccin del resultado no querido, en
tanto que en el dolo directo de segundo grado o dolo indirecto, s. (Vgr.:
Un sujeto "A" quiere causar la muerte de un sujeto "B", jefe de Estado, ya
tal fin, prepara lo necesario para causar su muerte, as, estando en
conocimiento de que habr de trasladarse a otro lugar en su vehculo,
acompaado con otras tres personas, coloca un explosivo en el mismo,
causando la muerte tanto del jefe del Estado, como de los tres
acompaantes. En el caso, estaremos en presencia de un dolo directo, o
directo de primer grado, respecto de resultado querido referente a la
muerte del jefe de Estado, y habr dolo indirecto, indeterminado o
directo de segundo grado, respecto de la muerte de las otras tres personas,
respecto de los cuales se tena conocimiento cierto de que al viajar
habran de resultar igualmente afectadas en su vida, resultado, ste, que si
bien no es el deseado, sin embargo si es aceptado como mal colateral
inevitable), Esta figura, es frecuentemente mencionada por la.-doctrina
como el dolo de consecuencias necesarias.
368
En relacin con el fundamento de la responsabilidad y punibilidad del

dolo eventual, ms all de los extremos de la teora de la probabilidad,
expuesta, que es la generalmente utilizada, vale recordar a Roxin que
pone el acento en el aspecto volitivo, al sealar que la razn de la
responsabilidad obedece a que en tales casos, el autor decide lesionar el
bien jurdico protegido, a partir de su representacin acerca del resultado probable, con lo que fortalece el criterio del consentimiento tcito en
la produccin del resultado y la consecuente aceptacin de su
responsabilidad, pronunciando ala vez su sentido como elemento
subjetivo de la conducta tpica y
La funcin del elemento subjetivo de la conducta tpica. El elemento
subjetivo de la conducta tpica, en la tipicidad al igual que los restantes
elementos objetivos y normativos de la misma, tiene una funcin
constitutiva, fundamentadora, garantizadora e indiciaria.
Funcin constitutiva. La presencia de los elementos subjetivos, objetivos
y normativos de la conducta tpica son necesarios para la integracin de
la tipicidad y su ausencia origina que, en el caso del elemento subjetivo,
la voluntad de la conducta no sea atribuible al tipo penal correspondiente,
impidiendo la existencia del delito.
Funcin garantizadora. El elemento subjetivo de la tipicidad guarda un
contenido de garanta para la ciudadana, en el sentido de que slo las
conductas que sean atribuibles al tipo penal y, en este sentido, tambin en
lo relativo al elemento subjetivo, ser posible proceder penalmente
contra de una persona por la comisin de un delito, naturalmente siempre
que se renan todos los presupuestos de la punibilidad y de la pena.
Cumple, as, una funcin de garanta para la sociedad, en el sentido de
que no podrn ser afectados penalmente sus miembros, sino respetando
tales caractersticas exigidas por la ley penal.
Funcin indiciaria. A su vez, como parte de la tipicidad, participa
tambin de la funcin indiciaria que esta tiene respecto de la
antijuridicidad, ya que para que se analice esta ltima, es necesario,
previamente, que se de la antinormatividad de la conducta que deriva de
la existencia de la conducta tpica (tipicidad).
o. Los elementos subjetivos diversos del dolo de la conducta tpica. Al
referirnos a los elementos del tipo, al ocuparnos de los presupuestos del
delito, observaba que ciertos tipos penales no agotan su elemento
subjetivo con la presencia exclusiva del dolo, si no que asimismo
incorporan la exigencia de otros aspectos generalmente vinculados con
las motivaciones o con las relaciones personales, etctera, que suponen
verdaderas formas especficas de la subjetividad del autor, exigidas por el
propio tipo y que, por tanto, exigen para que se de la conducta tpica, que
las
369
mismas se presenten en forma igual como caracterstica subjetiva de la

propia conducta. Por esta razn se les denomina como elementos
subjetivos del tipo, diversos del dolo. t Clasificacin de loS elementos
subjetivos del tipo diversos del dolo en relacin Con la conducta tpica.
LoS elementos subjetivos del tipo diversos del dolo Son loS que a
continuacin se analizan.
1 . Elemento subjetivo de intencin trascendente. Implican el caso ms
caracterstico. Aparecen en aquellos tipos en donde la subjetividad
exigida en la conducta tpica va ms all de la realizacin objetiva
exigida. De esoS existen dos casos:
Delitos de resultado cortado; y
Delitos de dos actos reducidos a uno.
1 Delitos de resultado cortado. En este caso el legislador prescinde del
resultado y le es suficiente el acto. (Vgr.: en el delito de difundir noticias
falsas Con el fin de alterar los precios, la conducta tpica consiste en
difundir noticias falsas, sin que sea requerida, para la integracin del tipo,
la alteracin de loS precios. En el ejemplo expuesto, en la medida en que
el resultado material no es exigido, la referencia subjetiva a la alteracin
de los precios queda conformada como un elemento "~.subjetivo
especfico del tipo.
2. Delitos de dos actos reducidos a uno. Estos delitos, tambin Llamados
delitos de dos resultados incompletos, suponen la realizacin de dos
conductas, pero solo respecto del primero exigen la realizacin del acto,
en tanto que para el segundo, solo lo enuncia. (Vgr.: adquirir ttulos al
portador falsos, para ponerlos en circulacin, en donde loS dos actos
aparecen conformados, el primero por la adquisicin de loS ttulos y, el
segundo, por la puesta en circulacin; en estos casos para el legislador,
solo es necesario la adquisicin de loS ttulos y que tal adquisicin sea
con el fin de ponerlos en circulacin, sin que sea necesaria la puesta en
circulacin s misma).
2'. Elemento objetivo de tendencia. Se da en aquellos casos en donde la
accin aparece penetrada por una "ultra intensin " derivada de un nimo
especfico, ante cuya falta el delito no se presenta. (Vgr.: para que se de el
delito de abuso sexual es necesario que los tocamientos que se realizan,
lleven una cierta tendencia lasciva).
3'. Elemento subjetivo de expresin. En donde la subjetividad exigida por
el tipo, Supone una cierta inconformidad o disconformidad entre la
realidad y lo actuado. (Vgr. : el delito de falso testimonio).
370
4 .Elemento subjetivo psicolgico situacional. Expresa una determinada

relacin del sujeto agente con la situacin en que se encuentra, lo que
lgicamente est ms all de la mera exigencia del dolo. (Vgr.: en los
delitos cometidos por los funcionarios pblicos, el concepto mismo de
funcionario, exige que el sujeto acte en una cierta funcin pblica, lo
que supone un cierto elemento psicolgico situacional, que implica que el
sujeto tenga una cierta actitud consciente respecto de la funcin pblica
que realiza y de la situacin pblica especfica en que se encuentra).
5'. Elemento subjetivo de nimo. Implica elementos referentes ala
personalidad del sujeto agente (Vgr.: cuando la ley hace referencia al
ensaamiento). Estos casos, ms que un problema de tipicidad, parecen
encontrar, con mayor razn, una mejor ubicacin dentro de la
culpabilidad, como un mbito especfico referido a la personalidad del
sujeto responsable.
Debe cuidarse evitar la confusin que existe entre los elementos
subjetivos del tipo distintos del dolo, con otros elementos subjetivos
tambin distintos del dolo que en realidad son componentes de la
culpabilidad. En este sentido, debe tenerse presente que la ms frecuente
causa de dificultad al respecto, sobreviene como consecuencia de la confusin entre los motivos y las finalidades que trascienden al tipo objetivo,
es decir, entre los motivos y la tendencia interna trascendente, toda vez
que los motivos son siempre una cuestin de la culpabilidad, en tanto que
las finalidades que trasciende al tipo objetivo si suponen un elemento
subjetivo del tipo distinto del dolo. Los motivos, responden a la
interrogante de dnde? En tanto que las tendencias internas
trascendentes, responden ala pregunta a dnde? (Vgr.: matar, para
recibir un pago por ello, o robar por codicia o por placer; o bien destruir
objetos .o causar daos en propiedad ajena por odio racional o religioso,
son invariablemente situaciones que hacen referencia a los motivos y por
lo mismo relativas a la culpabilidad. En cambio, situaciones tales como
cometer un delito para ocultar otro delito como podra serlo matar o
cometer un delito para asegurar los resultados de otro delito cometido, o
para facilitarlo o consumarlo, o bien para preparar el escape del agente,
etctera.) Son casos que se mueven en el campo de la tendencia interna
trascendente, que si es elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, de la
tipicidad.
371
CAPTRULO VIGSIMO CUARTO
LAS ATIPICIDADES EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO

SUMARIO: I. Concepto. II. Clasificacin de las atipicidades. III. Anlisis de las atipicidades. I. Ausencia
de atribuibilidad general. (Criterios estructurales generales de no atribucin de la conducta al tipo). a)
Cumplimiento de un deber. b) Principio de intervencin mnima o de ultima ratio del derecho penal. c)
Ausencia de algunas de las caractersticas fundamentales de la atribuibilidad de la conducta al tipo (Falta
de algunos de los elementos descriptivos objetivos, normativos o subjetivos). d) Atipicidad estructural
general por no atribucin de la conducta del tipo, en funcin del riesgo permitido. a. Criterio general de no
atribucin en funcin del riesgo permitido. 13. Criterio general de no atribucin, con apoyo en la teora del
peligro permitido en relacin con el fin de proteccin de la prohibicin de la norma. I'. Principio de
autonoma de la vctima. 2'. Principio de pertenencia al mbito de proteccin de la norma penal. 2.
Ausencia de atribuibilidad especfica. (Criterios especficos de no atribucin de la conducta del tipo). a)
Actos inconcientes y actos reflejos. b) Fuerza fsica irresistible. a. Vis absoluta. 13. Vis Maior. c). El
consentimiento del ofendido. a. El consentimiento como causa de atipicidad o de antijuridicidad. 13. El
limite del consentimiento. y. El consentimiento en lesiones causadas en los deportes y en intervenciones
quirrgicas. d) El caso fortuito. a. Concepto. 13. Ubicacin sistemtica. y. Caso fortuito y concurrencia de
culpas. e). El error de hecho y el error de derecho. 1> El error de tipo y el error de prohibicin. g). Error de
tipo. a. Concepto. 13. El error vencible y el error invencible. y. Error esencial y error accidental. k)
Observacin a la denominacin "circunstancias que excluyen el delito". a. Legislacin mexicana en
relacin con las atipicidades. 13. La responsabilidad objetiva en derecho penal. 1'. El problema general. 2'.
El versan in re icita. i) El principio
actio libera in causa. j) La preterintencin.
CONCEPTO:
Son causa de atipicidad aquellas situaciones que originan la falta de

atribuibilidad al tipo del delito de que se trate, lo que implica la falta de
tipicidad y, como consecuencia, la inexistencia del delito.
373
372
II. CLASIFICACIN DE lAS ATIPICIDADES
En trminos generales, las atipicidades estructurales de la conducta tpica

pueden ser clasificadas dentro de dos grandes grupos, de la manera
siguiente:
Criterios estructurales generales de no atribucin de la conducta al
tipo: Cumplimiento de un deber.
Principio de intervencin mnima o principio de la extrema ratio de la ley
penal; Ausencia de algunas de las caractersticas fundamentales de la
atribuibilidad de la conducta al tipo (falta de alguno de los elementos
descriptivos objetivos, normativos o subjetivos).
Atipicidad estructural general de no atribucin de la conducta al tipo en
funcin del riesgo permitido.
Criterios especficos de no atribucin de la conducta al tipo.
Ausencia de accin. (Sueo, sonambulismo, hipnotismo, movimientos
reflejos, movimientos involuntarios, movimientos por J actos teraputicos
o derivados de cuadros patolgicos mentales 1 (Rictus epilectico).
Fuerza fsica irresistible. (ViS' absoluta y viS' maior). Caso fortuito.
Consentimiento. Error de tipo.
III. ANLISIS DE lAS ATIPICIDADES
Superado el anlisis general de la conducta tpica (en todo su mbito

situacional) en su atribuibilidad al tipo previsto en la ley penal, una vez
que aparecen integrados todos los elementos que exige el tipo delictivo
para determinar la tipicidad de la conducta, resulta necesario proceder al
anlisis de todas las situaciones susceptibles de presentarse como causas
de a tipicidad, lo que en realidad implica slo una nueva revisin de que
efectivamente estn dados los extremos necesarios para afirmar la
atribuibilidad al tipo penal, de la conducta tpica. Esto significa, que la
presencia de una causa de atipicidad, lo nico que est afirmando es que
no existe tipicidad y que .a conducta objeto de anlisis no es tpica Estas
son los siguientes, -
373
I, Ausencia de atribuibilidad general. (Criterios estructurales gene les de

no atribucin de la conducta al tipo)
a) Cumplimiento de un deber El mbito de la tipicidad es el mbito de la
"normatividad del acto" i y, por lo mismo, es el mbito propio de la
definicin del "deber" y el salamiento de la obligatoriedad de su
cumplimiento, a travs del mandato" o "prohibicin" contenido en el
"precepto" o "tipo" de la ley penal, a su vez, conminado con la
coercibilidad penal correspondiente, Es precisamente en la tipicidad en
donde se hace necesario revisar el , cumplimiento de este deber. As, en
el entendimiento de que el orden jurdico es un "orden" y' no un
desorden" jurdico es necesario reconocer que en el mbito mismo de la
normatividad, en el derecho no pueden existir deberes contra dictorios o
contrapuestos, porque ello implicara no un "orden jurdico sino un
desorden jurdico".
Cuando el derecho, a travs de la norma, ordena o prohbe una: cierta
conducta y simultneamente en otra disposicin legal, ordena d
"prohbe una conducta contradictoria slo una de ellas puede ser vlida y
la otra queda neutralizada y destruida por la especial (Vgr.: si el artculo
302 del cdigo penal previene como delito de homicidio, la conducta de
privar de la vida a otro y, por otra parte, la ley militar ordena
salvaguardar la seguridad de la nacin, lo que obliga a matar en defensa
de ella, previniendo, incluso, una sancin que puede ser la pena de muerte
para quien incumpla tal mandato). Es evidente que el militar que cumple
con la ley militar, no esta cometiendo una conducta de homicidio
legitimado, sino que, acaso, bajo una mejor concepcin y precisin
jurdica acerca del contenido de la ley, est cumpliendo con lo ordenado
por lo dispuesto en la propia ley (militar). En tal caso, el planteamiento
lleva a cuestionar si tal conducta debe ser reconocida como tpica y
antinormativa para despus quedar justificada, o bien, si desde su inicio
mismo, puede y debe ser reconocida como el solo cumplimiento de un
deber y no como violadora de un deber contrapuesto y por tanto
antinormativa. Este criterio en nuestra opinin es ms acertado.
El meollo del problema est en el reconocimiento de la existencia y
prevalencia de un deber previsto en la ley penal, frente al caso de la
colisin de deberes previstos en la ley. naturalmente en estos casos, la
interpretacin de la norma exige atender el principio de la especialidad.
Vale precisar que en, estos casos, como se observa, nos mantenemos
en el estricto campo del cumplimiento de un deber, que es el campo
propio y especfico de la normatividad y de la tipicidad, sin que se inicie
an el estudio de otro tipo de valoraciones que exige el derecho pe
374
nal y que implican el anlisis acerca del ejercicio de alguno de los

derechos de los miembros de la comunidad que el propio orden jurdico
del estado de derecho reconoce y cuyo conocimiento corresponde al
mbito de la antijuridicidad.
En efecto si se consideran todas las valoraciones propias de esta ltima,
recogidas en las reglas permisivas, es decir, las reglas a travs de las
cuales el derecho permite actuar al individuo de una manera diversa a la
expresamente prohibida u ordenada en la norma penal, suponen, en
realidad, slo el fundamental reconocimiento a los derechos que tienen
los individuos que viven y conviven en la sociedad; reconocimiento, ste,
que aparece recogido en las diversas valoraciones que son propias del
derecho en general, y cuyo significado en el campo penal supone la
"legitimacin" o 'justificacin" de la conducta antinormativa tpica y, por
tanto en su caso, de la inexistencia del delito.
En sntesis, el cumplimiento de un deber se presenta no como una causa
de justificacin, sino, con ms propiedad, como una causa de atipicidad
general, que origina la inexistencia del delito. Corrobora esto, por ltimo,
la observacin de que, en los casos de ejercicio de un derecho que
identifican a las causas de justificacin el Estado no ordena ala persona
para actuar de la manera en que lo hizo, dando lugar ala legitimante, sino
que slo reconoce el derecho que la persona tiene para actuar as. En el
cumplimiento de un deber, en cambio, ocurre una situacin contraria
porque aqu el Estado s ordena actuar de una determinada manera, la
cual, por tanto no implica el ejercicio de un derecho sino el cumplimiento
de un deber.
b) Principio de intervencin mnima o ultima ratio del derecho penal La
segunda causa de atipicidad estructural de no atribucin y que surge de la
naturaleza misma del derecho penal es la relativa a su caracterstica de
"ultima ratio", en base al principio de intervencin mnima del derecho
penal.
Este caso en cierta forma se acerca al estado de necesidad, que, sin
embargo, encuentra solucin desde la tipicidad misma, estimando que no
es necesario acudir a la legitimacin de una conducta tpica, apoyada en
el ejercicio de un derecho de quien as acta, propio de las valoraciones
de la antijuridicidad, por considerar que el problema logra ser mejor
resuelto en el campo mismo de la tipicidad. En efecto, desde la
perspectiva de las teoras de la disminucin del riesgo y del peligro
permitido, en razn de las cuales, la conducta no genera un incremento
del riesgo de lesin al bien jurdico, sino que la disminuye, desde el punto
de vista de su significacin social.
375
La respuesta jurdico penal de la sociedad debe ser el ltimo recurso

jurdico al que acude el Estado cuando otras formas de respuesta social
que ofrece el derecho no resultan ser suficientes.
En este sentido y aprovechando dicho principio de interpretacin de la
ley, se observa que el mismo es de utilidad y es relevante en la
interpretacin de los tipos abiertos, particularmente en relacin con los
delitos culposos y con los delitos de omisin impropia, los cuales, por su
naturaleza misma, ofrecen ciertos mbitos especficos que necesariamente exigen ser interpretados y cerrados por el juzgador, como es el
caso del contenido de la violacin al deber de cuidado en el delito
culposo y las calidades que derivan de la posicin garante, en los delitos
de omisin impropia. As, tales casos, deben ser interpretados a la luz del
principio de la ltima ratio y, en funcin de este, cuando exceden su
mbito debern ser entendidos como causa de atipicidad.
c) Ausencia de alguna de las caracteri5ticas fundamentales de la
atribuibilidad de la conducta al tipo. (Falta de algunos de los elementos
descriptivos objetivos, normativos o subjetivos)
i Un tercer grupo de las causas de atipicidad por no atribucin general ala
estructura del tipo son las atipicidades que derivan de la falta de algunas
de las caractersticas fundamentales de atribuibilidad al tipo penal, que se
constituyen como los elementos descriptivos objetivos, normativos o
subjetivos del tipo. En este sentido, la falta en la conducta t- pica de
cualquiera de los elementos del tipo ser una causa de atipicidad. As, la
falta inicial e indiciaria, de lesin al bien jurdico tpica e indiciaria de
violacin al deber previsto en la ley penal; la ausencia del sujeto activo o
pasivo del delito; la falta de la conducta y/o en su caso, del resultado
material o del dolo o la culpa, en los trminos del mbito situacional
previsto en la norma, las referencias de tiempo, espacio, ocasin, modo o
en relacin con los medios; en los tipos que as lo previenen, sern a su
vez origen de atipicidad.
d) Atipicidad estructural general por no atribucin de la conducta al tipo
en funcin del riesgo permitido
a. Criterio general de no atribucin en funcin del riesgo permitido.
Tampoco existe atribucin de la conducta al tipo y, por tanto, no hay
tipicidad, si la conducta en el mbito situacional en que se presenta,
aparece producida dentro del mbito del riesgo permitido.
La estimacin del riesgo debe ser valorado en funcin de la conducta en
su mbito situacional, desde la perspectiva de que sta implica un proceso
de interaccin y no desde la perspectiva del resultado, en el sentido solo
del proceso causal.
376
Los constructores de las vas de circulacin, las empresas dedicadas a la

construccin de automviles, los dueos de gasolineras, etctera, tienen
conocimiento de que la actividad a que se dedican implican cierto riesgo
y que en las carreteras que sern construidas ocurrirn accidentes, y que
los vehculos que sern construidos, si bien servirn para trasladar a los
individuos, tambin sern origen de accidentes que afectan bienes
jurdicos de las personas; situacin similar acontece con el
funcionamiento de las gasolineras, en donde igualmente siempre existir
un riesgo para la comunidad, que la actividad misma de la empresa
implica. En todos estos casos, la significacin social que tienen tales
actividades, contempladas desde la perspectiva de la interaccin social
que implican, llevan a reconocer que la conducta que las origina, dentro
del mbito situacional en que se plantean, no puede ser considerada como
una conducta tpica, precisamente porque se mueven dentro del mbito
del peligro permitido, reconocido por la propia sociedad desde la
perspectiva de la interaccin social y significacin que representa.
Naturalmente, si el riesgo permitido es sobrepasado s se podr generar
una situacin que sea atribuible aun tipo penal legal (Vgr. : en la 1
construccin de vehculos, si no se tiene el cuidado necesario para que se
mantengan los niveles y lmites de seguridad establecidos como
indispensables para su circulacin; o en la construccin de carreteras, si
stas son construidas sin prever las exigencias tcnicas de ingeniera que
recomiendan el uso de materiales adecuados, o el peralte necesario en las
curvas o las medidas de seguridad que evite el riesgo de los derrumbes
sobre la carpeta de circulacin, en puentes o tneles. etctera, lo cual
incrementara innecesariamente el riesgo de accidentes).
Disminucin del riesgo. Si la conducta que produce el resultado tpico
implica su realizacin por la disminucin del riesgo o del peligro
permitido debe entenderse que no habr atribuibilidad de esa conducta j
con el tipo penal que corresponda (Vgr.: si un sujeto "A" al darse cuenta
que un sujeto "B" intenta disparar en contra de "C" para privarlo de i su
vida, interviene tratando de evitar el suceso criminoso y como
consecuencia de su intervencin modifica el proceso causal sealado ya
iniciado, en manera tal que el disparo en lugar de privar de la vida a
"C", solamente le ocasiona lesin a una pierna es evidente que aun
cuando el sujeto "A" intervino en el proceso causal que determin la
lesin de "C", no podr ser responsabilizado penalmente, por las lesiones
causadas, en la medida en que su conducta supuso la disminucin del
riesgo en la situacin sealada). Si esta misma situacin fuera analizada
ala luz estricta del nexo de causalidad y las teoras que lo implican,
fundamentalmente la nica cientficamente vlida, la de la equivalencia
de las condiciones, el juicio respectivo resultara ser en sentido contrario,
toda
377
vez que no es posible negar que el sujeto "A" intervino efectivamente en

el proceso causal que desencaden el resultado de las lesiones sealadas. Por esto, la teora de la estricta causalidad no es suficiente para
resolver estos casos.
"~. Criterio general de no atribucin, con apoyo en la teora del peligro
permitido en relacin con el fin de proteccin de la prohibicin de la
norma
Partiendo nuevamente del principio del peligro permitido, en relacin con
la conducta considerada desde su mbito situacional, desde la
perspectiva del proceso de interaccin social, y no desde la perspectiva
!del resultado, sino tomando en cuenta la significacin y sentido
valorativo de la conducta realizada, desde la cual se reconoce tambin el
fin de , proteccin de la norma.
En este sentido se entiende que el objetivo de la prohibicin esta referido
precisamente a situaciones que implican un mayor riesgo de las acciones
propias, precisamente para evitar que acontezcan resultados lesivos a los
bienes jurdicos protegidos por la ley penal. Se plantean aqu dos
diferentes situaciones que habremos de explicar a continuacin.
1'. Principio de autonoma de la vctima. Se refiere a la necesidad de
precisar cual es el papel que juega la vctima dentro del mbito de la
proteccin a la norma, teniendo en cuenta el contenido de interaccin
social que implica sta. Es decir, si se reconoce que la norma invariablemente representa un cierto mbito de relacin social y que existe un
II y un otro, un sujeto a cuyo que acta y un pasivo que resulta ser
afectado, adems de la expectativa del tercero que en su caso deber
actuar el contenido coercitivo consecuente a la norma jurdica, surge la
necesidad de precisar cual es la situacin de la vctima en dicha relacin.
(Vgr.: en el caso de un sujeto "A", que estimando ser ofendido por un
sujeto "B " que ha mancillado el nombre de la familia saca .una arma e
intenta actuar en contra de dicho sujeto "B", pero en el camino se
interpone la madre de "A" que no quiere que su hijo se convierta en un
homicida, razn por la cual al disparar el sujeto A", produce la muerte
de la madre, en este caso no es posible considerar que se trate de un
parricidio, o incluso un homicidio doloso, toda vez que no es posible
dejar de tener en cuenta la voluntad de la madre, aqu sujeto pasivo y
vctima). Esto, significa, a la vez, se esta partiendo de la significacin y
sentido valorativo de la conducta del agente, que en el caso no pretenda
matar a la madre, como tambin se toma en cuenta la situacin de la
vctima que voluntariamente se coloc en la situacin que origin el
evento penal final. En sntesis, significa tener en cuenta el significado y
sentido valorativo de la conducta y el mbito si,
378
tuacional en que se presenta, dentro del mbito de proteccin de la norma

penal, y de cuya valoracin deriva la posibilidad de atribucin o no de la
conducta al tipo descrito en la ley penal.
Este mbito relativo al inters de tener en cuenta el roll de la vctima, es
relevante no slo porque pueden significar situaciones que impliquen la
exclusin de la atribucin de la conducta al tipo, sino tambin, porque
significan situaciones que pueden suponer una variable til en el proceso
de individualizacin de la pena, pudiendo actuar como atenuantes. As, el
caso de la vctima del delito de violacin que acostumbra pasear en
condiciones particularmente llamativas, y con acciones que pudieran
estimarse como particularmente provocativas en sentido ertico, las
cuales podran actuar como motivacin desencadenan te de la conducta
lasciva del agente; o bien el caso del ladrn que hurta en casa de la
vctima misma, que acostumbra dejar su casa con la puerta abierta; o bien
el caso de los robos en supermercados y tiendas de autoservicio en donde
las polticas comerciales seguidas para favorecer el ms fcil y directo
acceso del pblico a los bienes de consumo, como parte del sistema de
propaganda y de venta, originan colateralmente que se facilite la
posibilidad de comisin de las conductas ilcitas de robo, aspecto, ste,
que incluso aparece contemplado como parte de las prdidas regulares de
la empresa, con un costo calculado e incluso frecuentemente objeto de
algn seguro. Estas situaciones, operan como una atenuante de la
punibilidad e, incluso, pueden ser origen en la variacin de las polticas
penales, que pudieran preferir considerarlos como casos objeto de
destipificacin, para considerarlos preferentemente en el mbito del
derecho administrativo penal o del derecho mercantil.
2'. Principio de pertenencia al mbito de proteccin de la norma penal.
Este principio aparece planteado cuando en la comisin de un delito, el
mbito situacional resulta ser de responsabilidad ajena, caso en el cual,
naturalmente se da la atipicidad de la conducta, respecto de la situacin
que le resulta ajena. (Vgr.: Un sujeto "A" atropella aun sujeto "B" y le
causa lesiones de fractura en una pierna, sin embargo al ser traslado el
sujeto pasivo al hospital, al serle administrado el antibitico para evitar la
infeccin, el lesionado fallece por el efecto del medicamento al cual
esalrgico ). En el caso, es claro que, el resultado de muerte obedece a un
curso causal del todo ajeno y diferente del que origin la fractura original,
y por esto, el mbito de proteccin de la norma relativa ala accin del
autor de la fractura por atropellamiento, no puede abarcar el control y
vigilancia de la conducta y el actuar mdico, que forma parte de un
mbito de proteccin que queda directamente bajo el cuidado mdico.
379
En todos estos casos que venimos examinando, segn se observa, se

presentan situaciones donde invariablemente se da el nexo de causalidad
conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, pero en donde
tal nexo no es lo determinante para que en su momento se pueda
conformar la tipicidad. En stos, la solucin encuentra apoyo en la
, rectificacin operada por va de la teora de la imputacin objetiva a que
se viene haciendo referencia y que es la que resulta ser relevante para
determinar la atribuibilidad de la conducta al tipo penal.
Finalmente, vale sealar la relacin que guarda el tema que nos ocupa
con la "teora de la causa adecuada" como limitadora del alcance del nexo
de causalidad, que, sin embargo, en el modelo sistemtico causalista, al
suponer el tema en cuestin un mbito vinculado con la subjetividad del
sujeto agente, exige ser estudiado y analizado hasta la culpabilidad,
implicando el "correctivo por la culpabilidad" a que se refiere que
supone el estudio del problema ya no en la tipicidad, como tampoco en la
antijuridicidad, sino hasta la culpabilidad, por lo que la teora de la
imputacin objetiva se ofrece de utilidad para resolver el problema desde
el mbito mismo de la tipicidad.
Por otra parte, en la sistemtica del modelo causal valorativo y finalista
que ubica al dolo en el tipo, el problema ya no se presenta en el mbito de
la culpabilidad sino directamente en la tipicidad, si bien vinculado con el
mbito de su elemento subjetivo, a su vez en relacin con el elemento
objetivo de la conducta tpica, en tanto que la respuesta dada por la teora
de la imputacin objetiva logra su solucin dentro del mbito mismo del
elemento objetivo de la conducta, en el anlisis de la tipicidad, toda vez
que si la conducta no puede ser objetivamente imputada, la misma no ser
atribuible al tipo penal y por lo mismo no ser constitutiva de delito.
En sntesis, los tipos previstos en la ley penal surgen de la base de que
est dada una cierta definicin acerca de los bienes jurdicos. Esta
definicin, primero es cultural, al superar el proceso legislativo que la
constituye en valoracin jurdica, implicando ipso jure una proteccin a
los mismos por parte del Estado, en cuanto estructura de poder
formalizada de la voluntad general social, que los reconoce, desde ese
momento como "bienes jurdicamente protegidos".
2. Ausencia de atribuibilidad especfica. (Criterios especficos de no f
atribucin de la conducta del tipo )
Surgen as, los tipos penales que significan la individualizacin
normativizada de una determinada conducta dentro de un cierto mbito
situacional, que implica la concrecin del inters social en este sentido, y
que supone, un proceso de comunicacin, que es dialctico e intraccio-
380
nado entre los sujetos que intervienen en el drama penal" que a su vez
representa el contenido de la relacin social.
Este proceso de comunicacin normativizado que supone la creacin
del "bien jurdico", a la vez que su proteccin, implica un juicio de valor
que aparece recogido en el deber insito en la prohibicin o el mandato de
una cierta conducta, que concreta ese sentido general que explica al
derecho como orden de regulacin de conducta humana y
consecuentemente, un orden de relacin social. En el orden de ideas que
se expone, en la tipicidad lo fundamental es el mbito central de inters;
es el juicio valorativo de atribuibilidad de la conducta al tipo penal para
determinar si puede ser considerada como una conducta tpica, que es
precisamente, la funcin de la tipicidad. Lo fundamental, pues, es
precisar y definir este juicio valorativo que implica la atribuibilidad de
esa conducta al tipo penal.
Por esta razn, si bien nosotros hemos hecho referencia al nexo de
causalidad al ocuparnos de la conducta y del resultado material, dentro
del mbito de la tipicidad, ello ha obedecido, segn se apunt en su
oportunidad, al inters de procurar una mayor claridad del problema en
cuestin, analizando su naturaleza y, teniendo e)) cuenta que dicho tema
es frecuentemente objeto de tratamiento por una parte considerable de la
doctrina, sobre todo la que se perfila conforme al modelo del causal
naturalista y algunos del causal valorativo, en el mbito de la conducta.
Como tambin que su relevancia es incuestionable para la aplicacin de
la ley penal, aun cuando en estricto sentido, no forma parte del juicio de
tipicidad, a partir de la atribuibilidad de la conducta al tipo, pero si lo es
para determinar la base real de la conducta 1 tpica.
La conducta es la exteriorizacin de la voluntad finalsticamente esta
determinada, o lo que es lo mismo, el actuar conforme a Sentido y
significacin, naturalmente la ausencia o falta de accin o conducta, se da
en aquellos casos en donde precisamente no se da la voluntad de la
persona.
As, cuando la conducta productora de un resultado material,
evidentemente siempre derivada del hombre, resulte ser consecuencia de
su solo actuar sin voluntad, es decir, sin sentido y significacin, se estar
en el caso de inexistencia de un delito por atipicidad, por ausencia de la
accin.
Estos casos se dan en los actos inconscientes y en los actos reflejos que
pueden manifestarse como secuelas de enfermedades, sea por razn de las
altas temperaturas o como manifestacin misma de una enfermedad, o
bien en estados hipnticos, de sueo, sonamblicos, o letrgicos
derivados de la embriaguez o del uso de drogas, en la inteligencia de que
ser necesario, que tales estados impliquen efectivamente la ausencia de
381
voluntad y no la presencia de una voluntad coartada, cuyo estudio de la

problemtica respectiva corresponde no a la tipicidad, sino al de la
culpabilidad, como posibles casos de inculpabilidad.
..a) Actos inconcientes y actos reflejos. El acto inconsciente, es aquel que
bien pasa por los centros superiores del cerebro, permanece en el mbito
de lo que esta fuera del control de la persona.
El acto reflejo no pasa por los centros cerebrales y por lo mismo est
igualmente fuera de su control.
"Conciencia" es un concepto ambivalente. Por una parte, "conciencia"
hace referencia a un concepto que se asimila al contenido del "su per.
yo". En tanto que "consciencia", tiene un significado diferente que
tampoco es uniforme. El concepto que aqu interesa obviamente el que
tiene relevancia en el campo jurdico penal y que es que permite
identificar al acto como "consciente", es decir, de la voluntad, para que la
conducta pueda ser penal mente relevante.
Consciencia, as, es el resultado de las funciones intelectivas e implica
una funcin sintetizadora del funcionamiento de toda la actividad
psquica de la persona. A reserva de ocuparnos con mayor amplitud de
contenido de la consciencia, en el estudio de la culpabilidad, baste, esta
sede de la tipicidad, sealar que es la falta de consciencia lo que origina
los actos inconscientes en sentido estricto, mismos que unidos los actos
reflejos, originan la atipicidad de la conducta por falta de voluntad de la
accin.
Cuando falta la conciencia, sea que derive de un proceso patolgico como
pudieran serIo las altas temperaturas en una enfermedad, o bi, los
movimientos inconscientes de ciertas secuelas morbosas como tendran
serIo los movimientos del rictw epilptico que tambin son movimientos
del cuerpo humano que estn fuera del campo de la concientes de la
persona; como tambin otros casos que derivan de procesos patolgicos o
morbosos, tales como los que deriven del trance hipotico, o del sueo, o
de episodios sonamblicos, se generan situacin que originan atipicidad
de la conducta, precisamente por ausencia la conducta, ante la falta del
elemento interno de la misma, que es c voluntad.
b) Fuerza fsica irresistible. La fuerza fsica exterior irresistible absoluta,
es otra de las causas que originan inexistencia del delito, atipicidad. La
misma se presenta cuando una fuerza fsica exterior, cuando sobre una
persona y siempre que sea irresistible, lo convierte un mero instrumento o
fuerza mecnica de un proceso causal, que dice como consecuencia un
resultado lesivo a bienes jurdicos penalmente tutelados.
382
En este mbito, se plantean dos casos: la vis absoluta y la vis maiori a.

Vis absoluta. La fuerza fsica irresistible derivada de la naturaleza.
Regularmente conocida como vis absoluta. (Vgr : a consecuencia de un
movimiento telrico la persona que se encuentra en un tercer piso, en el
balcn de su domicilio, empuja el tiesto, haciendo que caiga y lesione al
transente que circula por la acera). En tal caso es claro que no puede
afirmarse que la persona haya actuado con sentido y significacin, ya que
al trastabillar y perder el equilibrio solo ha intentado asirse del ny es el
movimiento de la naturaleza el que lo ha impelido contra el tiesto,
hacindolo caer; como consecuencia la persona no ha actuado con
consciencia y, por lo mismo, no hay una conducta suya que puede ser
valorada como delito por ausencia de conducta tpica.
13. Vis maior. Frente al caso anterior, una segunda forma de la fuerza
fsica irresistible aparece en la figura denominada como forza maggire o
vis maior, que implica la fuerza fsica exterior irresistible, derivada: no de
la naturaleza sino de la mano del hombre y en donde, al igual que en el
caso anterior, el sujeto queda convertido en mero instrumento de la
accin de un tercero, razn por la cual, pasa a ser solo una fuerza
mecnica de un proceso causal, puesto en marcha o interrumpido por el
tercero, que s es responsable, si es que a su vez acta con sentido y
significacin. (Vgr.: una persona "A", que deseando la muerte de "C"
acude ala estacin del metro y aprovechando la muchedumbre que ,
tambin espera, y en el momento del paso del tren, empuja a una persona
"8 ", quien a su vez, impelido por dicho impulso, se ve en la necesidad de
empujar al sujeto "C" que est delante de l, quien cae en la va del tren
que le causa la muerte. Es evidente que, el movimiento del sujeto "8" que
caus la cada del sujeto "C" muerto, no obedeci a un acto de su
voluntad, sino que solo actu como un mero instrumento del sujeto "A",
quien s es autor del delito, en trminos de la relacin de
intercomunicacin social que implica el derecho; es, asimismo, el caso
del cartero, que entrega la carta portadora del explosivo sin conocimiento
de ello, y que solo acta como un instrumento del agente que enva la
misma, quien s es autor del delito de que se trata, en los delitos de
autora a distancia o autora mediata).
c) El consentimiento del ofendido. La doctrina penal generalmente se ha
ocupado del consentimiento, observndolo como una causa de
legitimacin o de justificacin, mbito en el cual se ha considerado
susceptible de operar como tal, frente a los bienes disponibles y no frente
a los bienes no disponibles, por lo cual es necesario definir si se trata de
una i' causa de tipicidad o bien de una causa de justificacin y, por otra
parte
383
te, tambin el alcance de su operanca, respecto de la divisin sealada

entre bienes disponibles y no disponibles.
ra. El consentimiento como causa de atipicidad o de antijuridicidad A !
nuestro parecer el consentimiento opera como una causa de atipicidad, ~
por la razn siguiente. El mbito de la tipicidad es el mbito propio del
..
t acto, donde el derecho define el sentido de la conducta social deseada,
~ determinando su sentido de orden de regulacin social y de relacin
oficial, precisamente a travs de la regulacin de la conducta humana,
para el objetivo de la convivencia, en funcin de la seguridad jurdica, a
partir de la proteccin de los bienes penalmente protegidos.
A su vez, el mbito de la antijuridicidad es el mbito que recoge las
valoraciones del derecho general, que se traducen en permiso, en
autorizacin del propio derecho para actuar de otra manera. Ya no es el
mbito en donde se ordena una cierta forma de actuar, si no que se
previenen las autorizaciones para actuar de manera distinta, en base al
reconocimiento del orden jurdico, acerca del derecho que asiste a la
persona, en cuanto miembro de la sociedad civil para defenderse o
salvaguardar su propio derecho o el ajeno, frente a situaciones que
implican un riesgo inminente para sus bienes jurdicos penalmente
protegidos y, en funciones de esto, es que se le reconoce el permiso para
actuar de manera distinta, dando origen a la legitimacin o justificacin
jurdica de la conducta, que neutraliza la obligatoriedad inicialmente
derivada de la tipicidad.
En este orden de ideas, el consentimiento es una nocin que se mueve
dentro del mbito de la significacin social de la conducta en su
interrelacin social, mbito que es propio de la tipicidad y, en cambio,
no implica su contenido forma alguna de permisin reconocida por el
derecho, que es el mbito propio de la antijuridicidad.
Atento a lo expuesto, parece resultar forzada la idea del permiso para
consentir en sufrir una lesin, que es la solucin a que concluye el
conceptuar el consentimiento como causa de justificacin. En cambio si
el propio consentimiento es entendido desde la perspectiva de su
significacin social, resulta ms razonable y lgico concluir que no existe
delito porque se da la atipicidad de la conducta, ante su falta. Este orden
de ideas, es el que nos parece ms sostenible y aceptable en la
interpretacin de la norma penal en relacin con el consentimiento (Vgr.:
el consentimiento en el robo).
p. El lmite del consentimiento. El lmite de consentimiento, debe estar
determinado por la base misma que lo fundamenta: la libertad de la
persona. "As, el consentimiento no puede ser tal, que implique la, nega-
384
cin total de la libertad (Vgr. : no parece lgico pensar como admisible el

consentimiento de la persona acerca de su propia esclavitud). i En este
orden de ideas, es que se desarrolla la polmica en torno a I
la procedencia del consentimiento respecto de los bienes disponibles y;
de bienes no disponibles. Divisin que no resulta ser muy clara, segn
observa Stratewerth. El consentimiento se presenta como un mbito en
estrecha vinculacin con el contenido y significacin de la voluntad; a la
vez, su ncleo mismo aparece como un mbito de vinculacin en la
interrelacin social, y es aqu donde se centra su delimitacin respecto de
los bienes no disponibles entendiendo por estos ltimos los que estn en
dependencia directa con el inters de la sociedad. (Vgr. : la vida, sera el
ejemplo tpico de esto, en su doble mbito de inters: desde la perspectiva
individual, en cuanto capacidad de disposicin del individuo acerca de su
propia vida, y en donde se observa que el consentimiento no debe llegar
al grado de aceptar la mutilacin de sus propios derechos fundamentales,
es decir, consentir en la esclavitud respecto de la libertad, o bien en la
aceptacin de su propia muerte que evidentemente trastoca su derecho a
la vida; y, por otra parte, desde la perspectiva social, representada por el
Estado, en donde tales bienes y su proteccin son precisamente la base de
sustentacin de la sociedad y el estado de derecho mismo).
En sntesis, consideramos que el consentimiento es una causa de
atipicidad, que hace referencia al contenido de la conducta, dentro del
mbito situacional previsto en el tipo, en funcin de los bienes jurdicos
penalmente protegido, disponible. Esto significa que el lmite del consentimiento se cifra en que no puede llegar ala negacin total del bien
jurdico protegido. En tal situacin el consentimiento solo podr operar
como atenuante. y. El comentimiento en lesiones causadas en los
deportes y en intervenciones quirrgicas .En relacin con el
consentimiento en las lesiones, causadas en los deportes, es de
considerarse que el problema no difiere del planteamiento sealado
acerca del consentimiento en general. Debe entenderse, as, como una
causa de atipicidad, respecto de todos los casos de lesiones; solo cuando
tal criterio se estimara insuficiente frente a su impugnacin, sobre todo
cuando la naturaleza de las lesiones impliquen la imposibilidad para
afirmar la capacidad de decisin del pasivo, ser necesario acudir a
alguna otra de las justificantes que recoge la ley, como pueden serIo el
ejercicio de un derecho derivado de la existencia de una actividad
profesional, o funciones reconocidas por el Estado, o reglamentadas por
la ley.
El mismo principio est igualmente ala base de la explicacin de las
lesiones derivadas de las intervenciones.quirrgicas, tanto de las m-
385
dicamente necesarias, como de las estticas, con la misma salvedad

apuntada respecto de las lesiones en los deportes, para el caso de que no
sea posible afirmar el consentimiento como causa de atipicidad ti Aqu,
para el caso de la excepcin, el ejercicio del derecho deriva del ~
reconocimiento social de la actividad en la medida en que reconoce la
actividad profesional a partir de la exigencia de la cdula profesional
expedida por el propio Estado para el ejercicio, adems de la
reglamentacin misma de las instituciones a cargo de la salud pblica,
entre 'i los cuales incluso algunas son parte del servicio pblico de la
salud.
d) El caso fortuito a. Concepto. El caso fortuito, es, en opinin general de
la doctrina, la inexistencia del delito, por falta de conducta tpica, al haber
actuado el autor, sin dolo ni culpa.
p. Ubicacin si5temtica. En la sistemtica causalista, aparece recogido
dentro del mbito de la culpabilidad, mientras que en la sistemtica del
finalismo y del funcionalismo poltico criminal., aparece recogida en la
tipicidad, a partir de la atribuibilidad de la conducta al tipo, en lo relativo al elemento subjetivo (dolo) y subjetivo normativo (culpa) del tipo
penal.
Independientemente de las sistematizaciones, la afirmacin acerca de la
figura sigue siendo la misma, en el sentido de estimar que es la ,; falta del
elemento subjetivo, sea dolo o culpa, lo que implica la inexistencia del
delito. Atendiendo al criterio sistemtico, ser una causa de atipicidad o
una causa de inculpabilidad. El sentido del caso fortuito, como situacin
que elimina la existencia del delito, surge de la afirmacin del principio
de culpabilidad como mnimo exigible de la responsabilidad penal, y que
en el mbito de la tipicidad tradujo su contenido en la afirmacin de que
no se puede castigar una conducta, a menos que la misma aparezca
punida sea a ttulo de dolo o de culpa, que es el mnimo punitivo que
reconoce la ley penal. Dicho de otro modo, la conducta para ser tpica
exige necesariamente de un elemento subjetivo que es el dolo, o cuando
menos de ese mnimo tico jurdico de carcter normativo-subjetivo, que
es la culpa y, en caso de que estos no se presenten, no puede existir el
delito.
Esta afirmacin, tiene como consecuencia la negacin absoluta de la
responsabilidad objetiva en materia penal y, consecuentemente, tambin
la prohibicin al principio del versari in re illcita.
La figura del caso fortuito, en realidad, aun cuando no apareciera
expresamente prevista como causa que excluye el delito, situacin que en
la ley penal mexicana si ocurre, en trminos de lo dispuesto por el
artculo 15, fraccin VI, del cdigo penal, la misma de todas maneras
386
aparecera sobreentendida como consecuencia del texto de los tipos

delictivos mismos que la recogen al prevenir su tipicidad como delitos
dolosos, en atencin a que slo admite a los delitos culposos, en trminos
de lo dispuesto por los artculos 8 y 9 del propio ordenamiento, fuera de
los cuales no puede existir el delito. Por esto, an sin la expresa
referencia de la figura como causa que elimina el delito, quedara
regulada como atipicidad, derivada de la interpretacin de los tipos
previstos en la parte general y especial de los Libros Primero y Segundo
del Cdigo penal.
y. Caso fortuito y concurrencia de culpas. Una situacin diversa del caso
fortuito, pero ntimamente relacionado con ste, es el que deriva de
aquellas situaciones en donde pudiendo existir responsabilidad a ttulo de
dolo y sobre todo culpa del agente, a la vez, sin embargo, la conducta del
pasivo es igualmente dolosa y sobre todo culposa en el mismo resultado,
en manera tal, de que aun cuando el agente hubiese actuado sin dolo o
culpa, el resultado de todas formas se habra producido, razn por la cual
an frente a la posibilidad de una responsabilidad culposa del agente,
dicha conducta debera ser considerada como atpica. (Vgr. : el individuo
que en su manejar imprudente o imperito atropella aun ciclista que, sin
embargo, a su vez, siendo de noche viene, sin luces, a alta velocidad y
con total falta de precaucin, de manera tal, que an si el agente hubiera
actuado con todo cuidado, sin dolo ni culpa, de todas maneras el
resultado se hubiera producido). Aqu, no obstante que el nexo de
causalidad entre la conducta y el resultado existe, sin embargo, es
evidente que por razn del principio de proteccin de la norma, a su vez
relacionada con el principio de la imputacin objetiva, no es posible
imputar objetivamente este resultado a la conducta del activo, ante la
evidente irresponsabilidad de la conducta del pasivo. La jurisprudencia
mexicana sobre el particular, sin embargo, previene que en caso de
concurrencia de culpas ambas partes responden del resultado producido,
razn por la cual solo se excluye la situacin en que se pruebe el caso
fortuito, pero no el de actuar imprudentemente del agente frente ala
evidente culpa de la propia vctima, que de cualquiera manera hubiera
producido el resultado tpico an sin culpa del agente.
e) El error de hecho y el error de derecho. El cdigo penal mexicano de
1931 originalmente previ los conceptos del error de hecho y el error del
derecho, en los artculos 9 y 10, en los trminos siguientes:
El error de hecho o error facti, lo recogi en texto regulado confusamente
junto con el concepto del dolo de consecuencia necesaria relacionado con
el dolo indeterminado o indefinido, al expresar: "...no se propuso causar
el dao que result, si este fue consecuencia necesaria y
387
notoria del hecho u omisin en que consisti el delito", disposicin estaha en relacin con el concepto del dolo previsto en el mismo artculo 9, c
fraccin 11, que reconoca el desafortunado principio de presuncin de
intencionalidad delictuosa, cuyo contenido de carcter eminentemente
procesal se contrapone el principio de inocencia, uno de los pilares funmentales de todo derecho penal liberal, en los trminos siguientes:" ,a
intencin delictuosa se presume salvo prueba en contrario... dicha ,
resuncin no se destruir aunque se pruebe que el acusado previ o "pudo
prever esa consecuencia, por ser efecto ordinario del hecho u y estar al
alcance del comn de las gentes", lo que supuso presuncin iuris tantum
sobre el particular . A su vez, el artculo 9, fraccin III, de manera ms
clara incorpor concepto del error de derecho o error iuris, expresando
que se presume tambin el dolo aunque se pruebe que el acusado "...crea
que la ley injusta o moralmente lcito violarla". Como se observa rega el
principio de la ignoran tia vel error iuris non excusat y del error iuris
nocet. Esas disposiciones tienen su antecedente en lo dispuesto en el
cdigo penal de 1871 que mantuvo la misma presuncin, aun cuando se
proba- ra la ignorancia de la ley (artculo 10, fraccin III) y que el cdigo
penal de 1929 modific con una frmula (artculo 15 fraccin III) que
corresponde a la misma que con posterioridad fue prevista en el cdigo
penal de 1931. En sntesis, el criterio adoptado fue el principio ignoran~tia leg5 non excusat, entendida por va de una presuncin iure et de
iure Fibre de conocimiento de la ley penal. i El error facti o error de
hecho es el error que recae sobre el resulta-' dd o las circunstancias
determinantes de ste; en tanto que el error iuris, o error de derecho es
el que recae sobre la significacin o valoracin jurdica acerca de. esa
conducta y su resultado; es decir, la persona no sabe que su conducta y su
resultado implican la violacin de ~.ley penal y, por tanto, que suponen
un delito. '. Esta distincin, aparentemente sencilla, en realidad es vaga y
mueve .equvocos, sobre todo si se observa que, a fin de cuentas, todos
los 'errores son "errores de hecho", porque el error de derecho necesariamente es un error .de hecho que el legislador ha previsto en la ley penal
como delito y, a la inversa, todos los "errores son de derecho" porque
toda conducta o hecho, al momento de ser recogida por legislador pasa a
ser un hecho jurdico o ley y, a su vez, toda conducta o hecho en la
medida en que se encuentren reguladas por la ley, si resultan ser
conformadores de un injusto penal forman parte tambin del derecho.
I) El error de tipo y el error de prohibicin. Tal criterio vino a ser
modificado por va de la importante reforma operada en diciembre de
388
1983 y publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 13 de enero

de 1984, que tambin modific la fraccin XI del artculo 15, relativo a
las circunstancias excluyentes de responsabilidad, en que se regul el
error conforme a su nueva concepcin, con el texto siguiente. "Realizar la
accin y omisin bajo un error invencible respecto de algunos de los
elementos esenciales que integran la descripcin legal, o que por el
mismo error estime el sujeto activo que es lcita su conducta", quedando
as, recogida la regulacin relativa tanto al error de tipo, como tambin
del error de prohibicin.
As, el error de tipo aparece regulado en la parte inicial de dicho artculo,
donde expresamente se hace alusin al error que recae sobre 1 alguno de
los elementos esenciales de la descripcin legal, lo que naturalmente se
refiere al error de tipo; y en la parte ltima, donde se hace referencia al
error de prohibicin, que re cae sobre la licitud de la conducta o
conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. En la medida en que
no se especifica ms el concepto de la "licitud de la conducta", por lo
mismo, poda ser esta expresin, entendida en un sentido amplio, que
abarcase las diferentes modalidades del error de prohibicin, tanto la
derivada del desconocimiento de la ley, como tambin la rarente a la
falsa creencia de la existencia de una causa de justificacin; pero,
asimismo, poda ser entendida en un sentido estricto que deja I fuera
alguna de las modalidades sealadas.
A su vez, dicho artculo reformado apareca complementado con una
segunda parte, en donde se expresaba: "No se excluye la responsabilidad
si el error es vencible", con lo que quedaba claro que el error invencible
es circunstancia excluyente de responsabilidad, pero el error vencible s
genera responsabilidad que naturalmente tiene que ser culposa ya que
no puede existir la responsabilidad penal dolosa que presupone el
conocimiento de la antijuridicidad del acto con el caso en que justamente
falta tal conocimiento, as sea por un error que era vencible.
Tambin el artculo 59 bis, fue adicionado en la misma fecha, haciendo
referencia a una forma especfica de error derivada del extremo atraso
cultural y aislamiento social de la persona, vinculndolo al
reconocimiento de la presencia de grupos tnicos existentes en el pas,
regularmente conformados con sus pautas culturales propias, y que por lo
mismo, ante tal situacin, observ la ley, en ello, una causa de
responsabilidad disminuida, lo que habra de resultar cuestionable, a la
luz de que la situacin generadora de error poda implicar, en s, una
causa eximente de responsabilidad en los trminos del artculo 15 por lo
que pese ala clara intencin poltica criminal de la reforma, orientada a
tener en cuenta las desigualdades culturales y sociales tnicas, y el
respeto
389
a sus propias expresiones culturales, result ser, sin embargo, limitativa

de la regulacin ms general prevista en la ley penal.
Por esta razn, posteriormente el mismo artculo fue modificado por
reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 10 de
enero de 1994 que estableci las bases de la nueva regulacin sobre el
error, en la fraccin IX del propio artculo 15, en los trminos siguientes:
Se realice la accin o la omisin bajo un error invencible:
A) Sobre algunos de los elementos esenciales que integran el tipo penal;
B) Respecto de la licitud de la conducta, ya sea porque el sujeto
desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea
que est justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se
estar a lo dispuesto por el artculo 66 de este Cdigo. ,
f: La nueva redaccin que sigue la misma orientacin poltico criminal
"de la reforma anterior, aparece con un texto mas preciso que, desde un
principio, distingue expresamente entre el error vencible e invencible. En
seguida, en el inciso A) se ocupa especficamente del error de tipo para
referirse a continuacin, en el inciso B) al error de prohibicin,
distinguiendo, expresamente, entre el error que incide en el
desconocimiento de la ley, del que incide en la falsa creencia de estar
amparado por una causa de justificacin.
En sntesis, en la ltima redaccin se recogen nuevamente las fi.gu- ras
tanto del error de tipo, cuanto del error de prohibicin, el primero en base
a una redaccin que coincide con el texto precedente, y el error de
prohibicin que ahora clarifica la incorporacin en la ley no slo del caso
del error que recae sobre la licitud de la conducta a consecuencia del
desconocimiento de la prohibicin del tipo de la ley penal o su alcance,
que son dos hiptesis, sino tambin el que se presenta porque
errneamente estime el autor que est su conducta justificada, caso
relativo ya no ala normatividad de la conducta tpica, sino que recae
sobre la falsa creencia de estar actuando dentro de los extremos de una
regla permisiva que origina la licitud o justificacin jurdica de la
conducta y que corresponde al mbito del anlisis de la antijuridicidad.
En nuestra opinin el anlisis del concepto de la prohibicin no se da slo
en la antijuridicidad, que si bien es cierto que es el mbito en que sta se
afirma de manera definitiva, como contradiccin de la conducta con el
orden jurdico en general, tambin es cierto que es en el mbito de la
tipicidad, donde da inicio el reconocimiento de la prohibicin a partir de
la antinormatividad de la conducta tpica, precisamente
por ser el tipo penal donde se define la conducta social deseada por el
390
derecho. As, es en uno y otro lugar donde se puede plantear la

problemtica del error de prohibicin, sin que sea necesario esperar su
anlisis hasta la definicin de la antijuridicidad.
La doctrina del error, en general, ha superado el criterio tradicional del
error iuris, manifestndose en orientacin opuesta a la anterior y que
ahora s valora el error de prohibicin como penalmente relevante.
As, la moderna teora del error en el mbito del derecho penal, se refiere
a 19S conceptos del error de tipo y del error de prohibicin. Es-' tos, no
son equivalentes al error de hecho y Error de derecho, toda vez que su
contenido es diferente.
g) Error de tipo
a. Concepto. Error es el falso conocimiento sobre de la verdad; acerca
de la realidad de algo. Ignorancia es la falta de conocimiento acerca de
algo.
Si bien es evidente que ambos conceptos son intrnsecamente distin- j tos,
sin embargo, desde el ngulo jurdico penal, plantean consecuencias i que
similares respecto de las hiptesis que plantea la teora del error en 'I el
derecho penal. Si el error implica el falso conocimiento de algo, como a
su vez la ignorancia implica la falta de ese conocimiento, lo cierto es que
ambos eliminan el dolo y en consecuencia destruyen la tipicidad por falta
del elemento subjetivo, salvo el caso del error vencible, punido en forma
culposa.
En sntesis, el error de tipo elimina el dolo, en tanto que incide en el
querer algunos de los elementos objetivos o normativos del tipo y, como
consecuencia, se plantea como una causa de atipicidad.
El error de tipo que re cae sobre un elemento objetivo del tipo no ofrece
mayor dificultad (Vgr.: la persona que encontrndose en estado de
ebriedad, al regresar a casa, se equivoca y entra en la casa del vecino).
Distinto es el error que incide sobre el elemento normativo medular del
tipo, que genera, la necesidad de precisar si se trata de un error de tipo o
bien de prohibicin, segn observamos en los anteriores apartados.
13. El error vencible y el error invencible Por otra parte, se observa,
asimismo, la necesidad de distinguir entre el error vencible o evitable y el
error invencible o inevitable. Es vencible el error que es superable, es
decir, aquel que habra podido evitarse en caso de haber actuado el agente
con mayor cuidado y diligencia (Vgr.: la persona que dispara en contra de
un tercero a quien ve cerca de su casa, en la oscuridad, con- fundindolo
con un ladrn; siendo claro que de haber tenido mayor \, cuidado en
averiguar de quien se trataba y la razn por la cual se en- j con traba cerca
de su domicilio, habra podido evitar el resultado ocasioi
391
nado). Es inevitable o invencible el error de quien an habiendo actuado

con el mayor cuidado y diligencia, no habra podido evitar caer en el
error en que se encontraba.
El error invencible elimina la tipicidad dolosa como, tambin, en su caso,
la culposa; es decir, es una causa de atipicidad plena. El error vencible, en
cambio, elimina la tipicidad dolosa; pero, en caso de que la ley prevenga
la figura del tipo culposo, entonces, si aparecen integrados sus elementos,
subsistir, generando una responsabilidad a ttulo de delito culposo. Es en
estos trminos que aparece la regulacin mexicana a que hemos hecho
referencia, atento a lo dispuesto en el artculo 15, fraccin IX, parte
segunda, en relacin con el artculo 66.
y. Error esencial y error accidental. Para que el error excluya el dolo es
necesario que sea un error esencial, es decir, que recaiga sobre un
elemento fndanle o colindante del injusto delictivo.
El elemento del dolo a que se refiere el error es, naturalmente, el
cognoscitivo.
El error que recae sobre un elemento no esencial es el error accidental
que deja subsistente el dolo y, por lo mismo, resulta ser irrelevante para
determinar la existencia del delito. En ciertos casos, sin embargo, cuando
recae sobre una circunstancia que es portadora de un cierto elemento
esencial, podr tener consecuencias en relacin con la determinacin de
la pena, como es el caso del error in persona, error en el objeto y la
aberratio ictus .
Nuestra opinin en torno al error: en nuestra opinin el error esencial
invencible destruye el dolo, al destruir su elemento cognoscitivo.
En relacin con el error de prohibicin y el error de tipo, el primero es el
que recae sobre el mbito de la prohibicin y, por lo mismo, nos parece
que se presente no solamente en el mbito de la antijuridicidad, sino que,
tambin, se plantea directamente en el mbito de la tipicidad, que' es en
donde da inicio la violacin a la prohibicin como contenido preceptivo
de la norma tpica.
Por esto, el desconocimiento de la ley o el error acerca de su conocimiento y alcance es, precisamente, el que da lugar al error de
prohibicin, no siendo necesario esperar a la valoracin de todo el orden
jurdico que implica la valoracin de antijuridicidad para determinarlo, a
menos que se trate de un mbito especfico de la prohibicin que
corresponda ser determinado en la esfera de la antijuridicidad, es decir, el
error de permisin que recae sobre una legitimante.
En este sentido se plantea una relacin estrecha entre el error de tipo y el
de prohibicin, porque el primero es el que incide en cualquiera de los
elementos objetivos o normativos del tipo, salvo el del ele-
392
mento normativo nodal que involucra al error de prohibicin, en su ~

modalidad de la prohibicin tpica. Por otra parte, tambin el propio error
de prohibicin tiene una segunda forma de manifestacin, ahora en el
campo de la antijuridicidad, que se presenta cuando la persona
errneamente cree estar actuando en presencia de una regla permisiva, y
por lo mismo, creyendo que acta bajo tal equvoco realiza la conducta
que considera justificada, lo que implica, en sentido estricto, el error que
incide sobre el conocimiento de la antijuridicidad de su acto, en tanto que
el primero, con ms precisin para suponer un error que incide sobre el
conocimiento de la normatividad de la conducta, ambos modalidades del
error de prohibicin, uno que incide en la tipicidad y el otro en la
antijuridicidad; pero, ambos, valorados en la culpabilidad, como causas
que puede destruir el reproche.
Por otra parte, en el mbito de la antijuridicidad, si se observa con
cuidado, es posible distinguir tambin dos situaciones: una que deriva del
error de prohibicin en la antijuridicidad que recae sobre el falso
conocimiento acerca de la existencia de la licitud o justificante (Vgr.: la
persona que errneamente cree que su conducta est protegida por una
regla permisiva justificante); y otro, que deriva de la falsa creencia de que
se dan los elementos objetivos o normativos diversos de la errnea
creencia misma acerca de la existencia de la justificante, y que, en
cambio es error que incide en los elementos objetivos del tipo permisivo,
es decir, acta o reacciona en la falsa creencia de estar en el caso de una
justificante que efectivamente existe prevista en la ley, pero que no se da
en los extremos de su conducta tpica y antijurdica (Vgr.: la persona que
creyendo estar siendo seguida en la noche para causarle un dao, cuando
slo se trata de un transente que camina detrs, la agrede creyendo estar
actuando dentro de los extremos de legtima defensa).
Este caso parece acercarse a las caractersticas del error del tipo, que
naturalmente ser, ahora, un error de "tipo permisivo", revisable en el
mbito de la antijuridicidad y no en la tipicidad que, obviamente, slo
puede referirse al tipo normativo.
Atento a la observacin que se apunta, es cierto que la persona que acta
as est en la falsa creencia de actuar amparado por una legitimante que
nos lleva a reconocer que en el mbito de la antijuridicidad se dan,
tambin, los dos tipo de error: de prohibicin y error de "tipo permisivo",
de manera similar a como se dan en el mbito de la tipicidad. Lo anterior
significa que, en realidad, existen dos modalidades del error de
prohibicin y dos modalidades, tambin, del error de tipo que previene la
ley, las cuales, sistemticamente, se ubican, respectivamente, dos en la
tipicidad y dos en la antijuridicidad.
En sntesis, existe una primera forma de error de tipo que aparece
planteado en el contenido del tipo mismo y, por tanto, sistemticamen-
393
te corresponde a la tipicidad. Una segunda forma de error de tipo, el f tiro

permisivo, que ya no se plantea en el campo de la tipicidad, sino en la
antijuridicidad. Asimismo, existen dos formas de error de prohibicin,
que tambin se presentan, respectivamente, una en la tipicidad y otra en
la antijuridicidad, en tanto a que se refieren a la prohibicin o la
permisin en s.
h) Observacin a la denominacin "circunstancias que excluyen el
delito". Respecto a esta denominacin vale sealar que el cdgo penal de
1871, en su Captulo Segundo, del Ttulo Segundo, se refiri, en su
oportunidad, a las "circunstancias que excluyen la responsabilidad
criminal", denominacin que se mantuvo, en los trabajos de revisin al
cdigo sealado en 1912. El cdigo penal de 1929, a su vez, hizo
referencia a la misma denominacin intentando ser ms especfico, con lo
que cay en el defecto del casuismo, al expresar, "causas que excluyen la
responsabilidad penal, es decir, las de justificacin legal", a las que se
refiri en el artculo 45.
En su oportunidad el proyecto del cdigo penal de 1949, en el. Captulo
Cuarto, del Ttulo Primero, hizo referencia a las "causas que excluyen la
responsabilidad". El proyecto del cdigo penal de 1958, a su vez expres:
"no habr delito cuando obre...", segn sealaba el artculo 12, aclarando
en su Exposicin de Motivos, que se evit la denominacin utilizada
anteriormente por los cuestionamientos de que haba sido objeto al hacer
referencia a las causas que excluyen la responsabilidad.
Por su parte el cdigo penal vigente incorpor expresin "circunstancias
excluyentes de responsabilidad", elaborada por el cdigo penal de 1929,
si bien no fue feliz en el uso de la expresin "circunstancias" la cual
implica un accidente del tipo relativo al lugar, persona, etctera, en tanto
que las excluyentes aqu reguladas, no implican un mero accidente, sino
que suponen algo esencial, segn ha apuntado Celestino Porte Petit.
Agregando que tampoco es acertado el trmino "responsabilidad" y
observa tambin falta de orden en la sistematizacin que sigue el cdigo
penal en su artculo 15, ya que no adopta un orden lgico en el anlisis de
los aspectos negativos del delito, en sus diez fracciones. La misma
situacin aparece sealada por el proyecto de cdigo penal tipo para la
Repblica Mexicana de 1963, que procur tener en cuenta, en su artculo
23, una prelacin lgica de los elementos a que se hace referencia. As,
en la fraccin I se hace referencia al aspecto negativo de la conducta; en
la fraccin 11, a la tipicidad; en las fracciones III a VIII, a las causas de
justificacin; para dejar, en la fraccin IX, las referencias ala
inculpabilidad. En su oportunidad, Carranc y
Trujillo se manifest favorable ala expresin "causas que excluyen la
394
incriminacin" y contrario a la denominacin de "circunstancias

excluyentes de responsabilidad". En el Proyecto del cdigo penal para el
Estado de Veracruz de 1979, en la exposicin de motivos, al hacer
referencia al tema, se expresa que se adopt la denominacin existencia
del delito", preferible a la de "causas que excluyen la, por considerarla
ms adecuada.
El panorama legislativo penal del pas, respecto de la forma en que cada
uno de los Estados regulan el tema en cuestin, permite observar que, en
general, siguen la denominacin circunstancias excluyentes de
responsabilidad" once Estados de la Republica, el Distrito Federal, hasta
la reforma penal de 1994 en que tal denominacin viene a ser modificada
por la expresin "No existe delito" (Tales Estados son: Federacin y
Distrito Federal, Aguascalientes, Chiapas, Colima, Morelos, Nayarit, San
Lus Potos, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Zacatecas); Siguen la
denominacin "causas excluyentes de responsabilidad" seis Esta- dos
(Campeche, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Sonora, Sinaloa). La expresin
"causas excluyentes del delito" es seguida por el Estado de Baja
California Norte; la denominacin "causas excluyentes de
Incriminacin": cuatro Estados (Guerrero, Michoacn, Quintana Roo,
Vera- cruz); con la denominacin "excluyentes de incriminacin y de la
inimputabilidad" aparece el Estado de Yucatn; con la denominacin
"circunstancias excluyentes de responsabilidad social", el Estado de Chihuahua; con la denominacin "causas excluyentes de incriminacin y
causas de inimputabilidad", Durango e Hidalgo; y con la denominacin
"causas excluyentes de responsabilidad e inimputabilidad", el Estado de
Mxico; con la denominacin "circunstancias de inimputabilidad y
excluyentes de responsabilidad", el Estado de Baja California Sur, con la
denominacin "causas excluyentes de responsabilidad; causas de
inimputabilidad, causas de inculpabilidad y causas de justificacin", el
Estado de Jalisco; con la denominacin "causas de justificacin,
inimputabilidad, culpabilidad e inculpabilidad", el Estado de Guanajuato;
con la denominacin "causas de justificacin, inimputabilidad y causas de
inculpabilidad" el Estado de Nuevo Len; con la denominacin "causas
excluyentes de responsabilidad por impedir el nacimiento de la
antijuridicidad, excluyentes por inimputabilidad y causas excluyentes por
conducta inculpable", el Estado de Coahuila, y el proyecto de cdigo
penal para el Distrito Federal de 1983, la denominacin "se excluye de
incriminacin ". El cdigo vigente del Distrito Federal, segn la reforma
del lO de enero de 1994, observa la regulacin general de las excluyentes
bajo la denominacin "causas de exclusin del delito". Si bien la anterior
denominacin fue causa de cuestionamientos y crticas que llevaron a su
modificacin, es cierto que la nueva denorninacin no se salva de las
crticas.
395
En sentido dogmtico no es lo mismo exclusin de la responsabilidad

penal que exclusin del delito. La primera hace referencia a la posibilidad
de responsabilizar penalmente al agente por la comisin del delito, lo que
naturalmente, es independiente de la existencia misma del delito. Una
cosa es que no exista el delito y otra cosa es que no pueda ser penalmente
responsabilizado al agente. El texto anterior cay en el error de referirse
exclusivamente a la responsabilidad, de tal manera, que las diferentes
situaciones previstas en el artculo 15 parecan ser causas que excluan
slo la responsabilidad de la persona en la comisin de un delito, lo que
no es lo mismo, a que no exista delito.
La nueva denominacin, en cambio, hace referencia a la situacin
contraria; ahora, se previene que se excluye el delito para todas las
situaciones previstas en el artculo 15 sealado, lo que tcnicamente, no
es exacto, ya que aunque algunas fracciones regulan situaciones que, en
sentido estricto, suponen la no existencia del delito, otras, en cambio, slo
suponen imposibilidad de responsabilizar al agente.
Naturalmente, existen consecuencias jurdicas diferentes entre una y otras
situaciones; entre otros aspectos, en relacin con la participacin, la
tentativa del delito y, asimismo, en relacin con la reparacin del dao,
adems de la posibilidad de imposicin de la pena misma o de la:
aplicacin de una medida de seguridad.
Por esta razn, an cuando la denominacin del captulo, como exclusin
de la responsabilidad, hasta antes de la reforma de enero de 1994,
tcnicamente apuntaba un problema directamente vinculado slo con la
responsabilidad y no con la existencia del delito, ello no fue obstculo
para que la jurisprudencia y la doctrina interpretaran el contenido de tal
expresin, recurriendo a la teora del delito. As, para la t doctrina no fue
obstculo afirmar la inexistencia del delito, como tampoco, en su caso, su
existencia y slo la falta de responsabilidad del autor,
independientemente de que el ttulo expresamente se refiriera
exclusivamente alas excluyentes de responsabilidad. 1 a. Legislacin
mexicana en relacin con las atipicidades. una situacin
I. similar acontece ahora, si bien en sentido contrario, en los trminos de
la nueva denominacin del cdigo penal, en el captulo y ttulo sealados! Sobre la base de lo anterior, las causas de atipicidad que han sido f
objeto de examen en el presente captulo, aparecen reguladas por el
artculo 15, de la manera siguiente:
Fraccin I. "El hecho se realice sin intervencin de la voluntad del
agente".
En esta fraccin se regulan los casos de la falta de voluntad, como
elemento psicolgico, subjetivo o interno de la conducta, razn por
396
cual, ante la ausencia de la voluntad, no es posible que un cierto acto, an

siendo humano, pero no voluntario, pueda ser considerado como delito.
As, las causas de atipicidad analizadas como ausencia de conducta, como
la vi5 absoluta y la vis maio, integradas en la fuerza fsica irresistible, los
actos reflejos, los actos automticos, y, en general el sueo,
sonambulismo, hipnotismo, y dems situaciones derivadas de
movimientos fsicos corporales de la persona (respiracin), o
consecuentes a estados patolgicos derivados de altas temperaturas,
etctera, siempre que
se caractericen por la ausencia de la voluntad.
Fraccin II: "Falte alguno de los elementos del tipo penal del delito de
que se trate".
Es una nuestra regla del artculo 15, anteriormente inexistente,
incorporado por reforma de enero de 1994 y que expresamente hace
referencia, como causa de atipicidad, precisamente, a la exigencia de
todos y cada uno de los elementos del tipo penal de que se trate, los
cuales, segn hemos visto, aparecen conformados por los llamados
elementos objetivos, normativos y subjetivos. La falta de stos, en
consecuencia, origina una causa de atipicidad.
Fraccin III: "Se acte con el consentimiento del titular del bien jurdico
afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a} Que el bien
jurdico sea disponible:
b} Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del mismo; y
c} Que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn
vicio: o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan
fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, este hubiese
otorgado el mismo".
En trminos de lo anteriormente expuesto, el consentimiento, genera
tambin una causa de atipicidad siempre que el bien jurdico penalmente
protegido sea disponible, y que se tenga la capacidad jurdica para
disponer de ella, y que dicho consentimiento sea expreso o tcito.
Fraccin VI: "La accin o la omisin se realicen en, cumplimiento de un
deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad
racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y
que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro".
Como en su oportunidad se mencion, el cumplimiento de un deber es la
caracterstica genrica que se plantea como comn denominador de todo
el mbito de la tipicidad, mientras que el contenido del
397
ejercicio de un derecho, el contenido que se plantea como comn

denominador del campo de la antijuridicidad.
En este orden de ideas, todo 1.0 vinculado con el cumplimiento de un
deber jurdico, o bien, en donde se presentan deberes aparentemente
contradictorios, es tema que corresponde estudiar en la tipicidad. As, el
cumplimiento de un deber es en realidad la base de la tipicidad misma, es
decir, quien cumple con un deber jurdico, lo que hace es actuar dentro
del mbito legalmente previsto en las normas del orden jurdico existente,
en tanto que quien viola un deber penal es el que realiza una conducta
tpica que hace nacer su anlisis estratificado para determinar si es o no
delito y, en su caso, la responsabilidad penal del agente. Por esto, frente a
los deberes jurdicos penales contrapuestos, obviamente el deber jurdico
penal superado, queda eliminado por atpico, respecto del especfico
deber jurdico subsistente.
Fraccin x: EI resultado tpico se produce por caso fortuito" I Si por caso
fortuito se entiende la realizacin de una conducta sin dolo ni culpa, que
constituye el mnimo de exigencia tico social de la ley penal, sin alguno
de los cuales, por tanto, no puede haber delito; toda vez que los mismos
conforman el elemento subjetivo del tipo, ante su ausencia, estaremos
frente a una causa de atipicidad. En cambio, dentro del modelo causalista
del delito, el caso fortuito aparece examinado en el mbito de la
culpabilidad.
3. L4 responsabilidad objetiva en derecho penal
El problema general. Uno de los principios generales del derecho penal
es el de la estricta responsabilidad personal del autor, lo que significa
negar la responsabilidad objetiva, es decir, que no es posible castigar a
persona alguna a menos que exista una conducta que pueda ser
responsabilizada cuando menos en forma de delito culposo, que es el
mnimo de la ilicitud penal.
A la base de este principio fundamental del derecho penal, se encuentran
los principios de tipicidad y de culpabilidad. El principio de tipicidad que,
en general, se define a partir del nullum crimen sine lege; y el principio
de culpabilidad, exige que el injusto penal (conducta tpica y antijurdica)
o delito en sentido estricto, sea susceptible de ser reprochado al autor.
En sntesis, lo fundamental es afirmar la prohibicin absoluta al principio
de la responsabilidad objetiva en la ley penal, en la inteligencia de que el
derecho penal primitivo estuvo caracterizado por este tipo de
responsabilidad, en el sentido de que era la causacin del dao causado lo
que motivaba la imposicin de la pena y el aspecto subjetivo de
398
la conducta slo hasta pocas muy posteriores, principalmente al

transcurso de la Edad Media, a la sombra del derecho cannico alcanz
relevante desarrollo, como consecuencia del sentido fuertemente
expiacionista y religioso del derecho.
En relacin con la responsabilidad objetiva, merece examen el anlisis de
tres instituciones jurdicas penales:
Versari in reilicita; actio libera in causa; y Preterintencin.
2. El versari in re ilicita. El principio versari in re ilicita supone la
aceptacin misma de la responsabilidad objetiva penal y la negacin al
principio de nullum crimen sine culpaSe presenta cuando se considera como autor de un delito a la persona que
haciendo algo no permitido, por un estricto accidente causal, resulta ser
causante de un resultado aparentemente tpico y antijurdico. (Vgr.:
responsabilizar de la muerte de la madre a la hija que habindose
resbalado y, habindose producido fractura de una pierna, al llegar esto al
conocimiento de la madre, le causa un infarto que produce su muerte;
sera responsable del robo sufrido por el taxista, el dueo del vehculo
que se lo arrend y el mecnico de la agencia en que se detuvo el taxista
para cambiar un neumtico, etctera. )
En nuestra opinin este principio est excluido de la legislacin penal
mexicana.
El caso ms frecuentemente planteado en relacin con la doctrina del
versari se vincula con los accidentes de trfico o delitos cometidos en
estado de embriaguez alcohlica o por el uso de drogas, en los cuales, se
pretende que quien produce un resultado tpico y antijurdico en tal
estado, implicando un estado de inimputabilidad, no obstante, debe
ser responsabilizado. En estos casos se pretende que la persona que en tal
estado de inimputabilidad cause el dao en propiedad ajena o bien lesione
o prive de la vida a otro sea castigado como autor del homicidio, lesiones
o dao en propiedad ajena dolosos, estimndose que no se debe computar
a su favor el estado de inimputabilidad, toda vez que l mismo quiso
colocarse en tal situacin y en trminos del principio del versari in re
ilcita, el que quiera la causa quiere el efecto; el que es causa de la causa
es causa de lo causado, razn por la cual, debe resultar responsabilizado
en la forma sealada.
Es evidente que estos casos implican una forma de responsabilidad
objetiva penal que aparece derivada exclusivamente del resultado
producido, sin tener en cuenta la subjetiyidad del agente, en la
inteligencia de que toda vez que, se trata de persona que se encuentra en
estado de
399
inimputabilidad, no podra ser valorada a su cargo, la realizacin de la

conducta dolosa o culposa. En tales casos, lo procedente en una
aplicacin ms estricta de la ley penal, sera la imposicin de una medida
de f seguridad, ms que se. una pena, en tanto que se trata de, un hecho
,realizado en estado de inimputabilidad, ya que el autor n? tiene
capacidad ~ para autodeterminarse y para conducirse conforme a dicha
autodeterminacin, por lo que no puede actuar conforme a sentido y
significacin, que es la base de la culpabilidad exigida, para la imposicin
penal.
Por esto, la posible aplicacin de penas a inimputables, rompe el esquema del derecho penal liberal, a no ser que se entienda que la
imposicin punitiva deriva de una responsabilidad social, en donde la
pena se traduce en una respuesta por la responsabilidad social derivada de
su hecho y no en funcin de la responsabilidad personal y jurdica,
derivada del reproche de culpabilidad a la persona.
i) El principio: actio libera in causa. Se ha dicho que la actio libera in
causa se presenta cuando la conducta a partir de la cual se pretende
considerar constituido el delito, no es libre "en el acto", pero s es libre
"en su causa", por lo cual debe trasladarse el dolo o la culpa tpicos a la
voluntad del sujeto en el momento de colocarse, preordenadamente, en el
estado de inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad, en la
inteligencia de que es el propio sujeto quien de manera dolosa o culposa
se coloca en tal estado de una manera preordenada, sabiendo que solo as
es capaz de cometer comportamientos que en otra circunstancia no
realizara y, por tanto que, precisamente, se coloca en tal estado para
cometer el delito de que se trata. En sntesis, los casos de las acciones
libres en su causa se dan, cuando se comete una conducta tpica en estado
de incapacidad psquica provocada.
El problema derivado de las acciones libres en su causa o actio libera in
causa es otro de los temas que originalmente fueron objeto de estudio en
la culpabilidad y que, a partir de los modelos sistemticos que ubican el
elemento subjetivo del dolo en el tipo, debe encontrar solucin como
problema especfico de la tipicidad.
En trminos generales, el tema en cuestin plantea tres situaciones
diferentes: los casos del delito doloso, los del culposo y aquellos otros en
que falta el dolo y la culpa, en los trminos siguientes:
Si una persona bebe hasta embriagarse, sabiendo que en tal estado se
vuelve agresivo y lo hace con el fin de darse nimos para vengarse de su
enemigo a quien quiere matar y, en tal estado se da nimo y
efectivamente lo priva de la vida, afirma el principio de la accin libre en
su causa, y se est frente a un caso de verdadero homicidio doloso,
porque el individuo solamente se coloc en el estado de embriaguez de
400
manera preordinada para cometer su conducta ilcita, es decir, que hubo

dolo, con sus elementos de representacin y voluntad respecto del
resultado tpico penal que fue la razn de que la persona se colocara en
estado de embriaguez, en manera tal, que prcticamente utiliza su propio
cuerpo y caractersticas metablicas como instrumento de s mismo en la
comisin de su ilcito.
Si una persona sabe que cuando bebe se pone en estado agresivo y no
obstante ello bebe y se embriaga y ya en dicho estado llega a cometer un
homicidio que en ningn momento haba deseado o pensado en cometer,
consciente, sin embargo, de que en sus cuadros de embriaguez manifiesta
estados de pronunciada agresin que afloran en su euforia alcohlica,
podr ser responsabilizado a ttulo de homicidio culposo por lo mismo,
toda vez que este ltimo, supone un resultado que era previsible y
prevenible, aun cuando no haya sido querido en sentido estricto, en tanto
que lo nico querido fue la conducta de embriagarse.
Si una persona sabe que tomar bebidas alcohlicas o drogas le provocan
estados de embriaguez o de intoxicacin, en los que tambin sabe que
manifiesta una conducta agresiva y por ello procura evitar embriagarse y
utilizar todo tipo de drogas, pero en un cierto momento, sea por razn de
las caractersticas de la medicina que le ha sido prescrita y que
necesariamente tiene que tomar y pese a todas las precauciones se
intoxica, y en tales condiciones llega a cometer el hecho tpico, debe
entenderse que en tal caso, no opera el principio de la accin libre en su
causa y que tal situacin, se asimila al caso fortuito, pudiendo afirmarse
que no existe conducta delictiva por atipicidad.
Esta figura ha encontrado acogida en el cdigo penal mexicano en la
ltima parte del prrafo primero, de la Fraccin VII del artculo 15 del
cdigo penal, que la incorpora en los trminos siguientes:
El delito se excluye cuando. ..al momento de realizar el hecho tpico, el
agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o
de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer
trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente
hubiere provocado sus trastorno mental dolosa o culposamente, en Cuyo
caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto
0 le fuere previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior solo se encuentre
considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69
bis del Cdigo penal.
j) La preterintencin. El denominado delito preterintencional se refiere al
caso que, en cierta forma, implica la suma de un delito doloso con un
delito culposo, en el sentido de que supone dolo respecto del
401
resultado querido y culpa respecto del resultado producido; o lo que es ,o

mismo, donde el resultado producido, va ms all del resultado querido
(Vgr.: un sujeto "N' quiere causar la lesin del sujeto "B", con quien se ha
liado a golpes en una ria, sin embargo, como consecuencia de uno de los
golpes recibidos, el sujeto "B" se tropieza y cae, producindose lesiones
en la base del crneo que le ocasionan la muerte). Es evidente que el
sujeto " A" slo quera liarse a golpes con su contrincante y en todo caso
causar lesiones de diverso tipo, pero en ningn momento pretendi poner
en peligro la vida de aqul, ni menos privarlo de ella. Existe, pues, dolo
respecto del resultado querido (lesiones) y culpa respecto del resultado
producido (homicidio), el cual evidentemente en ningn momento fue
querido.
Como se observa, aqu se regula otra figura compleja de la ley penal, en
la medida en que supone un supuesto de tipicidad plural respecto de su
elemento subjetivo, ya que los tipos violados previenen uno una conducta
dolosa dirigida a un fin tpico, y otro, una conducta culposa que deriva de
la causacin del resultado no deseado. Algunos autores, intentan
distinguir entre la figura de la preterintencin y la figura del delito
agravado en el evento, en la medida de entender este ltimo, cuando
existe en el resultado culposo producido, un proceso causal del todo
independiente. En la legislacin penal mexicana el delito
preterintencional no fue previsto por el cdigo penal de 1931, sin
embargo, en la reforma de 1983, la misma figura fue incorporada como
una adicin al artculo 9, donde aparecen regulados los conceptos del
dolo y de la culpa, agregndose la preterintencin como una tercera
forma de la comisin del delito, precisamente la del delito
preterintencional y su punibilidad, fue prevista en el artculo 60 fraccin
VI. Sin embargo, por la reforma al cdigo penal de enero de 1994, dicha
figura fue eliminada de la ley penal, estimando que su regulacin lograba
ser satisfecha por va de la regulacin del delito culposo.
CAPTULO VIGSIMO QUINTO
LA ANTIJURIDICIDAD (EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO)

