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Por qu no es realista ser realista jurdico (genovs):

algunos problemas del punto de vista externo


Alfonso Ruiz Miguel*

Resumen
El artculo desarrolla una crtica a varias tesis del realismo jurdico, especialmente en su versin genovesa, por no ser una posicin realista en el sentido
de descriptivamente adecuada ni normativamente atractiva. Las tres tesis consideradas (a su vez divisibles en varias subtesis) se describen en el 2 y son las
siguientes: a)la separacin conceptual entre derecho y moral, el derecho como
hecho y las remisiones a la moral como discrecionalidad; b)la crtica a la jurisprudencia y la dogmtica jurdica como prescriptivas, la propuesta de una
ciencia jurdica genuina descriptiva y el concepto descriptivo de validez jurdica;
y c)el no-cognoscitivismo como anti-objetivismo tico e interpretativo. En el 3
se desarrollan varias objeciones a las anteriores tesis.
Palabras claves: Realismo jurdico. Positivismo jurdico. Interpretacin.
Ciencia jurdica. Objetivismo tico.

Abstract
The paper criticizes some of the legal realisms theses, especially in its genovese version, for not being a realistic position in the sense of descriptively
adequate nor normatively attractive. The three considered theses (which are
divisible in several subtheses), described in 2, are the following: a)the conceptual separation between law and morality, the law as fact, and the remissions
to morality as discretionality; b)the criticism to jurisprudence and legal science
as prescriptive, the proposal of a genuine descriptive legal science and the descriptive concept of legal validity; and c)the non-cognitivism as anti-objectivism
in ethics and legal interpretation. Several objections to the previous theses are
developed on 3.
Keywords: Legal realism. Legal positivism. Interpretation. Legal science.
Ethical objectivism.
* Alfonso Ruiz Miguel es catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad Autnoma de
Madrid. Email: alfonso.ruiz@uam.es. Direccin: Facultad de Derecho, Universidad Autnoma de Madrid, c/Kelsen, 1, 28049 Madrid.
ANALISI E DIRITTO 129
2014: 129-148

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1. Realismos y realismo
Comenzar indicando preliminarmente qu voy a entender aqu por realismo jurdico (genovs) y en qu sentido voy a criticar a tal doctrina como no
realista. Por realismo jurdico (genovs) voy a entender una reconstruccin
ideal1, espero que no un fantoche, cuyos referentes centrales son varias tesis de
la llamada Escuela genovesa que enunciar enseguida (2) para someterlas a una
crtica despus (3).
El realismo jurdico (genovs) enlaza con varias de las afirmaciones de los realismos escandinavo y americano, si bien no con todas, y esto tanto porque estos
dos ltimos realismos son en parte diferentes entre s como porque el genovs ha
aadido, adems de una cierta influencia kelseniana, una predileccin por el estilo analtico-lingstico que, si acaso, antes solo puede encontrarse en Alf Ross.
En todo caso, el genovs puede ser considerado una forma de genuino realismo
jurdico y el hecho de que aqu ese adjetivo vaya colocado entre parntesis no
pretende ser reticente sino solo indicar que sus principales rasgos y las crticas
que merece son compartidos con el realismo jurdico en general.
Por lo dems, advierto que donde ms programtica, sistemtica y netamente
se han expresado la mayora de las tesis del realismo jurdico (genovs) es en la
obra de Riccardo Guastini2. A ese paradigma central se suman en distinto grado
otros ms o menos fieles compaeros genoveses y algunos para-genoveses, si vale
el neologismo para incluir a aliados sobrevenidos ms o menos conscientes. En
cuanto nominalista confeso, no necesitar muchas palabras para justificar que
mi constructo tiene algo de estipulativo, por lo que no necesita sujetarse en todo
a las posiciones mantenidas por un solo autor, ni siquiera a las de Guastini, de
modo que pretende operar como un tipo ideal. Como mi pretensin es crtica
y no taxonmica ni didctica, mi inters fundamental no es destacar o denunciar
fidelidades o infidelidades, ni ad intra ni ad extra de una escuela, sino poner en
discusin algunas tesis sustantivas que en el realismo jurdico se han tendido a
defender siempre como las genuinamente positivistas, una idea que ha seguido
manteniendo el realismo genovs.
Mi reconstruccin del realismo jurdico en realidad refleja una de las varias
formas de positivismo jurdico, dira que una ms bien extrema o radical, que
puede encontrarse ms o menos completa en distintos autores y no solo, ni necesariamente siempre, en todos los autores de la escuela genovesa. As, puede recoger tambin varias tesis de Rafael Escudero en favor de un positivismo jurdico
excluyente en el que, recogiendo una sugerencia ms general de Brian Leiter,
1
Espero sortear de este modo la posible objecin, avanzada ya hace tiempo por un privilegiado
conocedor de la llamada Escuela genovesa, de que sus componenti hanno raramente una posizione
comune (Barberis 2000: 6).
2
Como se ir viendo al analizar las tesis que tomar en consideracin, seguramente los autores
de la escuela ms cercanos a las posiciones de Guastini son Pierluigi Chiassoni, Tecla Mazzarese,
Enrico Diciotti y Susana Pozzolo, mientras dira que se distancian en sentido moderado tanto Paolo
Comanducci como, todava ms marcadamente, Mauro Barberis.

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viene a sealar y suscribir la fuerte convergencia terica entre el positivismo de


este autor y el realismo genovs3.
En cuanto al significado del trmino realista con el que me propongo criticar el constructo jurdico-realista, no rehso la ambigedad de aplicarlo por
un lado a algunas de las descripciones de los realistas jurdicos, que creo que
no se ajustan bien a la realidad del derecho o de su interpretacin, y por otro
lado a varias de sus prescripciones o propuestas, que han sido poco seguidas en
la prctica seguramente porque son muy idealistas, ilusorias, o escasamente
atractivas y practicables. Supongo que si ambas crticas fueran pertinentes y suficientemente densas, la conclusin obligada sera dar la razn a Mauro Barberis
y a Liborio Hierro en su propuesta de abandonar el calificativo de realismo jurdico en lo que afecta a la escuela genovesa4. Bien pudiera ser, pero lo importante
no es tanto insistir en esa cuestin terminolgica y no sustantiva, como debatir
las principales tesis que caracterizan al realismo jurdico (genovs) como enfant
terrible del positivismo jurdico ms reactivo a las seducciones del neoconstitucionalismo o del positivismo incluyente5.
2.Las tesis del realismo jurdico
Cules son esas tesis? Comentar tres que tienen algn entrelazamiento entre s pero que pueden tratarse analticamente por separado (en realidad, se trata
de conjuntos de tesis que contienen varias subtesis pero que denomino tesis en
sentido amplio por comodidad).
2.1.
Primera tesis: la separacin conceptual del derecho y la moral,
el derecho como hecho y las remisiones a la moral como discrecionalidad
La primera tesis del realismo jurdico parte del conocido postulado de
Bentham sobre la diferencia entre la existencia del derecho y su mrito o demrito, que Bobbio caracteriz como modo de aproximacin positivista al estudio
del derecho (o positivismo metodolgico) y que Hart recogi como primer rasgo
de su concepcin6. Esta tesis se desarrolla mediante la caracterizacin de las
normas como hechos sociales. Las normas, a su vez, son entendidas por el realismo como hechos complejos: de un lado, como disposiciones o enunciados
prescriptivos (sobre todo del legislador), que son los continentes portadores de
distintos significados (o normas en sentido estricto), y, de otro lado, esos mis3
Cfr. Escudero 2010: 6; en referencia a Leiter 2007: 134-135 (tr. cast., 188-189); vid. tambin
Escudero 2004.
4
Vid. Barberis 2011b: 209-213; Hierro 2011: 230-235.
5
Vid. Pozzolo 2001 y 2012: caps.I-III y VI-VII.
6
Sobre los significados y niveles de esta tesis es esclarecedor, aunque no en todo compartible,
Bayn 2002.

