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Por tanto, podemos establecer despus de estas aclaraciones que el sistema real de
fuentes del derecho en nuestro pas es el siguiente:
2.1.1. FUENTES PRIMARIAS
- La Constitucin
- Ordenamiento comunitario
- Estatutos de Autonoma y Leyes Orgnicas
- Leyes ordinarias del Estado y de las Comunidades Autnomas; Decretos leyes y
Decretos legislativos.
- Reales Decretos y Decretos autonmicos
- rdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno
- rdenes Ministeriales
- Disposiciones de Autoridades inferiores
- Los Tratados internacionales pueden ser considerados tambin como fuentes
primarias, toda vez que requieren la previa autorizacin de las Cortes Generales, segn
dispone el artculo 94 de la Constitucin, y vlidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en Espaa, pasan a formar parte del ordenamiento. En tales casos, conforme al
artculo 96 del texto constitucional, se convierten en fuente directa y su efectividad se impone
adems con un peso importante en cuanto ni siquiera las leyes posteriores pueden
desconocerlo. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional.
- Caractersticas de las fuentes primarias
Las fuentes primarias son, por supuesto, fuentes escritas, y tienen los siguientes
caracteres:
a) Generalidad: Toda norma jurdica supone una regla general, abstracta, dirigida a
una pluralidad de sujetos que no se identifican por el legislador y que pueden sucederse en
cuanto son afectados por los imperativos de la regla. Ello no es bice para que, en
determinados casos, las reglas de derecho sean aplicables a un nmero determinado de sujetos
en el momento histrico que aparecen. El supuesto de una norma que fuese dirigida a los
alumnos de un curso universitario tendra, de momento, como destinatarios a los individuos
reconocidos e identificados a travs de la matrcula de dicho curso, pero estos destinatarios,
con el tiempo, pueden modificarse, segn vayan cambiando los adscritos a las respectivas
disciplinas.
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(catstrofes, entre otras). Otras normas, como las de los Planes econmicos, ya especifican de
antemano que su vigencia ser temporal. Son leyes que excepcionan el principio de
permanencia indefinida en el ordenamiento, que desaparecen por el transcurso del tiempo
fijado por la propia norma o por la extincin de las circunstancias que la motivaron, pero la
regla general es la de su mantenimiento indefinido.
e) Vocacin de futuro: Generalmente, las normas estn pensadas para regular
situaciones a partir del momento de su entrada en vigor. Entramos en el tema de la
retroactividad (arts. 9.3 CE y 2.3 Cdigo Civil). Es decir, slo excepcionalmente las normas
tienen carcter retroactivo si as se expresa. Por ejemplo, las normas que modifican el plan de
estudios de una carrera no tienen trascendencia hacia el pasado.
Normalmente, el ordenamiento mira hacia conductas futuras y, salvo que as lo diga,
no debe regir para lo acontecido. Es el presente y el porvenir lo que contempla la norma, y no
el pasado. Excepcionalmente pueden aparecer normas con carcter retroactivo cuando en ellas
se prev la modificacin de derechos adquiridos, y tambin excepcionalmente pueden surgir
normas que conectan con situaciones ya extinguidas, como, por ejemplo, las consecuencias de
un conflicto blico. Ese efecto hacia el pasado no puede desconocer, sin embargo, la
prohibicin de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales, que prescribe la Constitucin (arts. 9.3 y 25.1).
2.1.2. FUENTES SECUNDARIAS
- Costumbre
- Principios Generales del Derecho
La costumbre slo tiene, en el Derecho Administrativo, trascendencia normativa
cuando es recogida por el legislador, cuando ste expresamente afirma que en determinadas
circunstancias se aplicar la costumbre que reinaba anteriormente. Por supuesto, ha de ser una
costumbre secundum legem, no puede ser una costumbre contraria a la Ley. Se necesita, pues,
un expreso pronunciamiento del legislador, lo que suele ocurrir en sectores del Derecho
Administrativo en que dominan formas de vida corporativa o comunitaria clsicas y
tradicionales. Hay una remisin expresa a la costumbre, por ejemplo, en modalidades de
aprovechamiento de los bienes de los pueblos, donde el legislador remite a la costumbre del
lugar, o en materia de reuniones en Concejo abierto de todos los vecinos de pequeas
comunidades. Tambin en materia de aguas, aprovechamientos tradicionales de las acequias
levantinas que en parte se realizan sobre costumbres, pero hasta tal punto ha sido vigorosa la
estatalizacin tambin aqu del Derecho, que la Ley de Aguas recogi costumbres anteriores.