SUMARIO: I. Concepto. I. Orden normativo y antinormatividad penal. 2. El contenido de la
antijuridicidad. II. Evolucin histrica general de la antijuridicidad. III. La antijuridicidad en sentido
formal y material. IV. La antijuridicidad en sentido objetivo y subjetivo. V. El tipo permisivo. VI. Los
elementos del tipo permisivo.
I. CONCEPTO
I. Orden normativo y antinormatividad penal W Se ha venido haciendo

referencia a la tipicidad, como el primer momento objeto de estudio en el
anlisis estratificado del delito. Corresponde ahora ocuparnos de la
antijuridicidad.
A reserva de precisar su contenido, antijuridicidad es contradecir
(contrariar) el orden jurdico general. .
Al ocuparnos de la tipicidad observamos que era la sede de la
antinormatividad; el mbito del sealamiento de la prohibicin o de
mandato que implica el deber ser de la norma penal. Si hemos venido
entendiendo y reconociendo al orden jurdico como un orden de
regulacin de la conducta humana, que naturalmente no significa una
regulacin por la regulacin misma, sin objetivo ni fin, sino una
regulacin en funcin de la proteccin de los bienes de los miembros de
la comunidad social, a su vez, en relacin con el fin del derecho que es la
seguridad jurdica para la convivencia, es explicable que sea el mbito
especfico del tipo y, en la teora del delito, en la tipicidad en donde se
encuentra este objetivo primario del derecho cuando seala, en los tipos
legales correspondientes.
A travs de los tipos penales el Estado expresa qu conductas estn fuera
de la libertad de accin de los individuos miembros de la comunidad, lo
que significa un mbito especfico del sentido poltico penal del orden
jurdico, que se reflejar en su contenido de prevencin general, en la
medida en que al delimitar el espacio social de accin y sealar
403
404
qu es lo que se estima contrario al inters social, a la vez seala un

contenido de prevencin general acerca de dichos lmites. Natural- mente,
este sentido de la prevencin general es diverso del que generalmente se
invoca en relacin con el fin de la pena y, tambin como el contenido de
prevencin general de la ley en el nivel legislativo, cuando al respecto se
refiere que con la elaboracin de la ley y con el fin de la imposicin, la
prevencin general se caracteriza por estar dirigida no al individuo
responsable mismo, sino a toda la comunidad respecto de la conciencia
de que pueden ser castigados si incurren en conductas delictivas
conminadas con penas (intimidacin) y, respecto de las penas impuestas,
que sern igualmente castigados en caso de actuar de similar manera,
contrario a lo que la ley ordena.
2. El contenido de la antijuridicidad La antijuridicidad, en cambio, a
diferencia de la tipicidad, tiene un mbito de valoraciones es diverso del
sentido de la valoracin inicial de la norma, que nace con esta y frente a
su violacin genera la antinormatividad propia de la tipicidad, cuando no
opera alguna causa de atipicidad.
En la antijuridicidad se observa que el propio orden jurdico se ve en la
necesidad de reconocer otros valores fundamentales para la convivencia,
como lo es el hecho de que la persona tiene derecho a su auto- defensa;
que nadie est obligado a lo imposible; que, dentro de ciertas
circunstancias, cuando al Estado, en su carcter de mandatario de la
sociedad para la salvaguarda de sus intereses, no le es posible atender esa
salvaguardia, se ve en la necesidad de reconocer que la persona, en
cuanto miembro de la comunidad social, tiene el derecho de defenderse y
de no permitir que sus bienes le sean afectados.
Esto lleva al entendimiento de que el orden jurdico no slo es un orden
normativo en sentido estricto, es decir, integrado exclusivamente por
normas, que imponen "deberes" sino que el derecho est conformado
tanto por tal tipo de "normas", como tambin por "reglas permisivas" que
implican el directo reconocimiento de "derechos". El orden jurdico
aparece conformado por "reglas integradoras" o Complementarias" de
.los tipos penales (preceptos) o de la punibilidad (sancin), vinculando,
as, las normas penales bsicas, con las calificantes o atenuantes y con las
diversas instituciones jurdicas que modifican y precisan el contenido de
esos tipos y penas bsicos en relacin con el mbito situacional en que
aparecen previstos en la ley y que, en el mbito de la teora del delito,
precisamente es el cometido que corresponde ala tipicidad, a partir del
anlisis de la conducta tpica. Tal es el caso de la tentativa, la autora y
participacin o el concurso de delitos, entre otros;
405
y asimismo, se contienen otras valoraciones especficas, como la que

implica el reconocimiento de bienes que al ser jurdicamente valorado
elevan a bienes jurdicos protegidos. A diferencia de la tipicidad, cuyo
campo es especficamente el de derecho penal y de aqu se explica su
sentido especfico de normacin de la conducta social deseada y,
tambin, el sentido de la antinormatividad penal, para la antijuridicidad,
por el contrario, su mbito est conformado por todo el basto enramado
del derecho, tanto el civil, pen2 laboral, administrativo, agrario,
constitucional, procesal o de cualquier otra rea que lo integre y que se
pone en juego como un todo nico, del orden jurdico que implica el
derecho, para reconocer, en todo conjunto, no slo los deberes y lmites
penales, sino los derechos q permiten a la persona responder a esa
multiforme y proteica realidad social, que permita la convivencia.
II. EVOLUCIN HISTRICA GENERAL DE lA ANTIJURIDICIDAD
~
La antijuridicidad aparece reconocida implcitamente desde los meros
autores que formaron la doctrina a partir de las nuevas legislaciones
penales en sentido moderno.
El concepto inicial de la antijuridicidad, dentro de un esquema
estratificado aparece con Lizt, a principios del siglo xx, quien con 12
influencia del positivismo se refiere a la conducta, la antijuridicidad
culpabilidad y la punibilidad, dando origen a la orientacin sistema que
despus habra de ser conocida como el causalismo naturalista. Poco
despus, un nuevo impulso provino de la teora del tipo sentada por
Beling, con lo que el nuevo modelo de anlisis, el esquema Lizt-Beling,
se conform con la conducta, la tipicidad, la antijurdica y la
culpabilidad.
Posteriormente, con un contenido diferente en cada uno de momentos de
anlisis, se desarrollaron las posiciones sistemticas, general, recogidas
en el causalismo valorativo, para desembocar en e naturalismo, en la
orientacin de la accin social y en el funcin poltico penal, para slo
sealar los grandes rubros, en la inteligencia de que dentro de cada una de
dichas orientaciones existen diversiciones con mayores o menores
diferencias. En todas, se presencia de la antijuridicidad y se la analiza, si
bien con un COI diferente que responde a las caractersticas sistemticas
de cada u
Concluido el examen de la tipicidad que, naturalmente, implica examen
de las atipicidades, es dable proceder al anlisis de la tipicidad y slo una
vez concluido ste, que a su vez implica el de las causas de justificacin
para poder ser afirmado, se est
406
lidad de afirmar, en definitiva, si se dio o no una verdadera lesin a un

bien jurdico protegido por el derecho penal, o bien, si la inicial tutela
derivada de la presencia de la antinormatividad de la conducta tpica, se
mantiene a la luz de las valoraciones que implican el contenido de la
antijuridicidad y, por tanto, si resulta mantenida o retirada dicha tutela
jurdica a ese bien jurdico ya reconocido como tpico, de existir una
causa de justificacin (Vgr.: la legtima defensa o el estado de necesidad,
neutralizan la inicial tutela jurdica penal de la tipicidad, originando que
quede retirada a ese hecho y, en consecuencia, estaremos ante la lesin a
un bien, pero no ante la lesin de un bien protegido y tutelado por el
derecho penal, por lo que ya no podr ser considerado como delito).
La muerte de un hombre causado por legtima defensa del autor, ser
evidentemente la muerte de una persona fsica causada por otra persona,
lo que permite afirmar que supuso una conducta tpica que, en efecto,
caus la privacin de la vida de un hombre y que viol la prohibicin del
"no matar" contenido en el deber ser de la norma, recogida en el tipo
penal de homicidio, pero la misma, no ser lesiva del derecho penal
porque no es antijurdica, ya que la valoracin del derecho en general, en
este caso recogida en una disposicin expresa de la propia ley penal que
valora el derecho a la auto conservacin, pero podra ! derivar de
cualquier mbito del derecho, esta permitiendo tal conducta" del activo y,
al hacerlo, esta retirando la tutela penal originalmente planteada como un
objetivo general de la regulacin de la conducta social deseada que
naturalmente, en cuanto tal, permanece siempre vlido. En el campo de la
antijuridicidad, en cambio, la permisin, autorizacin o permiso para
actuar de esa manera, slo en esas circunstancias, aparece no como una
recomendacin social acerca del actuar social, sino slo como el
reconocimiento de un derecho que la persona tiene para actuar de esa
manera, que es lo que origina el permiso que reconoce la ley.
El orden de ideas que se expone revela tambin nuestra posicin acerca
de la teora de los elementos negativos del tipo, sostenida por una
posicin doctrinal afirmada entre otros por Roxin, para la cual la
antijuridicidad se subsume dentro del juicio general de la tipicidad, es
decir, si la conducta se afirma como tpica y antinormativa es porque es la
contraria al derecho y por tanto esta considerando ya ala antijuridicidad, a
la que subsume concibiendo a las causas de justificacin como
verdaderas causas de atipicidad.
N o somos partidarios de tal posicin, porque lleva a la conclusin de que
frente al derecho no existen mas que dos situaciones jurdicas
fundamentales que implican la valoracin de lo prohibido, y frente a
407
ella, lo no prohibido; es decir, lo prohibido u ordenado por la ley, segn

el contenido del deber ser de la norma, y lo irrelevante para el derecho,
afirmando, al respecto, que no tiene sentido hacer mayor anlisis sobre el
particular, porque, en ltima instancia, lo nico cierto es que frente a la
realidad social, sea por razn de la atipicidad o por la antijuridicidad, la
persona resulta ser intocada por el derecho.
Frente a tal orden de ideas, entendemos que tal posicin es cuestionable,
porque cada mbito especfico de las valoraciones del derecho, tienen su
propio significado especfico y no es la misma la valoracin que origina
la creacin de los tipos penales, con el especfico objetivo de sealar cual
es la conducta social deseada, para la convivencia como objetivo del
derecho, que indudablemente tiene su propio sentido y validez especfica
de funcin social; y, por otra parte, en una valoracin que es bien distinta,
pero que tambin es propia del derecho, y que es la que recoge la
antijuridicidad, se da el reconocimiento de otro tipo de t' situaciones, que
a su vez, son valoradas y por lo mismo recogidas y re- c conocidas por el
propio derecho, que responden tambin a su propia y , especificacin
.social y. es tambin otro mbito fundamental de. la , misma funcin
social que llene el derecho en cuanto orden de relacin social.
III. LA ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL
Al hacer referencia ala antijuridicidad es frecuente que se haga referencia

a su contenido como un concepto en sentido formal y, tambin, que se la
refiera con un sentido material.
l Tradicionalmente se entendi el contenido de la antijuridicidad como el
juicio de valor relativo a la contradiccin con el derecho, de la conducta
tpica que a la vez observaba la ausencia de causas de justificacin o
legitimacin. As, su concepcin se entendi y defoli en un estricto
sentido formal del derecho, independientemente de reconocer despus un
contenido material, en funcin del dao causado por la lesin al bien
jurdico.
En relacin al concepto de la antijuridicidad en sentido material, vale
recordar, que al hacer mencin de la evolucin histrica del derecho,
durante la segunda mitad del siglo pasado y como consecuencia de la
filosofa del positivismo, se manifest el inters por las ciencias
naturalsticas, que tambin llev al derecho a estudiar al delito desde tal
perspectiva, generando a la vez el inters por el estudio del delincuente
desde las perspectivas antropolgica, sociolgica, y criminolgica; es
decir, que el inters se orient ms que por el estudio de la ley, por el del
delincuente y despus por el del hombre que ste representa. En
408
esta lnea de pensamiento, sobre todo, con Lizt, se habl de una

antijuridicidad material, queriendo significar con ello el dao social
causado con la comisin del delito.
As, el contenido formal de la antijuridicidad se reafirm precisamente
en los lmites formales de la contradiccin de la conducta tpica con el
orden jurdico, en cuanto violacin de la ley y, por otra parte, se
reconoci que esa conducta violatoria de la ley, a la vez, al lesionar el
bien jurdico, causaba un dao material, fsicamente perceptible, al menos en los delitos de resultado material.
Si el alcance de la posicin doctrinal de la antijuridicidad material se
hubiera quedado en tales afirmaciones no habran tenido mayor consecuencia. Sin embargo, no fue as, y dado que sus afirmaciones llevaban
al inters de delimitar el alcance aparentemente amplio del sentido formal
de la antijuridicidad, se afirm as, que era necesario que se produjera un
dao social para que se diera el delito y, de no ser as, no debera
considerarse que ste exista. Esto llev, entre otras consecuencias, al
surgimiento de la teora sobre las causas Suprarrenales de justificacin,
que precisamente apuntaban la posibilidad de que no existiera delito si tal
dao social no se produca, sin que por otra parte, fuera necesario precisar
la fuente legitimadora y por lo mismo eliminadora del delito.
Aun cuando esto abra la puerta a la posibilidad de interpretacin ,
excesiva, que podra favorecer la impunicin, no plante, sin embargo,
problemas muy alejados de los que hoy por hoy en cierta, forma
permanecen en el plano de las valoraciones que implica la antijuridicidad,
y que suponen el reconocimiento de derechos, las cuales tienen que
encontrar su apoyo, sea en la ley penal, en alguna otra ley del orden
jurdico general, o incluso, se habla tambin, de las pautas sociales como
generadoras de tales justificantes.
S, en cambio, implic un mayor cuestionamiento, con mayor
significacin y trascendencia social la teora del injusto supralegal, por
va de la cual se intent, crear delitos no claramente tipificados,
bsicamente a partir del concepto del dao material y social producido, lo
que obviamente, implic grave riesgo para el estado de derecho y
concretamente para el principio de legalidad. Quienes, en su momento,
aprovecharon las posibilidades que estas aperturas jurdicas significaron,
fueron los gobiernos totalitarios y que lo mismo apoyaron la existencia
del delito a partir del dao social causado, o del peligro social en su
propio contexto jurdico poltico, como tambin fue utilizado, el
concepto, en ciertos momentos histricos que fueron de particular
afectacin social en el mundo (periodo de la post-guerra 2a. mundial),
para apoyar la incrimi-
409
nacin con soluciones que han sido cuestionadas como presencia de leyes
y tribunales ex post jacto.
En sntesis, frente a los riesgos a que llev la admisin del concepto de la
antijuridicidad material, como mbito independiente de la antijuridicidad
formal, ante la interpretacin de que ya ha dado cuenta la historia,
consideramos que el concepto de la antijuridicidad, no es de importancia
esencial, que aporte un bagaje de trascendente utilidad para la sistemtica
penal o para la interpretacin de la ley penal, no es pues, un concepto que
exija o merezca su especial defensa. As, nos parece mejor entender que
la antijuridicidad es una sola, un nico juicio valorativo acerca de la
conducta tpica que se estima antijurdica o no, a la luz de sus propias
valoraciones que reconocen derechos, que se recogen en los permisos,
que a su vez dan origen alas legitimantes y, tal juicio, que implica el
reconocimiento de que existe o no contradiccin con el orden jurdico en
general, y que naturalmente, supone un juicio formal, al mismo tiempo,
implica tambin, el reconocimiento de la lesin aun bien jurdico
protegido por la ley penal, y supone un dao material, que en todo caso,
conforma el contenido especfico de lo que se ha querido entender como
antijuridicidad material, pero cuidando de no permitir que tal nocin lleve
a los extremos de ilegalidad que ya la ~~; historia ha registrado.
IV. LA ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO OBJETIVO Y SUBJETIVO
Frecuentemente se afirma que la antijuridicidad implica un juicio de
carcter objetivo y tambin se hace referencia a la misma sealando que
no es slo objetivo sino tambin subjetivo. Es pues conveniente procurar
la clarificacin de tales afirmaciones.
Por antijuridicidad en sentido objetivo debe entenderse el juicio
estrictamente objetivo, es decir apegado a las constancias procesales que
permitan afirmar, fuera de toda duda, la validez de las consideraciones,
de fundamentacin y motivacin, acerca de la tipicidad y de la
antijuridicidad misma. Significa, entonces, que en tal juicio no debe haber
subjetivismos por parte de quien atiende la valoracin, es decir,
definiciones que deriven de las apreciaciones subjetivas de quien realiza
el juicio.
En sentido diverso se afirma que la antijuridicidad es objetiva, para hacer
referencia a la sistemtica seguida por una cierta posicin doctrinal, en el
anlisis del delito. En este sentido desde el causalismo naturalista de Lizt,
se consider que la antijuridicidad implicaba un juicio de carcter
objetivo, en la medida en que supona un juicio de valor sobre el delito,
considerado en su objetividad, es decir, en lo relativo a todos
410
los aspectos objetivamente observables del mismo, a partir de la

estructura sistemtica entonces delineada y que aceptaba el estudio del
delito en dos momentos, el objetivo y el subjetivo, el primero como
apuntado, y el ltimo, referido a los aspectos que no eran fsicamente
observables, vinculados con la subjetividad de la persona, es decir con la
voluntad del agente.
En realidad la teora de la biparticin clsica del delito (elementos
objetivo y subjetivo) fue sostenida desde la poca de la llamada Escuela
Clsica, si bien, la estructura ms sistematizada fue la seguida por Lizt,
quien recoge la influencia de la escuela positiva italiana del derecho
penal, con el acervo de la propia formacin filosfica jurdica alemana,
elementos, ambos, con los cuales se desarroll la nueva escuela del
derecho penal.
En general, se consider ala antijuridicidad como objetiva, por implicar
un juicio sobre los aspectos objetivos, fsicamente perceptibles del hecho
delictuoso, es decir, sobre la conducta, resultado y nexo causal del hecho
y, que estos fueran tpicos, es decir previstos en la ley, sin que se diera
alguna justificante. En ese tiempo todo lo relativo a la subjetividad de la
persona, a su mbito psicolgico interno, apareca recogido y
corresponda al estudio de la culpabilidad, que era precisamente el
elemento subjetivo del delito. Por esto, para quienes siguen este or. den
de ideas se afirma que la antijuridicidad supone un juicio estrictamente
objetivo. Con posterioridad, al desarrollarse la corriente del causalismo
valorativo, que reconoce que el tipo penal incorpora elementos que no
son estrictamente objetivos, sino que contiene tambin elementos
normativos y subjetivos, naturalmente no se admite que la antijuridicidad
sea un juicio solo objetivo sino que tambin se refiere a elementos
subjetivos. En la etapa actual del derecho penal existe un general
consenso de que efectivamente existen elementos subjetivos tanto en el
tipo como en las justificantes de la antijuridicidad, y de que no es posible
determinar un juicio sobre la tipicidad, como tampoco sobre la
antijuridicidad si no se toma en cuenta adems de los elementos
objetivos, los subjetivos y tambin los normativos.
En sntesis, por cuanto se refiere a la afirmacin de ser la antijuridicidad
un juicio de carcter subjetivo, queda explicado en los trminos de lo
sealado en este mismo apartado, que la antijuridicidad implica un juicio
que por cuanto se refiere a las caractersticas de su valoracin, desde la
perspectiva de quien valora, supone un juicio que debe ser objetivo y no
subjetivo, es decir, debe tomar en cuenta solo las constancias probatorias
que lleven al juicio sealado y no que se gui por la subjetividad de quien
valora naturalmente una cierta subjetividad es propia de la libre
discrecionalidad del rgano de jurisdiccin, pero tal discre-
411
cionalidad, precisamente, debe estar apoyada en elementos ciertos que le

permitan un juicio objetivo y no subjetivo.
Por otra parte, el contenido mismo de la antijuridicidad implica una
valoracin que ya desde la tipicidad contiene ciertos aspectos de carcter
subjetivo, los denominados elementos subjetivos del tipo, (el querer . de
la conducta tpica), como tambin de carcter normativo (el concepto de
lo ajeno en el robo), y enseguida, en el campo mismo de la
antijuridicidad, el anlisis de las justificantes o causas de justificacin,
que naturalmente exigen tambin el estudio sobre los elementos
subjetivos de esas causas de justificacin. (Vgr.: en la legtima defensa es
evidente que la persona que reacciona frente a una agresin, en legtima
defensa, precisamente lo hace en respuesta a su subjetividad, es decir,
quiere reaccionar).
Vale agregar, por ltimo, que las reformas penales tanto a la Constitucin
de 1993, como las que en 1994 se operaron en la ley penal, sustantiva y
adjetiva, incorporan con claridad el criterio de ser la antijuridicidad un
juicio que supone la presencia de elementos subjetivos y normativos,
adems de los descriptivos objetivos. As los artculos 16 y 19
.de la Constitucin, expresamente se refieren a los elementos tpicos del
delito, el artculo 8 del cdigo penal y el artculo 122 del cdigo de
procedimientos penales, para el Distrito Federal an con mayor
especificidad expresamente se refieren a los elementos subjetivos del
tipo. A su vez, el artculo 15 del cdigo penal al hacer referencia a las
causas de justificacin, en su referencia a ellas, claramente hace alusin
en la descripcin de la conducta legitimante a elementos que son
subjetivos.
V. EL TIPO PERMISIVO
El tipo permisivo presupone la presencia del tipo normativo o tipo

prohibitivo, .cuyo anlisis corresponde ala tipicidad. Esto es
comprensible si se tiene presente que el derecho solo puede permitir lo
que previamente a prohibido y, obviamente, no puede permitir lo que
desde antes ya estaba permitido.
El derecho y, concretamente el derecho penal, para cumplir su objetivo de
regulacin de la conducta humana para la salvaguarda de los bienes
jurdicos que exige la coexistencia, crea los tipos delictivos, por va de los
cuales, seala, las conductas socialmente deseadas, delimitando el
espacio social de los miembros de la comunidad, lo que implica el
sealamiento de las conductas prohibidas, constitutivas de las normas
jurdico-penales. Naturalmente, al derecho le interesa que no se
produzcan lesiones a los bienes jurdicamente protegidos, lo que significa
que no se produzcan resultados penalmente lesivos, al lado de las
conductas prohibidas y consideradas lesivas en s mismas. Pero
asimismo, siendo
412
evidente que el derecho no puede vincular fenmenos de la realidad

fctica, no puede ordenar que llueva o que no llueva, como tampoco
puede ordenar que se produzcan o que no se produzcan resultados que
son solo consecuencia de procesos causales, si puede, en cambio, regular
la conducta humana y, por esta va, procurar que no se produzcan las
conductas estimadas lesivas en s mismas, como tambin que no se
ocasionen resultados socialmente indeseados, para lo cual, sobre la base
de la experiencia causal, es que se prohben las conductas que podran
hacer nacer los procesos causales que llevan a tales resultados. Este, en
resumen, es el cometido del contenido normativo del derecho penal. Al
lado del mismo es que se da la significacin especfica de las reglas de
permisin que son recogidas en la antijuridicidad.
Las reglas de permisin o de permiso son aquellas que surgen de las
valoraciones de la antijuridicidad y que derivan de todo el orden jurdico
en general y que implican el reconocimiento a los derechos que tiene el
individuo que vive y se desarrolla dentro de un complejo de relaciones
sociales, para defenderse y para no quedar obligado a lo imposible a
sufrir injustos sin la posibilidad de reaccionar frente ellos, cuando la
propia sociedad no tiene la posibilidad de evitar su acontecimiento. Desde
el punto de vista social, existe la necesidad de una valoracin, por parte
del Estado, acerca de la naturaleza y la jerarqua de los bienes jurdicos
que se protegen en funcin del fin de la convivencia; significa que frente
a la valoracin acerca de la conducta socialmente deseada de la norma,
incorporada en los tipos penales, se de la valoracin acerca de todas esa
situaciones susceptibles de presentarse en la miradica complejidad de la
relacin social y que pueden implicar situaciones de riesgo para los
bienes de una persona, sin que exista otra forma de evitarlos, ms que,
por va de la conducta misma de la persona; conducta, sta, que es
permitida por el derecho, que valora y reconoce tales situaciones y el
derecho que asiste a las personas para conducirse frente a ellas.
Por esto si el mbito de la normatividad, analizada en la tipicidad, es el de
la conducta social deseada, que implica la presencia de las normas que de
manera general se imponen obligatoriamente, con la amenaza y fuerza de
la coercibilidad penal, las permisiones, en cambio, no se imponen, sino
que solamente se reconocen y por tanto permiten y autorizan. El Estado
no ordena que se acte de talo cual manera, sino que se limita a permitir
que se acte en dicho sentido; no fomenta y no promueve la realizacin
de dichas conductas, pero si las reconoce, las valora y las recoge
jurdicamente a travs de los permisos que implican las causas de
justificacin.
413
Este orden de ideas es, asimismo, el que permite afirmar que si bien el
mbito inicial de conocimiento del bien jurdico se da en la tipicidad,
precisamente como su momento inicial, en la medida en que es a travs
de la inicial y aparente lesin a un bien jurdico penalmente protegido,
consecuente a la realizacin de la conducta entendidos en sentido
naturalstico, y que implica precisamente el contenido social del derecho.
A la vez, la lesin al bien jurdico, implica precisamente el punto de
relacin entre el acontecer de una situacin dada en la realidad socia
derivada de la realizacin de una conducta y la produccin de un
resultado que producen la afectacin o lesin aun bien, originando iPso
fac to e iPso iure en tanto que dicho bien aparece protegido por una
norma penal, que esa conducta y esa lesin se estimen como inicialmente
relevantes para el derecho penal, haciendo surgir el anlisis y el juicio d
la tipicidad.
Es, por esto, que es desde el bien jurdico, a partir de la conducl tpica,
que genera la lesin al bien jurdicamente tutelado, lo que hal nacer el
inters del derecho en ese hecho de la realidad social, y no partir de la
conducta sola, que como tal puede ser relevante para el derecho penal o
no (hay conductas delictivas, pero la gran mayora I conductas que
mueven la relacin social no tienen relevancia pena Esto, naturalmente
lleva a considerar que es este momento, con esta caracterstica, lo que
sistemticamente debe implicar el primer momento de anlisis en la
teora del delito, y no la conducta en s, porque, COI con razn se ha
sealado, conductas existen muchas, pero al derecho penal solo le
interesan las conductas que tienen relevancia penal, aqu que lo que
interesa no es la conducta en s, que es un concepto necesariamente
tpico, sino slo la conducta tpica que s es potencialmente lesiva de un
bien jurdico protegido y tutelado por el derecho penal.
Este orden de ideas explica nuestra opinin acerca de la ubicado
sistemtica del bien jurdico protegido y la metodologa de su este que
hemos adoptado en la obra, entendindolo .como un factor unin entre
dos mbitos conceptuales de lenguaje distintos, el de hechos y el
normativo.
Por razn de IQ expuesto, solo hasta despus de haber concluido
valoraciones propias de la antijuridicidad, observando si existen re
permisivas concretadas en las causas de justificacin, es posible, en la
punitiva, confirmar la tutela penal inicialmente reconocida en la norma
dad, o bien si se neutraliza frente a las causas de justificacin y
consecuencia, afirmar si a la luz del derecho, en todo su conjunto, te una
lesin al bien jurdico tutelado por el derecho o no. Estos
414
mos conceptos son los que permiten afirmar, tambin, que si el mbito de
la tipicidad es el de la antinormatividad, el mbito de la antijuridicidad es
el que da sentido al principio nullum crimen sine injuria (no hay delito
sin lesin a un bien jurdico protegido y tutelado por el derecho penal).
VI. LOS ELEMENTOS DE TIPO PERMISIVO
Al igual que en el caso de los tipos normativos tambin los tipos

permisivos aparecen integrados por elementos objetivos, normativos y
subjetivos, cuyo contenido, en tal sentido, es similar al de los tipos
normativos, razn por la cual, sobre el particular, nos remitimos a lo ya
sealado en la tipicidad en torno a los mismos. ,
CAPTULO VIGSIMO SEXTO
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

(EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO)
SUMARIO: I. Legtima defensa. 1. Concepto. 2. Fundamento de la legtima
defensa. 3. Elementos de la legtima defensa. a) Elementos de la agresin. .
Agresin real. . Agresin actual o inminente. . Agresin sin derecho. b)
Elementos de la reaccin. . Necesidad de la defensa. . Racionalidad de
la defensa. . Provocacin suficiente. 4. Bienes protegidos por la legtima
defensa. II. El estado de necesidad. 1. Concepto. 2. El peligro. 3. Robo necesario.
4. Aborto teraputico o necesario. III. El cumplimiento de un deber y el
ejercicio de un derecho. 1. El cumplimiento de un deber. 2. Ejercicio de un
derecho. IV. Impedimento legitimo
I. LA LEGTIMA DEFENSA
1. Concepto
La legtima defensa es la reaccin a una agresin injusta en los
trminos que previene el artculo 15 fraccin IV del Cdigo penal, que
expresa:
Se repela una agresin real, actual o inminente y sin derecho, en proteccin
de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la
defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin
dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien
se defiende.
Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho le
causaron dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al
lograr del agente y el de su familia, a sus dependencias, o a las de cualquier
persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren
bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o
bien, lo encuentren alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que
revelen la probabilidad una agresin;
2. Fundamento de la legtima defensa

El fundamento de la legtima defensa, adems de las consideraciones generales sealados, se funda en el principio de que nadie
415
416
puede ser obligado soportar un gusto. Supone situaciones en las que la

persona que acta en ella no tienen otra forma de salvaguardar sus bienes
o derechos.
Dos criterios se plantean principalmente en torno al fundamento. En
un primer sentido, desde la perspectiva individual, se afirma que el
fundamento se reconoce en la proteccin de los bienes jurdicos. En otro
sentido, que implica la perspectiva social, se afirma que el fundamento es
la validacin del orden jurdico mismo. En realidad una y otra situacin se
complementan y mutuamente se afirma, toda vez que a la base del
derecho est la seguridad jurdica, existe en funcin de la salvaguarda de
bienes jurdicos, por lo que, el reconocimiento de la legtima defensa
como derecho valorado por la ley, a su vez, supone la neutralizacin de la
tutela penal originalmente recogida en el tipo penal, es precisamente, la
confirmacin del derecho como orden social para la convivencia,
precisamente va el objetivo de la seguridad jurdica que fundamenta tanto
al tipo prohibitivo como el tipo permisivo.
3. Elementos de la legitima defensa
Esta justificante implica dos acciones, diferentes. Primero, una
agresin; segundo una reaccin a esa agresin. Una y otra exigen
determinados elementos: la agresin debe ser real, actual o inminente y
sin derecho. La reaccin debe ser necesaria y racional, siendo necesario
que no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata de parte del
agredido, es decir, de quien acta en legtima defensa, o bien de la
persona a quien se defiende.
Esto lleva al anlisis de cada uno de los elementos que seala:
a) Elementos de la agresin
. Agresin real. La ley exige que se trate de una agresin sea
autntica, cierta, no imaginaria; quien no se encuentre slo en la mente de
quien reacciona sino que exista realmente.
. Agresin actual o inminente. Por agresin actual se entiende que
la agresin sea presente, es decir, contempornea al acto de defensa, ni
anterior ni posterior, porque en el primer caso podra darse la
agresin pero ya no sera actual, ni podra explicar y justificar
la razn misma de la reaccin que implica repeler el ataque. As, lo ha
entendido la jurisprudencia cuando ha sealado que la
direccin es actual, cuando se producen el momento en que el agredido
la reprende. Agresin y repelimiento son coetneos. Asimismo,
la propia ley plantea la posibilidad de que la agresin pueda ser
no slo actuar sino inminente, lo que significa que la
misma nos hubiera iniciado, pero que las caractersticas de la
agresin sean ya evidentes, por lo que quien reacciona, no le queda
317
ms alternativa que actuar su reaccin para evitar esa agresin o su efecto.

No existe un tiempo determinado, pero lgicamente el entenderse que
debe ser inmediata anterior, toda vez que la sola amenaza de una agresin
futura no sera suficiente para integrar el tipo permisivo. (Vgr.: la persona
que arremete a otra amenazandola con un cuchillo sin entrega dinero que
llev consigo, evidentemente no es necesario que cause la lesin fsica
correspondiente para entender la agresin y bastan las circunstancias
inmediatas para permitir que, quien se defiende, acte en forma
legitimada y que esa agresin implique, no la actualidad pero si la
inminencia que supone el peligro real concreto inmediato de una lesin).
La actualidad de la agresin excluye dos momentos. El pasado y el
futuro, lo que significa que no puede darse la legitimacin ni contra una
agresin determinada que, obviamente, ya dej de serlo, y que por lo
mismo que hay en el terreno de la venganza y no de la reaccin en
defensa legtima o bien, una agresin que an no lo sea, que an no se ha
presentado, que implique slo una amenaza de agresin la cual no pueda
ser considerada an como agresin inminente.
. Agresin sin derecho. para que la defensa sea legtima, es
indispensable que la agresin sea ilegtima, y que no suponga una accin
apoyada y fundada jurdicamente. Significa, que es antijurdica, cuando
objetivamente aparece ser contraria a las normas jurdicas, lo que resulta
lgico, toda vez que si quien arremete, lo hace cumplir un deber a su
cargo, naturalmente no incurre en accin ilcita (Vgr.: el actuario que en
cumplimiento de su funcin acude a prcticar un secuestro, que el
afectado estima un acto de agresin).
b) Elementos de la reaccin
por su parte los elementos de la reaccin son que sta sea necesaria, y
que sea racional, as como que no medie provocacin dolosa suficiente e
inmediata de su parte de la persona a quien se defiende y que hubiera sido
la causa que origin la agresin que se repele.
. Necesidad de la defensa. este requisito deriva de la naturaleza
misma de la justificante y que sirven de lmite al alcance de la reaccin.
En efecto, la legtima defensa se explica como la necesidad de responder
a una agresin para salvaguardar bienes jurdicos; es necesario, en
consecuencia, es el de esta necesidad de la defensa empleada, es decir,
que quien acte no tenga ms alternativa que reaccionar como lo hace,
aprende salvaguardar sus derechos. Significa que si tena otras opciones,
como la posibilidad de retirarse en lugar de enfrentarse, nos estar
418
frente al caso de la legitimante, por falta del elemento de necesidad en la

reaccin.
. Racionalidad de la defensa. Es indispensable que exista una cierta
proporcionalidad entre la reaccin que implica la defensa, con las
caractersticas de la agresin sufrida. (Vgr.: no sera racional la reaccin
de un sujeto que saca un arma de fuego y dispara contra su agresor, en un
altercado con motivo del choque entre dos vehculos, donde uno de los
tripulantes reclama y agrede al otro por el dao producido, dando origen a
la reaccin del sujeto, quien sacando un anua de fuego dispara y lesiona o
priva de la vida. Es evidente que no es racional el medio empleado para la
defensa.
. Provocacin suficiente. Exige el tipo permisivo que no medie
provocacin suficiente por parte de quien se defiende. Es decir, es
necesario que quien acta legtimamente no haya provocado la agresin
contra la cual reacciona. Entendemos, con mas precisin, que cuando la
ley expresa provocacin suficiente, esta sealando que es necesario que
tal agresin no haya sido provocada dolosamente, es decir, con el
especfico fin de provocar que, en s, es concepto que conlleva una
carga subjetiva especfica, por lo que s es susceptible de presentarse la
justificante cuando quien se defiende Ira provocado la agresin culposamente, o bien como consecuencia de la personalidad particularmente
agresiva y sensible de quien agrede (Vgr.: personalidad paranoide)
naturalmente sin tener conciencia de las consecuencias que habra de
desencadenar con ello. La provocacin suficiente obviamente supone una
conducta anterior a la agresin, y tiene como consecuencia hacer cesar el
contenido que fundamenta la legitimidad de la defensa misma, toda vez
que si sta se funda en que nadie est obligado a soportar lo injusto, a la
vez, es necesario que la propia persona no haya sido la causa que provoc
tal injusto, porque frente a tal situacin est obligado a soportar las
consecuencias de su propia conducta inicial provocadora.
4. Bienes protegidos por la legtima defensa
La ley penal expresamente reconoce que los bienes protegidos en la
legtima defensa, son todos, sin establecer ms limitacin que la que se
trata de la racionalidad entre el bien jurdico defendido y los bienes
jurdicos que se ponen en peligro con la agresin. A la vez, los bienes
jurdicos pueden ser propios o ajenos, es decir, que la legtima defensa es
susceptible de darse no solo en defensa de los bienes propios, sino
tambin en la defensa de bienes ajenos que estn siendo objeto de
afectacin.
419
II. EL ESTADO DE NECESIDAD
1. Concepto
El artculo 15 del Cdigo penal civil fraccin V expresamente establece:
Se obra por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno de
un peligro real, actual o eminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de menor o igual valor salvaguardado, siempre que el
peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber
jurdico de afrontarlo.
En los trminos del texto transcrito, el estado de necesidad supone

otra de las formas que la ley penal expresamente previene como
legitimadoras y, por tanto, neutralizadoras de la antijuridicidad. A
diferencia de la legtima defensa, en donde la legtimante surge como
consecuencia del derecho que la persona tiene a defenderse y a no
permitir la presencia (le un injusto que afecte sus bienes jurdicos propios
o ajenos, derivados de una agresin no provocada, en el caso del estado
de necesidad, la legitimacin surge como consecuencia de ese
fundamento general que deriva, de que nadie est obligado a soportar lo
imposible.
En relacin con el alcance del estado de necesidad se conocen
principalmente dos teoras: La teora de la unificacin, que afirma la
posibilidad de que la justificante pueda operar respecto de todo tipo de
bienes, siempre que sean de igual o menor jerarqua; y la teora de la
diferenciacin, pie estima que debe ser objeto de un tratamiento
sistemtico diferente el estado de necesidad justificante, que afecta bienes
de menor jerarqua, el cual implica una causa de justificacin que elimina
la antijuridicidad, respecto del estado de necesidad o exculpante que
afecta bienes que son de igual o superior jerarqua y que, en su caso, debe
merecer anlisis corno causa de inculpabilidad dentro de las causas que
originan la no exigibilidad de otra conducta y no como justificante.
En nuestro concepto se debe reconocer la diferencia sistemtica que
existe entre la legitimante, que afecta bienes de menor jerarqua pura
salva guarda de bienes que son de mayor jerarqua, respecto de aquella
otra situacin que deriva de la afectacin de bienes que son de igual y
aun, discutiblemente, de superior jerarqua. No entenderlo as, implica no
reconocer las caractersticas del derecho mismo, como orden jurdico
orientado a la proteccin de bienes jurdicos, estimando que el derecho
sera indiferente frente a los propios bienes jurdicos que protege, lo que
naturalmente resultara en contradiccin con la teora del injusto. Por esta
razn, si bien es cierto que el derecho permite al individuo la defensa de
los bienes propios o ajenos, es decir que no puede impedir
que el individuo atienda su defensa frente al peligro que los mismos
420
afrontan, situacin sta que reconoce pero no alienta y menos ordena.

Como ocurre con los tipos que incorporan la conducta socialmente
deseada de la tipicidad normativa; s, en cambio, permite y autoriza, el
propio Estado, consciente de que no cuentan con otros medios para
salvaguardar la defensa de dichos bienes, razn por la cual permite que la
persona acte frente a tales circunstancias.
Frente a esta situacin que recoge el contenido de la justificante que
elimina la antijuridicidad de la conducta, se presenta aquella otra
situacin en donde el propio Estado, no permite ni autoriza que para
salvaguardar un bien jurdico de menor jerarqua, se afecte otro bien
jurdico de igual o superior jerarqua, a manera de ejemplo: el individuo
que para salvaguardar la vida propia, afecte la vida del prjimo, situacin
sta, sin embargo, frente a la cual el propio Estado se ve impedido a
exigirle que hubiera actuado de manera diferente de aqulla en que actu,
de aqu que frente a esta segunda situacin el Estado reconoce esa
conducta, y la recoge como una causa de inculpabilidad. Pero no como
causa de justificacin, en el entendimiento de que en el primer caso el
injusto tpico y antijurdico existe y solo se estima que no puede ser
reprochado el autor como culpable, en tanto que en el ltimo caso, ante la
legitimante no existe injusto tpico y antijurdico y. por tanto, no existe
delito porque queda neutralizada la antinormatividad de la conducta.
El Cdigo penal mexicano, segn liemos observado, en su fraccin V
incorpora en una sola disposicin el caso del estado de necesidad, cuando
se trate de bienes de menor jerarqua o de igual jerarqua, lo cual alguno
ha querido entender como base para aceptar que la ley mexicana sigue la
teora de uniformacin; estimamos que no es as, y la redaccin aislada de
una disposicin legal, no impide que la misma pueda ser objeto de
anlisis dogmtico, y sistemtico, mismo que da luz acerca del contenido
de una y otra figura.
2. El peligro
El peligro como elemento del estado de necesidad consiste en una
probabilidad de dao. El peligro a que hace referencia el estado de
necesidad, puede proceder de un tercero, de la Naturaleza o de los animales. La valoracin de la situacin del peligro, tiene que ser valorada a
travs de un juicio ex ante y no ex post facto.
Tal peligro, a su vez debe reunir un peligro real (que significa cierto y
ni imaginario), actual (que significa presente y no pasado ni futuro),
inmutable (que supone una opcin frente a la actualidad, pero que
implica presencia inmediata futura inevitable, finalmente tal peligro a
421
los bienes jurdicos no debe haber sido ocasionado dolosamente ni por

culpa).
La Suprema Corte de justicia de la nacin ha estimado que la
justificante por estado de necesidad, consiste en el sacrificio de un bien
menor para salvar otro de mayor vala, ambos jurdicamente tutelados por
el derecho, en presencia de la imposibilidad de que los dos subsistan
(Semanario judicial de la Federacin, volumen XXVII, pgina 49,
segunda parte, sexta poca). Refiere, asimismo la jurisprudencia:
El estado de necesidad es una causa de justificacin que por su
naturaleza choca con la legitima defensa, ya que en el estado de
necesidad no existe defensa de una agresin, sino agresin contra un bien
jurdico tutelado para salvar otro bien jurdico, igualmente protegido por
el derecho, de una situacin de peligro no provocada dolosa o
culposamente por el agente (Semanario Judicial de la Federacin, XLI,
pgina 31, Segunda Parte, Sexta Epoca)
Entre otras de las preguntas que suscita el estado de necesidad, vale
plantear las siguientes:
Procede el estado de necesidad a favor de tercero? Vale considerar
que si procede, atento a la referencia de la ley a la necesidad de
salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno.
Es posible que aproveche la justificante del estado de necesidad a
una persona, cuando sta caus el peligro de manera dolosa o
culposamente? Es de observarse, que si el peligro fue ocasionado
dolosamente no puede existir el estado de necesidad, por las razones
antes mencionadas. Toda vez que el tipo permisivo no hace referencia a
la causacin culposa, es de entenderse que si podra darse el estado de
necesidad, cuando dicho peligro hubiera sido causado culposamente.
Se ha planteado tambin; el caso del peligro causado dolosamente,
cuando el mismo no tiene una vinculacin directa con la generacin del
estado de necesidad que implica la justificante y, as, se observa que no
parece razonable eliminar la excluyente cuando el estado de necesidad se
debe a un acto doloso, si ese dolo no est directamente encaminado a la
creacin misma de la situacin de peligro como medio de preparar la
impunidad en el delito.
El estado de necesidad implica, por parle de quien acta en dichas
circunstancias, de un nimo de conservacin, que a fin de cuentas se
traduce en un animus defendendi, al igual que acontece, en el caso de la
legtima defensa, si bien, en esta ltima, dicho nimo de defensa se
plantea respecto de una agresin no provocada, respecto de la cual, la
legtima defensa es precisamente una reaccin, en tanto que en el caso de
estado de necesidad, esta defensa se vincula a la situacin de peligro a
que se somete el bien jurdico salvaguardado de mayor jerarqua.
422
El estado de necesidad, al igual que en las restantes causas de licitud

o causas de justificacin, en la medida en que las mismas, que implican la
inexisl4encia de un delito, como consecuencia, a la vez se da la
imposibilidad, de imponer la pena, que obviamente incluye a otro punto
de divergencia entre la legtima defensa y el estado de necesidad, lo que
permite observar, que mientras esta ltima justificante procede en contra
de lo que origine el peligro, se trate de tina persona fsica, de un animal o
de una cosa; en la legtima defensa, en cambio, nicamente procede sta,
en
contra
de
la
accin
de
otra
persona
humana.
Las causas de justificacin aparecen previstas en todo el orden jurdico y
dentro del cdigo penal, las mismas aparecen fundamentalmente
recogidos en el Libro Primero del Cdigo dentro del artculo 15, lugar
donde aparece ubicado el estado de necesidad en la fraccin V. Existen.
Sin embargo, algunos casos que aparecen tambin recogidas en el Libre
Segundo del cdigo penal, relativo a los delitos en panicular, como le son
el robo necesario o robo de famlico, y el aborto necesario o teraputico.
3. Robo necesario
El artculo 379 del cdigo penal, expresa: No se castigar al que. Sin
emplear engao ni medios violentos, se apodere una sola vez de los
objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades
personales o familiares del momento. Con sta expresin, recoge el
cdigo penal, de manera expresa, la figura del robo necesario, robo
famlico o robo de indigente. Esta figura no apareci recogida por el
cdigo penal de 1871 y su antecedente deriva de lo dispuesto por el
artculo 45 fraccin VII del cdigo de 1929,
En relacin con esta figura la doctrina penal mexicana es acorde en
considerar su innecesaria presencia como figura especfica de la parte
especial de la ley penal, en la medida en que su contenido general aparece
regulado plenamente por el alcance que deriva del estado de necesidad
previsto por el artculo 15. Lo cierto es que atento al texto del artculo
379, que se refiere al apoderamiento por una sola vez, dentro de las
caractersticas que suponen la presencia del estado de necesidad. la
regulacin de tal figura resulta ser restrictiva respecto del alcance general
del estado de necesidad, el cual, naturalmente, no limita la presencia de la
justificante a una sola o un nmero determinado de ocasiones, sino que
esta en funcin directa de la situacin de peligro que la origina y el
inters preponderante frente a una colisin de los bienes que
son de diversa jerarqua y en donde aparece justificada la
salvaguarda del bien de mayor valor respecto del bien que resulta
sacrificado, en cuanto se trata de un bien de menor valor. Por esta razn,
423
los proyectos de cdigos penales posteriores se han orientado hacia su

derogacin.
Sobre el particular, la Suprema Corte de justicia de la nacin,
estableci:
La excluyente consignada en el artculo 379 del Cdigo penal del Distrito
Federal, que establece que no se castigar al que sin emplear engaos, ni
medios violentos, se apodere, una sola vez, de los objetos estrictamente
indispensables para satisfacer necesidades o del momento, es inaplicable,
si el delincuente cometi diversos robos pues la ley limita la excluyente
del apoderamiento singular y no al plural, y por otra parte, el reo debe
probar plenamente el estado de necesidad que lo determin a cometer el
delito (Semanario Judicial de la Federacin, tomo LXXXI, pginas 35043505):
4. Aborto teraputico o necesario
Por cuanto se refiere a la regulacin especfica del estado de
necesidad recogido en relacin con el aborto teraputico o necesario,
previsto en el artculo 334, la ley seala:
No se aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer
embarazada o el producto corran peligro de muerte a juicio del mdico
que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto
fuere posible y no sea peligrosa la demora.
Este caso, frecuentemente enunciado con el aborto teraputico,
consiste en la muerte del producto de la concepcin para evitar la muerte
o la alteracin de la salud de la mujer embarazada En el caso, la
justificante especfica, supone asimismo una figura que en estricta tcnica
jurdica, tambin resulta innecesaria, en la medida en que. como en el
caso del robo de indigente, aparece protegida por el alcance del artculo
15 fraccin V del Cdigo penal, que previene el estado de necesidad en
general.
Al respecto, Jimnez de Asa, con razn, expresa, que el cdigo ha
querido, como si fuera un tratado, ejemplificar con algunos supuestos el
contenido vertido en la fraccin 1V del artculo 15. (Equivalente a la
fraccin V reformada del Cdigo penal).
III. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO DE UN DERECHO
La fraccin VI del artculo 15 del cdigo penal incorpora otras dos

figuras ms, a las que la doctrina mexicana frecuentemente refiere como
causas de justificacin. Estas figuras son el ejercicio de un derecho y el
cumplimiento de un deber. Expresa la fraccin VI del dispositivo
referido:
424
la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o

en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del
medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este
ltimo no se realice con el slo propsito de perjudicar a otro.
En nuestra opinin, ambas figuras son particularmente relevantes en el
derecho penal, y son fundantes de situaciones diferentes previstos por el
cdigo penal. El cumplimiento de un deber es el fundamento mismo de la
tipicidad; es el concepto que esta a la base de la existencia misma de los
tipos o preceptos de la norma y, supone el contenido mismo di mandato o
prohibicin que esta a la base de cada una de dichas normas jurdicopenales que, precisamente, consisten en un deber.
1. El cumplimiento de un deber
Al hacer referencia a la teora del tipo, se mencionaron las
caractersticas riel contenido normativo que estos suponen. Con la
prohibicin:
al deber jurdico expresado por va del mandato o la prohibicin cometida
en el mismo (Vgr.: no debes matar; no debes robar; no debes violar;
etctera) y del bien jurdico. Como los conceptos, a partir de les cuales se
explican y justifican aqullos. El cumplimiento de un deber, as, ms que
una causa de justificacin, debe ser entendido como la base misma de la
normatividad. Ah donde exista un deber jurdico. sea de obrar o de
abstenerse, debe entenderse que existe, en tanto que hay un tipo legal
penal que lo previene en razn de la incorporacin la
conducta socialmente deseada por la voluntad colectiva representada por
el legislador, que es precisamente el origen de la norma jurdica.
La antijuridicidad, en cambio. es el mbito en donde se recoge otro
tipo de valoraciones que, por va de las reglas permisivas que neutralizan
el contenido de la normatividad, reflejan el reconocimiento del derecho,
respecto de los derechos que asisten a la persona en la relacin social.
Atento a lo anterior, el cumplimiento de un deber, precisa ser
entendido, como el fundamento de la normatividad en la tipicidad y no
como una institucin jurdica regulada en la antijuridicidad, en la
inteligencia de que debe tenerse presente, que el orden jurdico es un
orden y no un desorden jurdico, de aqu. que cuando en la propia ley
aparezca la presencia de un deber jurdico en un cieno sentido y
simultneamente aparezca otro deber jurdico en sentido opuesto,
naturalmente solo uno puede subsistir, naturalmente con su caracterstica
de deber condenado por la ley (norma) y no como regla de permiso que
legitima a la conducta antinormativa (causa de justificacin) (Vgr.: el
articulo 302 del cdigo penal prohbe privar de la vida y, por otra parte el
cdigo militar, ordena defender la seguridad externa del pas frente a un
425
enemigo exterior, obligando, incluso, en su caso, a disparar y matar al

enemigo).
En este sentido, aparecen dos normas encontradas una ordenando
prohibiendo matar y la otra ordenando matar en tales caractersticas). El
orden jurdico, aqu, debe entenderse en el sentido de que slo uno de
estos deberes puede subsistir; as, en este orden de ideas el militar que
priva de la vida al enemigo, no comete una conducta tpica de homicidio
que enseguida la ley legitima, sino que simple y sencillamente deber
entenderse que su conducta en ningn momento ha sido antinormativa,
toda vez que ha actuado en el cumplimiento de un deber. Lo mismo
acontecer, en cualquiera otro caso en que un individuo acta
precisamente en el cumplimiento de un deber previsto en la ley; as, el
caso del actuario judicial, que dando cumplimiento a resolucin
correspondiente, procede al embargo de bienes, no debe considerarse su
conducta como la de un robo justificado, sino que, como mejor y ms
precisa respuesta, deber entenderse su conducta como el cumplimiento
del deber a su cargo, como consecuencia de la funcin que tiene.
Confirma la lnea de pensamiento que sealamos, si se tiene presente
que en estos casos la ley no autoriza a actuar como lo hacen los
actuarios, sino que les ordena en dicho sentido, so pena de un castigo para
el caso de incumplimiento, lo que naturalmente no ocurre en las
justificantes.
En relacin con el cumplimiento de un deber la Suprema Corte de
justicia ha sealado entre otras las siguientes tesis:
Dentro de la frmula de obrar en cumplimiento de un deber se comprende
los actos ejecutados en cumplimiento de deberes que son consecuencias
de funciones pblicas (deberes de servicio), y los ejecutados en cumplimiento
de deberes impuestos al particular. Para que opere el cumplimiento de un
deber como causa de justificacin de la conducta, se requiere que tal
deber se encuentre consignado en la ley, pues as expresamente lo exige la
fraccin V del artculo 15 del cdigo penal. Por otra parte, el deber
se encuentra debidamente determinado de relacin con la naturaleza de la
funcin que se ejerce y el fin que la propia ley seala. Es
generalmente admitido que sta causa de justificacin comprende la
realizacin de todos aquellos medios inclusive los violentos, que son
racionalmente necesarios para dar satisfaccin al fin expresado por la ley.
Por otra parte, slo en forma objetiva, mediante el examen de los hechos, es
posible al juzgador poder realizar el juicio de valoracin que habr de
recaer sobre la conducta o el hecho imputado; nicamente mediante tal proceso
puede llegar a conocer si el proceder es jurdico o antijurdico.
Si el cumplimiento estricto del deber impona al acusado la obligacin
a proceder an usando medios violentos pero radicalmente necesarios,
a la satisfaccin del fin expresado por la ley, objetivamente su conducta,
no puede ser antijurdica por ser lcita desde su inicio y no atender contra la
426
norma implcita en el precepto que sanciona el delito cometido. En otras

palabras, si el proceder del acusado constituy el medio racionalmente
necesario para cumplir con e! fin de la ley, que le impona un deber cuyo
cumplimiento le era imperativo, objetivamente, el resultado producido no
es constitutivo de delito. Y si en orden al principio de primaca y
prelacin lgica hemos concluido que el proceder es lcito por ser
jurdico. no cabe hacer examen del aspecto subjetivo del delito por no
haber lugar a juicio alguno de reproche en cuanto a la culpabilidad
(Semanario Judicial de la Federacin. Sexta poca. tomo XIII, pgina 54,
Segunda Parte).
2. Ejercicio de un derecho
El ejercicio de un derecho, una ms de las causas de justificacin
previstas en la ley penal es, en verdad, el fundamento general de todas las
legitimantes.
Significa, en resumen, el ejercicio de un derecho que se encuentra
fundado y recogido sea en la ley penal o en cualquiera otra ley
extrapenal, o incluso, en pautas culturales, apoyadas en la costumbre o en
expresiones y circunstancias que pueden originar en un cierto momento
tal fundamento. Naturalmente, tal ejercicio de un derecho, debe reunir
ciertas caractersticas para ser constitutivo de la justificante que destruya
la antijuridicidad.
Algunos autores impugnan la figura, sealando que en realidad no
debiera de aparecer incorporada como justificante, en la medida en que,
en principio, ejercen sus derechos todos aquellos quienes realizan
conductas que no aparecen prohibidas por la ley penal, lo que
evidentemente es cierto: en efecto, si la conducta no est prohibida,
naturalmente ello significa que los miembros de la comunidad tienen
derecho a realizarlas, y quienes actan conforme a ellas estn ejerciendo
el derecho que en tal sentido les asiste.
Este concepto del ejercicio de derechos, sin embargo, es distinto de
aquel que recoge la ley penal como legitimante de una conducta que es
tpica, y que, por tanto, tiene un sentido que es totalmente diferente. El
ejercicio de un derecho, como contenido de una regla permisiva, parte de la
preexistencia de una norma jurdica que prohbe u ordena una cierta
conducta, ya que slo frente a la normatividad, puede nacer y tiene sentido
la regla permisiva que, precisamente reconociendo la existencia del derecho
de la persona para actuar como lo hace, permite su ejercicio, que a su vez
neutraliza la antinormatividad de la conducta tpica.
En sntesis, en funcin del con tenido de las valoraciones que recoge
la antijuridicidad como contradiccin de la conducta tpica con todo el
orden jurdico, o bien de su no contradiccin con dicho orden jurdico
ante la presencia de una regla permisiva, que implica siempre el ejerc-
427
co de un derecho, en nuestro concepto, es este ltimo una disposicin

que recoge con mayor precisin el contenido genrico de todas las
justificantes que neutralizan la antijuridicidad y no solo una especie ms
de aqullas. Tal es el caso, entre otros, del mdico que acta en el
ejercicio de su funcin profesional amparada por un ttulo profesional
reconocido por la ley, o la funcin (le la enfermera, igualmente amparada
en trminos similares; o la conducta del padre en ejercicio del derecho de
Correccin sobre los hijos, lo cual, naturalmente, encuentra el lmite en la
caracterstica de la correccin, debindose recordar en ese sentido, la
reforma a la ley penal mexicana, de 1992, en donde situaciones alegadas
como correccin y que naturalmente no son tales, llegando a implicar
lesiones de grado diferente, reconocidas ahora con mayor precisin como
formas tpicas del maltratamiento a los hijos, ahora recogidas como
agravantes y formas calificadas del propio delito de lesiones, por el hecho
de ser cometidas por los ascendientes; la actuacin del particular a quien
la ley autoriza para detener a quien en flagrancia comete un delito; la
retencin del pago o del objeto enviado a compostura, por parte del
tenedor, cuando no es cubierto el pago de la reparacin correspondiente,
dentro de los lmites establecidos por la propia ley civil, etctera.
Sobre el particular la Suprema Corte ha sealado:
Tratndose de la excluyente de la responsabilidad consistente en actuar en
Cumplimiento de un deber o en Ejercicio de un derecho, vale sealar que no
es bastante para acreditar tal excluyente que el agresor este a cargo de un
puesto pblico, sea policial, en el ejercito o en cualquier corporacin, para
que este facultado para lesionar a un sujeto, adems del nombramiento,
debe existir la expresa orden para llevar a cabo una accin determinada o
bien, sorprender en fraganti a un delincuente en el momento del hecho
ilcito (Semanario Judicial de la Federacin, tomo LXVIII. pgina 19,
Segunda Parte, Sptima poca).
IV. IMPEDIMENTO LEGITIMO
Anteriormente, el artculo 15 del cdigo penal en su fraccin VIII,

consignaba, asimismo la que entonces denominaba corno impedimento
legtimo, dentro del ttulo que entomices se denominaba circunstancias
excluyentes de responsabilidad y que hoy reformado, se denomina
causas de exclusin del delito. As, expresaba que tal figura apareca
por el hecho de contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando hacer
lo que manda por un impedimento legtimo. De aqu deriv que se
presentara el impedimento legtimo, cuando no se podra cumplir con un
deber legal, por cumplir con otro deber de la misma naturaleza y
de mayor entidad. Por esta razn, regularmente se la reconoca como
428
derivada de la colisin de deberes y as lo entendi la Suprema Corte,

cuando expres que para que opere el impedimento legtimo era
necesario que aquel que no ejecutaba lo que la ley ordenaba, obedeciendo
a la presencia de otra disposicin superior, o ms apremiante de la misma
ley. Esta figura ha que dado derogada y eliminada del Cdigo penal,
atento a la reforma incorporada en el Diario Oficial de la Federacin del
10 de enero de 1994.
CAPTULO VIGSIMO SEPTIMO
EL DELITO DE ACCIN CULPOSO

SUMARIO: 1. Concepto y definicin. II. Legislacin penal mexicana. III. Evolucin
histrica del concepto del delito culposo. IV. Fundamento de la culpa. 1. Causalismo
naturalista.
2.
Causalismo
valorativo.
3.
Finalismo.
4. Funcionalismo poltico criminal. V. La funcin del fin de la conducta en el tipo
culposo y el deber de cuidado. VI. El tipo abierto como contenido del tipo culposo.
VII. El elemento objetivo descriptivo de la conducta tpica en el tipo culposo. VIII.
El fundamento del deber de cuidado. IX. El elemento subjetivo de la conducta tpica
en el tipo de accin culposo. X. La atipicidad en el delito culposo. Xl. La
antijuridicidad
en
el
deliro
culposo.
XII. Culpa consciente o con representacin y culpa inconsciente o sin
representacin. XIII. La preterintencin y el delito culposo.
1. CONCEPTO Y DEFINICIN
Siendo el orden jurdico un orden de regulacin de la conducta
humana, a la vez que un orden de relacin social, es evidente que el
derecho penal individualiza conductas que prohbe en sus tipos penales.
Estas pueden ser dolosas o culposas.
Los tipos de delitos culposos al igual que los dolosos, suponen la
individualizacin de una conducta. Siendo, sta, una manifestacin de
voluntad conforme a sentido y significacin, es decir, con una voluntad
que aparece finalsticamente determinada, debe reconocerse que tambin
los tipos culposos suponen la presencia de conductas conformadas por la
exteriorizacin de una voluntad que es necesariamente final o conforme a
sentido.
En sntesis, todas las conductas previstas en los tipos penales. Sean
dolosos o culposos, suponen la presencia de una voluntad finalmente
determinada que se exterioriza.
La diferencia estriba en que los tipos culposos no individualizan la
conducta en razn de su finalidad (la que, sin embargo, s tiene), sino por
la forma en que se intenta alcanzar dicha finalidad, la que siempre
implica la violacin a un deber de cuidado. Es decir, en los delitos
culposos, stos se caracterizan porque en el proceso causal que se inicia
429
430
por la exteriorizacin de una voluntad finalsticamente determinada,

constituida por la conducta, el autor viola un deber de cuidado que le es
exigido por la ley penal, ocasionando corno consecuencia un resultado
antijurdico. As, lo que hace penalmente relevante al delito culposo es la
violacin al deber de cuidado en la realizacin de la conducta, unido a la
produccin del resultado lesivo a bienes jurdicos penalmente protegidos.
11. LEGISLACIN PENAL MEXICANA
El cdigo penal mexicano, expresa en su artculo 8 que:

Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o
culposamente.
El artculo 9, expresa:
Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o
previniendo como posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin
de hecho descrito por la ley; y
Obra culposamente el que produce el resultado tpico, que no previ siendo
previsible o previ confiando en que no se producira, en virtud de la
violacin a un deber de cuidado, el que deba y poda observar segn las
circunstancias y condiciones personales.
El artculo 60, correspondiente al captulo segundo, relativo a la

aplicacin de sanciones a los delitos culposos, del Ttulo Tercero
(denominado aplicacin de las sanciones) del Libro Primero del Cdigo
penal, a su vez expresa:
En los casos de delitos culposos se impondr hasta la cuarta parte de las
penas y medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo bsico del delito
doloso, con excepcin de aquellos para los que la ley seale una pena
especifica. Adems se impondr, en su caso, suspensin hasta de diez aos,
o privacin definitiva de derechos para ejercer profesin, oficio,
autorizacin, licencia o permiso.
Las sanciones por delito culposo slo se impondrn en relacin con los
delitos previstos en los siguientes artculos: 150, 167 fraccin VI, 169, 199
bis, 289 Parte Segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397, 397 y 399
de este cdigo, respectivamente relacionados con los delitos: evasin de
peso, ataques a las vas de comunicacin, peligro de contagio, lesiones,
homicidio y dao en propiedad ajena.
Esto significa que la ley mexicana sigue, sobre el particular, el sistema

punitivo del numerus clausus o sistema cerrado, es decir, que slo puede
haber culpa en los casos expresamente determinados en la ley,
que se distingue del sistema denominado del numerus apertus de la cul-
431
pa o sistema abierto, en donde, en general todas las conductas previstas

en la ley como dolosas pueden ser cometidas en forma culposa, siempre
que la naturaleza de la propia figura lo permita, el cual era el sistema
previsto en la ley penal mexicana con anterioridad a la reforma, del 21 de
diciembre de 1993, publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el da
10 de enero de 1994.
El prrafo segundo del propio artculo 60, previene los casos de la
culpa grave, expresando:
Cuando a consecuencias de actos u omisiones culposas, calificadas corno
graves, que sean imputables al personal que reste sus servicios en una
empresa ferroviaria, aeronutica, naviera o de cualesquiera otros transportes
de servicio pblico federal o local, se causen homicidios de dos o ms
personas, la pena ser de cinco a veinte aos de prisin, destitucin del
empleo, cargo o comisin e inhabilitacin para obtener otros de la misma
naturaleza, Igualmente pena se impondr cuando se trate de servicios
escolar.
Enseguida el mismo dispositivo penal seala los requisitos que deben ser
tomados en consideracin para efectos de la individualizacin de la pena
en el caso del delito culposo:
La calificacin de la gravedad de la culpa queda al prudente arbitrio del
juez. quien deber tomar en consideracin las circunstancias generales
sealadas en el artculo 52, y las especiales siguientes:
I.
II.
III.
IV.
V.
La mayor o menor facilidad de prever y evitar el dao que

result.
El deber de cuidado del inculpado que le es exigible por la
circunstancias y condiciones personales que el oficio o actividad
que desempee o le impongan.
Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias
semejantes.
Si tuvo tiempo para obrar con la reflexin y cuidados necesarios.
El estado del equipo, vas y dems condiciones de
funcionamiento mecnico, tratndose de infracciones cometidas
en los servicios de empresas transportadoras y en general por
conductores de vehculos.
En las disposiciones legales siguientes, la misma ley previene

respecto de la culpa:
Artculo 61.
En los casos a que se refiere la primera parte del Primer Prrafo del
artculo anterior, se excepta la reparacin del dao. Siempre que al delito
doloso corresponda la sancin alternativa que incluya una pena no
privativa de libertad, aprovechar esa situacin al responsable del delito
culposo.
432
Artculo 62.
Cuando por culpa se ocasione un dao en propiedad ajena que no
sea mayor del equivalente a cien veces el salario mnimo, se
sancionara con multa hasta por el valor del dao causado, ms la
reparacin de sta. La misma sancin se aplicara cuando el deliro
culposo se ocasione con mora- yo del trnsito de vehculos
cualquiera que sea el valor del dao.
Cuando por culpa y por motivo del trnsito de vehculos se causen
lesiones, cualquiera que sea su naturaleza, solo se proceder a
peticin del ofendido o (le su legtimo representante, siempre que el
conductor no se hubiese encontrado en estado de ebriedad o bajo el
influjo de estupefacientes psicotrpicos o de cualesquiera otra
sustancia que produzca efectos similares y no se haya dejado
abandonada a la vctima.
III. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DEL DELITO CULPOSO
El inters por el delito culposo es de fecha relativamente reciente. Ha

sido slo hasta los inicios del presente siglo XX cuando las caractersticas
del mundo moderno han llevado a pronunciar el inters por esta figura que,
hasta entonces, fue siempre objeto de estudio slo corno un mbito colateral
y accesorio del delito doloso, en funcin del cual apareca desarrollado
prcticamente toda la doctrina penal, lo que origin, entre otras
consecuencias, que prcticamente en todas las situaciones jurdicas
aparecan conformadas en relacin con el delito doloso y las mismas reglas
eran aplicadas, por anexin, al deliro culposo.
El desarrollo del delito culposo evoluciona corno consecuencia del
avance de la ciencia y tcnica del mundo, y su incidencia en el universo de
la relacin social. El geomtrico incremento en el uso de la mquina, a partir
del maquinismo que llev a la revolucin industrial, en un proceso que tuvo
duracin de siglos, primero lento, pero en constante progreso y aceleracin,
exponencial, en manera tal que en el siglo XX, con el avance de la ciencia y
la tcnica, alcanza niveles que generan un profundo cambio en la vida social,
originando la dependencia cada vez mayor del hombre respecto de la
mquina, lo que se pronuncia, an ms, cuando el uso de la mquina se
manifest no solamente en el mbito de la industria, sino asimismo en el
transporte y la comunicacin potenciando la actividad humana, pero, a la
vez, incrementando los riesgos que conlleva tal vinculacin del hombre y la
mquina y su uso. Esta situacin llev, incluso, a situaciones extremas en
donde, a manera de ejemplo, a mediados del siglo pasado, el tribunal
Superior de Baviera lleg declarar antijurdica a una empresa ferroviaria, por
el nmero de accidentes mortales ocasionados y los que con su funcin
poda ocasionar en el futuro.
433
Esta situacin que supuso un incremento del riesgo, surgi

precisamente como consecuencia de la actividad del hombre en su inters
de incrementar su potencial con la mquina, por lo que pretende evitarlo,
sera tanto como pretender condenarlo a la inactividad e impedir el
avance que supone la ciencia y la tcnica propiciada por el propio
hombre.
Frente a este fenmeno social y a fin de regular de manera ms
adecuada este nuevo mbito de las relaciones sociales, en que aparece
ligado el riesgo con mbitos del desarrollo social natural del hombre y en
el que tambin aparecen incorporados los aspectos del avance tecnocientfico, que suponen aspectos de mejora en el nivel de vida de la
convivencia social (a la vez que tambin su deterioro si se tienen en
cuenta las afectaciones en los ecosistemas), surge y se desarrolla en el
mbito jurdico penal el concepto de la culpa o delito culposo, como se
desarrollan tambin los mbitos vinculados con la reparacin del dao y
con la reparacin civil.
IV. FUNDAMENTO DE LA CULPA
El problema fundamental de la culpa incide en la decisin de la

sociedad acerca de los riesgos que esta dispuesta a asumir y de la
definicin de la medida en que debe hacerlo, es decir, la definicin de que
actividades esta dispuesta a autorizar y bajo que lmites del riesgo.
Sobre estas bases es que se ha desarrollado la teora de la culpa, la
cual, naturalmente, refleja en las diversas posiciones doctrinales que, se
ocupan de ella, las caractersticas del momento histrico social y de
evolucin tecno-cientfica del grupo social en que se manifiestan, como,
asimismo, la fundamentacin filosfica que las avala y que traducen su
contenido en la expresin dialctica y de comunicacin que supone el
derecho. Se manifiestan, as, las caractersticas con que se desarrolla el
estudio (le la culpa en el causalismo naturalista, en el valorativo, en el
finalismo y en el funcionalismo politico criminal.
1. Causalismo naturalista
En el causalismo naturalista, en la medida en que el injusto, en cuanto
conducta tpica y antijurdica, aparece construido a partir de la causalidad
en relacin con el desvalor del resultado, sin consideracin especial an
acerca de las caractersticas y alcances del desvalor especfico de la
voluntad del acto, en tanto que tipicidad y antijuridicidad se construyen
solo en funcin de la causalidad, es natural que no se manifestara un
inters especial por el delito culposo, y que, consecuentemente, en el
estudio del elemento objetivo, en la teora del delito aparecer construida
exactamente igual que el delito doloso.
434
Por otra parte, el elemento subjetivo, dentro de este modelo

sistemtico, aparece como el contenido de la culpabilidad psicolgica, es
decir, se entiende como el nexo de relacin psquica entre la conducta y
el resultado, o lo que es lo mismo, el querer cometer el delito, lo que
naturalmente identifica fundamentalmente al contenido de la figura del
dolo y la culpa aparece identificada, precisamente, por el hecho de
cometer el injusto o conducta tpica y antijurdica, sin haberlo querido, si
bien violando un deber de cuidado. Se presentan, as, el dolo y la culpa
como las dos formas de la relacin subjetiva de la persona con el hecho
delictivo; es decir, el querer o no querer el resultado tpico y antijurdico,
o lo que es lo mismo, con voluntad o falta de voluntad respecto del
hecho.
Esto mismo llev a plantear como problema, para explicar la culpa, la
bsqueda de ciertos elementos relativos a la voluntad, que permitiera
explicar y afirmar el contenido de la culpa frente al dolo y, as, fue
necesario distinguir entre la culpa conciente o culpa con representacin
de la culpa inconsciente o culpa sin representacin. En la primera, en la
medida en que haba representacin, era admisible entender que haba
voluntad respecto del peligro, lo que permita observar, en el trasfondo,
un cierto concepto de dolo de peligro que se acercaba al concepto al doto
regular de la conducta, con lo que era posible, o al menos as se entenda,
el poder encuadrarlo dentro del esquema de una culpabilidad construida
precisamente como el nexo de relacin psicolgica o voluntad de
resultado, o dolo valorado en sentido estricto. Esto mismo haba de llevar
a Kolroush a observar, en algn momento, que toda vez que en la culpa
sin representacin o culpa inconsciente no era posible hacer la
identificacin sealada, deba concluirse, como consecuencia que, en tal
caso, no haba culpa y por lo mismo, sta estaba excluida del derecho
penal.
2. Causalismo valorativo
Posteriormente, en el causalismo valorativo, que es el mismo
causalismo naturalista, al cual le son superpuestas las nuevas estructuras
valorativas sigui siendo predominantemente objetivo y a partir de la
causalidad, en funcin del desvalor del resultado determinante del injusto,
sigui implicando una constelacin casi accesoria de aqul, dentro del
mbito de un injusto eminentemente objetivo.
Por su parte, en el mbito de la culpabilidad, se desarrolla el concepto
de la culpabilidad normativa como contenido opuesto a la precedente
culpabilidad psicolgica. As, empieza a ser entendido el contenido de la
culpabilidad como reproche al autor por haber cometido el
injusto penal, sustituyendo el contenido precedente de la culpabalidad corno relacin psicolgica derivada del haber querido cometer el
435
delito. En la nueva concepcin, la precedente relacin psicolgica,

aparece sustituida por el contenido, valorativo (se reprocha y por tanto se
valora el que la persona haya querido cometer el delito), y por lo mismo,
en relacin con el delito culposo, sigue siendo necesario acudir a la
aceptacin del peligro, como una forma asimilada a la voluntad, es decir,
similar a la base sostenida por el causalismo naturalista en torno a la
culpabilidad, si bien, ahora, a partir del contenido valorativo de la
culpabilidad, permitiendo que se admita, asimismo, la culpa inconsciente
derivada de una cierta forma de presuncin de voluntad en algn
momento precedente del proceso.
Se plantean, as, las nuevas posiciones en torno al problema. Entre
otros autores, particularmente Enguish centra el inters de la culpabilidad
en funcin del sentimiento y en relacin con esto, se ocupa del concepto
del cuidado necesario, con lo que da origen a un inicial inters por el
cuidado objetivo en el mbito del delito culposo. Este autor llega a tal
conclusin sobre la base de considerar criticable el concepto de la
culpabilidad en base a consideraciones de la voluntad, por lo que sugiere
que la misma debe ser sustituida por un concepto de culpabilidad que
implique una atencin consciente o inconsciente respecto del peligro y
del riesgo de causar lesiones a los bienes jurdicos y, en funcin de dicho
inters, concluye la necesidad de adoptar medidas cuidadosas
concretas. As, el concepto del cuidado surge como un contenido
fundamental vinculado con el delito culposo.
3. Finalismo
En el finalismo la evolucin del concepto del delito culposo observ
dentro de su concepcin sistemtica, dos etapas: en un primer
planteamiento del problema, Welzel, al referirse a la culpa, dentro del
esquema de la accin finalista, estructura en la cual haba trasladado el
concepto del dolo de la culpabilidad a la accin, reconoce que en el delito
doloso hay una finalidad real. En el delito culposo, en cambio, seala,
que se presenta una finalidad que es potencial, lo que significa que
contina manteniendo la concepcin de la estricta causalidad en el caso
del delito culposo, entendiendo el resultado causado sobre la base del
cuidado objetivo exigido, con lo cual, incorpora en la consideracin de la
culpa un cierto mbito de valoracin que lleva a que la doctrina le seale,
con ello mete el tema como un problema de antijuridicidad, a partir del
concepto del cuidado exigido, como base del resultado tpico causado y
evitable.
Para superar las crticas sealadas, en una etapa subsecuente, la teora
finalista modifica su planteamiento inicial, para observar en la teora
revisada que, tanto en el caso del delito doloso, cuanto en el culposo,
436
existe invariablemente una accin finalsticamente determinada, sin

embargo, mientras que en el caso del delito doloso, cuanto interesa
destacar al derecho penal, es la conducta a partir de la finalidad, es decir,
la direccin finalsticamente determinada impuesta al proceso causal
iniciado, lo que acontece con base en la experiencia del propio autor; en
el caso del delito culposo, en cambio, lo relevante, no es la finalidad de la
conducta en s, sino el modo o forma en como se ha realizado ese proceso
causal, en el cual se exige un cierto cuidado, independientemente de
reconocer que esa conducta culposa a su vez tiene como origen una
conducta final, tan final como la que se da en el caso del delito doloso o
como la que se da en cualquier conducta, penal o no penal, ya que la
finalidad es propia de la manifestacin de voluntad del ser humano que
siempre mira a la consecucin de un objetivo o fin determinado.
Afirma, as, que la conducta es siempre vidente, mira siempre hacia
un cierto fin, y no es ciega, como los procesos causales que solo pueden
responder a las leyes de la causalidad fsica, en que todo como
consecuencia de las observaciones derivadas en la teora de los cuanta,
llevan a afirmar con ms precisin, que todo efecto es producido por una
causa.
En sntesis, en relacin con el delito culposo que nos ocupa, lo
fundamental es tener presente que la teora finalista, en su concepcin hoy
aceptada, y que es la que mayoritariamente ha trascendido entre los diversos
nuevos modelos sistemticos, en el sentido de que en su base parten de
aqulla, a la aceptacin de la concepcin de la accin en sentido final y no
en sentido causal, independientemente de que esta sea considerada dentro
del mbito de la tipicidad, con todas sus consecuencias, lo relevante es el
modo o forma, en que se da el proceso causal iniciado por la conducta
tpica, mbito ste, que a su vez aparece caracterizado precisamente por la
exigencia del cuidado debido, que es lo que determina la esencia de la
responsabilidad del delito culposo.
Por esta razn, y en la medida en que tal situacin deriva de la exigencia
jurdica que implica el tipo penal, es que en el anlisis estructural de la teora
del delito, tanto el dolo como la culpa, aparecen incorporados como mbitos
especficos de la tipicidad y, dentro de sta, como el mbito relativo al
elemento subjetivo de la conducta tpica, elemento que es por excelencia el
dolo y, ante su falta, la otra forma de regulacin tpica del elemento
subjetivo que recoge la ley penal es la culpa, precisamente a partir de la
violacin al deber del cuidado, en relacin a la seleccin de los medios en la
conducta final cometida.
4. Funcionalismo poltico criminal
Otras orientaciones sistemticas, corno es el caso del modelo poltico
criminal funcionalista, en las variantes que sus diferencias internas in-
437
corporan, pero que en los trminos expuestos recogen en su evolucin las

bases de la estructura finalista, en relacin con el delito culposo, adoptan
a su vez, un fundamento similar al que ahora se explica.
V. LA FUNCIN DEL FIN DE LA CONDUCTA EN EL TIPO CULPOSO
Y EL. DEBER DE CUIDADO
A fin de estar en posibilidad de determinar y precisar cul es el

alcance del deber del cuidado, es indispensable contar con el dato previo
acerca de cul es el fin de la conducta. Si se desconoce cul es la
finalidad perseguida por la persona con su conducta, no es posible
determinar cul es el deber de cuidado que incumba al agente, dentro de
las circunstancias de mbito situacional en que la misma se presenta.
Para estar en posibilidad de determinar la culpa, como primer
momento del anlisis, es indispensable conocer cul es la conducta que
realizaba el agente, reconocindola corno una conducta final, en tanto
que, corno se ha venido afirmando, toda conducta humana es final por su
propia naturaleza. Slo en funcin de esto es posible determinar si esa
conducta es o no tpica. A partir de su atribuibilidad al tipo y, asimismo,
determinar si la conducta y el resultado fue producida en el modo o forma
exigido por la ley o bien, si en dicho proceso causal se viol un deber de
cuidado. En resumen, para poder determinar el deber de cuidado, es
necesario
conocer
la
conducta
de
que
se
trata.
No existe un deber de cuidado abstracto y general, sino que cada tipo
delictivo que previene un delito culposo, supone un especfico deber de
cuidado (Vgr.: uno es el deber de cuidado que incumbe al arquitecto, otro
el del ingeniero, otro el del albail, al construir o proyectar un edificio;
uno es el deber del cuidado del manejador de un vehculo particular, otro
el de quien maneja un vehculo que es de servicio pblico o un vehculo
de servicio escolar; uno es el deber de cuidado exigible al ama de casa en
tener al corriente y en buen estado las instalaciones de gas y de
electricidad de su casa y otro es el exigido, respecto de esas mismas
instalaciones de gas o elctricas, al tcnico u oficial calificado, que tienen
a su cargo el cuidado, mantenimiento y reparacin de los mismos,
etctera).
VI. EL TIPO ABIERTO COMO CONTENIDO DEL TIPO CULPOSO
La anterior observacin lleva a reconocer otra de las caractersticas

definitorias de la figura jurdica del delito culposo: Todos los delitos
culposos suponen tipos abiertos. Construir o demoler una casa; conducir
un vehculo particular o de servicio pblico: encender la estufa; revisar y
tener en orden las instalaciones elctricas y de gas; etctera, en todos
438
estos casos, a fin de encuadrar el tipo delictivo culposo, es necesario

cerrar la conducta, que aparece abierta con la sola referencia al verbo que
en general la refiere, razn por la cual, se hace necesario conocer cual es
la finalidad del autor, es decir, cul es la finalidad de quien realiza la
conducta, lo que naturalmente une a la persona con su acto, mbito, este
ltimo, en el cual, si bien en cuanto se refiere a las motivaciones o a las
relaciones personales, son propios del anlisis de la culpabilidad y en su
momento son relevantes para precisar e individualizar el grado de la
culpabilidad o grado del reproche. Por otra parte, tambin se refieren a
los aspectos que vinculan a la persona con su acto, desde la perspectiva
de su actividad profesional o en relacin con aspectos en que la ley penal
exige una cierta forma o modo de realizacin de la conducta, vinculada
con los mbitos de riesgo y de peligro, que son precisamente los que
explican y determinan la regulacin jurdica del tipo culposo.
En sntesis, en el anlisis de la conducta tpica culposa, para precisar
el deber de cuidado, se hace necesario determinar la profesin, el oficio o
la especfica finalidad de la conducta de la persona, para estar en
posibilidad de determinar el contenido preciso del deber de cuidado y,
as, estar en aptitud de cerrar el tipo abierto que supone la figura delictiva
del tipo culposo.
La importancia de esta consideracin salta a la vista, si se tiene
presente que situaciones observadas desde un punto de vista estrictamente
objetivo, aparentemente similares, sin embargo, al observarlas en
concreto, a la luz de todas sus circunstancias, el deber de cuidado aparece
claramente identificado como distinto para cada caso. As, a manera de
ejemplo: en un choque entre dos vehculos, aun cuando objetivamente el
hecho permite observar slo el resultado de un choque ocurrido al salir un
vehculo de un garaje mientras en la carpeta de circulacin transitan a
regular velocidad otros, es distinto el deber de cuidado y la exigibilidad a
la persona, si se trata de un panicular o de un taxista o del manejador de
un vehculo de servicio escolar o bien del lava-coches, quien al limpiar
los interiores del vehculo accidentalmente remueve el freno, con lo cual
el vehculo, con el lava-coche abordo, se desplaza en la pendiente,
produciendo el siniestro. En todos estos casos, aun cuando objetivamente
los hechos son similares, toda vez que efectivamente se da el choque
entre dos vehculos, es evidente que, observado en concreto, el deber de
cuidado exigible a los respectivos tripulantes es totalmente distinto.
En sntesis, el concepto fundamental del delito culposo es la violacin
al deber de cuidado que exige ser precisado. Los tipos culposos suponen
invariablemente tipos abiertos que exigen ser cerrados, y
439
precisamente la definicin del deber de cuidado es lo que cierra el tipo

descrito en la ley.
VII. El. ELEMENTO OBJETIVO DESCRIPTIVO DE LA CONDUCTA TPICA
EN EL TIPO CULPOSO
La conformacin del elemento objetivo del tipo culposo aparece

integrado por la realizacin de la conducta que violando el deber de
cuidado produce como consecuencia el resultado tpico. El deber de
cuidado, a su vez, supone un componente subjetivo y normativo
especfico del tipo culposo y, por tanto, de la conducta tpica, por lo que
aparece invariablemente en todos los tipos culposos, siendo necesario
precisarlo y cerrarlo.
En las conductas culposas, al igual que en las dolosas, de resultado
material, tiene que existir una relacin de causalidad entre la conducta y
el resultado, lo que lleva a reconocer la importancia tanto del resultado
cuanto del nexo de causalidad, para los efectos de la integracin del tipo
penal, independientemente de que la comprobacin de dicho nexo
suponga un estudio y definicin causal explicativo previo al anlisis de la
atribuibilidad del hecho al tipo penal culposo que implica la tipicidad En
el mbito jurdico penal, como oportunamente fue sealado, lo relevante
es solo la presencia misma de la conducta y del resultado previstos en el
tipo, los que aparecen unidos no por un nexo de causalidad, que en el
mbito normativo no existe, sino por una relacin lgica de conexidad,
que precisamente presupone a aqul y en el cual, a la vez debe aparecer
un nexo de determinacin entre el deber de cuidado y el resultado
producido para que este ltimo pueda ser atribuido al tipo penal.
Anteriormente y an en la actualidad, una parte importante de la
doctrina, consider como el mbito medular en los delitos culposos, al
resultado. En nuestro concepto, el resultado, si bien es relevante, implica
slo el consecuente de la conducta y, sin minusvalorarlo pero tampoco
sobrevalorarlo, cuanto debe reconocerse es que el resultado observa un
contenido que es delimitador del alcance de la prohibicin. El resultado
es un lmite de la tipicidad objetiva culposa, que implica el componente
de azar. En efecto, si se observa con atencin, el resultado es
invariablemente un componente de azar que responde a una funcin
fundamental de garanta del derecho penal (Vgr.: un individuo puede ir
manejando a alta velocidad en su vehculo con una evidente violacin al
deber de cuidado que debe observar en su conducta todo conductor de un
vehculo que transite en una va de circulacin y que debe cumplir
los sealamientos del reglamento de trnsito, entre los cuales no mane-
440
jar con exceso de velocidad o sin respetar las seales de trnsito). Frente
a tal situacin, sin embargo, bien puede resultar que llegue a su destino
sin ningn problema, lo que implicara la sola violacin a las infracciones
administrativas de trnsito, pero puede ocurrir tambin que, el agente,
dentro del proceso causal falto de cuidado de manejar rpido, por el
iniciado, si en el camino se le cruza otro vehculo, originar la colisin
que implica el delito culposo de lesiones o de homicidio o de dao en
propiedad ajena. En tal constelacin, es evidente que desde el punto de
vista de la conducta del autor, tal manejo rpido, con violacin a los
deberes de cuidado, se dan en un caso como en el otro, y sin embargo
solo en el segundo caso, al cruzarse el otro vehculo, es que se produce el
resultado tpico y antijurdico culposo de la colisin, de aqu que, con
razn, se denomine a tal evento como el componente de azar.
En sntesis, es evidente la importancia del resultado tpico y
antijurdico para la existencia del tipo de delito culposo, pero tambin es
evidente, que el mismo se constituye slo en un mbito delimitador
objetivo ms del tipo penal, y que lo fundamental en el anlisis del tipo
culposo, estriba no en la consideracin del proceso causal a partir de la
conducta y su resultado que, como observado, constituyen slo el mbito
delimitador del tipo objetivo, sino en la consideracin misma de la
conducta tpica con la violacin al deber de cuidado que supone, la cual
es necesario precisar para estar en posibilidad de cerrar y concretar el tipo
culposo penal correspondiente, lo cual implica una funcin del juzgador y
no ya del legislador. De aqu la necesidad, tambin, de precisar en cuanto
posible, el alcance del deber de cuidado. En resumen, la accin prohibida
en el deliro culposo no se individualiza por el fin en s mismo, como en el
caso del delito doloso, sino que se individualiza por la forma de
seleccionar los medios y dirigir la causalidad para la obtencin del fin
perseguido con la conducta. Por esta razn es siempre necesario conocer
la conducta y la voluntad que la dirige.
Por cuanto se refiere a la causalidad en el tipo culposo, al igual que en
el caso del delito doloso de resultado material, supone su comprobacin
previa al examen de la tipicidad, por va de las disciplinas causal
explicativas eficaces al efecto. Si el derecho, es un orden de regulacin de
la conducta humana, la consideracin del resultado siempre tiene que ser
recogida a partir de la realizacin de la conducta, de la cual es efecto, va,
precisamente, el nexo de causalidad que debe existir entre ellos. Por esta
razn la causalidad en el delito culposo, sirve para delimitar la
conducta y resultado tpicas en la medida en que si no hay
nexo de relacin causal no es posible considerar que un resultado es el
DERECHO PENAL. MEXICANO
441
efecto (le la conducta, y consecuentemente no es posible atribuir stas a

la conducta y resultado descritos en el tipo penal.
El nexo causal es tan exigible respecto de la conducta tpica como de
la que no lo es, precisamente porque es un problema propio de la
causalidad fctica y no es un problema normativo, por esto, sobre la liase
de la existencia del hecho tpico, el mbito fundamental y especfico del
deliro culposo es solo acreditar que la conducta delimitada por la
exigencia normativa de un cierto deber de cuidado, al ser cometida,
violando el deber de cuidado, ocasiona la lesin a bienes jurdicamente
protegidos, con el resultado.
En consecuencia, es indispensable que el resultado producido, para
ser tpico de un delito culposo, sea precisamente corno consecuencia (le
la violacin al deber de cuidado y no que solo implique una relacin de
causalidad respecto de la conducta y que la violacin al deber de cuidado
se refiere a algn aspecto independientemente (Vgr.: si conduciendo un
vehculo a alta velocidad con violacin al deber de cuidado
correspondiente, el manejador A con su conducta causa la muerte o
lesiones de un sujeto B, si en la investigacin del caso, se observa,
como el deber de cuidado violado la conduccin del vehculo sin licencia,
sin precisar la violacin al deber de manejar con cuidado por razn del
manejo imperito, o imprudente a alta velocidad como la causa que origin
el resultado, no podra integrarse la conducta tpica penal culposa de
lesiones u homicidio producido, toda vez que siempre cabe la posibilidad
de que la persona an con la licencia al da, hubiera producido el
resultado, es decir, que no guarda relacin la violacin al deber de
cuidado sealado con el resultado tpico producido y ante tal situacin no
podr ponerse a su cargo el delito culposo. En cambio, si la violacin al
deber de cuidado se refiere precisamente al hecho de que el individuo
manejaba a alta velocidad infringiendo las reglas de trnsito y del lmite
de velocidad de la zona, al momento de acontecer los hechos, si existir
una relacin lgica de determinacin entre la violacin del deber de
cuidado y la produccin del resultado causado).
Un caso diverso, en cambio, nos parece, que es aqul que resulta
asimilado al caso fortuito, en donde la persona que maneja a alta
velocidad, con evidente exceso que, incluso puede suponer la violacin al
deber de cuidado correspondiente, se encuentra en el camino con un
suicida que se descuelga desde un puente al momento de pasar el
vehculo, originando corno consecuencia su muerte. En nuestra opinin,
en tal caso debe entenderse que no existe conducta tpica, ni siquiera
culposa, porque an cuando el individuo hubiese manejando con todas las
precauciones debidas, de todas formas el resultado se habra producido como consecuencia de la conducta suicida de la vctima. mbito
442
que se relaciona con la teora de la imputacin objetiva, en funcin del

principio del alcance de proteccin de la vctima.
En sntesis, no basta que la conducta sea violatoria del deber de
cuidado y que cause un resultado, adems es necesario que medie una
relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado que
debe ser determinante del resultado producido. Para evaluar esta relacin
de determinacin vale recurrir al planteamiento de una hiptesis: si en el
caso concreto, la conducta hubiera sido cuidadosa, se habra producido el
resultado? La respuesta, es la pauta para definir la relacin de
determinacin sealada.
VIII. EL FUNDAMENTO DEL DEBER DE CUIDADO
El deber de cuidado generalmente aparece recogido en la ley, como

ocurre en todas las actividades reglamentadas tales como la ley o
reglamento de trnsito o lo reglamentos relacionados con la suscripcin y
mantenimiento del servicio de energa elctrica o de gas, etctera.
Cuando as acontece, la violacin al deber de cuidado encuentra un
fundamento reglamentario; al respecto, sin embargo, debe tenerse
presente que las violaciones a reglamentos administrativos no
necesariamente implican la comisin de un delito, salvo cuando las
mismas puedan suponer precisamente la violacin a un deber de cuidado
penalmente exigido, caso en el cual la conducta lesiva de bienes y
violatoria del deber, tiene el efecto de exigir la necesidad de cerrar el tipo
penal correspondiente, precisamente en lo relativo a la violacin al deber
de cuidado de los tipos culposos.
Existen otros deberes de cuidado, que no aparecen vinculados con
ninguna reglamentacin especfica, caso en el cual, es necesario recurrir
al concepto de las pautas sociales de cuidado. El problema de las pautas
sociales es que stas resultan demasiado vagas y, por lo mismo,
conceptualmente dificultan su uso como va para precisar los contenidos
penales que por ser abiertos exigen ser precisados y cerrados. Al respecto
no son suficientes criterios tales como el utilizado en el derecho
anglosajn, del reasonable man u hombre medio, porque stos se
aprovechan para establecer criterios propuestos como frmula general,
en tanto que en el caso del deber de cuidado, lo que se busca es un
concepto que sirva para precisarlo no de una manera general, sino al
contrario, con un criterio vlido para individualizar a la persona en
relacin con el deber de cuidado que especficamente le incumbe, en
relacin con el tipo delictivo de que se trate.
Se ha mencionado tambin, como de utilidad, el principio de la
confianza, que implica la idea de que el deber de cuidado tiene como
443
sosten la confianza que los miembros de la comunidad tienen respecto de

la forma de comportarse en situaciones similares. As, a manera de
ejemplo, en el caso del conductor de un vehculo en zona urbana poco
transitada, donde suelen jugar en la calle los jvenes de la vecindad, en
general los vecinos tienen la confianza de que en dichas zonas circulan
pocos vehculos y que cuando transitan lo hacen a baja velocidad para no
causar accidentes, por lo que an reconociendo que es indebido jugar en
la calle, y que las calles son lugar de trnsito de los vehculos y no zonas
de juego, el deber de cuidado surge y queda abarcado en base al principio
de la confianza.
Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin, as como los
medios expresamente exigidos por el tipo, son otros de los elementos
descriptivos objetivos del mismo. En relacin con stos, la regulacin de
la conducta tpica culposa no difiere de las observaciones formuladas en
relacin con el anlisis del tipo doloso, en la inteligencia de que,
naturalmente, los criterios se comportaran siguiendo las reglas especficas
del delito culposo.
Las circunstancias atenuantes o agravantes, que en su momento
configuran la presencia de los delitos complementados, en forma
agravada o calificada, o bien, atenuada o privilegiada, a su vez,
relacionados con las circunstancias apuntadas en el prrafo anterior,
tambin siguen la reglas generales descritas respecto de los delitos
dolosos, sin que existan ms diferencias que las que derivan de las reglas
especficas del delito culposo.
IX. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA CONDUCTA TPICA EN EL TIPO
DE ACCIN CULPOSO
Al igual que en el caso del tipo doloso, el tipo penal culposo, en su

conformacin, adems de los elementos objetivos, observa elementos
subjetivos y normativos.
Analizado el elemento objetivo y analizada la violacin al deber de
cuidado que, en s, implica un mbito normativo especfico del delito
culposo, el cual se une al contenido normativo general de todos los tipos
delictivos previstos en la ley penal, consistente en el deber que implica el
mandato o prohibicin contenido en la norma de la ley, corresponde
ocuparse del elemento subjetivo del tipo culposo. Esto plantea la
necesidad de referirse a los elementos cognoscitivo o de la representacin
y de la voluntad o querer, como elemento volitivo del tipo culposo.
En relacin con el aspecto cognoscitivo o de la representacin del
tipo subjetivo culposo, a diferencia de cuanto acontece en el tipo subje-
444
tivo doloso, en donde se exige un conocimiento efectivo que asimismo

debe ser actual; en el tipo culposo, en cambio, se observa la presencia de
un conocimiento que es solo potencial, es decir una posibilidad de
conocimiento, que, en estricto sentido, en realidad implica, la
constatacin de un no conocimiento, toda vez que se hace referencia al
conocimiento que podra o pudo ser, pero que no fue y el conocimiento
que no es, no es conocimiento sino desconocimiento. Este conocimiento
potencial, sin embargo, si es relevante en el caso del delito culposo,
porque la ley exige precisamente dicha posibilidad de conocimiento
potencial que implica la previsibilidad o posibilidad de previsin del
resultado, cuando se refiere a la posibilidad de prever un resultado
previsible, aspecto, ste, que se vincula precisamente con el deber de
cuidado, en la medida en que su violacin obedece precisamente al hecho
de no haber previsto lo que era previsible y no haber prevenido lo que era
prevenible.
A su vez, el aspecto volitivo del tipo culposo, aparece individualizado
en la voluntad de realizar una conducta final con los medios que fueron
elegidos al efecto, y cuya realizacin, implica el proceso causal
desencadenado que origina el resultado tpico precisamente por la
violacin al deber de cuidado. Dicho esto cii otras palabras, el elemento
cognoscitivo, intelectual o de la representacin, implica la posibilidad de
conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos, as
como la posibilidad de prever el resultado tpico; y el elemento volitivo
implica el haber querido la realizacin de la conducta, con la seleccin de
los medios elegidos, los cuales se caracterizan por ser carentes del deber
de cuidado que le era exigido respecto de un peligro que era previsible,
originando como consecuencia el resultado tpico penal.
Naturalmente, la falta de cualquiera de los elementos, cognoscitivos o
volitivos sealados, origina la atipicidad de la conducta, por no ser
atribuible al elemento subjetivo del tipo culposo descrito en la ley penal.
En relacin con el error, si el resultado previsible no fue previsto por
ignorancia o error invencible, esencial de prohibicin o de tipo, o bien
porque el autor no tena forma de evitarlo, en relacin con la primera
forma de error, la de prohibicin, podr existir delito en sentido estricto,
en tanto que puede existir conducta tpica y antijurdica, a partir del
resultado previsible que implica el conocimiento potencial, pero no podr
serle reprochado al autor por inculpabilidad, ya que la culpabilidad exige
el conocimiento de la antijuridicidad del hecho. En relacin con el error
esencial de tipo normativo o en el del caso fortuito. ambos sern
causas de atipicidad; en tanto que el error de tipo permisivo
esencial invencible originar antijuridicidad, toda vez que no puede
causar atipicidad porque la misma implica una fase de estudio ya supe-
445
rada y porque al referirse al tipo permisivo, este necesariamente se refiere

a la antijuridicidad.
Resumiendo, lo fundamental en el delito culposo es la consideracin
del elemento tpico subjetivo-normativo de la violacin al deber de
cuidado en la realizacin de la conducta (que siendo final, no es tpica por
su finalidad, sino por la seleccin de los medios, donde se viola el deber
de cuidado exigido por la ley). Esto significa que si en el delito culposo,
necesariamente existe un elemento subjetivo de la conducta, en tanto que
toda conducta para serlo exija de la representacin y la voluntad, sin
embargo, la normatividad penal y la punibilidad penal sobrevienen no por
la
finalidad
de
la
voluntad
de
la
conducta,
sino
precisamente por la violacin al deber de cuidado en la seleccin de los
medios para la consecucin de la conducta, que tiene por consecuencia la
produccin del resultado tpico penal.
En sntesis, no hay una culpa natural, sino que sta surge dentro de un
sistema de relaciones que exigen un determinado cuidado, lo que da
origen al contenido normativo del concepto deber de cuidado. La
accin que implica la violacin al deber de cuidado o la falta de cuidado
en el mbito de relacin es, evidentemente, un concepto objetivo, sin
embargo, surge necesariamente vinculada al deber de cuidado que si
tiene contenido normativo. En este sentido, los delitos culposos, al igual
que los dolosos, suponen un tipo cuyo contenido tiene un elemento
normativo que, sin embargo, a diferencia del delito doloso, se manifiesta
y proyecta en un doble mbito en tanto que se refiere al deber (mandato
o prohibicin) propio de todo el orden normativo penal y al deber de
cuidado que es especfico del delito culposo; en tanto que en los delitos
dolosos solo se da la primera exigencia normativa sealada.
As, mientras que en el delito doloso se previene un elemento normativo
medular contenido en el deber preceptivo o prohibitivo de la norma penal
(Vgr.: se previene la prohibicin de la conducta de matar), a la vez se
previene tambin, en necesaria relacin con la prohibicin conducta (ya
que el derecho slo puede regular conductas y no resultados) la desiderata
de que no se produzcan resultados tpicos penales (Vgr: al derecho le
interesa que no se produzcan los resultados de muerte), que a su vez
implican al alcance del respeto al derecho de los dems (el respeto al
derecho a la vida) que supone el derecho, en cuanto orden jurdico de la
relacin social que, en su contenido normativo, previene relaciones que
implican deberes y derechos que. .son correlativos; es decir, el respeto
exigido al deber implcito en el mandato o prohibicin de la norma,
supone el respeto al derecho de los dems, que la sociedad y el Estado
garantizan, a travs de ley, para la convivencia.
446
Esta situacin, que en el mbito del derecho civil y del derecho