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mos significados o contenidos semnticos, sobre los que la jurisprudencia (que


alude genricamente al trabajo de los operadores jurdicos, no solo judiciales,
incluyendo a la doctrina jurdica) realiza una labor de seleccin, de modificacin
interpretativa e incluso de creacin de nuevas categoras dogmtico-jurdicas7.
En ese conjunto de normas que es el derecho, la moral que puede, evidentemente, estar detrs de las motivaciones de legisladores y operadores jurdicos es siempre distinguible conceptualmente del derecho porque nunca forma
parte de l en cuanto moral: de acuerdo con la tesis ms caracterstica del positivismo excluyente, formulada en su momento por Raz8, incluso si una norma,
sea constitucional o legal, alude directa o indirectamente a criterios morales (de
la moral crtica, no de una determinada moral social) eso no significa que incorpore la moral al sistema, sino que reenva a un criterio externo, como ocurre en
las normas de derecho internacional privado o en la remisin al sistema mtrico
decimal, con la importante diferencia aqu de que la remisin a la moral no es
ms que una remisin a la libre discrecionalidad del intrprete9.

Segunda tesis: la crtica a la jurisprudencia y la dogmtica jurdica


2.2.
como prescriptivas, la propuesta de una ciencia jurdica genuina
descriptiva yel concepto descriptivo de validez jurdica
La segunda tesis, que no deja de estar relacionada con la anterior caracterizacin del derecho y es parte de una teora ms amplia de la interpretacin
jurdica10, es que tanto la labor judicial y de otros operadores jurdicos como
7
Vid. Guastini1994b; Guastini 1994c; Guastini 1994d; Guastini 1996: caps.II-II, III-I y III-V;
Guastini 2013: caps. II-IV y XV-2 (donde la subtesis que acabo de enunciar se denomina realismo
ontolgico); cfr. tambin Comanducci 1992; y Comanducci 1998: 5.8.
8
Cfr. Raz 1979: cap. 3-3.
9
Cfr. Guastini 2013: cap. V-2.3, donde, no obstante, hay una ambigua oscilacin entre dos teoras
que son incompatibles: por un lado, se afirma que cuando los principios constitucionales hacen reenvo a la moral, o incorporan valores morales en el derecho, en realidad positivizan tales criterios,
que dejaran de tener carcter moral (pp.61-62); pero, por otro lado, en lnea con lo dicho en el texto,
tambin se sostiene que la remisin a la moral crtica no es ms que una remisin a la discrecionalidad
de los rganos de aplicacin (p.62) y que, si bien tales remisiones pueden entenderse por amor de
discusin como normas de reenvo solo si se refieren a la moral social pero no a la moral crtica (cfr.
p.63), se concluye que as como el derecho internacional privado no transforma el derecho extranjero
en derecho interno, tampoco los principios constitucionales transforman la moral positiva y/o la moral
crtica de los intrpretes en derecho positivo (p.64). Una ambigedad similar se puede encontrar
en un escrito anterior del mismo Guastini, donde en realidad se viene a soslayar la discusin entre
positivismo excluyente e incluyente afirmando que la distincin entre normas y principios no puede
poner en discusin la distincin positivista entre derecho y moral porque las opciones son dos y solo
dos: los principios son derecho positivo vlido o no lo son. En el primer caso no se presenta ningn
problema. En el segundo caso, no hay ms que constatar que, en algunas ocasiones, ante casos difciles,
los jueces se apartan del derecho positivo y resuelven las controversias que les son presentadas sobre la
base de criterios morales (extrajurdicos) (Guastini 1996: 235; tr. cast., 283).
10
Sobre ella, vid. adems de Guastini 1996; Comanducci 1998: 3; Diciotti 1999: cap.X; Mazza
rese 2000; Chiassoni 2007; cap.II; Guastini 2008; Guastini 2012a; y Guastini 2013.

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la ciencia jurdica realmente practicada (que en adelante denominar dogmtica jurdica) son actividades de carcter valorativo y normativo que estn al
servicio de la interpretacin prescriptiva de los muchos espacios libres dejados
por los enunciados del legislador (vaguedad y ambigedad lingstica, lagunas,
antinomias) y de la reconstruccin del sistema jurdico mediante la utilizacin de
categoras inexistentes en los textos legales. Todo ello significa que el derecho,
en cuanto conjunto de normas interpretadas (en sentido amplio, incluyendo la
construccin dogmtica), est formado no solo por las disposiciones legislativas
sino por las decisiones judiciales, a su vez influidas, informal pero decisivamente,
por las interpretaciones y construcciones doctrinales.
La dogmtica jurdica, as pues, no es descripcin del derecho salvo en forma
preliminar (como paso previo a las propuestas interpretativas) o marginal (como
en los manuales ms informativos), sino eminentemente una labor indistinguible
de la poltica jurdica. En fin, la calificacin de la dogmtica como tarea cientfica encubre o enmascara bajo un manto de objetividad lo que no son ms
que operaciones valorativas o ideolgicas11. Estas afirmaciones sealan un claro
distanciamiento crtico no solo, implcitamente, respecto de la dogmtica jurdica sino tambin, ms explcitamente, respecto de visiones de la dogmtica ms
matizadas, como las que, sin reconocerle el carcter de ciencia, la consideran una
tcnica un saber prctico sometida a limitaciones y diferencias respecto de
la mera poltica jurdica y susceptible de ciertos criterios de calidad por parte de
la comunidad de los juristas12.
En contraste, junto a las tareas de categorizacin conceptual propias de la
filosofa del derecho y de la teora del derecho, de carcter analtico y formal,
el realismo jurdico propone que tanto la teora del derecho como una ciencia
jurdica genuina desarrollen tres tareas descriptivas de diferente naturaleza: en
primer lugar, la descripcin del derecho vigente, incluso mediante la prediccin
Ya desde hace tiempo, Mauro Barberis discrep expresa y autocrticamente de los principales
postulados del escepticismo genovs sobre la interpretacin (vid. Barberis 2000 y Barberis 2011a).
Recientemente, la revista argentina Discusiones (XI, 1/2012) ha dedicado un nmero monogrfico a la
teora de la interpretacin de Guastini, con valiosas aportaciones (Arena 2012, Lifante 2012, Ramrez
Ludea 2012, Troper 2012, Canale 2012 y Bouvier 2012), seguidas de una Rplica de Guastini (2012b)
y de un Eplogo de Juan Ruiz Manero (2012); aunque no puedo detenerme aqu en ello, comparto la crtica de varios de esos estudios en especial los de Lifante, Ramrez y Ruiz Manero a las dificultades
de la posicin moderadamente escptica del ltimo Guastini en materia de interpretacin.
11
Sobre todo lo anterior, cfr. Guastini 1994a; Guastini 1994b; Guastini 1996: 1.-I, 3.-I, 3.-IV y
3.-V; y Guastini 2013: caps.III, IV, V, XIV y XV. Vid. tambin Mendonca 2002: 251-257; Chiassoni
2007: 17 y 19.2; y Escudero 2010: 4.4 y 5, donde se denuncia como intentos de manipulacin
moral el tipo de interpretacin basado en apelaciones a la moral objetiva, especialmente por parte de
los jueces constitucionales, y se defiende que una teora del derecho terica y no normativa evita hacer
poltica del derecho a escondidas.
12
En esa lnea, es paradigmtico y sigue vigente Calsamiglia 1986; para ms precisiones me permito remitir a Ruiz Miguel 2011b.
Dentro del realismo genovs, me parece cercano a este punto de vista el tipo de anlisis metajurdico y meta-jurisprudencial sobre el derecho comunitario realizado por Giulio Itzcovitz, consciente
de que Per parlare realisticamente del diritto, bisogna prendere sul serio il formalismo giuridico (Itzcovitz 2000: 436).

