EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Abg. Jos Arqumedes Fernndez Vsquez1

SUMRIO: I. INTRODUCCIN.
II. ANTECEDENTES.
III.- PRESUPUESTOS
TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. IV.- REFLEXIONES
SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS ESTUDIADOS POR EL ANALISIS
ECONOMICO DEL DERECHO EN LA LEGISLACION PERUANA. V.- EFICIENCIA
ECONOMICA DE DE LAS ISNTITUCIONES JURDICAS VI. APRECIACIN CRITICA
VII.CONCLUSIONES VIII. BIBLIOGRAFIA.
Resumen:
Tratar de explicar el Analisis economico del Derecho es particularmente dificil puesto que
ciertamente bajo este ttulo se engloban diferentes aproximaciones al fenmeno
jurdico, unas de carcter descriptivo y otras de carcter normativo. Antes de
entrar a analizar con precisin el significado del anlisis econmico del Derecho, quiero
realizar unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el
anlisis econmico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurdica
dominante en la cultura continental durante los ltimos aos.
Es sabido que el anlisis econmico concibe al individuo como hombre
econmico, es decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un
contexto caracterizado por la escasez de recursos. Creo que sera un error reducir el
hombre jurdico al hombre econmico, pero esa salvedad no debe ser bice para que
reconozcamos que, en muchas ocasiones, los individuos en relacin con el Derecho se
comportan como agentes racionales maximizadores de su bienestar; lo
cual va a querer decir que el comportamiento jurdicamente relevante de los individuos
en ocasiones vendr determinado no tanto por razones morales, como por razones
prudenciales; asimismo, implicar que los individuos responden a incentivos, es decir,
que si su entorno cambia de tal modo que pueden mejorar su nivel de bienestar
modificando sus pautas de conducta, stos lo harn. En tanto las normas jurdicas
supongan variaciones del entorno, los individuos variarn su comportamiento, en
funcin de lo que requiera la maximizacin de su bienestar.

I.

INTRODUCCIN
En las ltimas dcadas, las relaciones entre el Derecho y la Economa se
han ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y ms o
menos esotrico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no slo a
redefinir los fundamentos del estudio del Derecho sino a decisivas implicaciones
respecto de la consideracin del ambiente legal en la construccin de la teora
econmica.

Abogado graduado por la Universidad Seor de Sipn. Actualmente alumno del II ciclo de Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Empresarial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Asociado
en calidad de colaborador de la Academia Internacional de Derecho Tributario (AIDET).
1

Denominado en los trminos de la cultura anglosajona como Law and econmics el

anlisis econmico del derecho define un campo de aplicacin de la teora
econmica (principalmente la microeconoma y las bases conceptuales de la
economa del bienestar) al examen de la formacin, estructura, procesos e impactos
econmicos de la ley y de las instituciones legales.
La ley y la economa interactan en formas diferentes, pero aqu lo que interesa
destacar es que la convergencia del derecho y la economa tiene importantes
consecuencias no solamente para las disciplinas econmicas y jurdicas en cuanto
tales sino para disciplinas contiguas como la ciencia poltica y la sociologa. Varias
escuelas de pensamiento compiten en lo que Mercuro y Medema llaman un
amplio mercado de ideas, incluyendo la escuela de Chicago, la escuela del Public
Choice, las dos escuelas institucionalistas del anlisis econmico (es decir el
neo institucionalismo y el institucionalismo como tal) as como la escuela de
New Haven (Mercuro y Medema, 1997, cap. 1).2

II.

ANTECEDENTES
En todo trabajo de investigacin resulta necesario revisar los antecedentes a
fin de tener en cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada, en
caso de no revisar los mismos podemos dejar de lado parte importante de la
doctrina en tal sentido revisaremos a continuacin los mismos. Todo lo cual
coadyuvar a llegar a conclusiones ms confiables, exactas, elaboradas y

Ronald Coase. The problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3, October,
1960, pp. 1 - 44.

merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios posteriores sobre el mtodo

en cuestin.
En primer lugar corresponde sealar que el "Anlisis Econmico del Derecho"
no surgi como una dogmtica, sino como una perspectiva analtica 3. Para cumplir
con esa tarea, se parti de la ciencia econmica, porque es la que ms
rigurosamente haba estudiado la conducta humana y extrada reglas que la
hacan predecible, otorgndole un estatus cientfico nada despreciable.
En palabras de COASE4: si la definicin ms aceptada de la economa la
concibe como una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una
relacin entre fines y medios escasos con usos alternativos" (ROBBINS), no
debera ocultrsenos su carcter esencial: es un anlisis de las elecciones".
El estatus cientfico del Anlisis Econmico parte del individualismo metodolgico,
es decir, de las elecciones que hara el individuo a fin de maximizar su utilidad; se
vale de las reglas de la economa para predecir esa conducta; construye un
modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de
anlisis modlico para el estudio de situaciones empricas. Esta metodologa ha
sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos: contratos,
responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofa poltica,
derecho penal.
El Anlisis Econmico del Derecho encuentra sus principales antecedentes en
el Derecho de Estados Unidos de Norteamrica.
Posteriormente aparecen antecedentes en el Derecho Peruano, dentro de los
cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de
Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la
actualidad podemos citar los libros de este mtodo de Alfredo Bullard Gonzlez.
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras
ramas del derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es
necesario tener en cuenta que es un mtodo con muchos defectos y detractores,
en consecuencia no es un mtodo perfecto. Sin embargo, no podemos precisar
que algn mtodo lo sea, sin embargo, existen otros mtodos que si son bastante
confiables como el mtodo dogmtico, funcionalista y comparativo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas
encontramos algunos artculos sobre este mtodo.
3