privado en general supone la posibilidad de los particulares para hacer
valer y ejercer sus derechos de una manera directa, en el mbito del
derecho pblico y, especficamente en el del derecho penal, da lugar a la
conformacin de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi), para
hacer cumplir, en representacin de la sociedad la obligacin o deber
penal (mandato o prohibicin de la norma del tipo penal), y para
garantizar e] cumplimiento y respeto al derecho correspondiente de los
miembros de la comunidad social (salvaguarda y proteccin de los bienes
jurdicos de los miembros de la sociedad), de aqu la importancia social
del derecho, en relacin con su eficacia, de dar satisfaccin al inters de
la vctima u ofendido, que, precisamente, representa el contenido social
del derecho ajeno afectado, de cuya satisfaccin depende a la vez, que la
eficacia, la justificacin, misma del orden jurdico, que de otra manera no
estara cumpliendo con sus objetivos.
El tipo culposo, en fin, por cuanto se refiere a la conducta,
individualiza conductas en que la prohibicin especfica de la conduela
final en s, propia de los delitos dolosos, aparece sustituida por la
prohibicin de actuar sin atender el deber de cuidado que la ley exige en
la seleccin de los medios y ejecucin de la misma. Por otra parte, en
relacin con el resultado, subsiste el segundo mbito normativo del tipo,
en el sentido del inters en que no se produzcan resultados de muerte, que
a la vez que implica la concreta lesin el bien jurdico vida de la vctima,
concomitantemente implica la violacin al derecho a la vida de los
dems.
X. LA ATIPICIDAD EN EL DELITO CULPOSO
En general, el anlisis de las atipicidades corresponde a los mismos

criterios generales sealados en relacin con el anlisis del delito doloso
de accin, sin embargo, vale tener presente que adquiere relevancia, en
base a la naturaleza del derecho penal, el principio de la extrema ratio, a
partir del principio de la necesidad de intervencin del derecho penal, que
implica que la gran mayora de los hechos culposos no se castiguen sino
solo los que expresamente refiere ya que si no fuera as, ello implicara
una exigencia excesiva a los miembros de la comunidad, respecto del
cuidado exigido en sus respectivas actividades, Esta consideracin es la
que explica la razn de que el criterio ms adecuado a seguir en la
regulacin del delito culposo, sea precisamente el sistema del
numerus clausus, que es el sistema hoy incorporado a la ley
penal mexicana, en trminos de la reforma a la ley penal, de fecha 10
de enero de 1994, que la incorpor en el nuevo texto del artculo 60, pre-
447
cisando los casos en que especficamente es procedente la figura del

delito culposo, y fuera de los cuales, la figura no es admisible. A su vez,
en las legislaciones penales que adoptan el sistema del numerus apertus
es necesario acudir precisamente al principio sealado de necesidad de
intervencin del derecho penal, a su vez en relacin con su naturaleza
especfica.
Por otra parte, guarda tambin importancia el criterio de la significacin
social, a que tambin se hizo referencia, al ocuparnos de las atipicidades
en el cielito doloso de accin.
XI. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO CULPOSO
En forma similar a cuanto acontece respecto del delito doloso, en el

caso del delito culposo el anlisis estratificado de la teora del delito
exige que una vez revisada la tipicidad, se proceda al anlisis de la
antijuridicidad de la conducta tpica.
El esquema estudiado sobre el particular en relacin con el delito
doloso, es igualmente valido para el caso del delito culposo, razn por la
cual, en el mbito de la antijuridicidad, es necesario considerar las
diversas valoraciones que surgen de todo el orden jurdico en general y, a
la luz de tal revisin, observar si existen regias permisivas, derivadas de
la existencia de derechos que reconoce la ley y su ejercicio, y que en su
momento, pueden plantearse como la base que neutralice la
antinormatividad de la conducta tpica ante la presencia de tales
situaciones, que legitiman y justifican aqulla, con la consecuencia de
extinguir el delito. As, las causas de legitimacin o de justificacin
recogidas en el anlisis del tema respecto del delito doloso son
igualmente vlidas respecto del anlisis del delito culposo.
Es necesario observar que en el delito culposo resultan ser ms
relevantes los elementos normativos especficos de las respectivas causas
de justificacin, precisamente por razn del alcance del contenido del
deber de cuidado. As, los conceptos de la necesidad racional de la
defensa empleada, respecto de la legtima defensa; y la
proporcionalidad, en el estado de necesidad. (Vgr.: En el caso del
mdico o del manejador de la ambulancia que para salvar al enfermo
maneja a alta velocidad en zona urbana, con evidente violacin al deber
de cuidado correspondiente y que atropella a una persona como resultado
de ello. En el caso, lo fundamental es determinar si era necesario el
manejar de tal manera para salvaguardar la vida del enfermo, es decir, el
criterio de la proporcionalidad, entre la lesin al bien jurdico y la
proteccin del otro, como fundamento del estado de necesidad, etctera).
448
La doctrina penal que se ocupa del tema, se refiere, tambin, a que es

necesario que el resultado de lesin o puesta en peligro derivado del
delito culposo sea imputable objetivamente, al hecho tpico. AS, no es
suficiente la causalidad, sino que es necesario que el hecho sea
objetivamente imputable al tipo,, de delito culposo previsto en la ley
penal, lo que significa, que tal resultado debe concretizar la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico precisamente en relacin con la
violacin al deber de cuidado, por esta razn, corno apuntbamos al
ocuparnos de las atipicidades en el delito culposo, si el resultado se
hubiese producido de todas maneras, aun cuando el sujeto hubiese
actuado con todo el cuidado exigido, deber entenderse que no existe
imputacin objetiva, ya que en ese caso, el resultado no estara
concretando la violacin al deber de cuidado.
Si bien compartirnos la consideracin que se seala, sin embargo, los
parece que si el problema en cuestin se presenta en el mbito de la
tipicidad y puede ser resuelto en tal sede debe, entonces, ser revisada
como una causa de atipicidad, sin que sea necesario llevar el mbito hasta
el mbito de la antijuridicidad; en algunas de las lneas doctrinales que as
lo hacen, la razn de esto obedece a que analizan el contenido del
resultado de la conducta tpica, como lesin al bien jurdico, entendido de
manera total de la tipicidad y la antijuridicidad.
XII. CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIN Y CULPA INCONSCIENTE
O SIN REPRESENTACIN
Se habla de culpa consciente o culpa con representacin cuando el

sujeto activo se ha representado la posibilidad de produccin del
resultado, misma que ha rechazado, en la confianza de que, en base a su
capacidad, aptitudes personales o habilidades, en su momento podr
evitarlo y que el resultado tpico no ser producido.
El caso, as, se establece corno lmite con la figura jurdica del dolo
eventual, donde asimismo, en su oportunidad fue examinado al estudiar el
anlisis de la tipicidad en el delito doloso, existe un resultado que en sentido
estricto no es querido, pero en donde el agente s ha tenido representacin
del mismo, con la diferencia de que, mientras que en el caso del dolo
eventual, dicho resultado tpico eventual es aceptado como una
consecuencia inevitable, en el caso de la culpa consciente, en cambio, si bien
existe representacin y conocimiento efectivo del peligro corrido
por los bienes jurdicos, sin embargo no se acepta la posibilidad
de produccin del resultado. As, tanto en el dolo eventual, como en el
indirecto, en el de consecuencias necesarias y en la culpa con representacin o culpa consciente, el elemento cognoscitivo es originalmente
449
el mismo, al menos en un principio, con la diferencia, de que en el caso

del dolo eventual, del indirecto y de consecuencias necesarias, el
resultado previsible se considera aceptado, en tanto que en la culpa con
representacin o consciente, el resultado en ningn momento es aceptado.
A su vez, el elemento volitivo implica precisamente la realizacin de la
resolucin derivada del momento cognoscitivo precedente.
En la culpa inconsciente o culpa sin representacin, a diferencia del
caso anterior, ni siquiera existe el conocimiento efectivo del peligro a los
bienes jurdicos, pero s se da la posibilidad de que el agente hubiera
podido representarse ese resultado y, por esto, la validez del concepto del
conocimiento potencial a que anteriormente se haca referencia. El sujeto
tuvo la oportunidad de conocer y representarse el resultado y la ley penal
as lo sealaba al exigir la previsibilidad, del resultado, no obstante lo
cual el autor no lo hizo. (Vgr.: es el caso del individuo que maneja a alta
velocidad en zona urbana en rea donde acostumbran jugar nios en la
calle y al cruzarla atropella a uno; al respecto, puede darse el caso de que
el manejador se hubiera representado el resultado pero concierne de ello y
asimismo de sus habilidades como piloto, hubiera llegado a la conclusin
de que no exista ningn peligro (culpa con representacin) y tambin
puede darse el caso de que la persona que maneja el vehculo en similar
circunstancia, ni siquiera se hubiera representado la posibilidad de
producir el atropellamiento, no obstante que el caso as lo exiga (culpa
sin representacin o culpa inconsciente) y siendo dicho resultado
previsible).
XIII. LA PRETERINTENCIN Y EL DELITO CULPOSO
Como sealado en su oportunidad, al ocuparnos del delito

preterintencional, esta figura jurdica se da cuando existe dolo respecto
del resultado querido y culpa respecto del resultado producido. Existe,
pues, una vinculacin estrecha entre la figura del delito preterintencional
con el delito culposo, en la medida en que en ambos existe culpa en
relacin con el resultado producido.
Ya sealbamos que en la ley penal mexicana la preterintencin era
una figura que no apareca originalmente recogida en la misma, habiendo
sido incorporada en su texto con la reforma de 1983 y, despus,
nuevamente derogada con la reforma de 1994, por estimarse que su
problemtica lograba ser suficientemente resuelta con la regulacin tanto
del delito doloso y del delito culposo, entendido, este ltimo, como el
mnimo tico penal. Para el anlisis de la figura nos referimos a su
explicacin en el desarrollo del tema en cuestin.
CAPTULO VIGSIMO OCTAVO
EL DELITO DE OMISIN
SUMARIO: I. Concepto. II. Evolucin histrica, III. Legislacin penal mexicana. IV. La tipicidad en los delitos de omisin. 1. El elemento objetivo del
tipo omisivo y la conducta omisiva. 2 EL nexo de relacin causal en el delito
omisivo. V. Los delitos de omisin propia y omisin impropia. VI. El sujeto
activo en el delito omisivo. 1. El problema. 2. El elemento subjetivo de la
conducta tpica omisiva dolosa. 3. La omisin culposa. 1. Cuestionamiento
poltico criminal de la omisin. 5. El elemento normativo de la conducta tipica omisiva. 6. La atipicidad en el delito omisivo. VII. La antijuridicidad
en el delito omisivo.
I. CONCEPTO
El delito de omisin es una figura jurdica que existe como un

concepto en referencia. No existe la omisin en s, sino que siempre
requiere ser entendida en relacin con una determinada accin.
la omisin slo es concebible como un concepto de relacin social. Surge
como consecuencia de la vida social: configura un sistema que permite
exigir a ciertas personas, bajo determinadas circunstancias, la realizacin
de una accin.
La omisin existe en razn de que el ordenamiento jurdico determina
la existencia de las relaciones sociales de una cierta manera
dentro de dicho marco, genera a la omisin como un concepto de
referencia a una cierta accin, fijndole un contenido normativo,
hacindola exigible.
En sntesis, mientras que los tipos activos o comisivos individualizan
la conducta prohibida a travs de su descripcin tpica, en los tipos
omisivos, la individualizacin se da a travs de la descripcin de la
conducta debida, lo que origina que resulte prohibida la conducta
contraria.
II. EVOLUCIN HISTRICA
El estudio de los delitos de omisin, al igual que el relativo a los

delitos culposos es relativamente reciente slo hasta la primera mitad
451
452
del siglo XX, cuando se ha pronunciado el inters por esta figura jurdica.
Con anterioridad, su estudio segua las reglas generales del estudio del
delito comisivo o delito por accin.
En forma similar a la situacin del delito culposo, ha sido la
progresiva complejidad de la vida moderna, con la necesidad de dar
mejor satisfaccin a los conflictos propios de la interrelacin humana, lo
que ha propiciado el inters en mejorar la regulacin jurdica de las
nuevas situaciones que plantea la problemtica social, naturalmente
buscando la mejor solucin social del conflicto.
Se reconoce y se desarrolla as el inters en los delitos de omisin. en
la inteligencia de que los mismos, a la vez, implicaron la oportunidad
para establecer a cargo de los miembros de la sociedad civil ciertos
deberes en su actuar, generando a su cargo una especfica funcin garante
en relacin con la proteccin de ciertos bienes jurdicos, a la vez, se
lograba por esta va el fortalecimiento de los lazos de la solidaridad
social.
La lnea doctrinal que plante el verdadero parteaguas en el estudio
del delito de omisin y que doctrinariamente estableci las bases y la
necesidad de su estudio corno figura jurdica autnoma e independiente.
fue la aguda observacin de Gustavo Radhbruch, quien al analizar la
estructura del delito comisivo y el de omisin, hasta entonces
regularmente analizados ambos bajo el concepto de accin lato sensu, ya
que hasta entonces el estudio de la conducta o hecho, en la teora del
delito (causalismo naturalista y primera etapa del causalismo valorativo)
apareca dividido en dos sub-especies. El estudio de la accin en sentido
positivo, haciendo referencia al comportamiento comisivo o accin en
sentido estricto y la accin en sentido estricto negativo u omisin.
Frente a esta situacin, el mencionado autor, observ que as como A
no son lo mismo, porque A slo puede ser igual A y no A solo ser
igual a no A , no era posible identificar a ambos comportamientos de la
accin y la omisin como subespecies de una unidad conceptual nica, de
la accin en sentido amplio. Como resultado de esto, se fue favoreciendo
el estudio del delito omisivo de una manera independiente respecto del
delito comisivo.
Independientemente de esta evolucin conceptual, lo cierto es que son
diversos los autores que siguen manteniendo la orientacin analtica que
une e identifica el delito de accin con el delito de omisin bajo un nico
denominador de la conducta lato sensu o hecho, principalmente quienes
siguen la lnea del modelo del causalismo naturalista, sostenida tanto en
Amrica Latina como en Europa. Esto no ha sido obstculo para que, en
trminos generales, la evolucin que la doctrina penal ha
seguido al respecto se muestre favorable a la orientacin que afirma el
453
estudio independiente del delito omisivo, en el orden de ideas que se ha

expuesto y que es el adoptado en la sistemtica de la obra.
Por otra parte, entendemos que sta es la orientacin que ha querido
seguir la ley penal mexicana, cuando con posterioridad a las reformas
incorporadas en 1983 en el artculo 7, ha procurado precisar el contenido
y alcance del delito de omisin, distinguiendo no slo entre accin y
omisin, sino tambin entre la omisin propia y la omisin impropia. A
su vez, el artculo 8, expresamente seala que tanto los delitos de
comisin, como los omisivos, pueden ser realizados dolosa o
culposamente.
III. LEGISLACIN PENAL MEXICANA
El Cdigo penal mexicano, previene en el artculo 7, correspondiente al

Captulo Primero, del Ttulo Primero, sobre responsabilidad penal, del
Libro Primero, las bases de regulacin del delito omisivo, en los trminos
siguientes:
delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales. En los cielitos
de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido
al que omite impedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo. En estos
casos se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta
omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el deber de
actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar
precedente...
El artculo 8, a su vez refiere: las acciones u omisiones delictivas

solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.
Adems de estas disposiciones, la regulacin del delito omisivo
aparece recogida en cada uno de los tipos delictivos que la contemplan,
incorporados en el Libro Segundo del Cdigo penal y cuya relacin
general, a continuacin se refiere:
Como tipos de omisin simple aparecen en la ley penal mexicana,
entre otros:
Artculo 158 fraccin 1 se impondr... al reo sometido a vigilancia
de la polica que no ministre a esta los informes que se pidan sobre su
conducta; artculo 176: al empleado de un telgrafo, estacin telefnica
o estacin inalmbrica que conscientemente dejare de trasmitir un
mensaje... o de comunicar al designatario el que recibe de otra oficina...;
artculo 178: al que sin causa legtima, rehusare prestar un servicio de
inters pblico a que la ley le obligue, o desobedeciere un mandato
legtimo de la autoridad...; artculo 179: el que sin excusa legal
se negare a comparecer ante la autoridad a dar su declaracin...;
artculo 182: el que debiendo ser examinado en juicio... se niegue a
454
otorgar la protesta de ley o a declarar...; artculo 215, fraccin III:

comete el delito de abuso de autoridad cuando indebidamente retarde o
niegue a los particulares la proteccin o servicio que tenga obligacin de
otorgarle o impida la presentacin o el curso de una solicitud; fraccin
IV: cuando estando encargado de administrar justicia... se niegue a
despachar un negocio pendiente ante l; fraccin V: cuando encargado
de una fuerza pblica.., se niegue indebidamente a drsela; artculo 225,
fraccin 1: conocer de negocios.. - o abstenerse de conocer de los que le
corresponda...; fraccin V: no cumplir una disposicin...; fraccin VII:
ejecutar
actos
o
incurrir
en
omisiones
que...:
fraccin VIII: retardar o entorpecer...; artculo 229: el artculo anterior
se aplicar a los mdicos que... lo abandonen en su tratamiento sin...;
artculo 232 fraccin II: por abandonar la defensa de un cliente o
negocio...; fraccin III: al defensor de un reo, sea particular o de oficio,
que solo se concrete a aceptar el cargo... sin promover ms pruebas ni
dirigirlas en su defensa; artculo 233, los defensores de oficio
(lije sin fundamento no promuevan las pruebas...; artculo 277, fraccin
III: a los padres que no presenten... o los presenten ocultando...;
artculo 235: al que abandone a un nio incapaz de cuidarse asimismo o
a una persona enferma...; artculo 236, al que sin motivo justificado
abandone a sus hijos...; artculo 340, al que encuentre abandonado... a
un menor incapaz de cuidarse asimismo o a una persona herida, invlida
o amenazada de un peligro cualquiera... si no diera aviso inmediato a la
autoridad u omitiera prestarle el auxilio necesario cuando pudiera hacerlo
sin riesgo personal; artculo 236 Bis: al que dolosamente se coloque en
estado de insolvencia con el objeto de eludir el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias que la ley determina...; artculo 341:
al que habiendo atropellado a una persona culposa o fortuitamente no le
preste auxilio o no solicite la asistencia que requiera pudiendo hacerlo...
En relacin con los tipos de omisin impropia o comisin por
omisin, entre otros, aparecen recogidos en la ley penal mexicana, los
siguientes:
Articulo 176: al empleado del telgrafo, estacin telefnica o
estacin inalmbrica que concientemente dejare de trasmitir un mensaje
que se le entregue con ese objeto, o de comunicar al designatario, el que
recibe de otra oficina si causare dao se le impondr...; artculo 225
fraccin VII: son delitos contra la administracin de justicia, cometidos
por servidores pblicos.., ejecutar actos o incurrir en omisiones que
produzcan un dao, concedan a alguien una ventaja indebidas;
artculo 229: .. .a los mdicos que habiendo otorgado responsiva para
hacerse cargo de la atencin de un lesionado o enfermo, lo abandonen en
455
su tratamiento sin causa justificada, sin dar aviso inmediato...; artculo

340. Al que encuentre abandonado en cualquier sitio a un menor incapaz
de cuidarse a si mismo o a una persona herida, invlida o amenazada de
un peligro cualquiera, se le impondr de diez a sesenta jornadas de
trabajo en favor de la comunidad si no diere aviso inmediato a la
autoridad u omitiera prestarles el auxilio necesario cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal.
IV. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN
1. El elemento objetivo del tipo omisivo y la conducta omisiva

La estructura del delito omisivo, como sealado al inicio del captulo,
tiene como caracterstica fundamental ser un concepto de referencia, en
tanto que aparece siempre referido a una determinada accin.
A diferencia del delito de accin, cuyo contenido implica invariablemente
una prohibicin (el deber previsto en la norma prohibitiva), el delito
omisivo, previene siempre un mandato (el contenido preceptivo de la
norma jurdico penal) (Vgr.: en el delito de accin, de homicidio, se
prohbe matar; en el delito (le omisin de auxilio, se ordena auxiliar al
enfermo, al atropellado, a no abandonar a la familia, etctera).
El delito de omisin presupone la presencia de un sistema de relacin
social para que pueda ser exigible a alguien la realizacin de la accin.
Asi mismo, por otra parte, supone tambin un contenido normativo
especfico que explica e identifica a la omisin como algo exigido en un
cierto mbito situacional de la relacin social, indispensable para que el
mandato que supone el delito omisivo se explique y justifique.
Lo anterior significa que mientras que los tipos de accin individualizan
la conducta prohibida a travs de su descripcin, los tipos omisivos, en
cambio, exigen ser descritos sealando la conducta debida y,
consecuentemente, estableciendo la prohibicin de realizar cualquier otra
conducta que sea diferente de la expresamente ordenada. (Vgr.:
mientras que en la conducta de accin que previene el delito de homicidio
se describe la conducta prohibida, que en s misma implica el homicidio
se prohbe matar; en el delito de omisin de auxilio, se describe la
conducta que se ordena, prestar el auxilio necesario y, como
consecuencia, se prohbe realizar cualquier otra conducta que no sea
precisamente lo que se esta ordenando).
La tipicidad, as conformada, considera como elemento objetivo la
existencia de la descripcin tpica de la conducta que se ordena. El delito
omisivo, comportamiento omisivo tpico u omisin tpica, se conforma
con la exteriorizacin de voluntad en un sentido distinto al previsto y
ordenado por la conducta prevista en el tipo que ordena la omisin.
456
Como delimitacin, slo requiere que la misma sea fsicamente posible.

para que se de la violacin al deber omisivo, que constituye la lesin al
bien jurdico protegido que, a su vez, conforma el delito omisivo; en
cambio, si la conducta ordenada no existe, es evidente que no es posible
cumplimentarla y por lo mismo el delito no se presenta.
2. El nexo de relacin causal en el delito omisivo
Otro aspecto que merece atencin en relacin con el delito omisivo es
el vinculado con el nexo de relacin causal, en donde evidentemente no
puede darse, ya que no puede existir la causacin de la nada y, tampoco,
la realizacin de la conducta distinta de la debida, puede ser la causa del
resultado omisivo tpico. Slo el delito de omisin impropia puede
producir un resultado fsicamente perceptible, y esto slo porque a la
omisin se le une una accin (Vgr.: en el caso del delito de omisin
impropia derivada de la accin de la madre que no amamanta a sus hijos
cuando la ley ordena el cuidado de su alimentacin, si el hijo muere,
cuando la madre trabaja en la tienda, desde el punto de vista estrictamente
causal, el nio no muere porque la madre dej de darle de comer o porque
se encontraba trabajando en la tienda, muere exclusivamente por la falta
de alimentos que producen su muerte por inanicin, tan es as que si un
tercero llega a tiempo y proporciona el alimento que la madre no le dio, el
resultado de muerte no se produce). El delito de omisin impropia de
homicidio, se comete porque la madre viol el deber de cuidar al hijo que
tena a su cargo y no evit que se produjera el resultado de muerte, ante la
evidente insuficiencia del menor para cuidarse asimismo, violando en
consecuencia, el mandato que as se lo ordenaba y con ello favoreci el
que se desarrollara un proceso causal que siendo en s, fcticamente del
todo independiente del mandato al deber de cuidado, que no es fctico
sino normativo, a cargo de la madre, aparece, sin embargo, unido por el
alcance normativo que penalmente los vincula.
En sntesis, en el tipo omisivo simple, la conducta delictiva en cuanto
exteriorizacin de la voluntad, no existe y, por lo mismo, no se requiere
un nexo de causacin entre esa conducta prohibida y el resultado, sino
que, en todo caso, cuanto se requiere es un nexo de evitacin, es decir,
la no realizacin voluntaria o involuntariamente, de una conducta que en
base a la experiencia implica la interrupcin del proceso causal que puede
llevar al resultado tpico; proceso que presupone una reflexin del agente
acerca del contenido de la evitacin, que es ms o menos similar a la
reflexin que se opera respecto del delito comisivo, en relacin al nexo de
causacin, sobre el cual reflexiona el agente en base a su experiencia.
457
V. LOS DELITOS DE OMISIN PROPIA Y OMISIN IMPROPIA
Son delitos de omisin impropia aquellos en que el autor puede ser

cualquier persona que se encuentre en el mbito situacional regulado por
la norma.
Son delitos de omisin impropia aquellos en que el autor slo puede
ser la persona que en el mbito situacional de la regulacin tpica
expresamente se le seala como susceptible de ser sujeto activo de dicho
delito. Es decir, son casos en los cuales el tipo delictivo correspondiente
expresamente seala, que slo quien se encuentre en una determinada
situacin o posicin podr ser susceptible de ser autor de la conducta
tpica, y de aqu surge la as denominada posicin garante, que la ley
penal exige en los tipos de omisin impropia. Ejemplo de esta posicin
garante es precisamente el caso de la madre que tiene a su cargo la
obligacin de cuidar a su hijo, obligacin que no tiene el resto de la
comunidad social, razn por la cual, slo ella puede responder y ser
autora del correspondiente delito de homicidio del hijo por omisin
impropia, en tanto que el resto de la poblacin, no tiene tal obligacin.
Los delitos (le omisin propia u omisin simple no ofrecen dificultad
particular para su comprensin, en cambio los delitos de omisin
impropia u omisin por comisin suponen una mayor dificultad, como
consecuencia de la posicin garante sealada que implica una posicin
especial de relacin con el sujeto pasivo, que genera una especial
obligacin de garanta respecto de la proteccin del bien jurdico penalmente tutelado.
La posicin de garante no implica solamente el cumplimiento de una
cierta obligacin, sino que genera un especial deber de garanta y, en
relacin con esto, surge el problema colateral de la necesidad de
determinar cules pueden ser las fuentes de esa posicin de garanta,
sobre todo, porque no siempre tal la posicin de garanta aparece
claramente definida en la ley, ratn que da origen a riesgos serios en la
interpretacin y la aplicacin de ese tipo de figuras, sobre todo a la luz de
principio de legalidad y constitucionalidad (Vgr.: En el mismo caso del
homicidio del hijo por omisin de la madre en su obligacin de
alimentarlo oportunamente, es cierto que no pocas legislaciones recogen
en normas no necesariamente penales, regularmente civiles, la obligacin
de dar alimento a los hijos y, por otra parte, en el mbito de la ley penal,
se previene el tipo delictivo de homicidio, sin embargo no siempre
existe una vinculacin jurdico penal expresa, acerca de esa
conexidad que permita entender el alcance de la responsabilidad penal
a cargo de la madre, por la muerte del hijo, en razn de la ausencia de
458
una expresa referencia a la omisin o a la obligacin alimentaria). Este

problema se plante, tambin, en la ley penal mexicana, hasta que la
figura del delito omisivo fue objeto de la reforma incorporada en el ao
de 1983 y, nuevamente, an con ms precisin, en el ao de 1994,
haciendo expresa referencia a la omisin.
En relacin con las fuentes de la posicin garante, stas son
bsicamente tres:
La ley;
El contrato;
La conducta anterior de la persona.
Las situaciones que ms frecuentemente dan origen a la posicin
garante corresponden al caso de la ley y tambin al contrato. Obviamente,
no cualquier deber que deriva de la existencia de la ley o de algunas de
las otras fuentes, genera la posicin garante, es necesario que el tipo
penal respectivo haga referencia a ste. Un caso claro, del deber legal en
que es fuente de la posicin garante, la ley (en este caso la lev civi1), es
precisamente la obligacin de los padres para atender el cuidado de los
hijos, que encuentra apoyo tanto en la expresa disposicin que genera la
posicin garante en la ley penal, como a su vez, de la existencia de la ley
civil que obliga a los padres a proporcionar los alimentos de los hijos. Por
otra parte, como ejemplo del caso, tambin frecuente, del contrato, como
fuente de la posicin garante, vale apuntar la figura frecuentemente
enunciando por la doctrina de la enfermera que cuida al enfermo,
obligacin que a su vez le deriva de la existencia de un contrato privado
entre ambos, en donde, mediante el pago de un cierto salario, la
enfermera, en ejercicio de la profesin que tiene, se obliga a prestar sus
servicios de cuidados mdicos al enfermo.
La fuente de la posicin garante que genera la mayor dificultad e la
que deriva de la conducta anterior del sujeto, la cual a veces resulta clara,
pero en otras ocasiones, su misma vaguedad y amplitud, son gnero de
riesgos serios respecto del principio de legalidad y, de la misma. Un
ejemplo de esta situacin sera el caso de la persona que determina a otro
para que atienda una cierta empresa particularmente delicada que genera
riesgos y, a fin de convencerla, le da seguridades de que habr de contar
con su apoyo econmico y asistencia en todo cuanto pudiera acontecerle
y de apoyarlo en la solucin de cualquier problema que pudiera
presentarse y, como consecuencia de tal ofrecimiento la persona se
compromete en la nueva empresa; de tal ofrecimiento deriva una posicin
garante en que se coloca el sujeto que lo formula.
Respecto del contenido y lmite de la posicin garante, la que
naturalmente solo puede ser considerada desde la perspectiva de la posicin
459
de proteccin al bien jurdico, es posible distinguir entre que tal posicin

surja del deber de defensa de determinados bienes jurdicos o bien, del
deber de sobrevigilancia de determinadas fuentes de peligro.
Como casos de la posicin garante sobre la base del deber de defensa
de determinados bienes jurdicos, donde es posible distinguir entre las
personas que tienen una cierta posicin general o concreta de proteccin
de bienes jurdicos, frente a otras que no la tienen, vale sealar:
1. Deberes de garante en razn de relaciones familiares que
originan cuidado.
2. Deberes de garante en razn de la posicin que deriva de ser
rganos representativos.
3. Deberes de garante en razn de relaciones especialmente
estrechas de la solidaridad comunitaria.
4. Deberes de garante en razn de la consentida aceptacin de
una funcin de proteccin.
5. Deberes de garante en razn de la unilateral aceptacin y
asuncin de una funcin protectora.
En relacin con las posiciones de garante derivados de la sobre
vigilancia de las fuentes de peligro, vale sealar:
Deberes de garante que surgen en razn de la sobrevigilancia que
ha de ejercerse sobre fuentes de peligro que estn en el propio
mbito del dominio material.
Deberes de garante que surgen en razn de la sobrevigilancia que
ha de ejercerse sobre el actuar de terceros y que implica
responsabilidad para el actuar antijurdico de los terceros.
VI. EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO OMISIVO
1. El problema
En el orden de ideas expuesto, destaca la importancia que tiene la
figura del sujeto activo en el delito omisivo, particularmente en el caso
del omisivo impropio. As, en funcin de las caractersticas con las cuales
intervienen el autor en el tipo omisivo, surge la ms importante
clasificacin de tipos omisivos, a su vez vinculada con las caractersticas
de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido y con el
alcance de la violacin al deber jurdico, que en el delito omisivo implica
regularmente un deber jurdico de obrar, pero que en ciertas ocasiones,
implica, tambin, el deber jurdico de obrar unido a un deber jurdico
de abstenerse, es decir, la unin de un tipo preceptivo y un tipo prohi-
460
bitivo. Esta clasificacin es la que distingue a los delitos de omisin

propia y delitos de omisin impropia.
2. El elemento subjetivo de la conducta tpica ornisiva dolosa
Por cuanto se refiere al elemento subjetivo de la conducta tpica
omisiva, dolosa, entendemos que se presenta tambin tanto el momento
cognoscitivo o intelectivo de la representacin que, en tratndose del tipo
omisivo doloso, reune las caractersticas de la exigencia del efectivo
conocimiento, al que se hizo referencia en el anlisis del tipo, en la teora
del tipo y. tambin, en el anlisis de la conducta tpica por accin, en la
tipicidad. En tratndose de la omisin impropia es necesario que el sujeto
tenga conciencia y conocimiento de su calidad, derivada de
Posicin garante, aun cuando no es necesario que tenga plena conciencia
de cuales son todas las consecuencias que le derivan de dicha posicin
garantizadora.
En relacin con el aspecto volitivo no debe ofrecer especial diferencia
respecto del elemento volitivo de los delitos dolosos, toda proporcin
guardada de las caractersticas de uno y de otro. Nos parece que ubicados
an en el mbito interno de la conducta, donde todava no hay
exteriorizacin, la situacin psicolgica que se plantea en la mente de
quien comete un delito doloso de violacin por accin, respecto de quien
comete un delito igualmente doloso pero en forma omisiva, como pudiera
serlo el caso del guardavas que dolosamente no hace el cambio de va a
que est obligado, no existe particular diferencia.
Sobre el aspecto cognoscitivo, es dable que el autor se represente la
posibilidad de cometer un delito, independientemente de que el
comportamiento resulte ser omisivo; igual acontece con el aspecto
volitivo, en donde la persona, sobre la base de la representacin de su
objetivo, decide realizarlo y atiende lo necesario para llevarlo a efecto y,
en este sentido, lo mismo puede concluir, la realizacin de su conducta a
travs de una accin, como tambin concluir, en base a su experiencia,
que el mismo proceso causal se ocupe de producir los efectos deseados,
sin necesidad de intervenir, evitndolos, como la ley le ordena, para
variar el efecto material de procesos causales que la propia comunidad
sabe y espera que sern invariablemente evitados para proteger el bien
jurdico (Vgr.: en el caso de la madre que decide la muerte de su hijo,
desde el punto de vista del elemento subjetivo, el aspecto cognoscitivo, se
reconoce en la representacin mental que tiene la madre acerca del
posible resultado de muerte del hijo y en seguida en base a dicha
representacin la madre valora las diversas formas en que puede llevar a
cabo su objetivo y, as, lo mismo se plantea la posibilidad de asfixiarlo,
como tambin la de alcanzar el mismo resultado de muerte deseado,
461
simple y sencillamente con no darle de comer y dejarlo morir de hambre.

Es evidente que, en el primer caso, el resultado de muerte derivar de la
accin homicida que produce la asfixia del menor, en tanto que en el
segundo caso, la decisin de la madre es solo en el sentido de no
proporcionar el alimento al hijo, que a su vez interacciona con su
conocimiento y experiencia acerca del efecto del proceso causal natural
de que la falta de alimentos del hijo, sea el que producir la consecuencia
fatal (le la muerte del hijo por inanicin).
Por esto, el Estado, interesado en que no se produzcan estos eventos,
pone a cargo de los padres la obligacin de dar alimento a los hijos y, as
el que omite proporcionarlos, viola la obligacin prevista en la ley civil
de dar alimento al hijo, pero a la vez viola tambin, la prohibicin de no
matar, si tal es el resultado.
En sntesis, es evidente que tambin en el caso del delito doloso
omisivo, el autor se propone la finalidad de un resultado tpico penal, se
representa la posibilidad del resultado y selecciona mentalmente los
medios para alcanzarlo, y si para este efecto se percata de que no es
necesaria su accin para poner en marcha un cierto curso causal, sino que
simplemente es suficiente con dejar que el curso causal ya iniciado
contine y produzca sus consecuencias, ello no altera el contenido
subjetivo del tipo omisivo.
3. La omisin culposa
En forma similar a como acontece respecto de los delitos de accin o
comisivos, los cuales pueden ser dolosos o culposos, igual situacin
acontece tambin respecto de la estructura tpica del cielito omisivo, la
cual puede manifestarse tambin en forma dolosa o culposa.
Naturalmente, en el caso de la culpa, debern ser consideradas las
caractersticas especficas tanto de la culpa, respecto de la necesidad de
violacin al deber del cuidado, como respecto del delito omisivo, sobre
todo en el caso de la comisin por omisin, que derivan de la posicin
garante. En tales condiciones es evidente que s es susceptible de
presentarse la figura del delito omisivo culposo.
Por otra parte, el delito omisivo admite las formas de realizacin tanto
de la culpa conciente como de la culpa inconsciente. Para el anlisis de
cada una de estas figuras, vale recordar lo apuntado y sealado en su
oportunidad respecto del caso del delito culposo por accin.
Cabe sealar, sin embargo, que tpico de la omisin culposa inconsciente
es la realizacin de los delitos de olvido, en donde se produce un
resultado tpico, que incluso puede llegar a ser de graves proporciones,
como consecuencia del olvido del agente (Vgr.: la persona que olvida
apagar la estufa del departamento en que vive y ocasiona el incendio
462
del edificio). El caso naturalmente supone la violacin tanto del deber de

cuidado, a la base de la culpa, que tiene el autor, como tambin el
especial cuidado que la ley pone a su cargo como posicin garante en el
delito omisivo.
4. Cuestionamiento poltico criminal de la omisin
La figura jurdica del delito omisivo, ha sido siempre observado con
cierta desconfianza por la doctrina, desde la perspectiva poltico criminal,
sobre todo en lo relativo a la figura de la omisin impropia. Esto se debe,
a la situacin de peligro que introduce para el principio de legalidad,
sobre todo si se tiene en cuenta que, en el caso, es frecuente que no exista
el tipo escrito de la omisin impropia, segn hemos visto, con el evidente
riesgo que esto implica. En ejemplo de cuanto se seala, vale tener en
cuenta que si bien la ley previene el delito de homicidio por accin, solo
en contadas excepciones la legislacin penal expresamente se refiere al
homicidio por omisin impropia, de aqu. que regularmente, la figura ha
sido interpretada como resultado de tener en cuenta tanto la figura del
delito de homicidio, a la que se suma la obligacin alimentaria que deriva
de la legislacin civil, pero sin que exista una relacin jurdica directa que
vincule el resultado de muerte a la posicin garante del sujeto activo,
salvo en los casos de las legislaciones penales que expresamente as lo
prevengan, razn por la cual tal responsabilidad penal se integra,
introducindola, derivndola slo de la obligacin alimentaria de origen
civilista.
En fechas relativamente recientes, en relacin con la figura del delito
omisivo, algunos autores han hecho notar que en la perspectiva poltico
criminal de esta figura delictiva, en la medida en que la misma genera
ciertos deberes de cuidados a cargo de determinados grupos sociales,
supone un contenido ms profundo de solidaridad social, que, por lo
mismo, supone una forma conceptual jurdica de carcter ms progresista
y dinmica, que la recogida en el derecho en general que es de carcter
prohibitivo, el cual en este sentido, se revela con un carcter ms
conservador en general.
Al respecto, si bien la observacin que se formula observa un comenido de verdad que vale reconocer, por otra parte, como tambin se ha
hecho notar, implica un contenido que debe ser manejado con sumo
cuidado, porque tambin es cierto, que si bien la solidaridad tiene un
contenido eminentemente democrtico, un criterio similar puede tambin
ser sostenido respecto del contenido preceptivo del derecho para afirmar
conductas que en lugar de la solidaridad, pudiera fcilmente ser
orientadas hacia un derecho autoritarista, basta pensar, al respecto, en
463
la presencia de una norma preceptiva que obligase a denunciar a sus

semejantes. Debe tenerse cuidado, por esto, que las normas preceptivas
incorporadas en la ley penal efectivamente tiendan hacia un mbito de
solidaridad, basada en la democracia, y no hacia otro tipo de objetivos
sociales.
Por otra parte, debe tambin procurarse que hasta donde sea posible,
para evitar el cuestionamiento fundado y preocupante acerca de la
existencia de reglas preceptivas que pudieran resultar cuestionadas a la
luz de la legalidad, en criterio de lege ferenda, se procure la tipificacin
de las conductas omisivas, al igual que las Comisivas, por va de
tipificaciones que sean lo suficientemente precisas, para que su contenido
resulte ser tambin suficientemente garantizador y no cuestionador del
principio de legalidad.
5. El elemento normativo de la conducta tpica omisiva
En relacin con el contenido de los elementos normativos del tipo
penal del delito omisivo, vale observar que se reconoce su presencia a
partir del concepto del especial deber que deriva de la posicin garante y
la ntima relacin que esto guarda con los elementos descriptivos
objetivos. En efecto, an con mayor claridad que en el caso del delito de
accin dolosa, destaca, en el tipo omisivo por comisin, la necesidad de
su descripcin dentro de su mbito situacional, que es la nica forma en
que es posible determinar con precisin la accin exigida por la ley. Esto
significa que para que sea dable el delito omisivo en la realidad social,
han de darse todas las caractersticas situacionales relativas tanto a la
persona del sujeto activo, como al pasivo y a las circunstancias, slo as
ser posible atribuir la omisin al mbito situacional descrito por el tipo
legal penal omisivo.
6. La atipicidad en el delito omisivo
En relacin con la atipicidad en el delito omisivo, las mismas
caractersticas que se apuntan acerca de este ltimo, llevan a observar la
importancia que tiene, respecto a ste, la teora del riesgo. No es posible
exigir una accin que aumente el riesgo para el sujeto o para los terceros,
es decir, que ponga en peligro otros bienes jurdicos, razn por la cual
esto origina una atipicidad por falta de imputacin objetiva que, toda
proporcin guardada, es similar a la que surge en los delitos culposos a
partir del concepto del riesgo permitido.
En efecto, significando los mandatos que dan lugar al delito omisivo
una exigencia mayor sobre el comportamiento de las personas, condicionada por la significacin social de la conducta, es lgico que la teora
del riesgo tenga una mayor amplitud condicionante de los mismos. Aca-
464
so por las mismas limitaciones y caractersticas del lenguaje, no es igual

la amplitud conceptual que se plantea en la prohibicin que en el mandato y, si bien es cierto que todo deber jurdico de prohibicin puede ser
planteado a la inversa como un deber jurdico de obrar y viceversa. sin
embargo. el alcance conceptual de dichos con tenidos, no resulta ser el
mismo (Vgr.: el concreto alcance que deriva de la prohibicin de no
matar, si se traslada al contenido del correspondiente mandato que se
concretara en el cuidado por la vida del prjimo, es lo cierto que esta
ltima idea alcanza una extensin que es mayor, a la vez que menos
concreta y absoluta y ms vaga y general que la anterior, razn por la cual
el riesgo se pronuncia y destaca como una caracterstica del tipo). As, el
mandato debe darse dentro del mbito situacional que expresamente
previene el tipo penal y debe de implicar la precisa dimensin del riesgo
para quien acta o para los terceros, ya que de no ser as el derecho
estara generando mandatos que resultaran ser contradictorios con su
mismo contenido, ya que a la vez que la norma se orienta a la proteccin
de bienes jurdicos, simultneamente estara haciendo surgir el riesgo de
lesin o peligro para otros bienes jurdicos. Por esto, si la tipicidad es el
mbito de definicin de la conducta social deseada, en que se concreta la
expresin legislativa de proteccin a los bienes jurdicos, no es lgico que
existan mandatos que ordenen lo contrario generando riesgos propios o
ajenos, razn por la cual, cuando tales riesgos surgen, poniendo en
peligro otros bienes jurdicos, la misma situacin supondr la presencia
de una causa de atipicidad, a la luz de la teora del riesgo, en la
inteligencia, de que el riesgo, para poder generar tal atipicidad, debe
quedar claramente definido y especificado, como riesgo a la vida o grave
riesgo a la salud.
Adquiere tambin relevancia, como causa de atipicidad, respecto del
delito omisivo, la fuerza fsica irresistible, tanto la derivada de la
naturaleza, como la derivada de la mano del hombre.
VII. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO OMISIVO
En la figura jurdica del tipo de omisin, procede tambin el estudio

de las valoraciones especficas de la antijuridicidad. A este mbito
corresponder el anlisis del resultado, en cuanto definitiva lesin o
puesta en peligro a los bienes jurdicos de la conducta tpica y
antijurdica, a la luz del contenido de las valoraciones propias de la
antijuridicidad, en las causas de justificacin.
Una vez que se ha concluido que el comportamiento es tpico, y. por
lo mismo antinormativo, sea que se trate de un delito por accin o un
delito por omisin, es necesario observar, a la luz de las valoraciones
propias de la antijuridicidad, si tal comportamiento resulta ser o no an
465
tijurdico, es decir, contrario al orden jurdico general, por lo que es

necesario revisar que efectivamente se haya producido la lesin o puesta
en peligro a bienes jurdicos, a la luz del orden jurdico general que exige
revisar posibles derechos derivados de las reglas de permisin y a la base
de las causas legitimantes; es decir, la materializacin del principio del
nullum crimen sine injusta. Si no hay afectacin al bien jurdico, no
puede haber delito.
A su vez, es necesario revisar el alcance de la imputacin objetiva
que, en relacin con el delito omisivo, significa la necesidad de observar
si el resultado producido coincide con la exigencia de evitacin recogida
en la ley, toda vez que si el resultado se produce por razn de otra
circunstancia que no guarda relacin con la exigencia de evitacin, o
bien, que an estando adentro del mbito de dicha exigencia de evitacin,
obedezca a otros procesos de riesgos, no es posible imputar el resultado
producido; es decir no ser posible que ese determinado comportamiento,
pueda ser objetivamente imputado al tipo delictivo de que se trate, sea
que se trate de un delito de tipo omisivo o de tipo por accin. (Vgr.: el
bombero que trata de salvar a la persona del fuego, sube al edificio y
logra apagar el fuego de alrededor, pero la persona muere, porque estando
debilitada la construccin, se derrumba una seccin, que cae sobre de
ella). Es evidente que el resultado de muerte no puede ser puesto a cargo
del deber de cuidado del bombero quien hizo lo que pudo para apagar el
fuego y cumplir su funcin, es decir, no existe Imputacin Objetiva del
resultado derivada de la exigencia de evitacin a cargo del autor, que
previene la norma y, por lo mismo, no hay imputacin objetiva de ese
comportamiento al tipo penal, toda vez que para que exista un delito de
omisin impropia es indispensable que el resultado concretice la
violacin al deber garante especfico que tiene el sujeto.
Por cuanto se refiere a las causas de justificacin, todas ellas, en
general, guardan aplicacin con el deliro omisivo y, por lo mismo, son
susceptibles de legitimar la conducta en los casos en que se presenten
(Vgr.: podra darse legtima defensa respecto de la omisin de auxilio, en
el caso del polica que al intentar socorrer a la persona que cometi un
delito y a quien persigue, al haberse lastimado esta ltima en una cada
durante su huida, y que sin embargo no pueda socorrerlo porque la propia
persona tiene una arma y esta dispuesta a disparar en contra del polica si
este se acerca; otros casos similares podran plantearse en relacin con el
estado de necesidad). Vale agregar, sin embargo que las causas de
justificacin sealadas, de la legtima defensa y del estado de necesidad,
aparecen limitadas en los delitos de omisin, por la amplitud que alcanza
en ellos la teora del riesgo, respecto de los mandatos, que a su vez son
causa de atipicidad.
CAPTULO VIGSIMO NOVENO
LA TENTATIVA DEL DELITO Y EL ITER CRIMINIS

SUMARIO: 1. Concepto. II. Ubicacin sistemtica. III. Concepto del iter criminis.
1. Fase interna 2. Fase externa, IV. Fundamento de la punicin en la
tentativa. 1 Teora objetiva. 2. Teora subjetiva. V. El dolo la culpa en la
tentativa. VI. El momento de determinacin de la tentativa punible. 1. Teora formal
objetiva. 2 Teora subjetiva. (La teora de la univocidad, direccin
e inmediatez de los actos). 3. Teora material objetiva. 1. Teora objetiva
individual. VII, Consumacin. VIII. Desistimiento voluntario y arrepentimiento. IX.
legislacin
penal
vigente
de
la
tentativa
de
delito
conforme
al texto reformado del Cdigo Penal. X. Tentativa idnea y delito imposible.
X 1. Tentativa acabada y tentativa inacabada. XII. Evolucin histrica de la
tentativa del cielito
1. CONCEPTO
La tentativa del delito aparece prevista en el cdigo penal en el Ttulo

Primero, denominado la responsabilidad penal, Captulo II, intitulado
Tentativa, el artculo 12, que expresamente refiere:
Existe tentativa punible cuando la resolucin de cometer un delito se
exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que
deberan producir el resultado, o no impidiendo los que deberan de
evitarlos, si aqul no se consuma por cansas ajenas a la voluntad del
agente.
Para imponer la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems
de lo previsto por el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin
al momento consumativo del delito.
Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la
consumacin del delito no se impondr pena o medida de seguridad
alguna por lo que a este se refiere, sin perjuicio de aplicar la que
corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos
delitos.
La punibilidad correspondiente, a su vez, amn de los criterios
generales sealados en los prrafos segundo y tercero, aparece recogido
en el artculo 63, correspondiente al Captulo Tercero, intitulado ap1i cacin en caso de tentativa, a su vez parte del Ttulo tercero. Denomi467
468
nado aplicacin de las sanciones, del Libro Primero, del cdigo penal
que expresa: Al responsable de tentativa punible se le aplicar, a juicio
de juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y
52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer
de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposicin en
contrario.
En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el dao
que se pretendi causar, cuando este fuese determinante para la correcta
adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el
prrafo anterior.
En trminos de la definicin legal de la tentativa es posible observar
que la ley penal no se limita a punir exclusivamente los delitos
consumados, es decir, aquellas conductas que se hubiesen realizado
totalmente o que a travs de las mismas se hubiesen producido resultados
tpicos, lesivos a bienes jurdico penalmente protegidos; sino que la ley
penal previene bases para la punicin de las conductas que no logrando
llegar a su consumacin, integran, sin embargo. elementos tpicos
suficientes como tentativas de delito punibles y que suponen la
realizacin de actos encaminados a la ejecucin de un tipo delictivo que,
no llegan a trmino por causas ajenas a la voluntad del agente.
El concepto de la tentativa aparece estrechamente vinculado con el
concepto del iter criminis, concepto que explica el proceso de desarrollo
del hecho criminoso, desde el momento mismo de la ideacin de la idea
criminal en la mente del sujeto agente, hasta su total cumplimiento, para
algunos concretado en la consumacin y para otros, incluso en momento
posterior a esa, en el agotamiento delictivo correspondiente.
Si por iter criminis se entiende el camino del delito es evidente que la
tentativa implica un determinado momento dentro de ese proceso general.
Naturalmente, el concepto mismo de tentativa es una nocin que
excede el campo especfico del derecho penal. Asi, intentar es tratar de
alcanzar un objetivo a travs de la conducta realizada. Tal concepto de la
realidad social aparece recogido por el derecho, concretamente por el
derecho penal, que lo limita en trminos del concepto de tentativa
punible, al relacionarlo con la accin orientada por la voluntad de
cometer un delito, mbito en el que se hace necesario limitar su alcance y
precisar su punibilidad.
Si por tentativa se entienden los actos realizados con el fin de cometer
un delito que no llegan a su consumacin por causas ajenas a la voluntad
del agente es evidente que, dentro de esa secuela de actos realizados, no
todos implican acciones que se encuentran dentro del marco
de la tentativa punible. As, para considerar dicha tentativa como
469
punible, en trminos de lo dispuesto en la ley penal, es necesario que se

renan ciertas caractersticas que son las que la ley define penalmente.
Fuera de stas, podrn existir mltiples tentativas, pero las mismas
sern tentativas no punibles.
En relacin con la ubicacin sistemtica de la tentativa del delito, en

nuestro concepto, debe atenderse su examen al concluir el estucho del
delito, en sentido estricto o injusto, es decir, despus de haber concluido y
definido el anlisis tic la conducta tpica y antijurdica. Slo tina vez
superado el anlisis de la tipicidad con las causas de atipicidad y de la
antijuridicidad, con las causas de justificacin, es procedente atender el
anlisis de la tentativa del delito, al igual que la autora y la participacin
y tambin el concurso de delitos, en la medida en que tales figuras
suponen formas especficas de incriminacin o de extensin de la
encaminacin tpica o bien criterios especficos para determinar el
injusto. En tanto que todos estos conceptos aparecen relacionados
directamente con la conducta tpica y antijurdica cometida y son
independientes de las caractersticas especficas de la persona del agente,
entendemos que encuentran su ms precisa ubicacin, en el anlisis del
injusto.
Este orden de ideas encuadra con armona en la sistemtica que
procurarnos seguir, por estimarla la ms consistente y congruente y que
es aqulla que permite estudiar el injusto, corno la conducta tpica y
antijurdica. Slo con posterioridad surge la necesidad del anlisis de la
persona responsable, con lo que, a su vez, en su momento, es posible:
determinar el juicio de reproche, como base para la individualizacin y
concrecin de la punibilidad y la imposicin de la pena.
III. CONCEPTO DEL ITER CRIMINIS
En el denominado iter criminis o camino del delito, conforme antes

sealado, aparece analizado el proceso a travs del cual se manifiesta el
injusto o delito en sentido estricto. Desde el surgimiento de la idea acerca
del hecho criminal en la mente del agente, hasta el agotamiento del delito,
existen diversos momentos o etapas que se dan en la realizacin del
mismo y que, en su divisin ms amplia, cronolgicamente admite la
presencia de un momento o fase interna y otro de fase externa, en las
cuales cabe distinguir la concepcin, la deliberacin, la resolucin, la
preparacin la ejecucin y el agotamiento que, obviamente no todas las
etapas son punibles.
470
En primer lugar, cabe distinguir dos fases fundamentales del iter

criminis.
La fase interna que se da en el fuero interno del individuo:
en su psiqu y, por lo mismo, corresponde estrictamente al
mbito psicolgico o subjetivo del autor;
La fase externa, que se caracteriza por la exteriorizacin social de la
voluntad y que, naturalmente, se da fuera de la persona misma del
autor.
1. Fase interna
En base al principio del cogitationis poenam nemo patitur no son
punibles los diversos momentos de la fase interna que, sin embargo,
presentan especial inters y relevancia, sobre todo en relacin con el
anlisis del dolo, en el estudio del delito.
El momento de la concepcin o ideacin del delito nace cuando surge
la idea criminosa en la mente del individuo. El momento de la
deliberacin se manifiesta en la coyuntura del encuentro entre la voluntad
del individuo y los obstculos que en el nivel de la psique plantean los
restrictores sociales; es el momento que corresponde a cuando la persona
delibera, sopesa frente a s mismo, los pro y los contras y las
posibilidades de xito de su conducta delictiva antes de tomar la decisin
correspondiente. El momento de la decisin o resolucin, como
tercera etapa de la fase interna, se presenta cuando la persona ha tomado
su decisin y ha resuelto su voluntad en un cierto sentido que, en caso de
ser la realizacin del delito, originar el inicio de exteriorizacin de su
voluntad delincuencial.
Naturalmente, estos momentos de la fase interna del iter criminis.
suponen un lapso de tiempo que es variable y no tiene un cierto lmite.
razn por la cual lo mismo puede suponer la reflexin y meditacin
serena (aun cuando no por ello menos perturbada, como el caso del
pranoico) de la persona acerca de un posible hecho punible; o bien puede
suponer un proceso que es prcticamente instantneo (como
frecuentemente acontece en los delitos pasionales o en las rencillas
callejeras que terminan en hechos de sangre). Para los efectos penales los
momentos de la fase interna son siempre impunes.
2. Fase externa
El mbito de la fase externa implica la exteriorizacin de la voluntad,
es decir, cuando el acto deja de plantearse como un simple acto del
pensamiento, an sin manifestacin exterior, para traducirse en el futuro a
travs de actos que tienen su realizacin en la realidad social.
Un primer momento de la exteriorizacin de la voluntad se da en los
casos de la resolucin manifiesta que es impune salvo que expresa-
471
mente aparezca castigada en la ley como un tipo penal especfica del

Libro Segundo del cdigo penal. En la fase externa son objeto de estudio,
los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Son actos preparatorios
aqullos a travs de los cuales el sujeto agente prepara lo necesario
para alcanzar el xito en el objetivo de su conducta criminosa (la persona
sigue a su futura vctima para conocer sus movimientos y tiempos,
compra el arma, prepara su coartada, etctera). Naturalmente, como en el
caso de la resolucin manifiesta, los actos preparatorios no son punibles.
Son actos ejecutivos aqullos a travs de los cuales el agente inicia la
ejecucin del delito; ciertamente este es el momento ms relevante
desde la perspectiva penal, en que se hace necesario precisar a partir de
que momento puede considerarse el inicio de la tentativa punible
El inicio de la punibilidad del iter criminis corresponde al inicio de la
tentativa punible, se origina con los actos ejecutivos en general
recogidos a partir del principio del comienzo de la ejecucin del delito,
a que en su momento se refiri al cdigo penal francs de 1810, fuente de
inspiracin jurdica de la regulacin en la materia penal, en Europa y
tambin en Amrica Latina.
As, en la fase externa el aspecto y momento que representa el mayor
inters, desde el punto de vista jurdico penal es el momento del inicio de
la ejecucin de la accin tpica, momento que determina la tentativa
punible, razn por la cual, en su definicin se han realizado los mayores
esfuerzos, como tambin se han presentado las mayores dificultades.
Otro momento fundamental del iter criminis es el de la consumacin del
delito, que es cuando se produce el resultado tpico, que si bien aparece
claramente diferenciado en los delitos de resultado material, sin embargo,
en los delitos de accin o de sola conducta, implican la realizacin de
todos y cada uno de los elementos tpicos exigidos por la ley penal. El
agotamiento del hecho delictivo, finalmente, presenta inters jurdico
sobre todo en relacin con los delitos de tracto sucesivo, como en el caso
del delito permanente, que implica ya no el inicio de la consumacin,
sino el trmino del estado de consumacin del delito. Un alcance
diferente del agotamiento en sentido jurdico penal es el que tiene la
misma voz en su connotacin criminolgica, mbito en el cual se refiere a
la .consecucin efectiva del objetivo propugnado por el autor, con la
realizacin de su conducta delictiva.
IV. FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LA TENTATIVA
En general se reconoce un doble motivo. La voluntad de afectar un

bien jurdico protegido por la ley penal y la concreta afectacin que la
472
tentativa de delito genera al orden jurdico y a los bienes jurdicos misnos, por va de su concreta y real puesta en peligro.
Dos teoras se han sealado principalmente por la doctrina: la objetiva y
la subjetiva.
1. Teora objetiva
Conforme a la teora objetiva, la tentativa se castiga porque se pone
en peligro concreto a un bien jurdico penalmente protegido. La tesis
conduce a la impunidad del deliro imposible y pese a las ventajas que
ofrece su objetividad misma, tambin ha generado cuestionamiento a la
penalidad de la tentativa, sealndose que, en concreto, la tentativa no
lesion ni puso en peligro el bien jurdico, pues precisamente se presenta
cuando no existe lesin al bien. Con esto se origina el debate acerca del
peligro en abstracto y el peligro en concreto; as como la tesis del
peligro corrido, adems de la tesis objetivo formal de la lesin
jurdica. En sntesis, la teora objetiva mayormente sostenida es la que se
sustenta en el concepto del peligro concreto, segn valoracin ex ante.
2. Teora subjetiva
Para la teora subjetiva lo fundamental es que la conducta de la
tentativa revela una voluntad contraria al derecho. Obviamente, este
orden de ideas, si bien responde a una afirmacin que es veraz, lleva sin
embargo, a extremos en la punicin y, as, cae en los excesos autoritarios
que lo mismo afirman la penalizacin del delito imposible, que equipara
el desvalor de la conducta de la tentativa, con la del delito consumado,
propugnando su similar punicin al afirmar que desde el punto de vista
subjetivo ambas figuras son iguales. Si, por una parte, la tesis impone un
importante avance al poner el acento de inters en la voluntad dolosa del
agente, por otra parte, la propia orientacin subjetiva genera el riesgo
autoritarista que conlleva a ampliar el mbito de lo punible a grados que
resultan contradictorios con el principio de legalidad y que pueden
resultar ser en extremo lesivos de la libertad individual y de la seguridad
jurdica. Se ha dicho, por esto, que la tesis conduce a
disminucin del injusto, en el sentido ce su fin relativo a la salvaguarda
del bien jurdico, respecto de un incremento del desvalor de lo contrario
al deber.
Entre ambas posiciones extremas, la doctrina ha planteado diversas
posiciones intermedias, orientadas sobre todo a delimitar la amplitud del
criterio subjetivo con criterios objetivos o bien, dentro del mbito del
criterio objetivo, para ampliar su portada con matices subjetivos.
En algn momento lleg a ser sostenida tambin la teora de la
473
peligrosidad del autor, hoy, en buena hora superada de manera tal que,
en general, se entiende que la legislacin penal mexicana vigente,
reconoce que el individuo es responsable de sus actos en el lmite de su
culpabilidad.
V. EL DOLO Y lA CULPA EN LA TENTATIVA
La tentativa se caracteriza precisamente por el deseo de cometer un

delito determinado, que es lo que constituye precisamente el dolo de la
conducta. Por esto no existe diferencia en el mbito subjetivo entre el
cielito tentado y el delito consumado. Como consecuencia, es evidente
que no puede existir la tentativa culposa, lo que supone una contradiccin
en trminos. Si el tipo delictivo tiene elementos subjetivos distintos del
dolo, stos tambien son requeridos para la tentativa.
VI. EL MOMENTO DE DETERMINACIN DE L. TEN1ATIVA PUNIBLE
El problema central de la tentativa est en determinar el momento de

su punibilidad.
En general, la doctrina se refiere a la tentativa punible a partir de los
actos ejecutivos y, en este sentido, se refiere al comienzo de ejecucin,
afirmando, como consecuencia, que los actos preparatorios son impunes.
En la medida en que no existe una tentativa en s, sino que se da la
tentativa de delito respecto de cada uno de los tipos penales previstos
en la parte especial de la ley, se hace necesario, en consecuencia,
determinar cul es el momento del comienzo de ejecucin en cada uno de
ellos.
Para determinar esta situacin, la doctrina se ha apoyado en las
teoras siguientes:
1. Teora formal objetiva
Esta teora refiri el comienzo de la ejecucin tpica, a partir del
momento en que se penetra el ncleo del tipo. Si bien la teora ofrece la
slida ventaja del principio de legalidad, resulta excesivamente estrecha
para dar respuesta al sin nmero de casos que plantea la realidad social.
El criterio del comienzo de ejecucin, a partir de la penetracin del tipo,
conceptualmente no parece ofrecer problemas en los tipos que permiten
determinar con facilidad y objetividad cuando se ha comenzado a
ejecutar la accin tpica (Vgr.: el que hiere; el que mata, etctera).
Tal criterio, sin embargo, resulta ser demasiado estrecho para abarcar
a la tentativa punible que debe tener la posibilidad de referirse a su mo-
474
mento inmediato anterior que el que en s implica el inicio de la ejecucin

del delito mismo, lo que prcticamente lleva a su necesaria consumacin
y no a la posible punibilidad de la puesta en peligro de los bienes
jurdicos que es el sentido de la tentativa, como forma de extensin tic la
punibilidad penal que implique una esfera ms amplia de proteccin a los
bienes jurdicos penalmente tutelados.
En sntesis, el criterio formal objetivo plantea un serio problema en
relacin con los actos que si bien no implican en s mismos un inicio del
tipo, son actos que tambin deben ser considerados como parte de la
accin ejecutiva punible de la tentativa, como pudiera ser el caso de
apuntar el arma o, incluso, dispararla en contra de la vctima, que no
necesariamente implica dar en el blanco Y que, evidentemente. no
implica an el comenzar a matar. Estas acciones con mayor precisin
corresponden a una zona neutral inmediata anterior al tipo debe formar
parte de la tentativa punible y que, por lo mismo, se hace necesario
individualizar con precisin suficiente.
2. Teora subjetiva. (La teora de la univocidad, direccin e inmediatez de los actos)
En su momento, para superar las dificultades que planteaba el
principio o comienzo de ejecucin algunas leyes acudieron al criterio de
la univocidad de los actos, sealando que en tanto que los actos
preparatorios son equvocos va que externamente no revelan la
finalidad delictiva, en cambio los actos unvocos, s revelan dicha
finalidad y por tanto son los que deben conformar la tentativa punible.
Esta tesis, originada con Carrara, result ser an ms inconveniente
porque adems de que la univocidad implica la subjetividad del
individuo, desplaza el problema a] mbito procesal probatorio. En un
intento de procurar una mayor delimitacin de este criterio, fue utilizado
tambin el criterio de la direccin de los actos y el de la inmediatez
que implicaba una referencia delimitadora temporal.
Este fue el orden de ideas que, en Mxico, el cdigo penal Martnez
de Castro en 187 1, aprovech en la configuracin del conato y que
despus recogi el cdigo penal de 1931, vigente hasta su reforma al
artculo 12, en e] ao de 1983. La insuficiencia de dicho criterio adoptado
por la ley fue motivo de que incluso la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, como tambin la doctrina, siguieran
refirindose, para precisar la tentativa punible al criterio de la biparticin
clsica entre actos preparatorios y actos ejecutivos, acudiendo al criterio
del comienzo de la ejecucin, no obstante el texto expreso pero
insuficiente de la ley.
475
3. Teora material objetiva

En su momento, la teora material objetiva procur complementar a la
anterior teora formal objetiva, con dos nuevos elementos; uno,
procurando incluir, corno parir de la tentativa, a las acciones que por su
vinculacin necesaria con la accin tpica, en una natural concepcin
aparecen como parte integrante de ella; y, un segundo punto, referido a la
delimitacin derivada del peligro para el bien jurdico.
4. Teora objetiva individual
Actualmente la orientacin ms favorecida por la doctrina para dar
respuesta al problema de la tentativa punible es la referida como teora
objetiva-individual, relacionada con el principio del comienzo de
ejecucin que, sin embargo, reconoce a la tentativa punible a partir del
criterio del plan del autor, introduciendo este concepto como el
elemento individualizador subjetivo, el cual unido al principio de la
ejecucin permite una ms facil valoracin por parte de los terceros.
VII. COSUMACION
La tentativa requiere que el hecho delictivo no se haya consumado

por causas ajenas a la voluntad del agente.
VIII. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO Y ARREPENTIMIENTO
La impunidad que se plantea en relacin con el desistimiento voluntario

y con el arrepentimiento, implican una causa personal de exclusin de pena
que se da porque se pierde la finalidad que persigue la pena.
Se habla de desistimiento de la tentativa inacabada cuando el autor
interrumpe voluntariamente la ejecucin de su accin tpica ejecutiva; se
habla de desistimiento de tentativa acabada y con mayor propiedad de
arrepentimiento, cuando la accin ejecutiva se cumple en su totalidad y no
sobreviene el resultado, por la actividad ulterior del propio agente que
impide que se produzca el resultado tpico.
La razn por la cual opera la exclusin de la pena en el desistimiento
voluntario deriva de la finalidad misma de la imposicin de la pena, toda vez
que esta tiene una funcin eminentemente preventiva que, en el caso, no
tiene sentido y no se hace necesaria y si, en cambio, el efecto preventivo
mismo de carcter poltico criminal, derivado de la existencia misma de la
no punicin del desistimiento es favorable y positivo. La misma situacin
acontece respecto del arrepentimiento. Ya hemos explicarlo, a su vez, la
razn de que no estimemos que en el caso se d una causa de atipicidad, por
estimar que el delito ya fue cometido.
476
Finalmente debe tenerse presente, asimismo, que el desistimiento

debe de ser espontneo, lo que significa que, en caso de ser consecuencia
de alguna coaccin motivada por una causa externa, tal situacin
eliminara la caracterstica de espontaneidad que exige la ley y, por lo
mismo, no podra dar lugar al desistimiento como forma de excusa
absolutoria.
IX. LEGISLACIN PENAL VIGENTE DE EA TENTATIVA DF DELITO. CONFORME
AL TEXTO REFORMADO DEL CDIGO PENAL
El cdigo penal de 1931 contemplaba la regulacin de la tentativa

punible. en el artculo 12, bajo la expresin: ...cuando se ejecuten hechos
encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito...,,,
texto, que corno antes fue comentado, responde a los criterios de la
univocidad, direccin e inmediatez, de los actos, utilizados por
dicha frmula legal de la tentativa. La insuficiencia de estos criterios
llev a que los mismos fueran sustituidos en la interpretacin de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia de la Nacin, para
interpretar la ley, en forma similar a la generalidad de otras legislaciones
del mundo que reglamentan el instituto de la tentativa, de acuerdo al
principio del comienzo de ejecucin de la conducta tpica, si bien
complementando el criterio objetivo con la expresin resolucin de
cometer un delito, que evidentemente pone el acento en el carcter
doloso, subjetivo, de la conducta injusta tpica de la tentativa y facilita,
por esta va, el permitir una concepcin de la conducta final que permite
su ms clara interpretacin por va de la teora objetiva individual
conforme al plan del autor. En el ao de 1983 fue reformado el artculo,
en el mismo sentido que ya haba sealado la jurisprudencia, sustituyendo
el criterio de la univocidad mencionada, por el del principio del comienzo
de ejecucin.
Posteriormente el referido artculo 12 fue nuevamente reformado para
quedar como sigue:
Existe tentativa punible citando la resolucin de cometer un delito se
exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que
deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si
aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
Con la ltima reforma se incorpor con mayor claridad la expresa
posibilidad de la tentativa tanto acabada como inacabada y. asimismo,
expresamente se hizo referencia a la tentativa en los delitos de omisin,
evitando la necesidad de interpretar extensivamente el texto o an de
integrar la ley, ante la falta del tipo respectivo, con lo que se alcanz un
importante avance en el respeto al principio de legalidad.
477
El prrafo segundo reformado modifica la anterior diccin, sujetando

la imposicin de la pena a dos factores: a) Los criterios generales
derivados de los artculos 1 2 y 52; y, b) el grado de ejecucin del cielito,
quedando derogada la expresa referencia que aqu se haca a la
temibilidad del autor. La supeditacin de la imposicin al grado de la
ejecucin, permite reconocer nuevamente la influencia de la teora
objetiva y la supresin de la referencia a la temibilidad del amor, que
recuerda a las instituciones del positivismo y en particular al
peligrosismo, pone en clara evidencia la fundamental reorientacin
poltico criminal operada en el cdigo penal que afirman los principios de
culpabilidad y de tipicidad y reconocen para la individualizacin penal a
los principios de la prevencin general y especial, procurando superar la
influencia del peligrosismo Positivista.
Desde de la misma reforma de 1984 se incorpora un tercer prrafo
que introduce la eximente penal derivada del desistimiento voluntario,
como tambin del arrepentimiento. El prrafo en cuestin expres as:
consumacin del delito no se impondr pena o medida de seguridad
alguna, por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que
corresponda a actos ejecutados u omitidos que Constituyen por s mismos
delitos.
El criterio para la aplicacin de la pena, aparece previsto en el artculo
63 que, en trminos de la reforma incorporada, Previene que al
responsable de tentativa punible se le aplicar, a juicio del juez y teniendo
en consideracin las prevenciones de los artculos 1 2 y 52, hasta las dos
terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse
consumado el delito que quiso realizar, salvo disposicin en contrario.
Tal disposicin debe ser interpretada conforme a lo dispuesto en el
prrafo II del artculo 51, que expresamente refiere:
En los casos de los artculo 60, fraccin VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y
cualesquiera otro en que este Cdigo disponga penas en proporcin a las
previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es
para todos los efectos legales, la que resulte de la elevacin o disminucin,
segn corresponda de los trminos mnimo y mximo de la pena prevista
para aqul. Cuando se trate de prisin la pena mnima nunca ser menor de
tres das.
Interpretando tales dispositivos, es de entenderse que la aplicacin de

la pena en el caso de la tentativa, deber ser hasta las dos terceras partes
de la pena prevista para el delito consumado, tomando como
base mnima, el mnimo de punibilidad previsto para el delito de
que se trate y slo en aquellos delitos en donde no exista un mnimo de
478
pena en el intervalo de punibilidad previsto, deber entenderse que nunca

sera menor de tres das.
Finalmente, el prrafo II del artculo 63, al hacer referencia a la
punibilidad de la tentativa agrega: en los casos de tentativa en que no
fuese posible determinar el dao que se pretendi causar, cuando este
fuere determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la
mitad de la sancin sealada en el prrafo anterior. La interpretacin del
contenido de este dispositivo resulta confuso, toda vez que seala que
cuando no sea posible determinar el dao que se pretendi causar, siendo
ello relevante para la integracin tpica, deber acloparse el criterio de
imponer la mitad de la sancin relativa a las dos terceras partes previstas
en el prrafo anterior respecto de la sancin del delito consumado. El
problema, sin embargo subsiste, toda vez que si no es posible determinar
el dao que se pretenda causar y, por lo mismo, no es posible precisar la
conducta tpica tampoco ser factible precisar la punihilidad de las dos
terceras partes, respecto del delito consumado naturalmente tampoco
resuelve el problema, con el sealamiento de que deber aplicarse la
mitad de ella, toda vez que no existe base para poder establecer la
precisin y determinacin del monto de dicha punibilidad. En
consecuencia el criterio que se sostiene no es claro.
X. TENTATIVA INIDNEA Y DELITO IMPOSIBLE
Algunas legislaciones del mundo castigan las figuras del delito

imposible y tentativa inidnea, entendiendo por tales, aquellos casos
en donde an realizados actos encaminados a la comisin de un delito, la
realizacin de este es imposible por la inidoneidad de los medios o por la
inexistencia del objeto.
El caso de la tentativa imposible opera cuando los medios empleados
por el autor resultan ser notoriamente inidneos para causar un resultado
(Vgr.: el caso de la persona que pretendiendo causar la muerte de su
vctima, confunde los frascos y le hace ingerir azcar, creyendo que es el
mismo arsnico que adquiri para dicho fin). Es evidente que en el caso
existe una absoluta incapacidad del medio utilizado en la conducta para
producir el resultado tpico. Naturalmente, el criterio para valorar las
caractersticas de la tentativa inidnea tiene que ser apreciado ex ante y
nunca ex post facto. Parte de la doctrina penal se refiere, tambin a la
figura del delito imposible, en relacin al caso de la inexistencia
del objeto, tal orden de ideas, sin embargo, es de estimarse, con
mayor razn, como lo ha apuntado tambin parte importante
de la doctrina, que se trata en realidad de casos de verdadera
atipicidad, va que en realidad no existe el bien jurdico protegido (Vgr.: la
479
persona que intentando dar muerte a su vctima, le hace varios disparos

que habran podido ser mortales, pero que son ineficaces al fin
propugnado porque la persona estaba ya muerta por un ataque al
corazn).
En estos casos es evidente que la razn de la punicin, obedece
fundamentalmente a un concepto vinculado con la peligrosidad revelada
por el sujeto agente. Por las razones sealadas al hacer referencia al
fundamento de la punicin de la tentativa es evidente que en las
legislaciones de contenido liberal este tipo de criterios aparecen en
general regularmente rechazados. Es este el caso de Mxico.
XI. TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA
Se denomina tentativa inacabada cuando el sujeto activo no lleva a

cabo todos los actos necesarios para la consumacin del delito como por
causas ajenas a su voluntad (la persona que no logra llevar a trmino su
cielito de homicidio por ejemplo, cuando trata de matar al jefe de la
empresa en que trabaja, porque los miembros de seguridad de la empresa
lo capturan y lo detienen en el momento anterior al evento, impidindole
disparar).
Se denomina tentativa acabada o delito frustrado cuando el sujeto agente
ha realizado todas las acciones orientadas a la consumacin del delito,
mismo que no se produce por causa ajenas a la voluntad del agente. Es el
caso de la persona que en su inters de matar a su vctima, efectivamente
lo sigue, apunta su arma en contra de ella y dispara, pero por su mal tino
no acierta en su blanco.
XII. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TENTATIVA DE DELITO
Cuerpos legales que presentan valor histrico jurdico en la evolucin

de la institucin de la tentativa de delito en Mxico.
En el Libro XLVIII, Ttulo 19, ley 18, del Digesto, expresa Ulpiano,
libro testio ad edictum: Cogitationis poenam nemo Palitur (nadie sufre
pena por el solo pensamiento).
Ya en el derecho romano, conforme a la aseveracin de Ulpiano,
aparece reconocida la impunidad del simple pensamiento criminoso.
La ley de las Siete Partidas (ley 2, ttulo 31, p. VII) seala:
Los primeros movimientos de las voluntades non son en poder de los
omes. Mas si despus que lo ouisse pensado, se trabajasse de lo fazer e de lo
cumplir comencandolo de meter en la obra, maguer non lo cumpliesse de
todo, entonce seria en culpa, e merecera escarmiento, segn el yerro que
fijo...
La conformacin de la tentativa punible aparece en base a un crite-
480
rio que se expresa como: ...comenzar a meter en obra. El concepto

comenzar a meter en obra el delito, utiliza una idea que identifica el
futuro concepto del comienzo de la ejecucin del delito.
El cdigo penal francs de 1810 regula la institucin en el artculo 2,
que reza:
Toda tentativa de crimen que haya siclo manifestada por un comienzo de la
ejecucin, si no ha sido suspendida o si slo ha fallado su efecto por
circunstancias independientes de su autor es considerada como el delito
mismo.
El cdigo penal espaol de 1822 establece (artculo 5):

La tentativa de un delito es la manifestacin del designio de delinquir hecha
por medio de algn acto exterior, quc d principio a la ejecucin del delito o
lo prepare.
Y en su artculo 9 seala:
El pensamiento y la resolucin de delinquir, cuando todava no se ha
cometido ningn acto para preparar o empezar la ejecucin del delito, no
estn sujetos a pena alguna; salvo la vigilancia especial de las autoridades
en los casos que determine la ley.
El cdigo penal espaol de 1848 (con las reformas de 1850) seala en

su artculo 3:
Son punibles, no slo el delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay delito frustrado cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto esta
de su parte para consumado, no logra su mal propsito por causas
independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito
directamente por los hechos exteriores y no prosigue en ella por cualquier
causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento.
Artculo 5: Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
Artculo 61: A los autores de un delito frustrado se impondr la pena
inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el delito.
Artculo 62: A los autores de tentativa de delito se impondr la pena inferior
en dos grados a la sealada por la ley para el delito.
La tentativa para los efectos del derecho penal viene configurada en

base al criterio de la biparticin clsica de los actos (preparatorios y
ejecutivos) sujetos al principio del inicio de la ejecucin.
Se establece distincin entre el delito rentado y el delito frustrado. La
punicin de la tentativa y del delito frustrado se establece como
una disminucin en dos grados y un grado, respectivamente, respecto del
delito consumado.
El cdigo penal espaol de 1870 en su artculo 3 seala:
481
Son punibles no slo el delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de
ejecucin que deberan producir corno resultado el delito y, sin embargo, no
lo produce por causas independientes de la voluntad del agente.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito
directamente por hechos exteriores y no prctica todos los actos de
ejecucin que debieran producir el delito por causa o accidente que no sean
su propio y voluntario desistimiento.
Artculo 66: A los autores de un delito frustrado se impondr la pena
inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el delito
consumado.
La misma regla se observar respecto a los autores de faltas frustradas
contra las personas o la propiedad.
Artculo 67: A los autores de tentativa de delito se impondr la pena
inferior en dos grados a la sealada por la ley para el delito consumado.
Artculo 70: A los cmplices de un delito frustrado se impondr la pena
inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el delito
frustrado.
Artculo 71: A los encubridores de un delito frustrado se impondr la
pena inferior en dos grados a la sealada por la ley para el delito frustrado.
Artculo 72: A los cmplices de tentativa de delito se impondr la pena
inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para la tentativa de
delito.
Se establece la distincin entre el delito tentado y el delito frustrado y

ambos, para los efectos de la aplicacin de la pena, observan una
disminucin de uno y dos grados respectivamente, respecto del delito con
sumado.
El cdigo penal del Estado de Veracruz-Llave de 1835 seala en su
artculo 93:
La tentativa de un delito es la manifestacin del designio de delinquir,
hecha por medio de algn acto exterior que de principio a la ejecucin del
delito o lo prepare.
En los artculos siguientes se regula la punibilidad de la tentativa y el

delito frustrado. Se sigue el criterio del cdigo penal espaol de 1822.
El cdigo penal del Estado de Veracruz-Llave de 1868 seala en su
artculo 8:
La tentativa de un delito es la manifestacin del designio de delinquir,
hecha por medio de algn acto exterior, que d principio a la ejecucin del
delito o lo prepare.
482
El cdigo penal de 1871 regula de la manera siguiente la institucin:

Artculo 18: En los delitos intencionales se distinguen cuatro grados: 1
Conato. II. delito intentado. III. delito frustrado. IV. delito consumado.
Artculo 19: El conato de delito consiste: ejecutar uno o ms hechos
encaminados directa e inmediatamente a la consumacin, pero sin llegar al acto
que la constituye.
Artculo 20: El conato es punible, solamente cuando no se llega al acto de la
consumacin del delito, por causas independientes de la voluntad del agente.
Artculo 21: En el caso del artculo anterior son requisitos necesario para el
castigo: 1. Que los actos ejecutados den a conocer por s solos acompaados de
algunos indicios, cul era el delito que el reo tena intencin de perpetrar; II.
Que la pena que debiera imponerse por l, s se hubiera consumado, no baje de
quince das de arresto o quince pesos de multa.
Artculo 22: En todo conato, mientras no se pruebe lo contrario. se presume
que el acusado suspendi la ejecucin espontneamente, desistiendo de cometer
el delito.
Artculo 23: Los actos que no renan todas las circunstancias que exigen los
artculos 20 y 21, no constituyen conato punible y se consideran puramente
preparatorios del delito.
Artculo 24: Los actos puramente preparatorios son punibles solamente
cuando por s mismos constituyen un delito determinado que tiene pena
sealada en la ley, con excepcin de los casos en que sta dispone
expresamente lo contrario.
Articulo 25: Delito intentado es el que llega hasta el ltimo acto en que deba
realizarse la consumacin, si sta no se verifica por tratarse de un delito
irrealizable porque es imposible o por que son evidentemente inadecuados los
medios que emplean.
Artculo 26: Delito frustrado es el que llega hasta el ltimo acto que debi
verificarse la consumacin, si sta no se verifica por causas extraas a la
voluntad del agente.
Artculo 202: El conato se castigar con la quinta parte de la pena que se
aplicara si se hubiese consumado el delito.
Artculo 203: El delito intentado se castigar conforme a las tres reglas
siguientes: 1. Cuando se intente contra persona o bienes determinados y
se consumare involuntariamente en persona o bienes diversos, se impondr la pena del delito que resulte consumado; II. Cuando la consumacin
483
no se verifique por imposibilidad slo presente, pero se pudiere consumar

despus el delito con otros medios o en circunstancias diversas; la pena ser
de un tercio a dos quintos de la que se impondra si el delito se hubiera
consumado; III. Cuando se deje de consumar por imposibilidad absoluta, se
impondr tina multa de diez a mil pesos.
Articulo 204: Para castigar el delito frustrado se observarn estas dos
prevenciones: I. Cuando el delito contra la persona o bienes de alguno se
frustre, pero se consume en la persona o bienes de otro, se pondr la
pena del delito que resulte consumado; II. Fuera del caso de la fraccin
anterior, se impondrn de dos quintos a dos tercios de la pena que se
aplicara si se hubiera consumado el delito.
Artculo 205: Adems de lo prevenido en los tres artculos anteriores, se
tendr presente: I. Lo que disponen los artculos 195, 196, y 557, los que en
estos casos se citan: II. Que cuando la ley seala una pena sin expresar si es
del conato, del delito intentado, del frustrado o del consumado, se entiende
que habla del ltimo.
La tentativa de delito viene denominada corno conato y al lado de ella
vienen previstos como delito intentado y corno cielito frustrado la tentativa
acabada y el delito imposible.
La figura del conato, que regula la figura de la tentativa de delito,

adopta corno criterio bsico los conceptos de direccin e inmediatez.
El cdigo penal de 1929, a su vez, establece:
Artculo 20: En los delitos intencionales se distinguen: I. El delito
consumado, y II. La tentativa o conato.
Artculo 21: Delito consumado es el acto pleno por la prctica de todos
los medios de ejecucin segn el tipo legal establecido para cada tilia de sus
especies en el libro tercero de este Cdigo.
Articulo 22: Hay tentativa punible, cuando el agente inicia exteriormente
la ejecucin del hecho delictuoso directamente por actos idneos y rio
practica todos los esenciales de ejecucin que debieran producir el delito,
por causa o condicin que no sean su propio y espontneo desistimiento.
Artculo 23: En el caso del artculo anterior, son requisitos necesarios para
aplicar la sancin.
I. Que los actos ejecutados den a conocer por s solos, o acompaados de
algn indicio, cul era el delito que el reo quera perpetrar.
II. Que la sancin que debiera imponerse por l si se hubiera consumado.
no baje de quince das de arresto o multa de cinco das de utilidad.
Artculo 24: El desistimiento del delito, en la tentativa o conato, exime
de toda sancin: si no fue impuesto por circunstancias diversas y si naci
484
de un arrepentimiento en l, ms bien que de apreciado error en el clculo.