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de las normas aplicables, teniendo en cuenta tanto los textos legislativos como
las interpretaciones precedentes realizadas por los operadores jurdicos, lo que
remite al programa clsico del realismo americano y al Alf Ross de On Law and
Justice13; en segundo lugar, la descripcin de las distintas interpretaciones posibles explcitamente derivables de los textos, lo que remite a la tarea que Kelsen
encomendaba a una interpretacin doctrinal conforme con su teora pura14; y, en
tercer lugar, el anlisis descriptivo de las controversias de la dogmtica jurdica
con objeto de arrojar luz sobre sus aspectos prcticos, por ejemplo, proyectando luz sobre los presupuestos ideolgicos y las implicaciones polticas de las tesis
en conflicto, lo que desemboca, tendencialmente, en la historiografa (y/o en
la sociologa) de la ciencia jurdica15.
Dentro de las tareas anteriores, el realismo jurdico admite la posibilidad, si
bien en un grado no especificado, de que la interpretacin de una disposicin
sea unvoca, de manera que la validez de esta pueda ser determinada objetivamente, sin introduccin de valoracin o prescripcin alguna por el intrprete.
Reduciendo al punto ms interesante una argumentacin compleja y dispersa,
esto es factible solo cuando se adopta un punto de vista cognoscitivo respecto de
las condiciones de la validez, lo que el realismo jurdico considera viable en relacin con la validez formal en general y nicamente cuando la validez material se
determina, por decirlo en el lenguaje hartiano, conforme a una regla de reconocimiento entendida como mera definicin y no como norma que presuponga
la aceptacin interna del sistema. Dicho de otra manera, sera posible afirmar
descriptivamente la validez de una disposicin solo en trminos de aplicabilidad
conforme a los criterios seguidos por los operadores jurdicos, pero no conforme
a interpretaciones ms comprometidas, como las que Ferrajoli propugna detrs
de su distincin entre vigencia (vigore) y validez (validit)16. Conforme a los cri13
Sobre todo lo anterior, cfr. Guastini 1994a: 123; Guastini 1996: I-I y III-V; y Guastini 2013:
I y XV.3. Si se analizan detenidamente estos textos, junto a distintas coincidencias, no deja de haber
matices diferenciales: por ejemplo, en el ltimo texto citado (cfr. pp.177-179) la ciencia jurdica propuesta por el realismo no incluye la citada tarea de, llammosla, desenmascaramiento ideolgico que
aparece en Guastini 1996: 12 (tr. cast.: 27).
14
Cabe hacer la precisin de que los realistas genoveses, como buenos analticos, tienen una visin
estrictamente descriptiva de los enunciados de la ciencia jurdica, como descripciones de normas, y
no aceptan la concepcin kelseniana estndar (la anterior al ltimo Kelsen), de raigambre kantiana,
de que los enunciados de la ciencia jurdica (Rechtstze o Sollstze) son afirmaciones cognoscitivas o
descriptivas que mantienen la pretensin prescriptiva de las normas. No obstante, la diferencia entre
ambas concepciones me parece inexistente a efectos prcticos.
15
Guastini 1996: 12; tr. cast., 27.
16
Reconstruyo as, espero que de manera suficientemente fiel, la posicin de Guastini, considerando que su posicin general sobre los derechos en el papel (cfr. Guastini 1996: 151-152; tr. cast.:
185-186) expresa una posicin crtica frente a la distincin de Ferrajoli, que no es del todo expresa:
as, la trata en un epgrafe sobre las implicaciones paradjicas del garantismo, donde parece ironizar
sobre la lectura literalista de Ferrajoli de los enunciados constitucionales de ciertos derechos, como
a la bsqueda de la felicidad, al trabajo, a la salud, a la instruccin... (cfr. ibid.: 335-341; trad. cast.,
pp.401-407; cfr. tambin Guastini 2013: 101-103 y 174, nota32; y Guastini 1998: 1, tr. cast.: 57 yss.).
Esa posicin crtica, en cambio, es directa y expresa en Rafael Escudero, que atribuye a la categora
de validez de Ferrajoli dos problemas (que a mi modo de ver, son el mismo): a)el de ser innecesaria

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terios descriptivos de pertenencia y aplicabilidad, el gol de Maradona en la final del Mundial de 1986, que en realidad fue una mano claramente sancionable
como penalty, habra sido vlido y no habra ms que decir sobre l.
2.3.
Tercera tesis: el no-cognoscitivismo tico como anti-objetivismo tico
e interpretativo
La tercera tesis parte de una sencilla definicin del no-cognoscitivismo tico
para, tras pasar por una defensa de un algo crudo emotivismo, llegar a tesis marcadamente escpticas en materia no solo tica sino tambin de interpretacin
jurdica. Vemoslo sucesivamente. Ante todo, el no-cognoscitivismo ha sido sencillamente definido por Guastini como la combinacin de dos tesis:
(a) La tesi (corollario della grande divisione) della irriducibilit del discorso
prescrittivo al discorso descrittivo; [...] Insomma, le norme giuridiche, i giudizi morali, le direttive politiche non possono dirsi n veri n falsi. Solo le proposizioni fattuali vere sono, in un senso, universalmente vincolanti. Le prescrizioni vincolano
solo coloro che le accettano.
(b) La tesi (corollario della precedente) comunemente nota come legge di
Hume: non consentita la derivazione logica di una conclusione prescrittiva da
premesse puramente descrittive (e viceversa)17.

Estas dos tesis (aunque en realidad, son ms de dos, y alguna de ellas especialmente discutible, como la ltima afirmacin de la primera tesis, pero volver
enseguida sobre ello) pueden considerarse la pars destruens del realismo genovs.
Como pars construens, en la escuela genovesa, como en Kelsen, Ross o Bobbio, parece dominante una aproximacin crudamente emotivista, para la que los
criterios ticos o normativos son considerados preferencias subjetivas que dependen de emociones cultural e histricamente variables, que Guastini o Chiassoni han calificado como opciones irracionales18. Cabe precisar que este crudo
emotivismo no es tan radical19 como para considerarse aplicable a cualquier
criterio moral, sino solo a los criterios ltimos del sistema moral correspondiente. Ello significa que se admite un importante juego de la razn formal o
lgica, y en tal sentido del racionalismo, en las relaciones entre criterios morales de diferente grado de abstraccin, de modo que al fin y al cabo solo seran
para identificar la norma por ir ms all de las nociones de pertenencia y aplicabilidad de la norma, y
b)el de carecer de relevancia prctica dado que, vlida o no, la norma adquiere carcter jurdico y
despliega todos sus efectos (Escudero 2010: 4.2). En fin, aunque por un camino ms tortuoso, no
me parece que Paolo Comanducci termine recalando en una solucin distinta en Comanducci 2009; y
a una conclusin similar conduce su elaborada defensa de la clusula alternativa tcita kelseniana en
Comanducci 1998: 10.
17
Guastini 2012c: 138 (en Guastini 2013: 226).
18
Cfr. Atienza 2004: 458 y 460; Chiassoni 2011a: 173 y 183; y Guastini 2013: 18 y 227.
19
La expresin es de Comanducci, que lo critica justamente (Comanducci 1992: 1.3).

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plenamente irracionales o in se los criterios normativos ltimos, en el sentido de