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Otra cosa son las prcticas y los usos administrativos. La prctica administrativa no es
fuente de Derecho, sino que a lo ms puede ser invocada para controlar conductas arbitrarias
de la Administracin; por ello se la obliga, cuando se aparta del precedente, a motivar sus
actos para evitar un trato desigual a los ciudadanos- art. 35.l.c) PACAPAhora bien, la prctica administrativa ha de ser en todo caso tambin segn la Ley, no
puede ser contra la Ley; por eso no puede invocarse ante la Administracin la tolerancia de
situaciones antijurdicas anteriores. El hecho, por ejemplo, de que se venga aparcando
tradicionalmente un coche en lugar prohibido y que ello se tolere no puede ser argumentado
con xito frente a la Administracin para tratar de invalidar una multa que se impone
posteriormente.
En cuanto a los principios generales de Derecho, tampoco constituyen una fuente en
s; no existen unos principios generales del Derecho que se impongan al legislador o al
ordenamiento (MARTN MATEO). Aunque los principios generales del Derecho hay que
conectarlos con un momento histrico determinado, con un ordenamiento concreto.
Ahora bien, de ese ordenamiento, de esa situacin social, podemos extraer unos
principios rectores que nos pueden valer para completar determinadas lagunas del legislador e
interpretar el sentido de las normas y son utilizados directamente para resolver a su luz
determinadas situaciones.
Por ejemplo, el principio de la igualdad ante la Ley, el principio de equidad de trato,
el principio de prohibicin de actuaciones arbitrarias son principios generales del Derecho, de
los cuales se pueden extraer consecuencias jurdicas, son invocables directamente ante el juez,
pueden fundamentar una sentencia favorable; pero son principios que surgen de l, que son
sintetizados para despus volver sobre l para interpretarlo aclararlo y sobre todo completarlo.
Los principios generales del Derecho desempean un importante papel en el ordenamiento
administrativo, ordenamiento que por su gran dispersin necesita de unos vectores, de unas
pautas claves que orienten sobre su autntico sentido y le den unidad. Estos principios son,
pues, de gran utilidad, positivizables, es decir, directamente aplicables, complemento fecundo
del sistema de normas del que por lo dems han sido extrados.
2.1.3. FUENTES ACLARATORIAS
Son aquellas que pretenden indagar el sentido de lo querido, de la voluntad del
legislador. En este sentido podemos incluir entre ellas a la jurisprudencia y a la doctrina
cientfica. La jurisprudencia, al dirimir los conflictos, al aplicar el Derecho, va sentando unos
criterios, una opinin sobre lo que estiman los jueces que el legislador ha decidido.
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No se trata, como en otros ordenamientos, de innovar el Derecho por obra del juez.
En tanto el ordenamiento anglosajn es fundamentalmente jurisprudencial y est hecho sobre
decisiones judiciales, la mayor estatalidad del Derecho continental hace que el juez sea
nicamente un aplicador de la Ley; por lo tanto, lo nico que puede aportar es su versin
concreta de lo que ha intentado ordenar el legislador en el caso a resolver.
Para ello puede, por supuesto, utilizar los principios generales del Derecho, pero estos
principios, como se indica, no son algo distinto del propio ordenamiento, sino su quinta
esencia.
Sin embargo, por una reaccin sicolgica explicable, las posiciones jurisprudenciales
pueden tener una gran trascendencia en el sentido de que si los jueces insistentemente
interpretan una norma en un sentido, ha de sospecharse que cualquier fallo que se produzca en
el futuro ir por esa lnea, por esa direccin. Las decisiones administrativas posteriores de
casos similares habrn de tener presente lo que la jurisprudencia insistentemente indica. Un
criterio jurisprudencial reiterado supone en la prctica una pista definitiva sobre la aplicacin
de una norma jurdica. La propia exposicin de motivos de la Ley que reforma el ttulo
preliminar del Cdigo Civil, y en particular su artculo 1.6, atribuye a la jurisprudencia la
misin de complementar el ordenamiento jurdico.
Por ltimo, la labor de la doctrina cientfica implica una importante aportacin para
la aclaracin del contenido de las normas. El meditar sobre el sistema de conjunto al que el
ordenamiento responde; el interpretar lgicamente, conectando sus distintos elementos, sus
estructuras, es labor importante y decisiva en un ordenamiento tan complejo como el del
Derecho Administrativo.
La doctrina, pues, puede dar pautas sumamente sugestivas e interesantes a los
aplicadores inmediatos del Derecho, a la jurisprudencia, a la propia Administracin activa.
Los jueces tienen en cuenta la doctrina y, en algunos casos, sobre todo en otros pases, es
corriente que las sentencias recojan las opiniones ms autorizadas de quienes han estudiado
en profundidad las materias que aparecen en el conflicto.