Artculo 25: El arrepentimiento a que se refiere el artculo anterior, se
probar.
I. Por autodelacin del agente, antes del descubrimiento de la tentiva.
II. Por haber destruido l mismo los instrumentos del delito,
III. Por prevenir, en casos de complicidad, a la vctima y autoridades.
Artculo 26. No obstante lo dispuesto cii el artculo que precede, el juez
podr exigir del agente la caucin de no ofender o someterlo a la vigilancia
de la polica o a confinamiento, cuando se trata de sujetos de mxima
temibilidad.
Artculo 27: Si el autor de una tentativa frustrada por arrepentimiento.
incurriere posteriormente en un plazo (le cinco aos en nueva tentativa de
igual delito o de otro, o sea desistida. suspendida, fallida o consumada. se le
aplicarn las sanciones de sta y las que hubieren correspondido a la
primera.
Artculo 28: Siempre que los actos ejecutados en una tentativa
constituyan por s mismos un delito de las especificados en el libro Tercero
de este cdigo, se aplicarn las sanciones correspondientes.
El cdigo penal vigente regula la institucin de la siguiente manera:

Artculo 12: La tentativa es punible cuando se ejecutan hechos
encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito, si ste
no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
Para imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrn en cuenta la
temibilidad del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucin del
delito.
Artculo 63: A los responsables de tentativa punible se les aplicar a
juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos
52 y 59. hasta las dos terceras partes de la sancin que se les debiera
imponer de haberse consumado el delito, salvo disposicin en contrario.
El proyecto de cdigo penal tipo de 1963 establece:

Artculo 15: La tentativa ser punible, cuando la resolucin de cometer
un delito se exteriorice por un comienzo de ejecucin o por todos los actos
que debieran producir el resultado, si la ejecucin se interrumpe o el
resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente.
Artculo 16: Si el autor desistiere o impidiere voluntariamente la
produccin de un resultado, no se impondr sancin alguna, a no ser que los
actos ejecutados constituyeran por s mismos delitos.
485
Artculo 17: El delito es imposible por inidoneidad de los medios

empleados o por inexistencia del bien jurdico u objeto material.
Artculo 66: Al responsable de tentativa o de delito imposible, se le deber
aplicar de tres das hasta las tres cuartas partes del mximo de la sancin
sealada en la ley al delito que el agente quiso realizar.
El proyecto de cdigo penal tipo para Latinoamrica de 1965 seala:

I. El delito se considera:
A) Consumado, cuando en l se renen todos los elementos de su definicin
legal;
B) Tentado, cuando iniciada la ejecucin, no se consuma por circunstancias
ajenas a la voluntad del agente.
II. Salvo disposicin en contrario, la tentativa debe ser castigada con la pena
correspondiente al cielito consumado, disminuida de uno a dos tercios.
III. El agente que, voluntariamente, desiste de proseguir cii la ejecucin del
delito o impide que el resultado se produzca, slo responde por los actos ya
ejecutados.
IV. No es aplicable pena alguna cuando, por ineficacia absoluta del medio
empleado o por absoluta impropiedad del objeto era imposible que se
consumara el delito (en la disposicin que mejor corresponda comunicar la
ley la medida de seguridad al autor de tentativa imposible que presente
peligrosidad).
El texto del cdigo penal de 1931 con la reforma de 1984 y 1985

dispone:
Artculo 12. Existe tentativa punible cuando la resolucin de cometer un
delito se exterioriza ejecutando la conducta que debera producirlo u
omitiendo la que debera evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas
a la voluntad del agente.
Para imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrn en cuenta la
temibilidad del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucin del
delito
consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna
por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a
actos ejecutados ti omitidos que constituyan por s mismos delitos.
Artculo 63. A los responsables de tentativas punibles se les aplicar, a
juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos
52 y 59, hasta las dos terceras partes de la sancin que se les deber
imponer de haberse consumado el delito, salvo disposicin en contrario.
Las reformas de 1994 sealan:

Artculo 12. Existe tentativa punible, cuando la resolucin de cometer
un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecuti-
486
vos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan

evitarlo, si aqul no se consunta por causas ajenas a la voluntad del
agente. Para imponer la pena de la tentativa, el juez tornar en dienta,
adems de lo previsto en el artculo 52, el mayor o menor grado de
aproximacin al momento consumativo del delito .
Artculo 63. Al responsable de tentativa punible se le aplicar, a juicio
del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12
y 52, hasta las dos terceras palies de la sancin que se le debiera imponer
de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposicin en
contrario. En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el
dao que se pretendi causar, cuando ste fuera determinante para la
correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin
sealada en el prrafo anterior.
CAPTULO TRIGSIMO
PERSONAS RESPONSABLES EN LA COMISIN DE UN DELITO
(LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN)

SUMARIO: I. Concepto. II. Ubicacin sistemtica. III. El concepto de autor.
1. Teora objetiva del autor. 2. Teora subjetiva del autor. 3. Teora final objetiva del dominio del hecho. IV. El autor mediato. V. La coautora. VI. La
participacin. VII. La instigacin. VIII. la complicidad. IX. El encubrimiento. X. La
legislacin penal mexicana vigente sobre la autora y participacin.
XI. El delito emergente. XII. La evolucin legislativa en Mxico sobre autora
y participacin.
I. CONCEPTO
Bajo la denominacin general de personas relacionadas con la
comisin de un delito o concurso de personas en la comisin de un
delito o de autora y participacin, el derecho penal procura hacer
referencia al problema derivado de la intervencin de diversas personas
en la comisin de uno o varios delitos, estableciendo las caractersticas de
la responsabilidad que a cada uno corresponde y la punibilidad que
por ello les deriva.
El problema de la participacin no es un mbito exclusivo de la
regulacin jurdica; implica, por el contrario, un fenmeno propio de las
relaciones en que se manifiesta la vida social y a partir de esto es que
aparece reconocido y regulado por la ley penal. En efecto, en todas las
actividades en que interviene el hombre es fcilmente observable que,
con frecuencia, actividades diversas que se dan en el desarrollo social, no
son derivadas de la conducta individual de una persona, sino que
encuentran su manifestacin como una expresin en que participan
grupos. Es, as, la conducta no de uno, sino de un grupo de individuos
que se manifiestan de consuno, a la consecucin de un objetivo comn.
(Vgr.: un grupo de amigos se renen para acudir a una fiesta o para
participar en un juego de ftbol o para intervenir en la construccin de un
objetivo especfico, sea en el mbito familiar, laboral, social o cultural,
corno tambin en la comisin de un delito).
487
488
La complejidad de la realidad social permite observar, as, que son

mltiples las actividades que realiza el hombre, de manera conjunta,
coordinada, acordada o convenida con uno o varios de sus semejantes.
Este mbito de la realidad social, es recogida por la norma jurdica y es
as, como surge la regulacin del tema que nos ocupa. Es necesario
precisar las caractersticas que distinguen al autor de un delito con otras
personas que si bien intervienen, no renen sus caractersticas y que en
general aparecen comprendidas bajo la expresin de partcipes. En
resumen, en relacin con la participacin de varias personas en la
comisin de un delito es necesario aclarar su fundamento y precisar las
bases de la responsabilidad que a uno y a otros corresponden.
Como en el raso de la tentativa, la autora y la participacin, que 121

ley penal mexicana recoge bajo la denominacin de personas
responsables de los delitos, en nuestra opinin debe ahondarse una vez
que ha sido superado el estudio del injusto, conformado con la tipicidad y
la antijuridicidad. Una vez afirmada la presencia de la conducta tpica y
antijurdica y ante la inexistencia de causas de atipicidad y de
justificacin es procedente analizar los criterios que el legislador ha
incorporado para precisar el grado del injusto, en la medida en que
implican situaciones vinculadas con el injusto y no suponen un nivel de
anlisis diferente como el que corresponde a la persona del sujeto agente.
La culpabilidad, como juicio de reproche, por el injusto cometido,
aparece como un mbito vinculado con las caractersticas de la persona
del responsable, cuyo estudio resulta procedente y justificado como etapa
ltima del anlisis estratificado de la teora del delito (entendida sta
como el estudio de los presupuestos de la punihilidad) o bien, como
algunos autores observan, no sin razn, como el contenido de la siguiente
etapa de estudio, referente a la teora de la persona del sujeto responsable,
tambin referida como teora de la culpabilidad.
III. EL CONCEPTO DE AUTOR
Autora es produccin del acto propio; en tanto que participacin

es intervencin cii la produccin del acto ajeno.
1. Teora objetiva del autor
En el marco de la teora objetiva del autor tradicionalmente la doctrina
ha manejado dos conceptos acerca de la figura del autor, una restrictiva
y otra extensiva. El concepto extensivo de autor considera como tal
a quien causa el resultado tpico. El concepto restrictivo del autor se
489
refiere a quien realiza la accin tpica. Las consecuencias de esta

diferencia, se centran en la teora jurdico penal de la accin, de cuya
interpretacin deriva el alcance de la autora.
El concepto extensivo de autor al considerar la autora desde el
resultado y refirindose a la accin en su concepcin causal, como
causacin del resultado tpico, ante la equivalencia de las condiciones en
la causalidad hace difcil diferenciar la autora de la participacin.
2. Teora subjetiva del autor
Ante la dificultad que plantea la teora objetiva del autor fue necesario
acudir a la orientacin marcada por la teora subjetiva del autor, como
punto de diferenciacin. Se consider, as, que la distincin entre autor y
partcipe depende exclusivamente de la actitud personal frente al hecho.
Si el sujeto quiere el hecho como autor, es decir corno hecho propio, debe
ser considerado autor, cualquiera que sea la especie y la extensin de su
aportacin. Por el contrario, si quiere el hecho corno hecho ajeno, debe
ser tratado corno partcipe. Las consecuencias de la llueva interpretacin
se hicieron pronto evidentes, frente al exceso en que se poda incurrir.
La vaguedad de la posicin subjetiva genera un concepto extensivo de
autor, toda vez que no reconoce la fundamental funcin garantizadora de
la ley penal y permite tina interpretacin que prescindiendo del tipo legal,
lleva la teora del autor fuera del tipo o tipo de autor, hoy
afortunadamente rechazada.
3. Teora final objetiva del dominio del hecho
Ante la insuficiencia de las posiciones sealadas y el riesgo de la
ltima, para determinar la figura del autor ha resultado decisivo tener en
cuenta el criterio objetivo de la produccin del hecho tpico, que respeta
la legalidad, pero asimismo, atendiendo al concepto de la accin en un
sentido final. Es decir, para definir quin es el autor es indispensable
tener presente la real aportacin al hecho de quin interviene en la
comisin y, en este sentido, reconocer que autor es quien tiene el dominio
del acto.
As, se ha observado, con razn, que autor es quien tiene el dominio
final del hecho; es quien manifiesta tener el seoro sobre el acto, con
lo que se superan las inconveniencias que plantea el conceptuar al autora partir de la causalidad. Si autor es nicamente quien causa un ilcito,
conforme a la equivalencia de las condiciones, naturalmente la
participacin implica una forma de autora, por lo que no hay armona
cuando de acuerdo con la ley se previene una disminucin en la
penalidad, para la participacin; en cambio, cuando, con ms precisin, se
490
observa que el autor de un injusto doloso, ms que ser el que causa el

resultado, es quien tiene el dominio del hecho, se superan las dificultades.
En el injusto doloso la autora se limita por la finalidad que da el
dominio del hecho, en tanto que en la autora culposa se determina por la
causalidad, a su vez limitada por las normas que individualizan el deber
de cuidado. Esta orientacin aparece reconocida como teora final
objetiva.
IV. EL AUTOR MEDIATO
Salvo el caso del autor que debe cumplir la conducta de propia

mano cuando expresamente lo requiere la ley, situacin que ocurre
excepcionalmente, el autor puede valerse de un tercero para la comisin
de su conducta o hecho injusto. As es autor mediato, el que se vale de
otro.
En los casos de autora mediata se plantean tambin, como
posibilidades:
La determinacin de quien acta sin dolo, pero acta culposamente o en
error de tipo vencible;
La autora mediata por determinacin de quien acta inculpablemente sea
en el caso del inimputable. o bien;
De quien acta por invencible error de prohibicin.
La autora en la omisin.
V. LA COAUTORA
Hay coautora cuando dos o ms personas llevan a cabo

conjuntamente la realizacin tpica, de manera que cada uno de ellas,
realiza la accin tpica en su totalidad.
Coautora Sucesiva:
Si bien la coautora as contemplada no parece plantear mayor
problema, si presenta mayor dificultad el supuesto de la coautora
sucesiva, donde se establece una cierta divisin del trabajo que lleva a la
comisin del injusto y en donde quienes intervienen no realizan el acto
completo por si mismos, sino que cada uno realiza una parte, de tal
manera que entre todos se ejecuta en su conjunto el delito.
Si se considera que la coautora tiene como caracterstica fundamental
la decisin comn acerca del hecho y su ejecucin, es decir que el
dominio del hecho es comn y no individual, se supera la confusin
referida, dejando en claro que se trata invariablemente de coautores, es
decir, autores que operan conjuntamente en la ejecucin del injusto
tpico.
491
La coautora sucesiva es dable hasta la ejecucin en los delitos

permanentes, siempre que el delito no se haya agotado.
La coautora cii la omisin es factible, sea que todos se encuentren en
posicin garante o que alguno acte y otros omitan.
VI. LA PARTICIPACIN
La participacin es la libre y dolosa participacin en el delito doloso

de otro.
La participacin implica invariablemente un concepto de referencia
que aparece ligada a un hecho ajeno, por lo que invariablemente tiene un
carcter accesorio. Por esto, la complicidad como la instigacin son
forma de la participacin.
Se habla de la participacin necesaria cuando desde el punto de
vista conceptual es insuperable, por aparecer exigida en el propio tipo
legal (delitos de encuentro, delitos de convergencia). La participacin
necesaria, por esto, es en realidad una forma de coautora.
El problema fundamental de la participacin aparece en su aspecto
interno: cules son las caractersticas del hecho de otro que deben existir
para la punibilidad de la participacin? Obviamente, estas caractersticas
dependen de lo que al respecto la ley prevea. La punibilidad, en la
participacin, depende de que el hecho del otro constituya un delito o lo
que es lo mismo, nadie puede ser penado por participar en un hecho lcito
de otro.
El criterio que se estima ms claro para resolver el problema de la
participacin, es por va de la teora de la accesoriedad limitada de la
participacin, que se funda en que el partcipe contribuye no slo
causalmente, sino, tambin finalmente, a la ejecucin de una accin tpica
y antijurdica.
En su aspecto externo, la participacin en un hecho slo es punible
cuando la accin empieza a ser tpica y antijurdica con la tentativa. La
participacin en etapas preparatorias de un hecho que no llega a tentativa
no constituye participacin, salvo que expresamente se prevean tales
actos como delito.
No puede haber participacin culposa en un hecho doloso. La
participacin es siempre dolosa.
Es posible la participacin en la tentativa, siendo necesario, para su
punicin, que se trate de tentativa punible.
Los diversos problemas que se refieren a este tema, es decir las
relaciones, circunstancias y calidades personales que prev el tipo y que
no sean problemas de culpabilidad encuentran su solucin aplicando el
492
principio de la accesoriedad limitada: el partcipe contribuye no slo

casualmente sino finalmente.
VII. LA INSTIGACIN
Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un

delito doloso, es decir, interviene determinando el hecho delictivo de
otro. La instigacin es referida frecuentemente como autora
intelectual.
VIII. LA COMPLICIDAD
La doctrina ha observado al cmplice como la persona que presta

dolosamente auxilio o cooperacin en el injusto doloso de otro.
La propia doctrina en la materia se ha referido a los cmplices
primarios y secundarios, naturalmente en relacin con lo dispuesto en las
respectivas leyes de los pases.
Se dice que es cmplice primario el que presta auxilio o
cooperacin materialmente necesario para la comisin del hecho lo que
genera confusin entre la complicidad primaria y la coautora. En la
complicidad secundaria, que slo puede consistir en cooperacin, se
puede dar en dos formas: la cooperacin a la ejecucin y la cooperacin
posterior a la ejecucin, por acuerdo anteriormente prometido. El auxilio
es una prestacin de ayuda en tanto que la cooperacin es la prestacin de
ayuda tcita o expresamente aceptada.
IX. EL ENCUBRIMIENTO
Otro tema relacionado con la autora y la participacin es el vinculado

con la persona del encubridor. En trminos de la ley penal mexicana, el
encubrimiento aparece recogido en el artculo 400, como un delito
autnomo e independiente respecto de la responsabilidad de quienes
intervienen en la comisin de un delito, en la medida en que el encubridor
ya no interviene en la comisin del delito, como ocurre con el partcipe o
el autor, sino que su conducta es posterior, si bien relacionada con el
delito cometido, sin que exista acuerdo previo. As, con razn, la ley lo
prev como delito independiente, denominado encubrimiento, que si
bien puede aparecer relacionado con aqul, dentro de una concepcin
amplia de la secuela del iter criminis en una perspectiva criminolgica,
sin embargo, desde la perspectiva penal, implica la comisin de un delito
ajeno e independiente.
El delito de encubrimiento aparece previsto cii dos formas bsicas de
regulacin: a) el encubrimiento por receptacin (artculo 400, fraccin I); y b) el encubrimiento por ocultamiento o cooperacin (artculo
493
400, fraccin II, III y IV). El primero se refiere a la conducta de quien,

con nimo de lucro y con posterioridad a la ejecucin del delito, sin haber
participado en aqul, adquiera o reciba el producto a sabiendas de la
circunstancia de ser un objeto robado; el segundo caso, es relativo a quien
oculte o favorezca el ocultamiento del responsable del delito, le preste
auxilio o cooperacin de cualquier especie o requerido por las
autoridades no preste el auxilio para la investigacin de tales delitos y la
persecucin de los responsables. Tambin abarca el caso de quien oculta
los objetos robados.
Como se observa la caracterstica fundamental del encubrimiento
deriva de que la conducta prohibida implica una conducta realizada con
posterioridad a la comisin del delito y conforme a un proceso causal y
final del todo independiente, que es totalmente ajena al delito con el cual
se relaciona, en la inteligencia de que si tienen conocimiento de ella, no
se estara en el caso del encubrimiento, sino precisamente en el caso del
participe previsto en trminos de la fraccin VII del artculo 13.
El propio artculo previene, en un segundo prrafo, una excusa
absolutoria para el caso de los ascendientes, descendientes,
consanguneos o afines, para el cnyuge, concubina, concubinario y
parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por
afinidad hasta el segundo y tambin para los que estn ligados con el
delincuente, por vnculos de amor, respeto, gratitud o estrecha amistad
derivadas de motivos nobles.
La fraccin y del propio artculo 400 previene, en su primer prrafo,
la figura de un delito de omisin impropia o de comisin por omisin que
pone a cargo de todos los miembros de la sociedad una obligacin
abierta, cuyo fundamento parece ser un objetivo de solidaridad social.
Tal dispositivo expresa:
Quien no procure por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin riesgo para
su persona, impedir la consumacin de los delitos que sabe van a cometerse o
se estn cometiendo, salvo que tenga obligacin de afrontar el riesgo, en cuyo
caso se estar a lo previsto en este artculo o en otras normas aplicables.
En su momento se ha hablado tambin de los encubridores. En

Mxico, el Cdigo Martnez de Castro recogi las figuras de encubridores
primario, secundario y terciario.
X. LA LEGISLACIN PENAL MEXICANA VIGENTE SOBRE LA AUTORA Y
PARTICIPACIN
Frente a la complejidad que plantea el tema de la responsabilidad

de las personas relacionadas con la comisin de un delito y que, segn
494
DERECHO MALO CAMACHO
observado, de lo anteriormente expuesto y siguiente numeral relativo a la

evolucin legislativa de la autora y la participacin en Mxico, ha
llevado a un amplio desarrollo doctrinal sobre el panicular. La ley penal
mexicana en sus reformas de 1983 y 1994 procur incorporar una
regulacin bastante especifica de la materia, a travs de la expresa
conceptuacin de las personas responsables de la comisin de un delito,
en ocho fracciones diferentes del artculo 13, del cdigo penal y
estableciendo las bases de una diferente punibilidad para ellas, atento a lo
dispuesto en el artculo 64 bis del propio ordenamiento penal. A su vez,
ciertas caractersticas especficas aparecen tambin recogidas en el
artculo 14 siguiente.
As, el cdigo penal de 1931, fije reformado en el ao de 1984, en su
artculo 13, por cuya va se incorpor la regulacin notablemente ms
clara acerca de la autora y la participacin, que modific a la
preexistente, que apareca desarrollada en la lnea de la doctrina
tradicional que haban recogido las anteriores leyes penales mexicanas,
segn se relata en el numeral siguiente:
El artculo 13 del Cdigo penal expresa:
Fraccin I. Los que acuerden o preparen su realizacin;
Fraccin II. Los que lo realicen por s;
Fraccin III. Los que lo realicen conjuntamente;
Fraccin IV. Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro;
Fraccin V. Los que determinen dolosamente a otro cometerlo
Fraccin VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su
comisin;
Fraccin VII. Los que posteriormente a su ejecucin auxilien al
delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito; y
Fraccin VIII. Los dije con acuerdo previo, intervengan con otros en su
comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien
produjo.
En sntesis, el concepto de autor aparece previsto en el artculo 13,

fraccin II, con la expresin: Los que lo realizan por s. Esta frmula
supera la del texto derogado donde slo se expresaba que responsables de
los delitos, los que intervienen en la concepcin, preparacin y ejecucin
de ellos, lo que gener no pocas confusiones y cuestionamientos. En
efecto, no es posible intervenir en la mente de los dems, cuestin que
el nuevo texto ya no discute.
El cdigo penal en la fraccin I reformada centra su atencin en el
entendimiento de que la autora y la participacin slo son dables a
partir del injusto tpico, cuyo lmite mnimo de punibilidad es el que
495
deriva de la tentativa. As, expresa: la fraccin 1, acuerdan o preparan la

realizacin del delito, necesariamente se refieren al delito cometido.
La fraccin III del artculo 13 expresa: los que lo realizan
conjuntamente. Regula el caso de la coautora. Al respecto cabra
observar si con esta frmula es necesario que cada uno de los coautores
realice por s el hecho tpico o bien, si es factible la divisin del trabajo
en esa realizacin del delito (coautora sucesiva). Estimamos que con
apoyo en la teora a objetiva final, a partir del concepto del dominio del
hecho, no existe dificultad en entender que el delito aparece cometido en
todo su conjunto y, as, son responsables como autores, quienes
intervienen en la realizacin, que no necesariamente ha de ser completa
de cada uno, sino que permite la divisin. Con anterioridad la coautora
apareca derivada de la misma fraccin 1 mencionada.
La fraccin IV del artculo 13 expresa: Los que lo lleven a cabo
sirvindose de otro.
Claramente se refiere a la figura del autor mediato, sin dejar dudas
acerca de su concepcin y alcance, como la persona que utiliza a otra
como instrumento, para realizar el injusto tpico. Es la figura de la lunga
manus de que se ocup la doctrina clsica. Quien acta como instrumento
puede ser un imputable o inimputable y slo se requiere su obvio
desconocimiento acerca del fin delictivo en que interviene.
La fraccin y del artculo 13 expresa: Los que determinan
intencionalmente a otro a cometerlo. Hace referencia a la figura del
instigador (autor intelectual) que con claridad queda identificado en esta
frmula. Esta forma de participacin sustituye a la del texto reformado
que hablaba de inducir o compeler a otro, con lo que confusamente
pareca ocuparse de los casos del partcipe instigador y del autor mediato.
La fraccin VI del artculo 13 con la frmula Los que intencionalmente
presten ayuda o auxilio a otro para su comisin, hace referencia al
cmplice como forma de participacin en la comisin del delito. Son los
cmplices y los auxiliadores que dolosamente participan en el hecho
ajeno, observndolo precisamente como el acto de otro y no la ejecucin
de un acto propio. Son personas que no tienen el dominio del acto, pero s
intervienen para su realizacin.
La fraccin VII del artculo 13 se refiere a una forma particular de la
complicidad caracterizada por su manifestacin de auxilio posterior a la
ejecucin del hecho tpico, si bien en cumplimiento de una promesa
anterior, con lo que obviamente queda en claro su conocimiento, desde un
inicio, acerca del hecho delictivo. Naturalmente el auxilio posterior, sin
conocimiento previo, origina no la participacin sino el encubrimiento.
Finalmente la fraccin VIII del artculo 13 del reformado incluye
la figura de la complicidad correspectiva o autora indeterminada, con
496
la expresin cuando varias personas intervienen en la comisin de un

delito, sin estar precisado el dao producido por cada uno de ellos.
En la reforma a la ley penal publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 10 de enero de 1994 qued incorporada la adicin del
artculo 64 bis del cdigo penal, por virtud de la cual se establece una
diferencia en la punihilidad de las personas que aparecen mencionadas
como responsables en la comisin de un delito en las primeras seis
fracciones, respecto de la que sufren quienes intervienen en los trminos
(le las fracciones VI, VII y VIII y que concretamente hacen referencia,
respectivamente, a las figuras del autor y del partcipe.
As, en Mxico, los autores que intervienen en la comisin de un delito,
individual o conjuntamente sea con las caractersticas que permiten
reconocerlos como autores directos o mediatos o bien corno autores
intelectuales, independientemente de que doctrinalmente se les reconozca
o no como autores, por ajustarse o no a la concepcin que se tenga acerca
de stas, lo cierto es que, atento al texto expreso de la ley penal mexicana,
por corresponder a una de las primeras seis fracciones, sufrirn la pena
correspondiente a la prevista en el intervalo de punibilidad recogido por
el delito doloso de que se trata, debiendo entenderse que se trata de
autores y no de partcipes (la teora que al respecto resulta ms
armoniosa es, precisamente la final objetiva a que se hizo mencin). En
cambio, quienes renen las caractersticas recogidas en las tres ltimas
fracciones, en los trminos del artculo 64 bis, sern castigados con una
pena cuyo mximo es de hasta las tres cuartas partes de la pena del delito
correspondiente.
Tal regulacin aparece tambin completada, en trminos de lo
dispuesto en el artculo 51, prrafo segundo, del cdigo penal, que entre
las bases de las reglas para la individualizacin de la pena, seala:
En los casos de los artculos 60, fraccin VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y en
cualesquiera otros en que este Cdigo disponga penas en proporcin a las
previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable
es, para rodos los efectos legales, la que resulte de la elevacin o
disminucin, segn corresponda, de los trminos mnimos y mximo de
la pena prevista para aqul. Cuando se trate de prisin, la pena mnima
nunca ser menor de tres das.
En consecuencia, el lmite de la punibilidad prevista para los
partcipes, en trminos de lo dispuesto por el artculo 64 bis, deber ser
entendido a partir de los lmites mnimo y mximo, previsto para el delito
de que se trate. (Vgr.: en el homicidio simple, con una penalidad de ocho
a veinte aos de prisin, conforme al artculo 307 del ordenamiento penal, deber entenderse que el partcipe, tendr una pena cuyo
497
intervalo corresponda desde las tres cuartas partes del mnimo, hasta las
tres cuartas partes de la punibilidad sealada, es decir, de 6 a 15 aos).
XI. EL DELITO EMERGENTE
Una ltima figura que merece ser comentada en relacin el estudio de

las personas responsables de los delitos es el delito emergente, previsto
en el artculo 14 del Cdigo penal, que expresa:
Si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito
determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo
acuerdo con los otros, todos sern responsables de la comisin del
nuevo delito, salvo que concurran los requisitos siguientes:
Fraccin I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para
cometer el principal.
II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria natural de este, o de
los medios concertados.
III. Que no haya sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito.
IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito, o
que habiendo estado hayan hecho cuanto estaba de su parte para
impedirlo.
En trminos del artculo 14 sealado, delito emergente es el nuevo

delito que se comete durante la realizacin de otro delito, conforme a un
proceso causal del todo independiente y diferente y siempre que
concurran las caractersticas sealadas en las fracciones siguientes del
mismo dispositivo penal.
Independientemente de la pobre tcnica que utiliza el legislador en el
referido artculo, el cual incluso aparece redactado en forma
confusamente negativa, en realidad las referidas fracciones son una
consecuencia lgica de la figura jurdica en cuestin, ya que si el referido
delito emerge o nace durante el proceso de realizacin de otro delito es
natural que para responsabilizar a los partcipes en el mismo delito
emergente, el punto de partida debe ser su posible previo acuerdo, o bien
su aceptacin acerca de la posibilidad de realizacin del nuevo delito,
unido al hecho de que el nuevo delito hubiese podido ser medio para la
comisin del principal o bien su consecuencia necesaria o natural o de los
medios concertados y, de aqu, tambin, la relevancia que puede tener el
haber estado presente o no en la ejecucin del nuevo delito y, en su caso,
siendo as, de que se hubiese hecho lo posible por evitarlo o impedirlo o
bien, se hubiese admitido expresa o tcitamente su realizacin.
498
XII. LA EVOLUCIN LEGISL4TIVA EN MXICO SOBRE AUTORA Y

PARTICIPACIN
La evolucin legislativa de la autora y la participacin en

Mxico, observa el perfil general siguiente:
El cdigo penal de 1871.
Artculo 48. Tienen responsabilidad criminal:
I. Los autores de! delito.
II. Los cmplices.
III. Los encubridores.
Artculo 49. Son responsables como autores de un delito:
1. Los que lo conciben, resuelven cometerlo, lo preparan y ejecutan, ya
sea por s mismos, o por medio de otros a quienes compelen o inducen a
delinquir, abusando aquellos de su autoridad o poder, o valindose de
amagos o amenazas graves, de la fuerza fsica, de ddivas, de promesas, o
culpables maquinaciones o artificios.
II. Los que son la causa determinante del delito aunque no lo ejecuten por
s, ni hayan resuelto ni preparado la ejecucin, y se valgan de otros
medios diversos de los enumerados en la fraccin anterior para hacer que
otros
lo
cometan.
III. Los que con carteles dirigidos al pueblo, o haciendo circular entre este
manuscritos o impresos, o por medio de discursos, ni pblico, estimulan a
la multitud a cometer un delito determinado; si ste llega a ejecutarse,
aunque slo se designen genricamente las vctimas.
IV. Los que ejecutan materialmente el acto en que el delito queda
consumado.
V. Los que ejecutan hechos que son la causa impulsiva del delito, o
que se encamina inmediata y directamente a su ejecucin, o que son tan
necesarios en el acto de verificarse sta, que sin ellos no
puede consumarse.
VI. Los que ejecutan hechos que, aun cuando a primera vista parecen
secundarios, son de los ms peligrosos o requieren mayor audacia en el
agente.
VII. Los que teniendo por su empleo o cargo el deber de impedir o de
castigar un delito, se obligan con el delincuente a tio estorbar que lo
cometa, o a procurarle la impunidad cii el caso de ser acusado.
Artculo 50. Son responsables como cmplices:
I. Los que ayudan a los autores de un delito en los preparativos de ste,
proporcionndoles los instrumentos, armas u otros medios adecuados para
cometerlo, o dndoles instrucciones para este fin, o facilitando de
cualquiera otro modo la preparacin o la ejecucin; si saben el uso que va
hacerse de tinas y de los otros.
II. Los que, sin valerse de los medios de que habla el prrafo I del ar
499
tculo anterior, emplean la persuasin, o excitan las pasiones para

provocar a otro a cometer un delito; si esa provocacin, es una de las
causas
determinantes
de
ste,
pero
no
la
nica.
III. Los que en la ejecucin de un delito toman parte de una manera
indirecta o accesoria.
IV. Los que ocultan cosas robadas, dan asilo a delincuentes, les
proporcionan la fuga. o protegen de cualquier manera la impunidad;
si lo hacen en virtud de pacto anterior al delito.
V. Los que, sin previo acuerdo con el delincuente, y debiendo por su
empleo o cargo impedir un delito o castigarlo, no cumplen
empeosamente con ese deber.
Artculo 51. Si varios concurren a ejecutar un delito determinado, y
alguno de los delincuentes comete un delito distinto, sin previo acuerdo
con los otros; stos quedarn enteramente libres de responsabilidad por el
delito no concertado, si se llenan los cuatro requisitos siguientes:
I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el
principal.
II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste o de
los
medios
concertados.
III Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito.
IV. Que estando presentes a la ejecucin de ste, hayan hecho cuanto
estaba de su parte para impedirlo, si lo podan hacer sin riesgo grave e
inmediato de sus personas.
Artculo 52. En el caso del artculo anterior, sern castigados como
autores del delito no concertado, los que no lo ejecuten materialmente, si
faltare cualquiera de los dos primeros requisitos que dicho artculo exige,
pero cuando falte el tercero o el cuarto, sern castigos como cmplices.
Artculo 53. El que, empleando los medios de que hablan los prrafos
lo., 2o y 3. del artculo 49 y prrafo 2. del 50, compela o induzca a otro
a cometer un delito; ser responsable de los dems delitos que cometa su
coautor o su cmplice solamente en estos dos casos:
I. Cuando el nuevo delito sea un medio adecuado para la ejecucin del
principal;
II. Cuando sea consecuencia necesaria o natural de ste, o de los
medios
concertados.
Pero ni aun en estos dos casos tendr responsabilidad por los nuevos
delitos, si stos dejaran de serlo si l los ejecutara.
Artculo 54. El que, por alguno de los medios de que hablan los
prrafos lo, 2o. y 3o. del artculo 49 y prrafo 2o. del 50, provoque o
induzca a otro a cometer un delito; quedar libre de responsabilidad si
desiste de su resolucin y logra impedir que el delito se consume.
Si no lo consigue, pero acredita haber empleado con oportunidad medios
500
notoriamente capaces de impedir la consumacin se le impondr la cuarta

parte de la pena que merecera sin esa circunstancia.
En cualquiera otro caso se le castigar corno autor o como cmplice,
segn el carcter que tenga en el delito concertado.
Artculo 55. Los encubridores son de tres clases.
Artculo 56. Son encubridores de primera clase:
Los simples particulares que, sin previo concierto con los
delincuentes, los favorecen de alguno de los modos siguientes:
I. Auxilindolos para que se aprovechen de los instrumentos con que se
comete el delito o de las cosas que son objeto o efecto de l, o
aprovechndose de los unos o de los otros los encubridores:
II. Procurando por cualquier medio impedir que se averigue el delito, o
que se descubra a los responsables de l;
III. Ocultando a stos, si tienen costumbre de hacerlo, u obran por
retribucin dada o prometida.
Artculo
57.
Son
encubridores
de
segunda
clase:
lo. Los que adquieren alguna cosa robada, aunque no se les pruebe que
tenan conocimiento de sta circunstancia, si concurren las dos siguientes:
I. Que no hayan tomado las precauciones legales para asegurarse de
que la persona de quien recibieron la cosa, tena derecho para disponer de
ella;
II. Que habitualmente compren cosas robadas.
2o. Los funcionarios pblicos que, sin obligacin especial de impedir o
castigar un delito, abusan de su puesto ejecutando alguno de los actos
mencionados en el artculo anterior.
Artculo 58. Son encubridores de tercera clase:
Los que teniendo por su empleo o cargo, el deber de impedir o de
castigar un delito, favorecen a los delincuentes sin previo acuerdo con
ellos, ejecutando alguno de los hechos enumerados en las fracciones 1 o. y
2o. del artculo 56, u ocultando a los culpables.
Artculo 59. No se castigar como encubridores a los ascendientes,
descendientes, cnyuge o parientes colaterales del delincuente, ni a los
que le deban respeto, gratitud o estrecha amistad, aunque oculten al
culpable o impidan que se averigue el delito, si no lo hicieren por inters,
ni emplearen algn medio que por s sea delito.
El Cdigo penal de 1929.

Artculo 36. Tienen responsabilidad penal:
I. Los autores del delito;
II. Los cmplices, y
III Los encubridores.
501
Artculo 37. Son responsables como coautores de un delito:

I. Los que lo conciben, resuelven cometerlo, lo preparan y ejecutan por s
mismos;
II. Los que conciben un delito, resuelven cometerlo, lo preparan o ejecutan por
s o por medio de otros, compeliendo o induciendo a stos a delinquir por abuso
de autoridad o por poder, o por medio de la violencia fsica o moral, o culpables
de maquinaciones o artificios;
III. Los que son la causa determinante del delito, aunque no lo ejecuten por s,
ni hayan resuelto ni preparado la ejecucin. y se valgan de otros medios,
diversos de los enumerados en las fracciones anteriores, para que otros lo
cometan;
IV. Los que por discursos, escritos o por cualquier otro medio, estimulan a la
multitud a cometer un delito determinado, si ste llega a ejecutarse, aunque slo
se
designen
vagamente
las
vctimas.
V. Los que ejecutan materialmente el acto en que el delito queda consumado.
VI. Los que ejecutan hechos que son la causa impulsiva del delito, o que se
encaminan inmediata y directamente a su ejecucin, o que son tan necesarios en
el acto de verificarse sta, que sin ellos no pueda consumarse.
VII. Los que ejecutan hechos que aun cuando a primera vista parecen
secundarios, son de los ms peligrosos o requieren mayor audacia en el agente;
y
VIII. Los que teniendo por su empleo o cargo el deber de impedir o sancionar
un delito, se obligan con el delincuente a no estorbar que lo corneta, o a
procurarle impunidad en el caso de ser acusado.
Artculo 88. Son responsables corno cmplices:

I. Los que ayudan a los autores de un delito en los preparativos de ste,
proporcionndoles los instrumentos, armas, u otros medios adecuados para
cometerlo o dndoles instrucciones para este fin, o facilitando de cualquier otro
modo la preparacin o la ejecucin, si saben el uso que va a hacerse de las unas
o de los otros;
II. Los que, sin valerse de los medios de que hablan las fracciones 1 y II del
artculo anterior, emplean la persuasin, o excitan las pasiones para provocar a
otro a cometer un delito, si esa provocacin es una de las causas determinantes
de sta, pero no la nica;
III. Los que en la ejecucin de un delito toman parte de una manera indirecta o
accesoria;
IV. Los que ocultan cosas robadas, dan asilo a delincuentes, les proporcionan la
higa o protegen de cualquiera manera la impunidad, si lo hacen en virtud de
pacto
anterior
al
delito,
y
Los que, sin previo acuerdo con el delincuente, pero sabedores de que se va a
cometer el delito, y debiendo por su empleo o cargo impedirlo, no cumplen con
ese deber.
502
Artculo 39. Si varios concurren a ejecutar un delito determinado y alguno

de los delincuentes comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros,
stos quedarn enteramente libres de responsabilidad por el delito no
concertado, si se llenan los cuatro requisitos siguientes:
I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal;
II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste o de los
medios concertados;
III. Que no hayan sabido antes de que se iba a cometer el nuevo delito, y
IV. Que estando presentes a la ejecucin de ste, hayan hecho cuanto estaba
de su parte para impedirlo, si lo podan hacer sin riesgo grave e inmediato
de sus personas.
Artculo 40. En el caso del artculo anterior, tambin sern considerados
como autores del delito concertado; los que no lo ejecuten materialmente, si
faltare cualquiera de los dos primeros requisitos que dicho artculo exige. Pero
cuando falte el tercero o el cuarto sern considerados como cmplices.
Artculo 41. El que empleando alguno de los medios de que hablan

las fracciones II a IV del artculo 37 y II del artculo 38, compela o
induzca a otro a cometer un delito, ser responsable de los dems delitos
que cometa su coautor o su cmplice, solamente en estos dos casos:
I. Cuando el nuevo delito sea un medio adecuado para la ejecucin
del principal, y
II. Cuando sea consecuencia necesaria o natural de ste, o de los
medios concertados.
Pero ni an en estos dos casos tendr responsabilidad por los nuevos
delitos, si stos dejaren de serlo si l los ejecutara.
Artculo 42. El que, por alguno de los medios de que hablan las fracciones
II a IV del artculo 37 y II del 38, provoque o induzca a otro a cometer un
delito, quedar libre de responsabilidad si desiste de su resolucin y logra
impedir que el delito se consume.
Si no lo consigue, pero acredita haber empleado con oportunidad medios
notoriamente capaces de impedir la consumacin, se le impondr de un dcimo
a un cuarto de la sancin que merecera sin esa circunstancia, segn las
modalidades del caso y la temibilidad revelada. En cualquier otro caso se le
impondr la sancin que le corresponda como autor o cmplice.
Artculo 43. Se consideran encubridores:

1. Los simples particulares que, sin previo concierto con los delincuentes, los
favorecen de alguno de los modos siguientes:
Primero. Auxilindolos para que se aprovechen de los instrumentos con que se
comete el delito o de las cosas que son objeto o efecto de l, o aprovechndose
ellos mismos de los unos o de las otras.
503
Segundo. Procurando por cualquier medio impedir que se averigue el

delito o que se descubra a los responsables de l.
Tercero. Ocultando a stos, si anteriormente han hecho dos o ms
ocultaciones, aunque de ellas no haya tenido conocimiento la autoridad o
si obran por retribucin dada o prometida;
II. Los que adquieren para su uso o consumo, sin propsito de especulacin
mercantil, alguna cosa robada o usurpada por medio de otro delito, aunque
no se les pruebe que tenan conocimiento de esa circunstancia, si
concurren las dos siguientes;
Primera. Que no hayan tomado las precauciones convenientes para
asegurarse de que la persona de quien recibieron la cosa tena derecho
para disponer de ella.
Segunda. Que habitualmente compren cosas robadas. Se considera
comprador habitual de cosas robadas, al que efecte dichas compras tres o
ms veces distintas;
III. Los funcionarios pblicos que, sin obligacin especial de impedir un
delito o de aplicarle una sancin, abusan de su puesto ejecutando alguno
de los actos mencionados en la fraccin I de este artculo.
IV. Todos aquellos que, con propsito de especulacin mercantil, adquieren o
reciben en prenda alguna cosa robada o usurpada por medio de otro delito,
aunque prueben que ignoraban esta circunstancia, si no tomaron las
precauciones convenientes para asegurarse de que la persona de quien
recibieron la cosa tena derecho para disponer de ella; debiendo consistir
dichas precauciones en dar aviso previo a la autoridad o en exigir fianza
de persona abonada y de arraigo que se constituya responsable del valor
de la cosa, si sta resultare objeto o efecto de un delito, siempre que por
las circunstancias del poseedor o por el valor o naturaleza de la cosa sea
de presumirse una asociacin delictuosa, y
V. Los que teniendo por su empleo o cargo el deber de impedir la comisin de
un delito o aplicarle una sancin, favorecen a los delincuentes sin previo
acuerdo con ellos, ejecutando alguno de los hechos enumerados en los
incisos Primero y Segundo de la fraccin I de este artculo, u ocultando a
los responsables.
Artculo 44. No se considerarn como encubridores, aunque oculten al
delincuente o impidan que se averige el delito, siempre que no lo hicieren por
inters bastardo ni emplearen algn medio que por s sea delito:
I.
II.
III.
A los ascendientes y descendientes consanguneos o afines;

Al cnyuge y parientes colaterales por consanguinidad hasta el
cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; y
A los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto,
gratitud o estrecha amistad.
504
El cdigo penal de 1931. (Ttulo Primero: Captulo III).

Personas responsables de los delitos.
Artculo 13. Son responsables de los delitos:
I.
Los que intervienen en la concepcin, preparacin o ejecucin
de ellos.
II.
Los que inducen o compelen a otro a cometerlos.
III.
Los que presten auxilio o cooperacin de cualquiera
su ejecucin, y ,
IV. Los que, en casos previstos por la ley, auxilien a los
una vez que stos efectuaron su accin delictuosa.
El cdigo penal (le 1931 reformado. (Reformas de 1983 y 1994) (artculo
13).
Fraccin I. Los que acuerden o preparen su realizacin;
Fraccin II. Los que lo realicen por s;
Fraccin III. Los que lo realicen conjuntamente;
Fraccin IV. Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro;
Fraccin V. los que determinen dolosamente a otro cometerlo
Fraccin VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su
comisin;
Fraccin VII. Los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al
delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito; y
Fraccin VII 1. Los que con acuerdo previo, intervengan con otros en su
comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo.
Los autores o partcipes a que se refiere el presente artculo respondern
cada
uno
en
la
medida
de
su
propia
culpabilidad.
Para los efectos a que se refiere las fracciones VI, VII y VIII, se aplicar la
punibilidad dispuesta por el artculo 64 Bis de este Cdigo.
El artculo 64 bis, expresa:

En los casos previstos por las fracciones VI, VII y VIII del artculo 13, se
impondr como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al
delito de que se trate y. en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva.
El artculo 14, tambin relacionado haciendo referencia al delito

emergente, expresa:
si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito
determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo
acuerdo de los otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo
delito, salvo que concurran los requisitos siguientes:
Fraccin 1. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer
el principal;
505
Fraccin II. Que aqul no sea tilia consecuencia necesaria o natural de

ste, o de los medios concertados;
Fraccin III. Que no hayan sabido antes de que se iba a cometer el
nuevo
delito;
y
Fraccin IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo
delito; o que habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte
para impedirlo.
CAPITULO TRIGSIMO Y PRIMERO
EL CONCURSO DE DELITOS
SUMARIO: I. Concepto. II. Delito continuado. III. Concurso real. 1. el problema. 2. criterios de
imposicin de la pena en el concurso de delitos. IV. Concurso ideal.
I. CONCEPTO
Concurso significa diversidad, pluralidad. Concurrir significa

convergencia o intervencin de varios.
En el derecho penal se habla as, de "concurso de personas" en el
delito, cuando ms una persona interviene su comisin; de "concurso de
normas", cuando un mismo hecho aparece en principio regulado por
diversas normas, siendo necesario determinar cul de entre ellas es
aplicable; y se habla tambin de "concurso de delitos", ante la realizacin
de diversos delitos. En resumen, por concurso delitos se entiende la
pluralidad de conductas resultados delictivos, cometidos por una persona
(o varios, en cuyo caso habr tambin un concurso de personas).
En la comisin del delito, en general, son susceptibles de plantearse
las siguientes hiptesis, algunas de las cuales generan la problemtica
jurdico penal del concurso delitos:
a) hiptesis del delito simple:
Unidad de conductas y de resultados delictivos;
b) hiptesis del delito continuado:
Pluralidad de conductas y unida de resultados delictivos;
c) hiptesis de concurso ideal informarle delitos:
Unidad de conducta y pluralidad de resultados delictivos; y
d) hiptesis de concurso real o material de delitos:
Pluralidad de conductas y de resultados delictivos.
e) unida de conducta y resultado tpico. Es el caso del delito
Singular y simple que se presenta cuando, con una sola accin, una
persona comete un solo delito.
507
508
Se plantea as, sin embargo, la necesidad de dejar precisa el concepto

del accin y su alcance, lo que naturalmente exige aclarar la
problemtica derivada de la pluralidad de "actos", que integran una
sola "accin", situacin que la realidad social representa el caso ms
frecuente irregular y que, naturalmente, es ese timbre de plantearse
tanto en el caso del delito simple comando de los concursos.
Si por "Asia", "conducta" o "comportamiento" se tiene la
voluntad exteriorizada finalisticamente determinada, este significa que
lo que en cada conducta es precisamente la finalidad de la voluntad
que se traduce en el movimiento serio realizado, la exteriorizacin de
la voluntad puede estar conformado por no varios actos, entendidos
como la serie de movimientos fisiolgicos y musculares realizados
para la consecucin del fin que implica la accin como concepto
unitario, (vgr.: si una persona pretende regresar a su domicilio -accin de regresar a casa -- en el contexto del accin, se incluirn
todos los actos realizados a dicho fin, ni nos implican desde salir de la
oficina en que se encuentra laborando, cerrarla, subir su vehculo,
arrancar el motor, ponerle movimiento y transitar por las calles con
destinos domicilio, llegar este, bajas del vehculo y serrano, abrir la
puerta de la casa e introducirse en ella, etctera; toda esta diversidad
de movimientos literatos quedan comprendidos dentro de un nico
contexto conceptual de lo que es la "conducta" o "accin" de la
persona que regrese su domicilio).
En realidad, cuando acontece que en el concepto mismo de la
"accin", "comportamiento" o "conducta" es ambivalentes: lo mismo
puede implicar su contenido la referencia a un solo a "actos", que
referir, o una concatenacin de hechos que identifican la conducta
finalisticamente determinada de la persona.
El contenido del concepto de la conducta o accin, por otra parte,
en su ambivalencia es susceptible de presentarse, abarcando lapsos de
tiempos que son variables; as, a manera de ejemplo, lo mismo se
puede hablar del accin de un gobernante, para hacer referencia a
sujecin como gobernante dentro del periodo en que fungi como tal,
lo que naturalmente puede significar algunos de varios aos; cmo
referirse con la misma expresin al comportamiento o conducta
completa de la vida de un hombre; o bien, igualmente puede ser
utilizada la expresin para referirse a un accin concreta que impone
la manifestacin de voluntad, finalmente determinada, conforman la
definicin inicialmente sealada y lo que lo mismo puede implicar, la
realizacin un acto o bien, como ocurre habitualmente, la realizacin
de varios actos. As, cuando el caso del delito de homicidio es esa
referencia la "ac-
509
cin homicida", lo mismo puede implicar tal conducta, la

exteriorizacin instantnea e inmediata de una persona, que sin ms
saca un arma y dispara en contra de otra, como tambin puede hacerse
referencia, al accin ms reflexionar o premeditado de una persona
que desean a privar de la vida otra, primero se informa acerca de las
caractersticas es unida, posteriormente lo sigue por las zonas a las
que regularmente acude, aqu del alma para cumplir sus fines
homicidas y finalmente, en cierto da, la espera y comete la homicida.
Tanto en un caso no en el otro, se habla de una conducta de
homicidio, independientemente de las caractersticas de la
singularidad o pluralidad de actos que implican el concepto unitario
de accin, naturalmente, en forma independiente de la relevancia
penal que pueden guardar en relacin con el mbito situacional en que
se desarroll comportamiento y que se traduce en el estudio de las
circunstancias.
la vez, la persona que desean matar a otra, a base de golpes de
pual, lo mismo comete un solo homicidio con un golpe mortal del
pual, que se alcanza su objetivo descargar diversos golpes de pual,
hasta producir resultado de muerte.
Esta situacin que en principio no pares original mayor
confusin, puede la prctica plantea dificultades, sobre toda relacin
con la figura del delito continuado y tambin con el concurso de
delitos, especialmente en el concurso real.
La ley penal mexicana regula el caso en cuestin al conceptual el
delito y ocuparse de sus diferentes formas de comisin
Establece el artculo siete del cdigo penal: "delito es el acto
comisin que sancionar leyes penales".
En los delitos de resultado material tambin ser atribuible al
resultado tpico producido altamente impedirlo, si ste tena el deber
jurdico evitarlo. En estos casos se considerar que al resultado es
consecuencia la conducta homicida, cuando se determine que el que
omite impedirlo tena el deber vector para ello, derivado de la ley, de
un contrato o de su protector presidente. Dentro de ese orden de ideas
el delito es:
I: instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo momento
en que se ha realizado todos sus elementos constitutivos.
II. Permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el
tiempo, aqu
III. Continuado, cuando comunica el propsito delictivo y pluralidad
de conducta se viola el mismo precepto legal.
510
II. DELITO CONTINUADO
Un caso especial de la figura que se comenta ese delito

permanente o continuo, tambin revisen artculo siete, fraccin
segunda, en donde si bien ser una sola conducta que produce un solo
resultado tpico, se observa, como caracterstica especfica, a
diferencia del delito instantneo, que es el que se produce consuma en
el momento mismo de la realizacin de la conducta tpica que causa
resultado tpico, en el cual se presenta las oriente de instantneo
simple e instantnea de efectos permanentes; en el delito permanente
o continuo, en cambio, la conducta tpica, al ser realizada y producir
resultado tpico, da inicio, an estado de antijuridicidad ese contina y
prolonga en el tiempo, durante un lapso es variable, hasta que el
propio sujeto activo o un tercero, realiza una nueva conducta queda
por concluido el estado de antijuridicidad y de consumacin
permanente del delito explicaba (vgr.: el delito de secuestro, donde la
conducta tpica se realizan el momento de perpetrar el secuestro, pero
tal delito se prolonga en el tiempo, es decir se sigue cometiendo de
manera ininterrumpida, en un "tracto sucesivo" hasta que la persona
es nuevamente puesta en libertad, sea por el misma gente o bien por
un tercero).
El cdigo penal de 1871, formul en su artculo 28, la definicin
del delito continuo: "llame se delito continuado aquel en que se
prolonga sin interrupcin por ms o menos tiempo, relacion la
omisin que constituye el delito".
El cdigo penal de 1929, en su oportunidad, transcribi en su
artculo 31 el concepto del delito continuo hace ese referencia cdigo
penal en el sin 71, es artculo 28, antes mencionado, al cual, sin
embargo, agreg un nuevo elemento que modifica el sentido anterior
"para apreciar la continuidad se deben tener en cuenta no slo las
acciones materiales, sino la intencin del delincuente", ese ltimo
elemento introduca un elemento intencional o psicolgico que
modific el criterio anterior.
La figura del delito continuado al parecer no fue conocida por el
derecho romano. Fue con posterioridad, en la poca de los prcticos
italianos, particularmente farinaccio, cuando surge, cuando lo queja de
disminuir la dureza de la finalidad existente en la poca sobre todo
para aminorar la aplicacin de la pena de muerte al autor del tercer
hurto segn prevea la legislacin del tiempo de la poca; en ese orden
de ideas, se sostuvo como la comisin de un solo delito, cuando se
ubicaba en un mismo lugar, an cuando en tiempos distintos, pero de
una manera "continuada". No obstante lo anterior, stas partcipes del
siglo 19, cuando se desarroll la polmica orientada la definicin de
511
Este concepto, poca en la cual en la definicin del mismo se

aprovecharon criterios que oscilaron entre una concepcin "objetiva"
y otra "objetiva", para explicar el concepto de la "unidad" de las
diversas acciones que no configuran.
El criterio subjetivo relacion el concepto del delito continuado
con la "intencin", "propuesta" o "designios", como fundamento que
la caracteriza y distingue. Por concepto de la unidad de propsito no
prescinde de otros elementos objetivos para estructurar la nacin del
delito continuado, sin embargo, si afirma que stos carecen de
significacin sin el criterio subjetivo. As, entre otros, Mittermaier y
Pessina hacen referencia la figura refiriendo que la pluralidad de los
actos ejecutados en tiempos diversos constituyan la exteriorizacin de
unidad de propsito.
El criterio efectivo, en sentido diverso del anterior, se orient a
intentar la explicacin de la unidad de las diversas conductas, con
apoyo en el concepto del inters protegido en el del la anualmente
erigida. As, se firm la unidad del delito en el concepto del unidad el
bien jurdico o en la identidad del tipo violado.
En sntesis, como elementos del delito continuado, aparecen:
primero: una pluralidad de conductas, la que naturalmente, debe
distingue ser el concepto de la pluralidad de actos que integran una
sola accin y que no tienen autonoma entre s, como expresin de la
voluntad, razn por la cual conforma la nacin de una sola accin,
concepto que si se menciona en el apartado anterior. Acaso, una de las
expresiones ms convenientes que se han dado para precisar esa
situacin deriva de razonamiento que entiende al accin a partir el
concepto de la "actuacin completa": la conducta es la actuacin
completa de la voluntad del autor, en relacin con el delito, razn por
la cual el concepto de acto se constituyen una parte o momento del
accin. Respecto del lapso de tiempo que debe transcurrir entre cada
uno de los actos para que sean constitutivos en accin, no existe
periodo lmite, siendo importante, que las acciones constituyan la
expresin misma de la resolucin delictiva.
Segundo: la unidad de propsito. Independientemente de su
denominacin, toda vez que la refiere tambin como la unidad de
plan, unidad de resolucin, unidad de designio, desiertos que se
presenta, segundo elemento diferenciador delito continuado. La
unidad de propsito sirve como conexin entre las diversas acciones,
para dar a stas, el tratamiento de un delito nico.
Tercero: identidad de lesin al bien jurdico. Se discute cerca de
la necesidad de la unidad de la lesin al bien jurdico, o si el delito
conti-
512
nuado puede plantearse si la presencia electrnica. En general la

opinin mayoritaria es la de la idea de que existe exigible la unidad de
la lesin al bien, an en tipos distintos como puede ser los bsicos que
los complementados (vgr.: robo y robo con violencia).
Cuarto: unidades sujeto pasivo: se disiente acerca de la
pertinencia (para cerrar la amplitud el concepto), de delimitar la figura
del delito continuado, con la exigencia en la unidad del pasivo.
Por cuanto se refiera la consumacin, se observa que el delito
continuado se consuma cuando se integran todos sus elementos
constitutivos y, especficamente su momento consultivo ser partir del
momento en que aparecen dadas la pluralidad de conductas tpicas
que integran, en la inteligencia de que entre otras no existen un lapso
fijo de tiempo, sino que ste es discontinua, por lo que no puede
hablarse de un "tracto sucesivo" a diferencia del delito continuo o
permanente en donde el perodo consuma activo si es continuo y se da
una sola conducta en una pluralidad de ellas. En realidad, lo cierto es
que resulta difcilmente concretizable cual esta ltima conducta, pues
sta se rige slo por la consecucin de propsito.
La explicacin acerca del delito continuado aparece informado
fundamentalmente por va de dos criterios: la teora de la ficcin; y la
teora de la unidad real.
Teora de la ficcin: considerar que se conjunto de acciones
integrantes del delito continuado constituyen en realidad una suma de
acciones que se considerar de madera independiente, integran, cada
una, la lesin an bien jurdico y la violacin completa de la
respectiva norma penal junto la unidad, en relacin con ellos, se
integran va el elementos objetivos, identificando bsicamente por la
unidad en el propsito criminal, oriente de evitar una innecesaria
como nacin de sanciones, concluyendo as una frmula ms
benvola en la atenuacin de la pena, la cual de otra manera resultara
extremadamente elevado. Esto obedece, sin embargo, a una ficcin
jurdica, toda vez que la ley da el tratamiento del delito nico, an
conjunto de acciones que en el orden material integraran una
pluralidad de peritos autnomos.
Teora de la unidad real: en oposicin a la presente afirma que
nos delito continuado s responde an unidad verdadera en la
realizacin de la conductas. As, observa, prueba de ello es que no
pocos pases del mundo an cuando no la recogen expresamente sus
leyes, sino en la doctrina y en la jurisprudencia, hacen referencia la
misa de ese al silencio de la ley, en manera tal que en lugar de aplicar
una pena acumulada se procura la aplicacin de una pena nica.
Resulta bastante clara la unidad de propsito que podra avalar al
concepto de la uni-
513
dad real, como son los casos de las personas que se proponen a robar
el collar de perlas, para lo cual sustraer cada semana una perla; o bien
extranjero que se propone sustraer la cantidad de $20,000 para pagar
el costo de intervencin quirrgica de la madre, para lo cual sustraer
diariamente una pequea cantidad que puede resultar desapercibida;
es lo cierto, sin embargo, os se existe ser interpretado con especial
cuidado, atiende no caer en interpretaciones izquierdas que se
traduzcan en una puerta falsa a la impunidad, procurando fuerzas
aplicacin a situaciones que exigen ser resueltas a la luz el concurso.
En ese opinin, resulta ms apropiada la teora de la ficcin, cuyo
fundamento se explica en atencin al objetivo de unidad punitiva que
permite evitar la aplicacin de penas que puedan resultar excesivas, en
ocasiones incluso mucho ms prolongadas que la vida natural del ser
humano, y teniendo en cuenta que precisamente el principio de
humanidad del derecho general exige tener presente en el rigor de la
imposicin penal no puede ser medido slo un sentido matemtico,
teniendo en cuenta que se trata del imposicin de penas a seres
humanos, por lo que este considerarse el objetivo de la eficacia de los
fines del derecho y de la justicia penal, para la convivencia, en
funcin de la seguridad jurdica, a la vez que, debe tomarse en cuenta
que el rigor de la pena se incrementa con el paso del tiempo y por
este, no puede ser calculada slo no sentido matemtico. La seccin
de la realidad el contenido de la teora de la ficcin, por otra parte, a
nuestro parecer no demerita el reconocimiento de que el
encuadramiento de la figura del delito continuado, desde su
perspectiva conceptual, se entienden razn de la unidad de propsito.
En sntesis, nos parece que vale atender la interpretacin del
delito continuado de manera restrictiva, de manera tal, que, por una
parte, se reconozca que no debe de pera respecto del delito son de los
fines jurdicos protegidos son personalsimos y, en el mismo en ideas,
acaso tambin la conveniencia de la limitante en la unidad del pasivo.
(vgr.: si bien no parece haber ninguna dificultad de considerar como
delito continuado, en el caso de la pluralidad de conductas cometidas
por el autor, que suponen el robo de pequeas cantidades de dinero
hasta reunir la cantidad buscada para cubrir el importe de la operacin
de la madre gravemente enferma, en la inteligencia de que no le es
posible probar el dinero con una sola conducta, a riesgo de ser
fcilmente descubierto, por otra parte, resulta muy delicado que nos
parece cuestionable, interpretacin amplia de ste concepto, como
podra serlo la supuesta unidad de propsito criminoso, en el caso del
delincuente que como resultado de una molestia y altercado tenida
con sus vecinos, decidiera privarlos a todos de la vida, ocasionando
as, cinco homicidios distintos
514
En momentos histricos diferentes que supuestamente se pretenda

hacer valer como slo homicidios por razn de la unidad en el
propsito delito son; aqu, aparece claro el riesgo que se seala). O
bien, en el caso de un robo, similar al primero mencionado, con la
diferencia de que aqu el propsito del autor, en lugar del inters ser ni
dinero para la operacin de la madre, cifra su propsito en el deseo de
adquirir una mansin de lujo y, as, contar objetivo, coment cinco o
diez robos distintos, afectando sea al mismo sujeto pasivo o bienes
sujetos pasivos diferentes; no parece lgico, en estos casos, habla del
delito continuado y si reconocer, como ayer precisin, que se trata de
un concurso de real de delitos. La diferencia, se observa, es ms
cuantitativa que cualitativa. En
Finalmente, en relacin con interpretacin del texto de la ley
penal, hacen slo despus el artculo sptimo, antes sealado, mismo
que corresponda la reforma de 1983, debe entenderse que los tres
elementos que actualmente exige la conducta del delito continuado
son: a) una pluralidad de conductas; b) una unidad de propsito
delictivo; y c) una unidad en la violacin de la norma penal
correspondiente, lo que naturalmente implica unidad de lesin al bien
jurdico penalmente protegido.
III. CONCURSO REAL
1. El problema
El artculo 18 del cdigo penal, conforme con su texto reformado en
el ao de 1983 expresamente seala: "existe concurso ideal, cuando con
una sola conducta se cometen varios adictos. Existe concurso real cuando
con pluralidad de conductas se cometen varios delitos". Como se observa,
es en la segunda parte del artculo sealado donde aparece previsto el
artculo del concurso real.
Atenta su texto, sus elementos son:
Pluralidad de conductas;
Realizacin de las conductas en tiempos diversos;
Produccin de diversos resultados delictivos.
El texto derogado del cdigo penal, estableca en el mismo artculo
18: "hay acumulacin siempre que alguno es juzgado a la vez por varios
delitos ejecutados en actos distintos, sino sea pronunciado ante sentencia
revocable y la accin para perseguir los no est escrita". Esta anterior
regulacin, observaba un contenido eminentemente procesal, el cual
desde la perspectiva sustantiva, corresponda la figura del concurso real de
delitos.
515
El artculo 64, relativo a la punibilidad del concurso, refiere en su prrafo

segundo:
En caso de concurso real se impondr la suma de las penas de los delitos
cometidos, si ellos son de diversa especie. Si son de la misma especie, se
aplicarn las correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las
cuales podrn aumentarse en una mitad ms.
En relacin con las caractersticas del concurso de delitos, en todo

cuanto se refiere el contenido de la pluralidad que conductas el contenido
conceptual de la conducta misma, que puede estar conformada por una
pluralidad de actos, as, relacin con las razones explican la adopcin de
criterios que suponen la disminucin de la pena, en obvio de repeticiones
no remitimos a los sealado en dos apartados anteriores de este mismo
captulo, relativos al delito simple delito continuado.
El concurso de delitos es una figura jurdica que tiene por objeto dar
un tratamiento especial, en ordenada penalidad, a la comisin de un
nmero plural de delitos cometidos por mis autor, se ha que tal pluralidad
de delitos de dividir la sola conducta, o bien que sea consecuencia de la
pluralidad de stas. As, es el criterio del imposicin punitiva, la nota ms
caracterstica en el concurso de delitos.
2. Criterios imposicin de la pena en el concurso de delitos
Estos criterios son los siguientes:
Sistema de cmulo material a la pena. Este sistema tan conocido como
del acumulacin material de las penas, consiste en la aplicacin de todas
las penas que corresponden por cada uno de los delitos cometidos,
mismas que debern ser compurgada simultneamente, si la naturaleza de
las penas lo permite, o bien de manera se siga, cuando las penas sean de
la misma especie o su naturaleza sino exija.
Sistema de la absorcin de las penas. Este sistema de imposicin
propone la aplicacin de la pena del delito ms grave, entre el cual Jess
asume todos los dems delitos, mismas que operan a manera de
circunstancias agravante es (poena mayor absorvet minoren), la pena
mayor absorbe la pena menor. Como la sealado algunos autores, en el
inconveniente de la misma es que resulte insuficiente, toda vez que
establece como lmite el mximo de la escala penal del delito ms grave,
con lo cual deja sin comisin a todos los dems hechos delictivos
cometidos.
Sistema de cmulo jurdico de la pena. Este sistema, tambin conocido
como el del acumulacin jurdica de las penas, consiste en aplicacin de
la suma total de las penas correspondientes a los de los delitos cometidos,
siguen estableciendo una cierta reduccin proporcional, de
516
Manera tal que, de acuerdo con el sistema ms frecuentemente aplicado,

implica la aplicacin de la pena por el delito ms grave, la cual es
incrementada hasta cierto lmite o bien dentro del parmetro del lmite
mximo sealado para la pena de esa naturaleza.
Es importante sealar que en trminos de lo dispuesto en el artculo
64, se recoge el criterio del cmulo material de las penas, si stas son de
diversa especie (primera parte del prrafo segundo), es decir, se impondr
la suma de las penas de los delitos cometidos, si es que tales penas son de
diversa especie. Por otra parte, si las penas son de la misma especie (que
es el caso en verdad se da en la realidad social, toda vez que la gran
mayora de los tipos penales previenen penas de prisin o bien, a la
prisin y la multa), deber aplicarse el criterio del cmulo jurdico
(segunda parte, del segundo prrafo), si bien, a la vez, partiendo como
base aplicable mnima el criterio del absorcin, al cual se abre la puerta
en el texto reformado la ley penal, al ser tal cuaumtun penal el mnimo
fijado para el rbitro judicial que se recoge, de manera tal, que deber
aplicarse la pena del delito que merezca la mayor, la cual podr ser
aumentada hacen una mitad ms, siempre que no exceda los mximos
sealados en el cdigo para la pena de que se trate (poena mayor quan
exasperatione).
Es pregunta de la reforma penal en relacin con el concurso real de
delitos, cuya reversin resulta particularmente confuso, en realidad,
incorpor un texto que result ser mucho ms benigno, hasta el exceso.
Naturalmente existe una clara diferencia entre preveer "el mximo de
la pena para el delito de que se trate" que obviamente se refiere al
mximo de pena prevista en el intervalo de punibilidad para el delito en
cuestin, regulado en el libro segundo del cdigo penal, en todos y cada
uno de los tipos delictivos que describe la ley, que la previsin del
"mximo de la pena prevista del por el cdigo", la cual aparece sealada,
en relacin con la pena de que se trate, en el libro primero, ttulo segundo
del ordenamiento penal, relativo a las penas y medidas de seguridad.
IV. CONCURSO IDEAL
Es el mismo artculo 18, del cdigo penal, en el que se establece la
base de regulacin del concurso ideal, cuando con una sola conducta se
cometen los delitos".
A su vez, el artculo 64 del cdigo penal, en su primer prrafo hace
referencia a la punibilidad est figura, sealando:
En caso del concurso ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que
merezca la mayor, la cual se podr aumentar hasta una mitad ms
517
Del mximo de duracin, sin que puede exceder de las mximos sealados en el
ttulo segundo de libro primero.
El concurso ideal a diferencia de concurso real se presenta, cuando

con una sola conducta se producen varios delitos. Esta definicin, es
posible derivar los elementos siguientes:
Una conducta nica (por accin comisin). Produccin de una
pluralidad de delitos (pluralidad de resultados tpicos). Carcter
compatible de las almacenadas. (Elemento lgico toda vez que si se trata
de normas incompatibles entre s, se estar en el caso del concurso
aparente de normas, donde diversas normas aparecen ser aplicables a una
misma y nica conducta tpica que caus resultados tpicos penal, por lo
que en realidad slo una de ellas est jurdicamente aplicable, ya que
existe una sola adhesin al bien jurdico tutelado y, por tanto, la
aplicacin de ms de una de las armas sera violatorio al principio del non
bis in idem).
La diferencia respecto de concurso real, obedece, precisamente al
hecho de que en el caso del concurso ideal performance ocasion la
pluralidad de delitos con una sola conducta tpica, en tanto que en aquella
deriva de una pluralidad de conductas.
En relacin con la punibilidad, como se observa del texto del artculo
64, en el caso del concurso ideal de delitos, la ley penal mexicana recoge
criterio del cmulo jurdico, si bien, a partir del mnimo punible del
principio de absorcin, que tambin recoge al igual que en el caso del
concurso real, a los que se refiere sin el rodeo, en la prctica casi intil,
de la alusin a la diferencia de la naturaleza de las penas, que sin
embargo, en la medida en que encuentren aplicacin la diferencia
cualitativa de las penas tambin guardar indudable utilidad. Naturalmente
el criterio de comisin merece la misma consideracin crtica sealada en
relacin con el concurso real.
En nuestra opinin, tanto en el caso del concurso real como en el
caso del concurso ideal, son susceptibles de presentarse, como clases del
mismo, por razn de la forma de adhesin al bien jurdico, el concurso
homogneo y el heterogneo, que lo mismo pueden afectar al mismo cual
diferente pasivo.
El concurso homognea se refiere al caso en que la pluralidad de
delitos ocasionados implica la violacin al mismo tipo delictivo, lo que
significa la lesin a los mismos bienes jurdicos que el tipo protege (vgr.:
la persona que roben varias ocasiones -- concurso real --; o que con el
explosivo que arroja, causan dao en propiedad ajena de diversos pasivos
-- concurso ideal -- o el dao plural en un solo acto).
518
El concurso heterogneo, en cambio, se presenta cuando los delitos

cometidos suponen la violacin a diversos tipos penales diferentes. Vgr.:
el autor en acciones perpetradas en tiempos diversos, en ocasiones roba
en otras ocasiones lesiona o mata -- concurso real --; o bien el que con la
misma sesin del explosivo que hace estallar, causan lesiones, homicidio
y dao en propiedad ajena -- concurso ideal --.
TERCERA PARTE
TEORA DE LA CULPABILIDAD
Y EL SUJETO RESPONSABLE
CAPTULO TRIGSIMO SEGUNDO
LA CULPABILIDAD
SUMARIO: I. Concepto II. El reproche. III. El contenido de la culpabilidad. IV. Teora sobre la
culpabilidad. 1. Teora psicolgica. 2 teora normativa. 3. Ferias mixtas. V. el principio de la culpabilidad.
VI. Otras concepciones de la culpabilidad. 1. Las tendencia sintomtica de la culpabilidad. 2. Culpabilidad
por la condicin de vida. 3. La culpabilidad del autor de la escuela de Kiel. 4. La co- culpabilidad. VII. El
contenido del culpabilidad normativa. VIII. El conocimiento y la comprensin de la antijuridicidad. IX
sntesis del concepto de la culpabilidad. X posiciones crticas de la culpabilidad. 1. El problema. 2.
Posicin doctrinal que niega el concepto de la culpabilidad de procura sustituirlo por otro criterio. 3.
Posicin que se tala culpabilidad a partir de los fines de la pena. 4. Posicin crtica de la culpabilidad
implica su aceptacin revisada.
I.
CONCEPTO
Culpabilidad esos reproche hecho a una persona por haber cometido

un injusto, es decir, por haber realizado una conducta tpica y antijurdica.
Este concepto de culpabilidad corresponde a la concepcin normativa de la
misma.
II.
EL REPROCHE
Reproche y reprobacin. A reserva de explicar y precisar conceptos,

cabe sealar, expresa Zaffaroni, en el sentido reproche de culpabilidad en
la idea siguiente: que es reprocha? Porque la persona no se motiv en la
normas, habiendo podido hacerlo.
Este es, en sntesis, el sentido de la culpabilidad como reproche (vgr.:
una persona se sube un taxi y estando a bordo del mismo, con un cuchillo
amenazante exista para que le entrega dinero ganado durante el da y una
vez alcanzado ese fin, un che). Evidentemente, estamos en el caso de un
delitos de robo grabado. Al respecto y sobre la base de contar con
elementos de prueba para ello, despus del anlisis estratificado del
delito, estaremos en posibilidad de afirmar que la per-
521
522
sona ha cometido una conducta que tpica y antijurdica, tpica porque la

conducta encuadra en el tipo penal; antijurdica, porque antinormatividad
de la conductor tpica, no aparece neutralizada por ninguna de las reglas
permisivas, derivadas de las valoraciones especficas propios de la
antijuridicidad; slo as, estaremos en posibilidad de afirmar de que se ha
cometido un justo o conducta tpica antijurdica o delito en sentido
estricto.
Como consecuencia de esto, el autor de dicho conducta del IVA, se
debe prevenir un reproche de culpabilidad por su acto, que la frmula del
estado, en cuanto supera jurdico poltica definida y aceptada
voluntariamente por la sociedad y que se manifiesta por va del juicio de
culpabilidad que dicta el juez, despus de haber conocido el hecho y las
circunstancias en que el mismo aconteci y, slo como resultado de
procedimiento de verificacin (proceso) seguido para ver si esa conducta
corresponde o no a los elementos exigidos por un determinado tipo penal,
naturalmente no en base a un anlisis estrictamente exegtico sino
reinterpretacin lgica y teleologica del sentido la ley, lo obliga a
valorarlas a la luz y significacin del derecho penal mismo, en trminos
de la definicin poltica del ius puniendi, recogido en la constitucin, en
que se analice tambin la posible existencia de reglas permisivas ,
reconozcan al ejercicio de los derechos neutralizadores en antijuridicidad,
se estar en la posibilidad de considerar integrado en injusto o delito, en
sentido estricto, que es la materia sobre la cual el juez deber declarar el
reproche de la culpabilidad. Para esto, sin embargo, previamente, el
juzgador, deber examinar asimismo, si las caractersticas personales del
autor y la forma que se dieron los hechos permiten afirmar la
responsabilidad penal del autor, elemento, ste, sin el cual no es posible
hacer la declaracin de culpabilidad.
En su caso, el reproche de la culpabilidad de haber sido dictado por
la autoridad judicial del estado, por no haberse motivado en la norma,
siendo que le era exigible hacerlo as, toda vez que la norma implicaba la
expresin de la conducta social deseada, emanada tambin del estado, en
cuanto representacin legtima de la sociedad, recogida en una ley que
precisamente significa la expresin de la voluntad social, y que, en
trminos generales, significa la presencia en estado de derecho
democrtico, republicano y federal que reconoce al individuo en su
dimensin individual y social.
En esas condiciones, siendo la ley de expresin de la voluntad
socialmente deseada para la convivencia y, por tanto, exigida para la
consecucin de su contenido tico social, es natural que quien se aparta
de la misma, se hace acreedor a una determinada respuesta social
denominada "sancin" (penas y medidas), que precisamente implica la
coercibi
523
lidad caractersticas de la norma jurdica, y quien el contenido de la

semntica especficas del derecho penal aparece recogida bajo la
expresin de la punibilidad y la pena. Por lo mismo la persona que
comete un justo, habiendo podido motivar ser norma, cuando poda
hacerlo y le era exigible que as lo era, al manifestar su decisin y
disposicin de actuar en sentido diverso, contrario al derecho, se hace
acreedor al reproche de la culpabilidad sealado.
El reproche de la culpabilidad puede tener diversas gradaciones,
derivadas del as denominado "grado de la culpabilidad" o "grado de la
culpa", atendiendo las circunstancias del caso, que encuentran aplicacin
en relacin con l "grado del injusto", que se refiere a las caractersticas
que diferencia especfica entre los diversos delitos (vgr.: no es igual a
gravedad del delito de homicidio que protege la vida, que el delito de
robo que protege el patrimonio). El grado de la culpabilidad, en cambio,
se refiere a motivaciones y caractersticas subjetivas en la persona que, a
su vez, se concretan en las restricciones de la libertad individual que
determinan dicho grado de la culpabilidad.
III.
EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD
Como no sealado los captulos precedentes, una conducta

aparentemente tpica, ser en realidad atpica, cuando revisada con
cuidado, se concluye que falta alguno de los elementos descriptivos
objetivos, normativos ocho objetivos del mismo, o bien, cuando por razn
de la naturaleza misma del derecho penal, la conducta de que se trata no
puede ser considerada como tpica penal, como lo es el caso del alcance y
contenido del principio de la ltima ratio, oportunamente analizado o
bien, cuando sern cualesquiera de las causas generales o especficas de
no atribucin. Naturalmente, la conducta cuando esa tpica no ser
constitutiva del delito, precisamente porque no es atribuible a la conducta
que el legislador ha previsto como constitutiva de un tipo penal.
A su vez, una conducta se estima justificada o legitimada, cuando el
derecho le reconoce al autor el "derecho" que tiene para actuar en la
forma que lo hizo y, por tal razn, le "permite" actual as, an frente a
conductas que son en principio antinormativas por ser tpicas, la cual,
entre circunstancias resultan legtimas, es decir, no contrarias al legal
correspondiente. Este permiso, a su vez, no significa que la ley penal
fomente y menos an que ordene tal forma de comportamiento, sino slo
que reconoce el derecho que la persona tiene para actuar en la forma que
lo hizo y por esto lo admitir permite, ante la necesidad y fatalidad de
situaciones de conflicto a la que se enfrenta la perso-
524
Na que acta y en donde el estado no tiene forma de evitarlo de otra

manera razn por la cual el derecho, reconociendo esta situacin y
reconociendo tambin la necesidad que tiene de procurar la mayor
proteccin y salvaguarda de los genes jurdicos que tutela, reconoce el
derecho de la persona para defender los tiene una especie de resignacin
jurdica los admitir, en el entendimiento de que forman parte del mbito
de las relaciones de la realidad social que el estado debe reconocer
irregular a travs precisamente del derecho, como base del orden social
para la convivencia.
Para el injusto ser punible es necesario que se considerada culpable
la persona que lo cometi y esto slo establecida persona es responsable
o es susceptible de ser responsabilizado. ste situaciones son las que son
objeto de estudio como causas de inculpabilidad, las cuales plantean otra
situacin que tambin el estado debe reconocer que impiden que pueda
ser responsabilizado y, por tanto, impiden que se reprochada a travs de
la declaracin de su culpabilidad, sea por razn de su capacidad personal,
de su personal desconocimiento del rtico y sida que su conducta o bien
porque en las circunstancias en que se dieron los hechos, el autor se vio
precisado a actuar en la forma que lo hizo sin que el derecho el estado
puede exigible haber atado de manera distinta.
En sntesis, en la inculpabilidad, la conducta continua siendo
delictiva; haber una conducta que no podr ser reprochada penalmente al
autor, sino que, en su caso, podr ser el origen del imposicin de una
medida de seguridad, es fundada no la culpabilidad personal sino la
funcin de su responsabilidad social, apoyar slo por la peligrosidad
social de su conducta y una concesin estrictamente defensa de la
sociedad.
En resumen, la conducta culpable excluye el reproche jurdico de la
culpabilidad penal al autor por su conducta. Como consecuencia, la
cnyuge de quien muere en un caso de legtima defensa, no puede
reclamar al autor indemnizacin alguna en mis reparaciones civiles
relacionadas con un delito porque el delito no existe; en cambio la
cnyuge viuda de quien result muerto por Asia-enfermo mental para lo
hueco que crea estar siendo perseguido para acusar normal, si tiene
derecho de indemnizacin y puede perseguirla en contra del autor de
mente o de sus familiares que tienen las cargo la patria potestad o la
tutela del enajenado.
La justificante significa la presencia de una situacin de conflicto
social que el propio derecho est obligado a regular a travs de reglas de
permiso. En las causas de inculpabilidad, en cambio, lo que ocurre es que
el autor no puede ser penalmente reprochado; no se le puede
525
Exigir que haya todo de manera diferente como lo hizo y, por tanto, no
slo por imponer una pena por ello, pero social mente si se sigue
reconociendo que la conducta por el revisada implic la comisin-injusto
penal (conducta tpica y antijurdica) o delito en sentido estricto y, por lo
mismo, afect el orden jurdico establecido.
La culpabilidad, por otra parte, al igual que los anteriores mbitos de
estudio del delito, en trminos de la teora es certificada del delito,
implica un principio garantista fundamental en el sentido de que, para que
pueda aplicarse una pena una persona es indispensable que previamente
haya sido dictado un reproche de culpabilidad. No puede una situacin de
peligro trat, salvo que aparezca especficamente previsto como delito,
sino que es indispensable que tal culpabilidad se refiera invariablemente a
un injusto o conducta tpica y antijurdica.
La culpabilidad que siempre un juicio de valoracin concret que no
puede referirse a la persona en abstracto, desligada de su realidad. Por
esta razn la conducta tpica y antijurdica, con su contenido objetivo,
subjetivo y normativo, resulta ser la materia del juicio de reproche de
culpabilidad.
En resumen, como consecuencia del expuesto, es necesario que el
reproche de culpabilidad, haga referencia la conducta de una persona (el
autor), que haya podido actuar con capacidad de autodeterminacin.
IV.
TEORA SOBRE LA CULPABILIDAD
1. Teora psicolgica
La culpabilidad es el nexo psicolgico que existe entre la conducta y
el resultado; este del delito; tener resultado delictivo. Contrasta este
concepto con la relacin de causalidad, a la vez que, en cierta forma, se
relaciona con ella.
En efecto, el concepto de culpabilidad psicolgica es la consecuencia
natural de la biparticin, de la escuela clsica. As, se estudiaron los
elementos objetivo y subjetivo del delito. El primero, integrado por el
concepto del injusto objetivo, conformado por el concepto de la conducta
tpica y antijurdica y el segundo, recogi en la culpabilidad, entendida
como el componente subjetivo del delito, representado por la disposicin
psquica del querer cometer el delito, es decir, la voluntad de producir el
resultado, en la inteligencia de que siendo la voluntad precisamente el
elemento psicolgico de la conducta, fue necesario, para sostener la
teora, acudieron contenido mecnica o fisiolgico (enervacin
muscular), para explicar el contenido interno de la conducta, en cuanto
elemento objetivo del delito, dejando salvo el estudio de la vo-
526
luntad, como contenido del estudio posterior del elementos objetivo del
(vgr.: se produjo explicar as, el elemento interno de la conducta en el
delito homicidio por arma de fuego, era "... la voluntad de querer apretar
el gatillo para disparar el proyectil que al ser expulsado produce la lesin
que caus la muerte de la persona").
Otras orientaciones doctrinales encargaran de cuestionar seriamente
la afirmacin, haciendo notar que la voluntad de las conducta de matar es
lisa y llanamente, querer matar.
ste fue pensamiento de los autores del escuela "escuela clsica" del
delito.
En sntesis, para latera psicolgica la culpabilidad es entendida
como la relacin psicolgica, sin ningn contenido de carcter normativo.
Ya hemos sealado, en su oportunidad, al ocupar ms de la metodologa
y de la parte introductoria a la teora del delito, de las dificultades y
vicitudes de tcnica jurdico penal y con el tiempo plante latera
psicolgica, sobre todo en relacin con el concepto de la culpa y, muy
especialmente, con la culpa inconsciente, en donde la falta de esta
relacin psicolgica se haca ms evidente, lo que llev incluso algn
autor (Kolrouch) a observar que tal figura de la culpa inconsciente nuera
constitutiva del delito y no debera ser considerada como problema del
derecho penal, conclusin a la que llegaban despus de observar que si
bien el dolo implica la forma que por excelencia integraba la relacin
psicolgica entre la conducta y el resultado (vgr.: querer matar, querer
probar, querer violar), en el caso de la culpa, existe tambin una cierta
forma de voluntad sobre la base de la representacin y la previsibilidad
de un resultado previsible; es decir, que habiendo representacin del
peligro que significa el resultado tpico, si bien no haba que debe en
sentido estricto, si haba la voluntad de realizacin de una conducta era
violatoria de la ley penal que produca resultado tpico penal y que, en
este sentido, implicaba una cierta forma de voluntad que te emita
afirmara relacin psicolgica de la culpabilidad. Por esto el caso de la
culpa inconsciente quedaba solo, como el caso extremo, en donde no
haba ni siquiera representacin, siendo el ejemplo ms claro el de los
"delito de olvido" de la comisin culposa.
Para el esquema caus la cronista de latera del delito, la tv
psicolgica fusion suficientemente satisfizo subjetivo, en la medida en
que, en aqulla, el elemento objetivo del delito era lo que vinculaba con
el mbito de la causalidad, en tanto que la elementos objetivo quedaba
enmarcado en lo psicolgico.
El avance del estudio del derecho penal, sin embargo, llev a
observar que, en realidad tanto el mbito de llamado elemento objeti-
527
vo del delito aparecen aspectos que resultaba ser objeto de valoracin lo

que dio paso a la orientacin de la doctrina penal de "causalismo
valorativo", que represent el momento en el cual se produjo el cambio
del contenido de latera de la culpabilidad psicolgico, haciendo la teora
de la culpabilidad normativa.
Finalmente, vale agregar que latera psicolgica, por razn de
concepto mismo de la culpabilidad como nexo psicolgico de querer el
delito, no haca referencia a ningn aspecto vinculado con la necesidad de
autodeterminacin de la persona y su capacidad para conducirse
conforme con ella, por esto, necesariamente tena que estudiar el mbito
de la imputabilidad slo como un presupuesto de la culpabilidad y no
como causa de inculpabilidad misma.
2. Teora normativa
La teora normativa de la culpabilidad entienden la culpabilidad
como el juicio de reproche dirigido al autor de un injusto (conducta tpica
y antijurdica), por haber actuado de esa manera, cuando en base de su
capacidad de su a autodeterminacin y para conducirse conforme ella
deba y podra haberse motivado la norma. En la evolucin de latera del
delito llev al reconocimiento del contenido normativo de la culpabilidad
encuentra apoyo tanto en el mbito mismo de la culpabilidad, sobre la
base principalmente del pensamiento de frank en 1970, como tambin de
Goldsmith y Nadler y, en general en la evolucin que sufre el anlisis de
la estructura general del delito.
Frank reconoci en la culpabilidad un contenido normativo,
entendindola cmo la reprochabilidad por el injusto; entenda que el
dolo funcionaba como un presupuesto de la culpabilidad en cuanto dato
psicolgico. Nadler, posteriormente, admitira el concepto de la
culpabilidad normativa, pero manteniendo los conceptos del dolo y de la
culpa como forma de aqulla, dentro del mbito de la culpabilidad. A
partir de stos, se desarrollaron nuevas observaciones sobre particular que
implicaban variaciones en los cuestionamientos y que aparecan
perfilando uno o modelo sistemtico acerca de la teora del delito y que,
en general, sin guardar uniformidad entre sus diversos sostenedores, fue
acogida, la corriente del causalismo valorativo. (En realidad ninguno de
las orientaciones doctrinales mencionadas, la biparticin clsica, el
causalismo naturalista, el causalismo valorativo, el finalismo, por
orientacin poltico criminal funcionalista, ha sido uniforme en el
pensamiento de sus seguidores, sino que ha supuesto diferentes
pensamientos).
Los cuestionamientos el causalismo valorativo lograron encontrar la
respuesta sistemtica ms completa y acabada, color en tercio finalista
propuesta por Welsel.
528
Se observ, as, en sntesis, que el dolo, en cuanto querer el delito,

constitua, en realidad, el mbito interno de la conducta, es decir, la
voluntad de la conducta y, por lo mismo, se constituya en su elementos
objetivo, razn por la cual deba pasar a formar parte, junto con la culpa,
elementos objetivo del tipo y, por lo mismo, exigan su anlisis en el
mbito de la tipicidad, como los elementos efectivos de la conducta tpica
en el campo de la culpabilidad, la cual debera quedar libre, como un
mbito exclusivo de valoracin o juicio de reproche a la persona del
autor, por haber cometido en injusto (conducta tpica y antijurdica).
A su vez, en relacin con el dolo en la culpa, como elementos del
tipo y por lo mismo revisables en la tipicidad, dentro de la conducta
tpica, se consider que implicaban un elementos objetivo no valorado o
neutro, en tanto que l abarcaba el conocimiento de la antijuridicidad, a
diferencia del dolo de la culpabilidad que naturalmente era observado
siempre como un "dolo ya valorado, en tanto que supona el
conocimiento del arte judicial. En un comentario sobre este particular, en
mi opinin me parece que, con mayor precisin, el verdadero dolo haber
" no valorado" es el dolo como contenido de la voluntad de la conducta,
el cual, sin embargo, no es penalmente relevante, mientras que, ya como
elementos del tipo, el dolo implica una especfica valoracin derivada
precisamente de su inclusin como tipo penal, si bien tal valoracin, en
efecto implica slo su presencia como elementos objetivo de la norma; en
tanto que el dolo denominado por la doctrina como "dolo valorado" o
"dolo malo" implica el conocimiento de la antijuridicidad y naturalmente
corresponde ser valorado hasta el mbito de la culpabilidad, precisamente
por va del juicio de reproche correspondiente. En sntesis, para la teora
normativa de la culpabilidad, sta es exclusivamente reprobabilidad.
3. Teoras mixtas
Durante el proceso de evolucin de la teora general del delito se
desarroll tambin la teora mixta o teora compleja de la culpabilidad,
que deriv de una interpretacin es eclctica entre las anteriores
(psicolgica y normativa) en donde a la vez que se reconoce contenido
normativo de reproche de la culpabilidad, se mantiene tambin, los
conceptos del dolo y la culpa, como las formas de culpabilidad,
generando, como consecuencia, un concepto complejo de culpabilidad.
La evolucin hacia la concepcin normativa de la culpabilidad, llev a
que algunos autores consideran que dicho orientacin implica dejar vaca
y sin contenido la culpabilidad. La crtica, sin embargo, e estimamos que
es infundada, toda vez que la culpabilidad, como reproche,
529
Slo implica la depuracin de su propio contenido, relativo precisamente

al estudio de todo lo relativo a la persona del autor, en manera que para
entender su contenido, la base de la responsabilidad necesaria para poder
de querer reproche o juicio de culpabilidad.
As, la culpabilidad, entendida como el estudio de la responsabilidad
del autor, para estar en posibilidad de criterios reproche, debe partir de
estar en funcin de la capacidad de autodeterminacin as como de la
posibilidad de compresin de la antijuridicidad de su conducta y de su
libertad para conducirse, mbitos, stos, que son la base del contenido,
mismo de la responsabilidad como base de la culpabilidad y que por lo
mismo, exigen de su anlisis para precisar los, toda vez que para que sea
posible imponer reproche de culpabilidad a una persona es indispensable
que esta, en base a su capacidad de comprender la antijuridicidad de su
conducta y que haya podido actuar dentro de un cierto mbito de libertad
que permite hacerme exigirle su conducta lo que precisamente implica la
culpabilidad en sentido normativo, entendiendo que est en un concepto
graduado permite diversos grados en el reproche atento al parmetro de
su autodeterminacin, en relacin con los reductores de la libertad.
As, cuando la capacidad de autodeterminacin se halla tan reducida
de slo resta la posibilidad fsica, la consecuencia en que tal
autodeterminacin es tan baja que no permite valorarla para los efectos de
la exigirle vida penal pesa conducta y, por lo mismo, estaremos frente a
un caso de sin culpabilidad. Por esto, la inexigibilidad de otra conducta
ms de ser una causa especfica de culpabilidad, como frecuentemente se
la refiere y explica, es la esencia misma de la inculpabilidad toda vez que,
en efecto, siempre y hay sin culpabilidad, ello obedece a que no es
posible exigir la persona que actuar de manera diversa a la forma en que
lo hizo, sea porque no tenga capacidad de autodeterminacin o bien por
qu, por alguna razn, no pudo conocer la antijuridicidad que su acto
(error de prohibicin) o bien por qu simple y sencillamente su libertad
para autodeterminarse este buen patada de manera tal que no es posible
exigir la persona tuviera actuado de manera distinta. La din exigirle vida
de otro conducta, as, es el comn denominador de todas las causas de sin
culpabilidad en general.
En sntesis, en la tipicidad, a la caracterstica que la fundamenta es el
cumplimiento del deber, lo que explica que sea la base de la
antinormatividad y que la atipicidad ser cuando no hay incumplimiento
del deber impuesto por la ley. La antijuridicidad, a su vez, se caracteriza
por implicar el ejercicio de un derecho; es decir, es el mbito en el cual el
orden jurdico general, en tanto que orden conformado por "de-
530
beres" y "derecho", reconoce los derechos que asisten a la persona, razn

por la cual su ejercicio neutraliza la antinormatividad propio de la
tipicidad, que, a su vez, alguna de vez est protegiendo derechos y la
culpabilidad aparece caracterizada por la posibilidad exigir al autor la
conducta prevista por la ley, en la medida en que sta es el reflejo de la
voluntad social deseada y su cumplimiento aparece coerciblemente ha
firmado por va de la pena, susceptible de ser impuesta a quienes a
cuando consentido y significacin y con conocimiento de la
antijuridicidad desercin y con la libertad suficiente para conducirse
conforme a su capacidad de autodeterminacin, realicen conductas
decisivas de bienes jurdicos penalmente protegidos violando el mandato
o prohibicin previsto la ley penal. Por esto, la caracterstica general de la
inculpabilidad, deriva de la no exigir que otro conducta. Son stos, en
resumen los contenidos especficos de los respectivos mbitos de la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
V.
EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD
El principio de la culpabilidad es uno de los principios

frecuentemente aducido como caracterstico y definitorio en derecho pena
liberal. Su alcance aparece recogido en dos aspectos.
Por una parte, su afirmacin implica que no puede existir delito si
ste no ha sido cometido con dolo o cuando menos por culpa o, lo que es
lo mismo, que el mnimo de la responsabilidad penal est determinado
por la culpa. Este mismo principio implica que la culpabilidad slo puede
estar referida a la caucin de la conducta de la persona (que debe ser
cuando menos culposas) y que, por tanto est prohibido hacer
declaraciones de "culpabilidad del autor", basada slo en criterios de
peligrosidad.
El contenido de este aspecto del principio de culpabilidad, aparece
recogido por la tipicidad en la medida en que dolo y la culpa, siendo
elementos del tipo, son igualmente elementos que deben integrar la
conducta tpica, por lo que su falta implica una causa de atipicidad,
precisamente por falta del elemento subjetivo de tipo, Antonio
posibilidad de encuadrar sea el dolo o la culpa.
A su vez, en la sistemtica causal naturalista y en las posiciones
causal valorativas, el tema parecer ha planteado y analizado en el mbito
de la culpabilidad y no en la tipicidad, con la incongruencia e
inconsistencia de analizar la conducta vaca de su contenido esencial,
subjetiva y psicolgica es precisamente, la voluntad de actuar conforme
sentido y significacin y, consecuentemente, debe ser necesario revisar
cada m-
531
bito hasta el final del anlisis estratificado del delito, despus de haber
afirmado que si existe el injusto penal.
Por esto mismo, para el causalismo naturalista, la culpabilidad tiene
que ser considerada como un elemento del delito, ya que refiere a que la
voluntad de la conducta que an no ha sido analizada, pues el estudio de
la conducta aparece realizado bajo un marco estrictamente causal, de
origen mecanista. No por igual en la orientacin al activista, donde parte
de la doctrina entiende a la culpabilidad como elementos del delito, en
tanto que otra parte, en opinin que compartimos, la culpabilidad, con
mayor precisin, ese presupuesto de la pena junto con el injusto o delito
entendido en sentido estricto (conducta tpica y antijurdica) que es,
precisamente, el hecho derivado de la conducta y el resultado tpico, que
causa la lesin haba jurdico tutelado que, en s, no es separable del
concepto de la persona que lo cometi (vgr.: el robo de joyas; la conducta
homicida que producen resultado de muerte, etc.) a diferencia de la
culpabilidad que se refiere al mbito que se ocupa de estudiar lo relativo
al autor y su responsabilidad.
Por otra parte, un segundo aspecto del alcance del principio de
culpabilidad, aparece afirmado en relacin con la idea de que no se puede
responsabilizar penalmente a persona alguna, si la conducta de que se
trata no ha sido objeto de un reproche de culpabilidad en contra del sujeto
agente. El contenido de este aspecto, que tienen contenido que se refleja
de manera fundamental en el mbito del derecho procesal penal, aparece
sintetizado en la idea de que no hay pena si la conducta no es reprochable
o lo que es lo mismo, no hay pena si la declaracin de culpabilidad en
contra del agente.
Naturalmente este principio aparece relacionado con el principio de
la libertad es el pilar fundamental del derecho pena liberal, proteccin
estado de derecho en sentido moderno. Solamente la persona que expresa
su libertad, es decir, que con libertad expresa su voluntad contraria al
orden jurdico, se hace acreedor a la imposicin de una pena. El referido
principio es, asimismo, opuesto a la posibilidad de imponer una pena
cuando falta el dolo o la culpa, lo que significa que no necesariamente
tiene que hacer referencias imposicin a la comisin del delito y no a la
peligrosidad del autor.
La pena, a su vez, se funden idea de que el hombre puede determinar
su propia conducta y, por tanto, habiendo podido tomar conforme a lo
ordenado por el derecho se le reprocha el que, siendo miembro de la
comunidad social, hubiera actuado lesionando bienes jurdicamente
protegidos de otros miembros de la norma comunidad social, violando la
norma, que los protege razn por la cual se le impone la pena, atento a lo
dispuesto en las respectivas legislaciones penales de
532
los pases, sea en base principio de prevencin especial o en el de la

prevencin general o en ambos. Todo esto, sostenido en la base a que
atento a la misma capacidad de autodeterminacin del autor, que permite
responsabilizar lo declaran dolo culpable, en la misma capacidad
necesaria para que entienda el sentido correctivo o retributivo de la pena.
Por esta razn, en la ley penal mexicana, rige principio de culpabilidad,
impide imponer penas a menos que sea en base del reproche por la
culpabilidad.
Por esta razn, en la ley penal mexicana, rige principio de la
culpabilidad, impide imponer penas a menos que sea en base al reproche
por la culpabilidad. En Italia, bajo el impulso del nuevo cdigo penal de
Hugo Rocco, de 1930, perfilo la respuesta social del sistema del doppio
binnario frente a la comisin del delito, por va del cual se reconoce la
aplicacin de las penas (en sentido estricto), frente las conductas que son
objeto del reproche de la culpabilidad y, asimismo, la aplicacin de las
medidas de seguridad, por ser aplicadas a las persona respecto de quienes
no haba base para imponer al reproche de culpabilidad, ante su falta de
capacidad para autodeterminacin, lo que impeda la posibilidad de
responsabilizarlos en sentido personal tico social, pero no impeda la
posibilidad de responsabilizarlos en el sentido de la "responsabilidad
social" por su conducta "peligrosa". Se previ, as, la posibilidad de
aplicar unas u otras. La influencia de esto, naturalmente se dej sentir en
otros pases. Bases similares de este sistema y lleg a Pars incorporado
en el cdigo penal mexicana de 1971, bajo comn denominador de
"sanciones", el doble concepto de las penas y medidas de seguridad y
procedi, a continuacin, en los trminos de lo dispuesto en el artculo
24, al en lanzamiento de todas ellas un, sin hacer una distincin entre
unas y otras. As, el entendimiento de que las medidas de seguridad son
objetos aplicacin, en funcin de la peligrosidad, deriva de la lgica
misma de su presencia en el cdigo que previene la base punitiva de la
pena, a la cual, filosficamente se modela desde la constitucin hacia
fines de prevencin especial, de carcter correctivo o orientados a la
readaptacin social de la persona segn refiere el artculo 18 con
situacional, lo que aparece confirmado por lo sealado en el documento
de qu manera de exposicin de motivos del propio cdigo de 1931,
expresar, con posterioridad, Teja Zabre, miembro de la comisin
redactor del mismo, quien, sin embargo, no hace consideracin al
fundamento constitucional sealado.
VI.
OTRAS CONCEPCIONES DE LA CULPABILIDAD
1. La tendencia sintomtica de la culpabilidad
Otra de las orientaciones atravesar la cual se intenta fundamentar el
contenido de la culpabilidad o latera sintomtica, sostenida sobre
533
Todo por Horst Kolman, en el sentido de entender que la conducta tpica