que se encuentran al final de una cadena argumentativa sin tener el respaldo de
un criterio ulterior: los deducidos de o conectados con ellos, cabe colegir, seran
irracionales solo derivativamente.
De esta parte constructiva de la concepcin metatica el realismo extrae una
doctrina claramente antiobjetivista en materia no solo moral sino tambin jurdica. Por antiobjetivismo moral cabe entender aqu, siguiendo a Pierluigi
Chiassoni, la posicin crtica frente a dos tipos de objetivismo, el segundo de los
cuales se desdobla en otros tres: el objetivismo ontolgico (es decir, el realismo
moral o el naturalismo) y el objetivismo epistemolgico, a su vez diferenciado en
intuicionista, racionalista (Chiassoni lo ejemplifica en Nagel, pero podra haberlo
hecho con Kant) y constructivista20. Como la posicin ms cercana al subjetivismo moral (al menos a un subjetivismo moderado) es la constructivista, conviene dedicar unas palabras al deslinde de ambas segn Chiassoni: as, mientras
el constructivismo entiende la moral como objetivamente determinable en el
marco de una prctica social argumentativa mantenida por individuos racionales
en condiciones ideales de imparcialidad y de conocimiento de los hechos relevantes, el subjetivismo moderado y racionalista defendido por Chiassoni, que
acepta los criterios de imparcialidad y universalidad de los valores morales y de
racionalidad en la argumentacin, se diferenciara solo por el reconocimiento
de que la prctica social argumentativa y sus condiciones ideales no son ms
que el producto de una preferencia ltima de carcter subjetivo e irracional,
literalmente, de una preferencia ltima, irracional, por el valor de la racionalidad
(imparcialidad, universalizacin, honestidad, respeto, dignidad de todo ser humano, etc.)21.
En cuanto a la extensin del antiobjetivismo tico al antiobjetivismo jurdico,
el traslado de las ideas anteriores al campo de la interpretacin del derecho conduce a la tesis ya antes comentada de que toda interpretacin que no se lmite
a describir los significados jurdicos vigentes (sea en el sentido de ya aceptados
de hecho sea en el de previsibles en futuras aplicaciones) incorporar valores o
criterios normativos que impedirn su caracterizacin como interpretacin objetiva.
Cfr. Chiassoni 2011a: 154-162.
Las otras tres categoras de objetivismo diferenciadas por Chiassoni no son objeto de su crtica
antiobjetivista, siendo vistas como compatibles con el subjetivismo por l defendido: a)el objetivismo epistemolgico empirista, que defiende la posibilidad de conocer descriptivamente lo
relativo a los valores y criterios morales desde un punto de vista externo o cientfico (biologa, sociologa, psicologa, historia, etc.); b)la objetividad deontolgica, que es una posicin normativa
sobre la naturaleza imparcial y universal de los valores morales; y c)la objetividad metodolgica,
que exige el uso de la argumentacin racional en el discurso moral, si bien no de forma absoluta
sino relativa a principios ltimos que pueden no ser ulteriormente racionalmente justificables (la
compatibilidad de las dos ltimas formas de objetividad con la crtica al no-cognoscitivismo y al
objetivismo moral de Chiassoni, contra lo que l pretende y como intentar mostrar en texto, no
me parece sostenible).
21
Cfr. Chiassoni 2011a: 183, as como 157-158 y 161.
20

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3. Mis objeciones
Ya es hora de pasar a la crtica de las anteriores tesis como insuficientemente
realistas. El ncleo de mis objeciones podra resumirse en la idea de que el
encarecimiento metodolgico y, en su caso, el cultivo en exclusiva del punto de
vista externo pretendidos por el realismo jurdico (aunque no practicados por l,
como dir) asume una posicin unilateral en todo caso insuficiente y en algunos
aspectos errnea. El punto de vista de mero observador as privilegiado por el
realismo jurdico comporta un descuido e incluso una desconsideracin del punto de vista interno, del saber del participante, que deforma o sesga la descripcin del derecho y de la moral y empobrece las posibilidades de la filosofa y la
teora del derecho, que deberan contribuir a enriquecer los debates jurdicos y
a mejorar la prctica social del derecho. As, la prioridad que el realismo jurdico
da al punto de vista externo olvida que el punto de vista interno es no solo inevitable para la existencia del derecho, sino que su adopcin y cultivo pueden ser
adems necesarios y beneficiosos para su mejor conocimiento.
3.1. El explicable y previsible incumplimiento del canon realista
En algn momento, Guastini ha comparado al derecho con la religin: N
pensabile un diritto senza interpreti (giuristi in particolare) come non pensabile
una religione senza preti22. La analoga es pertinente tambin en un sentido
distinto, relativo a la prioridad del punto de vista interno. En particular, una diferencia esencial entre la prctica del derecho (o de la religin) y su observacin
meramente externa reside en que esta ltima es necesariamente parasitaria de la
primera, sin la que la segunda no tendra objeto ni sentido. Por ello, el punto de
vista interno en el derecho no solo es imprescindible como condicin sin la cual
la propia prctica no existira, sino que es adems especialmente interesante desde el punto de vista del enriquecimiento y ampliacin de la teora, especialmente
si se trata de una teora realista o empirista.
En su entrevista con Manuel Atienza, el propio Guastini que dice encontrar ms interesante la teora jurdica de corte analtico que la filosofa jurdica
valorativo-prescriptiva o la teora constitucional estadounidense, que le parece
toda fastidiosamente normativa, no deja de reconocer un tanto paradjicamente su inclinacin por una filosofa de juristas frente a una filosfica y su inters personal en la dogmtica constitucional, con trabajos engags, muchos
de ellos en el confn entre la teora del derecho y la dogmtica jurdica23. Y, en
efecto, tengo la impresin de que la propuesta programtica de Riccardo GuasGuastini 2013: 173.
Atienza 2004: 460-461 y 467-468. Por lo dems, la confesin de Guastini en p.470 de que encuentra muy apasionantes tanto la teora general [...] como el derecho constitucional (especialmente
la teora constitucional) debe integrarse con su referido inters por la dogmtica constitucional.
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tini de realizar una ciencia jurdica genuina puramente descriptiva ha tendido


a ser claramente incumplida: si dejamos a un lado la utilizacin meramente descriptiva de algunos ejemplos en sus estudios de teora del derecho, en cambio, en
lo que se refiere al derecho constitucional no ha practicado una ciencia jurdica
puramente cognoscitiva que al modo de Kelsen se haya limitado a describir
los posibles significados de los enunciados jurdicos; y de hecho, como el mismo
Guastini lo reconoca en la entrevista con Atienza, sus estudios de dogmtica
constitucional han sido, come il faut, eminentemente prescriptivos.
A pesar de ese reconocimiento, han sido siempre esos estudios reconocidamente o autoconscientemente prescriptivos? No estoy seguro, y quiero ejemplificarlo con uno que cumple bien, y de modo brillante, el canon dogmticojurdico: Teoria e ideologia della funzione presidenziale24. En l, tras describir
en la primera parte la doctrina mayoritaria sobre el tema bajo el epgrafe de
Ideologa, en la segunda parte se desarrolla bajo el epgrafe de Teora lo que
en realidad son tesis dogmtico-prescriptivas alternativas a las de la doctrina dominante. Naturalmente, las tesis defendidas por Guastini se presentan como las
nicas correctas ( sbagliato pensare tal, ben vero che..., tal tesis alternativa
es assurda, o del tutto implausible, o ignora la grammatica, etc.). No obstante, el carcter prescriptivo del sentido del texto resultaba bastante claro por la
nota final tras la fecha: Giugno 2008. Sperando che il Presidente Napolitano legga
queste pagine25. Por lo dems, consciente o no, se trata de un ejercicio jurdico
no solo perfectamente legtimo sino inevitable en cuanto uno adopta el punto de
vista interno, que es el propio de la interpretacin26.
A fin de cuentas, el programa kelseniano y realista de limitarse a describir un
abanico de interpretaciones era inverosmil e inviable: desde la jurisprudencia
romana hasta el desarrollo de la ciencia jurdica decimonnica, pasando por las
tcnicas y prcticas de glosadores y postglosadores, quienes han emprendido el
oficio de juristas nunca se han sustrado a la labor de interpretar prescriptivamente los materiales con los que han trabajado. La propuesta de Kelsen estaba
destinada al fracaso, quiz porque por fortuna el jurista no es, como se ha dicho
del economista, alguien que conoce cien maneras de hacer el amor pero que no
conoce a ninguna mujer (Art Buchwald).
La legitimidad y oportunidad del punto de vista interno se puede extender
tambin a los estudios de filosofa jurdico-poltica, que es tan apropiado como
habitual practicar no como meros ejercicios conceptuales sino tambin (a ve24
Este texto, que puede verse en la red en Associazione Italiana dei Costituzionalisti, est recogido en Guastini 2013: XXV.
25
Esta coletilla conclusiva solo se encuentra en la versin original citada en la nota anterior, no
en Guastini 2013.
26
Por citar otro ejemplo del mismo Guastini, en un escrito titulado Esercizi dinterpretazione
dellart.2 Cost. reconoce haber seguido un atteggiamento moderatamente detached, en la medida
en que non ho saputo resistere alla tentazione di suggerire che talune opzioni interpretative appaiono pi
solide (e pi persuasivamete argomentabili), almeno per quanti portino rispetto al testo costituzionale
(Guastini 2008: 162 y n.64).