2.2. Los principios de jerarqua, legalidad y competencia.
- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En nuestra Constitucin, el art. 9.3 garantiza el principio de legalidad, el art. 97
dispone que el Gobierno debe ejercer sus funciones de acuerdo con la CE y las leyes, y el art.
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As pues, el principio de competencia es aquel criterio en virtud del cual, cuando dos
especies o categoras de normas tienen bien delimitado entre s su respectivo mbito material,
se establece entre ellas una relacin horizontal o competencias que excluye cualquier
disposicin vertical o jerrquica entre las mismas.
De este tipo son las relaciones entre las normas de tres grandes bloques normativos: el
Derecho estatal, el Derecho regional y el Derecho de la Unin Europea.
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Se ejercita por medio de una proposicin de ley que puede ser impulsada por los
grupos parlamentarios o individualmente por 15 Diputados o 20 Senadores (artculo 87 de la
Constitucin).
- Las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas.
Se realiza remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados una proposicin de ley
y designando a tres de sus miembros como representantes para que se encarguen de su
defensa (artculo 87.2 Constitucin).
- El Pueblo.
Conocida como iniciativa legislativa popular. Se encuentra regulada por Ley
Orgnica 3/1984, de 28 de marzo. Para su ejercicio se exige un mnimo de 500.000 firmas
acreditadas, y no procede en materias propias de ley orgnica, tributarias o de carcter
internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia (artculo 87.3 de la Constitucin).
Una vez ejercida la iniciativa, si se trata de una proposicin de ley, la Mesa de la
Cmara la remitir al Gobierno para que pueda oponerse a su tramitacin, para pasar despus
al Pleno de la Cmara, que se pronunciar sobre su toma en consideracin. Este trmite no se
aplica a los proyectos de ley.
Tras la iniciativa tiene lugar la aprobacin por el Congreso de los Diputados, siguiendo los
trmites siguientes:
- Toma en consideracin
- Publicacin
- Presentacin de enmiendas
- Informe de una ponencia sobre el proyecto
- Debate y votacin artculo por artculo
- Elaboracin de un dictamen por la Comisin
- Debate y votacin final en el Pleno
Para que los proyectos sean aprobados basta la mayora simple, es decir, ms votos a favor
que en contra, cualquiera que sea el nmero de abstenciones, salvo que la Constitucin exija
una mayora cualificada.
Si el Senado ha introducido enmiendas o ha puesto su veto el proyecto se devuelve al
Congreso para su nueva consideracin. Si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciar
sobre ellas, admitindolas o no por mayora simple. Si se trata de veto, el proyecto habr de
someterse a ratificacin, que requerir mayora absoluta o, una vez transcurridos dos meses,
mayora simple.
El procedimiento legislativo concluye con la sancin por parte del Rey, en cumplimiento del
artculo 91 de la Constitucin de 1978 que seala que el Rey sancionar, en el plazo de
Blas Camacho Prieto
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quince das, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su
inmediata publicacin, que deber hacerse en el BOE, segn establece el artculo 2.1 Cdigo
Civil.
2.4.2. LEYES ORGNICAS Y ORDINARIAS
Segn el artculo 81 de la Constitucin espaola de 1978, son leyes orgnicas las
relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que
aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en
la Constitucin.
La Constitucin exige una mayora cualificada tanto para su aprobacin como para su
modificacin o derogacin, mayora que consiste en la mayora absoluta del Congreso, en
una votacin final sobre el conjunto del proyecto.
Las leyes ordinarias son aprobadas, modificadas o derogadas, por las Cortes
Generales por mayora simple tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado y
afectan a todas aquellas materias sobre las que no exista reserva de ley orgnica.
2.4.3 LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOSLEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS
El Gobierno tiene atribuida la facultad de dictar normas con rango de ley bajo las
frmulas de decreto-ley y de decreto legislativo, tambin denominadas normas con fuerza de
ley. Procedemos a su estudio a continuacin.
Decretos-leyes
Surgen a finales del siglo XIX y, si bien en principio tuvieron su fundamento en la
concurrencia de circunstancias excepcionales, actualmente se basan en razones de urgencia o
como alternativa a la lentitud de los trabajos parlamentarios.
La Constitucin los regula en el artculo 86 CE, estableciendo una serie de normas de
necesario y obligado cumplimiento:
- Debe tratarse de un caso de extraordinaria y urgente necesidad.
- No pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las
Comunidades Autnomas, ni al derecho electoral general.
- Deber ser ratificado por el Congreso en el plazo de los 30 das siguientes a su
promulgacin.
- La frmula de los decretos-leyes no es utilizable por las Comunidades Autnomas.
Los decretos legislativos
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