y antijurdica, revel cierto estado psquico, en donde, el dolo implica una
falta de sentimiento y la culpa una falta de secesin en la representacin
y, concretamente para el autor citado, significa el entendimiento de la
culpabilidad y culata no a la conducta en s, sino tire la mente en relacin
con el autor, por su personalidad manifestada a travs de su acto. En
sntesis, tales conceptos llevan a una idea de "culpabilidad del autor", sea,
por su personalidad y carcter, o bien por su falta de inters social en
ajustarse a las trabas jurdicas. Evidentemente este criterio es opuesto al
principio de culpabilidad por la conducta.
2. culpabilidad por la condicin de vida
Otra posicin bastante cercana al anterior es la que intenta entender
el contenido de la culpabilidad como un reproche a la personalidad del
individuo por su "condicin de vida", para que por el defecto psquico
que pudiera explicarla. En fin, esta posicin estima que la culpabilidad,
an siendo individual, supone su origen en estructura defectuosa de la
personalidad y del carcter que son el origen del reproche lo que,
naturalmente, implica ya una culpabilidad por el hecho, sino una
culpabilidad del autor. As la recoge Exner. El propio Welsel, conforme a
punta Jesneck, an cuando evidentemente reconoce la culpabilidad es
reprochabilidad, en un cierto momento, al ocuparse del delito culposo,
reflexiona que la culpabilidad, como falta de autodeterminacin conforme
sentido, parece suponer un fracaso del centro del yo responsable de la
persona, con lo que parece vincular el concepto de culpabilidad con
estructura de la personalidad, comn mbito complementario de la
culpabilidad por el hecho, originando un incremento de la penalidad por
la reincidencia.
3. La culpabilidad del autor de la escuela de Kiel
Otras manifestaciones oportuno una concepcin diversa de la
culpabilidad fue la sostenida por la escuela de Kiel, sustentada por
schafstein y por Danm. El primero sostena que delito es adhesin de los
deberes sociales del pueblo, con lo que intent nulificar el concepto de
bien jurdico penalmente protegidos como parte fundamental derecho
pena liberal, para sostener, en cambio, el concepto de "deber" de la
persona frente al seno sentimiento del pueblo y el concepto del delito,
como la lesin a tal deber humano que fue un importante sustento para la
escuela de Kiel, que de manera importante reflej el pensamiento del
nacional socialismo. As, el autor de un delito es delincuente, no porque
haba lesionado bienes protegidos por el orden jurdico penal, sin
534
Porque, con su conducta, se manifiesta como traidor a los deberes del

sentimiento del pueblo alemn.
En sntesis las anteriores tres formas de entender la culpabilidad,
tienen como comn denominador, el constituirse como formas de la
culpabilidad de autor, presupone la contradiccin al concepto de la
culpabilidad por el hato, que sea sostenido por el principio de la
culpabilidad, como reproche la persona por haber actuado con dolo o con
cuando menos por culpa, respecto de un hecho previsto la ley penal como
delito. Por tanto, todas formas implica la culpabilidad del autor, por la
conduccin de vida o por la personalidad, implica la negacin de
principio de la culpabilidad por el hato y supone, todas, la violacin al
alcance de los principios de la legalidad penal y de esa la aplicacin de la
ley penal que son de entre los principios fundamentales del derecho pena
liberal y democrtico para la convivencia.
4. La co-culpabilidad
otro de los conceptos que guardan relacin con la reproche de
culpabilidad es la co-culpabilidad, idea que tomen cuenta que todo
sujeto, cuando Cuba, lo hace dentro de la circunstancia que cierto mbito
situacional y, por lo mismo, hay personas que tienen un menor mbito de
autodeterminacin que otras, condicionado, esto, por causas
biopsicosociales, mismas que debe ser puestas a cargo cual favor del
autor al momento de fijar el reproche y, de aqu, que se hable de la
culpabilidad que tienen la sociedad misma en tal conducta. Es el caso en
que la ley recoge situaciones de miseria o condiciones especficas
derivadas de las etnias, para ser tomadas en consideracin al momento de
concretar el juicio de reproche; es el caso que en Mxico la ley penal
recoge en lo dispuesto en el artculo 69 bis, en relacin con lo dispuesto
en la fraccin octava, el artculo 15, del mismo ordenamiento establece
las bases para considerar la imputabilidad disminuir y semiimputabilidad.
VII.
EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD NORMATIVA
los requisitos de la culpabilidad en sentido normativo; como reproche

son:
Que a la persona se desea exigible la posibilidad de comprender la que
judiciales conducta; y
que las circunstancias en que actu no le hayan reducido su mbito de
determinacin por debajo de un umbral mnimo. Es decir, que la persona
quien se mueve el reproche de culpaba-
535
lidad haya tenido la posibilidad de motines en la norma, en un mbito

superior al umbral mnimo de exigibilidad.
En consecuencia, excluyen la culpabilidad el no alcanzar dicho
umbral mnimo de exigibilidad ya no exigibilidad de la comprensin del
antijuridicidad de su acto, por las razones siguientes:
Porque carece de la suficiente capacidad psquica para comprender e
introyectar la antijuridicidad de su acto (imputabilidad);
Por encontrarse en un estado de error acerca de la antijuridicidad de su
conducta (terror de prohibicin);
Porque se da algunos de los supuestos de latn exigibilidad que una
conducta derivada de las restricciones de la libertad de la persona abajo
del umbral mnimo exigido por la ley, recogidos en la parte general buena
parte especial del cdigo penal.
En ley penal mexicana la exigibilidad del autor acerca de su
posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, que debe
estar sobre el umbral mnimo, como tambin el mbito de su
autodeterminacin, en funcin de las circunstancias en que actu y las
cuales deben asimismo, estar sobre el umbral mnimo de la exigibilidad,
como contenido de la culpabilidad normativa, aparecen recogidos en
trminos de lo dispuesto en el artculo 15, fracciones sptima, octava y
tambin novena, interpretado a contrario sensu, del captulo sexto
(intitulado causas de exclusin del delito), del ttulo primero (sobre la
responsabilidad penal), el libro primero del cdigo penal, unido a los
artculo 69 bis y 66, como tarea los artculo 67 y 68 relativos a las
medidas de seguridad, de los captulos cuarto y quinto, del ttulo tercero
(sobre la aplicacin de las sanciones). Tales dispositivos expresan:
Artculo 15. "El delito se excluye cuando...
Fraccin VII. Al momento de realizar el hecho tpico en la gente no tenga la
capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo
con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo
intelectual retardado, a nacer que la gente hubiera tarea ordenado su trastorno
mental doloso o culposo mente, en cuyo caso responder por el resultado tpico
siempre y cuando lo haya previsto o le fuera previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre
considerablemente disminuida se estar lo dispuesto en el artculo 69 bis de este
cdigo".
Fraccin VIII. "Se realiza la accin con la misin bajo un error invencible;
A) sobre algunos de los elementos que integran el tipo penal; o
B) respecto de la ilcito de la conducta, ya sea porque el sujeto
desco-
536
nozca la existencia de la ley pueda alcance de la misma, o porque crean que est
justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son
deducibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66 de ste cdigo".
Fraccin IX. "Atenta las circunstancias que concurran en la realizacin de una
conducta ilcita no ser razonablemente exigible a la gente una conducta diversa
a la que realiz, en virtud de no haberse podido determinar acto al conforme a
derecho; o..."
Artculo 66. "En caso de que derrota que se refiere el inciso a de la fraccin
octava de artculo 15 sea visible, se impondr la punibilidad del delito culposos
y el hecho de que se trate admite dicha forma de realizacin. Si el error vencible
es el previsto en el inciso de derecha fraccin la pena ser de hasta una tercera
parte del delito del que se trate".
El artculo 69 bis establece: "si la capacidad del autor, de comprender el
carcter ilcito del hecho o de determinacin de acuerdo con esa comprensin,
slo se encuentra disminuida por causas sealadas en la fraccin sptima del
artculo 15 de este cdigo, a juicio del buscador, segn proceda, se impondr
hasta 2/3 partes de la pena que correspondera a delito cometido, o a la media
de seguridad a que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en caso de ser
necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin de imputabilidad del
autor".
En sntesis, el contenido de la culpabilidad, entendida como reproche

deriva de la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho, o de
conducirse de acuerdo con esa comprensin.
Por cuanto se refiera contenido de la culpabilidad normativa, se
observa de que la culpabilidad exige o requiere, es la posibilidad exigible
del conocimiento de la antijuridicidad poco ms esa mente refiere la ley,
"el carcter ilcito de aqul (el hecho)... o de conducirse de acuerdo con
esa comprensin". En resumen lo que requiere la culpabilidad es la
posibilidad exigible del conocimiento del antijuridicidad, ms ms que la
de su comprensin.
Para la parte de la doctrina que afirma el esquema causas vista, la
conciencia del antijuridicidad aparece entendida como una parte el
contenido del dolo, que su vez es analizado con un dolo valorado lo que
explica que su ubicacin necesariamente sea como parte de la
culpabilidad.
Ante las deficiencias que plantear el esquema causas vista, que no
logra explica suficientemente el problema derivado del dolo del loco,
surgieron otras posiciones doctrinales, dentro del mismo esquema causas
vista, que an ubicando al dolo en la culpabilidad, entendieron la
presencia de la conciencia del antijuridicidad como un mbito especfico
de la culpabilidad, pero no como parte del contenido del dolo sino que,
537
Como un verdadero "conocimiento potencial". En esta perspectiva, an

retirndose de dolo pero mantenindose en el campo de culpabilidad,
permanece dentro de la misma la problemtica relativa al conocimiento
de la antijuridicidad, y esto es precisamente lo que llev al desarrollo del
finalismo.
Una tercera posicin, derivada del anterior, si bien hacia la ms
complicada, fuera as denominada "teora limitada de la culpabilidad", es
una consecuencia de la cancha del atrio de los elementos negativos el
tipo, para la cual, las causas de justificacin son observadas como causas
de tipicidad, como elementos negativos de la misma de la conducta tpica
(vgr.: en el robo, si el aspecto objetivo de la conducta tpica aparece
conformado no slo con los elementos requeridos por el tipo legal, sino
asimismo con las que determina las causas de justificacin, como podan
serlo el caso del robo famlico, es decir de quien roba por hambre, en
estado de necesidad, naturalmente, al aspecto objetivo del tipo,
corresponde no slo el conocimiento de la voluntad de realizacin de la
conducta tpica, sino tambin el conocimiento acerca de la ausencia de
causas de justificacin, dando como resultado ste concluye que la
comprensin de la que judicial que proviene del conocimiento de que
falta una causa justificante, si forma parte de la conducta tpica en tanto
que la parte restante de la comprensin del antijuridicidad pertenece a la
culpabilidad, razn por la cual se denomina como teora "limitada de la
culpabilidad"). La inconveniencia de esta, salta la vista si se tienen
cuenta, que se volvi ubicar la comprensin del antijuridicidad dentro del
dolo, si bien ahora en el mbito de la tipicidad, en tanto que dolo es el
elementos o testigo de la conducta tpica y que aparece sustituida la
antijuridicidad, por los elementos negativos de la tipicidad, razn por la
cual parecera resultar que acta sin dolo la persona que creyendo parte
legtima defensa mata una persona.
VIII.
EL
CONOCIMIENTO
ANTIJURIDICIDAD
EN
LA
COMPRENSIN
DEL
En relacin con el conocimiento y la comprensin del antijuridicidad,

debe precisarse, que, ms que exigirle efectiva comprensin del
antijuridicidad, en realidad lo que la ley penal exige es slo la
posibilidad esa comprensin. Esto lleva la necesidad criticar el contenido
de la comprensin y el de la posibilidad de la comprensin.
No es lo mismo "comprender" que "conocer". El conocimiento
implica una etapa previa a la comprensin. Se puede conocer algo, pero
esto no implica necesariamente su comprensin. Podemos observar un
cuadro de Picasso y, por lo mismo podemos afirmar que lo conocemos,
538
Pero esto no necesariamente significa que comprendamos su sentido; un

antroplogo, puede vivir durante siete tiempos dentro de la comunidad de
una hernia indgena de la regin maya y, por lo mismo, conocer y
acercarse sus pautas se conducta social, de aqu que puede afirmar que ha
conocido tales pautas sociales, pero eso no necesariamente significa que
las haya comprendido. Para comprender algo es necesario que, adems de
conocerlo, tambin se interna o proyecte su contenido. Es decir, es
necesario que se contenido social pase a formar parte de nuestro propio
acervo psicolgico e interactivo, independientemente de que comparta o
no. As, comprender, implica necesariamente el conocimiento y tambin
algo ms que significa ese proceso de introyeccion.
Lo que la ley exige no es tanto la comprensin de la antijuridicidad,
sino la posibilidad esa comprensin. La media exigencia de tal
posibilidad de comprensin del antijuridicidad no es siempre la misma,
hay casos en los tipos exige una posibilidad de comprensin mayor,
atento a las circunstancias personales y sociales, que revelan el grado de
esfuerzo del sujeto para lograrla, por lo que, su vez, dicha posibilidad de
comprensin del antijuridicidad esta en relacin inversa con el grado de
reproche, es decir: a mayor esfuerzo por internalizar o introyectar el
contenido de la norma, ser menor el reproche por la conducta realizada.
En fin, lo que la ley exige en relacin con la comprensin del
antijuridicidad, eso le conocimiento y posibilidad de comprensin,
caracterizado por la valoracin paralela en espera del profano, que
significa la posibilidad del conocimiento anlogo de las personas en
general y no desde una persona particularmente especializada o
profesional en el mbito.
IX.
SNTESIS DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
La doctrina formada por los autores clsicos, anteriores al

positivismo italiano coincidi con la culpabilidad como un concepto
vinculado con la voluntad; era culpabilidad de voluntad. Es la
culpabilidad entendida como los elementos objetivos del delito; su
contenido abarcar todo el aspecto psicolgico de la voluntad.
El fundamento filosfico de la culpabilidad fue entendido a partir de
libre albedro. Ya Carrara recordaba que la libertad es un atributo
indispensable de la voluntad, de manera que sta no puede existir sin
aquella. La concepto de culpabilidad es aquel que ha trascendido
mayormente, Welzel seala que libre albedro es la capacidad para
terminar se conforma sentido; era libertad del hombre; lo que le permite
539
Su autodeterminacin conforma sentido, frente a la causalidad es ciega,

indiferente y sin sentido respecto de la conducta humana, ya que slo
responde a las leyes de la naturaleza.
El libre albedro entendido como libertad del hombre que le permite
escoger entre el bien y el mal, posteriormente fue impugnado por la
escuela positiva italiana que neg tal posibilidad y cuestion severamente
tal como libertad de eleccin observando que no poda ser
cientficamente demostrada. Negado libre albedro por ius filsofos y
cientficos, se afirm que la ley y la justicia no podan quedar
condicionadas a las creencias de libertad en el que desde el individuo, era
una afirmacin indemostrable y, sobre la base de tal crtica, positivismo
afirm el "determinismo", al que entendi, a partir de su concepcin del
hombre como un ente determinado por su circunstancia psicosocial. As,
el individuo delincuente resultaba ser socialmente una normal y, en
consecuencia, el estado estaba en la obligacin de actuar en defensa de la
sociedad por lo cual esta en la necesidad de instituir las medidas
preventivas y represivas necesarias para defenderse de quines eran
observados como anormales sociales representaban un peligro social, lo
que su vez originaba la necesidad de reconocer el lobo concepto de la
responsabilidad social, el sentido criminolgico y jurdico.
A partir el calor de ideas, lo mismo se firmaron medidas orientadas a
la readaptacin social, en el caso de los corregibles, y la eliminacin, en
caso de ser incorregibles. Por esto la sancin penal, en cuanto respuesta
social del estado frente conducta delincuencial, poda ser impuesta en
independientemente de las caractersticas interactivas de la persona, que
precisamente haba sido sostn ms firme del sistema de imposicin
penal. En el lobo permitiese la orientacin positivista, el hombre apareci
como ser socialmente siempre responsable, en tanto que miembro de la
sociedad que vive en ella y que, por tanto, debe responder frente a ella
por los hechos por el cometidos que causaron lesiones a los bienes
penalmente tutelados, independientemente de sus caractersticas de
capacidad personal.
En sntesis, la justicia penal no se apoyan la culpabilidad, se bas
entonces, sobre la defensa social, entendida como respuesta de la
sociedad y del estado frente la responsabilidad social de la persona,
moviendo se sobre obligacin, en razn de la peligrosidad, es decir su
capacidad de delinquir, que mira slo hacia el futuro, con la pena
indeterminada y no en razn de su culpabilidad por el delito ocasionado,
que como reproche, origina una pena que naturalmente mira hacia el
pasado, en funcin slo del delito cometido y su individualizacin, en
razn de agrado del injusto y el grado de la culpabilidad,
independientemente de que contenido mismo de la pena, segn los crite-
540
rios de prevencin general y prevencin especial, con la correccin y

tratamiento, se orientan hacia la readaptacin social.
X.
POSICIONES CRTICAS DE LA CULPABILIDAD
1. El problema
Cuestion la culpabilidad el positivismo determinista. Sobre la base
de similares argumentos y otros ms, cuestion la culpabilidad por
considerarla insuficiente respecto de los criterios que la sustentan, entre
otras posiciones, las de Hassemer y tambin de Gimbernat Ordeig.
Recuerdan, esos autores, que hay consenso en la dogmtica penal, de que
la culpabilidad slo es posible si existe libertad; era libertad, no es un
contenido respecto del cual el juez pueda llegar a constataciones
comprobables. Por el contrario, parecera que la acumulacin de factores
y cadenas causales en el comportamiento interior y exterior del autor,
excluye la suposicin de libertad en ese comportamiento. Otros autores,
dirn que aunque en abstracto existiera el libre albedro, lo que cualquier
caso es imposible demostrar, sino persona concreta en una situacin
concreta a cometido libremente o no un determinado delito, la conducta
depende de tal multitud elementos que caen fuera de las posibilidades
humanas que abarcar los y averiguar cmo han actuado en el caso
concreto, para concluir que, en tales condiciones, un hombre no puedes
ganar otro hombre; y as, Gimbernat Ordeig se preguntar tiene futuro la
dogmtica jurdico penal? No la tiene si se argumenta decir: la dogmtica
jurdico penal presupone al derecho penal; el derecho penal presupone la
pena, la pena presupone la culpabilidad; la culpabilidad presupone el libre
albedro; el libre albedro no existe.
Roxin, por su parte, cuestion a la concepcin de la culpabilidad
afirmara todo Welzel, cuando seala que aqulla se basa en la aceptacin
de una libertad de voluntad o libre albedro, escapa a la comprobacin
emprica y, en consecuencia, sostiene la necesidad de apegarse en otros
criterios que, en su lnea de pensamiento, lo llevan a observar a la
culpabilidad fundamentalmente como lmite de la pena.
Crdoba Roda, ha precisado que la concepcin normativa de la
culpabilidad conforma la cual es entendida como reproche que se dirige
al sujeto porque no obstante puede cumplir las normas jurdicas, llev a
cabo una accin constitutiva del delito, ha sido objeto de crticas que se
centran en dos aspectos: a) la prctica imposibilidad de que los tribunales
bien efectiva constancia de libertad de actuacin del condenado en la
situacin concreta en la que cometi el delito sometido a juicio; y b) en la
dificultad de concebir la culpabilidad como reproche, cuando lo cierto es
que la formulacin de este no presupone la existencia de
541
Un autoreproche de la gente. As, al caracterizar a la culpabilidad como

un juicio que no aparece condicionado a la positiva constatacin de una
libertad de actuar de modo distinto en el sujeto, era de un sentimiento de
reproche en este, Jos Tello serio obstculo para concebir la esencia de la
pena, como un castigo por una determinada conducta.
Bustos Ramrez, por su parte, recuerda que esta contraposicin en la
concepcin de la culpabilidad, entre la posicin tradicional y su
concepcin revisada, aparece claramente reflejada en las propuestas que
sobre el particular plantearon, respectivamente, el proyecto oficial de
cdigo penal alemn de 1982, y proyecto alternativo de 1986. As, el
primero se declaraba favor del derecho penal de culpabilidad en; esto
significa, que la pena contiene un juicio moral de desvalor sobre el
comportamiento humano, por lo que slo puede ser impuesto cuando el
delincuente se le puede reprochar moralmente su actuacin. Querer
castigar sin reproche de culpabilidad, sera falsificar el sentido de la pena
y hacer de ella una medida moralmente incolora, de la que se podra usar
para fines polticos. El derecho penal de la culpabilidad presupone existe
culpabilidad humana y que est puede ser comprobada y calibrada. A su
vez el proyecto alternativo sealaba que imponer penas no es un proceso
metafsico, sino una amarga necesidad en una comunidad de seres
interfectos, como lo son los hombres, con lo cual tambin se dice, que no
en pocos casos el trasgresor del derecho tiene que soportar una
intervencin estatal en sus bienes jurdicos, nicamente en razn de la
integridad del ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico es
asegurado mejor cuando el trasgresor del derecho se le conduce a no
contravenirlo nuevamente. A que conformar las sanciones de tal manera
que, cuando es necesario posible, acten en la reintegracin del
condenado en la libre comunidad jurdica o por lo menos promuevan el
menor dao posible. As, el propio proyecto alternativo de 1966, en su
prrafo segundo, inciso primero, sealaba: "las penas y medidas sirven
para la proteccin de los genes jurdicos y a la reinsercin del autor en la
comunidad jurdica", y a continuacin, en el inciso segundo, agregaba:
"la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad por el hecho".
2. Posicin doctrinal que niega el concepto de culpabilidad y
procura sustituirlo por otro criterio
Gimbernat Ordeig acude al concepto de "necesidad de la pena" para
sustituir al de la culpabilidad, mismo que no acepta por las razones antes
sealadas.
La propuesta de sustituir la culpabilidad por la necesidad de la pena
plantear sin embargo, nuevos problemas y cuestionamientos, sobre
542
Todo porque, como consecuencia, dificultad anlisis de la imputabilidad,

del error y de la no exigibilidad de otra conducta.
3. Posicin que acepta la culpabilidad a partir de los genes de la
pena
La culpabilidad analizada desde los fines de la pena, es el
planteamiento medular del pensamiento de Gnter Jacobs, quien parte de
la base de que el fin de la pena cubre la culpabilidad; el fin de la
prevencin general es el que determina la culpabilidad, entendiendo
como prevencin general, no la intimidacin a terceros cual autor, sino el
ejercicio del derecho del estado para garantizar las expectativas punitivas
del propio estado y que el ordenamiento exige para su conversacin, o lo
que es lo mismo, el entendimiento de la culpabilidad acredita la
infidelidad o falta de cumplimiento al ordenado por el derecho y, por
esto, su contenido debe aparecer terminados desde el fin de la pena ya
que el fin de esta ltima es el cumplimiento, fidelidad y respeto al
derecho se convierta en la conciencia y fin del individuo. Ese contenido
pasase del contenido mismo de la culpabilidad, lo que, a la vez que
permite ratificar que la culpabilidad es determinada por el fin de la pena,
tambin permiten ser ms que la culpabilidad se fundamento de la pena
y que su imposicinal individuo. Implica esto, por otra parte, el mbito de
funcionalidad social del derecho, en tanto que la persona que comete
delito, o su conducta hace nacer la expectativas punitivas del estado y el
cumplimiento de las ocho punitivas del propio estado, a cargo
irresponsable del cumplimiento que esta expectativa, en una relacin que
precisamente apunta la caracterstica dialctica y de comunicacin del
orden jurdico.
4. Posicin crtica de la culpabilidad que implica su aceptacin
revisada
A partir de la misma crtica a libre albedro como base de la
culpabilidad y del reproche tico personal que implica, Crdoba Roda
observar que la sustitucin del requisito de culpabilidad plantea graves
inconvenientes, fundamentalmente en el sentido del aparecer un espacio
conceptual que permiten explicar las materias del imputabilidad, del error
de previsin y, por lo mismo, cae en el riesgo de afectar en tal sentido
garantas de la persona. De aqu que, afirma, debe mantenerse el concepto
de culpabilidad, pero modificando su alcance, de manera tal que, por una
parte, en relacin con su funcin garantizadora, debe mantenerse el
principio de poltica legislativa de que la pena no debe rebasar el marco
de desvalor de la accin afectada; en segundo lugar, y asimismo como
criterio garantizadora y del indicador de la culpabilidad, se debe mantener
tambin el principio del poder actuar de
543
Modo distinto, este, en el que no se trata determinar si el era posible

actuar a la persona de modo distinto o ceguera real y afectivamente
imposible actuar conforme a derecho, sino simplemente de tomar en
cuenta todas las circunstancias que en el caso concreto recayeron sobre la
persona del autor, determinando su actuar o influyndolo en mayor o
menor medida y, por esto, la necesidad de entender la pena, no con un
criterio que intenta sustituir la culpabilidad, sino de complementarla con
una nueva forma garantizadora y de delimitacin de su contenido, de tal
manera que la penal deje de ser impuesta en todos aquellos casos en que
resulte necesaria. El contenido de la culpabilidad, as, como en su
oportunidad sealaba tambin Roberto Bergalli, en lugar de condicionar
la funcin de la pena al objetivo de aplicar un tratamiento condenado, es
preferible entender la sobre la base del concepto de la necesidad de la
pena y, as, proponer que los tribunales dispensen la ejecucin se existe
constancia de que la misma pena no es necesaria.
Moos Conde, por su parte, observa, respeto contenido de la
culpabilidad, a la que tambin mantiene, esa declaracin de frustracin
del estado acerca de la expectativa jurdica penal de la conducta de un
miembro de la comunidad, quien al violar la ley posibilita la imposicin
de la pena. Agrega, que considera falsa la disyuntiva entre criterio del
poder de actuar de otra manera o tercera necesidad de negar la si observar
que, en su concepto, el contenido material de la culpabilidad encuentra
sustento en tres aspectos: a) la motivacin individual, a su vez vinculada
con la proteccin de los genes jurdicos; b) la participacin en la lesin a
los bienes jurdicos, en el sentido de que no es posible reprochar a una
persona del escenario jurdico, sino intervino en ello; y c) el papel social
del individuo, en el sentido de que la expectativa de un comportamiento
est en relacin con los roles que se espera del individuo suman la
sociedad. Este criterio, como se observa, aparece cercano ha sostenido
por Jacobs, relativo la necesidad derivada del incumplimiento al orden
jurdico penal y la consecuente necesidad del propio estado para asumir la
correspondiente expectativa, as cargo, imponer la pena.
Stratewerth, a su vez, afirma el concepto de la culpabilidad,
refirindose a aspectos que se orientan a su mayor precisin. Observa,
as, quien el concepto tradicional de la culpabilidad se tiene
consideraciones de prevencin, particularmente de prevencin general,
toda vez que el juicio de culpabilidad implica siempre un momento de
generalizacin al que se subordina el poder actuar de otra manera del
sujeto a gente y, por otra parte, reconoce, tambin, aspectos de carcter
pre-
544
ventivo general y preventivo especial que influyen las exigencias de la

culpabilidad, como reconocimiento de aspectos relacionados con la
conduccin de la vida, con la culpa, con el error de la previsin y con
otros aspectos circulados con los hechos nacionales, todos los cuales,
llevan a concluir que es necesario examinar qu es lo que sucede
realmente cuales se trata a un hombre como contraventor al derecho,
considerando que ello aconteciendo por un inters de conocimiento
abstracto, buen virtud de la perfeccin de los procesos de derecho social,
sino en razn de que el estado y todos los miembros de la comunidad
social, debemos responder frente al ofendido por una sancin jurdico
penal que le hemos interrogado.
Santiago Mir, por su parte en su concepcin acerca del atrio del
delito, desarrollar en funcin del concepto de la prevencin general, al
ocuparse de la culpabilidad, recoge su contenido garantista y procura
concepto a su contenido material sobre la base de la "motivabilidad" del
sujeto a gente, es decir, el sujeto a detener capacidad de motivacin, pues
en caso contrario el fin del aprecio general de la pena no es asequible, con
lo cual une el contenido garantista del derecho penal con su
planteamiento preventivo general, a partir y en funcin de capacidad de
motivacin. Si te consideraciones hecha en abstracto, se cae nuevamente
la problemtica de libre albedro, razn por lo cual el autor habla de
anormalidad motivacional, quien se enfoque concreto plantea relacin
con un determinismo que, naturalmente no es en el sentido del
positivismo sociolgico.
Roxin propone inicialmente un concepto de culpabilidad slo como
lmite de la pena; en el sentido de que la pena no puede sobre pasar la
medida de la culpabilidad. Consideracin que formula slo despus de
haber objetado la propia culpabilidad por estimar inadecuada para
fundamentar la protesta punitiva del estado ante las objeciones a libre
albedro, por lo que no resulta claro que la misma parezca despus como
concepto vlido para limitarla.
Posteriormente, el propio Roxin sealar que la culpabilidad nuestra
determinada por los genes de la pena, sino que tienen contenido propio y
que la misma, junto con los criterios preventivos generales y especiales,
conforman el contenido de la responsabilidad. Roxin diga que la
capacidad de culpabilidad es la capacidad de auto conduccin de los
incluso psquicos y la resultante dirigibilidad normativa de una persona;
actuar probablemente, quien dolosa o culposamente realiza un injusto
jurdico penal, pese a que la concreta situacin de su decisin, era
normativamente dirigible, lo que implica un concepto que es bastante
cercana criterio de la motivalidad. Observa, tambin, por otra parte, aqu,
an dada la culpabilidad, pudieran hacer necesaria la san
545
cion penal, por razones preventivas y, as, observa que el legislador slo
hace responsable la persona por la comisin injusto penal, cuando, en
primer lugar, ha actuado culpablemente y, en segundo lugar, cuando
existe la necesidad preventiva de la sancin penal a esa persona por su
comportamiento culpable. Y aqu, la interaccin recproca entre
culpabilidad y prevencin.
Como resultado de esta segunda reflexin acerca del contenido de
culpabilidad, concluye que no es posible sustituir o eliminar la
culpabilidad, pues no sern alternativas plausibles y el slo criterio
preventivo general no logra explicar todos los fenmenos que se
engloban bajo el concepto de culpabilidad, por lo que no es suficiente
garanta para la persona frente a la estado.
As, el criterio preventivo no logra fundamentar el castigo ms
severo del delito doloso frente al culposo, pues desde la estricta
perspectiva de criterio preventivo podra incluso llevarse la conclusin de
que es ms peligroso quien constantemente actuar de manera descuidada;
y en otros mbitos de la responsabilidad tambin ocurre lo mismo, as, en
el error de previsin, podra alguno sostener que se deriven dar validez al
principio del aqu relevancia del error del derecho, por considerar que as
los ciudadanos tendieron ms cuidado en informarse acerca del contenido
de la ley penal.
En sntesis, roxin, sostiene, el criterio preventivo bsico del injusto es
el que la norma motiva y, por esto, el injusto deriva de que el sujeto no se
motiv, lo cual llevar necesidad de averiguar si tena uno capacidad de
motivacin para poder imponer el castigo, lo que se asemeja al criterio
sostenido por Santiago Mir sobre el la motivalidad. Al criterio de la
motivalidad, segn hemos sealado, parece guardar similitud con el
criterio de la dirigibilidad normativa que refiere Roxin, ya que entre
capacidad de motivarse por la norma y capacidad de dirigirse por la
norma no existe gran diferencia.
Por su parte, el planteamiento tradicional relacionado con el libre
albedro, parece caer invariablemente en la trampa designar al individuo
una maldad intrnseca, ya que teniendo este es la capacidad para escoger
entre bienes mal, se decide por este ltimo; tena la capacidad de dirigirse
motivarse en la norma y no quiso hacerlo, por lo que ni se motiv ni se
dirigi por la norma, cuando el problema que interesa es diferente. El
sistema (estado) estn situacin de poder exigir algo, a esta persona
concreta, pues en caso contrario, se cae en el planteamiento moralista del
reproche de las maldades del sujeto o peor an, en el planteamiento
positivista antropolgico y sociolgico del defecto biopsicosocial de la
persona, es decir, se estigmatiza a la persona al asignar de determinadas
caractersticas de perversidad o de maldad,
546
Lo cual, evidentemente, est en contra de los principios constitucionales

de la igualdad y dignidad de la persona.
Bustos Ramrez, congruente con la sistemtica que sigue en el
anlisis del delito, al ocuparse de la culpabilidad, seala que libre
albedro se ocupa de un hombre de cualidades absolutas, concebido fuera
del tiempo y del espacio y, por ello irreal, metafsico y fuera del mbito
cientfico; en tanto que determinismo, piensa o en un hombre atado a una
causalidad ciega, concebido, tambin, fuera del tiempo y del espacio, con
afirmaciones que lo convierten en una figura irreal. Si con el libre
albedro, todo hombre est previsto de una cualidad inmutable y el
determinismo divide a los hombres en normales y anormales, entonces el
libre albedro al reprochar al hombre su maldad no estigmatiza y el
determinismo, antes de la divisin misma que hace entre normales y
anormales, a su vez parte tambin de una estigmatizacin de origen
impide reconocer al hombre como realmente es, es decir cmo ser con
capacidad de autodeterminacin necesariamente inmerso en su contexto
social.
Observa si, el autor, que lo fundamental respecto de la culpabilidad
es determinar si, como culpabilidad en s, tiene algn sentido; si cumple
una funcin propia, o bien, en caso contrario, de no tener una funcin
propia, si puede ser sustituida. Concluye que el mbito de la tipicidad le
corresponde sealar "qu" comportamientos puede ser objetos de sancin
del estado, es decir, "el qu", de la conducta socialmente deseada por la
sociedad. A la de antijuridicidad le corresponde sealar el "por qu" de
estimar como injusto un determinado comportamiento, lo que acontece
precisamente al considerarlo como contrario al orden jurdico general,
previsto en la ley penal como un tipo delictivo. Es necesario, en
consecuencia, investigar cul es el contenido de la culpabilidad y
observar si, como locales anteriores, tiene tambin una funcin
especfica. Respecto de los dos puntos anteriores si bien uno seala el
"qu", y el otro el "por qu", lo cierto es que desde la tipicidad, con el
juicio de la atribuilidad, se confirmar, asimismo, con la antijuridicidad,
que una cierta persona cometiendo conducta tpica y antijurdica o
injusto.
En este sentido, que dependiente y es necesario precisar el "por qu",
es posible determinar a una persona, autor, dando razn suficiente de ello,
lo cual implica una fundamental garanta para el individuo y para la
sociedad frente al estado; implica la culpabilidad, as, un mbito
cognoscitivo y garantizadora se ha intentado ser explicada a travs de
libre albedro victoria del determinismo.
547
Por otra parte no es posible sustituir a la culpabilidad por los fines

propios de la pena, pues, de entrada implica un error en el planteamiento,
ya que no puede ser sustituido la consecuencia (pena) por sus
presupuestos (injusto y culpabilidad), y se si admitiera una tal sustitucin,
sera necesario tambin sustituir a la antijuridicidad ya la tipicidad por los
fines de la pena. En fin, este orden de ideas implica un planteamiento que
lleva en ltimo trmino a la tercera de tales garantas para la sociedad y
para el individuo frente la estado; si el principio poltico criminal
fundamental es, precisamente, el mbito garantizadora para el individuo y
para la sociedad frente la estado y si sobre tales bases es que debe
promover se desarroll la sociedad, es evidente que existe una
contradiccin social en el planteamiento en cuestin.
Otra situacin, bien distinta, esa necesaria correspondencia que debe
existir entre los fines de la pena y sus presupuestos (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad). Prevencin general y prevencin especial
estn referidas al ejercicio del poder y de ah, que les sean propios los
criterios de racionalidad y proporcionalidad para delimitarla, pero tales
criterios, no son suficientes para explicar porque un individuo que ha
realizado un comportamiento determinado se hace acreedor al ejercicio
de ese poder punitivo. Para esto, de necesario indagar en los principios
que sustentan los tres puestos de la penal: en el caso de la tipicidad
didctico y si a, corresponden al concepto de la proteccin y lesin al
bien jurdico y, en el caso de la culpabilidad, lo que interesa es haber
porque a una cierta persona, al autor, es posible aplicar ninguna sancin
punitiva.
Para determinar el contenido de la culpabilidad, as, es necesario
partir no del individuo, sino del individuo en sociedad, de la misma
manera, en el mbito del injusto no se parte de la accin, sino del
concepto de bien jurdico y de su lesin, a partir de un comportamiento
que tiene que ser valorado dentro de en especfico mbito situacional. El
hombre invariablemente ha de ser comprendido en su dimensin social,
en cuanto vive y se desarroll la sociedad. El problema material de la
culpabilidad, aparece invariablemente con problema poltico, en la
medida en que, efectivamente, detrs de todo concepto jurdico hay
tambin un contenido poltico, en tanto que terminen conflicto social, por
esto se ha dicho que es falso que la norma se limite a describir algo, lo
que hace es imputar o asignar, es decir, en la medida en que la norma
surge de una determinada es sutura de poder, su sentido y funcin no es el
de "describir", sino que tiene como funcin "prescribir" los delitos,
"imputarlo" a quienes son delincuentes y, asimismo, es-
548
tablecer y las bases de la expectativa penal del poder, la cual tienen por
funcin no la de "describir" sino "ejecutar" apenas.
En sntesis, el punto de partida, para la comprensin del contenido y
fundamento de la culpabilidad es el reconocimiento del hombre inmerso
en su concepto social, no en forma vaga, sino como hombre concreto
dentro de su relacin social concreta, que es en donde se da su
comportamiento. Es el injusto, se ha observado que bien jurdico es una
sntesis normativa de esta relacin social determinada, dialctica y
concreta; en la culpabilidad, ahora, se trata de considerar al hombre en
concreto, que se desarrolla y se vincula dentro de sa dinmica y
dialctica de la gracia social concreta.
En ese sentido, culpabilidad es responsabilidad, responsabilidad
propia, de su presencia, autor y tambin como parte de la dinmica social.
Esta manera implica tambin la responsabilidad de la sociedad que a su
vez, asignado los papeles y establecido los controles a definir los delitos,
los procedimientos y establecidas las pena sealando las caractersticas de
aquellos a quienes al imponerlas. En resumen, la conciencia no es slo
una cuestin psquica individual, sino histrico social; ese proceso
histrico social el que determina la relacin del individuo con su
conciencia, por esto, desarroll histrico social y conciencia, son
trminos inseparables.
Culpabilidad es responsabilidad; no es slo el reproche derivado del
supuesto de que podra tomar de otra manera. Responsabilidad, implica
que el hombre es actor que se empea en determinado papel social y que
alcanza conciencia en ello; pero, asimismo, en tanto que actor, es
partcipe del drama que implica la relacin social y, por lo mismo, su
conciencia est determinada por la propia gracia social y por los controles
sociales ejercido sobre la conciencia. El hombre responde entonces por su
comportamiento y por la conciencia que tiene de l, y esto mismo es
fundamento y limite de la reaccin social que ejerce sobre s mismo,
porque esa conciencia est dada socialmente, y por lo mismo responde
tambin la sociedad entera. La reaccin social, a su vez, est basada en la
proteccin y defensa de los fines jurdicos, a la vez que a la formacin
social de la conciencia del individuo, la libertad el hombre no es el poder
obrar de otra manera, ni su determinacin por el bien, sino su conciencia
al actuar dentro de la relacin social.
En sntesis, culpabilidad es responsabilidad, lo que necesariamente nica
considerar al individuo en concreto, permitiendo el examen de la persona
responsable exhortacin, lo que es congruente con la existencia de una
teora del injusto o del delito en sentido estricto y, por otra parte, de
manera independiente y autnoma a la existencia de una teora de la
responsabilidad del sujeto culpable, unidas por un ele-
549
mento comn, en tanto que el injusto hace referencia a un "hechos" y la

responsabilidad vincula la persona, precisamente relacin con ese
"hechos", lo que significa que la autor debe responder frente a tareas
concretas que le exige el estado, por va del sistema penal establecido.
En en nuestro Pen culpabilidad es juicio de reproche, pero su
contenido est determinado por la responsabilidad. El reproche al autor se
explica ms que por haber podido por otra manera a como lo hizo por el
hecho de haber realizado una conducta tpica y antijurdica, siendo la
persona responsable, que vive, se desarrolla e interaccin a tender
dinmica social, de lo cual est consciente y tiene conciencia de tal vida
de relacin impone obligaciones bsicas para la convivencia, mismas que
son definidas a partir de la conducta social deseada, en funcin de la
proteccin y salvaguarda de los fines jurdicos de los miembros de la
comunidad y el respeto al derecho de los dems, como base de la
seguridad jurdica para esa misma convivencia. Esta es la razn por lo
cual la lesin a los mnimos es calificada como antijurdica conformando
el injusto o delito en sentido estricto y, atento a esto, a su autor,
precisamente por ser responsable, en su carcter de miembro de la
sociedad local impone una responsabilidad "social" no en sentido
determinista, sino en sentido de su conciencia individual acerca del papel
social que le corresponde asumir para la convivencia, precisamente en los
trminos y lmites garantista del atipicidad y de la antijuridicidad,
fundamentos y presupuestos de la imposicin de la pena, junto con la
propia culpabilidad que le derivan de su responsabilidad, y precisamente
por esto es que le es exigible actuar conforme a lo que la ley le ordena.
La responsabilidad, en consecuencia, es el contenido de la
culpabilidad, naturalmente delimitada por la necesaria realizacin de la
conducta de la gente, como base de una posible incriminacin, la cual,
necesariamente tiene que estar dada dentro de lmite mnimo de la
exigibilidad sealado por el dolo o culpa tpicas.
CAPTULO TRIGSIMO TERCERO
LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD
SUMARIO: I. mbitos de la responsabilidad. 1. Imputabilidad. a) concepcin naturalista psiquitrica. b)

concepto psicolgico de imputabilidad. c) concepto psicolgico jurdico de la imputabilidad. d) ley penal
mexicana. 2. Exigibilidad del conocimiento del injusto. 3. Exigibilidad de la conducta. II. Anlisis de las
causas inculpabilidad. 1. La inimputabilidad. a) enajenacin mental y desarrollo mental y suficiente. b) la
embriaguez. c) la minora de da. d) medidas aplicables a las personas inimputables. 2. La inexigibilidad en
la conciencia de la antijuridicidad. a) el error de prohibicin. b) teoras para explicar el error de
prohibicin. 3. La no exigibilidad de otra conducta, como causa de inculpabilidad. a) el estado de
necesidad exculpante. b) el miedo y el temor exculpante. c) la obediencia jerrquica.
I. MBITOS DE LA RESPONSABILIDAD
Los aspectos en curados con la responsabilidad de la persona son:
a) la imputabilidad;
b) la exigibilidad del conocimiento y conciencia del injusto;
c) exigibilidad de la conducta.
En relacin con los anteriores, las causas que excluyen la
responsabilidad y por lo mismo se manifiesta como causas inculpabilidad
son:
La imputabilidad (quinto y de la imputabilidad);
La inexigibilidad del conocimiento y conciencia del injusto (que impide
la exigibilidad de la conciencia del injusto, determinada por el error de
prohibicin);
La no exigibilidad de la conducta (que precisamente impide la posibilidad
exigir conducta).
1. La imputabilidad
Concepto. Imputabilidad es la capacidad de comprensin del injusto,
y de actuar conforme a esa comprensin a partir de la capacidad de
autodeterminacin de la persona y para conducir se conforma esa misma
autodeterminacin. Implica un concepto que apunta principalmente al
551
552
Contenido psicolgico del regular proceso en teletipo de la persona, al

cual se incorpora el componente valorativo del injusto es indispensable
para precisar su contenido. Es decir, que no se trata de cualquier
comprensin, sino precisamente de la comprensin relativa al injusto
penal, en cuanto al contenido de la conducta tpica y antijurdica.
Para consultar a la imputabilidad, entre los criterios ms
frecuentemente sostenidos, aparecen las siguientes:
a) concepcin naturalista psiquitrica. Sobre la base de la concepcin del
estado de derecho en sentido moderno, las primeras legislaciones penales
del siglo XIX, ms que un concepto de la imputabilidad acudieron a la
enumeracin de las citaciones en las cuales estim que se presentaban los
casos de no imputabilidad de la persona. Esta referencia legislativa aludi
a aspectos que implican mbito insuficiente desarrollo biolgico o de las
caractersticas psicolgicas de la persona y, en funcin de esto,
correspondi la jurisprudencia y la doctrina, conformar los conceptos de
la imputabilidad y de la inimputabilidad.
La ley penal mexicana originalmente acudi a este mecanismo, en
texto que aunque reformado con posteridad, en 1983 y en 1984, tanto la
legislacin penal sustantiva, como adjetiva, an permanecen
disposiciones que recogen la anterior redaccin como es el caso del
artculo 495 el cdigo federal de procedimientos penales.
b) concepto psicolgico de la imputabilidad. Con posteridad, varios
legislaciones en el mundo incorporaron una nueva frmula que super al
anterior, para hace referencia a aspectos que tienen un contenido
fundamentalmente psicolgico. As, el nuevo concepto de imputabilidad
estuvo conformado a partir del concepto de la capacidad de "entender" y
de "querer". En esta orientacin, particular influencia tuvo el cdigo
Rocco, italiano, que siendo un ordenamiento de contenidos bastante
tcnico, en la fecha en que apareci promulgado, alardes contiene algunas
instituciones jurdicas que reflejan las caractersticas jurdico polticas del
estado italiano de aquel momento.
c) concepto psicolgico-jurdico de la imputabilidad. En en poca ms
reciente surge y se desarrolla concepto psicolgico-jurdico de la
imputabilidad que hoy por hoy representa la frmula ms tcnica y
evolucionada acerca de este concepto. En se veinte das, la
imputabilidad significa un "proceso" y no una mera manifestacin de
causas; implica, as, un contenido psicolgico-jurdico valorativo que
afirma que la imputabilidad esa capacidad de comprensin del injusto,
como tambin la capacidad de actuar en consecuencia con esa
comprensin. Es, naturalmente, un concepto que por el contenido que
incorpora, admiti la graduacin de la imputabilidad
553
d) la ley penal mexicana. La ltima frmula sealada en el inciso III, es

la tormenta recogida en la ley penal mexicana, con posteridad a las
reformas incorporadas en artculo 15, fraccin sptima y en el 69 bis.
Expresa el artculo 15 esa fraccin sptima:
El delito se excluye... al momento del esa derecho tpico, en la gente
no tenga capacidad de comprender el carcter ilcito de aquel puede
conducir se de acuerdo con esa comprensin, en virtud de parecer
trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente
hubiere proyectado su trastorno mental dolosa culposamente, en cuyo
caso responder por el resultado tpico, siempre cuando lo haya previsto o
fuere previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se
encuentre considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el
artculo 69 bis de este cdigo:
Si la capacidad de, de comprender el carcter ilcito derecho o para
determinar se de acuerdo con esa comprensin, slo se encuentra
disminuida por las causas sealadas en la fraccin sptima, el artculo 15,
este cdigo a juicio del juzgador, segn proceda, se le pondr hasta dos
terceras partes de la pena que le correspondera al delito cometido o a la
media de seguridad a que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en casa
de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin del
imputabilidad del autor.
A su vez la ltima parte del primer prrafo, de la fraccin sptima,
ante sealada, se refiera la figura de la accin libre su causa, originada
dolosa o culposamente.
Reconociendo la ventaja general de la frmula presidente, vale
sealar, sin embargo, recordando las consideraciones crticas de gustos
que tal frmula de contenido psicolgico jurdico, adolece del defecto
general del normativo mismo, en el sentido de que pone el acento en la
norma y, por lo mismo, deja insuficientemente perfilar la figura del sujeto
responsable. En estas ideas, vale observar, insistir en que el esquema
general del anlisis del delito, no se debe de partir del concepto del
hombre individualmente considerado, cuyo presupuesto, en general y
abstracto, es libre albedro, que por lo mismo construyendo presupuesto
de la imputabilidad, sino que necesario reconocer al hombre como tal
social y como director partcipe del drama social y, por lo mismo, la
imputabilidad debe ser planteada desde la perspectiva cambie social y
concreta que exige tomar en cuenta la concepcin del estado y la
sociedad misma.
Entendidas y la imputabilidad, como problema social y poltico, su
concepto aparec incluido por las modernas orientaciones de la so-
554
ciologa, entre otras por la anti-psiquiatra y por la teoria de las culturas

(el hombre acta en grupos sociales diversos, de los poderes y de una
conciencia valorativa y de accin que puede ser consciente o
diferenciada; el hombre est inmerso en una red social que configura su
valoracin y por tanto su responsabilidad, como actor social); se
reconoce, as, el hombre acta dentro de una sociedad plural, en la que
deben de reconocerse los diversos mbitos culturales y sociales que sern
dentro del propio grupo social, lo que supone una perspectiva que no
puede ser pasada por alto en el enjuiciamiento del hombre social. A su
vez, la anti-psiquiatra poco psiquiatra alternativa, ha llevado intentar la
comprensin de que la enfermedad mental no necesariamente a de ser
observada es el punto de vista naturalista biolgico, sino que puede ser
reservada bajo otra perspectiva, reconociendo la, resultado de un
conflicto social y poltico, que el sujeto entren con o con el sistema en el
que vive, lo que le produce, como consecuencia, determinadas formas de
reaccin esa conducta que son expresin y manifestacin de ese conflicto
y, as, en este sentido, el enfermo mental, no necesariamente un enfermo
en sentido biolgico, como tampoco una persona diferente, sino que
puede ser algunos procesos de conflictos socio-polticos, los cuales, sin
embargo pueden producir efectos somticos y psicolgicos. En ese
sentido la imputabilidad, en cuanto funcione juicio neto valorativo de la
persona, debe tomar en cuenta estas observaciones, considerando que no
es necesariamente un ser anormal en sentido biolgico y, que a fin de
cuentas, tiene su propio mundo y sus reglas de solucin para sus propios
problemas, en los que a entrar en conflicto agudo con el sistema social
establecido.
En esta lnea ideas, la imputabilidad, aparece como procede
incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su actuar frente
ordenamiento jurdico, respecto del cual, es necesario que se de un juicio
valorativo (imputabilidad), que tambin es socio-poltico, respecto de tal
conciencia que ser producida en un acto contrario al ordenamiento
jurdico, razn por la cual, el juicio imputabilidad, no puede ser exacto y
general, sino individual y concreto, referido a la persona, en su
vinculacin con un determinado mbitos nacional.
En sntesis, la imputabilidad, se presenta como precio de
compatibilidad de la concisa esencial del sujeto es actuar frente al
ordenamiento jurdico. En este sentido, ms que individuos inimputables
en el sentido tradicional de falta de capacidad concreta de libertad, o de
motivacin, o de culpabilidad, ya que todos tienen tales capacidades
siguen vinculadas a su propio personal sistema de reglas, acorde con su
propia concepcin del mundo, an cuando sea el derivado de su propia
conflictiva lo que ser es precisamente la incompatibilidad de la con-
555
Ciencia del sujeto en su actuar frente al orden jurdico. A su vez, como ya

sealado, el juicio de inimputabilidad en sentido biolgico, resulta ser
estigmatiza ante y la constatacin de la comisin de un delito en una
sociedad democrtica no requiere de la estigmatizacin de la persona,
sino lo contrario.
2. Exigibilidad del conocimiento del injusto
Un segundo espectadora responsabilidad, como sentido de la
culpabilidad, es la posibilidad de exigir la conciencia del injusto al sujeto
responsable.
Acerca de la ubicacin sistemtica del tema, en el modelo causal
naturalista del atrio del delito en algunas expresiones o criminales del
causalismo valorativo, el slo aparece recogido la culpabilidad,
implicando lo valorado por que supone la conciencia y conocimiento del
injusto.
Cuando tal sistemtica aparece replanteada considerando el dolo en
atipicidad, como consecuencia de considerarlo como elementos objetivos
del tipo, implican conocimiento a cual respecto de todos y a cada uno de
los elementos objetivos normativos del mismo, salvo el caso del elemento
normativo nodal de la previsin del injusto, aspecto respecto del cual con
mayor precisin se requiere, slo el conocimiento que no necesariamente
a de ser actual, sino que puede ser potencial. (Vase. Supra el dolo en
atipicidad).
Existe diferencia del conocimiento del dolo y la conciencia del
injusto. El primero implica el aspecto cognoscitivo ente lectivo de los
elementos objetivos del tipo, asume referido a todos los restantes
elementos tpicos, en tanto que la conciencia del injusto es un mbito que
resulta indispensable para conformar la responsabilidad, como contenido
de la culpabilidad y, en funcin de esto, poder afirmar el juicio de
reproche que implica la culpabilidad.
Conocimiento incomprensin no lo son lo mismo. El conocimiento
forma parte del acervo individual de la persona; la comprensin surge
desde el aprendizaje social. Una cosa es que la persona conozca la ley o
el contenido de la norma y otra que la tenga conciencia del significado y
valor social de la ley, para lo cual es necesario haber internalizado su
contenido (vgr.: una persona procede de un grupo tnico lejano,
acostumbrado sus propias costumbres y editores sociales, a la vez que sus
propios forma de respuesta social frente a los actos que consideran
contrario ests orden social, en caso de que se gusta dice quedar Mxico,
Isabel es posible que pueda enterarse que quien matar o por ser droga o
tener mayor esposa implic delito para la ley mexicana, lo que implicara
el conocimiento de la ley, pero esto no)
556
significa que comprenda su alcance y entienda la necesidad de conformar

su personal conducta a tales pautas normativas, es decir, no ha
internalizado el alcance de tal conocimiento, siendo factible que contine
actuando conforme a sus propias pautas y normas sociales en la creencia
de que segn siendo igualmente vlidas para regir su conducta, por lo que
puede estimar justificado cometer acciones que son delito por razn de su
honor (Vgr.: priv de la vida a otro vengando la muerte de su padre o
hermano; o bien contina poseyendo la droga a que est acostumbrado; o
bien pretende tener y mantener a varias esposas, para lo cual incluso con
traer nuevos matrimonios, acorde con su propia costumbre, etctera).
En sntesis, la conciencia del injusto se refiere a la situacin concreta
derivada de la conciencia de la persona acerca de su conducta tpica y
antijurdica realizada. La imputabilidad de la persona, sobre la base de
tales premisas, hace exigible el injusto.
3. Exigibilidad de la conducta
La exigibilidad de la conducta, que con los dos conceptos anteriores
Relativos a la imputabilidad y a la conciencia del injusto, conforman los
tres aspectos fundamentales de la responsabilidad como contenido de la
culpabilidad, a diferencia de los anteriores, funciona en sentido negativo,
es decir, una vez que aparece definido el reproche de culpabilidad, este
puede ser "dispensado", en razn de ciertas circunstancias que en general
vienen recogidas bajo el comn denominador de la no exigibilidad de otra
conducta.
La exigibilidad de la conducta se presenta como un principio regulador
general de la teora del delito. El juez debe tener en cuenta todas las
circunstancias en que acta el sujeto y, por lo mismo, la exigibilidad de la
conducta, se debe plantear lo mismo refirindola a su mbito objetivo que
al subjetivo. Si la culpabilidad tiene como fundamento una base
puramente normativa individual, aun estando relacionada con una concepcin eticista del derecho, el reproche de la culpabilidad sobreviene por
su mala conciencia individual; sin embargo, si se reconoce, como se ha
apuntado, que el problema de la culpabilidad no es determinar la maldad
o bondad intrnseca de la persona, sino que su verdadero problema
entronca con el problema de la conciencia social lograda por el sujeto
responsable, que implica una perspectiva relacional del sujeto, siempre
vinculada a una concepcin dialctica, dialogal. comunicativa y dinmica
del derecho, que a su vez converge en su contenido eminentemente
sociopoltico, entonces la culpabilidad y el reproche que implica, alude al
problema del sujeto responsable que acta dentro de su relacin social y
no a la maldad o bondad intrnseca, que denota su con
557
ducta, lo que obviamente implica un dato metafsico. En cambio, la consideracin de la conciencia social y el actuar social en contra del orden
jurdico, supone una perspectiva que exige considerar todas las
circunstancias que llevaron al individuo a actuar de una determinada
manera en la sociedad, lo que obliga a considerar a la persona, en
concreto y no bajo un sistema abstracto e ideal, apoyado en valores
absolutos acerca del hombre.
La exigibilidad de la conducta supone que, sobre la base de la posible
exigibilidad de la comprensin del injusto, se observe, tambin, si a la
persona se le puede exigir una determinada conducta, atento a las
circunstancias y condiciones concretas en que se encontraba al momento
de acontecer el hecho y que lo motivaron a actuar.
La exigencia de la conducta obliga a tener presente que la misma est en
relacin con un individuo en particular, en una determinada situacin en
concreto; lo que implica que la exigibilidad de la conducta sea observada
va un juicio ex ante, es decir, al momento inmediato anterior al de la
conducta del agente, considerando todas las circunstancias que se le
presentaron en el momento de su actuar y teniendo presente que, en la
sociedad, sta no se integra de hroes ni de santos, como tampoco de
cobardes o rufianes, sino de ciudadanos y miembros de la comunidad
social normales, que actan en circunstancias normales, que es lo que el
derecho debe tener en cuenta sobre la base del principio de la igualdad;
en sntesis, tiene que tener en consideracin al hombre que acta en el
plano de la realidad social y no bajo planteamientos que supongan
consideraciones ideales o no reales.
II. ANLISIS DE LAS CAUSAS DE INCULPABILlDAD
l. La inimputabilidad
El cdigo penal mexicano utiliza para conceptuar a la inimputabilidad
tanto un criterio biolgico psiquitrico en que refiere las situaciones que
dan lugar a la Inimputabilidad, como tambin incorpora el concepto
psicolgico jurdico derivado de la reforma de 1994, por medio de la
cual, entiende por Inimputabilidad la incapacidad de comprensin del
injusto o la imposibilidad de actuar conforme a esa comprensin.
La regulacin de la materia, aparece recogida en el cdigo penal,
fundamentalmente en los artculos 15, fraccin VII, y 69 bis, que conceptan la inimputabilidad, el 24, inciso tercero, en relacin con 10$ artculos 67, 68 Y 69, relativos a la atencin de los inimputables. y en los
artculos '116, sobre el cumplimiento de la medida de seguridad; y el
558
118 bis, sobre la extincin de la medida de tratamiento a los inimputables.

a) Enajenacin mental y desarrollo mental insuficiente. Dentro de este
marco legal aparecen recogidas las diversas enfermedades mentales o situaciones de insuficiente desarrollo de las facultades mentales, suceptibles de originar causas de Inimputabilidad.
La clasificacin ms conocida acerca de las enfermedades mentales, es la
que en su oportunidad dio a conocer Krapelin, quien en su momento hizo
referencia a los siguientes catorce diferentes situaciones que calificaba
como enfermedades mentales:
Alteraciones por traumatismos cerebrales;
Alteraciones psquicas y otras encefalopatas orgnicas; Alteraciones por
intoxicaciones, endgenas y exgenas; Alteraciones mentales por
enfermedades e infecciones; Alteraciones por sfilis;
Procesos artereoesclerticos y de regresin;
Epilepsia genuina;
Esquizofrenia;
Psicosis manitico-depresivas;
Psicopatas;
Reacciones psicgenas;
Paranoia;
Esquizofrenia;
Casos obscuros.
En el ao de 1978 se produjo una clasificacin de las enfermedades
mentales que, en general, ha sido internacionalmente aceptada la cual, es
como sigue:
l. Trastornos mentales orgnicos:
Demencia involutiva;
Reaccin orgnico cerebral aguda "delirio",
2. Trastornos producidos por las drogas;
3. Trastornos mentales orgnicos e inorgnicos (deficiencia y retardo
mental generalmente orgnicos o por ambiente poco apto);
4. Epilepsia sistemtica (orgnica y esencial);
5. Trastornos de personalidad:
Orgnicos (algunos)
De carcter social (la mayora);
6. Esquizofrenia paranoide;
559
7. Trastornos sexuales (orgnicos y sociales);

8. Trastornos funcionales:
Esquizofrenias (pensamiento, afectividad y conducta); Enfermedades
afectivas;
Manas depresivas;
Estados paranoicos;
Neurosis (en discusin).
El tema de las enfermedades mentales, como el de la imputabilidad
en general, ha sido siempre particularmente polmico, siendo de sealarse
que, en general, la referencia a stas, ha sido menos orientada hacia los
procesos de desarrollo de la enfermedad y ms hacia la referencia a los
efectos de tales procesos, los cuales muchas veces tienden a un denominador comn, sobre todo en los estados agudos, lo que dificulta, la
tipologa. Se une a lo anterior, las observaciones de la antipsiquiatra que
cuestiona el concepto de las enfermedades en sentido biolgico, para
referirlas como los procesos agudos de conflicto social, es decir, a
contemplarlas ms como enfermedades sociales. En fin, lo cierto es que
la definicin acerca del estado de Inimputabilidad exige que el juzgador
apoye su definicin en los dictmenes periciales correspondientes del
profesional mdico psiquitrico.
En sntesis, respecto de las enfermedades mentales, conforme fue referido
al ocuparnos de las causas de atipicidad, vale sealar que cuando estas
son la causa de que una persona realice un movimiento corporal que
origina el resultado tpico, si tal movimiento corporal no se significa
como un acto de voluntad del sujeto activo, no puede considerarse que
exista conducta y, consecuentemente, en el campo del derecho penal,
estaremos frente a una causa de atipicidad por ausencia de conducta. Por
otra parte, si alguno de los trastornos referidos en la tipologa de la
patologa psiquitrica sealada, es el origen de la conducta tpica y
antijurdica de la persona y, por lo mismo, puede afirmarse que, el sujeto
activo ha manifestado su voluntad, an cuando sta evidentemente resulta
ser una voluntad coartada o perturbada, estaremos, entonces, en el caso
de la Inimputabilidad, que origina la imposibilidad de responsabilizar al
agente y, consecuentemente, estar 'impedidos para imponer el reproche
de culpabilidad correspondiente, razn por la cual se deber aplicar una
medida de tratamiento adecuado a su situacin y estado, que responde no
a la culpabilidad fundada en la responsabilidad personal, en su dimensin
individual y social, sino solo en la responsabilidad social.
b) La embriaguez. En relacin con la embriaguez, originada por causas
exgenas y con efectos pasajeros, independientemente de su origen
560
etlico, de gases o de drogas, naturalmente tambin pueden dar lugar a

estados que generan la inimputabilidad. Para que la embriaguez pueda
surtir un efecto exculpante, es decir, que sea constitutiva de una causa de
inculpabilidad por Inimputabilidad, es necesario que la embriaguez sea
plena o total. es decir, que coarte totalmente la capacidad de autodeterminacin o para conducirse conforme a ella. Por el contrario, la
embriaguez que no origina tal estado de inimputabilidad, es frecuentemente regulada como una calificante por la ley penal o por los reglamentos administrativos relacionadas.
c) La minora de edad. En trminos de lo dispuesto en la legislacin
penal mexicana, en manera similar a como acontece en la mayor parte de
los pases del mundo, particularmente en aqullas de formacin jurdica
occidental europea, la minora de edad, supone una presuncin iure el de
iure de inimputabilidad. que tiene como fundamento la consideracin de
que las vivencias del menor, se rige por una racionalidad que no coincide
con la racionalidad propia de la cultura del adulto que es la que determina
el orden jurdico y social reconocido e impuesto por el estado, por va del
derecho.
Sobre esta base, las conductas tpicas y antijurdicas de los menores, cuyo
anlisis, en orden a la teora general del delito no tiene porque diferir del
anlisis de las similares conductas de los adultos, sin embargo, al atender
el respectivo anlisis de la culpabilidad, precisamente, al ocuparse de la
inimputabilidad, frente a la conciencia de que los menores actan
conforme a su propia vivencia y racionalidad, que a su vez supone el
proceso natural de la racionalidad en formacin respecto de la cultura del
adulto. supone por tanto su consideracin y enjuiciamiento diverso del
previsto para los adultos, que debe ser objeto de atencin por rganos de
conocimiento e instituciones especiales de carcter tutelar. cuya
caracterstica medular es que deben tener en cuenta la especfica cultura y
racionalidad propia de su edad, procurando el favorecimiento de su
formacin y trnsito al universo cultural y social del mundo de los
adultos en el cual necesariamente habrn de desarrollarse y del cual
habrn de formar parte.
Naturalmente, tanto los procedimientos como las medidas tutelares
aplicadas, deben quedar sujetas a todas las garantas que el estado de
derecho afirma y previene respecto de la situacin jurdica de los adultos.
En este sentido, la inimputabilidad de los menores implica la imposibilidad de que quede sujeto a los procedimientos jurisdiccionales
regulares y que en tal sentido le sea aplicable la ley penal, pero a la vez,
sus propios procedimientos aplicables, que deben tener un contenido
evidentemente moralizante, deban observar tambin la presencia de
561
iguales e incluso mayores garantas jurdicas para el menor y no su disminucin, a la vez que su invariable orientacin especfica hacia los objetivos sealados.
En los ltimos aos, se ha ido fortaleciendo, cada vez con mayor vigor
una tendencia, que nos es exclusiva de Mxico, misma que se manifiesta
en todo el mundo que responde a la cultura occidental europea, y cuyo
derecho es de origen Latino, a reconocer la posible imputabilidad de los
mayores de 16 aos y menores de 18 aos, naturalmente, siempre que por
exmenes periciales se acredite tal base de imputabilidad en cuyo caso tal
tendencia se orienta a reconocer que puedan quedar sujetos a la
jurisdiccin de los adultos. Es evidente que tal orientacin guarda
relacin con la incidencia, cada vez mayor de la delincuencia juvenil
grave, que se manifiesta sobre todo en las grandes .urbes, pero tambin en
poblados.
Al respecto la legislacin penal mexicana, originalmente estableci las
bases para su regulacin en el Ttulo Sexto, denominado "delicuencia de
menores", del Libro Primero del cdigo penal, artculo 119 a
122, mismos que fueron derogados cuando la regulacin paso a la ley
especial siendo la actual, la "ley para el tratamiento de menores infractores para el distrito federal en materia comn y para toda la repblica en
materia federal", publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 24
de diciembre de 1991, que sustituy a la ley que crea el consejo tutelar de
menores infractores para el Distrito Federal que, a su vez, haba entrado
en vigor en el ao de 1974. En su artculo Transitorio Tercero, la referida
ley, expresamente derog los artculos 119, 122 del cdigo penal del
Distrito Federal, como los artculos 73 a 78 de la ley orgnica del poder
judicial de la federacin, el 503 del cdigo federal de procedimientos
penales y los dispositivos 673 Y 674 fracciones 11' Y X del Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en todo lo relativo a los
menores infractores.
Conforme a lo dispuesto en los primeros artculos de la ley especial
sealada, particularmente los artculos 4 y 6, se establece que el consejo
de menores es un rgano administrativo desconcentrado de la Secretara
de Gobernacin, con autonoma tcnica, el cual deber aplicar las
disposiciones de la propia ley. El artculo 6, a su vez, expresa que el
consejo de menores es competente para conocer de la conducta de las
personas mayores de once aos y menores de dieciocho aos, tipificadas
por las leyes penales, sealadas en el artculo 1 de esta ley. Los menores
de once aos sern sujetos de asistencia social por parte de las instituciones de los sectores pblico, social y privado, que se ocupen de esta
materia, las cuales se constituirn en este aspecto, como auxiliares del
Consejo.
562
El artculo 7 seala e! procedimiento dentro del consejo de menores,

mismo que comprende las siguientes etapas:
Integracin de la investigacin de infracciones.
Resolucin inicial.
Instruccin y diagnstico.
Dictamen tcnico.
Resolucin definitiva.
Aplicacin de las medidas de orientacin, proteccin y tratamiento.
Evolucin de la aplicacin de las medidas de orientacin y tratamiento.
Conclusiones de! tratamiento.
Seguimiento tcnico interior.
La estructura orgnica de! Consejo de Menores, aparece sealada en
e! artculo 8, que previene que El Consejo de menores contar: 1) Un
Presidente de Consejo; 2) Una Sala Superior; 3) Un Secretario de
Acuerdo en la Sala Superior; 4) Los Consejeros Unitarios que determine
e! presupuesto; 5) Un Comit Tcnico Interdisciplinario; 6) Los Secretarios de Acuerdos de los Consejeros Unitarios; 7) Hasta tres
Consejeros Supernumerarios; 8) La Unidad de defensa de menores; 9)
Las Unidades Tcnicas y Administrativas que se determine.
Determinacin de la minora de edad. La minora de edad deber de
apreciarse al momento de! inicio de la conducta tpica, lo que resuelve
dudas respecto de la interpretacin de los tipos penales de resultado
material, los permanentes o continuos, y los continuados.
d) Medidas aplicables a las personas inimputables
El artculo 67 del Cdigo penal expresa:
En el caso de los inimputables, el juzgador dispondr la medida de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento
correspondiente.. .
El artculo 68, a su vez refiere:
Las personas inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judicial o
ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos,
siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y
vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfaccin de las
mencionadas autoridades el cumplimiento de las obligaciones contradas.
La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o conclusin de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando
563
Las necesidades de! tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridicas, con la frecuencia y caractersticas del caso y el artculo 69
bis, a su vez refiere:
Si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o para
determinarse de acuerdo con esa comprensin, s610 se encuentra disminuida
por las causas sealadas en la fraccin VII del artculo 15 de este cdigo, a
juicio del juzgador, segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de
la pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que
se refiere el artculo 67, o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en
cuenta el grado de afectacin de la inimputabilidad del autor.
Como se observa, en relacin con la aplicacin de las medidas a las

personas inimputables, la ley plantea un amplio espectro de posibilidades
y opciones de atencin que van desde el internamiento hasta el tratamiento en libertad bajo la custodia de los familiares, previo el
procedimiento correspondiente.
En este orden de ideas, e! tratamiento de internacin exige la presencia de
instituciones especializadas, que deben tener la capacidad de atencin y
respuesta para e! tratamiento de las caractersticas especficas de la
persona, que hubieran originado la aplicacin de la medida. Por otra
parte, la propia ley previene la posibilidad de que las personas a quines
se apliquen este tipo de sanciones, no penales en sentido estricto, puedan
ser entregadas a las personas a quines legalmente pueda corresponderles
hacerse cargo de ellas, siempre que se obliguen a tomar las medidas
adecuadas para el tratamiento.
En trminos de lo dispuesto en la ley, existe la posibilidad de que la
imposicin de las medidas sea objeto de modificacin o conclusin, de
manera provisional o definitiva, de acuerdo con las caractersticas y
necesidades sugeridas por el tratamiento, para lo cual debern de efectuarse revisiones peridicas con la frecuencia, y caractersticas que exija
e! caso.
.
Finalmente, el ltimo dispositivo sealado establece las bases de la
aplicacin de la medida o pena correspondiente, para el caso de la as
denominada imputabilidad disminuida, situacin en la cual podr imponerse hasta las dos terceras partes de la pena que correspondera por eL
delito cometido, o bien, las medidas de seguridad previstas en eL dispositivo 67 anterior. A su vez, el artculo 77 del cdigo penal, expresamente
seala que corresponde al Ejecutivo Federal la ejecucin de las sanciones,
lo cual naturalmente hace referencia tanto a las penas como a las medidas
de seguridad.
A su vez, el artculo 52 del cdigo penal, en discutible texto, expresamente seala:
564
El juez fijar las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes
dentro de los lmites sealados para cada delito, con base en la gravedad del
ilcito y el grado de la culpabilidad del agente, teniendo en
Cuenta....
En efecto, en relacin con las medidas para los inimputables nada tiene
que hacer el grado del injusto y el grado de la culpabilidad, que, sin
embargo, si tienen aplicacin en relacin con las penas y medidas
aplicables a los imputables.
2. La inexigibilidad de la conciencia de la antijuridicidad
a) El error de prohibicin. La causa de inculpabilidad por la
inexigibilidad de la conciencia del injusto, deriva de la falsa creencia de
estar obrando conforme a derecho, lo que implica el desconocimiento de
la ley (error sobre la prohibicin tpica) o bien la falsa creencia de estar
actuando protegido por una causa de justificacin (error sobre la falsa
creencia de estar actuando al amparo de una existencia de regla permisiva), situaciones, stas, que generan el as denominado error de prohibicin, a su vez origen de la inexigibilidad de la conciencia del injusto
que motiva la inculpabilidad.
Al ocupamos del error de tipo, en el estudio de la tipicidad, al referimos
al elemento subjetivo del tipo, sealabamos cmo la teora del delito,
inicialmente se ocupo slo del error de hecho y de error de derecho, y fue
despus, ya bien entrado el siglo xx, con la evolucin de la dogmtica del
delito, que se plantearon los conceptos del error de tipo y el error de
prohibicin, a su vez en relacin, con la evolucin tambin de los
modelos sistemticos.
As, hasta principios del presente siglo y siguiendo una antigua tradicin,
el error de derecho se consider como irrelevante para el derecho penal,
sobre la base del principio de que el error del derecho no excusa su
cumplimiento error iuris nocet. Con la evolucin de la teora del delito,
los problemas que planteaban el error de derecho y error de hecho,
pronunciados con la integracin del dolo y la culpa en el tipo y la
existencia de los elementos subjetivos y normativos del tipo, adems de
los objetivos, llevaron a la revaloracin de la teora del error que deriv
en la formulacin de los nuevos conceptos mencionados. As, el error de
prohibicin es el que recae sobre la antijuridicidad, ante la errnea
creencia de estar obrando lcitamente, sea por la ignorancia de la ley, o
por el error acerca de la prohibicin contenida en el tipo, o bien ante la
errnea creencia de estar en presencia en una causa de licitud.
Este concepto, aparece congruente con el principio de la culpabilidad
normativa, ya que si culpabilidad es reproche por haber realizado una
conducta contraria al derecho, el error esencial acerca del conoci
565
miento de esa contradiccin con el derecho, necesariamente tiene que ser

relevante y por lo mismo debe impedir el reproche de culpabilidad.
La presuncin acerca del conocimiento de la leyes un principio general de
derecho civil que tiene una entidad diferente: implica, que la validez y
vigencia de que la ley no puede quedar supeditada al conocimiento
particular de todos y cada uno de los ciudadanos, sino que tiene validez
en si misma, por el hecho de su promulgacin y publicacin, previa la
superacin del proceso legislativo, que la aprueba, hacindola vigente.
Esto, sin embargo, no elimina que, en materia penal, como una garanta
para los miembros de la sociedad y para el justiciable, quien tambin es
un miembro de la comunidad social, entendible por la naturaleza de los
bienes jurdicos en juego y que tambin la afecta, en el anlisis concreto
de los casos, se valore la situacin de las personas. que estn en un error
acerca del contenido de prohibicin de esa ley, en desconocimiento de la
misma o acerca de la permisin, y ste es el sentido del error de
prohibicin.
En sntesis, si el orden jurdico encuentra su validez en que es el orden
emanado de la voluntad social, jurdico polticamente estructurada del
Estado que la convierte en ley, lo que a su vez implica el acto soberana
que da base a la coercibilidad jurdica y, concretamente, a la coercibilidad
penal derivada del ius puniendi; por otra parte, para que dicha ley pueda
ser legtimamente aplicada a los miembros de la sociedad en concreto, es
necesario que el sujeto a quien se aplica se le pueda exigir el
cumplimiento de dicha ley y para esto es necesario que la valoracin
jurdica que implica la norma haya sido conocida por el, sujeto, siendo su
falta, lo que precisamente determina la existencia del error de prohibicin, impidiendo responsabilizar a la persona y declararlo culpable.
b) Teoras para explicar el error de prohibicin
l. Teora del dolo, plantea dos orientaciones: La teora estricta del
dolo y la teora del dolo limitado.
La teora estricta del dolo: entiende que el dolo comprende tanto el
conocimiento (actual) de la tipicidad, como el conocimiento (actual) de la
antijuridicidad. El error de prohibicin invencible elimina dolo y culpa,
en tanto que el error vencible elimina el dolo, pero deja subsistente la
culpa. Se cuestiona la teora, porque iguala el conocimiento de la tipicidad con el conocimiento de la antijuricidad, siendo que el primero es
un conocimiento referido a la realizacin de la conducta, mientras que el
de la antijuridicidad responde a la exigencia de una determinada
conciencia del sujeto de estar actuando en contra de lo ordenado por la
ley al lesionar bienes jurdicos tutelados por el derecho penal.
566
La teora limitada del dolo: intentando superar la dificultad de la posicin

anterior, reconoce que el dolo tiene dos momentos cognoscitivos
diferentes, uno referido al tipo que implica un conocimiento actual y el
otro dirigido a la antijuridicidad, que slo requiere una posibilidad de
conocimiento. Al respecto se observa, que si se reconoce que los presupuestos son diferentes, quiere decir que hay estructuras diferentes que
no admiten el mismo tratamiento.
2. Teora de la culpabilidad, plantea dos posiciones: La teora de la
culpabilidad estricta y la teora de la culpabilidad limitada.
Teora de la culpabilidad estricta: Estima que el dolo, entendido como
dolo natural, aparece en la tipicidad, en tanto que la conciencia del injusto
en cuanto posibilidad de conocimiento, o conocimiento potencial, es un
problema de la culpabilidad, que se vincula con la valoracin del proceso
de formacin de la voluntad del sujeto. Asi, el error de prohibicin
invencible elimina la culpabilidad, y no el dolo ni la culpa, ya que el
injusto permanece intacto; y el error vencible permite atenuar la
culpabilidad, en funcin de que se trata de un injusto doloso, o bien uno
culposo. En principio es sta la posicin ms atendible.
Los cuestionamientos que se plantean a esta teora de la culpabilidad
estricta, se vinculan con la concepcin del injusto porque, segn se
seala, introduce en la culpabilidad elementos cognoscitivos que son diferentes a los estrictamente valorativos propios de la culpabilidad normativa. Se observa as, que en el injusto, se confunde el hecho con sus
valoraciones; el hecho, en el injusto, es uno slo, el cual es objeto de
diferentes valoraciones en relacin con el bien jurdico y la regulacin
social; pero en relacin a tales valoraciones, solo se puede plantear la
exigencia de una determinada conciencia que implica una vivencia social,
y ello no es lo mismo que la consideracin de que el hecho implica un
proceso psicolgico concreto de conocimiento, por lo cual quienes hacen
esta afirmacin confunden los presupuestos subjetivos de las causas de
justificacin, que pertenecen al hecho, con una cuestin valorativa, razn
por la cual plantean respecto de aquellas, la posibilidad de un error de
prohibicin y por tanto una atenuacin de la culpabilidad en el caso del
error vencible: Por otra parte, la teora lleva a introducir en la
culpabilidad el conocimiento actual de los presupuestos fctico s de las
causas de justificacin, cuando stos son parte de la causa de justificacin
que no pertenece a la culpabilidad, por lo cual se genera confusin en
relacin con la estructura de la conciencia de la antijuridicidad.
La teora limitada de la culpabilidad: esta teora por su parte, se
manifiesta en diferentes posiciones que apuntan su inters por los presupuestos de las causas de justificacin. Para los que siguen la teora de
567
los elementos negativos del tipo, habrn de referirse al error de prohibicin sin referirse a los presupuestos fctico s de las causas de justificacin, ya que, en esa orientacin, pertenecen al tipo, como sus
circunstancias negativas, por tanto, siendo parte, de la tipicidad, el dolo
debe estar referido a ellas, por lo cual oscilan dentro de la problemtica
del error de tipo y no del de prohibicin.
En sntesis, en relacin con la creencia errnea de obrar lcitamente, vale
observar que frente a la conciencia exigida no surge an el problema del
error propiamente dicho; surge de la conciencia concreta del autor que
rige su obrar injusto, lo cual implica no un problema de conocimiento del
injusto, sino de una creencia errnea que se hace acto; es decir ni la teora
del dolo, como tampoco la de la culpabilidad logran aprender este
contenido de la creencia errnea.
La creencia errnea invencible que genera la no exigibilidad de la
conciencia del injusto, no es un problema de conocimiento, sino de
comprensin acerca del contenido de una determinada valoracin (la
prohibicin), y si la persona, por sus circunstancias concretas personales
y fcticas tuvo o no la oportunidad de comprenderla, lo que naturalmente
significa que si bien el injusto subsiste y no queda eliminado, en tanto
que se realiz una conducta dolosa o culposa que es tambin antijurdica,
a la vez la persona no esta en posibilidad de responder en igual forma por
ese injusto. Por otra parte, no siendo identificables conocimiento con
conciencia del injusto, cuando el error incide en la falta del cuidado
requerido, sobre el cual se construye el injusto culposo, la persona si
podr responder por su hecho, pero la exigibilidad de la conciencia del
injusto aparecer disminuida, implicando una atenuacin de la
responsabilidad a su cargo.
El error de prohibicin es problema de la culpabilidad y no de la
tipicidad. El error de prohibicin es el que recae sobre la comprensin de
la antijuridicidad de la conducta. El mismo puede ser invencible o
vencible. Es invencible cuando el sujeto no tiene oportunidad de comprender la antijuridicidad de su hecho y da lugar a que no haya responsabilidad, lo que excluye la culpabilidad. A su vez, el error vencible
origina la responsabilidad culposa, cuando esta aparezca incriminada.
El error de prohibicin impide siempre la comprensin de la antijuridicidad, sin embargo, en ocasiones ocurre porque se afecta la
posibilidad del conocimiento de la prohibicin (error directo), en tanto
que en otras se presenta cuando errneamente cree el, agente que existe
un permiso para actuar (error indirecto).
La creencia errnea sobre la licitud de la conducta, en general se refiere a
las situaciones siguientes:
568
Error referido especficamente a la licitud. Se trata del error que especficamente incide en el conocimiento de la prohibicin y que conforma la teora ms seguida. Se recoge en la antijuridicidad, y que nosotros
pensamos que indiciariamente se da en la presencia del contenido del
deber previsto en la prohibicin o mandato de la norma recogida en el
tipo, lo que no evita que, en ltima instancia, siempre estaremos ante el
caso de un error que incide en el conocimiento de la prohibicin, sea en la
tipicidad o en la antijuridicidad (error de prohibicin directo).
Error referido a los lmites del injusto: Es el error sobre la licitud de
la conducta que recae sobre el lmite o definicin del mbito que abarca
la prohibicin o mandato, cuyo anlisis es similar al caso anterior (Vgr.:
la persona sabe que robar es delito, pero piensa que tal robo se da entre
los particulares y no hace referencia a los bienes del Estado, es decir, el
lmite de su conocimiento acerca del alcance de la prohibicin, es
diferente).
Error sobre la licitud de la conducta que recae sobre las reglas de permiso
que implican otras valoraciones fundamentales del orden jurdico para la
determinacin del injusto (error de prohibicin indirecto) (Vgr.: la
persona que apoyada en el derecho a corregir a sus hijos, siente que
puede hacer lo mismo con los hijos del vecino). Es un error que
naturalmente corresponde analizar plenamente en la antijuridicidad.
Creencia errnea sobre la licitud de la conducta, en relacin con la
posible presencia de excusas absolutorias o condiciones de punibilidad
(Vgr.: el hijo que cree que saca dinero de su padre, sin percatarse de que
se trata del dinero de un desconocido).
3. La no exigibilidad de otra conducta, como causa de
inculpabilidad
En el apartado anterior, nos hemos ocupado de la inculpabilidad
proveniente de la falta de comprensin y conocimiento de la antijuridicidad, corresponde, ahora, ocupamos de la no exigibilidad de otra conducta, en donde s se da el conocimiento o comprensin de la
antijuridicidad.
Vale sealar, en primer trmino, que la inexigibilidad de una conducta
como inculpabilidad, ms que ser una causa especfica de inculpabilidad,
como frecuentemente se la reconoce, en realidad es el comn
denominador, y la esencia mnima de todas las causas de inculpabilidad,
ya que toda causa de inculpabilidad, a fin de cuentas, obedece a que en el
caso concreto no es posible exigir al autor su actuar de manera distinta a
la forma en que lo hizo, es decir, no se le puede exigir que hubiera
actuado conforme a derecho, sea porque el autor no tena capacidad de
autodeterminacin para conducirse conforme a sentido y
569
significacin (inimputabilidad); o bien, porque an teniendo tal

capacidad, por las circunstancias en que se presenta el caso, no puede
exigirse le a la persona la comprensin de la antijuridicidad de su acto
(inexigibilidad de la comprensin del injusto); o bien, porque an
existiendo tal comprensin de la antijuridicidad de su acto, en el caso,
no puede exigrsele la adecuacin de su conducta a lo ordenado' por la
ley (no exigibilidad de otra conducta). .
Este ltimo caso, es el que ahora nos ocupa, es decir, los supuestas
en que la conducta es inexigible por razn de la situacin reductora de
la autodeterminacin, fundamentalmente son dos los casos aqu
estudiados:
El estado de necesidad exculpante;
Incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin de
la antijuridicidad, originadas por razones de carcter psquico.
a) El estado de necesidad exculpante
El estado de necesidad inculpante o exculpante es el que deriva de
la coaccin (Vgr.: te mato si no matas); es el que obra violentado por
la amenaza de sufrir un mal grave; el tpico caso de la vis compulsiva.
No es necesario que la amenaza provenga de una tercera persona, sino
que puede encontrar su origen tambin en la fuerza de la naturaleza; la
persona que se ve en la necesidad de dejar morir al compaero en el
naufragio, porque la bolsa no soporta a ms personas' de las que ya se
intenta salvar. Como se observa, en estos casos no es indispensable
que la persona acte perturbada por el miedo, basta con que est
conciente y reconozca o sienta la situacin de peligro que lo amenaza
y que esto sea lo que lo determine en su actuar, de manera tal, que no
sea posible exigirle una conducta diversa de aqulla conforme a la que
actu.
Rigen en sta los mismos requisitos y caractersticas generales que
se previenen para el estado de necesidad justificante (causa de
justificacin) con la diferencia de que, en el caso, existe equivalencia
entre el bien jurdico protegido que se lesiona y el que se salva.
Precisamente en esto radica su caracterstica fundamental, a la vez que
su diferencia. En el estado de necesidad justificante la caracterstica
que lo distingue es la salvaguarda de un bien jurdico de mayor
jerarqua, afectando uno de menor jerarqua, bien que dicha
salvaguarda se refiera a bienes propios o ajenos; bajo el fundamento
de que nadie est obligado a sacrificar un bien de mayor jerarqua para
salvaguardar uno menor, lo que lleva a la proporcionalidad entre el
bien afectado y el protegido.
En relacin con el estado de necesidad exculpante, en cambio, no
es necesario recurrir a la valoracin ex ante, acerca de los bienes
jurdicos, sino que para reconocer la exculpante, cuanto es necesario
analizar es, si la persona tena alguna otra posibilidad de actuar, o si
era su ni
570
ca alternativa posible, sobre la base del principio de que nadie est

obligado a lo imposible, como asimismo en el principio de la autoconservacin y, en funcin de ello, concluir la exclusin de la exigencia para
actuar en los trminos previstos por la ley, actualizando la causa de
inculpabilidad. Como es natural en el caso concreto es necesario tomar en
cuenta la motivacin del agente para actuar.
As, en el caso de la exculpante, lo que cuenta no es ya el contenido en s
del injusto sino la posibilidad de responsabilizar a la persona por la
conduccin de su conducta. En la exculpante solo es necesario enjuiciar
cual fue el efecto que tuvo la situacin motivadora en la persona del autor
y hasta que punto tal afectacin le haya determinado un estado emocional
insuperable relacionado con su creencia de sufrir un mal igual o mayor,
independientemente del peligro objetivo, que es el que lleva a la
presencia de la no exigibilidad de otra conducta.
b) El miedo y el temor exculPante. sta es otra de las formas que la
doctrina reconoce como una causa de no exigibilidad de otra conducta.
Para que pueda darse la exculpante, es necesario que se de precisamente
el miedo, entendido como un determinado estado emocional insuperable
del agente que le impide actuar de otra manera. Al respecto, se presentan
dos situaciones diferentes suceptibles de anlisis: a) Por una parte, puede
ocurrir que el miedo suponga un estado emocional tal que cause la
alteracin de las facultades mentales de la persona, generando una
situacin similar a la que acontece en el caso de la inimputabilidad y que
es el verdadero caso del miedo. b) Puede suceder, tambin, que tal
situacin no acontezca, en cuyo caso el miedo incide en el contenido de
las motivaciones al momento de actuar, en la inteligencia de que las
facultades mentales de las personas se siguen reconociendo como regulares y por lo mismo sigue manteniendo su capacidad personal para auto
determinarse en su actuar y en su conciencia del injusto, pero el miedo al
incidir en sus motivaciones coarta su posibilidad para decidir libremente;
viene a ser el caso ms claramente identificado de la as denominada vis
compulsiva (Vgr.: la persona que bajo la amenaza de muerte de un tercero
que lo encaona con el arma se ve obligado a cometer un delito,
evidentemente en contra de su voluntad). Este caso, se asimila a los que
se recogen como incapacidad para dirigir la accin conforme a la
comprensin de la antijuridicidad.
Por otra parte, por cuanto se refiere a las motivaciones que generan el
miedo, stas, no necesariamente han de ser objetivas, sino que pueden ser
subjetivas; as, da igual que el miedo tenga como origen una situacin
real o no, siempre que la misma opere como factor desencadenante de la
situacin de miedo.
571
Finalmente el miedo ha de ser insuperable, es decir, que conforme al

juicio ex ante no haya tenido otra posibilidad para actuar.
Delito putativo: Se presenta en el caso de la persona que errneamente cree estar cometiendo un delito (Vgr.: "A" cree que comete robo
en bienes que son parte de lo que es suyo; "B" cree que puede cometer
adulterio con su mujer, etctera). En todos estos casos el delito no existe
salvo en la mente de su autor y, por lo mismo, no siendo en realidad
conducta delictiva no puede generar consecuencias jurdico penales.
La justificante y la excluyente de responsabilidad putativas. Las justificantes como las excluyentes de responsabilidad putativas, son aqullas
que se presentan en el caso de la persona que acta creyendo errneamente que est en una situacin justificante o excluyente de responsabilidad, que en realidad no existe. Son precisamente los casos que hacen
surgir el error de prohibicin indirecto.
c) La obediencia jerrquica. La obediencia jerrquica, en cuanta
obediencia debida, manifiesta relevancia jurdico penal de acuerdo con la
forma en que se presenta. Atento a sus caractersticas, puede plantear diversos supuestos, cuyas consecuencias son en algunos casos, una causa
de atipicidad, en otros, una causa de justificacin y en otro una causa de
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. Para determinar su
naturaleza es necesario, conocer caso por caso sus caractersticas:
Si la orden impartida legtimamente, origina el cumplimiento de un
deber jurdico, se estar frente a una causa de atipicidad.
Si la orden del superior jerrquico, es claramente antijurdica, su
cumplimiento origina que la conducta del subordinado implique en
principio una conducta tpica penal, pero el propio subordinado se encuentra protegido por el contenido permisivo de la regla que lo obliga a
cumplir el orden superior, razn por la cual acta en situacin que
implica la presencia de una causa de justificacin que elimina la antijuridicidad del acto.
Si la orden que se dicta es manifiestamente ilegal, su cumplimiento
implica una conducta tpica, que incluso pudiera tambin ser considerada
como antijurdica, porque implique un contenido que est evidentemente
ms all de las facultades del superior, y que incluso pueden implicar la
comisin de un delito, pero si quien la cumple no tiene conciencia de la
antijuridicidad de su acto, por lo mismo, aqulla no le ser exigible, y se
estar en el caso de un error de prohibicin, a su vez origen de una causa
de inculpabilidad por la inexigibilidad de la comprensin del injusto.
Pudiera ser que quien cumple la orden tenga conciencia de la antijuridicidad de la orden y que, al cumplirla, por lo mismo haya realiza
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do una conducta tpica y antijurdica, con la conciencia acerca de la antijuridicidad de su acto, sin embargo, consciente, a la vez, de que si no
cumple tal orden (Vgr.: ejecutar la orden de disparar en el pelotn de
fusilamiento), la siguiente vctima ser el mismo, caso en el cual estaremos frente a una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta, frente a un estado de necesidad inculpante.
CUARTA PARTE
TEORA DE LA PENA
CAPITULO TRIGSIMO CUARTO
TEORA DE LA COERCIBILIDAD PENAL