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Por qu no es realista ser realista jurdico (genovs): algunos problemas...

ces exclusivamente) con carcter eminentemente valorativo o prescriptivo. En


la escuela genovesa hay un buen ejemplo de esa forma comprometida de hacer
filosofa, que es tambin una forma de hacer teora normativa, en varios textos
de Pierluigi Chiassoni de buena factura argumentativa. Por destacar dos que he
ledo con gusto y provecho y que se han publicado junto a textos mos sobre el
mismo tema muy congeniales con sus tesis, mencionar, por un lado, su contribucin al anlisis de la objecin de conciencia en un seminario en mayo de 2010
en la Universidad Milano-Bicocca, en el que Chiassoni defiende un criterio filosfico liberal (o libertario) como el modo correcto de entender la proteccin
jurdica de las morales religiosas en un estado constitucional, y a partir del cual
sostiene adems, como interpretacin dogmtico-jurdica de la constitucin italiana, que los jueces constitucionales deben aadir a la ley una clusula de objecin de conciencia...27; y, por otro lado, en este caso solo en el estricto plano de
la filosofa poltica (es decir, de los valores que cualquier sistema decente debera
seguir), su librito sobre Laicidad y libertad religiosa, que es una ms amplia y excelente argumentacin de filosofa normativa en favor de una nocin de laicidad
estatal de carcter liberal28.
3.2. Sobre la pretensin de correccin en la interpretacin jurdica
Como puede comprobarse en los ejemplos anteriores, es decir, tanto en la
argumentacin jurdica como en la de filosofa normativa, la adopcin genuina
del punto de vista interno comporta una pretensin de correccin. En la argumentacin jurdica, sea judicial o dogmtico-jurdica (e, incluso, en la de las
partes en un proceso) la pretensin de correccin coincide con el criterio de la
respuesta correcta o la mejor interpretacin. Tanto la teora del razonamiento
jurdico como caso especial del razonamiento moral de Alexy como la propuesta
de la lectura moral de la constitucin de Dworkin permiten dar cuenta de esta
compleja posicin, que aqu solo puedo sintetizar en los rasgos que me parecen
ms adecuados: a)la nocin de respuesta correcta es una hiptesis heurstica o
metodolgica que no necesita ser defendida como tesis ontolgica; b)el carcter
moral del razonamiento jurdico no compromete a confundir el derecho con la
moral crtica propia del intrprete sino solo con la mejor respuesta dadas las
constricciones jurdicas; c)tales constricciones pueden ser distintas no solo segn el distinto sistema jurdico, sino tambin, dentro del mismo sistema, para el
intrprete terico (que no puede descuidar la coherencia del conjunto), para el
juez (que debe atender especialmente a los precedentes y a la certeza jurdica),
o para el abogado (que ha de mirar ante todo por los intereses de su cliente); y
d)la respuesta correcta no siempre puede ser unvoca, pues en ocasiones puede
Chiassoni 2011b: 42 y 51, respectivamente (la cursiva de la primera cita es ma).
Cfr. Chiassoni 2013; vid. tambin, con sustanciales coincidencias, Ruiz Miguel 2011d y Ruiz
Miguel 2013b.
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haber decisiones con soluciones graduables e incluso con varias opciones distintas todas ellas razonables.
En oposicin a la anterior concepcin ya s que es muy popular una imagen de
la actividad judicial realista, en un sentido maquiavlico, segn la cual los jueces
primero adoptan su decisin y luego la adornan con argumentos ad hoc29. Francamente no tengo claro hasta qu punto esta imagen desenmascaradora responde
a la realidad, aunque es muy verosmil que se cumpla en algunos casos. Pero el
criterio de la respuesta correcta, que tambin es verosmil que se cumpla en otros
casos, no pretende competir con la anterior tesis en el plano descriptivo sino que
propone un modelo ideal de razonamiento, y un modo aado que vale la
pena alentar. Sobre todo teniendo en cuenta que el mayor riesgo de las denuncias
desenmascaradoras de ideologas es que, aun de manera no intencionada, terminen alentando el descaro ms desenfadado en los intrpretes del derecho30.
Por lo dems, y toco as muy rpidamente la cuestin de la validez jurdica, la adopcin del punto de vista interno es la que permite captar la genuina
normatividad del derecho, que configura ese especial deber ser que ni debe
confundirse con el deber moral sin ms (la moral crtica o ideal, crudamente considerada) ni puede ser considerado por el intrprete como mero hecho. Porque,
como lo vio bien Hart, el criterio realista que propone entender las normas como
predicciones de la conducta de los jueces no puede servir de gua para stos31.
Y esa es tambin la razn por la que la interpretacin jurdica comprometida
no puede ni debe prescindir del criterio normativo de validez, criterio segn
el cual como tambin vio Hart destacando la distincin entre definitividad e
infalibilidad de una decisin judicial32 el gol de Maradona fue y sigue siendo
invlido en trminos de correspondencia del hecho con las normas relevantes y
la decisin arbitral fue errnea en aquella ocasin. Del mismo modo, la interpretacin jurdica, como propone Ferrajoli, tambin debe tener la funcin crtica de
denunciar tanto la invalidez de las leyes y dems normas inconstitucionales como
la incorreccin de las sentencias errneas33.
3.3.
La pretensin de objetividad en la tica y el espinoso asunto
de la metatica
Resta el comentario sobre el juego de la pretensin de correccin en filosofa normativa, que me lleva al ltimo punto que voy a tratar: la cuestin del
no-cognostivismo tico, en la que, naturalmente, no puedo ms que esbozar en
modo de sobrevuelo algunas ideas que me parecen especialmente destacables
As se asume, aunque de manera menos informal, en Comanducci 2009: 29.
Cfr., en similar sentido, Barberis 2000: 32-33.
31
Cfr. Hart 1994: 146-147 (tr. cast.: 182-183).
32
Cfr. Hart 1994: 141y ss. (tr. cast.: 176ss). Como desarrollo de la idea en un sentido objetivista,
vid. tambin Moreso 2005: 243-252 y Moreso 2009: 175-181.
33
Cfr. Ferrajoli 1989: 58.4; y Ferrajoli: 2007: 9; sobre ello vid. tambin Ruiz Miguel 2005.
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para dar juego al debate. Comenzar diciendo que, al menos en su enunciacin