TEORA DE LA PUNIBILIDAD (COERCIBILIDAD PENAL)
SUMARIO: 1. Concepto. 11. Las causas que excluyen la punibilidad. l. Las causas personales que
excluyen la pena. 2. Causas personales que cancelan la punibilidad. 3. Las causas procesales para la
operancia de la punibilidad. III. Delitos perseguibles ex officio y previa querella.
1. CONCEPTO
Por coercin se entiende la accin de contener, de reprimir,
implicael ejercicio de poder.
Por coercin jurdico penal se entiende la caracterstica que singulariza al
derecho penal como una de las manifestaciones de la potestad punitiva
del Estado.
Como ha sido sealado a lo largo de toda la obra, el derecho es un orden
vinculante de la conducta humana. La manifestacin ms tpica del orden
jurdico es precisamente la "coercibilidad" de la norma jurdica y, en el
caso del derecho penal, implica, la "punibilidad".
La punibilidad penal, as, es la caracterstica fundamental de la norma
jurdica penal y, precisamente, supone la posibilidad de imponer
sanciones. Supone, precisamente, la facultad punitiva del Estado o ius
puniendi, que constituye una de las manifestaciones ms claras y
evidentes de la soberana del Estado.
En el orden de exposicin que se sigue, surge como una primera cuestin
determinar si la punibilidad debe ser entendida como un elemento
integrador del concepto de la norma o si debe entenderse fuera de la
misma.
En la evolucin del estudio del derecho y, especficamente en el derecho
penal, ha sido entendida en uno y en otro sentido. En la poca de la
biparticin clsica a principios del siglo XVIII y despus en la poca en
que se desarrolla el causalismo naturalista, a principios del siglo XIX,
Franz von Lizt recogi a la punibilidad como un elemento del delito, lo
cual fue entendible, en virtud de que la doctrina an no descu
575
576
bra el elemento de la tipicidad y, as, ante su falta como elemento en lar

estructura del delito en el modelo sistemtico entonces conocido, implic
entendiblemente el elemento diferenciador del mbito jurdico penal, toda
vez que el estudio del delito apareca analizado bajo un modelo cuya
estructura se refera a la conducta antijurdica (integradora del injusto),
culpable y que, adems, deba ser punible, es decir, conducta
objetivamente contraria al derecho y, subjetivamente imputable a la
persona responsable, analizados como el injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva psicolgica, elementos que, obviamente, eran comunes a
todo el derecho en general, era necesaria, en consecuencia, la referencia a
la punibilidad como elemento especfico diferenciador del derecho penal,
ya que slo esta rama del orden jurdico contempla como formas de
respuesta social a la pena.
Cuando el esquema de la estructura del delito evolucion con el concepto
de "tipicidad" que introdujo Ernst van Beling, que exiga el
encuadramiento del "hecho" al "tipo" previsto en la ley penal, qued
superada y eliminada la necesidad de contemplar como elemento del
delito a la punibilidad.
Desde entonces ha habido oscilacin de la doctrina penal en el tema en
cuestin, entre considerar a la punibilidad como elemento de la norma
penal o bien, estimarla como su consecuente lgico jurdico. En trminos
generales la opinin mayoritaria, como lo expresara Mayer, ha sido
entender que la punibilidad y la pena misma son la consecuencia del
delito (para quienes en general adoptan como modelo de anlisis del
concepto de delito la conducta, tpica, antijurdica y culpable), o bien,
como la consecuencia lgico jurdica de los "presupuestos de la
punibilidad", conformados stos, por el concepto del injusto o delito en
sentido estricto (conducta tpica y antijurdica), como presupuesto primero y la culpabilidad, entendida como el segundo presupuesto, consislente en la responsabilidad penal de la persona; o bien, en el estricto
anlisis normativo formal, es la consecuencia jurdica del tipo que contiene la prohibicin.
As, para quienes entienden el delito en funcin del trptico: tipicidad
(conducta tpica), antijuridicidad y culpabilidad aun cuando consideren a
la conducta como elemento previo y fuera de la tipicidad; como tambin
para quienes entiendan el delito como injusto penal (conducta tpica y
antijurdica) y a la culpabilidad como reproche al autor por haber
cometido el injusto, es natural que la punibilidad y la pena misma, en
tales depuraciones sistemticas, se entiendan como la consecuencia
punitiva de la existencia de un delito reprochado a una persona.
Para la imposicin de la pena slo ser necesario que no se presente una
situacin que impida la punibilidad por razones de poltica cri
577
minal. El problema de la punibilidad, as, surge cuando se comprueba que

hay casos en que pese a la existencia de una conducta tpica, antijurdica
y culpable, sin embargo, no se aplica pena.
La punibilidad aparece entendida en un doble sentido. Primeramente se
entiende la punibilidad como merecimiento de pena. En este sentido
significa que toda conducta, por el solo hecho de ser tpica, antijurdica y
culpable es merecedora de pena, o lo que es lo mismo, todo delito es
punible que se recoge en la expresin "A debe ser B y si no ser C". A
debe de actuar conforme con lo que previene el contenido del mandato o
prohibicin que plantea la norma jurdico-penal del Estado (no debe
matar) y, en caso de hacerla, hace nacer la expectativa a cargo del propio
Estado de imponer la pena (si tu matas yo Estado te impongo una pena).
Refleja, as, el sentido retributivo de la pena, 'que se reconoce tanto en la
concepcin de la pena absoluta, como en el principio de la prevencin
general de la pena.
En segundo lugar la punibilidad se entiende como necesidad y posibilidad
concreta de aplicacin de la pena. La punibilidad, en este segundo
sentido, tiene un significado diferente que implica la posibilidad real de
aplicacin de la pena. En efecto, para los efectos de la imposicin de las
penas, no slo es necesario que se observe que todo delito es merecedor
de una pena, sino que asimismo, se hace necesario observar que, en ese
caso concreto, a la persona que ha cometido un delito se le deber de
aplicar la pena, toda vez que existen casos. en los cuales an frente a la
presencia de un injusto o delito en sentido estricto (conducta tpica y
antijurdica) de un sujeto agente responsable (culpabilidad), que
conforman juntos los presupuestos de la punibilidad, sin embargo, no se
aplica la pena por razones de utilidad social o, lo que es lo mismo, por
razones de poltica criminal, por estimarse que, en ese caso en concreto,
no es necesaria la imposicin de la pena. Es decir, no siempre opera la
coercibilidad penal proveniente de la comisin del delito, ya que existen
determinadas situaciones que, en trminos de lo dispuesto por la propia
ley, hacen innecesaria la aplicacin de la pena. Es necesario, en
consecuencia, conocer cules son las causas que llevan a considerar como
necesaria la aplicacin de la pena.
11. LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN LA PUNIBILlDAD
Si se afirma que toda persona responsable de la comisin de un delito
es merecedora de la imposicin de una pena y, por otra parte, se afirma
tambin que no siempre se aplica la pena a los autores responsables, es
necesario analizar cules son las causas que impiden tal aplicacin de la
pena.
578
Las causas que impiden la operatividad de la coercin penal, son de dos

tipos:
Causas personales que excluyen la pena: Son aquellas que impiden que
nazca la posibilidad real de la coercin penal;
Causas personales que cancelan la penalidad: Implican un acto
Posterior, que es sobreveniente al delito y que hace cesar la
Coercin penal que, hasta ese momento apareca ya puesta en marcha.
Por otra parte, se observa tambin que es las causas que impiden la
punibilidad pueden ser:
Sustantivas o penales; y
Adjetivas o procesales.
l. Las causas personales que excluyen la pena
Son las que obedecen a razones de poltica penal y que implican
circunstancias que deben estar presentes desde el inicio de realizacin del
hecho delictivo. Entre stas, vale sealar la excluyente de responsabilidad
derivada de la relacin de parentesco (Vgr.: el caso previsto en el artculo
400, segundo prrafo, que expresamente previene la no aplicacin de la
pena, para el caso del delito de encubrimiento por ocultamiento o
favorecimiento, cuando se trate de ascendientes, descendientes, cnyuges,
concubina, parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto
grado, por afinidad hasta el segundo o que estn ligados con el
delincuente por amor, respeto, o gratitud, o estrecha amistad derivados de
motivos nobles). Igualmente, el artculos 321 bis, que expresamente
seala que no se proceder contra quien culposamente ocasione lesiones
u homicidio en agravio de un ascendiente, descendiente, consanguneo en
lnea recta, hermano, cnyuge, concubina, adoptante o adoptado, salvo
que el autor se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes,
estupefacientes o psicotrpicos, sin que medie prescripcin mdica o bien
que no auxilien a la vctima.
A su vez el artculo 55 que previene otro caso de no imposicin, por falta
de necesidad de ella, en relacin con las personas de edad particularmente
avanzada en donde resulta innecesaria e intil la aplicacin de la pena.
En estos casos la coercin penal no puede ser puesta en movimiento, y
son causas que, ab initio, slo benefician a quienes expresamente
aparecen comprendidas dentro de ellas, es decir al autor o responsable en
forma individual, sin que puedan extenderse de manera concurrente.
579
2. Causas personales que cancelan la punibilidad

Son aquellas que, a diferencia de las anteriores, implican circunstancias
presentes desde el momento de realizacin del hecho, en stas son
sobrevenientes, es decir posteriores al hecho, y cancelan la punibilidad
(Vgr.: el desistimiento y el arrepentimiento en la tentativa, previstos en el
prrafo tercero, del artculo 12, del cdigo penal, cuando se expresa: "si
el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna,
por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a
actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos)".
Las causas personales que cancelan la pena tambin la excluyen, slo que
tal exclusin es posterior y no desde un inicio, es decir, la conducta es
punible hasta el momento en que la persona se desiste' o bien hasta que se
da aquella nueva situacin a partir de la cual la aplicacin de la pena
queda cancelada.
Entre las causas personales que cancelan la penalidad quedan recogidas
tambin las que por su naturaleza la implican y que aparecen previstas en
el Ttulo Quince, intitulado "extincin de la responsabilidad penal", del
Libro Primero del cdigo penal mexicano. stas son las siguientes:
muerte del delincuente (artculo 91); amnista (artculo 92); perdn del
ofendido (artculo 93); reconocimiento de inocencia (artculo 94);
rehabilitacin (artculo 99); prescripcin (artculo 100 y subsiguientes);
aplicacin de la ley ms favorable (117); Ne bis in idem (artculo 118).
3. Las causas procesales para la operancia de la punibilidad
La punibilidad no slo depende de las situaciones derivadas de las causas
penales a que hemos venido haciendo referencia, sino que deriva,
tambin, de ciertas condiciones o requisitos procesales sin los cuales no
es posible imponer la pena al autor por el hecho delictivo de que se trate.
La primera condicin procesal que se hace necesaria es la presencia
misma del proceso penal, ya que, atento al principio nullum crimen nulla
poena sine proceso,. es necesario el procedimiento de verificacin correspondiente, tcnicamente denominado "proceso penal", tanto para la determinacin de la existencia del injusto penal, como para la
determinacin de la responsabilidad del autor y, asimismo, para la aplicacin de la pena correspondiente. Este proceso, naturalmente supone el
derecho procesal penal o derecho de procedimientos penales y por tal
razn excede el contenido de esta obra.
Para los efectos de nuestra explicacin, basta tener presente que la
presencia del proceso, desde la perspectiva del derecho penal sustanti
580
vo, implica la exigencia de una causa procesal para la operancia de la

punibilidad, sin la cual no es posible proceder a la imposicin de una
pena.
En igual sentido que el proceso se re quieren los denominados requisitos
de procedibilidad sin los cuales no es posible iniciar, excitar o concluir el
procedimiento que lleve a la constatacin de la existencia del delito, del
responsable y a la imposicin de la pena. Al respecto vale hacer ciertas
consideraciones.
El ejercicio _de la accin penal, en los trminos de lo dispuesto por la
Constitucin y las leyes emanadas de ella, es exclusiva del Ministerio
Pblico. En Mxico, la facultad jurdica de excitar la jurisdiccin penal, a
fin de que el juzgador se pronuncie acerca de si un hecho es o no delito,
de la responsabilidad del agente y de la punibilidad consecuente,
corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico que cumple la Procuradura General de Justicia de cada Estado y del Distrito Federal en lo
relativo a los delitos de competencia del orden comn, y la Procuradura
General de la Repblica, para la competencia de los delitos del orden
Federal.
La accin penal es de carcter pblico, a nombre y representacin del
propio Estado, observando una doble fisonoma funcional: como autoridad especial, en la etapa de la averiguacin previa; y como parte
acusadora o fiscala, durante el proceso, ante la autoridad del juez penal.
La accin penal es una funcin del cargo lo que significa que el rgano
pblico, una vez que tiene conocimiento de la existencia de un delito por
va de la denuncia, querella o excitativa, tiene el deber de promoverla y
llevarla adelante ex officio, es decir, sin que pueda dejar de hacerlo en
ningn caso y por cualesquiera razones, salvo las estrictamente jurdicas
que la impiden y obstaculizan.
III. DELITOS PERSEGUIBLES EX OFFlCIO Y PREVIA QUERELLA
Los delitos pueden ser perseguibles "de oficio" o bien "por querella"
de parte. Los primeros requieren la sola denuncia de cualquiera de los
miembros de la comunidad acerca de la comisin de un delito, la
autoridad competente, es decir, ante el Ministerio Pblico. Los delitos
perseguibles por querella. implican el ejercicio de una accin derivada
directamente de la parte agraviada, quien expresamente manifieste a la
autoridad del ministerio pblico su inters de iniciar la investigacin correspondiente a los hechos que estima delictivos y que la han afectado,
sealando la conducta considerada como delito y. en caso de ser posible,
a la persona sealada como responsable. .
581
En los delitos perseguibles a "instancia" o "querella de parte", tambin

denominados "delitos de accin privada", independientemente de que
corresponde al Ministerio Pblico seguir el procedimiento penal
correspondiente, en todo momento se mantiene presente el inters de la
parte agraviada, de tal manera que sta tiene la posibilidad de actuar
como coadyuvante en el procedimiento; puede ofrecer pruebas; otorgar el
perdn en cualquier momento del procedimiento; con lo que automticamente queda concluido el procedimiento penal o incluso, puede
extinguirse tambin la pena impuesta, si se otorga el perdn del ofendido
durante la etapa de la ejecucin de la pena, ante la autoridad competente
para ello.
En suma, en el mbito jurdico penal, debe considerarse la salvaguarda
del inters de la vctima. Tal esquema, en los delitos perseguibles por
querella de parte se manifiesta de manera an ms pronunciada y
relevante al grado de quedar el procedimiento, en parte importante, en
manos del propio querellante.
Se ha sealado tambin que las excusas absolutorias aparecen ligadas a la
persona del sujeto activo, en tanto que las condiciones objetivas de
punibilidad no implican una referencia al sujeto activo, sino situaciones
que inciden sobre el injusto en general. As., la excusa absolutoria,
supone circunstancias relacionadas con la proteccin del bien jurdico,
relacionados con el sujeto activo, que por razones de estricta utilidad,
excluyen la imposicin de la pena. En cambio en las condiciones objetivas de punibilidad su caracterstica diferenciadora es que surge en relacin con la materia misma del injusto, ligada al desvalor del acto y del
resultado y, con base en esto no deben ser confundidas con otras formas
de causas de exclusin de la pena, como lo son en general la muerte del
reo, el cumplimiento de la condena, la amnista, etctera, las cuales o
surgen de consideraciones relacionadas directamente con el bien jurdico
protegido, como tampoco deben de ser confundidas con las causas
procesales que impiden el desarrollo del proceso de verificacin penal,
como lo son las inmunidades, que implican la exigencia de una previa
autorizacin del rgano estatal para estar en posibilidad de proceder o la
denuncia o querella que son requisitos procesales necesarios para estar en
posibilidad de iniciar el procedimiento y juzgar.
Algunos autores han apuntado que las excusas absolutorias son en
realidad causas de justificacin sobre la base del principio del inters
preponderante, similares al que est a la base del estado de necesidad. Sin
embargo, al respecto, vale sealar que las causas de justificacin se basan
en reglas permisivas, es decir, reglas que reconocen y recogen otros
valores de la propia sociedad que, a su vez, implican la presencia de los
derechos de los miembros de la comunidad social, en la inteli
582
gencia de que el derecho es un orden de relacin social y de regulacin de

la conducta humana como base de esa relacin, es que se conforma tanto
con la imposicin de "deberes", como con el reconocimiento de
"derechos", o lo que es lo mismo, el derecho es un orden de relacin que
se conforma con obligaciones y derechos, y por lo mismo, esto exige que
el enjuiciamiento de la conducta tpica se haga tambin desde el propio
orden jurdico, precisamente en funcin de los derechos que l mismo
reconoce; en tanto que en el caso de las excusas absolutorias, no se parte
de un planteamiento valorativo del injusto, es decir, desde la tipicidad y
la' antijuridicidad, sino slo en consideraciones de utilidad o de
conveniencia de la relacin social, lo que naturalmente significan razones
de poltica criminal.
En este orden de ideas, se mencionan como excusas absolutorias especficas: los casos de inviolabilidad de los actos de diputados y senadores, en lo relativo a las opiniones que manifiesten en el ejercicio de sus
funciones (artculo 61); como tambin la de los miembros de la Asamblea
de Representantes del Distrito Federal (artculo 122 fraccin lB, prrafo
Sptimo de la Constitucin; como tambin los actos del Presidente de la
Repblica que no impliquen delito grave del orden comn o traicin a la
patria (artculo 108, Prrafo Segundo de la Constitucin); y los
gobernadores de los Estados y diputados federales, sern
responsabilizados slo por violaciones a la Constitucin y a las leyes Federales as como por manejo indebido de fondos y recursos federales (artculo 8 Prrafo 3).
La exencin de pena en estos casos se basa en la perturbacin general
poltica y social que significara punir y someter a proceso penal los actos
realizados por el Jefe del Estado fuera de los casos expresamente
previstos en la propia ley, como tambin la situacin, que derivara de la
punicin a los diputados, senadores y asamblestas, por sus opiniones
emitidas en el ejercicio de sus cargos, donde la pluralidad propia de la
democracia, unida al desbordamiento de las posiciones partidistas en la
manifestacin de sus ideas y opiniones que tambin pueden llegar a ser
excedidas, podra entenderse como limitacin a su libertad de expresin
por razn de la representacin poltica que ostentan como voceros de la
voluntad social. En el caso de los legisladores no es tanto la libertad de
expresin en lo individual de la persona lo que est en juego, sino el
inters poltico social general de preservar las instituciones de polticas
fundamentales del pas, aqu reflejadas en la inviolabilidad del Poder
Legislativo, como tambin de la inviolabilidad del titular del Poder
Ejecutivo Federal, dentro de los lmites constitucionalmente sealados;
razn por la cual es de concluirse que si se trata una excusa absolutoria.
583
La exencin de la pena, en el caso del encubrimiento, como tambin en

los delitos contra la propiedad entre familiares, en los trminos previstos
en la ley (artculos 400 y 399 bis) lo que est en la base de la misma,
como excusa absolutoria, es la consideracin poltico social de la
alteracin de las relaciones familiares y por lo mismo no es acertado intentar plantear la posible existencia de un inters preponderante, en razn
del valor de la persona o de la familia.
En el desistimiento y el arrepentimiento tampoco existe un inters
preponderante en el sentido de que exista otro bien jurdico a sopesar,
sino que es la simple conveniencia poltico social afirmada en la paz social del Estado y en donde el injusto en que ya se incurri ni aumenta ni
disminuye, lo nico que se afecta es la necesidad de la pena, frente a esa
situacin.
Otra excusa absolutoria, aparece recogida en trminos de lo dispuesto del
artculo 321 bis, de la ley penal mexicana, cuando se expresa: "no se
proceder contra quienes culposamente ocasionen lesiones u homicidio
en agravio de un ascendiente o descendiente, consanguneo en lnea recta,
hermano, cnyuge, concubino, adoptante o adoptado, salvo que el autor
se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes, de estupefacientes o
psicotrpicos, sin que medie prescripcin mdica o bien que no auxiliare
a la vctima". Como se observa, en dicho caso, independiente de la
realizacin de un hecho que es tpico y antijurdico, cometido por una
persona responsable y, que por lo mismo, es, en principio, merecedor de
pena, sin embargo, en el caso, en razn del mbito de la necesidad de la
pena, aparece eximido de esta por razones de utilidad social o poltica
criminal, relacionadas con el inters poltico social de la preservacin de
las relaciones familiares, teniendo en cuenta que, sin duda, la mayor
afectacin en esas relaciones familiares ya se ha ocasionado con motivo
del delito culposo mismo.
As, otra caracterstica de la excusa absolutoria en que siempre es
personal, adems de obedecer a razones especficas de utilidad social
poltico criminal, aspecto, ste en que establece otra diferencia con la
causa de justificacin, la cual no es personal sino que, en su caso, rige
para todos, en la inteligencia de que se estima que el hecho tpico no
contraviene al orden jurdico.
CAPTULO TRIGSIMO QUINTO'
TEORA DE LA PENA
SUMARIO: 1. Concepto. Il. Principios que sustentan a la pena. 1. Principio de legalidad. 2. Principio de la
necesidad de la pena. 3. Principio de la readaptacin social. 4. Principio de incolumidad de la persona o
principio de humanidad. IIl. Teoras que fundamentan la pena. 1. Teora absoluta de la pena. 2. Teoras
relativas de la pena. 3. Teora de la prevencin general de la pena. 4. Teora de la prevencin especial de la
pena. 5. Teoras mixtas de la prevencin de la pena. 6. El concepto de la pena en sentido moderno. IV.
Clasificacin de las penas. l. Penas principales y penas accesorias. 2. Penas
graves y leves. 3. Las penas en la legislacin penal mexicana.
1. CONCEPTO
En la presente obra se ha estudiado primero, la teora de la ley penal,

a partir de los conceptos de norma y pena (binomio: "norma-precepto
pena", en funcin de la cual se abordan los temas: derecho penal en
sentido objetivo y subjetivo; objeto; mtodo; interpretacin e integracin;
fuentes; aplicacin de la ley en el espacio, en el tiempo, en relacin con la
materia y con las personas y concurso aparente de normas), enseguida, la
teora del delito, bsicamente entendida como teora del injusto penal,
conformada por el estudio de la conducta tpica y antijurdica; a
continuacin el estudio de la teora del sujeto responsable, mbito en el
que se ha hecho referencia a la teora de la culpabilidad a partir de la
responsabilidad del agente, como su contenido. Corresponde, ahora,
ocupamos de la teora de la pena que junto con la teora de la punibilidad,
conforman la CUARTA PARTE de la obra.
Por otra parte, en el orden de ideas seguido, hemos entendido al delito y a
la responsabilidad culpable como los dos presupuestos de la punibilidad y
para la aplicacin de la pena, haciendo la precisin de que ante la
presencia de stos, se produce invariablemente el "merecimiento de la
pena" a que alude el alcance de la estructura normativa del derecho sobre
la base del esquema si ':4 debe ser B", o bien del ''A debe ser B, y si no
ser C".
Si bien la dogmtica penal ha logrado relevantes avances en el estudio de
los derechos y garantas en relacin con la teora del delito y de
585
586
a teora de la culpabilidad o del sujeto responsable, en relacin con la

teora de la pena, se advierte que, aun cuando tambin ha habido importantes avances, existe confusin en los derechos y las garantas que el
estado de derecho reconoce.
La pena es un concepto que guarda relacin con las caractersticas del ius
puniendi del Estado, en cuanto facultad derivada de su soberana, la cual
fundamenta y da sentido a la coercibilidad del derecho y cuyo lmite
aparecen definidos en la Constitucin.
En el Estado mexicano el alcance del uls puniendi deriva de lo dispuesto
en los artculos 39, 40, 41 Y 49 de la Constitucin, y asimismo, respecto
del ltimo de los artculos 18 y 22, como tambin, en general, de toda la
regulacin constitucional vinculada con las garantas individuales de
seguridad jurdica, por va de las cuales se define al estado de derecho
mexicano, como un Estado democrtico, republicano, representativo y
Federal.
En sntesis, de la regulacin constitucional que hemos sealado deriva la
fundamentacin jurdico poltica de la pena en el Estado mexicano.
11. PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN A LA PENA
Los principios constitucionales fundamentales que se encuentran en la

base de la teora de la pena, son los que delimitan la potestad punitiva del
Estado.
l. Principio de legalidad
Nos hemos ocupado, en anterior sede, del alcance del principio de
legalidad, que se reconoce en el principio: nullum crimen, nulla poena
sine lege, principio que trasciende al campo de la pena, en el similar
sentido de que no hay pena sin ley que la prevenga.
El alcance del principio de legalidad aparece establecido en el artculo 14
constitucional, especialmente en el prrafo tercero, que expresamente
refiere: "en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por
simple analoga o por mayora de razn, pena alguna que no est
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate".
Tal disposicin se complementa con lo establecido en el Ttulo Segundo,
Captulo Primero, del Libro Primero, del cdigo penal, relativo a las
penas y medidas de seguridad, en donde en el artculo 24, se prev la
relacin general de ellas, son definidas en la regulacin especfica de
cada una en los artculos siguientes.
Los captulos 2 a 11 del propio Ttulo Segundo, en los artculos 26 al 50
bis, regulan el contenido de cada una de las referidas penas, que
587
aparecen especficamente sealadas y precisadas en el Libro Segundo del

cdigo penal, en trminos de lo dispuesto como pena para cada uno de los
tipos delictivos previsto en la propia ley penal.
Las diversas instituciones jurdicas reguladoras del delito y, consecuentemente, tambin de la pena (tentativa, participacin, concurso, comunicabilidad de las circunstancias, calidad subjetiva, etctera) aparecen
reguladas en la parte general del Libro Primero del cdigo penal. stas, si
bien implican instituciones jurdicas relativas al contenido y extensin del
tipo sin embargo evidentemente son tambin determinantes del alcance
de la pena.
2. Principio de la necesidad de la pena
Determinada la legalidad de la punibilidad ante la presencia de sus
presupuestos y, en funcin de ello, conformado el merecimiento 'de la
pena, queda por determinar la necesidad de la pena y, como parte fundamental de su contenido, los principios de la extrema ratio y de la proporcionalidad de la pena.
Atento a dicho principio de la necesidad de la pena, en primer lugar, es
indispensable que, en el caso concreto, sea efectivamente necesaria la
aplicacin, lo que, a la vez que reconoce al contenido de la retribucin
por el delito cometido, por otra parte apunta la exigencia de que esa pena,
en el caso concreto, realmente sea necesaria. En este sentido, se explica la
exencin de la pena prevista en el artculo 55 del propio ordenamiento,
cuando al autor a consecuencia de su senilidad, precario estado de salud o
consecuencias graves sufridas, le fuera notoriamente, innecesaria e
irracional la imposicin de la pena privativa de la libertad.
En relacin con el principio extrema ratio, como apuntado, se observa
que el derecho penal debe intervenir slo cuando resulte ser indispensable
y no exista otra forma de regulacin jurdica que resulte ser
suficientemente eficaz para atender la situacin de conflicto y, por lo
mismo, se afirma que el derecho penal es el extremo ltimo de intervencin a que debe recurrir el Estado en la faccin de las bases de la
convivencia. En el mismo sentido, es necesario tambin que la salvaguarda de los bienes jurdicos exija de su proteccin a travs de la pena,
siendo insuficientes otro tipo de respuestas sociales.
El principio de la necesidad de la pena, permite, as, el entendimiento de
un sistema punitivo, que lo mismo implica discrecionalidad para el
juzgador, en la fijacin de la pena, dentro de los lmites mnimo y
mximo del intervalo de punibilidad en los tipos delictivos de que se
trate, lo que naturalmente se relaciona con el principio de proporcionalidad de la pena, en el sentido de que esta debe ser proporcional al
588
grado del injusto y de la culpabilidad del agente. En relacin con la pena

de prisin, el mismo principio, de la extrema ratio, fundamenta los
diversos sustitutivos de la pena de prisin que reconoce la ley penal, a su
vez vinculados con los objetivos de utilidad poltico criminal de la
imposicin de la pena, segn se refiere en los artculos 70 y 71 del cdigo
penal, relativos a la substitucin. Lo mismo sucede en los as denominados "beneficios de la ejecucin a cargo del rgano jurisdiccional",
regulados en los captulos Tercero y Cuarto, del Ttulo Cuarto del Libro
Primero, del cdigo penal, relativos a la libertad preparatoria (artculos.
84 a 87), y condena condicional (artculo 90). Como tambin en los as
llamados "beneficios de la ejecucin de la competencia de la autoridad
administrativa ejecutora de las penas y ya no de la autoridad judicial, en
trminos de lo dispuesto en los artculos 77 y 78 del cdigo penal,
relacionados con lo dispuesto en la Ley de Normas Mnimas sobre
Readaptacin Social de Sentenciados, bsicamente en los artculos 6
(sistema y tratamiento individualizado); 7 (rgimen progresivo tcnico); 8
(medidas preliberacionales); 9 (consejo tcnico); 15 (asistencia al liberado); 16 (remisin parcial de la pena).
El principio de la proporcionalidad significa que las penas deben guardar
relacin con el bien jurdico afectado; con mayor precisin, implica no
una idea de proporcionalidad abstracta que suponga la sola relacin con
el grado del injusto, o sea la gravedad del delito de que se trate; sino,
tambin, con el grado de culpabilidad del agente, entendida, sta, como la
personal y concreta responsabilidad del individuo en la comisin de un
injusto, responsabilidad que a su vez esta determinada por los mbitos de
la imputabilidad, de la comprensin de la antijuridicidad del hecho, y la
no exigibilidad de otra conducta al autor, que son los mbitos que motiva
y originan el reproche, determinando su grado.
El principio de proporcionalidad hace referencia a las bases que previene
la ley penal, en los trminos sealados, orientadas a precisar y favorecer
la funcin jurisdiccional de la individualizacin de la pena, dentro de los
extremos que plantea el alcance de cada uno de los principios que se
vienen sealando, y que se concretan en lo dispuesto en los artculos 51 y
52 del cdigo penal, a su vez en relacin con toda la regulacin del delito
de que se trate, prevista lo mismo en la punibilidad sealada en el Libro
Segundo del cdigo penal, que en todas las reglas previstas en el Libro
Primero del mismo ordenamiento.
3. Principio de la readaptacin social
Las anteriores disposiciones aparecen relacionadas, tambin, con el
alcance del principio de la readaptacin social, a su vez expresin del
principio de la prevencin especial de la pena, que en Mxico en
589
cuentra apoyo constitucional en lo dispuesto en el artculo 18, cuyo contenido debe ser entendido en congruencia con los principios de la necesidad de la pena y de la incolumidad de la persona.
El principio de la readaptacin social se enuncia afirmando la idea de que
la pena debe estar invariablemente orientada a procurar fines correctivos
que en su conjunto se concretan en el objetivo de la reincorporacin
social til de la persona y, por ello, aparece relacionada con la idea de la
pena prevencin especial.
Tal objetivo supone, sin embargo, una meta nada fcil de alcanzar por
diversas razones que van desde la naturaleza misma de la prisin que, por
definicin, implica segregacin y separacin del seno social; por lo cual
es naturalmente desadaptadora; como tambin por la necesidad que exige
de rganos interdisciplinarios altamente calificados para entender y
atender las caractersticas y sentido del tratamiento penitenciario
orientado hacia la reincorporacin social til de la persona; aspecto, ste,
que no deja de ser cuestionado en el sentido de que se hace necesario
precisar cul es el significado de la "readaptacin social" (para quin?)
as como tambin el cuestionamiento de saber a quien toca determinar y
precisar la definicin de lo socialmente til (quin?) y, por otra parte,
por los altos costos tcnicos y materiales que implica la funcin de las
instituciones penitenciarias y del tratamiento, ante la necesidad de
instalaciones penitenciarias adecuadas, con los recursos humanos y
materiales necesarios, lo que, obviamente, es muy difcil de lograr y,
cuando as acontece, siempre a un muy elevado costo. No obstante estas
consideraciones, es evidente que sigue siendo el mejor sistema de
imposicin penal bastando, para confirmarlo, tener presente el amplio
campo del arsenal de las penas que la precedieron.
4. Principio de incolumidad de la persona o principio de humanidad
Significa que la pena impuesta no puede afectar al sujeto en su dignidad,
ni dejar de reconocer su carcter de ente social. En este sentido queda
enmarcado el alcance del artculo 22 de la Constitucin, cuando prohbe
las penas de mutilacin, infamia, marca, azotes, palos, tormento, multa
excesiva, confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y
trascendentales, es decir, no usuales o que en su ejecucin va ms all de
la persona a quines se impone, afectando a terceros. .
Queda asimismo encuadrado el alcance de la ley Federal para Prevenir y
Sancionar la Tortura (Diario Oficial de la Federacin del 27 de
diciembre de 1991, que derog a la anterior de 1987), y se reconoce,
tambin, el alcance de lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin,
relativo a la pena privativa de la libertad orientada a la readaptacin
590
social del sentenciado, sobre la base, como lmite mnimo de la misma,

del trabajo y la educacin, que unida a otros principios que rigen la
funcin de la pena privativa de la libertad. Entre estos ltimos aspectos:
a) la separacin entre las personas sujetas a prisin preventiva y a prisin
penitenciaria; b) la separacin entre hombres y mujeres; e) la existencia
de establecimientos especiales para el alojamiento y atencin de los
menores 'infractores; d) la posibilidad de suscripcin de tratados para el
cumplimiento de sentencias en sus lugares de residencia y consecuente
traslado de reos entre os Estados y la Federacin y entre el pas y el
extranjero.
El mismo principio que se comenta es el que orienta la supresin de la
pena de muerte; como tambin impugna, por inhumanas, la presencia de
las penas privativas de libertad excesivamente largas, como cuestiona
tambin, por sus desventajas, a las excesivamente cortas.
III. TEORAS QUE FUNDAMENTAN LA PENA
l. Teora absoluta de la pena

La teora absoluta de la pena, tiene como punto de partida, sobre todo el
pensamiento del Iluminismo Racionalista, del que es especial y claro
exponente Kant, quien a partir de sus obras, Crtica de la razn pura y
Crtica de la razn prctica, sobre todo en la ltima, se refiere a los
"deberes de conciencia" en relacin con la conducta del hombre, los
cuales vincula con su concepcin de los imperativos categricos y los
imperativos hipotticos. Precisa los primeros en funcin de la conducta
humana que responde al deber de conciencia, en tanto que los otros
responden a otro tipo de valoraciones o situaciones de circunstancia y
oportunidad. En tal orden de ideas, afirma que la conducta del hombre es
conforme a los deberes de conciencia, cuando sea tal que lo que quiera la
persona para s, sea vlido igualmente para los dems, y entiende que el
hombre es un fin en s mismo y, por lo mismo, no puede ser medio para
la consecucin de otros fines; afirmacin que habr de tener particular
relevancia en su concepcin de la pena.
Atento a esto, el concepto de la pena absoluta se sostiene sobre la base de
que la pena se explica y se justifica como fin en s misma. As, la pena es
respuesta y retribucin a la lesin causada con el delito, razn que la
explica y la justifica en s, toda vez que al "mal del delito" le corresponde
como respuesta social el "mal de la pena". As, la pena debe estar en
relacin con el grado del delito cometido, con lo que en la concepcin de
la pena absoluta se encuentra el concepto de la pena justa, toda vez que el
lmite de la misma est fjado por el lmite de la afectacin causada.
591
Con posterioridad Hegel retornar el concepto de la pena absoluta. Hegel,

afirma sobre la base de su concepcin dialctica, de "tesis, anttesis y
sntesis", que "el delito es la negacin del derecho y la pena es la
negacin del delito, con lo cual se afirma la validez del derecho", toda
vez que la negacin de la negacin produce la afirmacin de la idea,
segn confirman las proposiciones de la lgica. Hegel dir tambin que el
grado de la pena est en relacin directa con el grado de la afectacin
causada por el delito, en observacin similar a la formulada por Kant, y
que lleva a la concepcin de la pena justa.
Bajo este orden de ideas, para este autor, en la base del derecho estn la
racionalidad y la libertad, y similarmente a como lo afirmara Kant,
entiende que la pena es tambin retribucin al individuo que ha cometido
un delito en razn de su culpabilidad por el acto; concepto que sin
embargo, aparece modificado por la idea de que el Estado debe retribuir
con la pena a la conducta delictiva, con el fin de afirmar el estado de
derecho mismo. Hegel concebir al espritu del hombre en tres etapas:
subjetivo, objetivo y absoluto, siendo necesario que la persona haya
superado el nivel del espritu subjetivo, que le permite tomar conciencia
de s mismo, para estar en posibilidad de participar en el nivel del espritu
objetivo, que es el que habiendo superado las vivencias propias, permite,
por tanto, la relacin social, razn por la cual es el nivel en que se
presenta el derecho, en cuanto orden de regulacin de la relacin social.
En este sentido, si la persona no ha logrado superar el nivel subjetivo, por
lo mismo, no puede mantener relacin con terceros y, por tanto, es esta la
base para que esta teora sostenga que las personas inimputables no
pueden cometer delitos, lo que obviamente traduce importantes
consecuencias en la teora del delito.
En el mismo orden de ideas, reflejo el racionalismo de la ilustracin, en
ocasiones, frecuentemente unido al iusnaturalismo y al utilitarismo,
habrn de expresarse diversos' autores sealados como representativos de
la posteriormente denominada "Escuela Clsica de la doctrina penal", de
acuerdo con la expresin de Ferri, para hacer referencia a todo el
pensamiento anterior al del positivismo por l sostenido. As, Carrara
afirmar que la pena supone un fin en s misma, consistente en el
restablecimiento del orden externo de la sociedad, idea parecida al
pensamiento kantiano y Hegeliano.
En el mismo sentido del retribucionismo, fundarn su concepcin de la
pena, no pocos autores, entre los cuales Binding (pena es retribucin de
mal con mal); Mezguer (pena es la aplicacin de un mal adecuado al
hecho cometido en contra del ordenamiento jurdico); Welzel, en su
orientacin finalista, ya bien entrado el siglo xx, lo reconocer tambin la
retribucin como el fundamento de la pena, si bien recono
592
ciendola tambin en relacin con objetivos vinculados con la prevencin.

Un similar pensamiento se dar en muchos otros autores, naturalmente
tambin en la orientacin poltico criminal.
En sntesis, para la teora absoluta la pena t.;S retribucin. Es causacin
de un mal por el mal causado; por lo mismo, tiene la misma naturaleza
jurdica de afectacin de los bienes jurdicos, lo que permite la gradacin
de la pena justa, en la inteligencia de que la misma es impuesta en
funcin de que la persona es "libre", en tanto que tiene capacidad para
autodeterminarse y en base al libre albedro, puede distinguir entre el bien
y el mal. La teora absoluta retributiva de la pena, guarda relacin con el
contenido imperativo de la norma, tanto en la lnea monista como la
dualista a partir de un concepto de Estado que entiende el derecho en
relacin con fines de orden social.
Como aspecto crtico a la teora de la pena absoluta se ha objetado
siempre bajo la consideracin de que el hombre es un ser humano que
acta conforme a sentido y significacin social y, por lo mismo, la respuesta social de la pena debe tener en cuenta tal situacin y no ser
aplicada como si se tratara de un animal al que simplemente se le destruya o castigu.
Por otra parte, sobre la base del contenido tico social de la norma, la
imposicin retributiva de la pena aparece entendida como castigo al
agente por haber violado la norma y, en tal sentido, como fin en s misma,
cuando siendo una persona capaz, poda y deba haber actuado conforme
a derecho. El objetivo fundamental es, entonces, el orden social y el
orden pblico y, as, aun cuando se afirme como fin del derecho de la
seguridad jurdica, sta aparece derivada de un concepto que se relaciona
con el orden pblico y social; mbitos que tienen relacin con la
presencia de un Estado fuerte, ideolgicamente delimitado por las
caractersticas en que se afirme su estado de, derecho, pero que tambin
puede ser base favorecedora para la presencia de un Estado autoritario.
Igualmente, cabe sealar que, si bien da base para la afirmacin de un
concepto de la pena justa, que tiene la ventaja de delimitarse por la
culpabilidad por el acto, lo que implica un elemento garantista objetivo,
sin embargo, al no establecer lmites en la imposicin, lleva a la apertura
de penas que no se limitan por el principio de la dignidad de la persona
humana, que es uno de los principios fundamentales del estado de
derecho moderno democrtico y liberal, que reconoce el respeto a la
persona como fin y lmite del Estado mismo.
A la vez, en la pena absoluta, el contenido tico social de las normas,
aparece desde perspectivas que los reconocen como valores absolutos, en
tanto que previstos por la ley, lo que aleja la perspectiva de observar al
derecho como un orden no slo de regulacin de la conduc
593
ta social, sino asimismo, como un mbito caracterstico y fundamental de

la relacin social, que significa la necesidad de tener en cuenta las
caractersticas de esa relacin social, impidiendo observar a los valores
como absolutos, sino siempre como valores relativos, histricos, que dan
sentido al contenido al derecho, en la inteligencia de que lo que se busca
es precisamente su eficacia en la realidad social.
2. Teoras relativas de la pena
Frente a las teoras absolutas se presentan las teoras relativas de la pena,
orientadas en el sentido de la prevencin general o de la prevencin
especial y cuya caracterstica comn se diferencia respecto a la pena
absoluta. En las teoras relativas el fundamento de la pena, es el
reconocimiento de que la misma persigue un objetivo especfico; es. decir, que no se le entiende como el solo castigo por haber actuado mal,
sino buscando, con la imposicin una determinada finalidad que en la
prevencin especial se dirige especficamente a la persona que cometi el
delito y en la prevencin general aparece dirigido al grupo social en
general, si bien en algunas posiciones doctrinales se reconoce tambin un
contenido dirigido a la persona a quien se aplica, aspecto que se
pronuncia en la lnea de la prevencin general positiva.
Debe tenerse presente que si bien es ms evolucionado el concepto de la
pena, vale tener presente que, as sea rudimentariamente, las concepciones que admiten tal fin social especfico a la imposicin de la pena,
aparecen en el pensamiento de todos los tiempos, lo mismo en los albores
de la humanidad ya civilmente constituida, como es ejemplo el Cdigo de
Hammurabi, hace cerca de 5000 aos, como tambin en el pensamiento
de la Grecia clsica en el siglo V a. C., en las cuales se perfilan
expresiones que permiten observar que se reconoci el inters preventivo
de la pena.
3. Teora de la prevencin general de la pena
El principio de la prevencin general aparece emparentado con el
contenido utilitarista del pensamiento iluminista de fines del siglo XVIII,
siendo bsico el pensamiento utilitarista de Bentham, en cierta medida
recogido tambin por Feuerbach, por Lardizabal y Uribe e, incluso, por el
propio Beccaria, quienes reconocen el contenido de utilidad social que
debe ofrecer la pena.
Las teoras de la prevencin, ms que ocuparse del fundamento de la
pena, se ocupan del fin de la pena. El inters se centra en la funcin y
finalidad de la pena: cul es el fin de la pena? para qu se impone?
Qu se busca con su imposicin?
La pena prevencin general se orienta hacia el objetivo de evitar la nueva
comisin de delitos. Entiende a la ley penal y a la pena, como
594
vas a travs de las cuales la comunidad social, representada por el Estado, logre evitar que se cometan delitos y, como naturalmente no es posible evitar que se cometa el delito que ya fue cometido, el contenido de
tal fin aparece reflejado hacia el inters de evitar la comisin de futuros
comportamientos delincuenciales, por lo que su accin se dirige a toda la
comunidad en general, en la que se incluye la persona que cometi el
delito.
El efecto preventivo general de la pena, a nuestro entender, comprende
tanto el efecto preventivo general de la ley penal, es decir, la
coercibilidad de la norma jurdica penal o amenaza de pena prevista en la
ley para quien la infrinja, lo que confirma su contenido dirigido a todo el
grupo social, como tambin el efecto preventivo general derivado de la
imposicin efectiva de la pena, misma que constata la amenaza anterior.
En sntesis, por prevencin general se entiende fundamentalmente el
contenido intimidatorio tanto de la punibilidad como de la pena. Con la
amenaza de pena a los comportamiento tipificados como delitos, el
Estado, desde un inicio, est enviando un mensaje a todos los miembros
de la comunidad social, en el sentido de que habrn de ser objeto de un
castigo o imposicin de una pena para el caso de que incurran en la
comisin del hecho delictivo; mensaje, ste, que a su vez, se ve
confirmado y constatado con la imposicin efectiva de la pena. De aqu la
importancia de su exacta aplicacin y de que se evite la impunidad, que
implica una contradiccin con sus fines.
El efecto preventivo general de la pena, independientemente de su
imposicin a la persona que cometi el delito, aparece dirigido a todo el
grupo social en general; la imposicin misma de la pena al sentenciado
opera como la constatacin de la amenaza prevista en la ley y como la
confirmacin de ese contenido preventivo general de la pena.
El contenido de la pena prevencin general es el de la intimidacin a
todos los miembros de la comunidad social, lo que tambin incluye al
sentenciado, pero slo como elemento integrante, de esa generalidad.
Esto permite observar que el objetivo de la pena especficamente impuesta al sentenciado puede aparecer sustentada en criterio distinto que,
en tal se'1tido, slo se suma y no dimitir la validez del criterio anterior.
La prevencin general en la perspectiva de la intimidacin, ha sido
entendida a partir de la coaccin psicolgica a los miembros de la comunidad social, criterio ste, que fue sustentado por Feuerbach y que
posteriormente habra de encontrar desarrollo en otros de sus sostenedores sobre todo como consecuencia del impacto causado por las investigaciones de Freud. Se ha observado, as, que todos los miembros de la
595
comunidad se sienten inclinados a la realizacin de comportamientos que

pueden estar prohibidos por la ley penal y dicho impulso slo puede ser
inhibido, a partir de la certeza que, cada quien, tenga acerca del mal que
habr de sufrir en caso de cometer el delito, afliccin, ste que siendo
mayor que el provecho alcanzado por el comportamiento ilcito, supone
consecuentemente el retraimiento e inhibicin psicolgica. del individuo
frente a la conducta criminal, y de aqu la importancia que tiene el efecto
disuasivo de la pena misma y su cabal imposicin..
La teora de la prevencin general ha sido cuestionada, principalmente
con base en las razones que a continuacin explicitamos. '. ;
Por una parte, respecto del contenido general de la prevencin, se observa
que supone la autorizacin para utilizar al hombre como medio, lo que
significa violacin al principio del respeto a la persona como fin en s
misma, lo que a la luz de la aguda observacin del pensamiento kantiano
resulta ser un serio cuestionamiento. Esta impugnacin, a su vez ha sido
contestada, intentando superarla, sealando que el cuestionamiento sera
valido si se propusiera la 'utilizacin de la persona como verdadero
instrumento para alcanzar el objetivo de la prevencin general de la pena,
pero en el caso se trata de una situacin diversa, toda ,vez que la persona
a quien se aplica una pena efectivamente se ha hecho acreedor a ella y,
por lo mismo, debe responder en consecuencia,
por sus actos ilcitos. Esta explicacin nos parece convincente en la medida en que el concepto de la prevencin general en sentido intimidatorio
aparezca entendido de una manera paralela al del fin retributivo de la
pena misma, es decir, no se niega el efecto preventivo general de la ley
penal y de la pena en s misma, siempre que simultneamente, el
contenido mismo de la pena se sustente en algn criterio que no suponga
la utilizacin del hombre como medio, lo cual si sera acreedor a la
impugnacin sealada, siendo contrario el principio de incolumidad de la
persona, que exige sea reconocida y valorada como un fin en s misma.
Se ha cuestionado tambin el criterio de la prevencin general, sealando
que si la misma pena aparece afirmada en el concepto de la utilidad, lo
cierto es que dicha su imposicin es intil respecto del delito cometido,
porque el mismo ya ha sido producido y la pena no pudo impedir sus
efectos. Y, por otra parte, respecto de la afirmacin acerca del efecto
preventivo hacia el futuro, no existe forma de constatar el efecto
preventivo futuro de la pena, cuestionndolo como una mera afirmacin
especulativa, lo que lleva a deslegitimarla, desde el punto de vista de su
objetividad real, en orden a su eficacia.
Se ha sealado tambin, que el principio de la prevencin general supone
la utilizacin del miedo como base de su sistema de imposicin,
596
lo que lleva a la concepcin de un derecho fundado en el miedo a los

miembros de la comunidad, que a su vez corre el riesgo de acercarlo a
sistemas jurdicos fundados en el terror, aceptado slo por los autoritarismos, independientemente del signo o color poltico en que se
afirmen.
No pasa desapercibido, que el contenido de la prevencin general,
aparece vinculado con un concepto retributivo de la pena del que no
puede desligarse, toda vez que an cuando el contenido de la prevencin
general, mire hacia el objetivo de la intimidacin general al grupo social,
tal objetivo, a su vez, se sustenta precisamente en el efecto retributivo de
la pena.
Por ltimo, no define cul ha de ser el criterio a seguir respecto del fin
perseguido con la pena en relacin con la imposicin al sentenciado
mismo, es decir, cual es el fin especfico de la pena en su aplicacin a
quien ha violado la ley, mbito, este que al no quedar definido, implica
un espacio que ha de ser a su vez cubierto sea por el concepto de la pena
absoluta o bien por el criterio de la prevencin especial. A su vez, este
espacio ha procurado ser satisfecho, en pocas posteriores por va de la
lnea de pensamiento denominada como la prevencin general positiva,
orientado, sobre todo por la idea del fortalecimiento de la conciencia del
derecho en la comunidad.
4. Teora de la prevencin especial de la pena
A diferencia de la prevencin general, que se orienta hacia el grupo social
en general, el contenido de la prevencin especial, aparece directamente
relacionado con la aplicacin de la pena a la persona del delincuente.
En su expresin ms elaborada es la teora ms reciente de entre las
sealadas, si bien observa tambin antecedentes remotos en la historia de
la legislacin del mundo.
Las teoras de la prevencin especial, al igual que las anteriores, implican
una lnea nica en su desarrollo; abarca diferentes tendencias cuyo comn
denominador es la existencia de un inters, con un objetivo especfico, en
la aplicacin de la pena a la persona que ha cometido un delito. Tal
objetivo aparece vinculado con el contenido ideolgico de la concepcin
del derecho y del Estado recogido en la ley fundamental del pas
(Constitucin) y a partir de ella, con los conceptos que se tengan de
delito, delincuente y pena.
Histricamente, despus de la etapa crtica y especulativa del Iluminismo
europeo de fines del siglo XVIII, se produjo el natural inters en el
estudio de la ley como va para conformar el nuevo estado de derecho, lo
que origin, como consecuencia, el proceso de formacin legisla
597
tiva que se dio desde principios del siglo XIX. Como reaccin a esa etapa, se desarroll la filosofa positivista que favoreci y fue favorecida por
el cientificismo que sigui a la Revolucin Industrial. Bajo dicho orden
de ideas, interesado en el desarrollo de la ciencia, a partir de la
observacin y verificacin de los hechos, con base en la experiencia; se
traslada el precedente inters en la norma, hacia el delincuente, lo que en
el futuro, habra de favorecer el camino del mayor inters por la persona
humana, que el delincuente representa. Superada la primera etapa de
dicha reaccin concretada en el estudio antropolgico y' sociolgico del
delincuente, se reorienta nuevamente el inters en el estudio de la ley
penal la cual, sin embargo, recibe la decisiva influencia del positivismo y
de la precedente corriente de la Escuela positivista italiana, a travs de
Ferri y Garfalo, que deja su impronta en el nuevo estudio-de la
dogmtica jurdica de corte casual naturalista, de la que fue el. ms claro
ejemplo de la nueva Escuela poltico criminal del derecho penal ,
propugnada por Franz von Lizt.
En este orden de ideas von Lizt fundamenta su concepto de la pena en la
idea de la prevencin especial que, a diferencia de la prevencin general,
se dirige especficamente hacia la persona que cometi el delito, fundada
en el contenido de la responsabilidad moral y jurdica del hombre. As,
entiende a la pena, como una reaccin punitiva directamente en contra de
la persona que cometi el delito, si bien con una nueva orientacin
poltica penal, de aqu el nombre de la Escuela, consistente en el inters
de procurar, como fin de la pena, la correccin ,de la persona para el caso
del delincuente ocasional, como tambin, frente al incorregible la
posibilidad de la respuesta punitiva orientada hacia la inocuisacin,
neutralizacin, segregacin o eliminacin de la persona del seno social,
respuestas, stas, que haban sido algunas de las proposiciones de la
Escuela positiva italiana. Antecedentes de este inters correctivo, haban
aparecido ya, desde algunos siglos antes, sobre todo en Inglaterra, Italia y
Holanda, en las "casas de correccin" Vid. infra: el siguiente captulo,
como una de las manifestaciones en la evolucin operada en el
maquinismo, originalmente explotador y con el tiempo, ms equilibrado,
dentro del proceso que llev a la Revolucin Industrial y, tambin,
despus, al periodo frecuentemente referido como etapa de la
"humanizacin de las penas".
En lnea de pensamiento sealada favoreci la tendencia penal y
criminolgica conocida como la orientacin de la defensa social, la que
ha tenido relevante desarrollo en la perspectiva internacional del derecho
penal, en manera que su influencia ha sido considerable todava en las
orientaciones de poltica criminal de mediados del siglo xx y an
despus, en los pronunciamientos de poltica penal de la Organizacin
598
de las Naciones Unidas, reflejada, sobre todo, en los Congresos Internacionales sobre Prevencin de Delitos y Tratamiento del Delincuente, celebrados cada 4 aos en el foro del concierto de las naciones miembro.
En sntesis, el principio de la prevencin especial de la pena es el que
vincula a la pena en relacin con el sentido de su imposicin directamente a la persona que cometi un delito y que en general se orienta
hacia la "readaptacin social", "correccin o reeducacin", "reincorporacin social", "resocializacin", de la persona delincuente, trminos regularmente aceptados o manejados frecuentemente en forma ms o menos
indistinta, casi como sinnimos, aun cuando en estricto sentido no lo
sean, pero que, en ltima instancia, implican, respecto de la pena, la
presencia de un claro inters orientado, ms que al solo contenido estrictamente punitivo del castigo, hacia un contenido que si bien implica
siempre una afectacin a los bienes jurdicos del sentenciado, como respuesta jurdica de la sociedad a la afectacin por l ocasionado a bienes
jurdicos del ofendido, con la comisin de su delito; implica a la vez, el
aprovechamiento de tal contenido punitivo, conforme con un fin correctivo, reeducador, adaptador, readaptador y reincorporador de la persona al
seno social. Esta lnea de pensamiento es la que afirma la "ideologa del
tratamiento", que responde a un contenido; ideolgico especfico del
sistema de control social del Estado.
Este mismo orden de ideas, por otra parte, dentro de las diversas lneas de
pensamiento en que se desarrolla, recoge tambin la distincin entre las
personas que responden con base en su capacidad jurdica y moral,
mencionados generalmente como "imputables" y aquellas que no pueden
ser responsabilizadas bajo dicho fundamento, regularmente aludidas
como "inimputables" y, de aqu, la divisin en la respuesta punitiva frente
a la comisin de un delito, entre las "penas" y "medidas". Las primeras
vinculadas con su imposicin a las personas que tienen capacidad para
autodeterminarse y para conducirse conforme a tal capacidad y por lo
mismo observan una "responsabilidad personal" por su conducta; y las
segundas, quienes no teniendo dicha capacidad, cuando cometen una
conducta prevista en la ley penal como delito, quedan, por tanto, sujetas a
una "responsabilidad social" que, a su vez, se vincula con la "peligrosidad
social de la persona" como criterio de la imposicin.
La prevencin especial representa el importante avance de intentar dar
una finalidad al contenido punitivo de la ley penal, respecto a la persona a
quien se aplica. independiel1lemente de esto, debe tenerse presente, sin
embargo, que an ante la presencia de tal objetivo no puede eliminarse el
trasfondo retributivo de la pena, derivado de ser sta, la consecuencia de
la comisin de un delito que significa la lesin
599
a un bien jurdicamente tutelado; y a su vez, implica la trasgresin a la ley

penal.
En sntesis, por las razones expuestas, el criterio de la prevencin especial
se desarrolla y. modela con el positivismo y despus con el
neoiusnaturalismo y tambin el existencialismo del periodo de la entreguerra y la segunda posguerra mundial que, despus del holocausto significaron, favorecieron y fortalecieron el inters por el respeto a los
derechos humanos como la desiderata central de la orientacin poltica
criminal internacional de la segunda mitad del siglo xx, la cual encontr
eco general y decidida aceptacin en las legislaciones penales de los
diferentes pases del Mundo, sobre todo en los integrantes del foro internacional de Naciones Unidas. Tal fue el caso tambin de Mxico, que
incluso, recogi el contenido de la prevencin especial de manera expresa
en la Constitucin atento a lo dispuesto sobre todo en los- artculos 18,
que se refiere a la "readaptacin social" y el 22, que incorpora el
principio de la incolumidad y de la dignidad de la persona, en relacin, a
su vez, con los principios que suponen la decisin poltica fundamental
del Estado mexicano, unido a las garantas individuales y sociales que
expresamente reconoce la misma ley fundamental del pas.
Se cuestiona el criterio de la prevencin especial bsicamente porque la
pena, as entendida, puede suponer la instrumentacin de la persona para
los fines del Estado, lo que lleva al mismo cuestionamiento kantiano
formulado a la prevencin general, en la inteligencia de que, en el caso de
la prevencin especial, la impugnacin se basa en que el concepto de
"resocializacin" supone una definicin acerca de la formacin
resocializante de la persona a partir de los fines del Estado, lo cual podra
implicar la limitacin a la perspectiva de su libertad individual, razn por
la cual el concepto mismo del "tratamiento" resulta, en ese sentido,
cuestionado como potencialmente lesivo a los derechos humanos.
La anterior consideracin lleva tambin al segundo de los cuestionamientos: qu es lo que legitima a una mayora, para obligar a una minora a la aceptacin de sus pautas sociales y a una cierta forma de vida?
y, por otra parte, qu es lo que permite a ese grupo mayoritario o, acaso,
minoritario, que representa al Estado, para definir la manera en que
puedan ser educados los miembros de la sociedad que han cometido
delitos, siendo que, en una sociedad, de hecho coexisten diferentes
expresiones de cultura que, conviven y son respetadas? En esta lnea de
observaciones, se apunta el riesgo de que la definicin de las medidas
correctivas pueda llevar a manifestaciones de autoritarismo. Si se habla
de correccin, para qu grupo social?, para cul sociedad? y con qu
lmites y definiciones? En fin, como se observa, estas conside
600
raciones, a su vez se relacionan con las teoras sociolgicas de la asociacin diferencial.

Por otra parte, se sealan tambin otros cuestionamientos, lo mismo de
fondo, bsicamente relacionados con las serias dudas acerca de la eficacia
real de la prisin, como medio de lograr la readaptacin social de la
persona, y en que son referidas las dificultades prcticas de la prevencin
especial; y as, se ha observado que no todas las personas que han
cometido un delito requieren necesariamente tratamiento, como es el caso
de las disidencias ideolgicas que frecuentemente se proyectan en tipos
delictivos, o bien, en el extremo opuesto, el grupo de los "incorregibles".
Adems, en relacin con las personas consideradas como "corregibles",
aparece cuestionada la validez de la correccin, bsicamente haciendo
referencia a la crtica de la prisin como pena readaptadoras en razn de
los siempre discutidos y discutibles resultados que la experiencia
penitenciaria ofrece y en donde precisamente se cuestiona tambin la
eficacia de la prevencin especfica, en parte, por las dificultades reales
que implica el "tratamiento", no slo por las razones ideolgicas que la
fundamentan, de entrada estigmatizantes en su enfoque acerca de la
criminalidad, que soslaya la importancia de los procesos de
criminalizacin, como tambin por los altos costos, derivados de los
requerimientos tcnicos y materiales para la consecucin de sus
objetivos. As,las frecuentes insuficiencias y limitaciones fsicas de los
establecimientos penitenciarios y las necesidades de personal calificado e
idneo, cuestiona severamente su eficacia.
Sin embargo, un juicio justo acerca del alcance de la prevencin especial,
obliga tambin, a tener en cuenta la evolucin histrica real de las penas
que, frente a la grave afectacin que supusieron las penas de antao, con
sus penas corporales, infamantes, mutilantes e inhumanas, caracterizadas
por el fin de producir el mayor dolor fsico posible, antes de causar la
muerte; obliga a valorar el fundamental avance que, en este sentido,
supuso la pena de prisin, como tambin otras penas alternas, respecto de
las precedentes y que reflejaron claramente sin duda, el alcance de lo que
signific el periodo histrico denominado como de la "humanizacin de
las penas".
Slo teniendo presente, a manera de cuadro comparativo, el panorama de
las penas infamantes y corporales precedentes, es posible justipreciar el
fundamental avance y de evolucin en el sistema punitivo que
histricamente signific la prisin. Si bien, como con agudeza en su
momento apunt Foucoult, la prisin signific la evolucin de las penas
fsicas a las penas del alma, tambin es cierto que en tal sentido, la pena
de prisin misma ha implicado una fundamental evolucin, tanto
601
respecto del panorama penal precedente, como tambin en su rigidez y

manifestacin, como pena de prisin misma.
Por esta razn, an reconociendo la verdad de no pocos de los
cuestionamientos hechos a la prevencin especial y, a su crtica en torno a
la prisin, como una de las formas de su manifestacin ms evidentes,
adems de frecuente, es evidente el enorme avance que en su momento
supuso, en la bsqueda de frmulas que siendo punitivas, es decir, una
reaccin social del Estado frente al delito, lo que naturalmente exige una
cierta forma de afliccin y de afectacin en los bienes jurdicos del
sentenciado, precisamente como consecuencia' de que ste ha causado la
afectacin de bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social,
violentando los principios de la seguridad jurdica indispensable para la
convivencia, es indudable que tales consideraciones deben aparecer
presentes en la valoracin que suponen las formas punitivas. Esto
significa que hasta en tanto sean encontradas otras formas punitivas ms
eficaces; debe entenderse que la prisin, como. pena, ha sido y sigue
siendo la ms slida y fuerte expresin punitiva que fue capaz de sustituir
a las penas corporales, infamantes e inhumanas, y que por lo mismo no
puede ser fcilmente eliminada como pena, a riesgo de volver a las etapas
de horror, terror, y error precedentes.
Ciertamente es necesario el propugnar otras formas alternas y sustitutivas
de la prisin, siempre bajo el amparo del principio de la prevencin
especial y sin demrito del simultneo reconocimiento a la validez de la
prevencin general, para que estas ltimas encuentren mayor desarrollo,
cuidando de no caer en frmulas que puedan romper el sentido mismo de
la pena, en el sentido de que no es respuesta social de premio, sino de
afliccin por la comisin de un delito, que afecta al inters social' de la
comunidad y la seguridad jurdica para la convivencia.
Naturalmente, esto no impide tener en cuenta y valorar lo necesario para
ofrecer la respuesta ms adecuada, en relacin con los procesos de
criminalizacin, as como la vinculacin del fenmeno de la criminalidad
con otros procesos de contenido econmico y social que
incuestionablemente se interrelacionan y, por lo mismo, no pueden ni
deben ser soslayadas, como ocurre cuando en los discursos jurdicos o
polticos se hacen afirmaciones o planteamientos que se distancian de la
realidad caracterstica de las prisiones.
5. Teoras mixtas de la prevencin de la pena
Al intentar la explicacin del contenido, fundamento y fin de la pena, es
frecuente que los autores aprovechen diversos de los criterios referidos en
relacin con cada una de las teoras sealadas, mismos que
602
ponen en juego de manera conjunta para explicar la pena, no siempre con

resultados armoniosos.
As, es frecuente que se una el criterio de la prevencin general con
el contenido retributivo de la pena absoluta. Igualmente, el contenido
retributivo de la pena absoluta con el contenido de la prevencin especial.
Otras posiciones admiten el contenido preventivo general de la pena, en
relacin al grupo social en general, y el contenido de la prevencin
especfica, en relacin con el contenido de la pena respecto de la persona
a quien se la impone. As, diversos de los cuestionamientos formulados a
las teoras de la pena, han procurado ser superados a travs de la
incorporacin de aspectos de los citados criterios.
Por otra parte, tambin se ha desarrollado el concepto de la "prevencin
general positiva", que se diferencia de la concepcin ortodoxa, basada en
la funcin intimidatoria, en que afirma, que a travs de la imposicin de
la pena, el contenido de prevencin general debe ser entendido en el
sentido de fortalecimiento de la conciencia del derecho.
Otra lnea de pensamiento acerca de la prevencin general positiva, se
orienta la misma hacia un contenido funcionalista, en el sentido de que, el
cumplimiento de sta, afirma el cumplimiento cabal de la validez del
derecho y la confianza en la norma, vinculando dicho objetivo con la
necesidad de la auto constatacin del Estado, a su vez delimitada por su
estructura democrtica liberal.
Otras orientaciones, intentando superar las crticas tanto a la prevencin
general como la prevencin especial, sostienen la importancia de recoger
el contenido de la pena a partir de la afirmacin de las caractersticas que
definen el estado de derecho que las previene. As, la definicin de un
Estado democrtico y liberal que reconozca la persona en su dimensin
individual y social, establece, automticamente, una serie de limitantes y
de objetivos especficos que naturalmente habrn de reflejarse en las
caractersticas de la pena y en su imposicin, la cual tendr que ser
entendida y aplicada slo en funcin de esa definicin constitucional que,
por tanto, se establece como lmite al entendimiento sea de la pena
prevencin general o a la pena prevencin especial.
Por otra parte, tambin se han incorporado en las nuevas concepciones de
la pena, las consideraciones derivadas del entendimiento del derecho
como un sistema dialctico y de comunicacin de la relacin social,
mbito, ste, en que naturalmente la pena misma ocupa un espacio
especfico.
6. El concepto de la pena en sentido moderno
En nuestra opinin la pena es un elemento fundamental y medular
del derecho, al grado de ser el rasgo definitorio del "derecho penal".
603
No es posible entender y explicar el derecho penal sin la pena que

concreta y define las caractersticas del orden jurdico; como tampoco es
posible entenderlo si no se tiene en cuenta la norma como instrumento de
regulacin de la conducta humana. Por esto, uno y otro conceptos,
"norma y pena", interrelacionados e interactuados, definen al orden jurdico penal, y ambos tienen que responder a una misma orientacin
poltica penal que, de no ser as, generara incongruencias y desarmonas
dentro del sistema mismo del orden jurdico penal.
El concepto de la pena est determinado por las caractersticas que la
sociedad ha convenido en la conformacin del Estado, en los trminos de
la estructura jurdico poltica recogida en la Constitucin. As; la
definicin de las caractersticas del estado de derecho es determinante en
la definicin de las caractersticas del sistema punitivo imperan te (ius
puniendi) y, por tanto, para interpretar la orientacin, contenido y alcance
de la ley penal.
Un estado de derecho democrtico y liberal que reconoce a la persona en
su dimensin individual y social, como un mbito medular del contenido
de su decisin poltica fundamental, en la que se recogen tambin las
garantas constitucionales individuales y sociales como contenido mismo
de su afirmacin de respeto a los derechos humanos, establece las
caractersticas
fundamentales
de
su
sistema
punitivo
y,
consecuentemente, del contenido y el alcance de la pena. Esto enuncia el
sentido y contenido poltico de la pena, a travs de la cual el Estado
tambin se define y se afirma.
En este orden de ideas, la pena es auto constatacin del Estado; es
afirmacin de sus caractersticas y de la filosofa poltico jurdico en que
se afirma, por esto, con razn, se ha afirmado que la pena es auto
constatacin ideolgica y simblica del Estado. Naturalmente, el Estado
ha de auto constatarse con las caractersticas y lmites en que aparece
definido en su estructura jurdico poltica fundamental; de aqu que, si se
trate de un estado republicano, democrtico y liberal, el concepto
republicano del respeto al estado de derecho como base de la relacin
social, estar determinado precisamente por la base democrtica de derivar de la voluntad de todos, para el bien de todos, y con la participacin
de todos, que es el contexto filosfico y poltico de la democracia. y si tal
concepcin democrtica, reconoce asimismo a la persona como el centro
de la relacin social, a partir de la definicin de la soberana originaria
del pueblo, es evidente que se est afirmando que la persona es el eje
central de la regulacin del Estado derecho y que su condicin humana
aparece reconocida y respetada en su dimensin individual y social. Es
evidente, as, que el orden jurdico tiene como lmite una concepcin de
respeto a los derechos humanos en donde el principio de la
604
dignidad e incolumidad de la persona es uno de los pilares sobre los que

necesariamente debe ser construido el derecho, sin que el sistema
punitivo pueda ir ms all de tal delimitacin.
La pena, por otra parte, aparece en marcada tambin, en su filosofa, por
el objetivo poltico criminal del derecho, en cuanto un orden de relacin
social vinculado por sus fines de seguridad jurdica para la convivencia, a
partir de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos de los
miembros de la comunidad social. En este sentido, la pena tiene que
obedecer tambin a estos objetivos que definen el sentido del derecho
mismo, a la vez de recoger el contenido de todos los dems elementos
sealados que la conforman. Por esto, los lmites sea de la prevencin
general y prevencin general positiva, como los de la prevencin
especial, estn determinadas por la delimitacin filosfica poltica
criminal y constitucional que hemos apuntado.
IV. CLASIFICACIN DE LAS PENAS
l. Penas principales y penas accesorias

En relacin con la clasificacin de las penas, la doctrina regularmente se
refiere a la distincin entre penas principales y penas accesorias. An
cuando la diferencia no resulta ser del todo clara, en general, se entiende
que las penas principales son aquellas que no dependen de otras; y son
penas accesorias aquellas que presuponen otra para su imposicin.
De entre las ltimas, se distingue entre las simplemente accesorias, cuya
naturaleza es su invariable accesoriedad (decomiso) y las penas que
pudiendo ser aplicadas de manera autnoma, son no obstante, frecuentemente aplicadas como accesorias de otras (inhabilitacin, suspensin de
derechos).
El carcter accesorio de las penas no significa que stas sean slo un
efecto propio de la pena principal. Por el contrario, son penas que, al
igual que las principales, exigen de su expresa imposicin por parte de la
autoridad jurisdiccional y, en caso de omisin, naturalmente queda
obstaculizada e impedida su imposicin.
Por otra parte, como una consecuencia de su accesoriedad, este tipo de
penas siguen la suerte de la pena principal, salvo que la ley exprese lo
contrario. La tendencia poltico criminal en relacin con las penas
accesorias es hacia su eliminacin, por razn de su escasa o nula utilidad
como funcin accesoria, o bien de reconvertir algunas de ellas en penas
principales o sustitutivas de la pena privativa de la libertad, caso en el
cual s ofrecen importancia relevante.
605
2. Penas graves y leves

Por otra parte, en razn de su gravedad, las penas pueden ser graves
y leves, distincin, sta, que no quiere mayor explicacin, naturalmente,
entre las primeras, la pena de prisin, particularmente las de larga y
mediana duracin; y, entre las ltimas, la amonestacin, el apercibimiento, la caucin de no ofender y el confinamiento.
3. Las penas en la legislacin penal mexicana
El TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO, del cdigo penal,
en su captulo primero, intitulado "Penas y medidas de seguridad",
establece en el artculo 24 la relacin de las penas y medidas de seguridad
en los dieciocho incisos que las consignan, para despus explicar su
contenido
En los artculos 25 a 50 bis.
Las penas y medidas de seguridad son:
1) Prisin
2) Tratamiento de libertad, semilibertad y trabajo a favor de la
Comunidad
3) Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables o de quines
tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o
psicotrpicos
4) Confinamiento
5) Prohibicin de ir a lugar determinado
6) Sancin pecuniaria
7) (Derogado)
8) Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito 9)
Amonestacin
10) Apercibimiento
11) Caucin de no ofender
CAPTULO TRIGSIMO SEXTO
LA PENA DE MUERTE
La pena de muerte, no aparece incluida dentro del catlogo de Penas

previsto en el artculo 24, como tampoco aparece recogida como pena en
ninguna de las disposiciones legales que se previenen en relacin con
cada lino de los tipos de delito, en el LIBRO SEGUNDO del cdigo
penal. Tampoco aparece prevista dicha pena de muerte, para ninguno de
los delitos, incluidos en los cdigos penales del orden comn o federal,
vigentes en los Estados de la Repblica, en relacin con la justicia penal
de la sociedad civil, sin hacer referencia a la ley militar. Sin embargo, en
la medida en que tal forma punitiva aparece recogida, en lo dispuesto en
el prrafo tercero del artculo 22 de la Constitucin, donde se la reconoce
en relacin con los delitos de traicin a la patria en guerra con el
extranjero,
el
parricidio,
el
homicidio
con
alevosa,
iwemec1itacii o ventaja y con las figuras del incendiario, el plagiario, el
salteador de caminos, el pirata y en relacin con los delitos graves del
orden militar, vale ocuparnos de su anlisis general.
Se observa, en primer lugar, que pese a la presencia de la figura en el
texto constitucional, en la medida en que ninguna de las leyes penales
vigentes en el Estado Federal mexicano la consigna, existe, en el pas,
una real abolicin de la pena de muerte en la ley penal del orden comn y
del orden federal. Su presencia en la Constitucin, slo se mantiene como
la sombra intimidatoria de permanente amenaza, sin duela con efectos de
prevencin general pasiva, legislativa, pero que, evidentemente, no tiene
base jurdica para su imposicin real, ya que las penas no pueden
aplicarse directamente de la Constitucin, en tanto que sta es la ley
fundamental donde slo se recogen los principios fundamentales que
orientan y sustentan las diversas instituciones jurdicas del pas,
razn por la cual, para su aplicacin, necesariamente exigen de su
regulacin por la respectiva ley de la materia. As, los principios de
legalidad y de reserva o exacta aplicacin de la ley penal resultaran
violados si se pretendiera aplicar dicha pena, en tanto que ni la ley pen607
608
nal en general, ni ningn tipo penal, en especial, la previene como pena.

Unido a lo anterior, independientemente de su inclusin en el texto
del artculo 22, su naturaleza punitiva resulta seriamente cuestionada a la
luz de los principios que regulan la decisin poltica fundamental del
Estado mexicano, a partir de la presencia de la estructura democrtica que
reconoce a la persona en su dimensin individual y socia, mbitos, stos,
de la definicin fundamental del ius puniendi del Estado mexicano, que
afirman los principios de la dignidad e incolumidad de la persona, los
cuales evidentemente no parecen guardar armona con esta forma
punitiva que, por lo dems, prcticamente no ha encontrado aplicacin
como pena de la sociedad civil en el pas.
El origen de la pena de muerte en Mxico, en la etapa del Mxico
independiente, como ha sido ya apuntado, tiene su antecedente histrico,
en el voto particular de la Minora de la comisin Constituyente de 1842,
que en la Fraccin XIII del artculo 5, se refiere a la pena de muerte,
relacionndola con el inters en su abolicin, en funcin de la existencia
de un rgimen penitenciario, limitndola en trminos ms o menos
similares a su regulacin posterior, en la inteligencia de que con
anterioridad no haba aparecido en la legislacin constitucional del pas.
Con criterios similares se la mencion en el Segundo Proyecto de
Constitucin de 1842, en el artculo 13, fraccin XXII, de donde pas a
las Bases Orgnicas acordadas en diciembre de 1942, en el artculo 181,
para despus pasar a la Constitucin de 1857, artculo 23, donde fue
objeto de serios debates, para ser recogida con la expresa limitacin de
que slo se la recoga hasta en tanto se lograba, en el pas, la existencia de
un sistema penitenciario, que, segn se reconoca, era hasta entonces
inexistente. Fue as como en el Estatuto Orgnico Provisional de la
Repblica mexicana, de 1856, Jose Ma. Lafragua, en la comunicacin
con que lo enva a los gobiernos de los Estados, expresara que aun
cuando se recoge la pena de muerte como un mal necesario, por no poder
abolirla ante la falta del rgimen penitenciario a que nuevamente de
manera expresa hara referencia el Constituyente de 1856 y la
Constitucin de 1857, reitera, sin embargo, el inters del Presidente de la
Repblica, en su intencin de prohibir la imposicin de la pena de
muerte, ...an en los casos en que, conforme al artculo 82, use el
gobierno del poder discrecional, esto es, aun cuando cesen Las dems
garantas, la de la vida ser escrupulosamente respetada. finalmente, fue
bajo tal antecedente jurdico y poltico como pas a la Constitucin de
1917, en su artculo 22.
En sntesis, la pena de muerte, en Mxico, en verdadero testimonio
escrito del antecedente histrico de las penas corporales crueles e inhu
609
manas que existieron anteriormente y de las que representaban recuerdo

an reciente los Autos de Fe del Santo Oficio, durante la Inquisicin,
tambin con sus medios de tortura para alcanzar la confesin,
determinando la reaccin que signific el periodo del humanitarismo
penal. As, la pena de muerte slo fue admitida e incorporada a la
Constitucin, ante la falta de un sistema penitenciario suficiente para
evitar la aplicacin de la pena capital y, an as, fue clara la intencin de
no aplicarla, e incluso la reflexin a los gobernantes de los Estados de la
Repblica, en el mismo sentido, al mencionrseles que el Titular del
Ejecutivo Federal no la impondra ni siquiera en el caso de la facultad
discrecional prevista en el artculo 82- Paralelamente, la misma
regulacin, en los trminos de los debates y del dictamen, interpretada a
contrario sensu, permita entender el inters de la voluntad del pueblo
mexicano, representado en su Constituyente de 1857, en el sentido de que
al existir un sistema penitenciario, dejara de existir la razn, que la haba
admitido, en la inteligencia de que el propio Constituyente mencionado,
como an con mayor claridad el Constituyente de 1017, y las reformas
posteriores a la misma ley fundamental, precisamente favorecieron las
bases para la existencia de un sistema penitenciario, sobre todo con base
en los principios recogidos en los artculos 18 y 22 de la Constitucin
vigente, con su reglamentacin, amn de la existencia de instituciones
penitenciarias, de las que la Crcel de Lecumberri, inauguraba en el ao
de 1900, era un ejemplo, en tanto que pretenda atender, desde su tiempo
no slo los ms modernos dictados de arquitectura penitenciaria (tipo
radial, el estilo de la de Haviland), sino; tambin, conforme con los ms
avanzados criterios del tratamiento y trato penitenciario que empezaban a
discutirse en los foros y congresos internacionales.
Por otra parte, desde una perspectiva distinta, la pena de muerte no se
justifica ni en su esencia ni en su finalidad. No es legtima, no es eficaz y
no es moral. Existe una tendencia mundial permanente hacia su abolicin,
en manera tal que su historia, como ha sido frecuentemente sealada es la
historia de su permanente abolicin y, en tal sentido, ha sido clara
tambin la orientacin sostenida desde 1945 por la Organizacin de
Naciones Unidas que, al respecto, ha sealado, adems de la tendencia
abolicionista, tambin el procurar el mayor nmero de garantas y
posibilidades procesales frente a ella y en los Estados que an la
mantengan, que la misma sea aplicada en la forma menos dolorosa e inhumana.
En relacin con el debate sempiterno acerca de su justificacin, en
general ha sido impugnada en dos sentidos: en base a razones morales y
religiosas; y en base a su inutilidad e ineficacia como pena. Siendo las
610
primeras evidentes, omitimos mayor comentario, en la inteligencia de que

prcticamente Lucio el desarrollo acerca de su evolucin histrica y
fundamento como pena, ha sido objeto de tratamiento tanto en el presente
apartado. como en todo el desarrollo de la obra; en relacin con las
segundas, frente a la afirmacin de que es una pena fcil de suponer, que
resulta de aplicacin econmica para el Estado y que es una pena
altamente intimidativa, se ha respondido invariablemente sealando que
la facilidad en la aplicacin no podr ser jams argumento de validez
suficiente, por cuanto a la consideracin econmica, a la vez que vale la
misma respuesta, la misma tambin est en relacin directa con la escala
de valores que se encuentran en la base de la estructura moral, tico
social y poltica del Estado y en relacin con la eficacia intimidatoria, se
la ha cuestionado severamente sealando que no es cierto que sea
especialmente eficaz en este sentido, toda vez que, en todo caso, la
eficacia intimidatoria propia de la prevencin general. opera slo en
forma similar a como ocurre con las otras respuestas punitivas del Estado,
mismas que operan respecto de la poblacin intimidable.
pero no operan respecto de quines estn decididos a cometer
precisamente los delitos ms graves y que causan la mayor alarma social.
Finalmente un ltimo argumento que, per se, tiene y debe tener un
profundo sentido en un estado de derecho, es el grave cuestionamiento
acerca del error judicial, que, evidentemente, es irreparable.
En nuestra opinin la pena de muerte no se justifica y,
especficamente en Mxico. en trminos de la voluntad social
constitucionalmente recogida hasta la fecha, an ante la expresa
referencia constitucional a la pena de muerte, no existe base de
valoracin cultural, social o poltica que la justifique y s en cambio,
existe una clara definicin constitucional, recogida en su valoracin
cultural histrico poltica y social que la rechaza y niega, en la
inteligencia de que, incluso, debera haber sido ya eliminada del texto
constitucional en la medida en que en el pas va existe un Sistema
penitenciario estatal y federal, mismo que funciona en permanente
evolucin, razn por la cual ya no se justifica la existencia de la pena
capital.
En sntesis, las razones expuestas no avalan sino niegan la pena de
muerte. Slo la voluntad social jurdicamente representada, como expresin
del inters social en relacin con las caractersticas socio-culturales y
econmicas que determinan la desiderata poltica de la ley penal, pueden
variar dicho contenido, caso, en el cual, quedara modificado a su vez, el
concepto del ius puniendi del Estado mexicano y, asimismo, con ello,
tambin las caractersticas definitorias de la decisin poltica fundamental del Estado mexicano. Por esta razn no es posible, an frente a
611
hechos que con justa razn son generadores de una grave alarma social,
modificar tal desiderata, para ello es necesario una mesurada valoracin
cultural de lo que esto implica, sin perder de vista, tambin, los graves
riesgos que ello entraa y de lo cual la historia de las penas inhumanas,
corpora1es infamantes y eliminatorias da fiel testimonio.
CAPTULO TRIGSIMO SPTIMO
LA PENA DE PRISIN
SUMARIO: I. Legislacin. II. Evolucin histrica de la pena de prisin y su
ideologa. III. La problemtica de la prisin. IV. Evolucin histrica de la prisin en
Mxico. 1. Mxico prehispnico. 2. Mxico colonial. 3. Mxico independiente. y.
Las crceles de Mxico en el tiempo. 1. Crceles de la Inquisicin. 2. Crcel de la
Acordada. 3. La Real Crcel de Corles. 4. Crcel de Diputacin o Crcel de la
Ciudad. 5. La Crcel de Belem 6. La Crcel de Santiago Tlatelolco. 7. El Presidio de
San Juan de Ula. 8. La Crcel de Lecumberri. 9. La penitenciara de Santa Marta
Acatitla. 10. Los nuevos reclusorios preventivos del Distrito Federal. 11. Las nuevas
instituciones de mxima seguridad. 12. La Colonia penal de Islas Maras.
I. LEGISLACIN
El artculo 24, en su inciso primero, en relacin con os artculos 25 y

26 del cdigo penal, del Captulo Segundo, intitulado prisin, del
TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, se refiere
a la prisin.
Expresa el artculo 25:
la prisin consiste en la privacin de la libertad corporal y su duracin
ser de tres das a cuarenta aos, con excepcin de lo previsto por los
artculos 315 bis, 320, 324 y 366 en que el lmite mximo de la pena ser
de cincuenta aos; y se extinguir en las colonias penitenciarias
establecimientos o lugares que al efecto sealen las leyes o el rgano
ejecutor de las sanciones penales, ajustndose a la resolucin judicial
respectiva. En toda pena de prisin que imponga una sentencia se
computar el tiempo de la detencin.
En Mxico, la prisin, prevista como pena para ser ejecutada va el

sistema penitenciario del pas, como tambin la prisin preventiva, que
no es pena sino medida preventiva de aseguramiento durante el proceso,
observa una regulacin que es bastante avanzada, en trminos de lo
dispuesto en la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de
Sentenciados, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 19 de
mayo de 1971, modificada por ltima vez el 18 de diciembre de 1992,
613
614
en relacin con las respectivas leyes de ejecucin de sanciones de los