escueta en su ttulo inicial, las dos tesis que segn Guastini caracterizan al nocognoscitivismo solo describen algunas formas extremas de objetivismo tico (el
realismo moral, el intuicionismo, el naturalismo), pero no incluyen a otras formas
tendencialmente objetivistas, como el prescriptivismo, el neo-contractualismo,
el constructivismo tico y otras similares, como la de Ronald Dworkin, que ha
asumido dichas tesis expresamente en su ltimo libro34.
En lo que sigue me voy a centrar en el punto de la irreductibilidad del discurso prescriptivo al descriptivo, en cuyo desarrollo en la escuela genovesa se
pueden distinguir las dos siguientes subtesis: primera, que las prescripciones
morales no son universalmente vinculantes salvo para quienes las aceptan como
tales35; y, segunda, ya mencionada, que aunque muchos criterios morales pueden justificarse racionalmente por su relacin lgica o instrumental con otros
criterios ms generales, los criterios morales ltimos son el producto de una preferencia emotiva o irracional36. Conviene aadir tambin que ambas subtesis
han sido mantenidas por Guastini y Chiassoni (no las he visto, en cambio, en
Comanducci) junto a declaraciones y defensas de una tica liberal-democrtica
que incluso se considera, al menos pragmticamente, como la nica afn al nocognoscitivismo: aunque tampoco comparto esta tercera subtesis, que he discutido ms largamente con Ferrajoli, aqu la voy a dejar a un lado37.
34
Cfr. Dworkin 2011: caps.2-5; posicin de la que me he ocupado por extenso en Ruiz Miguel
2014 y de la que aqu recojo varias ideas, as como de Ruiz Miguel 2011a.
Me parece oportuno precisar aqu que la insistencia de Dworkin en hablar de verdades morales
es una cuestin meramente terminolgica desde el momento en que l niega taxativamente que haya
hechos morales y que el discurso moral sea idntico o reductible al cientfico.
35
Interpreto as, creo que caritativamente, el desarrollo por parte de Guastini de la tesis de la irreductibilidad del discurso prescriptivo al descriptivo mediante estas afirmaciones: le norme giuridiche,
i giudizi morali, le direttive politiche non possono dirsi n veri n falsi. Solo le proposizioni fattuali vere
sono, in un senso, universalmente vincolanti. Le prescrizioni vincolano solo coloro che le accettano
(Guastini 2012c: 138; en Guastini 2013: 226). Por su parte, aunque no estoy seguro de si su alcance es
general o se reduce al estricto mbito de la libertad de conciencia, tambin Chiassoni parece asumir
una idea similar en su distincin entre, por un lado, concepciones morales autoritarias, compuestas
por normas imperativas[...], que conlleven una pretensin intrnseca de validez universal: que son, en
otros trminos, obligatorias y vinculantes tambin para los que no las acepten (contra nolentes), y, de
otro lado, concepciones morales libertarias, caracterizadas por el respeto y la defensa de la autonoma moral de cada individuo, de modo que ningn individuo puede ser constreido a vivir segn
normas morales elegidas por otros... (Chiassoni 2013: 9 y 11; en realidad, estas afirmaciones tienen un
carcter paradjico en cuanto se cae en la cuenta de que el respeto a la autonoma moral no es ms que
una norma moral que puede no haber sido elegida por el propio individuo y que Chiassoni parece
considerar que debe ser respetado por todos).
36
La scelta dei principi ultimi dipende interamente da preferenze, o come qualcuno direbbe da
impulsi, emozioni, sentimenti (Guastini 2012c: 139; sobre la posibilidad de racionalidad salvo para los
criterios ltimos, cfr.138-139; en Guastini 2013: 226-227); la preferencia [...] por la (nuestra) prctica moral real y por sus tcitos presupuestos formales es una preferencia ltima, irracional, por el valor
de la racionalidad (imparcialidad, universalizacin, honestidad, respeto, dignidad de todo ser humano,
etc.)... (Chiassoni 2011a: 183; cfr. tambin 161 y 173).
37
Cfr. Guastini 2012c: 141-142; en Guastini 2013: 228-230; Chiassoni, por su parte, ha llegado
a generalizar como dilema que las ticas objetivistas o bien son genuinamente objetivistas, pero
entonces son insostenibles [...]; o bien son sostenibles [...], pero entonces no son genuinamente ob-

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La primera subtesis (la vinculatoriedad del discurso moral solo para sus aceptantes) me parece que define e interpreta inadecuadamente, dira incluso que al
revs, el significado de la moral, o, al menos, por decirlo ms precisamente, de la
parte ms estricta o central de la moral, relativa a las cuestiones de justicia, cuya
imposicin obligatoria, y en el lmite incluso coactiva, consideramos justificada a
travs del aparato jurdico. Me refiero, en suma, a los criterios morales que por
su pretensin de universalizabilidad estamos dispuestos a considerar vinculantes
incluso por quienes no los aceptan. Si hay una idea extendida sobre este asunto es
que ese tipo de reglas morales son bien diferentes a las reglas de un club.
No obstante, tambin se ha podido sostener una forma de relativismo normativo que parece impugnar esta distincin, bien ejemplificada por Richard Rorty,
y a la que tal vez se podran sumar, si fueran coherentes con su propio punto de
partida, Guastini y Chiassoni. Si, como Rorty hace, se defiende que los criterios
morales son siempre relativos a prcticas sociales y culturales concretas y se est
dispuesto no solo a defender los propios como posicin particular tan correcta
como cualquier otra distinta e incluso opuesta, sino a aceptar sin reproche la
victoria de cualquiera de las posiciones en caso de conflicto solo resoluble por la
fuerza38, lo nico que cabe replicar es que esta especie de concepcin deportiva de la moral puede ser coherente pero, aparte de su muy discutible razonabilidad sustantiva, bastante peculiar o atpica como concepcin de la moral.
La alternativa a la anterior posicin es suscribir en serio, y no solo irnicamente o de forma relativa, los valores liberales de la dignidad, la igualdad o la
libertad, como creo que en realidad hacen tanto Guastini como Chiassioni39, de
modo que, adoptando un punto de vista interno de genuina correccin moral, se
est dispuesto a justificar genuinamente la existencia y la aplicacin de normas
jurdicas (y por tanto coactivas) para defender la sustancia de tales valores frente
a quienes los violen mediante acciones, los compartan de hecho o no. Ahora
bien, una vez admitido este punto de vista, entra en juego la objecin a la segunda subtesis relativa al carcter emotivo de los criterios ltimos: cmo mantener
sin contradiccin que se sustentan criterios universal y coactivamente aplicables
pero que en ltimo trmino estn apoyados nicamente en nuestras particulares
jetivistas (Chiassoni 2011a: 153, que se debe conectar con la tesis defendida en la p.183 para llegar
a la conclusin del texto). Sobre la posicin de Ferrajoli y mis objeciones, vid. Ferrajoli 2007: 16.8;
Ferrajoli 2008: 3.1; Ruiz Miguel 2008, 2; Ferrajoli 2011a: 30-31; Ruiz Miguel 2011a: 6; Ferrajoli
2011b: 340-343; Ruiz Miguel 2011c: 2; y Ruiz Miguel 2013a: 1.2; vid. la ltima palabra por ahora
de Ferrajoli, acercando en parte su posicin a la de un objetivismo moderado o laico, en Ferrajoli2012.
Por su parte, en una posicin radicalmente opuesta a la genovesa, hace tiempo que Jos Luis Mart
puso en duda la coherencia, al menos pragmtica, de las tesis jurdicas del realismo genovs respecto
de los rasgos fundamentales del sistema democrtico-liberal (cfr. Mart 2002); y ms recientemente,
Jos Juan Moreso ha vuelto a expresar una crtica similar a la que yo avanc a Ferrajoli a propsito de
la pretendida conexin entre objetivismo moral e intolerancia, paralela a la conexin relativismo moral
y democracia liberal, donde Moreso refuta recordando con razn la posicin de Rawls (yo me haba
remontado a Locke, Kant y Mill): cfr. Moreso 2012: 110; vid. tambin Mart 2012: 111-136.
38
Cfr. Rorty 1997: 112-113 y 122-123.
39
Cfr., Guastini 2012c: 2; mucho ms explcitamente, cfr. Chiassoni 2011a: 160-162 y 164.

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Por qu no es realista ser realista jurdico (genovs): algunos problemas...

preferencias subjetivas? Lo que la metatica no cognoscitivista afirma es que


todas las ticas tienen un igual fundamento ltimo: particular y, al fin al cabo,
ninguno serio. Por qu entonces deberamos creer que nuestra tica es preferible?, solo porque es la nuestra?
El mundo est lleno de fundamentalistas, fanticos y dogmticos que fundamentan sus pretendidas verdades en supuestos hechos, dogmas, textos sagrados
o creencias mgicas. Tenemos realmente un buen argumento contra ellos en
una metatica no-cognoscitivista que dice que no hay ninguna verdad objetiva
en tica? Lo que podemos y debemos hacer es seguir considerando correcta
nuestra posicin y argumentando contra la suya, es decir, sosteniendo que la
tica liberal es la correcta (tiene mejores argumentos en su favor, permite una
mejor convivencia y un mayor florecimiento del bien, etc.) y que sus alternativas
estn mal fundamentadas. Pero entre las razones de nuestra argumentacin una
que no puede figurar es que ninguna tica est en realidad bien fundamentada,
porque ese ametrallamiento indiscriminado contra toda tica tambin alcanza
necesariamente a la nuestra40.
Por eso la adopcin del punto de vista interno en el mbito de la moral estricta convierte en pragmticamente incoherente la afirmacin de que nuestros criterios ltimos son solo producto de emociones, o irracionales. Cuando Pierluigi
Chiassoni, en una lnea similar a Guastini, concluye que su preferencia moral
ltima por la racionalidad, la universalidad, la imparcialidad, la dignidad humana,etc., es irracional41, deja tales valores a la misma altura que sus contrarios,
como si unos u otros se pudieran adoptar o elegir arbitrariamente, sin ni siquiera alguna razonabilidad que los pueda diferenciar42. No estoy propugnando
un objetivismo dogmtico o fuerte, que defienda que los valores ms bsicos
pueden sustentarse indiscutiblemente en hechos slidos, autoevidencias o intuiciones irrebatibles, sino solo que no podemos ni debemos afirmar que son
producto de preferencias irracionales.
Si se defienden ciertos valores sustantivos como los anteriores, ese tipo de
afirmaciones emotivistas equivalen a dar un salto a una consideracin desde el
punto de vista externo que socava o impugna la pretensin de correccin de los
criterios morales defendidos desde el punto de vista interno: es como decir: Yo
40
Es lo que creo hace Chiassoni cuando comienza su escrito sobre Laicidad y libertad religiosa
con la consideracin preliminar de que entre las distintas maneras de entender dicha libertad ninguna
puede tener la pretensin de representar la concepcin verdadera de la libertad religiosa en el
mundo moral, sino, por supuesto, se presentan como estrategias retricas que buscan ser aceptadas,
apelando ms a la fuerza de la sugestin que en consideracin de sus conexiones con valores ltimos o
de sus consecuencias prcticas (Chiassoni 2013: 3). Francamente, yo prefiero entender el resto de su
libro no como un ejercicio de persuasin retrica, sino como un conjunto de argumentos y razones en
favor de la que tambin considero la posicin ms defendible y convincente.
41
Cfr. Chiassoni 2011a: 183; algunas pginas atrs, en la misma lnea, defiende una concepcin
racionalista de la tica que, sin embargo, basa en una clara, y en ltima instancia racionalmente injustificable, toma de posicin axiolgica por la racionalidad y contra el irracionalismo (Chiassoni 2011a:
173; cursiva ma).
42
Concuerdo as con Garzn Valds 2011: 188 y ss., en su crtica a Chiassoni.