Estados; unido al reglamento de los Reclusorios y Centros de
Readaptacin Social del Distrito Federal, Publicado en el Diario Oficial
de la Federacin del 20 de febrero de 1990; y al Reglamento de los
Centros Federales de Readaptacin Social, promulgado el 30 de agosto de
1991, con modificaciones publicadas el 31 de agosto de 1992; el
Reglamento de la Colonia penal Federal de las Islas Maras publicado, el
17 de septiembre de 1991.
En su respectivo mbito, en cuanto privacin de libertad como
consecuencia de la comisin de un hecho previsto en la ley penal cuino
injusto penal (conducta tpica y antijurdica), vale sealar tambin la Ley
para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en
Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, Publicado
en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 24 de diciembre de 1991.
que abrog la anterior ley sobre el Consejo Tutelar para Menores
Infractores del Distrito Federal, del ao de 1971, y los artculos 119 a 122
del cdigo penal, los relacionados de la ley Orgnica (artculos. 73 a 78)
y del Cdigo Federal de Procedimientos Penales (artculo 503), y los
relativos al Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal
(artculos. 673 y 674). Todos a su vez, en relacin con el alcance del
principio de la readaptacin social, afirmado en la Constitucin.
Esto obliga a reconocer que el lmite y fin de la pena no puede ser otro
que el lmite y fin del derecho penal, cuya base aparece definida en la ley
fundamental, que, en el pas, deriva de lo dispuesto en los artculos 39,
40, 41 y 49 de la Constitucin unidos a las garantas individuales y
sociales que definen el estado de derecho mexicano, reconociendo a la
persona en su dimensin individual y social, es decir. entendiendo que no
se trata slo de reglas y disposiciones formales y lgicas, sitio que stas
observan un contenido que es fundamental para el hombre en su vida de
convivencia. Sobre estas bases se desarrolla el sistema penal mexicano, y
de manera ms especfica, en lo dispuesto en las normas que integran las
garantas de seguridad jurdica y, especialmente, lo dispuesto en los
artculos 18, 19 y 22, por cuanto hace al sistema punitivo en sentido
estricto y a la pena de prisin en concreto. Dentro de tales extremos, debe
manifestarse la regulacin secundaria penal, procesal penal y
penitenciaria.
Si bien el derecho penal, corno parte del orden jurdico general, se
conforma con esa caracterstica de esencia retributiva que se proyecta
sobre todo el derecho, y que en su filosofa parece estar principalmente
recogida en el principio de la prevencin general, y cuyo fin es que los
mismos miembros de la sociedad se abstengan de cometer conductas si-
615
milares. En el caso especfico del derecho penal ste, se conforma, as

mismo, con la especifica finalidad de la prevencin especial, la que no
debe ni puede ser entendida como fin en si misma, sino que debe ser
entendida como a medio orientado a la consecucin de los objetivos que
informan al derecho en general y especficamente al derecho penal, es
decir, la seguridad jurdica que debe ser alcanzada por va de la
proteccin y tutela de la libre disponibilidad de los derechos penalmente
protegidos a travs de cada uno de los tipos previstos en la ley penal.
II. EVOLUCIN HISTRICA DE LA PENA DE PRISIN Y SU IDEOLOGA
Independientemente de algunas manifestaciones aisladas, la prisin,

como pena, conceptualmente surge, se desarrolla y se institucionaliza con
la nueva concepcin del estado de derecho en sentido moderno, que
deriva del pensamiento ilustrado del siglo XVIII, siguiente a la
Revolucin Industrial y a los movimientos ideolgico revolucionarios
sobre todo francs y americano.
Sus antecedentes se localizan desde los siglos XVI y XVII, siendo
particularmente relevantes, las Casas de Trabajo y de Asistencia que
funcionaron en diversos pases, entre las que destacan las de Holanda, en
las cuales se recogieron a grupos marginados, en manera tal que, segn
recuerdan historiadores, se intent incorporar a delincuentes, vagos,
prostitutas e incluso ancianos, como mano de obra til a la produccin y a
la generacin de capital. La Spinhuis, dedicada a los hilados y tejidos;
la Rasphuis, dedicada al trabajo en madera y la Puiichlmis, dedicada
a la produccin de las telas. Otras instituciones similares fueron
desarrolladas tambin, con posterioridad, en Francia, como el Hospital
General; en Inglaterra, la House of Provision, y tambin en Italia,
donde fue famoso el Hospicio de San Felipe Neri.
Independientemente de los aspectos de indudable avance que supone
la pena privativa de libertad, respecto de las formas precedentes de pena,
bsicamente recogidas en las penas inhumanas, crueles que fueron
corporales, infamantes y eliminatorias y donde la pena de muerte fue la
respuesta ms regular, y respecto de la cual, la gravedad del delito
apareca relacionada sobre todo con la forma de ejecucin de la misma,
ms o menos dolorosa y cruel, generalmente corporal, procurando la
agona ms o menos larga y ms o menos infamante, de acuerdo con la
gravedad y naturaleza del delito, segn acredita el catlogo de penas que
la historia recoge, y respecto de la cual basta recordar, para no ir ms
atrs en el arsenal de las penas que registra la historia, las penas y
tambin los medios corporales de tormento para lograr la confesin,
que fueron la prctica usual durante la Inquisicin espaola y tambin
616
GIJSTAVO MALO CAMACHO
en Mxico durante la Colonia, y de entre las cuales vale recordar la

hoguera, la mutilacin de los miembros, el garrote (en sus diversas
formas), el hacha, el tajo, la guillotina (primitiva y moderna), los azotes,
el ahorcamiento, las jaulas colgantes, la rueda para despedazar, la caldera,
la destripacin, la ceguera, la marca, la cuna de judas, la dama de
Nuremberg, el ltigo para desollar, el agua, la cigea, las araas,
el aplasta cabezas, el cepo, la destruccin de la lengua, la picota, el San
Benito, la horquilla del hereje, la mutilacin de los dedos, manos, nariz,
u oreja, el potro, el pndulo, la sierra, el aplastapulgares, etctera, formas
todas stas, de verdadero ingenio para causar dolor al mximo,
retardando el momento de la muerte para lograr la confesin, despus de
la cual la persona era objeto de la pena de muerte impuesta por alguna de
las formas sealadas y, en caso de no confesar, la persona mora en los
das siguientes como consecuencia de las lesiones inferidas, por el
estallamiento de sus rganos vitales o por las infecciones resultantes por
los tormentos a que haba sido sujeto.
Slo al tomar conciencia de tales procedimientos y penas, se entiende
el profundo sentido y alcance que signific el periodo del humanitarisrno
penal, y en donde, en gran medida, la pena de prisin fue la principal
solucin.
A la vez, no es posible dejar de observar los cuestionamientos severos
que a esta pena tambin se le han formulado, a partir de la aguda
observacin de Foucoult, en el sentido de que con la prisin la pena
transita del cuerpo al alma y an ante el desarrollo de la ideologa del
tratamiento y los objetivos de la reincorporacin social til, no dejan
estos de ser cuestionados a la luz de los obstculos que plantea su
consecm:in, a la vez que ante los fenmenos de prisionizacin y
despersonalizacin a que condiciona la pena privativa de libertad, sobre
todo la de mediana y larga duracin.
Es en la poca de la revolucin industrial, ese largo periodo que
transcurre en la historia europea, antecedente de la cultura occidental, y
que en Amrica es precisamente coincidente con la Conquista y la
Colonia, que impact y cercen decisivamente el desarrollo de las
instituciones jurdicas indgenas autctonas, que tambin eran severas,
con la aplicacin regular de la pena de muerte, para integrar en Mxico
las instituciones jurdicas fundamentales espaolas y, a travs de stas.
las de la Cultura occidental europea, las que se vieron matizadas con las
caractersticas de la idiosincrasia de la cultura autctona.
En sntesis, la cultura occidental europea y consecuentemente tambin el
nuevo orden jurdico, se conforma con el nacimiento de la
civilizacin urbana, que dio trmino a la Edad Media, motivada por la
concentracin del capital urbano manufacturero y que precisamente
617
hubo de dar inicio al maquinismo, que propici la Revolucin Industrial,

que culmina en el siglo de la Ilustracin, a fines del siglo XVIII.
Varios siglos debieron transcurrir en esta evolucin social, que se gesta
en la alta Edad Media con el surgimiento y desarrollo de los nacientes
Burgos y, en stos, con el surgimiento de las Escuelas y los gremios
de oficios, que habran de conformar la simiente de la nueva estructura
econmica, social y poltica que modificara la estructura feudal
precedente.
La nueva concentracin urbana de los medios de produccin, gener
la consecuente concentracin demogrfica urbana que debilit la
estructura feudal preexistente, que haba estado configurada en base a la
presencia del siervo sujeto a la tierra, bajo el dominio del seor
feudal. El debilitamiento del campo, lgicamente hubo de implicar el
debilitamiento de la estructura del poder feudal existente.
La naciente produccin manufacturera urbana exiga mano de obra;
sta, en un principio implic lgicamente una mayor oferta de trabajo, la
cual sin embargo hubo de saturarse en breve tiempo, como consecuencia
de la an raqutica naciente produccin, lo que transform esa oferta en
demanda de trabajo. Esto propici y tradujo un mayor aceleramiento en el
desarrollo de la produccin, como natural consecuencia de la reinversin
en los bienes de capital que increment la planta productiva, lo que a su
vez gen er una mayor oferta laboral que, con el tiempo, alcanz
finalmente su nivel de estabilizacin entre la oferta y la demanda laboral
y, por otra parte origin el cambio en la estructura econmica de la
sociedad de su tiempo. Naturalmente, fue esta la poca que describe el
trabajo en jornadas de trabajo deshumanizadas que tambin incluy y
afect a las mujeres y nios, lo que tradujo la inicial diferencia y lucha de
clases que habran de conformar las bases de la nueva legislacin laboral,
paulatinamente cada vez ms imbuida de un contenido de justicia social y
que lo mismo recuerda en sus obras Charles Dickens, que la historia
inglesa con las luchas del capitn Lud.
Frente a la nueva situacin sealada, surge y se plantea el paradigma
del contrato social, como frmula para explicar el origen de la sociedad.
As, si es el consenso lo que permite la coexistencia, ello implica
reconocer que la decisin de convivir deriva precisamente de la voluntad
individual de todos quienes en conjunto integran la comunidad y, por lo
mismo, se reconoce tambin que si el hombre acepta ceder ciertos
derechos en bien de la convivencia, exige, tambin, reconocer que existen
otros derechos no cedidos en ese consenso, y que por tanto, deben ser
reconocidos como anteriores al mismo. Este concepto reestructura
la doctrina del derecho natural de origen divino preexistente, para
afirmar su nueva concepcin sobre la base del derecho natural derivada
618
del consenso (teora del contrato social). Si la estructura social reconoce

como su origen mismo el paradigma del contrato, es lgico que se
procure entender, tambin, que es la va del consenso, la forma ideal para
lograr la mejor solucin a la conflictiva social.
Esto lleva al reconocimiento del acuerdo para resolver los conflictos
sociales con base en la reparacin, lo que sustituye la concepcin punitiva
del orden jurdico penal precedente basado slo en el castigo y en la
afliccin del dolor corporal como va de expiacin, a la vez que de
retribucin talional, constituyendo, con esto, la plataforma del nuevo
orden jurdico, que derivando tambin del concepto de la retribucin,
responde a la vez al principio de legalidad, a la vez que a la humanizacin
punitiva en la respuesta social del Estado frente al delito, que en esta
poca se manifiesta.
Dicha solucin reparatoria, sin embargo, result insuficiente, cuando
no inoperante, frente a quienes poco o nada tenan, que era precisamente
el grupo mayoritario de la nueva poblacin urbana; en efecto, si frente al
incumplimiento de las obligaciones en la nueva vida civil se generaba el
secuestro o la ejecucin de los bienes del violador de la ley, frente al
nuevo grupo de nula riqueza, la posibilidad jurdica de esa reparacin
resultaba intil. El nuevo ciudadano con lo nico que poda contar era
consigo mismo, es decir con su libertad personal, que conlleva su
capacidad de trabajo productivo, lo que supona el ejercicio de su
libertad. De esta manera, en el nuevo esquema social, el nico valor que
poda ser afectado, resultaba ser esa libertad y esa capacidad productiva.
Surge, as, el concepto de la prisin como pena que ofrece la ventaja
de ser susceptible de una cierta medicin lineal, que hace ms fcil
establecer su correspondencia con el grado de la afectacin a los bienes
jurdicos protegidos lesionados con el delito, sustituyendo as, el concepto
precedente dominante que concibi a la prisin slo como lugar de
detencin temporal hasta en tanto era aplicable la pena propiamente
dicha.
En sntesis, esta evolucin del concepto de la pena que hace nacer la
pena de prisin, traduce un fundamental cambi en la evolucin de las
ideas penales que, hasta el periodo inmediato precedente, haba llevado a
la pena corporal y a la eliminatoria. Por esto, el nuevo concepto de la
prisin como pena, ideolgicamente represent el mayor respeto a la
condicin humana de la persona.
La ideologa del contrato obviamente apareci orientada a satisfacer
las necesidades de la nueva situacin histrica que se planteaba:
Necesario reconocimiento de la nueva estructura del poder derivado del
capital urbano que desplazaba a la aristocracia feudal que, sin embargo,
619
sigui conservando parte importante del poder poltico. Era necesario

establecer un lmite a la autoridad que representaba el poder preexistente,
para lo cual se ofrecieron vlidos sobre todo los principios de legalidad y
de igualdad, como tambin la divisin de poderes, y el contenido mismo
de la democracia, que implicaban el establecimiento de un lmite al
ejercicio del poder y el reconocimiento de la igualdad de los miembros
del grupo social. La autoridad poda hacer slo aquello a lo que la ley
expresamente la autorizaba, a la vez que slo poda ser considerado como
delito lo que expresamente la ley tipifica como tal, sobre la base de un
plano de igualdad social y poltica. Esto se fortaleca con el concepto de
la divisin de poderes, como frmula para evitar el abuso en el ejercicio
del poder que as se balanceaba entre los diversos rganos de poder y
todo ello en un marco favorecido por la fuerza de las nuevas
concepciones democrticas que rompieron el absolutismo monrquico,
que se tradujo en todo caso en las monarquas constitucionales. Esto
explica el positivo xito que alcanz la ficcin representada por la teora
del consenso; que reconoci la naturaleza social del hombre, la que, sin
embargo, tambin reconoca que derivaba de la voluntad del hombre
mismo y no de un origen metafsico; limitaba el exceso en el ejercicio del
poder que anteriormente no tena lmite, como consecuencia de su origen
divino.
Coincide la culminacin de este largo periodo de varios siglos, desde
el fin del feudalismo e inicio de la Revolucin Industrial, con las ideas
que a lo largo del siglo XVIII representaron el pensamiento Iluminista o
Ilustrado europeo y, tambin, el del Despotismo Ilustrado, que deriv de
la filosofa y el cientifismo lo mismo de Bacon o Hobbes, que de Newton
y Galileo, para estar representado en el siglo de la Ilustracin sobre todo
por Montesquieu, Locke, Rosseau, Voltaire, Dantn, DAlambert, o
Marat (pese a sus discrepancias filosficas), entre muchos otros. Fue este
periodo, tambin, el fundamento filosfico que propici el humanitarismo
en las tendencias de la reaccin social del Estado frente al delito, que
tuvo como principales exponentes, el pensamiento de Beccaria, la accin
de Howard y el utilitarismo de Ben tham, como, tambin, el pensamiento
de Lardizabal y Ceribe (mexicano) apoyados en general en el
pensamiento filosfico de Kant, como tambin en el idealismo de Hegel,
siendo tambin relevante el pensamiento liberal de Feuerbach.
En el campo penitenciario, la consecuencia de esta evolucin humanista
en la ideologa de la poca, fue el inters manifiesto por aprovechar
las nuevas prisiones para preparar a los confinados para la
produccin, a fin de superar la falta de calificacin y, asimismo, para
620
procurar su correccin que, con el tiempo. llev a la idea de la

readaptacin social y de la reintegracin social til. Es la poca en
que nace el concepto de la escuela-fbrica como tambin de la crcelfbrica. Simultneamente fue manifiesta la tendencia a solucionar los
problemas derivados de la acelerada concentracin urbana, por va de la
integracin, lo que favoreci la existencia de las colonias penales de la
poca.
La fuerza del pensamiento revolucionario a fines del siglo XVIII, que
acentu el inters por el hombre precisando el reconocimiento de sus
caractersticas de racionalidad y de sociabilidad, reconociendo el valor de
su conciencia y de su autodominio, fue lo que favoreci el mejoramiento
de las condiciones existentes en las instituciones penitenciarias, con los
aspectos de enseanza y de actividad laboral, como, tambin, fue la
plataforma para la existencia de condiciones menos inhumanas en la
prisin.
En sntesis, el funcionamiento de las prisiones en Mxico no difiri
sustancialmente del que se observ en los pases centrales de Europa, si
bien con algunas caractersticas especficas derivadas de la cultura
indgena y criolla, adems de las caractersticas del surgimiento de la
prisin como pena. en relacin con el nuevo desarrollo del pas. As en
general, fue coincidente el desarrollo de la prisin en Mxico, con el
desarrollo que se dio en Europa. Al respecto, es de tenerse presente que,
si bien en el Mxico prehispnico lleg a darse en forma aislada la prisin
por deudas (el Teilpiloyan) esto aconteci de manera singular sin que
haya tenido ulteriores manifestaciones, en forma similar a como tambin
aconteci en algunos momentos en la historia antigua en el Medio y
Lejano Oriente. Es, en efecto, por lo expuesto, que ideolgicamente
corresponde el concepto de la pena y su evolucin y el posterior
surgimiento de la prisin como pena en Mxico, con la poca en que se
da el inicio de la Revolucin Industrial, la cual determin, como una de
sus consecuencias, la poca de las conquistas y el inters por las nuevas
colonias y el incremento en los nuevos mercados, para encontrar nuevos
horizontes en su desarrollo material y tambin para expander la religin,
por esto, no falta razn a la frecuente referencia de que la conquista se
logr al amparo de la cruz y de la espada. La ideologa que sustent la
pena de prisin en Europa prcticamente fue importada al pas,
impactando decisivamente en el desarrollo de su cultura. Como es natural
tal impacto sufri la mexicanizacin derivada de rasgos culturales
producto de la mezcla de la cultura indgena y europea, as como de la
idiosincrasia de uno y otro pueblos que conform el perfil de las nuevas
instituciones durante la Colonia y el Mxico independiente.
DERECHO PENAL MEXCANO
621
III. LA PROBLEMTICA DE LA PRISiN
En el mbito penitenciario se debe reconocer la necesidad de a tender,

adems de la presencia de la ley, todo cuanto concierne al adecuado
funcionamiento de las instituciones, conforme a los objetivos que la
explican y justifican desde su marco constitucional, legal y tambin tico
y moral.
Esto significa que, unido a la existencia de la norma que genera el
discurso jurdico, es indispensable que exista, asimismo, congruencia y la
ms estrecha coincidencia con el discurso real, es decir, los elementos
necesarios y suficientes para que las instituciones penales cumplan con su
objetivo constitucional, y que principalmente son; personal calificado, en
los niveles de direccin, custodia, tcnico criminolgico e incluso
administrativo, lo que exige su seleccin y capacitacin, tanto en las
instituciones de internacin total, como tambin los de otro tipo del
propio sistema punitivo, invariablemente orientado a la prevencin
especial; y las instalaciones y recursos necesarios, acordes con los
programas respectivos, adems de una legislacin penal y ejecutiva
adecuada. Obviamente, esto exige de una valoracin y decisin del ms
elevado nivel poltico, que corresponda y responda a la dimensin real
del objetivo, lo que a su vez implica una respuesta que slo puede derivar
del real inters y decisin del ms elevado nivel poltico en la atencin
del problema.
El contenido del discurso poltico y jurdico sobre el tema, por esto,
tiene como premisa la concepcin que se tenga acerca del problema
dentro de la estructura de poder poltico de un pas y, como consecuencia,
de las caractersticas como se le contemple y observe dentro del sistema
del control social del Estado, lo que significa el valor real que tengan los
conceptos del valor de la seguridad jurdica, del orden pblico y de la paz
social, y consecuentemente tambin del valor de la justicia, conforme al
marco jurdico-poltico constitucional existente y conforme a la
interpretacin que del mismo se d. En la medida en que el Estado se
proponga estos fines, estrechando el espacio entre el contenido del
discurso jurdico y del discurso real, se podrn alcanzar mejor los
elementos que se hacen necesarios para la consecucin de los objetivos
propugnados.
En relacin con el sistema punitivo en general y, en especial, con
respecto a la pena de prisin, la criminologa contempornea ha planteado
fundadas dudas acerca de la eficacia de sus resultados reales. No sin
razn se ha cuestionado la realidad de la prisin, en cuanto forma de
tratamiento para la readaptacin social, orientado a los fines de
la prevencin especial, debiendo reconocer que, salvo contadas excepcio-
622
nes, el tratamiento penitenciario ha implicado fuertes reveses, sobre todo

en relacin con los efectos de la prisionizacin y de la despersonalizacin
que se generan con la privacin de la libertad ms prolongada; as corno
otros severos cuestionamientos en relacin con los frecuentes vicios de la
prisin. En fin, los cuestionamientos han llevado a concluir que la prisin
no readapta sino que desadapta; que etiqueta, antes y despus de la
imposicin, criminalizando. Esto, unido a otros aspectos de la realidad
penitenciaria, como el elevado costo de las instituciones penales, sobre
todo las totales; la necesidad de personal altamente calificado, que no es
fcil incorporar y el hacerlo implica elevado costo; han llevado a
replantear las ventajas y desventajas de la prisin como pena y, en su
caso, la bsqueda de soluciones alternas que puedan resultar asimismo
eficaces, superan do los cuestionamientos planteados. Este es el camino
por el que hoy el mundo de las penas transita. Unido a esto, se observa
tambin, a la vez, el grave riesgo de la sombra del pasado, con sus penas
corporales, infamantes, deshumanizadas y de la pena capital, como el
fcil recurso social eliminatorio, y que frente a las caractersticas del
mundo moderno, que en sus complejidades plantea tambin respuestas
sociales que son de violencia, las cuales necesariamente han de ser
eficazmente afrontadas y, frente a esta coyuntura, se delinean en paralelo,
la respuesta que orienta la justicia en la justicia social y la que observa a
la justicia slo corno la medida defensiva del status establecido, sin
reconocer que, una parte importante de esa violencia se vera disminuida
frente a una mejor respuesta de la justicia social.
Es lo cierto, en fin, que hoy la pena de prisin, que en su momento
implic la va idnea para sustituir las caracterstica punitivas de su
tiempo, cuyos rasgos ms caractersticos fueron el ser crueles, corporales,
inhumanas e infamantes, cuando no eliminatorias; periodo, ste, en el que
se movi, salvo contadas excepciones, todo el sistema punitivo en el
mundo antiguo y durante la Edad Media e, incluso, en los inicios de la
poca moderna, segn brevemente se ha procurado bosquejar, , donde, el
periodo en que surge la prisin como pena, refleja las caractersticas del
iluminismo y del humanitarismo penal, los cuales determinaron el viraje
punitivo de la sociedad de su tiempo.
Frente a estas observaciones, cabe preguntar cules son las
perspectivas de la prisin como pena, o lo que es lo mismo, en su
perspectiva ms general, cul es o cul puede ser la accin punitiva ms
eficaz, en la sociedad moderna, que sea capaz de alcanzar los objetivos
generales de la seguridad jurdica y de orden pblico, con respeto a la
libertad intrnseca del individuo.
623
IV. EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRISIN EN MXICO
1. Mxico prehispnico
En Mxico, durante la poca prehispnica, el derecho indgena se
caracteriz por su severidad, entendiendo la imposicin penal como pena
pblica
y
como
funcin
estricta
del
Estado.
Por cuanto se refiere a la prisin, bsicamente fue considerada como
lugar de detencin hasta en tanto se aplicaba la pena, misma que
frecuentemente supuso la muerte. Existi, as, entre los Aztecas el
Teilpiloyan corno prisin menos rgida, principalmente para deudores y
el Cuauhcalli, lugar de destino a cautivos que eran emprisionados
mientras les era aplicada la pena capital. Recuerda Clavijero que en las
mismas se procuraba sentir al reo los rigores de la muerte desde que
quedaba prisionero. El Malcalli, a su vez fue una crcel especial para
cautivos de guerra, los que despus tambin eran objeto de sacrificio, si
bien durante la prisin, eran objeto de especial atencin y cuidado. En el
Petlalco o Peilacalli, se acostumbraba encerrar a individuos relacionados
con faltas.
2. Mxico colonial
En Espaa en forma similar a cuanto aconteci como regla general en
Europa, la prisin no fue considerada como pena sino, que
fundamentalmente fue lugar de detencin hasta en tanto era aplicada la
pena correspondiente. As lo recogi el Fuero Juzgo (Libro III, Ttulo IV,
leyes 3 y 4), y las leyes de Estilo, as como las Partculoidas
(Partculoida VII, Ttulo XXIX, ley 4), que, en lo general, observaron
un criterio cercano al recogido en el Digesto (48, 19, 9). Se expresaba as,
en las Partculoidas, ... echar alguno come en fierros que llaga siempre
pi-eso en ellos o en otra prisin non la deven dar a orne libre si non a
siervo ca la carcer non es dada para excarrnentar los yerros mas para
guardar los presos tan solamente en ella hasta que sean juzgados
La privacin de la libertad (prisin), como pena aparece en las leyes
de Indias (ley XVI, Ttulo VI, Libro VII); En la Recopilacin de leyes de
los Reinos de las Indias (Libro VI y VIl), donde se haca referencia de
manera ms sistematizada a las prisiones, en que se ocupan de las
crceles y carceleros y de las visitas a las crceles incorporando una serie
de reglas que pueda considerarse con razn, como un verdadero, inicio,
en
la
integracin
de
la
normacin
penitenciaria.
La evolucin de los establecimientos penales fue paralela a la evolucin
de la pena de prisin en el derecho penal, a su vez vinculado con la
evolucin
social,
econmica
y
cultural
de
la
poca.
Durante la Colonia existieron las crceles y los presidios; estos
ltimos, con fines tambin de fortalezas militares y medios de poblar las
624
provincias alejadas del centro. Fortalezas-prisiones como las de San Juan

de Ula y Perote, mantuvieron su existencia hasta principios del presente
siglo, donde incluso lleg a observarse la reclusin de personas
vinculadas con la vida poltica del pas.
3. Mxico independiente
Al iniciar el pas su vida independiente en 1821, las ms relevantes
leyes vigentes como derecho principal era la Recopilacin de Leyes de
indias, complementada con los Autos Acordados, la Ordenanza de
Minera, la de Intendentes, y la Tierra, Aguas y Gremios; y como derecho
superlativo la Novsima Recopilacin.
El nuevo Estado naturalmente tuvo como objeto fundamental legislar sobre su nuevo ser independiente, de aqu que se haya centrado el
inters legislativo en el derecho constitucional y el derecho
administrativo. En relacin con el sistema de la prisin, el mbito de la
ejecucin punitiva qued a cargo del poder Ejecutivo, conforme a las
leyes del 11 de mayo de 1831 y de 5 de enero de 1833. La representacin
de las crceles, por su parte, se vio operada en 1814, 1820 y 1826,
habindose previsto incluso, el establecimiento de Talleres y Oficios en
ellas.
Se dispuso la colonizacin penal en las Californias y en Texas, en
1833. Se reglament el indulto en 1824, y la nueva base constitucional
del Estado qued definida a partir de la Constitucin de 4 de octubre de
1824.
V. LAS CRCELES DE MXICO EN EL TIEMPO
Fundamentalmente, durante la Colonia son de recordarse las crceles

de la Inquisicin en que funcionaron la Crcel de la Perpetua o de La
Misericordia y la Crcel Secreta o de Ropera, la Real Crcel de Cortes
de la Nueva Espaa; la Crcel de la Acordada y la Crcel de la Ciudad o
de la Diputacin.
1. Crceles de la Inquisicin
Las crceles de la Inquisicin, es decir, las que funcionaron en
relacin con el Tribunal del Santo Oficio, fueron la crcel de la Secreta, a
la que se lleg a referir como La Bastilla mexicana, segn recordaron
en su momento Orozco y Berra y, posteriormente Rivera Cambas.
Funcion asimismo, la sentencia de crcel y hbito, a ejecutarse en el
propio domicilio y se aplic el San Benito.
El Tribunal del Santo Oficio funcion primero en Aragn, cuyo
origen remoto parece haber sido la Carta del Papa Gregorio IX, en 1233.
En Mxico, al parecer dio inicio en base a las gestiones hechas para
funcionar en la Nueva Espaa, al parecer en 1569, cuyo resultado fue
625
la autorizacin que al respecto dio el Papa Sixto IV, para designar

inquisidores , en manera de producirse el primer Auto de Fe, en la Nueva
Espaa, en 1574. As, el Tribunal de la Inquisicin, en la Nueva Espaa
qued formalmente establecido el 2 de noviembre de 1571, por orden del
rey Felipe II, de Espaa, quien design a Juan de Cervantes corno primer
Inquisidor (despus del cual lo fue Pedro Moya de Contreras).
El edificio del Santo Oficio, desde 1571, estuvo localizado frente a la
denominada Plaza de Santo Domingo, mismo que a partir de 1854,
funcion corno la Escuela de Medicina.
El Santo Oficio, que, en su procedimiento, funcion en base al
principio del Secreto en sus diligencias (lo que fue el alma de la
Inquisicin), implica la concentracin de la acusacin y la funcin
jurisdiccional, en el mismo rgano. Funcion hasta el ao de 1820.
2. Crcel de la Acordada
La Crcel de la Acordada (o de la Misericordia) estuvo localizada a
un lado del tribunal, lugar en donde estuvieron localizados los calabozos,
caracterizados por una severa represin. Al lado de sta funcion la
Crcel de Ropera.
Referirse a la Crcel de la Acordada implica necesariamente hacer
mencin al tribunal que le dio origen. En realidad, la Crcel, corno tal no
existi sino hasta tiempo despus. En sus inicios funcion el Tribunal de
la Acordada, el cual, en sus orgenes, no constituy una organizacin
definida con establecimiento propio, sirio que surgi, como un ttulo
especial que fue otorgado a su titular, denominado juez o capitn del
Tribunal de la Santa Hermandad o Tribunal de la Acordada, a quien le
fueron conferidas amplias facultades para afrontar y resolver el problema
social, de la delincuencia, considerado en su momento histrico corno
gravemente lesivo y alarmante (sobre todo asalta caminos). Recuerda as,
Don Eusebio Ventura y Belea, que fue establecido en el ao de 1710,
con arreglo y proteccin de Castilla, con sujecin y coordinacin a la
Real Sala del Crimen de Mxico. Poco despus sus facultades fueron
ampliadas por la Real Cdula del 21 de diciembre de 1715, y con acuerdo
de la Real Audiencia, se le fijaron las nuevas facultades, eximiendo al
titular de dar cuenta a la Sala del Crimen.
Por esta razn y habiendo necesidad de un acuerdo de la Real
Audiencia, qued denominado como la Acordada. El juez de la Acordada
implic la presencia de ste, auxiliado por un cuerpo de personas, para
dar remedio pronto y eficaz frente a los salteadores que se haban
multiplicado en las carreteras de la Nueva Espaa y, por tal razn,
implic la movilizacin del respectivo capitn o juez por diversas zonas
del territorio.
626
Posteriormente, la Crcel de la Acordada implic un establecimiento

grande que en el ao de 1802 alojaba a ms de 1,200 personas, en crtica
de algunos de los problemas que en su momento present, Rivera
Cambas recuerda, en alguno tic los pasajes de su interesante relato, sobre
el tema: figuras patibularias, fisonomas demacradas y degradadas,
andrajos y suciedad, esto era el conjunto de aquella escuela de
prostitucin en que los menos delincuentes aprendan siempre algo de los
uns famosos bandidos jvenes que por sus ligeras faltas caan en aquel
lugar de infamia y al salir aventajaban a los ms famosos forajidos.
Hubieron 9 capitanes de la Acordada, el primero de los cuales fue
Don Miguel Velzquez Lorea y el ltimo, Antonio Columna, en 1809.
En sus inicios la Acordada funcion en galerones del Castillo de
Chapultepec, despus pas a diferentes locales, hasta ocupar su edificio
definitivo, localizado frente a la Iglesia del Calvario en 1787, donde
funcion hasta 1812, en que tite abolida la Crcel de la Acordada.
Desde entonces el edificio qued destinado a prisin ordinaria,
carcter bajo el cual subsisti con el nombre de Crcel nacional de la
Acordada.A partir de esta ltima fecha, los reos fueron trasladados a la,
entonces nueva Crcel de Belem, quedando desde esa poca
conformado en sede del Cuartel Municipal.
3. La Real Crcel de Cortes
La Real Crcel de Cortes de la Nueva Espaa, tuvo su origen en el
siglo XVI, casi al inicio de la Conquista, correspondiendo, a la que era
costumbre entre los pueblos orientados hacia la Conquista. Construccin
de la crcel como una de las primeras edificaciones de los pueblos
conquistados.
La Real Crcel de Cortes estuvo localizada en el Palacio Real, en el
mismo lugar donde despus quedo establecido el Palacio Nacional, en su
esquina occidente norte, con vista a la Plaza del Volador por un lado y a
la Plazuela de la Universidad por el otro. En el mismo lugar donde
actualmente se ubica Palacio Nacional, frente a la Plaza de la
Constitucin, correspondiendo, al edificio en donde en su momento
estuvo localizado el Palacio Nuevo o Palacio de Moctezuma. Rey de
Tenochtitln a la llegada de los espaoles.
Surgi como consecuencia de la Real Cdula del 16 de agosto de
1570 que orden el establecimiento de un local para la Audiencia,
Crceles y Hacienda de la Nueva Espaa. La Crcel de Cortes estuvo
funcionando en Palacio hasta 1699, cuando se produjo un incendio en el
Palacio Real que destruy diversas dependencias, afectando, entre otras,
el rea donde estuvo localizada la Real Crcel de Cortes. A resultas de
esto, la Crcel debi funcionar principalmente en la Casa del Marqus
627
del Valle, hoy edificio del Monte de Piedad, para regresar despus
nuevamente al mismo edificio del Palacio Nacional. As qued localizada
en el lado sur oriente, con la reconstruccin en el propio edificio del
Palacio.
En la Real Crcel de Cortes la comunicacin con la visita se libraba
en la Sala de Acuerdos del Crimen y la Sala de los Tormentos. Jos
Joaqun Fernndez de Lizardi en su obra El Periquillo Sarmiento, relata
algunos de los pasajes de la vida en eL interior de aquella crcel.
4. Crcel de Diputacin o Crcel de la Ciudad
Estuvo localizada en el centro de la ciudad de Mxico, en el edificio que
fuera el Palacio Municipal, en el lado sur del Zcalo Central, hoy plaza de la
Constitucin, precisamente en el edificio sede del gobierno del Distrito
Federal. En el referido edificio, segn refieren algunos autores, en el ao
1564 residan, desde entonces, el ayuntamiento, la crcel, la carnicera
mayor y la alhndiga. En el ao de 1692 un motn gener un incendio,
originando su temporal cambio; pero a partir de 1714, despus de su
reconstruccin, volvi a funcionar dicha Crcel de la Diputacin, que
continu funcionando con posterioridad a la independencia, en los bajos del
mismo edificio, por el lado de la callejuela, junto con los Juzgados de Turno
y el Cuartel general de la Gendarmera.
La crcel fue denominada Crcel de la Ciudad, por corresponder los
presos a las personas sujetos a la jurisdiccin de los Alcaldes ordinarios,
y cuando las funciones de estos cesaron, sigui funcionando dicha Crcel,
hasta 1835, en que ces su funcin. En 1860 la Crcel de la Diputacin,
aloj, adems de personas relacionadas con faltas administrativas,
tambin a reos por delitos leves y la prisin preventiva de los reos por ser
trasladados a la Crcel de Belem La poblacin de este reclusorio fue
aproximadamente de 200 individuos, siendo su aforo aproximadamente
de 150, en una estructura consistente de dos dormitorios, un patio
principal y una fuente al centro. No haba enfermera, pero exista el
mdico de la crcel, el practicante y en caso necesario se haca un
traslado al Hospital Jurez.
5. La Crcel de Belem
En 1864 la Gua el Viajero de Mxico, informaba que en Mxico
exista la Crcel de Belem, la Crcel de la Plaza francesa y la Crcel de la
Ciudad.
La Crcel de Belem o Crcel nacional originalmente estuvo
localizada en el edificio de la Ex-acordada; despus, pas al Ex-colegio
de Belem, lugar de donde adquiri el nombre por la que fue ms
conocida.
La Crcel de Belem, cuyo funcionamiento como lugar de reclusin
penitenciaria y de custodia preventiva inici en el ao 1863, con la uti-
628
lizacin del Colegio de Nias de San Miguel de las Mochas, o San

Miguel de Bethlem, edificio que haba sido fundado en 1683,
precisamente para ser utilizado como Casa o Colegio, despus de otros
usos, tuvo finalmente el destino carcelario a partir de la fecha citada. El
edificio estuvo compuesto de 7 grandes patios, el principal de los cuales
llamaba la atencin por su belleza en estilo sobrio y severo, que fueron
divididos en departarmentos de detenidos, encausados, sentenciados a
prisin ordinaria, y sentenciados a prisin extraordinaria.
Acerca de su acondicionamiento fsico como establecimiento
penitenciario, vale recordar la aguda expresin del presidente Porfirio
Daz, cuando en su visita, con motivo de la inauguracin, poca en que
expresara no esta mal la casa de vecindad. Al frente de la misma se
encontraba el alcalde, asistido por el segundo ayudante, con el celador
de patios y el celador de pagos. En 1 887, observaba una poblacin total
de 1,612 reos, 1199 eran varones y 313 eran mujeres.
Asimismo, de ese nmero total, ms del 50% eran encausados y el
resto sentenciados. En esta poca ya funcionaba atento a lo dispuesto en
la ley, la libertad preparatoria y en la fecha indicada justamente se haca
mencin de haber siclo estas concedidas (29 libertades preparatorias).
Entre los comentarios particular mente grficos de lo que fue aquella
institucin penitenciaria, en especial resultan interesantes los de
Guillermo Garca Mellado, que en los aos 30, de este siglo, fueron
recogidos en el peridico El Universal y en donde dicho articulista
record el funcionamiento de los talleres, el llamado patio de la
holganza, la figura del presidente, quien era el jefe de los reclusos que
impona su autoridad con el auxilio de un cuerpo de sus seguidores. El
artculo relativo a la crcel como escuela de delincuentes, haca
recordar los comentarios de El Periquillo Sarmiento, de Lizardi; las
Bolinas, La Distincin el Patio del Jardn, y tambin a Jos Melndez. el
hombre del Corbatn, figura estereotipada de la justicia popular.
6. La Crcel de Santiago Tlatelolco
La Crcel de Santiago Tlatelolco existi desde 1883, habiendo
correspondido. con anterioridad, al Convento de Santiago Tlatelolco,
construido en 1535. Es un edificio de tipo fortaleza, que aloj la Crcel
militar de Mxico, estando integrado en 2 Departamentos o Cuadras:
una para la Oficialidad y otra para la Tropa. Dej de funcionar al ser
inaugurado el Centro penitenciario militar o Centro militar nmero 1 de
Rehabilitacin militar localizado en el Campo militar nmero 1, en la Av.
Constituyentes.
629
7. El Presidio de San Juan de Ula

El Presidio de San Juan de Ula localizado en el Castillo del mismo
nombre, en el Puerto de Veracruz, frente al Golfo de Mxico, sobre un
islote. Funcion como fortaleza con posterioridad a la llegada de Corts y
Grijalba.
San Juan de Ula inici su funcionamiento como verdadero Fuerte en
dicha localidad, para la seguridad del puerto. en contra de actos de
piratera, y funcion despus corno crcel, sobre todo para la reclusin de
personas relacionadas con motivos polticos. Entre otros de los famosos
reclusos que lleg alojar, se recuerda a Juan Sarabia, quien fuera director
del peridico El Hijo del Ahuizote y, posteriormente tambin, los
hermanos Flores Magn. Don Federico Gamboa escribi su obra la
haga recordando los calabozos hmedos e insalubres de dicho presidio,
toda vez que se encontraba bajo el nivel del mar y su construccin era de
piedra porosa. Entre otros de los nombres que tuvieron las galera se
recuerdan el Infierno, la Gloria, esta ltima por el solo hecho de estar
colocada arriba de la anterior el Purgatorio, etctera. Al triunfo de
Carranza como primer Jefe del Ejrcito constitucionalista quedaron
clausuradas aquellas mazmorras.
Adems de sta, hubo un nmero elevado de presidios y crceles en
diferentes partes del pas.
En una relacin que de ellas se hizo en 1815, se recuerdan poco
menos de 50, en diferentes partes del pas, entre otras la de Piedras
Negras, en Monclova, Coahuila, Monterrey y Chihuahua, y las de
Oaxaca, Campeche, el Carmen y Yucatn, en el Sur.
8. La Crcel de Lecumberri
La Crcel de Lecumberri fue inaugurada con el principio del nuevo
siglo, en 1900, por Porfirio Daz y obedeci, en su momento,
precisamente al inters de superar las insuficiencias y deficiencias de los
edificios anteriores, fundamentalmente fortalezas o edificaciones grandes
y antiguas que fueron adaptados, para establecer un reclusorio, bajo las
directrices estimadas ms avanzadas en su tiempo. Para este efecto,
Mxico particip en diversos congresos penitenciarios en el extranjero,
de las que se dio cuenta, en su tiempo, en interesantes publicaciones. As,
fue construida la denominada Crcel de Lecumberri, bajo el sistema
radial panptico, ms o menos inspirado en el centro penitenciario de
Haviland, (EU.), y tambin en las de otros pases cuyo origen remoto
encuentra inspiracin en el panptico de Jeremas Ben tham, desde el
siglo XVII, en Inglaterra.
Para este efecto fueron elaborados proyectos que se iniciaron desde
principio de la segunda mitad del siglo pasado. para quedar concluidos
630
en la institucin que hubo de ser inaugurada en 1900. A la misma se

trasladaron los reos alojados en la Crcel de Belem, como sentenciados.
Posteriormente, funcion corno crcel preventiva.
En su interior, la arquitectura penitenciaria estaba orientada a permitir
que las crujas estuviesen separadas como gajos de naranja, integrado a la
clasificacin interna, segn la orientacin de la tcnica penitenciaria del
momento. En el reclusorio fue construdo, despus, un Hospital y en el
interior, se estableci un centro de trabajo, tina escuela, zonas de visita,
un rea adaptada de visita conyugal e incluso rea de reclusin especial.
Al ser inaugurada la penitenciaria del Distrito Federal, de Santa Marta
Acatitla, en el ao de 1959, fueron trasladados a esta ltima, las personas
sentenciadas, para quedar Lecumberri como Crcel preventiva de la
Ciudad de Mxico. Con el tiempo, tambin llegaron a plantearse en esta
institucin no pocos de los problemas a los que con anecdtico acento
hicieron referencia, el recuerdo de la Crcel de Belem y de otras.
9. La Penitenciaria de Santa Marta Acatitla
Creada la penitenciaria de Santa Marta Acatitla en 1959, procur
seguir las orientaciones ms modernas de la estructura penitenciaria del
momento, y siguiendo el sistema de peine o espina, con reas, bien
conformadas para permitir la clasificacin penitenciaria, y el desarrollo
de actividades diversas en el interior, correspondientes al micromundo de
la prisin, con reas deportivas, educativas, laborales, recreativas, de
relacin familiar, y social, etctera.
10. Los nuevos reclusorios preventivos del Distrito Federal
En el ao de 1973 se inici un programa para la construccin de
cuatro nuevos reclusorios preventivos para el D. F., stos localizados en
los 4 puntos cardinales de la ciudad (norte, sur, oriente y poniente).
adems de un centro mdico para los reclusos, con el fin de sustituir el
funcionamiento de la crcel de Lecumberri, que quedo convertida en el
Archivo General de la Nacin.
De dicho programa inicial slo se construyeron los reclusorios Norte,
Sur y Oriente, quedando pendiente el del lado Poniente. A su vez el
centro mdico de los reclusorios, al poco tiempo, por razn de su alto
costo, dej de funcionar como tal.
11. Las nuevos instituciones de mxima seguridad
A fin de complementar el sistema penitenciario en el pas, procurando atender la problemtica que en dicho campo apareca planteado,
631
fue construido un Centro penitenciario de mxima seguridad, en

Almoloya de Jurez, Estado de Mxico, de jurisdiccin federal, el cual a
su vez en trminos de lo dispuesto en el artculo 18 Constitucional, es
susceptible de dar servicio asimismo, para la atencin de personas
relacionadas con delitos del orden comn, en cumplimiento de lo suscrito
con los Estados. Con posterioridad fue construido un segundo centro de
estas caractersticas en el Estado de Jalisco y otros ms aparecen
proyectados o se encuentran ya en construccin.
Naturalmente, este tipo de instituciones aparecen relacionadas para
satisfacer los riesgos derivados del nuevo tipo de criminalidad altamente
peligrosa, sobre todo de la delincuencia organizada internacional,
relacionada sobre todo con el narcotrfico, con trabando de armas y
formas diversas de delito de cuello blanco y cuello dorado. Asimismo, se
vincula tambin con la delincuencia ms grave del orden comn
relacionada con delito contra la vida y la salud, y contra la libertad
sexual, como tambin contra el patrimonio, cuando son cometidos de
manera calificada.
12. La Colonia penal de Islas Maras
El 10 de marzo de 1920 se dict el Reglamento Interior de Islas
Maras integrado por 65 artculos, procura regular la vida de la colonia
penal que, segn el artculo 1, se destina a la regeneracin de los
culpables por medio del trabajo. El artculo 2, seala que la misma
depende de la Secretara de Gobernacin la cual queda a cargo de su
administracin. En los artculos siguientes se establecen las
caractersticas de la vida en el interior previndose la incomunicacin
parcial, celular y con trabajo y trabajo en comn fiera de la crcel.
Posteriormente, el 30 de diciembre de 1939 se dict el Estatuto de las
Islas Maras que ampli las bases de la nueva regulacin de la misma.
CAPTULO TRIGSIMO OCTAVO
OTRAS PENAS
SUMARIO: I. El tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo a favor de la
comunidad. II. El confinamiento y prohibicin de ir a lugar determinado.
III. La sancin pecuniaria. 1. La multa. 2. La reparacin del dao. IV. El
decomiso. V. La amonestacin. VI. El apercibimiento y la caucin de no
ofender. VII. La suspensin y la privacin de derechos. VIII. La publicacin
especial de sentencia. IX. La vigilancia de la autoridad. X. Conclusin.
I. EL TRATAMIENTO EN LIBERTAD, SEMILIBERTAD Y TRABAJO A FAVOR

DE LA COMUNIDAD
El artculo 27 del cdigo penal, que reglamenta el inciso segundo del

artculo 24, expresamente seala:
El tratamiento de libertad de imputables, consiste en la aplicacin de las
medidas laborables, educativas y curativas, en su caso, autorizadas por la
ley y conducentes a la readaptacin social del sentenciado, bajo la
orientacin y cuidado de la autoridad ejecutora. Su duracin no podr
exceder de la correspondiente a la pena de prisin sustituida.
La semilibertad implica alternacin de periodos de privacin de libertad. Se
aplicar, segn las circunstancias del caso, del siguiente modo: Externacin
durante la semana de trabajo o educativa, con reclusin de fin de semana,
salida de fin de semana, con reclusin durante el resto de sta, o salida
diurna, con reclusin nocturna. La duracin de la semilibertad no podr
exceder de la correspondiente a la pena de prisin sustituida.
El trabajo en favor de la comunidad, consiste en la prestacin de servicios
no remunerados, en instituciones pblicas educativas o de asistencia social,
o instituciones privadas asistenciales. Este trabajo se llevar a cabo en
jornadas dentro de periodos distintos al horario de las laborales que
representen la fuente de ingreso para la subsistencia del sujeto y de su
familia, sin que pueda exceder de la jornada extraordinaria que determine la
ley laboral y bajo la orientacin y vigilancia de la autoridad ejecutora. El
trabajo a favor de la comunidad puede ser pena autnoma, o sustitutiva de la
prisin o de la multa. Cada da de prisin ser sustituido por una jornada de
trabajo en favor de la comunidad.
La extensin de la jornada del trabajo ser fijada por el juez, tomando en
cuenta las circunstancias del caso.
633
634
Por ningn concepto se desarrollar este trabajo en forma que resulte

degradante o humillante para el condenado.
Las figuras incorporadas en el artculo 27: el tratamiento de libertad,

semilibertad y trabajo a favor de la comunidad, expresamente se las
contempla como penas sustitutivas y no como penas directas, salvo la
ltima que si puede tener aplicacin directa. De este grupo de sanciones
que observaron su incorporacin en la ley penal con las reformas de 1983
es el trabajo en favor de la comunidad la que ha obtenido una mayor
aplicacin. El contenido de ellas recoge el sentido de la p prevencin
especial sobre la base de los objetivos de la readaptacin social que
refiere el artculo 18 constitucional, En relacin con las penas
sustitutivas, el tratamiento en libertad, como la semilibertad, si bien
suponen ambas, dos fuentes importantes a travs de las cuales puede
procurarse una importante va para evitar la aplicacin de la pena de
prisin y sustituirla cuando la misma no resulte indispensable, a la vez
debe tenerse presente que tal aplicacin implica la necesaria existencia de
la infraestructura de atencin, apoyo y seguimiento acerca de tales formas
de respuesta social frente al delito, al igual que en el caso del trabajo en
favor de la comunidad, a fin de no caer en el grave riesgo de que su
aplicacin se traduzca en formas desviadas para recuperar la libertad
anticipadamente, sin guardar relacin con el sentido y contenido mismo
de la pena, en la orientacin de la readaptacin y reincorporacin social
de la persona, lo que naturalmente, significara una puerta falsa a la
impunidad
El trabajo en favor de la comunidad, observa como caracterstica
fundamental el que puede funcionar como pena sustituta o bien corno pena
directa. Debe ser desarrollado en jornadas de trabajo que correspondan a
periodos distintos a los previstos como horarios laborales normales, a fin de
no afectar la fuente de ingreso y de subsistencia para la persona y su familia;
es necesario que el trabajo desarrollado no resulte contrario a la
reincorporacin social de la persona, por lo que no debe implicar periodos
laborales que resulten ser superiores a la jornada extraordinaria del trabajo.
A su vez, el trabajo, en las instituciones penales, supone la relacin de
disminucin de la pena en funcin del trabajo a desempear a favor de la
comunidad, bajo la regla de disminuir un da de prisin por cada jornada de
trabajo en favor de la comunidad realizada.
II. EL CONFINAMIENTO Y PROHIBICIN DE IR A LUGAR DETERMINADO
El captulo cuarto, del TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO

del cdigo penal, previene en su artculo 28, relacionado con el artculo
24, inciso cuarto, la pena de confinamiento, sealando:
635
El confinamiento consiste en la obligacin de residir en determinado lugar

y no salir de l. El ejecutivo har la designacin del lugar, conciliando las
exigencias de la tranquilidad pblica con la salud y las necesidades del
condenado. Cuando se trate de delitos polticos, la designacin la har el
juez que dicte la sentencia.
El confinamiento es una forma de restriccin de la libertad individual

que, en cuanto pena, bien podra encontrar mayor aplicacin en lugar de
la pena privativa de libertad de corta duracin, desde luego en relacin
con el objetivo especfico de evitar que la persona frecuente relaciones o
lugares donde la circunstancia podra favorecer la situacin de conflicto
que supuso la conducta delictiva.
Complemento de esta pena y, en cierta forma como su contrapartida,
es la pena prevista en el inciso quinto del artculo 24, consistente en la
prohibicin de ir a lugar determinado. Mientras que la primera ordena
que la persona permanezca en un cierto lugar; la segunda, se refiere
especficamente a la prohibicin de ir a lugar determinado.
III. LA SANCIN PECUNIARIA
El captulo quinto, del LIBRO PRIMERO, del cdigo penal, refiere

en el artculo 29, a su vez en relacin con el artculo 24, inciso sexto, las
bases de regulacin de la pena pecuniaria, misma que es recogida en los
10 dispositivos legales siguientes.
La sancin pecuniaria comprende la multa y la reparacin del dao... La
multa consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado que se fijar
por das multas, Tos cuales no podrn exceder de quinientos, salvo los
casos que la propia ley seale. El da multa equivale a la percepcin neta
diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en
cuenta todos sus ingresos.
1. La multa
El antecedente directo del concepto del da multa, encuentra base en
la regulacin correspondiente del cdigo de 1929 y como antecedente
remoto la regulacin que sobre el particular contena el Cdigo de Brasil
de 1830.
Las principales caractersticas de la multa son las siguientes. La
jurisprudencia ha interpretado el alcance del artculo 29 citado, sealando
que el lmite inferior del da multa ser el equivalente al salario mnimo
diario vigente en el lugar donde se consum el delito. Criterio que
resulta ms claro y preciso que el relativo a la percepcin neta diaria del
636
sentenciado, tomando en consideracin todos sus ingresos, al momento

de la comisin del delito, situacin que resulta difcil de ser
individualizada, a la vez que origina el cuestionamiento de considerar
como base de la pena el monto del ingreso, en lugar del grado del injusto
y de la culpabilidad, objecin que, sin embargo, es relativa porque en
realidad el delito s est determinado como en la punicin.
Cuando el sentenciado no pueda pagar la multa o solamente pueda
cubrir parte de ella, la autoridad judicial podr sustituirla total o
parcialmente por prestacin de trabajo en favor de la comunidad, en la
inteligencia de que cada jornada de trabajo saldar un da multa.
La multa, por otra parte, aparece tambin regulada como una forma
sustitutiva de la pena de prisin (artculo 70, fraccin III del cdigo
penal).
Cuando no sea posible o conveniente la sustitucin de la multa por la
prestacin de servicios a favor de la comunidad, la autoridad judicial
podr colocar al sentenciado en libertad bajo vigilancia, la cual no deber
de exceder del nmero de das de multa sustituidos.
Si el sentenciado se niega sin causa justificada a cubrir el importe de
la multa, el Estado la podr exigir a travs del procedimiento econmico
coactivo. En cualquier tiempo podr cubrirse el importe de la multa,
descontndose la parte proporcional relativa a las jornadas de trabajo
prestado a favor de la comunidad o el tiempo de prisin cumplido.
2. La reparacin del dao
En relacin con la reparacin del dao, la misma aparece regulada en
los artculos 30 al 34 y 39 del cdigo penal. En lo fundamental dicha
regulacin establece:
La reparacin del dao comprende:
I.
La restitucin de la cosa obtenida por el delito y si no hiere
posible, el pago del precio de la misma;
II.
La indemnizacin del dao material y moral causado,
incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como
consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperacin
de la salud de la vctima; y
III.
El resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
Tienen derecho a la reparacin del dao en el siguiente orden:
lo. El ofendido;
2o. En caso de fallecimiento del ofendido, el cnyuge suprstite o el
concubinario o concubina y los hijos menores de edad; a falta de stos los
dems descendientes y ascendientes que dependieran econmicamente de
l al momento del fallecimiento (artculo 30 bis).
La reparacin del dao debe ser fijada por los jueces, atendiendo al dao
637
que deba ser reparado, en funcin a las pruebas obtenidas y acreditadas

en el proceso. En relacin con los delitos culposos independientemente de
la resolucin que dicte la autoridad judicial, la ley previene que el
Ejecutivo reglamentar la forma en que deba garantizarse la reparacin
del dao, mediante seguro especial (artculo 31).
Esta reglamentacin, indudablemente positiva y sin duda de
importante auxilio para la mejor satisfaccin de la situacin de la vctima,
no ha encontrado an atencin suficiente y contina pendiente de
cumplimentacin; cuando as acontezca, implicar seguramente un
relevan te avance en la proteccin de los bienes jurdicos, sobre todo en el
caso de los accidentes de trfico entre automovilistas que constituya una
de las manifestaciones ms frecuentes en la incidencia delictiva culposa
en las reas urbanas.
Se previene, asimismo, la obligacin de reparar el dao, a cargo de
los ascendientes por los delitos de los descendientes que se hallen bajo su
patria potestad; de los tutores y los custodios, por los delitos de los
incapacitados que se hallen bajo su autoridad; de los directores de
internados o talleres respecto de los hechos de sus discpulos o aprendices
menores de diecisis aos; los dueos de empresas o encargados de
negociaciones o establecimientos mercantiles, por los delitos que
cometan sus obreros, jornaleros o empleados domsticos o artesanos, con
motivo y en el desempeo de su servicio; y las sociedades por los delitos
de sus socios o gerentes, directores; de dicha regla general se excepta la
sociedad conyugal. Asimismo, previene la ley que queda obligado al
pago de la reparacin del dao, el Estado, en forma solidaria, por los
delitos dolosos de sus servidores pblicos, realizados con motivo del
ejercicio de sus funciones y subsidiariamente, cuando aquellos delitos
fueren culposos (artculo 32).
La obligacin del pago de la reparacin del dao y la multa, son
preferentes respecto de otras obligaciones, salvo la relativa a los
alimentos y las derivadas de las relaciones laborales.
Atento a lo previsto por el artculo 29 y el 34 la reparacin del dao
proveniente del delito que deba ser hecha por el delincuente tiene el
carcter de pena pblica y, por lo mismo, se exigir de oficio por el
Ministerio Pblico, previndose que el ofendido o sus derechohabientes
podrn aportar al Ministerio Pblico o al juez, en su caso, los datos y
pruebas que tengan para demostrar la procedencia y monto de dicha
reparacin. A su vez, la reparacin del dao exigible a terceros tiene el
carcter de responsabilidad civil y se deber tramitar en forma de
incidente, en la manera en que lo determine el cdigo de procedimientos
penales y cuando por razn de sobreseimiento, de sentencias absolutorias o por no ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio P-
638
blico, concluya la causa o averiguacin previa, en su caso, se podr

acudir a la va civil, en los trminos de la legislacin civil
correspondiente.
Por otra parte, en relacin con la pena pecuniaria, el importe de la
misma se distribuir entre el Estado y la parte ofendida, en manera que al
primero le corresponde el importe de la multa y al segundo el de la
reparacin del dao. El pago preferente ser el relativo a la reparacin del
dao y si la parte ofendida renuncia a la misma, el importe se aplicar a
favor del Estado.
Cuando sean varias las personas que intervienen en la comisin del
cielito, corresponde al juez fijar la multa a cada delincuente, segn su
participacin y sus condiciones econmicas.
Asimismo, los depsitos que garantizen la libertad caucional se
aplicarn como pago preventivo a la reparacin del dao, cuando el
inculpado se sustraiga a la accin de la justicia.
En la reparacin del dao, la deuda es mancomunada y solidaria. La
reparacin del dao se mandar hacer efectiva en forma similar al de la
multa, lo cual implica que se puede utilizar la facultad econmica
coactiva del Estado, cuando se niege el pago de la reparacin del dao sin
causa justificada (prrafo 6o. del artculo 29). Si no alcanza a cubrirse la
responsabilidad pecuniaria con los bienes del responsable o con el
producto de su trabajo en la prisin, el reo liberado seguir sujeto a la
obligacin de pagar la parte que le haga falta; naturalmente, esto, con
independencia de las reglas de la prescripcin respecto al pago de la
reparacin del dao.
Finalmente, se previene la posibilidad del pago de la reparacin del
dao en plazos, que no sern mayor de un ao, teniendo en cuenta la
situacin econmica del sentenciado.
IV. El DECOMISO
El Captulo Sexto, intitulado decomiso de instrumentos, objetos y

productos del delito, previene en los artculos 40 y 42 del cdigo penal
relacionados con el artculo 24, inciso octavo, las reglas del decomiso o
comiso.
Los instrumentos del delito, as como las cosas que sean objeto o producto
de l, se decomisarn si son de uso prohibido. Si son de uso lcito, se
decomisarn cuando el delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero.
slo se decomisarn cuando el tercero que los tenga en su poder o los
haya adquirido bajo cualquier ttulo, est en alguno de los supuestos a los
que se refiere el artculo 400 de este Cdigo, independientemente de la
naturaleza jurdica de dicho tercero propietario o poseedor y de la re-
630
lacin que aqul tenga con el delincuente, en su caso. Las autoridades

competentes procedern al inmediato aseguramiento de los bienes que
podran ser materia del decomiso, durante la averiguacin o en el proceso.
Se actuar en los trminos previstos por este prrafo, cualquiera que sea la
naturaleza de los instrumentos, objetos o productos del delito. Si los
instrumentos o cosas decomisadas son sustancias nocivas o peligrosas, se
destruirn, a juicio de la autoridad que este conociendo, en los trminos
previstos por el Cdigo de Procedimientos Penales, pero aqulla, cuando lo
estime conveniente, podr determinar su conservacin para fines de
docencia o investigacin. Respecto de los instrumentos del delito, o cosas
que sean objeto o producto de l, la autoridad competente determinar su
destino, segn su utilidad, para beneficio de la administracin de justicia.
El artculo 41 siguiente, refiere:

Los objetos o valores que se encuentran a disposicin de las autoridades
investigadoras o judiciales, que no hayan sido decomisados y que no sean
recogidos por quien tenga derecho a ello, en un lapso de novelita das
naturales, contados a partir de la notificacin al interesado, se enajenarn en
subasta pblica y el producto de la venta se aplicar a quien tenga derecho a
recibirlo. Si notificado, no se presenta dentro de los seis meses siguientes a
la fecha de la notificacin, el producto de la venta se destinar al
mejoramiento de la administracin de justicia, previa las deducciones de los
gastos ocasionados. En el caso de bienes que se encuentren a disposicin de
la autoridad, que no se deban destruir y que no se puedan conservar o sean
de costoso mantenimiento, se proceder a su venta in mediata en subasta
pblica, y el producto se dejar a disposicin de quien tenga derecho al
mismo, por un lapso de seis meses a partir de la notificacin que se le haga,
transcurrido el cual, se aplicar al mejoramiento de la administracin de
justicia.
En relacin con el comiso, vale observar que siendo una pena, debe
operar slo como consecuencia de una resolucin judicial condenatoria.
V. LA AMONESTACIN
El captulo sptimo del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, previene

en el artculo 42 relacionado con el artculo 24, inciso nueve, el con
tenido general de la amonestacin en los trminos siguientes:
La amonestacin consiste: en la advertencia que el juez dirige al acusado,
hacindole ver las consecuencias del delito que cometi, excitndole a la
enmienda y conminndolo con que se le impondr una sancin mayor si
reincidiere. Esta manifestacin ser en pblico o en lo privado, segn
parezca prudente al juez.
La amonestacin, implica, as, una pena accesoria que supone una

llamada de atencin al sentenciado y, a travs de la cual, previa la ad-
640
vertencia que supone, puede incrementarse la sancin a la persona por el

nuevo delito cometido, lo cual, sin embargo, sobreviene en relacin con
el alcance del artculo 52 del cdigo penal, que establece las reglas
generales de la individualizacin. Se previene, asimismo, la posibilidad
de aplicacin de la amonestacin de dos maneras: la amonestacin
pblica y la amonestacin en privado, que naturalmente, tiene un efecto
social distinto.
VI. EL APERCIBIMIEN1O Y LA CAUCIN DE NO OFENDER
Aparecen reguladas dichas penas en los artculos 43 y 44 del captulo

octavo, del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, en relacin con los
incisos 10 y 11 del artculo 24, en los trminos siguientes, artculo 43:
El apercibimiento consiste en la conminacin que el juez hace a una
persona, cuando ha delinquido y se teme con fundamento que est en
disposicin de cometer un nuevo delito, ya sea por su actitud o por
amenazas, tic que en caso de cometer ste, ser considerado corno
reincidente.
La figura supone una llamada de atencin al sentenciado que guarda

cercana con la amonestacin, respecto de la cual, sin embargo, se
diferencia en el hecho de que el apercibimiento plantea una situacin de
mayor gravedad desde la perspectiva del juzgador, derivado del temor
fundado de la autoridad, de que pueda ser cometido un nuevo delito. El
efecto de la misma es considerar a la persona como reincidente.
Al respecto, vale observar, a la vez, que la figura de la reincidencia
fue sustancialmente modificada en el ao de 1994 y, como consecuencia,
la misma, en los trminos del artculo 65 reformado del cdigo penal, se
entiende nicamente para los efectos de valoracin de la
individualizacin de la pena, sin que suponga por s misma un incremento
en la sancin.
Tambin tiene relevancia la reincidencia para la concesin de los
beneficios previstos por la propia ley penal. El artculo 65, refiere, as:
La reincidencia a que se refiere el artculo 20 ser tornada en cuenta para la
individualizacin judicial de la pena, as corno para el otorgamiento o no de
los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley penal prevea. En caso
de reincidencia, el juzgador slo impondr la pena que corresponda al delito
que se juzga en los trminos del artculo 52.
El artculo 44, por su parte, se refiere a la caucin, expresando:

Cuando el juez estime que no es suficiente el apercibimiento, exigir
adems al acusado una caucin de no ofender, u otra garanta adecuada, a
juicio del propio juez.
Como se observa, la caucin de no ofender, se aleja an ms que el
apercibimiento del principio de la pena por el hecho cometido, para
641
acercarse al criterio de la pena impuesta en funcin de la peligrosidad, es

decir, en relacin con la probabilidad de comisin de un futuro delito, el
cual se intenta evitar con la pena, razn por la cual observa los
cuestionamientos propios a tal consideracin, en relacin con la
peligrosidad como criterio de la imposicin penal. Observa, asimismo, la
caracterstica de ser una pena accesoria que cuando se aplica, aparece
impuesta en funcin de otra, la principal, que s responde al principio de
culpabilidad por el hecho cometido.
VII. LA SUSPENSIN Y LA PRIVACIN DE DERECHOS
La suspensin y la privacin de derechos como pena, aparece prevista

en los artculos 45 y 46, del captulo noveno, del TTULO SEGUNDO,
del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, en relacin con el artculo 24,
inciso 12, en los trminos siguientes:
Artculo 45 La suspensin de derechos es de dos clases:
I. La que por ministerio de la ley resulta de una sancin, como
consecuencia necesaria de sta.
II. La que por sentencia formal expresamente se impone como
sancin.
En el primer caso, la suspensin comienza y concluye en los
trminos previstos en la ley que la previene como
consecuencia.
En el segundo caso, si la suspensin se impone con otra
sancin privativa de libertad, comenzara al terminar sta y su
duracin ser la sealada en la sentencia.
El artculo 46, a su vez, previene los casos ms regulares de la suspensin
de derechos por ministerio de ley mencionados en el artculo 45 fraccin
I, cuando refiere:
La pena de prisin produce la suspensin de los derechos polticos y los de
tutela, cratela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o
interventor judicial, sndico o interventor de quiebras, arbitro, arbitrador o
representante de ausentes. La suspensin comenzar desde que cause
ejecutoria la sentencia respectiva y durar todo el tiempo de la condena.
La suspensin de derechos judicial en cambio, a diferencia de las

sanciones que son impuestas de manera simultnea, corno es el caso de
las penas de prisin y multa y la misma suspensin por ministerio de ley,
cuando se aplica en forma conjunta con la prisin, comenzar a cumplirse
a partir del momento en que concluya la pena de prisin, siendo su
duracin la que especficamente se seale en la propia sentencia.
642
VIII. LA PUBLICACIN ESPECIAL DE SENTENCIA
El captulo dcimo, del TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO,

del cdigo penal, con la denominacin de Publicacin especial de
sentencia, previene en los artculos 46 al 50, en relacin con el artculo
24, inciso 14, las reglas generales a travs de las cuales se debe atender el
cumplimiento de la pena de publicacin especial de sentencia. El artculo
47 expresa:
La publicacin especial de sentencia consiste en la insercin total o parcial
de ella, en uno o dos peridicos que circulen en la localidad. El juez
escoger los peridicos y resolver la forma en que deba hacerse la
publicacin.
la publicacin de la sentencia se har a costa del delincuente, del ofendido
si este lo solicitare o del Estado si el juez lo estima necesario.
En las disposiciones siguientes se previene que el juez, a peticin y a

costa del ofendido, ordenar la publicacin de la sentencia en entidad
diferente o en algn otro peridico.
La publicacin de sentencia se ordenar a ttulo de reparacin del
dao moral ocasionado, a peticin del interesado, cuando fuera absuelto,
el hecho imputado no constituya delito, o l no lo hubiere cometido, que
son los casos que explican y justifican la publicacin especial de la
sentencia. Asimismo, cuando el delito se hubiese cometido a travs de la
prensa, la publicacin de la sentencia deber aparecer tambin en el
mismo peridico que fue empleado para cometer el delito.
IX. LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD
El captulo once, del TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO,

del cdigo penal, bajo la denominacin de Vigilancia de la autoridad,
previene en el artculo 50 bis, a su vez relacionado con el artculo 24,
inciso 15, esta forma de sancin, al expresar:
Cuando la sentencia determine restriccin de libertad o derechos, o
suspensin condicional de la ejecucin de la sentencia, el juez dispondr la
vigilancia de la autoridad sobre el sentenciado, que tendr la misma
duracin que la correspondiente a la sancin impuesta.
La vigilancia consistir en ejercer sobre el sentenciado observacin y
orientacin de su conducta por personal especializado dependiente de la
autoridad ejecutora, para la readaptacin social del reo y la proteccin de la
comunidad.
Entendemos que esta forma de sancin penal debera ser complementaria
de la aplicacin de los sustitutivos penales de la semilibertad y
el tratamiento en libertad, como tambin del trabajo en favor de la co-
643
munidad o de la libertad preparatoria, como tambin de las diversas

formas de preliberacin previstas en la etapa de la ejecucin y debe
suponer su atencin por va del personal que debe ser especialmente
calificado para dicha funcin.
Adems de las penas mencionadas, la ley penal en los restantes incisos del artculo 24 deI cdigo penal, prev otras sanciones en relacin con
determinados tipos delictivos en concreto y que, por las razones que en su
oportunidad mencionamos, rene con mayor razn las caractersticas de
medidas de seguridad. Tal es el caso previsto en el inciso 16 deI artculo
mencionado, que se refiere a la suspensin o disolucin de sociedades, el
cual se vincula con el contenido del artculo 11 del cdigo penal, relativo
a las personas morales, que a su vez expresa:
Cuando un miembro o representante de una persona jurdica o de una
sociedad, corporacin o empresa de cualquier clase, con excepcin de las
instituciones del Estado, corneta un deliro con los medios que para tal
objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte
cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en
beneficio de ella, el juez podr, en los casos exclusivamente especificados
por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la agrupacin o su
disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad pblica.
Naturalmente, tal dispositivo encuentra relacin y, en su caso,

aplicacin con algunas disposiciones previstas en leyes penales
especiales, particularmente en la ley general de sociedades mercantiles.
Por otra parte, en relacin con las medidas tutelares, previstas en el
inciso 17, del artculo 24, del cdigo penal, las mismas aparecen previstas
en la Ley para el Tratamiento de Menores infractores para el Distrito
Federal, en materia del fiero comn y para toda la Repblica en Materia
Federal, publicado en diciembre de 1991, quedando previstas las mismas,
principalmente en lo dispuesto en los artculos 88 a 119 de la propia ley.
En relacin con las medidas aplicables a las personas calificadas
como inimputables (independientemente de lo poco afortunado de tal
expresin, ya que sostener que una persona sea inimputable implica
tina negacin a su condicin humana, que es en s, por lo mismo
estigmatizante, son aplicables los artculos. 67 a 69 bis, a los que en su
oportunidad nos referimos al ocuparnos de la inimputabilidad como causa
de inculpabilidad.
X. CONCLUSIN
De lo anteriormente expuesto podemos concluir que las penas previstas en el cdigo penal mexicano, son fundamentalmente las siguien-
644
tes: penas privativas de libertad (artculo 2526); penas restrictivas de la

libertad (artculo 2728); penas privativas y restrictivas de derechos
(artculos 45 y 46); penas pecuniarias (artculo 2939). La pena de muerte
aparece excluida de la legislacin penal secundaria, de la sociedad civil.
La pena mayormente aplicada en el cdigo penal es la pena de
prisin, la cual puede ser sustituida por otras formas ms leves que vienen
a ser formas que implican verdaderas penas restrictivas de la libertad, con
caractersticas y sentido diferentes, corno es el caso del tratamiento en
libertad, la semilibertad, la condena condicional y la libertad preparatoria
o el trabajo a favor de la comunidad.
Entre las penas restrictivas de la libertad aparece tambin el
confinamiento y la prohibicin de ir a lugar determinado.
Entre las penas privativas de derechos, aparecen la inhabilitacin
absoluta y de entre las restrictivas de derecho, aparece la suspensin de
derechos.
CAPTULO TRIGSIMO NOVENO
LA LIBERTAD PREPARATORIA
Y LA CONDENA CONDICIONAL
SUMARIO: I. La libertad preparatoria. II. La condena condicional.
Dos formas de pena o, con mayor precisin, de beneficio en la

imposicin de la pena, de antiguo cuo, que recoge el cdigo penal, son:
una, la suspensin de la pella de prisin, en tratndose de penas de corta
duracin, conocida como la condena condicional (artculo 90) y la otra,
que supone la suspensin de la ltima parte de la pena que es lo que
caracteriza a la libertad preparatoria (artculo 8487 del cdigo penal) y
cuyo antecedente procede de tiempo atrs, desde legislaciones penales
anteriores a la vigente, segn fue informado en su oportunidad.
I. LA LIBERTAD PREPARATORIA
Aparece regulada en trminos de lo dispuesto en el artculo 84 del

cdigo penal. histricamente apareci recogida desde el cdigo penal de
Martnez de Castro, de 1871, el cual, con su incorporacin, haba
impuesto un importante avance en la legislacin penal de su tiempo, al
incorporarla como la fase ltima del tratamiento penitenciario, conforme
a la interpretacin y alcance del principio de la pena prevencin especial
orientado a lograr la readaptacin social de la persona, dentro del rgimen
progresivo tcnico, favorecido por la ideologa del tratamiento. La
regulacin de la libertad preparatoria se encuentra en los artculos 84 al
87 del cdigo penal. Sus rasgos generales son los que a continuacin se
refieren, atento a lo dispuesto en ellos:
Se conceder libertad preparatoria al condenado, previo el informe a que se
refiere el Cdigo de procedimientos penales, a quien hubiere cumplido las
tres quintas partes de su condena, si se trata de delitos intencionales, o la
mitad de la misma en caso de delitos imprudenciales, siempre y cuando
cumpla con los siguientes requisitos:
Fraccin 1. Que haya observado buena conducta durante la ejecucin de su
sentencia;
645
646
Fraccin II. Del examen de su personalidad se presuma que est socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir; y
Fraccin III. Que haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado,
sujetndose a la forma, medidas y trminos que se le fijen para delito
objeto, sino puede cubrirlo desde luego (artculo 84).
Satisfechos los anteriores requisitos, la autoridad competente podr
conceder la libertad, sujeta a las siguientes condiciones:
a) Residir o, en su caso, no residir en lugar determinado, e informar a la
autoridad competente de los cambios de su domicilio. La designacin
del lugar su residencia se har conciliando la circunstancia de que el reo
pueda proporcionarse trabajo en el lugar que se le fije, con el hecho de
que su permanencia en l no sea un obstculo para su enmienda;
b) Desempear en el plazo que la resolucin determine, oficio, arte,
industria o profesin lcitos, si no tuviera medios propios de
subsistencia;
c) Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes, y del empleo de
estupefacientes, y psicotrpicos o sustancias que produzcan efectos
similares, salvo por prescripcin mdica;
d) Sujetarse a las medidas de orientacin y supervisin que se le dicten y a
la vigilancia de alguna persona honrada, y de arraigo, que se obligue a
informar sobre su conducta, presentndolo siempre que le fuera
requerido.
La libertad preparatoria no se conceder en relacin con los delitos

contra la salud, delitos de violacin y violacin equiparada en los
artculos 265 y 266 bis; los delitos de plagio y secuestro; el robo, con
violencia en las personas, de un inmueble habitado o destinado a
habitacin; y en relacin con los delitos patrimoniales slo se otorgar
cuando se hubiere satisfecho la reparacin del dao.
Por otra parte, se establece tambin las causas de revocacin de la
libertad preparatoria, por razn del incumplimiento de las condiciones
fijadas como requisitos, o bien, por la comisin de un nuevo delito
doloso, con la consecuencia, de que tal revocacin obliga a cumplir el
resto de la pena impuesta.
II. LA CONDENA CONDICIONAL
Esta figura jurdica, tambin de antiguo cuo, consiste en la

sustitucin de la pena privativa de la libertad de corta duracin. Es sta
una frmula utilizada en las legislaciones de diversos pases, bsicamente
en relacin con dos sistemas. Por una parte, el sistema belga-francs, para
el cual, el sustitutivo se conforma con su otorgamiento, sin ms requisito,
dejando en suspenso la ejecucin de la pena privativa de la libertad de
corta duracin, generalmente entre dos y cinco aos.
647
En el caso de la ley penal mexicana, atento a lo dispuesto en el artculo

90 fraccin I, inciso a) la prisin no debe ser mayor de cuatro aos y
transcurrido dicho tiempo, si el sujeto no ha delinquido nuevamente, se
da por cumplida la pena. Generalmente, la condena condicional slo
reduce la pena privativa de libertad, dejando intocadas las penas
accesorias impuestas. Por otra parte el sistema angloamericano
(probation), implica tambin dejar en suspenso la ejecucin de la pena
privativa de la libertad impuesta por un cierto plazo, pero con la
caracterstica de que se impone una determinada condicin a la persona, o
cierta actividad que debe de cumplir y, en funcin de sto, es que dicha
suspensin puede continuar hasta dar por cumplida la pena o bien ser
revocada ante el incumplimiento o como resultado de las observaciones
formuladas por el personal especializado a cargo. Lo que evidentemente
implica una variante que es de relevante importancia que claramente se
presenta como un sistema ms completo y por lo mismo mejor, pero que,
a la vez, implica elevado costo en su existencia.
El artculo 90 que regula la institucin de la condena condicional de
Mxico, expresa:
El otorgamiento y disfrute de los beneficios de la condena condicional, se
sujetarn a las siguientes normas:
Fraccin I. El juez o tribunal, en su caso, al dictar sentencia de condena o
en la hiptesis que establece la fraccin X de este artculo, suspendern
motivadamente la ejecucin de las penas, a peticin de parte o de oficio, si
concurren estas condiciones;
a) Que la condena se refiera a pena de prisin que no exceda de cuatro
aos;
b) Que el sentenciado no sea reincidente por delito doloso y, adems, que
haya evidenciado buena conducta positiva, antes y despus del hecho
punible; y
c) Que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, as
como por la naturaleza, modalidades y mviles del delito, se presuma
que el sentenciado no volver a delinquir.
II. Para gozar de este beneficio el sentenciado deber:
a) Otorgar la garanta o sujetarse a las medidas que se le fijen, para
asegurar su presentacin ante la autoridad siempre que fuere
requerido;
b) Obligarse a residir en determinado lugar, del que no podr ausentarse
sin permiso de la autoridad que ejerza sobre l cuidado y vigilancia;
c) Desempear en el plazo que se le fije, profesin, arte, oficio u
ocupacin lcitos;
d) Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del empleo de es-
648
tupefacientes, psicotrpicos u otras sustancias que produzcan efectos

similares, salvo por prescripcin mdica; y
e) Reparar el dao causado.
Cuando por sus circunstancias personales no pueda reparar desde luego el dao
causado, dar caucin o se sujetar a las medidas que a juicio del juez o tribunal
sean bastantes para asegurar que cumplir en el plazo que se fije, esta
obligacin.
III.
La suspensin comprender la pena de prisin y la multa, y en
cuanto a las dems sanciones impuestas, el juez o tribunal resolvern
discrecionalmente segn las circunstancias del caso.
IV.
A los delincuentes a quines se haya suspendido la ejecucin de la
sentencia, se les har saber o dispuesto en este artculo, lo que se
asentar en diligencia formal, sin que la falta de sta impida, en su
caso, la aplicacin de lo prevenido en el mismo.
V.
Los sentenciados que disfruten de los beneficios de la condena
condicional quedarn sujetos al cuidado y vigilancia de la Direccin
General de Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptacin
Social.
VI.
En caso de haberse nombrado fiador para el cumplimiento de las
obligaciones contradas en los trminos de este artculo, la
obligacin de aqul concluir seis meses despus de transcurrido el
trmino a que se refiere la fraccin VII, siempre que el delincuente
no diere lugar a nuevo proceso o cuando en ste se pronuncie
sentencia absolutoria. Cuando el fiador tenga motivos fundados para
no continuar desempeando el cargo, los expondr al juez a fin de
que ste, si los estima justos, prevenga al sentenciado que presente
nuevo fiador dentro del plazo que prudentemente deber fijarse,
apercibido de que se har efectiva la sancin si no lo verifica. En
caso de muerte o insolvencia del fiador estar obligado el
sentenciado a poner el hecho en conocimiento del juez para el efecto
y bajo el apercibimiento que se expresa en el prrafo que precede.
VII. Si durante el trmino de duracin de la pena, desde la fecha de la
sentencia que cause ejecutoria el condenado no diere lugar a nuevo
proceso por delito doloso que concluya con sentencia condenatoria,
se considerar extinguida la sancin fijada en aquella. En caso
contrario, se har efectiva la primera sentencia, adems de la
segunda, en la que el reo ser consignado como reincidente sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 20 de este Cdigo.
Tratndose del delito culposo, la autoridad competente resolver
motivadamente si debe aplicarse o no la sancin suspendida.
VIII. Los hechos que originen el nuevo proceso interrumpen el trmino a
que se refiere la fraccin VII tanto si se trata del delito doloso como
culposo, hasta que se dicte sentencia firme.
IX.
En caso de falta de cumplimiento de las obligaciones contradas
X.
649
el condenado el juez podr hacer efectiva la sancin suspendida o

amonestarlo, con el apercibimiento de que, si vuelve a faltar a
alguna de las condiciones fijadas, se har efectiva dicha sancin.
El reo que considere que al dictarse sentencia reuna las condiciones
fijadas en este precepto y que est en aptitud de cumplir los dems
requisitos que se establecen, si es por inadvertencia de su parte o de
los tribunales que no obtuvo en la sentencia el otorgamiento de la
condena condicional, podr promover que se le conceda, abriendo el
incidente respectivo ante el juez de la causa.
CAPTULO CUADRAGSIMO
LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
SUMARIO: I. Concepto. II. Clasificacin de la individualizacin, 1. Individualizacin Legislativa 2 individualizacin judicial. 3. Individualizacin en la etapa
de la ejecucin. III. Criterios que fundamentan la individualizacin de la pena. 1. Criterio de la
culpabilidad. 2. Criterio de la peligrosidad. 3. Criterio poltico criminal de la pena. IV.
Sistemas de determinacin de la pella. 1. Sistema de la indeterminacin absoluta. 2. Sistema de
la indeterminacin legal relativa. 3. Sistema de la indeterminacin judicial relativa. 4. Sistema
de penas fijas.
I. CONCEPTO
Individualizar la pena significa decidir el quantum de la pena,

determinando y precisando su monto, en calidad y cantidad, lo que,
naturalmente, es una decisin que guarda relacin con el sentido y fin de
la pena.
II. CLASIFICACIN DE LA INDIVIDUALIZACIN
Al hacer referencia a la individualizacin es frecuente que se haga

referencia al rgano del que deriva y que incide en sus caractersticas. Se
habla as de:
individualizacin legal o legislativa
individualizacin judicial o procesal
individualizacin administrativa o de la ejecucin de la pena.
1. Individualizacin legislativa
Hace referencia a las bases de la individualizacin que previene la
propia ley y que implica la individualizacin legislativa.
Es la que aparece prevista en la ley penal cuando seala en el LIBRO
SEGUNDO, la pena aplicable para cada uno de los delitos previstos en l,
dentro de los mrgenes del intervalo de punibilidad previsto,
naturalmente tanto respecto de los tipos bsicos, como de los especiales y
651
652
los complementados. Tambin cubre las referencias legales previstas en

el LIBRO PRIMERO del propio ordenamiento, sealando los diversos
criterios para determinar la pena en el caso concreto, haciendo uso de las
diferentes instituciones jurdicas reguladas (Vgr.: la tentativa, la
participacin, el concurso de delitos, la comunicabilidad de las
circunstancias, dolo, culpa, etctera) y las disposiciones legales previstas
para determinar en la ley penal el proceso de individualizacin de la pena,
y que la ley penal mexicana recoge bsicamente en los artculos 51 y 52.
2. Individualizacin judicial
La individualizacin judicial corresponde a la funcin jurisdiccional,
en el momento de dictar la sentencia, acto que precisamente implica
resolver la situacin en controversia sometida a su consideracin,
determinando la verdad jurdica y segundo, imponer la pena
correspondiente, como consecuencia y resultado final del procedimiento
de verificacin que implica el proceso penal, en donde asimismo se
resume el por qu y el para qu de la pena.
Implica la fase de la individualizacin de la pena que supone el
conocimiento y valoracin por parte del rgano jurisdiccional, de todos
los elementos de prueba que se hubieran presentado en la secuela de un
proceso y que le permiten determinar la verdad jurdica, por va de la
funcin que lo define. Resuelta la controversia con la sentencia que da fin
al proceso, en caso de ser esta condenatoria, la misma es la base jurdica
para la imposicin de la pena que deber ejecutar la autoridad
administrativa correspondiente, en la inteligencia de que la sentencia
implica la individualizacin judicial de la pena que concreta los criterios
de la individualizacin legal o legislativa, con lo cual se da inicio a la fase
de la ejecucin.
3. Individualizacin en la etapa de la ejecucin
Se habla de la funcin individualizadora en la ejecucin, que en
general corresponde al poder Ejecutivo y ya no al poder judicial, si bien,
en algunos pases, este ltimo mantiene una relacin supervisora que
puede ser de mayor o menor grado, como es el caso del Giudice di
Sorveglianza en Italia. Dicha etapa tiene inicio en la fase siguiente al
dictamen de la sentencia condenatoria y al respectivo incidente de
ejecucin, por virtud del cual la autoridad judicial, cumplida su funcin
jurisdiccional, pone a disposicin de la autoridad administrativa
correspondiente, al sentenciado, en los trminos de la pena impuesta en la
resolucin condenatoria, obligando a esta ltima a ejecutar la pena
en cumplimiento del mandato del rgano jurisdiccional. Naturalmente,
653
en esta ltima fase, se dan aspectos de individualizacin que son propios

y especficos de la autoridad administrativa.
Siendo en la sancin penal ms frecuentemente aplicada la pena de
prisin (pero no exclusivamente) corresponde a la etapa de la ejecucin
toda la actividad vinculada con la funcin penitenciaria.
En Mxico, atento a lo dispuesto en la Ley de Normas Mnimas sobre
Readaptacin Social de Sentenciados, de 1971, a su vez relacionada con
las diversas leyes o reglamentos de ejecucin penitenciaria, de las
entidades de la Repblica, la fase de la individualizacin penitenciaria es
particularmente relevante. Entre otras de las instituciones jurdicas
penitenciarias que se previenen, vale recordar sobre todo lo dispuesto en
los artculos 8 y 16 de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin
Social de Sentenciados que previenen, respectivamente, formas diversas
de preliberacin, de libertad anticipada y de libertad intermedia, como
tambin la de medidas orientadas a la readaptacin social en internacin
por va del rgimen progresivo tcnico que se prev y, por otra parte, la
remisin parcial de la pena en base al trabajo, con la intervencin de un
Organismo Tcnico Criminolgico (artculo 6, 7 y 9 de la ley
mencionada).
Naturalmente, a esta fase de la individualizacin administrativa,
corresponde tambin la actividad de otros rganos del Ejecutivo,
vinculadas con el cumplimiento de otras penas diversas de la prisin.
Como comentario final al tema expuesto en este apartado, vale sealar
que independientemente de la validez conceptual de cada uno de los
mbitos especficos sealados de la individualizacin legislativa, judicial
y ejecutiva, es lo cierto que tales manifestaciones especficas del proceso
de individualizacin no son independientes entre s, sino que aparecen
estrechamente interactuados, en manera tal que se integran todos en un
nico concepto general de la individualizacin de la pena, que
naturalmente es el que se define por la funcin jurisdiccional del rgano
judicial, en la inteligencia de que la misma implica a los otros, sin los
cuales no se le podra entender, ya que la misma slo supone la
aplicacin y concrecin de la ley, a la vez que apoya su validez en la
realidad de su ejecucin.
En resumen por individualizacin de la pena debe entenderse un
concepto nico, que naturalmente abarca a los tres contenidos parciales
mencionados.
III. CRITERIOS QUE FUNDAMENTAN LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
La pena aparece delimitada, por los efectos de su individualizacin, en

base a los criterios generales siguientes:
654
Criterio de la culpabilidad por el hecho.

Criterio de la peligrosidad
Criterio poltico criminal (basado en principio de culpabilidad
y en la prevencin general y especial).
1. Criterio de la culpabilidad
Independientemente de los cuestionamientos doctrinales sealados a
la culpabilidad, a los que en su oportunidad se hizo alusin, es indudable
que en la opinin mayoritaria de la doctrina penal el criterio de la
culpabilidad es, acaso, el criterio ms generalizado para la determinacin
de la pena, tanto en relacin con su fundamento, como para la definicin
de sus lmites.
Esta observacin se confirma si se tiene en cuenta que una parte de la
doctrina considera a la culpabilidad como reproche tico individual y
social, fundado en el libre albedro, que otros cuestionan. Otra parte de la
doctrina, en cambio, an negando o sustituyendo tal fundamento por
otros, en general mantienen el concepto de la culpabilidad, a la que en
ltima instancia reconocen fundamental importancia, sea porque su
contexto permite revisar el contenido de la responsabilidad o bien por su
relevancia
sobre
todo
desde
una
perspectiva
garantista,
independientemente de delimitar el criterio con otros como el de la
necesidad de la pena.
En sntesis, el criterio de la culpabilidad, afirma que la pena y su
individualizacin, no deben responder a la personalidad o al carcter del
sujeto o a cualesquiera otra referencia con la as denominada culpabilidad
del autor y, por tanto, limitan tambin a la reincidencia como factor de
imposicin penal autnomo y directo, sino que implica que la pena debe
determinarse exclusivamente en relacin con el hecho realizado.
Por otra parte, dentro del mbito mismo del criterio de culpabilidad, se
observa que, pretender la imposicin punitiva en el estricto lmite del
hecho cometido, es decir, el grado del injusto, resulta ser un criterio
excesivamente restrictivo y por lo mismo incorrecto e injusto, razn por
la cual, con justicia el propio principio de culpabilidad es en general
entendido, de manera tal que, su contenido, en cuanto reproche, supone
tambin la valoracin de ese otro mbito graduable de la culpabilidad de
la persona que deriva de su mayor o menor grado de libertad de
actuar como persona, lo que significa valorar todas las circunstancias
que en este sentido implique precisamente la libertad de actuar
y los restrictores que lo impiden, dentro del lmite de la
responsabilidad punible, para autodeterminarse y conducirse conforme a
tal o para haber tenido conocimiento de la antijuridicidad de su acto o,
655
en fin, para que hubiera podido serle exigible otra conducta diversa por l
realizada.
En sntesis, el criterio de la culpabilidad subsiste, sin que
necesariamente tenga que acudirse para esto a sostenerlo en base slo al
criterio del libre albedro, que resulta ser cuestionable, por la
imposibilidad de su demostracin; pero que, en cambio, puede ser
sostenido en base a otros criterios, como lo es, la conciencia de la propia
persona de que al vivir en el seno de un grupo social tiene
responsabilidades que cumplir frente a la misma y su incumplimiento lo
hace merecedor de una respuesta penal de la propia comunidad, lo que a
su vez, se relaciona con el lmite de la necesidad de la pena, a su vez en
relacin con el entendimiento de que la convivencia social exige respetar
determinados papeles sociales, sin los cuales la convivencia no sera
dable y, por esto, ms que por un fundamento tico individual, es por un
fundamento tico social que se da la exigibilidad de la conducta conforme
a derecho; lo que a su vez no impide, sino que exige, examinar la posible
responsabilidad de la persona como base del reproche, responsabilidad,
sta, que precisamente se refiere a su capacidad de autodeterminacin, a
la conciencia de la antijuridicidad, y a la no exigibilidad de otra conducta,
aspectos, stos, que sin la culpabilidad no sera posible revisar, como
acertadamente ha sido relevado, naturalmente este criterio de culpabilidad
que se sostiene, de entrada niega y se opone a la culpabilidad de autor.
2. Criterio de la peligrosidad
En sentido opuesto al principio de culpabilidad sealado, el criterio de
la peligrosidad, surgido y desarrollado al amparo del positivismo
sociolgico italiano en el derecho penal, y de all extendido a otros
pases, que afirm la idea de punir en funcin de la peligrosidad
manifestada por la persona y en este sentido, a la vez que afirm la
existencia de las medidas de seguridad, especficamente aplicadas en
funcin de la peligrosidad, en relacin con la responsabilidad social y no
la responsabilidad personal que fundaba a la culpabilidad, tambin
sin embargo, tradujo no pocas de sus consecuencias al mbito mismo del
contenido de la pena, antes impuesta en funcin de la culpabilidad, lo que
llev al concepto de un derecho penal de peligrosidad, a su vez en
relacin con un derecho penal de autor y no de acto, como tambin a una
culpabilidad de autor y no culpabilidad por el hecho cometido,
propiciando la existencia de medidas no slo posdelictuales sino tambin
predelictuales, a partir del estado peligroso, de la persona, con los
graves cuestionamientos a la luz del principio de legalidad y,
consecuentemente, de los principios de tipicidad y culpabilidad por el
acto.
656
Este criterio de imposicin de la pena aparece definido en funcin de

evitar la comisin de la conducta delictiva futura y no como pena por el
delito ya cometido. Los excesos a que se prestaba la aplicacin de este
principio, llev a que en algunas de las orientaciones desarrolladas en las
legislaciones que la han favorecido, se procurara su interpretacin con
criterios que intentaban moderar tal aplicacin, entre las cuales, la teora
simonitica relativa a la delimitacin del alcance de la peligrosidad a
partir de la peligrosidad manifiesta por la conducta delictiva realizada. En
fin, es el caso que la tendencia en las modernas legislaciones penales ha
sido en el sentido de ir limitando, cuando no excluyendo, el alcance de la
peligrosidad, evitando los peligros del peligro sismo, para afirmar el
principio de la culpabilidad por el acto, como, asimismo, seguir
manteniendo el propio principio de culpabilidad como un elemento
garantista que permite revisar el contenido de la responsabilidad, no
necesariamente en sentido tico individual, sino en sentido tico social, si
bien (sin perder de vista que el contenido tico social del derecho, se
sustenta en la suma de la voluntad tico individual de las personas
miembros de la comunidad social que, en la unidad general de su
voluntad, integren la voluntad social institucionalizado del estado de
derecho democrtico, liberal y republicano), a su vez en relacin con los
principios del merecimiento y de la necesidad de la pena. Tales
conceptos, naturalmente aparecen en juego. en funcin de los principios
de la prevencin general o prevencin especial.
Por la individualizacin de la pena, igualmente se ha hecho referencia
a los principios fundamentadores de la misma pena y, en tal sentido, su
alusin a la prevencin general especial. Bsicamente se formula
apoyado en el principio de la retribucin, que, en su contexto, de
prevencin general, lo mismo se dirige a toda la sociedad civil, en su
inters de evitar que se cometan nuevos delitos (contenido conminatorio e
intimidatorio del derecho-prevencin general legislativa, pero, tambin,
en su alcance, respecto de la judicial y ejecutiva), que aparece
conformada bsicamente a partir de la retribucin que implica la
estructura lgica del derecho (si A es, debe ser B; o lo que es lo
mismo, A debe ser B y si no es 1V ser C, es decir, si A mata,
se hace merecedor de una pena B, o bien A no debe matar a B,
pero si lo mata se hace acreedor a la pena C) y que opera lo mismo en
forma pasiva y respecto de la poblacin general, en que recoge un
contenido que se apoya en la retribucin unido al de la ejemplaridad de
la pena, como efecto frente a toda la sociedad y cuyo concepto apunta la
importancia de la eficacia real de la imposicin, a la vez que los
negativos efectos de la impunidad. A la vez, en este sentido, es acaso, uno
de los ms severos cuestionamientos que se formulan a este criterio, en
657
trminos de la seria observacin kantiana, en el sentido de que siendo la

persona un fin en s misma, no es moralmente admisible que se le observe
como medio en el alcance de objetivos que estn ms all de su persona
misma. Cuestionamiento que aparece posteriormente contestado, al
observarse, que no es el efecto del reflejo intimidatorio a la sociedad y de
ejemplaridad de la pena lo que lleva a castigar a una persona, sino que es
delictivo lo que la motiva, independientemente del sealado efecto que,
supone la prevencin general pasiva, respecto de la prevencin general
activa, que en este sentido implica la retribucin al autor por un delito
cometido, incluso en los lmites de la pena justa, propio del concepto
de la pena absoluta, lo que significa que dicho efecto es solo una
consecuencia colateral pero no por ello, asimismo, fundamental y
relevante para el derecho. En sntesis, la prevencin general, as, aparece
entendida en un doble sentido, uno relativo al efecto respecto de la
poblacin en general; y el otro, en relacin directamente con el autor.
Consecuencia del avance del cientifismo y de la correspondiente filosofa
positivista, se pronunci un inters en el contenido de la pena
especficamente en relacin con la persona sujeto a ella, como
consecuencia de haber cometido un delito, mbito en el cual, sobre la
base de procurar la correccin del delincuente y la adaptacin o
readaptacin o reincorporacin social, desarroll, sobre todo en
relacin con la pena de prisin, la ideologa del tratamiento, orientada a la
reincorporacin social til de la persona, la cual en sus objetivos
resultaba ser clara y positiva, si bien, en relacin con la ideologa, se
orient a intentar precisar la etiologa del delincuente (despus
impugnada por otra corriente, la criminologa, orientada a estudiar los
procesos de criminalizacin, a su vez relacionados con el labelling y el
etiquetamiento estigmatizador), que, sin embargo, ha sido tambin
objeto de serios cuestionamientos por la dificultad real para alcanzar los
nobles fines propugnados, derivados de razones diversas! algunas
funcionales y otras tcnicas y econmicas, a la vez que otros
cuestionamientos se han referido en relacin con el concepto mismo del
tratamiento, a la luz de los derechos humanos, en relacin con la validez
del parmetro para determinar la conducta socialmente positiva, a partir,
sobre todo, de las corrientes de la asociacin diferencial y del
interaccionismo.
3. Criterio poltico criminal de la tema
Dentro de la pluralidad de vertientes existentes en esta lnea de ideas,
en general puede observarse que, a la vez de reconocer que el
principio de la prevencin general es expresin del contenido mismo
de la retribucin a la base de la potestad punitiva del Estado, a la vez,
658
se reconoce tambin que ello significa que la pena es, por lo mismo,
autoconstatacin simblica e ideolgica del Estado, en tanto que,
naturalmente, sta ha de constatarse en los trminos de las caractersticas
jurdico polticas, a travs de las cuales el propio Estado aparece
estructurado.
En relacin con el Estado mexicano, en la medida en que ste se define
cuino democrtico liberal, esto significa el inters en la proteccin a los
bienes jurdicos de los miembros de la comunidad, como base de la
seguridad jurdica, as como el inters en el establecimiento de bases firmes
para el equilibrio y la paz social, como bases de la convivencia y, como
consecuencia, solo en funcin de sto es dable su potestad sohei-ana para
imponer sanciones, como frmula para dar fuerza vinculante al valor de sus
normas jurdicas.
Lo anterior significa que lo fundamental para el derecho es el
constituirse en un sistema de relacin social con esa finalidad de proteccin
de bienes jurdicos de los miembros de la sociedad civil y, sobre tal base,
lograr el establecimiento del equilibrio y la paz social, En tal sentido, los
contenidos y las alternativas que por tina parte implica el orden normativo
del derecho penal y, por otra parte, el orden de derechos y deberes que
significa el derecho, en general, como tambin las respuestas punitivas para
quienes lesionan esos bienes jurdicos, violando el contenido normativo del
derecho, deben ser alternativas a travs de las cuales se fortalezca la
capacidad de la persona para ser y para que cuente con los elementos que
le permitan llegar a serlo; lo que significa, opciones orientadas a su
integracin digna como ente que forma parte de un grupo social. Por esto,
tambin, frente al criterio preventivo general, en que la pena tiene un
contenido medular de retribucin, en cuanto se refiere al agente, el
contenido de tal retribucin, tiene que estar dado precisamente con las
caractersticas de definicin jurdica poltica del Estado que se sealan.
En este orden de ideas, si las caractersticas del Estado mexicano lo
definen como democrtico y liberal, desde el nivel mismo de la ley, no
solo el contenido preceptivo de las normas, sino tambin el contenido de
la retribucin, propia de la coercibilidad, tiene que ser manifestado con
las caractersticas de respeto a la dignidad de la persona y de
fortalecimiento de lo necesario para su adecuada incorporacin social,
sobre la base del reconocimiento y afirmacin de su capacidad y libertad
para ser y llegar a ser, sin que esto signifique perder de vista que la
sancin no es premio, sino precisamente la respuesta de afliccin
coercible frente a la conducta delincuencial, de quien tiene una responsabilidad
no solo tico individual frente a s, en sentido moral, sino tico individual
social, es decir, que como miembro de la sociedad debe cumplir y res-
659
petar los valores y lmites que la propia voluntad social exigen para la
convivencia.
Este mismo criterio, naturalmente, es el que est en la base del
principio de la necesidad de la pena, ya que si el Estado existe para
salvaguardar la convivencia de los hombres en un mbito de satisfaccin
de lo necesario para su bienestar y Felicidad, en cuanto personas que
tienen una dimensin individual y social, naturalmente no tendra sentido
imponer una pena, cuando sta resulta ser socialmente innecesaria. Por
esto el alcance de la coercibilidad de la norma penal encuentra tambin
un lmite en la necesidad de la pena.
A su vez, el criterio preventivo especial de la pena, que es el que pone
el acento de atencin en la persona del sujeto responsable y culpable y su
reincorporacin social til, aparece orientado y delimitado en la lrica del
respeto al principio de legalidad, recogiendo tambin las caractersticas
fundamentales que definen al estado de derecho y, por tanto, la
concepcin misma de la pena como autoconstatacin del Estado, que
lleva a confirmar el sentido y fin de la pena de acuerdo con las
caractersticas que le derivan de la estructura jurdico poltica de aqul, de
manera tal que son estos los lmites de la prevencin especial, orientada
hacia fines de correccin y de reincorporacin social til del sentenciado.
Como se observa, en orden de ideas que se seala, ambos conceptos, de
la prevencin general y especial se acercan, en su delimitacin al comn
denominador de las caractersticas del ius puniendi del Estado recogido
en la Constitucin. As, ambos conceptos se apoyan en la culpabilidad,
entendida tambin en los trminos en que han sido sealados. En un
orden de pensamiento distinto, solo para aquellos autores para quines la
culpabilidad no existe o no se justifica y que no la admiten ni siquiera en
su sentido garantista, la pena tendr que justificarse slo en funcin de
objetivos polticos penales, lo que naturalmente a su vez, obliga a
cuestionar tal orden de ideas porque deja sin posibilidad de estudio y sin
base sistemtica el anlisis de la responsabilidad del agente.
En nuestra opinin, la ley penal mexicana se apoya en estos criterios,
a partir de lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin en que
expresamente se hace referencia al principio de la readaptacin social, el
cual se relaciona con las bases de la decisin poltica fundamental del
Estado mexicano, que definen su estructura poltica, en la cual se
reconoce a la persona en su dimensin individual y social, a partir de la
declaracin que afirma la soberana originaria del pueblo, como base del
gobierno democrtico, republicano, representativo y federal, bajo el
principio de la divisin de poderes, en los trminos de lo dispuesto en
660
los artculos 39, 40, 41, 49, a su vez en relacin con los derechos
humanos que como garantas individuales y sociales aparecen previstas
principalmente en el captulo primero de la Constitucin.
Sobre dichas bases, recogen su orientacin la legislacin penal
mexicana, tanto la sustantiva, con el cdigo penal y las respectivas leyes
penales de los Estados, como la adjetiva, de la legislacin procesal penal
Federal, la del Distrito Federal y la de los Estados, corno tambin las
Orgnicas y otras relacionadas, como las de proteccin a los derechos
humanos, las leyes de responsabilidades de los servidores pblicos
Federal y de los Estados, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la
Tortura y asimismo las leyes relacionadas con la ejecucin, a partir de la
Ley que establece las Normas Mnimas sobre la Readaptacin Social de
Sentenciados y dems leyes y reglamentos de la ejecucin de los Estados,
la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal
en materia del hiero comn y para toda la repblica en materia federal, y
las correspondientes de los Estados y dems leyes relacionadas.
IV. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
Para la determinacin de la pena, se siguen diversos sistemas, que, en

general, responden a los modelos siguientes:
Sistema de la indeterminacin absoluta.
Sistema de la indeterminacin legal relativa.
Sistema de la indeterminacin judicial relativa.
Sistema de penas fijas.
1. Sistema de la indeterminacin absoluta
Implica la inexistencia de lmites a las penas previstas en la ley y,
consecuentemente, tampoco existen lmites en la imposicin al momento
de dictar la sentencia. En el fondo, es el sistema punitivo que en tendi a
la base de la estructura monrquica absoluta y feudal y en general en los
sistemas anteriores a la concepcin del estado de derecho en sentido
moderno, donde la pena fue impuesta sin ms lmite que la decisin
personal del titular del poder. Con posterioridad, bajo una concepcin
distinta, supuso tambin el resultado de los extremos de la escuela
positivista italiana que afirmaba la indeterminacin de la pena, entregada
totalmente a la autoridad que debera ejecutarla, sobre la base de que el
fin de tal indeterminacin, obedeca, en su totalidad, a la idea de que la
persona ya no representarla un peligro para la sociedad y que hubiese
logrado su total readaptacin social, evaluacin, sta, que naturalmente
quedaba supeditada a la autoridad administrativa, apoyada en la opinin
tcnica e interdisciplinaria criminolgica.
DEREChO PENAL. MEXICANO
661
Independientemente de la relevancia que en su momento represent,

al reflejar su preocupacin ms que por la ley por la situacin del
delincuente, lo que permiti un importante factor de avance en la
orientacin del derecho penal posterior en este sentido, lo que favoreci
el desarrollo en el inters por el futuro respeto a los derechos humanos;
por otra parte, sin embargo, la pena indeterminada supuso una grave
afectacin al principio de legalidad, base de la certeza jurdica para el
derecho penal y, por lo mismo, tambin un grave nuevo riesgo de la
imposicin penal frente a la luz de los derechos humanos de la persona,
razn por la cual fue una direccin rechazada por el derecho.
2. Sistema de la indeterminacin legal relativa
Es el sistema que sigue el cdigo penal mexicano y que en general
siguen, en mayor o menor medida, una buena parte de las legislaciones
penales que derivan de la formacin jurdica occidental europea de origen
latino. Se caracteriza por el establecimiento de lmites mnimos y
mximos como intervalo de la punibilidad, dentro de cuyo marco
corresponde al rgano jurisdiccional concretar la pena, lo que permite
afirmar el principio de legalidad y el principio de libre discrecionalidad
del juez en la valoracin de las pruebas y, en funcin de sto, en la
determinacin de la pena.
Dentro del intervalo de punibilidad previsto para cada delito,
corresponde al juez concretar la pena haciendo referencia a las diversas
instituciones jurdicas previstas en el propio cdigo, las cuales,
precisamente como consecuencia de la atribuibilidad al tipo, de la
conducta tpica dentro del mbito situacional en que se presenta, permite
el mayor grado de concrecin, atento a las caractersticas y circunstancias
objetivas y subjetivas del caso concreto. As, dentro de dicho margen de
punibilidad, corresponden ser valorados, lo mismo la participacin, la
teiitaiiva, las circunstancias subjetivas y objetivas, el dolo y la culpa y las
circunstancias agravantes y atenuantes, todas y cada una en sus
respectivas mtricas, que permiten al juzgador concretar e individualizar
la pena, en funcin, a su vez, de los criterios de la individualizacin de la
pena previsto en la propia ley y que, en el caso de la ley penal mexicana
aparecen recogidas en los artculos 51 y 52, que, por lo mismo, se
constituyen,
en
el
eje
de
la
individualizacin
penal.
Naturalmente, dentro de este sistema de la indeterminacin legal relativa,
existen diversos sistemas que establecen diferencias en las reglas de
imposicin, as, mientras que la ley penal mexicana establece como
punibilidad los lmites mximos y mnimos, en cambio, en otros
pases no se previenen los lmites mximos, los cuales aparecen someti
662
dos a ciertas reglas que los cierran (Alemania); o bien, en otros pases se
establece un sistema marco que recoge. a partir de un grupo de reglas, las
escalas, grados y circunstancias modificativas, que son la base de la
mtrica penal a la que debe ajustarse el juzgador (sistema espaol).
3. Sistema de la indeterminacin judicial relativa
Previene este sistema, que sea el juez quien fije el trmino mnimo o
mximo de la condena, pero sin precisarla con exactitud, a fin de dar
juego al amplio campo del tratamiento en la ejecucin en manera de que,
de acuerdo con la evolucin concreta de cada caso, concluya aqulla
cuando se estime que el objetivo readaptador de la pena ha sido
alcanzado.
4. Sistema de penas fijas
En el inters de recoger con la mayor precisin los principios de
igualdad y legalidad, fue inicialmente ideado el sistema de imposicin de
las penas fijas, que, en su oportunidad, incorpor el cdigo penal de
Francia de 1791, que intent recoger el espritu de la Revolucin francesa
de 1789, a diferencia del cdigo penal napolenico de 1810, ms tcnico
y elaborado, representado ya, en todo su alcance, el concepto del derecho
penal de un Estado entendido en sentido moderno, regido sobre todo por
los principios de legalidad, dentro de una concepcin de la estructura de
poder limitada por el principio de la divisin de poderes, en el cual la
regulacin del ordenamiento se ocupa de un contenido estrictamente de
carcter penal, que aparece desarrollado en base a una nueva y ms
elaborada sistemtica, con un contenido igualmente ms tcnico y
elaborado; a la vez, que supuso tambin la presencia de un cdigo penal
que bsicamente responda a la defensa de los intereses de la estructura
de poder del Estado imperialista de Napolen, de manera similar a como
en su momento ocurri tambin en el derecho romano. Aquel cdigo de
1791, ante su falta de flexibilidad, fue origen de serios cuestionamientos,
que lo impugnaron tanto corno la arbitrariedad del absolutismo
monrquico precedente.
CAPTULO CUADRAGSIMO PRIMERO

LA INDIVIDUALIZACIN DE lA PENA
EN EL CDIGO PENAL MEXICANO
SUMARIO: I. Las escalas de interpretacin en la individualizacin. 1. Grado del injusto. a)
Intervalo de punibilidad previsto para los delitos. b) Circunstancias de lugar. tiempo. Modo.
Ocasin y medios. e) Escalas especificas para los delitos dolosos o culposos. d) Escala
relativa al grado de consumacin del delito (delito tentado y consumado). e) Escala relativa
al grado de participacin en la comisin del delito. j) Escala del error. g) Escala relativa al
concurso de delitos y al delito continuado. h) Escala relativa a la sustitucin de sanciones. i)
Escala relativa a la comunicabilidad de circunstancias objetivas y subjetivas. j) Escala
especificadora de los criterios de la individualizacin
de la pena. prevista en los artculos 51 y 52 del cdigo penal. 2. Grado de la culpabilidad. 3.
El correctivo por la peligrosidad. 11. Sistemas de penas. \. Sistema
Unitario. 2. Sistema pluralista. III. Legislacin penal mexicana.
El cdigo penal mexicano sobre la base de las caractersticas del ius puniendi del Estado. a que se ha venido haciendo referencia con los lmites
del modelo de la potestad punitiva en los principios de la Prevencin
general y de la prevencin especial afirmado por el artculo 18 que
recoge el principio de la readaptacin social sobre la base
fundamentalmente del trabajo y la educacin y por el artculo 22. que
afirma los principios de la incolumidad humana y dignidad de la
persona. se establecen las bases de la imposicin penal en Mxico. a su
vez concretamente regulada en los trminos de lo dispuesto en el cdigo
penal general y, especficamente conforme a los criterios sealados en
los artculos 51 y 52 del mismo ordenamiento.
I. LAS ESCALAS DE INTERPRETACIN EN LA
INDIVIDUALIZACIN
Las escalas de interpretacin en la individualizacin pueden distinguirse de la siguiente manera:
Grado del injusto.
Grado de la culpabilidad.
Correctivo por la peligrosidad: en los trminos en que la ley
663
664
Penal reformada la recoge sobre todo por va de la reincidencia

mantenida solo como criterio para la individualizacin de la pena
(artculo 52).
1. Grado del injusto
El concepto "grado del injusto" hace referencia a la posibilidad y
necesidad de graduar la gravedad, mayor o menor del injusto, entendido
como la conducta tpica y antijurdica o delito en sentido estricto. Hace
referencia a la objetividad del delito realizado. en tanto que conducta que
produce un resultado lesivo a bienes jurdicos penalmente protegidos, que
suponen la violacin al orden jurdico penal sin que estn protegidos por
la presencia de reglas permisivas que supongan el ejercicio de derechos
reconocidos por la ley. Implica por tanto todos aquellos aspectos
objetivos o subjetivos, relacionados con la conducta y resultados tpicos
que precisamente deben ser objeto de valoracin en el juicio de reproche
de culpabilidad.
A nuestro parecer, los aspectos vinculados con el grado del injusto,
son los siguientes:
a) Intervalo de punibilidad previsto para los delitos
Pena prevista dentro de los lmites mnimo y mximo, del intervalo
de punibilidad previsto para todos y cada uno de los delitos, regulados en
cada uno de los artculos del Libro Segundo del cdigo penal. (Vgr.:
artculo 307: "Al responsable de cualquier homicidio simple... se le impondr de 8 a 20 aos de prisin"; en el delito de robo. la punibilidad
recogida en el artculo 370. refiere tres posibilidades. de acuerdo con el
valor de lo robado. etctera).
b) Circunstancias de lugar, tiempo, modo, ocasin)' medios
Las penas aparecen tanto en relacin con los tipos bsicos, como
tambin en relacin con los tipos especiales. y con los tipos complementados o circunstanciados, conformados ambos en forma privilegiada o
calificada. Como ejemplo de los tipos especiales: el parricidio respecto
del homicidio simple, hoy denominado como homicidio agravado por
razn del parentesco artculo 323; respecto del tipo bsico de homicidio
simple, para el caso del calificado o agravado: como ejemplo de los tipos
circunstanciados o complementados y en su forma agravada: (Vgr.: vase
el artculo 372 que seala.):
Si el robo se ejecutare con violencia, a la pena que le corresponda por el robo
simple se agregar de seis meses a cinco aos de prisin; artculo 381: "adems
de las penas que correspondan conforme a los artculos 370 y 371 se aplicarn
al delincuente hasta cinco aos de prisin en los casos siguientes: previndose
catorce fracciones que contemplan situaciones cali
665
ficantes diversas, tales como la comisin del delito en lugar cerrado, el robo
cometido por el dependiente o domstico, el robo cometido estando la vctima a
bordo de un vehculo panicular o de transporte pblico, la comisin del delito
con intervencin de varias personas, la presencia de personas, armadas,
etctera". A su vez, como forma atenuada: en los delitos contra la vida o la
integridad corporal previstos en los artculos, 308 y 314 que regulan la ria. "si
el homicidio se comete en ria, se aplicar a su autor de -1 a 12 aos de
prisin".
En general, como se observa, los tipos especiales y

circunstanciados suponen la realizacin de la conducta regularmente
prevista en el tipo bsico, pero bajo ciertas condiciones exigidas por la
ley que implican, en general, circunstancias de tiempo, lugar, modo u
ocasin, que implican un ms grave riesgo para el bien jurdico protegido,
o bien la lesin o puesta en peligro de otros bienes jurdicos penalmente
protegidos que, por lo mismo, generan el incremento en la penalidad
correspondiente y que, a su vez, suponen tales circunstancias,
precisamente el contenido del mbito situacional relevante para la ley
penal.
c) Escalas especficas para los delitos dolosos o culposos
Todos los tipos delictivos previstos en el cdigo penal, aparecen en
general previstos como tipos delictivos dolosos, salvo los expresamente
referidos en el artculo 60 prrafo segundo. As. la escala del delito doloso. es la que como principio general aparece expresamente prevista en
el Libro Segundo del cdigo penal, cuya interpretacin debe ajustarse a lo
dispuesto en los artculos 8 y 9 del cdigo penal. A su vez, y como
excepcin a la regla general de punicin al delito doloso, se da el caso de
la forma de comisin culposa, para cuyo efecto la respectiva re,
regulacin aparece recogida en los mismos artculos mencionados, en
relacin con lo, dispuesto en el artculo 60 siguiente.
Para la escala del delito doloso, el artculo 8 expresa: "Las acciones en
omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente"; v el artculo 9 refiere: "obra dolosamente el que, conociendo los
elementos del tipo penal. o previendo como posible el resultado tpico,
quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley...".
La escala para los delitos culposos, aparece especificada en el mismo
artculo 9, segundo prrafo, que expresa:
...obra culposamente el que produce el resultado tpico que no previ siendo
previsible, o previ confiando en que no se producira. en virtud de la violacin
a un deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y
condiciones personales.
A su vez, el artculo 60 relativo a la aplicacin de la sanciones a los delitos
culposos, expresa:
666
En los casos de delitos culposos se impondr hasta la cuarta parte de las penas y
medidas de seguridad asignadas 'por la ley al tipo bsico del delito doloso, con
excepcin de aquellos que la ley seale una pena especfica. Adems se
impondr. en su caso, suspensin hasta de diez aos, o privacin definitiva de
derechos para ejercer profesin, oficio, autorizacin, licencia o permiso.
Las sanciones por delitos culposos, solo se impondrn en relacin con los
delitos previstos en los siguientes artculos: 150. 167 fracciones VII. 169. 199
bis, 290. 291. 292. 293. 302. 307, 323. 397 Y 399 de este Cdigo.
Cuando como consecuencia de actos o hechos culposos calificadas

Como graves la pena ser de cinco a veinte aos de prisin...
d) Escala relativa al grado de consumacin del delito (delito tentado
y consumado)
Bajo este aspecto se previene los casos del delito consumado y del
delito tentado o tentativa de delito. En trminos generales, los tipos delictivos previstos en el LIBRO SEGUNDO del cdigo penal, aparecen
previstos como delitos consumados, razn por la cual la penalidad
correspondiente al delito consumado, es la que se refiere en los mismos.
A diferencia de stos. la escala de la tentativa del delito, aparece prevista
en trminos de lo dispuesto en el artculo 12 del cdigo penal. a partir del
concepto de la tentativa punible, misma que aparece definida haciendo
referencia a sus diferentes posibilidades, distinguiendo entre la tentativa
acabada e inacabada o delito frustrado, y haciendo referencia al
desistimiento y al arrepentimiento. La penalidad, a su vez, aparece
prevista en el artculo 63, que expresa:
Al responsable de tentativa punible se le aplicar. a juicio de Juez. y teniendo
en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras
partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito
que se quiso realizar...
e) Escala relativa al grado de participacin en la comisin del delito

El artculo 13 del cdigo penal, previene en ocho fracciones las diversas formas en que se manifiesta la responsabilidad de las personas que
intervienen en la comisin del delito, y que, en general la doctrina los
refiere como autores y partcipes. La punibilidad, a su vez aparece
sealada en el artculo 64 bis. que expresa: "En los casos previstos para
las fracciones VI,' VII Y VIII del artculo 13. se impondr como pena
hasta las tres cuartas partes de la correspondiente del delito de que se trate
y. en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva".
f) Escala del error
El artculo 15 del cdigo penal, en relacin con la escala del error
vencible, expresa;
667
En caso de que el error al que se refiere el inciso a) de la fraccin VIII, del

artculo 15 sea vencible, se impondr la punibilidad del delito culposo si el
hecho de que se trata admite dicha forma de realizacin. Si el error vencible
corresponde al inciso b) de la misma fraccin. la pena ser de hasta una tercera
parte del delito de que se trate.
g) Escala relativa al concurso de delitos y al delito continuado

Conforme a lo dispuesto en los artculos 64 del cdigo penal, a su vez en
relacin con los artculos 7, 18 Y 19 sobre concurso de delitos, se
establecen las bases de regulacin de esta escala.
Respecto del concurso de delitos, el artculo 64, expresa:
En caso de Concurso Ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que
merezca la mayor, la cual se podr aumentar hasta una mitad ms del mximo
de duracin, sin que pueda exceder de las mximas en el Ttulo Segundo del
Libro Primero.
En caso de concurso real, se impondr la suma de las penas de los delitos
cometidos, si ellos son de diversa especie, si son de la misma especie, se
aplicarn las correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las
cuales podrn aumentarse en una mitad ms, sin que excedan de los mximos
sealados en este Cdigo.
Por su parte, en relacin con el delito continuado, el mismo artculo
64 expresa, en su tercer prrafo:
y en caso de delito continuado se
aumentar hasta una tercera parte la pena correspondiente al delito cometido".
h) Escala relativa a la sustitucin de sanciones
En los artculos 70 a 76 del cdigo penal se previene la regulacin
correspondiente.
El artculo 70 establece la base de esta regulacin, al expresar:
La prisin podr ser sustituida a juicio del juzgador, apreciando lo dispuesto en
los artculos 51 y 52 en los trminos siguientes:
Fraccin 1. Por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la
pena impuesta no exceda de cinco aos;
Fraccin 11. Por tratamiento en libertad. si la prisin no excede de cuatro aos
o;
Fraccin III. Por multa si la prisin no excede de tres aos.
i) Escala relativa a la comunicabilidad de circunstancias objetivas y
subjetivas
El artculo 53 del cdigo penal expresa: "No es imputable al acusado el
aumento de gravedad proveniente de circunstancias particulares del ofendido si
las ignoraba, inculpablemente, al cometer el delito."
668
j) Escala especificadora de los criterios de la individualizacin de la

pena prevista en los artculos 51, y 52 del cdigo penal
Las reglas sealadas en las anteriores escalas previenen las diferentes
reglas que la ley contempla para la individualizacin de la pena. Todas,
ellas. a su vez encuentran aplicacin a travs de las dos reglas
fundamentales que previene la ley penal para la individualizacin de la
pena v que se precisan en los artculos 51 y 52 del cdigo penal, mismas
que por tanto se presentan como las reglas finales bsicas modeladoras
del proceso de individualizacin de la pena, en la ley penal mexicana, que
culmina y perfecciona el resultado de todas las escalas anteriores que a su
vez suponen la estructura bsica general de la individualizacin de la
pena. Los criterios sealados se refieren a aspectos que se vinculan tanto
con el grado del injusto, como tambin con el grado de la culpabilidad,
como explicamos a continuacin:
En relacin con el grado del injusto para la individualizacin de la pena,
en el anlisis de los artculos 51 y 52 del cdigo penal, los criterios son
los siguientes. El artculo 51 expresa:
Dentro de los lmites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarn las
sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias
exteriores de ejecucin y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de
punibilidad alternativa el juez podr imponer, motivando su resolucin la
sancin privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de la justicia,
prevencin general y prevencin especial.
En los casos de los artculos 60 fraccin VI. 61. 63 64. 64 bis Y 65 Y en
cualesquiera otros en que este Cdigo disponga penas en proporcin a las
previstas para el delito intencional consumado. la punibilidad aplicable es, para
todos los efectos legales. la que resulte de la elevacin o disminucin, segn
corresponda, de los trminos mnimo v mximo de la pena prevista para aqul.
Cuando se trate de prisin, la pena mnima nunca ser menor de tres das.
En general, las circunstancias exteriores de ejecucin, son aspectos del

grado del injusto, salvo que se relacionen con la libertad de la persona en
su actuar. El artculo 52 establece:
El Juez fijar las penas v medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los lmites sei1alados para cada delito, con base en la
gravedad del ilcito v el grado de culpabilidad del agente, teniendo en
cuenta
Fraccin 1. La magnitud del dao causado al bien jurdico o del peligro a que
hubiere sido expuesto;
Fraccin 11. La naturaleza de la accin u omisin y de los medios empleados
para ejecutada. (En general implican aspectos relacionados con el
669
grado del injusto, pero en la medida en que reflejan aspectos vinculados con la
libertad de actuar, naturalmente ello significa un mbito relacionado con el
grado de la culpabilidad.)
Fraccin III. Las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin del hecho
realizado. (En general suponen aspectos del grado del injusto, pero pueden
involucrar aspectos del grado de la culpabilidad.)
Fraccin IV. La forma y grado de intervencin del agente en la comisin del
delito, as como su calidad y de la vctima u ofendido. (Observa aspectos
relativos tanto al grado del injusto como al de la culpa.)
Fraccin V. La edad, la educacin, la ilustracin, las costumbres, las condiciones sociales y econmicas del sujeto, as como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un
grupo tnico indgena, se tomarn en cuenta, adems sus usos v costumbres. (Se
relaciona con aspectos del grado de la culpabilidad en la medida en que se les
entienda en funcin de la conformacin de la libertad de la persona para actuar.
De no ser as entendidas, se caera en la nesga de una equvoca interpretacin
vinculada con un derecho penal de autor).
Fraccin VI. El comportamiento posterior del acusado con relacin al delito
cometido. (Criterio de peligrosidad.)
Fraccin VII. Las dems condiciones especiales v personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisin del delito, siempre v cuando
sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a
las exigencias de la norma." (Grado de culpabilidad.)
2. Grado de la culpabilidad
Por cuanto se refiere al grado de la culpabilidad del agente, sobre la
base de entender sta como el reproche por la responsabilidad de la
persona: se observa que esta ltima se asienta en:
Aspectos relativos a la imputabilidad del agente:
Aspectos relativos al conocimiento v comprensin de la antijuridicidad de la
conducta;
Aspectos relativos a la no exigibilidad de otra conducta.
En este orden de ideas. el grado de la culpabilidad, aparece

recogido entre otros aspectos en los siguientes:
La referencia prevista en el artculo 31, relativa a que dentro de los lmites
fijados por la lev, los jueces y tribunales aplicarn las sanciones teniendo en
cuenta las circunstancias peculiares del delincuente".
El artculo 52 del cdigo penal, como referencia general, en su rubro seala que
"el juez fijar las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes
dentro de los mximos y mnimos sealados para cada
670
delito, con base en la gravedad del ilcito y el grado de la culpabilidad del

agente, teniendo en cuenta.....
El artculo 52, reaccin IV, cuando se refiere la forma y grado de intervencin
del agente en la comisin del delito, as como su calidad y la de la vctima u
ofendido;
"La edad, la educacin, la ilustracin, las costumbres y las condiciones sociales
y econmicas del sujeto, as como los motivos que lo impulsaron o
determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo tnico
indgena, se tomarn en cuenta, adems sus usos y costumbres";
El artculo 52, fraccin VII refiere: "las dems condiciones especiales y
personales en que se encontraba e! agente en e! momento de la comisin del
delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber
ajustado su conducta a exigencias de la norma",
Independientemente de lo dispuesto en los artculos 51 y 52, otros

artculos penales relacionados con aspectos referentes a la valoracin del
grado de la culpabilidad, son:
a) Artculo 54 "el aumento o disminucin de la pena, fundadas en las calidades, en las relaciones personales o en las circunstancias subjetivas del autor
de un delito, no son aplicables a los dems sujetos que intervinieron en aquel",
b) Artculo 66: "en caso de que el error a que se refiera el inciso a) de la
fraccin VIII del artculo 15 sea vencible. se impondr la punibilidad del delito
culposo, si el hecho de que se trate admite dicha forma de realizacin. Si el
error vencible es el permiso del inciso "B" en dicha fraccin. la pena ser de
hasta una tercera parte del delito de que se trate".
3. El correctivo por la peligrosidad
El contenido de la peligrosidad que an conserva el ordenamiento penal
mexicano son las siguientes:
Articulo 52 fracciones VI: "El comportamiento posterior del acusado
con relacin al delito cometido".
La reincidencia, prevista en los artculos 20 a 23. a su vez relacionadas

con el artculo 65 que expresa: "la reincidencia a que se refiere el artculo
20 ser tomada en cuenta para la individualizacin judicial de la pena, as
como para el otorgamiento o no de los beneficios o sustitutivos penales
que la ley prevea". En caso de reincidencia el juzgador slo impondr la
pena que corresponda al delito que se juzga en los trminos del artculo
52.
Artculo 84, relativo a la libertad preparatoria que en lo relativo seala: "Se
conceder libertad preparatoria al condenado... fraccin 11, que del
671
examen de su personalidad se presuma que est socialmente readaptado y en

condiciones de no volver a delinquir."
Artculo 90: "El otorgamiento y disfrute de los beneficios de la condena
condicional, se sujetarn a las siguientes normas:...
Fraccin I. letra b. que el sentenciado no sea reincidente por delito doloso y
adems que haya evidenciado buena conducta antes y despus del hecho
punible.....
Fraccin l. letra c. "que por sus antecedentes personales o modo honesto de
vivir, as como su naturaleza, modalidades y mviles del delito, se presuma que
e! sentenciado no volver a delinquir".
Las penas de apercibimiento y de amonestacin que incorporan el concepto de
la reincidencia.
Regulacin de la ley penal relativa a las medidas de seguridad.

En relacin con las medidas de seguridad, funcionan los criterios
siguientes:
Definicin del estado de inimputabilidad, a partir de lo dispuesto
en el artculo 15 fraccin VII que expresa:
Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa
comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa
o culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre \'
cuando lo haya previsto o le fuere previsible,
Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre
considerablemente disminuida. se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis.
Criterio de la imputabilidad disminuida, en su caso, atento a lo dispuesto

en el artculo 69 bis:
Si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensin., slo se encuentra disminuida
por las causas sealadas en la fraccin VII del artculo 15 de este Cdigo, a
juicio del Juzgador, segn proceda, se le Impondr hasta dos terceras partes de
la pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que
se refiere el artculo 6i o bien ambas. En caso de ser necesario, tomando en
cuenta el grado de afectacin de la imputabilidad del autor. Parte de lo previsto
se v1l1cula con la respuesta de la medida de segundad,)
II. SISTEMA DE PENAS
De acuerdo con la forma de imposicin de la pena se desarrollan los diferentes

sistemas punitivos o sistemas de aplicacin de la pena. En general son dos los
sistemas punitivos existentes. el sistema unitario y el sistema pluralista.
672
l. Sistema unitario
El sistema unitario, que afirma que frente al hecho delictivo debe de
imponerse slo una respuesta punitiva. Plantea dos vertientes que ahora
explicamos.
El sistema unitario de un derecho penal de culpabilidad, que estima
que a los infractores de la ley penal, ha de aplicarse exclusivamente una
pena atento al criterio de la retribucin de la prevencin general y tambin en la prevencin especial.
El sistema unitario de un derecho penal de peligrosidad. Una segunda
vertiente de este sistema unitario de la aplicacin de las penas, se funda
en el derecho penal de peligrosidad en donde se afirma que la respuesta
social aplicable, debe de ser la necesaria para eliminar y neutralizar la
peligrosidad que representa el autor.
2. Sistema pluralista
En oposicin a los sistemas unitarios sealados. se observa el sistema
pluralista en la imposicin de la pena, que deriva de posiciones mixtas o
intermedias, que intentan recoger aspectos de una y otra situacin
planteada, como base de las posiciones unificadoras o unitarias, y que
plantean as, tanto la posibilidad de aplicacin de las penas, en funcin de
la culpabilidad, como asimismo la posibilidad de la imposicin de
medidas de seguridad o medidas en general, en relacin con un contenido
de peligrosidad.
Como es natural, el doble contenido de culpabilidad y de peligrosidad como fundamento de la aplicacin punitiva de la coercibilidad penal,
genera dificultades en relacin con su fundamentacin, que no resultan
fciles de solucionar. A su vez, tambin se plantean dificultades en la
presencia de las penas mismas, que no siempre encuentran una clara
distincin entre unas y otras. En el sistema pluralista fundamentalmente
operan dos formas:
El sistema dualista o sistema del doppio binario que tuvo particular
aceptacin en el cdigo penal italiano Rocco de 1930 que incorpor el
sistema de la doble va o sistema doble (doPPio binario), y en donde se
acepta la posibilidad de la aplicacin de la penas a las personas, en
funcin del reproche de culpabilidad derivado de su comportamiento
delictivo y. por otra parte, en forma simultnea se acepta la posibilidad de
la imposicin de la medida de seguridad, en funcin de la peligrosidad
manifestada por la persona, en la inteligencia, de que en tratndose de
personas sin capacidad de autodeterminacin o para conducirse conforme
a ella, es decir, de los inimputables, nicamente podr ser impuesta la
673
El sistema "vicariante" en donde se concede la oportunidad de la

aplicacin de la pena, la cual de acuerdo con las circunstancias puede ser
sustituida por la medida, que en ese sentido se presenta como una forma
"vicariante", que significa sustitutiva de la pena. De acuerdo con las
circunstancias del caso, la persona, as, a veces ser objeto de imposicin
de una pena y en otras ocasiones de la aplicacin de una medida de
acuerdo con las circunstancias del caso concreto y. que corresponde al
sistema aceptado por el cdigo penal alemn de 1975; naturalmente, para
el caso de la presencia de los inimputables, nicamente ser aplicada la
Por cuanto se refiere al mbito de las medidas, las leyes de algunos
pases, apoyadas sobre todo en la poca del mayor auge del defensismo"
(defensa social) incorporaron tanto las as denominadas medidas
predelictuales, como tambin las medidas posdelictuales, siendo la tendencia actual la supresin de las primeras, para mantener solo las segundas. Aqullas se caracterizan por su posibilidad de aplicacin incluso
antes de la comisin del delito, con el fin de prevenir/o. razn por la cual,
lleva regularmente al as denominado "estado peligroso" an antes de la
comisin del delito. lo que ha sido regularmente objeto de rechazo v
cuestionamiento por parte de la doctrina, no obstante lo cual algunas
legislaciones penales incorporan tipos delictivos con esas caractersticas,
como es el caso, entre otras, de los as denominados "delitos de situacin,
posicin o estado", tales como la prostitucin la vagancia, la mal
vivencia, en donde la conducta. en si misma es castigada,
independientemente de que se de una verdadera lesin a un bien jurdico
penalmente protegido, razn por la cual son en general impugnadas por
considerarse contrarias al principio del bien jurdico. y en funcin de ste
a los principios de tipicidad, de culpabilidad v legalidad. Y las medidas
posdelictuales que son aquellas aplicadas como consecuencia de la
comisin de un delito, sea que se apliquen en sustitucin de la pena, caso
en el cual estaramos frente al sistema carente, o bien de la doble va para
el caso de la aplicacin conjunta de la pena y medida de seguridad del
sistema penal plural o bien tratndose del sistema punitivo unitario, son
las medidas que resultan aplicables en un derecho penal de peligrosidad
en forma exclusiva y tal sera el caso, de la aplicacin respecto de los
reincidentes, de la habitualidad y la profesionalidad, entre otros casos,
III. LEGISLACIN PENAL MEXICANA
Por cuanto se refiere al sistema seguido por la ley penal mexicana, es

de observarse que el Ttulo Tercero del cdigo penal recoge como
denominacin el de "penas y medidas de seguridad", A continuacin en
674
el artculo 24, formula una relacin de las diversas sanciones recogidas en

18 incisos, y en donde aparecen sealadas taxativamente dichas penas y
medidas de seguridad. Sin embargo, el legislador no define ni en esta
disposicin ni en las subsecuentes, cules de entre stas, han de ser
entendidas como penas y cules como medidas de seguridad. Para esto, se
hace necesario acudir a las caractersticas generales del cdigo penal
mexicano de 1931 al documento que a manera de Exposicin de Motivos
circul con posterioridad a la promulgacin de la ley, segn se seal en
su oportunidad, con el acuerdo de la comisin redactora, como en las
respectivas exposiciones de motivos o documentos relacionados que han
acompaado a las reformas posteriores.
El artculo 24 (Ttulo segundo), previene el catlogo de las penas y
medidas de seguridad.
Asimismo pueden tener un contenido no directamente vinculado
con un criterio de culpabilidad y de estricta responsabilidad personal y
jurdica, sino tambin vinculado con el contenido de la responsabilidad
social, los incisos cuarto, relativo al confinamiento: el quinto, relativo a
prohibicin de ir a lugar determinado: el doce sobre la suspensin y
privacin de derechos; el trece sobre inhabilitacin, destitucin o suspensin de funcin o empleo; el quince sobre vigilancia de la autoridad;
el diecisis, sobre suspensin o disolucin de sociedades.
Los artculos 67, 68 Y 69 son relativos al tratamiento de inimputables en
internamiento o en libertad. Los artculos 65 y 66, reformados,
sustancialmente se referan al contenido de la reincidencia y de la
habitualidad y a su vez, el artculo 84, tambin reformado, hace referencia a que deber tenerse en cuenta a la reincidencia en la individualizacin de la pena, a que a su vez se refieren los artculos 51 y 52 del
cdigo penal. Asimismo, el nuevo artculo 69 bis, reformado en 1994, al
referirse a la imputabilidad disminuida, se relaciona con el tema en
cuestin, a su vez en relacin con un sistema punitivo vicariante.
CAPTULO CUADRAGSIMO SEGUNDO
LAS CAUSAS DE EXTINCIN DE U. PENAY DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL
SUMARIO: 1. Muerte del delincuente. n. Amnista. 1Il. Perdn del ofendido. IV. Indulto. V.
Reconocimiento de inocencia. VI. Prescripcin.
1. MUERTE DEL DELINCUENTE
El artculo 91 previene la muerte del delincuente, lo que

evidentemente, implica una causa biolgica y natural que lgicamente da
por terminada la penalidad correspondiente al dejar de existir la persona a
quien se aplica.
II. AMNISTA
La amnista aparece recogida en el artculo 92 del cdigo penal al

expresarse:
La amnista extingue la accin penal y las sanciones impuestas excepto la
reparacin del dao, en los trminos de la ley que se dicte concedindola, y
si no se expresare, se entender que la accin penal y las sanciones impuestas se
extinguen con todos sus efectos, con relacin a todos los responsables del
delito.
Conforme al texto expuesto. la amnista es una causa de extincin

tanto de la sancin como de la responsabilidad penal, que deriva de una
ley del Congreso de la unin y que. por lo mismo, tiene efectos respecto
de todas las personas que en la misma se contemplan; puede ser
promovida en cualquier momento de la secuela del procedimiento, o bien
con posterioridad a ste, durante la ejecucin, y abarca a todas las
sanciones impuestas salvo a la reparacin del dao. a la que tambin
abarca si en la correspondiente ley de amnista no se hace expresa
referencia al respecto.
III. PERDN DEL OFENDIDO
El artculo 93 del cdigo penal previene el caso del perdn del

ofendido o legitimado para otorgarlo en los trminos siguientes:
675
676
El perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo extingue la accin penal,

respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda
ante e! ministerio pblico, si este no ha ejercitado la misma o ante el rgano
jurisdiccional, antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Una vez
otorgado el perdn, este no podr revocarse.
Lo dispuesto en e! prrafo anterior es igualmente aplicable a los delitos que
slo puedan ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por alguno otro acto
equivalente a la querella, siendo suficiente para la extincin de la accin penal
la manifestacin de quien est autorizado para ello de que e! inters afectado ha
sido satisfecho.
Cuando son varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la
facultad de perdonar al responsable de! delito y al encubridor. el perdn slo
surtir efectos por lo que hace a quien lo otorga.
El perdn slo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga. a menos que e!
ofendido o e! legitimado para otorgado hubiese obtenido la satisfaccin de sus
intereses o derechos, caso en e! cual beneficiar a todos los inculpados y al
encubridor. El perdn del ofendido y del legitimado para otorgarlo en delitos de
los mencionados en los dos prrafos anteriores, tambin extingue la ejecucin
de la pena, siempre y cuando se otorgue en forma indubitable ante la autoridad
ejecutora
Las caractersticas generales bajo las cuales opera el perdn del ofendido,
como causa personal de cancelacin de la pena, aparece claramente
recogido en los trminos de la disposicin antes referida: extingue tanto a
la accin penal o pretensin punitiva, como a la pena impuesta misma. La
primera, siempre que se trate de delitos perseguibles por querella de
parte, caso en el cual opera en cUalquier momento del procedimiento
hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, asimismo, en
trminos del prrafo ltimo, tambin opera el propio perdn del ofendido
como causa de inexistencia de la sancin penal impuesta, caso en el cual
deber ser promovida ante la autoridad ejecutiva.
Por otra parte, si son varios los ofendidos, el perdn opera slo respecto
de la persona a favor de quien otorga y no respecto de los dems. Sin
embargo, si el inters jurdico relacionado se encuentra totalmente
satisfecho, entonces s beneficiar a todos los inculpados y dems
personas relacionadas con el delito, incluso al encubridor (artculos 93
prrafo 3 4 5).
IV. INDULTO
El artculo 94 previene el caso del indulto. el cual opera siempre en

relacin con la sentencia impuesta en forma irrevocable, es decir, no
puede operar respecto de la accin penal, durante el procedimiento.
677
Implica un acto del ejecutivo, a diferencia de la amnista, que opera como

un acto del legislativo, en la inteligencia de que ambas figuras observan
un contenido de sentido eminentemente poltico, en donde, precisamente
en el caso de la segunda, la expresin misma de "amnista" significa
"olvido" poltico acerca de la situacin que origin el hecho; en tanto que
el caso del indulto implica un acto poltico del gobernante, relacionado
con el acto de gracia que histricamente fue ejercido por el monarca,
como una manifestacin a la vez que de su autoridad soberana, tambin
de su magnanimidad '! misericordia.
As, la amnista observa un sentido poltico de esencia democrtica que
propugna la tranquilidad y paz social a travs de un acto que significa
prudencia, concordia, comprensin y entendimiento de la autoridad
gubernamental acerca de la pluralidad social y. por lo mismo, del "olvido" de los hechos respecto de los cuales aqullas se conceda; en tanto que
el indulto como acto poltico observa una carga ms autoritarista en tanto
que solo identifica la benevolencia v magnaminidad del soberano.
Los casos en que procede d indulto, aparecen recogidos en lo dispuesto
en el artculo 97 siguiente, que expresa:
Cuando la conducta observada por el sentenciado refleje un alto grado de
readaptacin social v su libertad no represente un peligro 'para la tranquilidad y seguridad publicas, conforme al dictamen del rgano ejecutor de
la sancin v no se trate de sentenciado por traicin a la patria, espionaje,
terrorismo, sabotaje, genocidio, delitos contra la salud, violacin, delito
intencional contra la vida, ni de reincidente por delito intencional, se le
podr conceder el indulto por el ejecutivo federal, en uso de las facultades
discrecionales, expresando sus razones v fundamentos, en los casos siguientes:
I. Por delitos de carcter polticos a que alude el artculo 114 de
este Cdigo:
II. Por otros delitos cuando la conducta de los responsables haya
sido determinada por motivaciones de carcter poltico y social.
III. Por delitos del orden federal o comn en el Distrito Federal
cuando el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nacin y
previa solicitud.
Por su parte, el artculo 98 establece: "El indulto en ningn caso extingue
la accin de reparar el dao causado
Y. asimismo el artculo 95
expresa:
No podr concederse (el indulto) de la inhabilitacin para ejercer una
profesin o alguno de los derechos civiles o polticos, o para desempear
determinado cargo o empleo, pues estas sanciones slo se extinguirn por
la amnista o la rehabilitacin.
678
V. RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA
El artculo 96, hace referencia al reconocimiento de inocencia, expresando:

Cuando aparezca que el sentenciado es inocente, se proceder al reconocimiento de su inocencia, en los trminos previstos por el Cdigo de procedimientos penales aplicable. y se estar a lo dispuesto en el artculo 49
de este Cdigo.
A continuacin el artculo 98, en su parte segunda expresa que el
reconocimiento de la inocencia extingue tambin la obligacin de reparar
el dao, lo cual es una consecuencia lgica y natural toda vez que
precisamente se est reconociendo la inocencia de la persona.
VI. PRESCRIPCIN
La prescripcin aparece prevista en los artculos 100 a 115 del cdigo penal y, como se refiere en el primero de ellos, se observa que la
prescripcin extingue la accin penal y las sanciones, conforme a los artculos que ms adelante sealaremos.
La prescripcin es una consecuencia jurdica que nace como resultado del
solo transcurso del tiempo, sea a partir de la comisin del hecho delictivo
sin haber ejercitado la pretensin punitiva, o por haberla suspendido una
vez iniciada sta, o bien, por no haberse ejecutado la sancin impuesta, la
cual puede derivarse tanto de la imposibilidad para ejercitar la accin
penal o por resultar extinta la accin penal misma, ya iniciada cuando no
se hubiera llegado a sentencia de segunda instancia o bien porque quede
extinta la pena impuesta.
El mbito de la prescripcin implica un mbito de conocimiento que,
en opinin de algunos, est ubicado fuera del derecho penal sustantivo
para quedar encuadrado con mayor precisin en el mbito del derecho
procesal penal, en tanto que para otros, tiene un contenido sustantivo
incuestionable. En nuestra opinin, si bien es cierto que la prescripcin
observa un mbito estrechamente vinculado y que traduce parte
importante de su funcin en el campo del derecho procesal, tambin es
cierto que su contenido implica una institucin del derecho penal
sustantivo, en tanto que forma de extinguir penas o medidas y esto, unido
a su presencia en el contexto de la ley penal sustantiva, nos lleva a
recogerla tal y como aparece prevista en la ley penal.
Las caractersticas fundamentales a travs de los cuales funciona el
instituto de la prescripcin en el pas a nivel federal y en el Distrito Federal derivan de la regulacin que existe en la materia, la cual, en seguida
sintetizamos.
679
La accin penal prescribe en un ao para la pena de multa.

En la pena privativa de la libertad o alternativa. La accin penal
prescribir en un plazo igual al trmino medio aritmtico de la pena
sealada en la ley para el delito de que se trate, sin que nunca pueda ser
menor de tres aos (artculos 104 y 105).
La accin penal, para los delitos de destitucin, suspensin, privacin
de derechos o inhabilitacin, prescribe en dos aos (artculo 106).
La accin penal por delitos perseguibles por querella de parte, salvo que
la ley prevenga otra cosa, prescribe en un ao (articulo 107); dicho plazo
contar a partir del da en que quien pueda formular la querella o el acto
equivalente, tenga conocimiento del delito y del delincuente o bien, en
tres aos fuera de esta circunstancia. Formulada la querella, dentro de los
plazos aludidos, la prescripcin seguir las reglas previstas para el delito
perseguido ex-offteio.
Los plazos para la prescripcin de la accin penal sern continuos,
considerando al delito con sus modalidades, y se contarn a partir del
momento en que se consum el delito, si fuera instantneo; en el caso de
la tentativa, a partir del da en que se realiz el ltimo acto de ejecucin o
se omiti la conducta debida; en el caso del delito continuado, desde el
da en que se realiz la ltima conducta: y en el caso del delito continuo o
permanente, desde la cesacin del estado de antijuridicidad. que implica
la consumacin en los delitos de tracto sucesivo
(Artculo 102).
.
En el caso del concurso de delitos. I;:s acciones penales de ellos
resultantes, prescriben cuando prescriba el delito que merezca la pena
mayor (artculo 108).
La prescripcin de la accin penal se interrumpe por las actuaciones que
se practiquen en averiguacin del delito y de los delincuentes. an cuando
por ignorarse quienes sean stos no se practiquen las diligencias contra
persona determinada; y si se dejare de actuar la prescripcin empezar a
correr de nuevo desde el da siguiente de la ltima diligencia (artculo
110).
El requerimiento de auxilio en la investigacin del delito o del delincuente y las diligencias que se practiquen para obtener la extradicin
internacional y el requerimiento de entrega del inculpado que haga el
ministerio pblico de una entidad federativa a otra interrumpen tambin
la prescripcin de la accin penal y amplan el plazo de sta hasta una
mitad ms de los plazos previstos en los artculos 105, 106 Y 107 (tercer
y cuarto prrafo del articulo 110).
Cuando las actuaciones se practiquen despus de que haya transcurrido la
mitad del lapso necesario para la prescripcin, salvo el plazo de la
querella conforme al articulo 107, no operarn las prevenciones sobre
680
la interrupcin de la prescripcin de la accin penal, previstas en el artculo 110 en los dos primeros prrafos y en el primer caso del prrafo
tercero.
Cuando para hacer valer una accin penal la ley exige la previa declaracin o resolucin de alguna autoridad, las gestiones realizadas a este
fin interrumpen la prescripcin, siempre que no haya transcurrido la
mitad de lapso para la prescripcin a que hace referencia el artculo
111 (artculo 112). .
En relacin con la prescripcin de la sancin penal y ya no de la
accin penal, la pena privativa de la libertad prescribe en un tiempo igual
al fijado _ en la condena y una cuarta parte ms, pero no podr ser
inferior a tres aos (artculo 113. parte primera).
La pena de multa prescribe en un ao (artculo 113. segunda parte).
Las dems sanciones prescriben en un plazo igual al que deberan
durar y una cuarta parte ms sin que pueda ser inferior a dos aos (artculo 113 tercera parte).
Las penas que no tengan temporalidad prescribirn en dos aos
(Artculo 113, cuarta parte).
Los plazos sern contados a partir de la fecha en que cause
ejecutoria la resolucin.
Los plazos para la prescripcin de las sanciones son continuos y corren desde el da siguiente a que el condenado se sustraiga a la accin de
la justicia, si las sanciones son privativas o restrictivas de la libertad. y si
no lo son, desde la fecha en que la sentencia que causa ejecutoria
(articulo 103).
La prescripcin de la sancin privativa de la libertad slo se interrumpe aprendiendo al reo, aunque la detencin se ejecute por otro delito
diverso o por la formal solicitud de entrega que el ministerio pblico de
una entidad federativa haga al de otra, en donde se encuentra detenido, y
subsistir la interrupcin mientras la autoridad requerida niegue dicho
derecho o aparezca la situacin legal del detenido que motive aplazar el
cumplimiento de cuanto se solicita (artculo 115. prrafo primero).
La prescripcin de las dems sanciones se interrumpe por cualquier
acto de la autoridad competente para hacerlas efectivas; tambin se interrumpe, en el caso de la prescripcin de la pena de reparacin del dao
u otras de carcter pecuniario, por las promociones que el ofendido o
persona a cuyo favor se haya decretado dicha reparacin haga ante la
autoridad fiscal correspondiente y por las actuaciones que esa autoridad
realice para ejecutarlas, as como por el inicio del juicio ejecutivo ante la
autoridad civil, usando como ttulo la sentencia condenatoria
correspondiente (artculo 115, prrafo segundo).
681
Cuando se hubiere extinguido ya una parte de su sancin, para la

prescripcin se requiere un plazo equivalente al tiempo que falte para el
cumplimiento de la condena y una cuarta parte ms, y no podr ser menor
de un ao (articulo 114).
Asimismo son causas que extinguen la pena impuesta, del captulo de
extincin de la responsabilidad penal, la prevista en el articulo 117,
relativa a la vigencia y aplicacin de la ley ms favorable, cuya
regulacin expresamente seala: "la ley que suprime el tipo penal o lo
modifique, extingue, en su caso, la accin penal o la sancin
correspondiente, conforme a lo dispuesto en el articulo 56". A su vez, el
mencionado articulo 56, expresamente seala:
Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida
de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la ms
favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que est conociendo del
asunto o ejecutando la sancin aplicar de oficio la ley ms favorable. Cuando
el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al trmino mximo de la
pena prevista y la reforma disminuye dicho trmino. se estar a la ley ms
favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre los
trminos mnimo y mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino
medio aritmtico conforme a la nueva norma.
El artculo 118, previene el caso de la existencia de una sentencia anterior

dictada en proceso seguido por los mismos hechos, es decir, el principio
del non bis in dem, recogido en el artculo 23 de la Constitucin, aqu
regulado como sigue:
Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el
juicio se le absuelva o se le condene. Cuando se hubiese dictado sentencia en un
proceso y aparezca que existe otro en relacin con la misma persona o por los
mismos hechos considerados en aqul, concluir el segundo proceso mediante
resolucin que dictar de oficio la autoridad que est conociendo. Si existen dos
sentencias sobre los mismos hechos, se extinguirn los efectos de la dictada en
segundo trmino.
En relacin con las medidas de seguridad en el tratamiento de

inimputables, el artculo 118 bis, previene:
Cuando el inimputable sujeto una medida de tratamiento se encontrare
prfugo y posteriormente fuere detenido, la ejecucin de la medida de
tratamiento, se considerar extinguida si se acredita que las condiciones
personales del sujeto no corresponden ya a las que hubieren dado origen a su
imposicin.
682
Tal dispositivo, a su vez, aparece relacionado con lo dispuesto en el

Artculo 68 prrafo segundo, que expresamente seala:
La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o conclusin
de la medida en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades
del tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridicas, con la
frecuencia y caractersticas del caso.
CAPTULO CUADRAGSIMO TERCERO
EL INCIDENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL

EN RELACIN CON EL DELITO
En trminos de lo dispuesto en el artculo 29 de la ley penal, la multa y la

reparacin del dao son las dos formas de la sancin pecuniaria. El
alcance de esto significa que, tratndose de una sancin penal sta es
impuesta por el juez penal en seguimiento de un proceso penal instruido
en relacin con la comisin de un delito, lo que significa que es exigible a
travs del Ministerio Pblico, si bien con la coadyuvanca de los
ofendidos.
En trminos del artculo 34, tal reparacin del dao que rene las
caractersticas de sancin pecuniaria penal, es la que corresponde hacer al
delincuente y que, precisamente, tiene el carcter de pena pblica,
exigible ex-officio por el Ministerio Pblico con la coadyuvanca del
ofendido o de sus derechohabientes.
Cuando la reparacin deba exigirse a terceros, sta, tendr el carcter de
responsabilidad civil y se tramitar en forma de incidente, en los trminos
previstos por el Cdigo de Procedimientos Penales (Segundo prrafo del
artculo 34 del cdigo penal).
A su vez, para el caso de que no se pueda obtener la reparacin del dao
por la va penal, en virtud del no ejercicio de la accin penal por parte del
ministerio pblico. o bien por sobreseimiento o sentencia absolutoria, la
ley previene que se podr recurrir a la va civil, en los trminos de la
legislacin correspondiente (artculo 34, tercer prrafo del cdigo penal)
para hacer valer las reclamaciones procedentes.
Aun cuando las bases de la reparacin del dao va incidente civil quedan
planteadas en trminos de lo expuesto, como tambin la posibilidad del
interesado para acudir en va civil en juicio, para hacer las reclamaciones
correspondientes, es lo cierto que la regulacin de la materia no resulta
ser lo suficientemente clara. De manera ms satisfactoria en proyectos de
ley penal posteriores (1983 y siguientes) se ha clarificado el concepto de
la reparacin del dao como pena pblica, no slo en razn de la va
jurisdiccional en que se sigue, sino, asimismo,
683
684
con la facultad econmica coactiva del Estado para hacerla valer con
eficacia; por otra parte, se ha planteado, incluso. la posibilidad del incidente penal seguido ante esta misma jurisdiccin frente al caso del
desistimiento ministerial o sobreseimiento judicial, como tambin la
posibilidad del procedimiento civil en va de juicio o en forma incidental,
para el caso de que no exista la posibilidad jurdica de hacer la reclamacin correspondiente por la va penal. En fin, es sta una materia
que exige su ms clara y precisa regulacin, en el entendimiento de que
en gran medida, la eficacia de la justicia penal, en relacin al contenido
de los efectos restitutorios de la pena, guardan en este mbito una parte
importante de su xito. La satisfaccin del inters de las partes, como la
satisfaccin del inters del ofendido, como resultado de la lesin a bienes
jurdicos causadas por la conducta delictiva, sobre todo, en materia
vinculada con los delitos contra el patrimonio (si bien no exclusivamente)
encuentran en esta regulacin las posibilidades de una justicia ms eficaz.
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NDICE
DEDICATORIA...VII
PROLOGOIX
INTRODUCCIN..XIX
USO DEL MANUAL....XXV
PARTE GENERAL
CAPITULO PRIMERO
INFORMACIN INTRODUCTORIA
I. Contenido de la obra 3
II. El contenido general del Cdigo Penal Federal y para el Distrito Federal..5
CAPTULO SEGUNDO
LAS LEYES PENALES ESPECIALES
CAPITULO TERCERO
SOCIEDAD, ESTRUCTURA DE PODER,
CONTROL SOCIAL,
SISTEMA PENAL Y DERECHO
1. Sociedad y sistema penal 19
II. Estructura de poder y control social 21
III. El control social .21
IV. Las ideologas 23
V. Los discursos ...24
VI. Derechos humanos y control social 24
VII. Sistema penal y control social ...26
VIII. Los segmentos del sistema penal .26
IX. Derecho penal y sistema penal 28
X. Derecho penal y ley penal 29
XI. Ley penal y delito ...29
697
698
NDICE GENERAL
PRIMERA PARTE
TEORA GENERAL DE LA LEY PENAL.
CAPITULO CUARTO
EL DERECHO PENAL OBJETIVO I
IUS POENALE. LA NORMA. ASPECTOS GENERALES
1. Denominacin...33
II. Concepto de derecho penal..35
III. La norma penal ...35
1. El delito como construccin jurdica y corno fenmeno fctico social...35
a.) Consideraciones generales ...35
b) El delito como fenmeno jurdico y fctico ..38
IV. Teora de la norma penal 40
1. Concepto y evolucin ...40
2. Teora monotista de las normas 42
3. Teora dualista de las normas 43
4. La teora pura del derecho .47
Y. La estructura de la norma y la estructura del sistema jurdico penal ...50
VI. Origen de la norma penaL...52
1. Teora del consenso . .52
2. Teora del disenso o conflicto ...52
CAPITULO QUINTO
EL DERECHO PENAL OBJETIVO II
1. Concepto y evolucin conceptual .55
II. Teoras que fundamentan la pena .56
1. Teora absoluta de la pena .56
2. Teoras relativas de la pena ...59
a) Teora de la prevencin general 60
b) Teora de la prevencin especial de la pena .63
c) Teora mixta de la prevencin.. 68
3. El concepto de la pena en sentido moderno ..69
III. Momentos en el anlisis de la pena .71
IV. Sistema de penas. (Penas y medidas de seguridad) 76
1. Sistema unitario 76
2. Sistema plural 77
V. Legislacin penal mexicana .78
CAPITULO SEXTO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO 1
I. Evolucin del derecho penal subjetivo en el estado de derecho moderno 81
1. El Estado absolutista y el Estado liberal ...82
2. El estatismo o Estado intervencionista .90
NDICE GENERAL
699
3. El Estado democrtico y liberal moderno. Protector de la persona en su dimensin

individual y social. 92
4. Reflexiones sobre el derecho penal del futuro ..96
CAPITULO SPTIMO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO II
IUS PUNIENDI: LOS LMITES DE LA POTESTAD
PUNITIVA DEL ESTADO
I. Lmites materiales de la potestad punitiva del estado (ius puniendi) ...99
1. Principio de la necesidad de la intervencin .99
a) Principio de la intervencin mnima .....99
b) Principio de fragmentariedad ..100
c) Principio de proporcionalidad .101
2. Principio de proteccin a los bienes jurdicos .101
3. Principio de la dignidad de la persona 102
a) Principio de la autonoma tica de la persona .103
b) Principio de la incolurnidad de la persona ..103
II. Lmites formales a la potestad punitiva del Estado (ius puniendi) .104
1. Principio de Legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege) .104
a) Concepto ....104
b) Evolucin del principio de legalidad .105
c) Alcance del principio de legalidad .106
. Lex scripta .107
. Lex stricta ..107
. Lex previa ..109
2. Principio del debido juicio legal o principio de jurisdiccionalidad . . . ..110
3. Principio de la ejecucin de la pena 112
CAPITULO OCTAVO
EL OBJETO DEL DERECHO PENAL
I. Concepto del objeto del derecho penal ...115
II. Concepto de ciencia y de ciencia del derecho penal ..116
III. Los fines del derecho penal ..117
1. El fin de la seguridad jurdica ...117
2. El fin de la defensa social .119
IV. Proteccin de bienes jurdicos y proteccin de valores ticos sociales.
(Derecho penal de conducta y derecho penal de resultado) ....120
CAPITULO NOVENO
EL MTODO DEL DERECHO PENAL
I. El mtodo de la ciencia del derecho. (Dogmtica jurdico penal) y el mtodo
en la ciencia 123
II. Principios que rigen la metodologa jurdica ..125
III. Metodologa e ideas penales .126
1. Iluminismo ...126
2. Racionalismo iusnaturalista. 128
3. Racionalismo positivista ..128
700
NDICE GENERAL
4. Positivismo antropolgico, sociolgico criminolgico y jurdico ..................... 131

5. Causalismo naturalista 133
6. Causalismo valorativo .134
7. Escuela de Kiel ...137
8. Finalismo .137
9. Funcionalismo poltico criminal .140
CAPITULO DCIMO
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN
CON OTRAS DISCIPLINAS
I. Derecho penal y derecho constitucional ..141
II. Derecho penal y derecho procesal penal 143
III. Derecho penal y otras reas del derecho que previenen tipos penales .143
IV. Derecho penal y derecho ejecutivo penal .144
V. Derecho penal y criminologa 144
VI. Derecho penal y criminalstica .146
VII. Derecho penal y derecho del menor 146
VIII. Derecho penal y derecho contravencional .149
IX. Derecho penal y derecho administrativo disciplinario .151
X. Derecho penal y derechos humanos ..152
XI. Derecho penal. medicina legal, psiquiatra forense y psicologa forense . . 153
XlI. Derecho penal y filosofa 153
CAPITULO DCIMO PRIMERO
EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEY PENAL
EN EL MUNDO Y EN MXICO
I. Concepto ..155
II. Etapas de las ideas penales .156
III. Historia de las ideas penales y la legislacin penal ..159
IV. Evolucin histrica de la legislacin penal en Mxico .160
CAPITULO DCIMO SEGUNDO
INTERPRETACIN E INTEGRACIN
DE LA LEY PENAL
I. Interpretacin de la ley penal ...169
1. Concepto .169
2. Clasificaciones de la interpretacin ...169
a) Interpretacin de la ley penal en razn del rgano que la realiza . 169
i. Interpretacin autntica o legislativa .170
ii. Interpretacin doctrinal .170
iii. Interpretacin judicial ..170
b) interpretacin en razn al contenido y sentido de la ley penal . ... 174
i. Interpretacin gramatical literal o filolgica .174
ii. Interpretacin lgica .175
iii. Interpretacin sistemtica .176
iv. Interpretacin histrica .176
v. Interpretacin teleolgica ..176
NDICE GENERAL
701
c) interpretacin en razn de la extincin y los resultados de la ley penal ..178

i. Interpretacin declarativa ..179
ii. Interpretacin restrictiva ...179
iii. Interpretacin extensiva 179
d) Interpretacin en razn de criterios objetivos o subjetivos .179
i. Interpretacin subjetiva .179
ii. Interpretacin objetiva ..180
e) Interpretacin analgica ...180
II. integracin de la ley penal ...180
1. Concepto 180
2. Analoga .181
a) Analoga legis y analoga inris 181
b) Analoga in malam partem y analoga in bonain partem 182
CAPITULO DCIMO TERCERO
FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. Fuentes de produccin .185
II. Fuentes de conocimiento 188
1. Costumbre ..189
2. Principios generales del derecho ...190
3. Jurisprudencia 191
4. Doctrina ..191
5. Equidad ..192
III. Leyes penales incompletas, leyes penales en blanco y tipos abiertos192
1. Ley penal en blanco ..192
2. Tipos abiertos 194
CAPITULO DCIMO CUARTO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
I. Concepto ..195
II. El proceso de formacin de la ley penal .195
1. La vigencia de la ley penal. (Aprobacin, promulgacin y publicacin de
la ley) 195
2. Vacatio legis .196
III. Retroactividad de la ley penal ..197
CAPITULO DCIMO QUINTO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
I. Concepto ..201
II. Principios que rigen la aplicacin de la ley penal en el espacio .202
1. Principio de territorialidad .202
2. Principio de la nacionalidad, de la personalidad o del estatuto personal ..205
3. Principio de defensa, real o de proteccin 205
4. Principio de universalidad o de justicia mundial ...206
III. Lugar de comisin del delito 207
IV. Legislacin penal mexicana en su aplicacin en el espacio .209
V. Derecho internacional penal y derecho penal internacional ..213
702
NDICE GENERAL
VI. Extradicin.............................................................................................................215
1. Concepto de extradicin..........................................................................................215
2. Formas de extradicin..............................................................................................215
3. Reextradicin...........................................................................................................216
4. Fuentes de extradicin.............................................................................................216
5. Principio de reciprocidad.........................................................................................217
6. Limites de extradicin..............................................................................................218
VII. Derecho de asilo...................................................................................................219
1. Concepto..................................................................................................................219
2. Formas de asilo........................................................................................................219
a) Asilo territorial.........................................................................................................219
b) Asilo diplomtico....................................................................................................220
CAPITULO DECIMO SEXTO
EN ORDEN A LAS PERSONAS
1. Concepto ......221
II. Inmunidades ....221
1. La inmunidad poltica ..................................................221
2. Inmunidad diplomtica. (Estatuto personal) ...223
a) La Convencin de Viena ............224
6) El artculo 33 constitucional ....224
111. Indemnidades ...225
CAPITULO DICIMO SEPTIMO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN
ORDEN A LA MATERIA
1. Concepto ..227
II. Jurisdiccin del orden federal y del orden comn .227
CAPTULO DCIMO OCTAVO
CONCURSO APARENTE DE NORMAS
1. Concepto ..231
II. Ubicacin sistemtica...231
II. Hiptesis del concurso aparente de normas ...232
IV. Concurso de leyes y concurso aparente de leyes232
V. Concurso aparente de normas y sucesin de leyes penales .232
VI. Legislacin mexicana sobre el concurso aparente de normas penales ..233
VII. Criterios de solucin jurdica del concurso aparente de normas ..233
1. Criterio nico ...233
2. Criterio mltiple ...233
VIII. Principios que rigen el concurso aparente de normas ..233
1. Principio de especialidad ...234
2. Principio de con suncin o absorcin ....234
3. Principio de subsidiariedad ....235
IX. Ley penal mexicana......236
NDICE GENERAL
703
SEGUNDA PARTE
LA TEORA GENERAL DEL DELITO
CAPTULO DCIMO NOVENO
LA TEORA GENERAL DEL DELITO (1);
CONCEPTO Y EVOLUCIN GENERAL DE LA TEORA DEL DELITO
1. Concepto. 239
It. Teora unitaria y teora pluralista o estratificada del delito 241
11I Criterios de sistematizacin ..244
1 Criterio hecho-autor..244
2 Criterio autor-hecho .... 245
y Los modelos de sistematizacin .246
L Esquema del modelo objetivo-subjetivo. 246
2. Esquema del modelo del injusto objetivo conducta antijurdica y
culpabilidad subjetiva psicolgica causal naturalista de Franz von Liar 248
3. Esquema del modelo causalista del injusto objetivo conducta tpica y
antijurdica y culpabilidad psicolgica. (Modelo causal naturalista de
Lizt-Beling) .249
4. Esquema del modelo del causalismo valorativo .250
5. Esquema de la prelacin lgica del delito... 252
6. Esquema del modelo finalista por Hans Welzel. 253
7. Esquema de anlisis poltico criminal funcionalista ...255
8. Otras orientaciones poltico criminales ..256
CAPITULO VIGESIMO
LA TEORA GENERAL DEL DELITO (II): INTRODUCCIN ALA TEORA
DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO
1. Consideraciones iniciales para el estudio de los elementos del delito . . . . 259
1. El concepto del delito ..259
2. La conducta en la teora del delito ..260
3. La relacin de causalidad 262
4. El concepto del delito en la ley penal mexicana. 265
5, Otras consideraciones pertinentes en relacin al concepto de delito . . . 267
CAPITULO VIGSIMO PRIMERO
LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO (1): LA TEORA DEL BIEN JURDICO
A. SECCIN PRIMERA; Los presupuestos del delito.. 273
1. Concepto .273
II. Evolucin histrica de la teora de los presupuestos del delito,..273
III. Nuestra opinin. 275
IV. El mtodo deductivo de la teora de la ley penal e inductivo de la teora del delito,
en la ciencia del derecho penal... 276
V. Los presupuestos de la conducta tpica ..........278
8. SECCIN SEGUNDA; El bien jurdico protegido en el derecho penal ...280
704
NDICE GENERAL
1. Concepto . ...............................................................................................................280
II. Evolucin histrica del concepto de bien jurdico .................................................282
III. Nuestra opinin .....................................................................................................288
IV. Bien jurdico como presupuesto y elemento del delito.........................................290
V .Bien jurdico como desvalor del acto y desvalor del resultado...............................291
CAPITULO VIGESIMO SEGUNDO
LOS PRESUPUESTOS l)EL DELITO (Ii)
LA TEORA DEL TIPO
Definicin ...................................................................................................................295
Ubicacin sistemtica .................................................................................................296
Funcin del tipo penal .................................................................................................297
Evolucin histrica de los conceptos de tipo y tipicidad ............................................299
Clasificacin de los tipos ............................................................................................302
1. Tipos legales y tipos judiciales ...............................................................................302
2. Tipos abiertos y tipos cerrados................................................................................303
3. Ley penal en blanco ................................................................................................304
VI. Elementos del tipo.................................................................................................305
VII. El modelo lgico formal del tipo .........................................................................305
VIII. Clasificacin de los tipos en orden al tipo de delito............................................312
1. Clasificacin de los tipos en orden al modo de su realizacin.................................312
2, Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su integracin ............................313
3. Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su consumacin..........................314
4. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de sujetos activos............................316
5. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de los sujetos pasivos......................316
6. Clasificacin de los tipos en orden a la calidad del sujeto activo............................317
7. Clasificacin de los tipos en orden a su forma de afectacin del bien jurdico.......317
8. Clasificacin de los tipos en orden a las caractersticas de la formulacin de la
conducta ......................................................................................................................318
9. Clasificacin de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de afectacin a
los bienes jurdicos tutelados.......................................................................................319
10. Clasificacin de los tipos en orden al resultado cortado o consumacin
anticipada ....................................................................................................................319
CAPITULO VIGESIMO TERCERO
LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO
1. Concepto .................................................................................................................321
II. Elementos de la tipicidad .......................................................................................326
1. Elementos descriptivos objetivos.............................................................................326
2. Elementos normativos..............................................................................................327
3. Elementos subjetivos ..............................................................................................327
III. El contenido de la tipicidad....................................................................................330
1. Los presupuestos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad ......................330
2. Los elementos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad...........................331
a) Elementos objetivos ................................................................................................331
b) Elementos normativos ............................................................................................331
a. Violacin al deber establecido de la norma.............................................................331
NDICE GENERAL
705
B. Elementos normativos especificos..........................................................................331

y. Legislacin sobre elementos normativos................................................................332
3. El bien jurdico.........................................................................................................332
c) Elementos subjetivos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad................332
a. El dolo......................................................................................................................332
b. Elementos subjetivos especficos de la conducta tpica en el anlisis de
la tipicidad....................................................................................................................333
VI. Anlisis de los elementos de la conducta tpica ....................................................333
1. Elementos descriptivos objetivos de la conducta tpica ..........................................333
a)Sujeto activo..............................................................................................................333
a. Concepto..................................................................................................................333
B. Sujeto activo calidad...............................................................................................337
y. Sujeto activo calidad garante...................................................................................338
8. Sujeto activo deber cuidado.....................................................................................338
e. Sujeto activo voluntad e imputabilidad....................................................................338
0. Sujeto activo numero...............................................................................................339
b) Sujeto pasivo............................................................................................................339
a. Concepto..................................................................................................................339
B. Sujeto pasivo calidad...............................................................................................340
y. Sujeto pasivo numero...............................................................................................340
8. Legislacin sobre sujeto pasivo...............................................................................340
c) Objeto material........................................................................................................340
d) Conducta.................................................................................................................341
a. Concepto de la conducta..........................................................................................341
b. Filosofa de la conducta...........................................................................................342
y. Terminologa............................................................................................................344
8. Estructura de la conducta.........................................................................................345
E. Estructura de la voluntad.........................................................................................346
0. Voluntad y voluntad coartada..................................................................................348
e) El resultado y el nexo causal en la tipicidad............................................................348
a. Resultado material....................................................................................................349
B. Nexo da causalidad..................................................................................................350
y. Referencias de lugar, tiempo, modo, y ocasin de la conducta tpica.....................353
2. Elementos subjetivos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad..............354
a) Concepto dolo..........................................................................................................354
b) Evolucin del dolo y sus sistema............................................................................355
c) Nuestra opinin........................................................................................................357
d) Elementos constitutivos del dolo.............................................................................358
a. El elemento de la represin o conocimiento del dolo..............................................359
1`. El conocimiento actual y el conocimiento actualizable..........................................359
2` Conocimiento exigido por el dolo...........................................................................360
3` La represion de la causalidad y del resultado..........................................................361
4`El error sobre la causalidad.......................................................................................362
1 Aberratio ictus.........................................................................................................362
2 Aberratio in personam.............................................................................................363
3 Aberratio in objetum...............................................................................................364
4 Dolos generalis........................................................................................................364
b. El elemento volitivo del dolo..................................................................................365
1 Dolo directo.............................................................................................................366
2 Dolo eventual...........................................................................................................366
706
NDICE GENERAL
3. Dolo indirecto ........................................................................................................367

y. La funcin del elemento subjetivo de la conducta tpica . . . ..................................368
8. Los elementos subjetivos diversos del dolo de la conducta tpica.......................... 368
1. Elemento subjetivo de intencin trascendente....................................................... 369
1. Delitos de resultado coartado ................................................................................369
2. Delitos de dos actos reducidos a uno ....................................................................369
2. Elemento subjetivo de tendencia ...........................................................................369
3. Elemento subjetivo de expresin ...........................................................................369
4. Elemento subjetivo psicolgico situacional ..........................................................370
5. Elemento subjetiva de nimo ................. ...............................................................370
CAPITULO VIGESIMO CUARTO
LAS ATIPICIDADES EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO
1. Concepto .................................................................................................................371
II. Clasificacin de las atipicidades............................................................................. 372
III. Anlisis de las atipicidades ...................................................................................372
1. Ausencia de atribuibilidad general. (Criterios estructurales generales de
no atribucin de la conducta al tipo) ...........................................................................373
a) Cumplimiento de un deber 373
b) Principio de intervencin mnima o ultima ratio del derecho penal ......................374
c) Ausencia de alguna de las caractersticas fundamentales de la atribuilidad de la
conducta al tipo. (Falta de algunos de los elementos descriptivo objetivos, normativos
o subjetivos) ................................................................................................................375
d) Atipicidad estructural general por no atribucin de la conducta al tipo
en funcin del riesgo permitido ..................................................................................375
a. Criterio general de no atribucin en funcin del riesgo permitido........................ 375
B. Criterio general de no atribucin, con apoyo en la teora del peligro permitido en
relacin con el fin de proteccin de la prohibicin de la norma..................................377
1. Principie de la autonoma de la vctima . . ............................................................ 377
2. Principio de pertenencia al mbito de proteccin de la norma
penal............................................................................................................................ 378
2. Ausencia de atribuilidad especfica. (Criterios especficos de no atribucin
de la conducta del tipo)............................................................................................... 379
a) Actos inconscientes y actos reflejos .......................................................................381
h) Fuerza fsica irresistible ..........................................................................................381
a. Vis absoluta .............................................................................................................382
B. Vis maior ................................................................................................................382
c) El consentimiento del ofendido.............................................................................. 382
a. El consentimiento como causa de atipicidad o de antijuridicidad.......................... 383
B. El lmite del conocimiento..................................................................................... 333
y. El consentimiento en lesiones causadas en los deportes y en
intervenciones quirrgicas ..........................................................................................384
d) El caso fortuito .......................................................................................................385
a. Concepto .................................................................................................................385
B. Ubicacin sistemtica .............................................................................................385
y. Caso fortuito y concurrencia de culpas ...................................................................386
e) El error de hecho y el error de derecho ...................................................................386
f) El error de tipo y el error de prohibicin .................................................................387
NDICE GENERAL
707
g). Error de tipo............................................................................................................390

a. Concepto..................................................................................................................390
B. El error vencible y el error invencible.....................................................................390
y. Error esencial y error accidental..............................................................................391
h) Observacin a la denominacin.circunstancias que excluyen el delito...............393
a. Legislacin mexicana en relacion con las atipicidades...........................................395
B. La responsabilidad objetiva en el derecho penal.....................................................397
1 El problema general.................................................................................................397
2 El versari in re ilicita...............................................................................................398
i) El principio: actio libera in causa.............................................................................399
j) La preterintencion.....................................................................................................400
CAPITULO VIGESIMO QUINTO
LA ANTIJURICIDAD
(EN EL DELITO DE ACCION DOLOSO)
I. Concepto ..................................................................................................................403
1. Orden normativo y antinormatividad penal.............................................................403
2. El contenido de la antijuridicidad............................................................................404
II. Evolucin histrica general de la antijuridicidad...................................................405
III. La antijuridicidad en sentido formal y material.....................................................407
IV. La antijuridicidad en sentido objetivo y subjetivo.................................................409
V. El tipo permisivo.....................................................................................................411
VI. Los elementos de tipo permisivo...........................................................................414
CAPITULO VIGESIMOSEXTO
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (EN EL DELITO DE ACCION DOLOSO)
I. La legtima defensa...................................................................................................415
1. Concepto..................................................................................................................415
2. Fundamento de la legtima defensa.........................................................................415
3. Elementos de la legtima defensa ...........................................................................416
a) Elementos de la agresin.........................................................................................416
a. Agresin real............................................................................................................416
B. Agresin actual o inminente....................................................................................416
y. Agresin sin derecho................................................................................................417
b) Elementos de la reaccin ........................................................................................417
a. Necesidad de la defensa...........................................................................................417
3. Racionalidad de la defensa.......................................................................................418
y. Provocacin suficiente.............................................................................................418
4. Bienes protegidos por la legtima defensa...............................................................418
II. Estado de necesidad................................................................................................419
1. Concepto..................................................................................................................419
2. El peligro..................................................................................................................420
3. Robo necesario.........................................................................................................422
4. Aborto teraputico o necesario................................................................................423
III. El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho....................................423
1. El cumplimiento de un deber...................................................................................424
2. Ejercicio de un derecho...........................................................................................426
IV. Impedimento legtimo...........................................................................................427
708
NDICE GENERAL
CAPITULO VIGESIMO SEPTIMO
EL DELITO DE ACCIN CULPOSO
1. Concepto y definicin..............................................................................................429
II. legislacin penal mexicana . . ...............................................................................430
III. Evolucin histrica del concepto del delito culposo.............................................432
IV Fundamento de la culpa .........................................................................................433
1. Causalismo naturalista ............................................................................................433
2. Causalismo valorativo..............................................................................................434
3. Finalismo . .............................................................................................................. 435
4. Funcionalismo poltico criminal..............................................................................436
V. La funcin del fin de la conducta en el tipo culposo y el deber de cuidado...........437
VI. El tipo abierto corno contenido del tipo culposo...................................................437
VII. El elemento objetivo descriptivo de la conducta tpica en el tipo culposo...........439
VIII. El fundamento del deber de cuidado - - .............................................................442
IX. El elemento subjetivo de la conducta tpica cii el tipo de accin culposo............443
X. La atipicidad en el delito culposo ..........................................................................446
XI. La antijuridicidad en el delito culposo .................................................................447
XII. Culpa consciente o con representacin y culpa inconsciente o sin
representacin..............................................................................................................448
XIII. La preterintencion y el delito culposo.................................................................449
CAPITULO VIGESIMO CTAVO
EL DELITO DE OMISIN
I. Concepto ..................................................................................................................451
II. Evolucin histrica .................................................................................................451
III. Legislacin penal mexicana ..................................................................................453
IV. La tipicidad en los delitos de omisin ..................................................................455
1. El elemento objetivo del tipo omisivo y la conducta omisiva.................................455
2. El nexo de relacin causal en el delito omisivo ......................................................456
V. Los delitos de omisin propia y omisin impropia ................................................457
VI. El sujeto activo en el delito omisivo......................................................................459
1. El problema .............................................................................................................459
2. El elemento subjetivo de la conducta tpica omisiva dolosa....................................460
3. La omisin culposa .................................................................................................461
4. cuestionamiento lo poltico criminal de la omisin.................................................462
5. El elemento normativo de la conducta tpica omisiva.............................................463
6. La atipicidad en el delito omisivo...........................................................................463
VII. La antijuridicidad en el delito omisivo................................................................464
CAPITULO VIGESIMO NOVENO
LA TENTATIVA DEL DELITO Y EL ITER CRIMINIS
1. Concepto..................................................................................................................467
II. Ubicacin sistemtica.............................................................................................469
III. Concepto del iter criminis.....................................................................................469
1. Fase interna..............................................................................................................470
2. Fase externa ............................................................................................................471
IV. Fundamento de la punicin de la tentativa............................................................471
NDICE GENERAL
709
1. 1eora objetiva..........................................................................................................472
2. Teora subjetiva........................................................................................................472
V. El dolo Y la culpa en la tentativa ...........................................................................473
VI. El momento de determinacin de la tentativa punible...........................................473
1. Teora formal objetiva..............................................................................................473
2. Teora subjetiva (La teora de la univocidad, direccin e inmediatez de
los actos)......................................................................................................................474
3. Teora material objetiva...........................................................................................474
4. Teora objetiva individual .......................................................................................475
VII. Consumacin........................................................................................................475
VIII. Desistimiento voluntario y arrepentimiento........................................................475
IX. Legislacin penal vigente de la tentativa de delito, conforme al texto
reformado del cdigo penal ........................................................................................476
X. Tentativa inidnea y delito imposible....................................................................478
XI. Tentativa acabada y tentativa inacabada ..............................................................479
XII. Evolucin histrica de la tentativa de delito........................................................479
CAPITULO TRIGESIMO
PERSONAS RESPONSABLES EN LA COMISIN
DE UN DELITO
LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN)
I. Concepto...................................................................................................................487
II. Ubicacin sistemtica.............................................................................................488
III. El concepto de autor..............................................................................................488
1. Teora objetiva del autor..........................................................................................488
2. Teora subjetiva del autor........................................................................................489
3. Teora final objetiva del dominio del hecho...........................................................489
IV. El autor mediato.....................................................................................................490
V. La coautora.............................................................................................................491
VI. La participacin ....................................................................................................492
VII. La instigacin ......................................................................................................492
VIII. La complicidad -.................................................................................................492
IX. El encubrimiento ...................................................................................................492
X. La legislacin penal mexicana vigente sobre la autora y participacin ................493
XI. El delito emergente ...............................................................................................497
XII. La evolucin legislativa en Mxico sobre autora y participacin ......................498
CAPITULO TRICSIMO PRIMERO
EL CONCURSO DE DELITOS
I. Concepto...................................................................................................................507
II. Delito continuado ...................................................................................................510
III. Concurso real ........................................................................................................514
1. El problema .............................................................................................................514
2. Criterios de imposicin de la pena en el concurso de delitos .................................515
IV. Concurso ideal ......................................................................................................516
710
NDICE GENERAL
TERCERA PARTE
LA TEORA DE LA CULPABILIDAD Y EL SUJETO RESPONSABLE
CAPTULO TRIGSIMO SEGUNDO
LA CULPABILIDAD
I. Concepto ..................................................................................................................521
II El reproche . . . . ......................................................................................................521
III. El contenido de la culpabilidad .............................................................................522
IV. Teoras sobre la culpabilidad ................................................................................325
1. Teora psicolgica ...................................................................................................525
2. Teora normativa . ...................................................................................................527
3. Teoras mixtas .........................................................................................................528
V. El principio de culpabilidad ...................................................................................530
VI. Otras concepciones de la culpabilidad.................................................................. 532
1, La tendencia sintomtica de la culpabilidad ...........................................................332
2. Culpabilidad por la condicin de vida ....................................................................533
3. La culpabilidad del autor de la Escuela de Kiel ......................................................533
4. La co-culpabilidad ..................................................................................................534
VII, El contenido de la culpabilidad normativa ..........................................................534
VIII. El conocimiento y la comprensin de la antijuridicidad ....................................337
IX. Sntesis del concepto de culpabilidad ...................................................................538
X. Posiciones crticas de la culpabilidad .....................................................................540
1. El problema .............................................................................................................540
2. Posicin doctrinal que niega el concepto de culpabilidad y procura
sustuirlo por otro criterio ............................................................................................541
3. Posicin que acepta la culpabilidad a partir de los fines de la pena . .....................542
4. Posicin crtica de la culpabilidad que implica su aceptacin revisada . ................542
CAPITULO TRIGSIMO TERCERO
LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD
I. mbitos de la responsabilidad .................................................................................551
1. La imputabilidad..................................................................................................... 551
a) Concepcin naturalista psiquitnca .......................................................................552
b) Concepto psicolgico de la imputabilidad ..............................................................552
c) Concepto psicolgico-jurdico de la imputabilidad ................................................552
d) Ley penal mexicana ...............................................................................................553
2. Exigibilidad del conocimiento del injusto ..............................................................555
3. Exigibilidad de la conducta .....................................................................................556
II Anlisis de las causas de inculpabilidad .................................................................557
1. La inimputabilidad ..................................................................................................557
a) Enajenacin mental y desarrollo mental insuficiente............................................. 558
b) La embriaguez ........................................................................................................559
c) La minora de edad .................................................................................................560
d) Medidas aplicables a las personas inimputables .....................................................562
2. La inexigibilidad de la conciencia de la antijuridicidad .........................................564
a) El error de prohibicin ............................................................................................564
b) Teoras para explicar el error de prohibicin ..........................................................565
NDICE GENERAL
711
3. La no exigibilidad de otra conducta, como causa de inculpabilidad.......................568

a) El Estado de necesidad exculpante..........................................................................569
b) El miedo y el temor
exculpante....................................................................................................................570
e) La obediencia jerrquica..........................................................................................571
CUARTA PARTE
TEORA DE LA PENA
CAPITULO TRIGSIMO CUARTO
TEORA DE LA COERCIBILIDAD PENAL. TEORA DE LA PUNIBILIDAD
(COERCIBILIDAD PENAL)
I. Concepto...................................................................................................................575
II. Las causas que excluyen la punibilidad..................................................................577
1. Las causas personales que excluyen la pena ...........................................................578
2. Causas personales que cancelan la punibilidad........................................................579
3. Las causas procesales para la operancia de la punibilidad..................... .................579
III. Delitos perseguibles ex officio y previa querella...................................................580
CAPITULO TRIGESIMO QUINTO
TEORA DE LA PENA
I. Concepto...................................................................................................................585
II. Principios que sustentan a la pena ..........................................................................586
1. Principio de legalidad .............................................................................................586
2. Principio de la necesidad de la pena .......................................................................587
3. Principio de la readaptacin social ..........................................................................588
4. Principio (le incolumidad de la persona o principio................................................589
III. Teoras que fundamentan la pena...........................................................................590
1. Teoria absoluta de la pena........................................................................................593
2. Teoras relativas de la pena......................................................................................593
3. Teora de la prevencin general de la pena..............................................................596
4. Teora de la prevencin especial de la pena.............................................................601
5. Teora mixtas de la prevencin de la pena...............................................................602
6. El concepto de la pena en sentido moderno.............................................................604
IV. Clasificacin de las penas.....................................................................................604
1. Penas principales y penas accesorias ......................................................................604
2. Penas graves y leyes.................................................................................................605
3. Las penas en la legislacin penal mexicana............................................................605
CAPITULO TRIGESIMO SEXTO
LA PENA DE MUERTE
-......................................................................................................607
CAPITULO TRIGSIMO SPTIMO
LA PENA DE PRISIN
I. Legislacin................................................................................................................613
712
NDICE GENERAL
II. Evolucin histrica de la pena de prisin y su ideologa.......................................615

III. La problemtica de 1a prisin ...............................................................................621
IV Evolucin histrica de la prisin en Mxico..........................................................623
1. Mxico prehispnico ..............................................................................................623
2. Mxico colonial ......................................................................................................623
3. Mxico independiente..............................................................................................624
V. Las crceles de Mxico en el tiempo .....................................................................624
1. Crceles de la Inquisicin........................................................................................624
2 Crceles de la Acordada...........................................................................................625
3. La Real Crcel de Cortes ........................................................................................626
4. Crcel de Diputacin o Crcel de la Ciudad ...........................................................627
5. La Crcel de Belem .................................................................................................627
6. La Crcel de Santiago Tlacelolco ...........................................................................628
7. El Presidio de San Juan de Ula .............................................................................629
8. La Crcel de Lecumberri.........................................................................................629
9. La Penintenciaria de Santa Marta Acatitla ..............................................................630
10. los nuevos reclusorios preventivos del Distrito Federal .......................................630
11 . Las nuevas instituciones de mxima seguridad ...................................................630
12. Colonia penal de Islas Maras...............................................................................631
CAPTULO TRIGSIMO OCTAVO
OTRAS PENAS
I. El tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad.............633
II. El confinamiento y prohibicin de ir a lugar determinado......................................634
III. La sancin pecuniaria ...........................................................................................635
1. La multa...................................................................................................................635
2. La reparacin del dao ............................................................................................636
IV. Decomiso...............................................................................................................638
V. La amonestacin.....................................................................................................639
VI. El apercibimiento y la caucin de no ofender.......................................................640
VII. 1.a suspensin y la privacin de derechos............................................................641
VIII. La publicacin especial de sentencia..................................................................642
IX. La vigilancia de la autoridad ................................................................................642
X. Conclusin..............................................................................................................643
CAPITULO TRIGSIMO NOVENO
LA LIBERTAD PREPARATORIA Y LA CONDENA CONDICIONAL
I. La libertad preparatoria.............................................................................................645
II. La condena condicional ..........................................................................................646
CAPITULO CUADRAGESIMO
LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
I. Concepto..................................................................................................................651
II. Clasificacin de la individualizacin ....................................................................651
1. Individualizacin legislativa ..................................................................................651
2. Individualizacin judicial .......................................................................................652
3. Individualizacin en la etapa de la ejecucin .........................................................652
NDICE GENERAL
713
III. Criterios que fundamentan la individualizacin de la pena . ................................653

1. Criterio de la culpabilidad ...................................................................................... 654
2. Criterio de la peligrosidad .......................................................................................655
3. Criterio poltico criminal de la pena ...................................................................... 657
IV. Sistemas de determinacin de la pena -.................................................................660
1. Sistema de la indeterminacin absoluta ..................................................................660
2. Sistema de la indeterminacin legal relativa ...........................................................661
3. Sistema de la indeterminacin judicial relativa ......................................................662
4. Sistema de penas fijas .............................................................................................662
CAPITULO CUADRAGESIMO PRIMERO
LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA EN EL
CDIGO PENAL MEXICANO
I. Las escalas de interpretacin en la individualizacin.............................................. 663
1. Grado del injusto .....................................................................................................664
a) Intervalo de punibilidad previsto pala los delitos ...................................................664
b) Circunstancias de lugar, tiempo, modo, ocasin y medios .....................................664
c) Escalas especficas pata los delitos dolosos o culposos ..........................................665
c/) Escala relativa al grado de consumacin del delito (delito tentado y
consumado) .................................................................................................................666
e) Escala relativa al grado de participacin en la comisin del delito . ......................666
J) Escala del error ........................................................................................................666
g) Escala relativa al concurso de delitos y al delito continuado .................................667
/t) Escala relativa a la sustitucin de sanciones ..........................................................667
i) Escala relativa a la comunicabilidad de circunstancias objetivas y subjetiva .........667
j) Escala especificadora de los criterios de la individualizacin de la pena
prevista en los artculos 51 y 52 del cdigo penal ......................................................668
2. Grado de la culpabilidad .........................................................................................669
3. El correctivo por la peligrosidad .............................................................................670
II. Sistemas de penas ...................................................................................................671
1. Sistema unitario ......................................................................................................672
2. Sistema pluralista ....................................................................................................672
III. Legislacin penal mexicana ..................................................................................673
CAPTULO CUADRAGESIMO SEGUNDO
LAS CAUSAS DE EXTINCIN
DE LA PENA Y DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
I. Muerte del delincuente ............................................................................................675
II. Amnista .................................................................................................................675
III, Perdn del ofendido ..............................................................................................675
IV. Indulto ..................................................................................................................676
y. Reconocimiento de inocencia .................................................................................678
VI. prescripcin ...........................................................................................................678
714
NDICE GENERAL
CAPITULO CUADRAGESIMO TERCERO

EL INCIDENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EN RELACIN CON EL DELITO
Bibliografa..................................................................................................................685
Esta obra se acab de imprimir

el da 21 de julio de 2003, en los talleres de
IMPRESOS CASTELLANOS
Gnova 39-205, col. Jurez.
06600, Mxico, DF

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GUSTAVO MALO CAMACHO

Primera edicin, 1997

Copyright 2003, por

A mis dos Cielitos

Cumplo el encargo amistoso, que estimo grandemente, de formular el prologo

que condujeron a la fundacin del Instituto el INACIPE, como luego se le

anteriores a su desaparicin fsica, comparta conmigo la tarea de redactar el

va, desconocido. Los estudiantes de mi poca juvenil que fue la misma de

Ciudad Universitaria, Mxico,

La presente obra, intitulada: Derecho penal mexicano, ha sido elaborada a nivel

da, el estudio y desarrollo de las diversas instituciones jurdicas relacionadas.

la ley penal y su precisa y congruente interpretacin, tiene como fin ultimo el

USO DE ESTE LIBRO

El presente libro es un manual de derecho penal que se ocupa del estudio de

versitarios, jueces, agentes del ministerio pblico, abogados, penitenciarios y,

El conocimiento y el estudio de la materia se emprende con una

la teora de los presupuestos y la teora de los elementos del delito.

jurdica y explica su regular manejo, tanto en la practica judicial como

EL CONTENIDO GENERAL DE L CODIGO PENAL FEDERAL Y PARA EL

El cdigo fue promulgado el 2 de enero de 1931 y publicado en el

GUSTAVO MALO CAMACHO

trar en vigor a partir del 17 de septiembre de 1931, conforme con lo

occidental europea, entre los que se encuentran sobre todo Europa y

contravenciones. La ley penal mexicana, cuyo origen primario, al igual

como a los delitos en sentido estricto, quedando fuera de la ley penal

GUSTAVO MALO CAMACHO

puesto en que se dan los casos mencionados como de extensin de la

rezca recogida en ms de un artculo, de manera que el precepto o tipo se

brantamiento de sellos, Capitulo IV. Delitos cometidos contra funcionarios

GUSTAVO MALO CAMACHO

autoridad, Capitulo VI. Variacin del nombre o del domicilio, Captulo

Condecoraciones, uniformes, grados jerrquicos, divisas, insignias y siglas,

Privacin de la libertad y de otras garantas

GUSTAVO MALO CAMACHO

Ley de amparo reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la

cin de 10 de enero de 1936 con reformas en 1984 , 1986 y 1988 y 1994.)

Cdigo fiscal de la federacin. (Diario oficial de la federacin de 31 de diciembre de

DERECHO PENAL MEXICANO

1989, y 1992), (delitos previstos en el capitulo I, relativo a las infracciones y delitos

de 1992 y el 4 de enero de 1993), (delitos previstos en el titulo sexto, de las

GUSTAVO MALO CAMACHO

vistos en el capitulo VI, relativo a las disposiciones generales, artculos 28 a 31.

Ley de quiebras y suspensin de pagos. (Diario oficial de la federacin de 20 de abril

DERECHO PENAL MEXICANO

Ley federal de radio y televisin. (Diario oficial de la federacin de 19 de enero de

Ley general del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente. (Diario oficial de la

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mismo se puede pensar en el sistema de educacin, con todas sus

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para la consecucin de sus objetivos; incluso, incluso duden llegar a

GUSTAVO MALO CAMACHO

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