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mantengo que la pena de muerte es inmoral pero esa es una posicin personal,
puramente relativa, igual que la tesis opuesta. Ese salto desde el punto de vista
interno al punto de vista externo relativista es una interrupcin impertinente del
discurso moral sustantivo equivalente a parar un partido de ftbol no para sancionar una falta o para retirar un objeto arrojado al campo de juego y reaundar
cuanto antes el partido, sino para sabotearlo discutiendo la pertinencia de una
regla del juego o, incluso peor, para comentar que se trata de un juego poco serio
y que los jugadores y los espectadores haran mejor en dedicar su tiempo a otra
cosa.
A mi modo de ver, precisamente para no jugar a la vez en las dos canchas, y
para que el punto de vista externo no desautorice la pretensin de correccin
del punto de vista interno, cuando se participa en serio en el juego de la argumentacin moral no se puede sostener la tesis de que los valores ltimos son
irracionales. Tambin los criterios ltimos se deben suponer como fundados,
al menos razonablemente, hasta invertir el criterio de Spinoza de que las cosas
son buenas porque las preferimos por la idea de que las preferimos porque
son buenas: esa es, me inclino a creer, la nica manera de resolver el dilema
del Eutifrn desde el punto de vista interno43. Dicho de otra manera, cuando entramos en el juego de la moral e inevitablemente adoptamos la pretensin de correccin, argumentamos y tenemos que argumentar como si nuestros
criterios remitieran a parmetros que, al menos, no pueden ser crudamente
subjetivos, por la sencilla razn de que ver nuestros criterios como productos
de meras emociones, e incluso como meta-preferencias subjetivas, desactiva o
desacredita nuestra pretensin de correccin (salvo, como he dicho respecto de
Rorty, que mantengamos una pretensin de correccin tan desactivada que no
es propiamente tal).
Desde el punto de vista interno, adems, el relato externo ms o menos radicalmente emotivista es tambin poco realista porque se adapta mal a la realidad y
no da buena cuenta de nuestras prcticas morales y polticas: valga como ejemplo
rpido de ello la misma explicacin (no justificacin, obsrvese) que Guastini
hace en su entrevista con Atienza de su alejamiento del marxismo, que no parece
que se produjera por una iluminacin divina o por un choque emotivo o sensible, sino porque un escrito de Norberto Bobbio le hizo admitir que l tena
razn44. Y por cierto que este ejemplo me permite aadir la obviedad de que
la pretensin de objetividad no garantiza la objetividad, razn por la cual no se
debe identificar la suposicin de correccin de nuestros criterios morales con la
pretensin de su infalibilidad. En la idea de razonabilidad como disposicin a
aportar buenas razones est tambin implcita la posibilidad de recibir otras buenas razones distintas que nos hagan matizar o incluso revisar nuestras posiciones.
En resumidas cuentas, estoy dispuesto a reconocer que en la argumentacin
moral no tenemos agarraderas tan firmes como en la ciencia, pero eso no impugna
43
44

Vid. sobre ello, en direccin opuesta a la ma, Chiassoni 2011a: 174 y ss.
Atienza 2004: 458.

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Por qu no es realista ser realista jurdico (genovs): algunos problemas...

que las discusiones morales plantean discrepancias genuinas y serias cuya nica
solucin, quiz tomada solo como hiptesis regulativa, est en seguir proponiendo los mejores argumentos de que dispongamos. En este juego, adems, donde no
hay rbitros sino solo participantes, las reglas prohben a estos afirmar que el juego no vale la pena y que sus presupuestos son irracionales, arbitrarios o absurdos.
Terminar con una variante distinta de la historieta ms famosa del barn
de Mnchausen, la hazaa de salir de la cinaga tirando de los propios pelos,
que Pierluigi Chiassoni ha utilizado para desacreditar la posicin del objetivista
moral45. Yo propongo una precuela, especialmente dedicada a Pierluigi, en la
que el barn sera un emotivista liberal; en mi historia, el barn va compitiendo
en una carrera con otros jinetes por tierra firme, e incluso les lleva una buena delantera, cuando en un momento dado ve unas tierras movedizas; por una extraa
seduccin, pretende arrastrar a los dems pero con tal mala fortuna que el barn
es el nico que se adentra en ellas, y comienza a hundirse con su caballo (el resto
de la historia es conocido).
Bibliografa
Arena, F. J. (2012). Distinguir entre teoras de la interpretacin y directivas interpretativas,
Discusiones, XI, 1, 1325.
Atienza, M. (2004). Entrevista a Riccardo Guastini, Doxa. Cuadernos de Filosofa del
derecho, 27, 457-473.
Barberis, M. (2000). Lo scetticismo immaginario. Nove obiezioni agli scettici la gnoise, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 1-36.
(2011a). Interpretar, aplicar, ponderar. Nueve pequeas diferencias entre la teora genovesa y la ma, Diritto & questioni pubbliche, 11, 533-557.
(2011b). Un poco de realismo sobre el realismo genovs, en Ferrer y Ratti 2011:
209-213.
Bayn, J. C. (2002). El contenido mnimo del positivismo jurdico, en Zapatero, V. (ed.),
Horizontes de la Filosofa del derecho. Homenaje a Luis Garca San Miguel, Alcal de
Henares, Universidad de Alcal, t.2, 3354.
Belvedere, A. et al. (1994). Glossario, Milano, Giuffr.
Borsellino, P., Forni, L., Salardi, S. (eds.) (2011). Obiezione di coscienza. Prospettive a
confronto, Notizie di Politeia. Rivista di etica e scelte pubbliche, XXVII, 101.
Bouvier, H. G. (2012). La clase interpretadora, Discusiones, XI, 1, 167176.
Calsamiglia, A. (1986). Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel.
Canale, D. (2012). Teoras de la interpretacin jurdica y teoras del signficado, Discusiones, XI, 1, 135165.
Chiassoni, P. (2007). Tecnica dellinterpretazione giuridica, Bolonia, Il Mulino.
(2011a). Tres ejercicios para una crtica del objetivismo moral. Con una premisa sobre la
Grunfphilosophie, en Ferrer y Ratti 2011: 147-185.
(2011b). Obiezione di coscienza: negativa e positiva, en Borsellino, Forni e Salardi
2011: 36-54.
45

Cfr. Chiassoni 2011a: 165.

145

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alfonso ruiz miguel

(2013). Laicidad y libertad religiosa, Mxico, UNAM.


Comanducci, P. (1992). Assaggi di metaetica, Torino, Giappichelli (tr. cast. de P. Larraaga de los ap.1 y 3, en Razonamiento jurdico. Elementos para un modelo, Mxico,
Fontamara, 1999).
(1998). Assaggi di metaetica due, Torino, Giappichelli.
(2009). Algunos problemas conceptuales relativos a la aplicacin del derecho, en Comanducci, P., Ahumada, M. ., Gonzlez Lagier, D., Positivismo jurdico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 1139.
Diciotti, E. (1999). Verit e certezza nellinterpretazione della legge, Torino, Giappichelli.
Dworkin, R. (2011). Justice for Hedgehogs, Cambridge, Mass.-London, The Belknap
Press of Harvard University Press.
Escudero, R. (2004). Los calificativos del positivismo jurdico. El debate sobre la incorporacin de la moral, Madrid, Civitas.
(2010). De la constitucionalizacin a la indeterminacin. Retos y desafos del positivismo jurdico, Anales de la Ctedra de Francisco Surez, 44, 395-415.
Ferrajoli, L. (1989). Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Prefazione de
N.Bobbio, RomaBari, Laterza, 2.ed. rev. 1990; tr. cast. de Andrs Ibez, P., Miguel, A., Bayn, J. C., Terradillos, J., Cantarero, R., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995.
(2007). Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza; tr.
cast. de Andrs Ibez, P., Bayn, J.-C., Gascn, M., Prieto Sanchs, L., Ruiz Miguel,A., Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, Madrid, Trotta, 2011.
(2008). Principia iuris. Una discusin terica, Doxa. Cuadernos de Filosofa del derecho, 31, 393-433.
(2011a). Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, Doxa.
Cuadernos de Filosofa del derecho, 34, 15-53.
(2011b). El constitucionalismo garantista. Entre paleoiuspositivismo y neoiusnatura
lismo, Doxa. Cuadernos de Filosofa del derecho, 34, 311-361.
(2012). La scelta come fondamento ultimo della morale, Teoria politica, II, 177-185.
Ferrer, J., Ratti, G. B. (eds.) (2011). El realismo jurdico genovs, Madrid, Marcial
Pons.
Garzn Valds, E. (2011). Breves consideraciones crticas a las crticas del objetivismo moral de Pieluigi Chiassoni, en Ferrer y Ratti 2011: 187-200.
Guastini, R. (1994a). Dogmatica giuridica, en Belvedere et al., 1994: 121-126.
(1994b). Giurisprudenza, en Belvedere et al., 1994: 183-196.
(1994c). Interpretazione, en Belvedere et al., 1994: 210-223.
(1994d). Norma, en Belvedere et al. 1994: 295-306.
(1996). Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, Giappichelli (tr.
cast. de Ferrer, J., Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999).
(1998). Tre problemi per Luigi Ferrajoli, Teoria Politica, XIV, 2 (hay tr. cast. en Ferrajoli, L. et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. de Cabo, A. de y
Pisarello, G., Madrid, Trotta, 2001).
(2008). Nuovi studi sullinterpretazione, Roma, Aracne.
(2012a). El escepticismo ante las reglas replanteado, Discusiones, XI, 1, 2757.
(2012b). Rplica, Discusiones, XI, 1, 177201.
(2012c). Dai rapporti tra liberalismo e non-cognitivismo, Teoria politica, II, 137-142.
(2013). Distinguendo ancora, Madrid, Marcial Pons.

146

DIRITTO-2014.indb 146

23/10/14 09:07

Por qu no es realista ser realista jurdico (genovs): algunos problemas...

Hart, H. L. A. (1994). The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 2.ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, 1994 (trad. cast. de Carri,
G.R., de la 1.ed., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963).
Hierro, L. L. (2011). Sostiene Barberis. Consideraciones sobre el trayecto genovs desde el
realismo jurdico al constitucionalismo, en Ferrer y Ratti 2011: 230-235.
Itzcovich, G. (2006). Teorie e ideologie del diritto comunitario, Torino, Giappichelli.
Leiter, B. (2007). Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press; hay tr. cast. de Ratti,
G.B., Naturalismo y teora del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2012).
Lifante, I. (2012). Distinciones y paralogismos. A propsito del escepticismo guastiniano,
Discusiones, XI, 1, 5985.
Mart, J. L. (2002). El realismo jurdico: una amenaza para el liberalismo y la democracia?,
Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del derecho, 17, 259-182.
(2012). Democracia y subjetivismo metatico, Teora poltica, II, 111-136.
Mazzarese, T. (2000). Interpretazione letterale. Giuristi e linguisti a confronto, en Velluzzi,V. (ed.), Significato letterale e interpretazione del diritto, Torino, Giappichelli,
95-136; tr. cast. de Ferrer, J., en Doxa. Cuadernos de Filosofa del derecho, 23,
73-102.
Mendonca, D. (2002). Riccardo Guastini, analtico, Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del derecho, 17, 251-257.
Moreso, J. J. (2005). Putting Legal Objectivity in its Pace, en Comanducci, P. y Guastini,R. (eds.), Analisi e diritto 2005. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 243-252.
(2009). La doctrina Julia Roberts y la objetividad del derecho, en id., La Constitucin:
modelo para armar, Madrid, Marcial Pons, 175-181 (que reproduce en parte Moreso
2005).
(2012). Positivismo jurdico, relativismo moral y liberalismo poltico, Teora poltica,
II, 103-110.
Pozzolo, S. (2001). Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Torino, Giappichelli.
(2012). Costituzioni, interpretazioni, disaccordi. Appunti per un diritto che cambia,
Roma, Aracne.
Ramrez Ludea, L. (2012a). El desvelo de la pesadilla. Una respuesta a El escepticismo
ante las reglas replanteado, Discusiones, XI, 1, 87-116.
Raz, J. (1979). The Autority of Law. Essays on Law and Morality (2. ed., 2009), Oxford,
Oxford University Press (hay tr. cast. de Tamayo, R., de la 1.ed., La autoridad del
derecho. Ensayos sobre derecho y moral, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1982).
Rorty, R. (1997). Justice as a Larger Loyalty, en Bontekoe, R. y Stepaniants, M. (eds.),
Justice and Democracy: Cross-Cultural Perspectives, University of Hawaii Press, Honolulu, que se cita por la ed. de R. del guila, en Rorty, R., Pragmatismo y poltica,
Barcelona, Paids-ICE/UAB, 1998.
Ruiz Manero, J. (2012). Eplogo: interpretacin jurdica y direcciones de ajuste, Discusiones, XI, 1, 203219.
Ruiz Miguel, A. (2005). Validez y vigencia: un cruce de caminos en el modelo garantista, en
Carbonell, M. y Salazar, P., Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 211-232.
(2008). Valores y problemas de la democracia constitucional cosmopolita, Doxa. Cuadernos de Filosofa del derecho, 31, 355-367.

147

DIRITTO-2014.indb 147

23/10/14 09:07

alfonso ruiz miguel

(2011a). Democracia y relativismo, Fontamara, Mxico.


(2011b). La dogmtica jurdica, ciencia o tcnica? (2003), en Alarcn Cabrera, C.
y Vigo, R. L. (eds.), Interpretacin y argumentacin jurdica. Problemas y perspectivas actuales, Buenos Aires-Madrid-Barcelona, Asociacin Argentina de Filosofa del
derecho-Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica-Marcial Pons, 387-413.
(2011c). Las cuentas que no cuadran en el constitucionalismo de Ferrajoli, Doxa. Cuadernos de Filosofa del derecho, 34, 275-288.
(2011d). Lobiezione di coscienza in Spagna: tensioni nel dibattito, en Borsellino, Forni
e Salardi 2011: 67-78.
(2013a). Ferrajoli y la democracia, Anuario de Filosofa del derecho, XXIX, 193-213.
(2013b). Laicidad y constitucin, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
(2014). Dworkin y el limbo de la metatica, en Sauca, J. M. (ed.), El legado de Dworkin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (en prensa, ttulo incompleto).
Troper, M. (2012). Anotaciones sobre Guastini, Discusiones, XI, 1, 117-133.

148

DIRITTO-2014.indb 148

23/10/14 09:07