El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta:
aquellos jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos
cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que
estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court
Politics: The political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag
157, Univ of Chicago Press.4
COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.-

Es decir, el anlisis econmico del derecho es un mtodo que ha aparecido

recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de
buscar fuentes de informacin, debemos seleccionar dentro de las mismas a las
recientes, ya que en caso de revisar libros de hace doscientos aos, no
encontraremos informacin.
2.1. Exponentes del Anlisis Econmico del Derecho.
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento
de desarrollar los mismos.
A) John R. Commons (1862- 1945 Usa). - Investig el papel del Estado y
propuso el desarrollo de una economa institucional como sntesis de la
economa poltica, el derecho y la tica.
B)

Kenneth Arrow (1921 USA- Premio Nobel 1972). - Plantea la

intransitividad de las preferencias sociales afirmando que no existe una
forma democrtica de votacin que permita una eleccin social transitiva y
racional y que por lo tanto, la nica constitucin que permitira adoptar
decisiones estables y no ambiguas sera la de una dictadura unipersonal o
cuando las posibilidades de eleccin se reducen a dos.

C) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED.
descubre y clasifica el significado de los costos de transaccin y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la
economa.
D)

Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993).- Pionero del

neoinstitucionalismo, aportando un esquema mas comprenhensivo y
coherente. renov la investigacin de la historia econmica aplicando la
teora econmica y mtodos cuantitativos para explicar el cambio
econmico e institucional.

E)

Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los ms destacados lderes del

AED. propuso y defendi la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo
el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia econmica y
la maximizacin de la riqueza como objetivo de una poltica legal y social.

F)

Oliver E. Williamson (1932 Usa).- Destacado propulsor del

neoinstitucionalismo. propuso los mecanismos de gobiernos para referirse
a los sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transaccin.

G) Gary S. Becker (1930 USA- Premio Nobel 1992). - Becker es un

"imperialista" de la ciencia econmica, es decir, utiliza los instrumentos
tericos de la economa para explorar y "conquistar" nuevos territorios.
Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1992 "por haber extendido el
dominio del anlisis microeconmico a un amplio campo del

comportamiento y la interaccin humanos, incluyendo comportamientos no

mercantiles".
2.2.- La Escuela del Institucionalismo Americano
Hacia finales del siglo XIX se desarroll en Estados Unidos una corriente de
pensamiento que es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No
tiene todas las caractersticas de una escuela de pensamiento propiamente dicha,
ya que no existi una conciencia entre sus miembros de pertenencia a la escuela
ni un maestro reconocido. Sin embargo hay un lder destacado, Thorstein Veblen,
y unos miembros cuya adscripcin a la escuela es unnime, John Commons y
Wesley Mitchell.
Los institucionalistas americanos fueron los primeros en destacar la importancia
econmica de los hbitos de conducta y de pensamiento de los grupos humanos y
tratar de analizar y comprender el complejo de instituciones sociales. Estuvieron
muy influidos por los historicistas alemanes y utilizaron conceptos procedentes de
la psicologa y del evolucionismo darwinista. Fueron fuertemente crticos con la
teora econmica dominante en su poca, denunciando que las que en la teora
econmica suelen llamarse "leyes" son en realidad fenmenos contingentes que
dependen de factores histricos, sociales e institucionales. Hay muy pocas cosas
inmutables en la economa y muchas que son influenciables por los individuos y
las instituciones.
Sigue siendo digna de atencin y estudio su visin de la economa: dinmica,
pragmtica, no individualista y no mecanicista. Muchas de las acertadas
crticas que hicieron a los economistas de su tiempo pueden seguir aplicndose
hoy a muchos economistas del siglo XXI. Por otra parte, muchas de las propuestas
de reforma que se hacen hoy da de la ciencia econmica ya haban sido aplicadas
por ellos.

Su anlisis es abiertamente interdisciplinario, reconociendo como

imprescindibles para la comprensin de los fenmenos econmicos las
aportaciones de otras ciencias
El institucionalismo no utiliza el modelo de agente econmico racional y
maximizador de utilidades y beneficios, tan denostado hoy da, pero que sigue
subyacente en el pensamiento econmico dominante.
Utilizan las matemticas pero para ellos, la matemtica y la estadstica son
instrumentos al servicio de la teora, y no al revs, como ha sido habitual en la
segunda mitad del siglo XX. No elaboran modelos matemticos sino que utilizan
las matemticas para medir la realidad histrica. Su teora no est basada en
modelos formales abstractos sino en datos extrados de la realidad.
Consideran que la realidad econmica es dinmica y su evolucin puede ser
descrita frecuentemente con los trminos del evolucionismo darwinista.
En los primeros decenios del siglo XX, los institucionalistas se expandieron
ocupando departamentos de universidades americanas en abierta competencia
con los marginalistas. Durante la Gran Depresin, fueron consultados por el
gobierno USA llegando a decirse que el presidente F.D. Roosevelt era su "padre

poltico". Thorstein Veblen, fue elegido presidente American Economic Association

(AEA). Wesley Mitchell destac en su anlisis de los ciclos y fund la National
Bureau of Economic Research (NBER) siendo considerado por ello hoy como uno
de los precursores de la econometra. John Commons investig en economa del
trabajo; analiza el papel del Estado y propone el desarrollo de una "Economa
Institucional" como sntesis de la Economa Poltica, el Derecho y la tica.
A pesar de esos xitos, los institucionalistas americanos fueron pronto
arrinconados por la vieja corriente neoclsica y la emergente keynesiana.
Durante la segunda mitad del siglo XX fueron considerados un episodio efmero
en la evolucin del pensamiento econmico. Sin embargo su legado permaneci y
su influencia sobre muchos prestigiosos economistas americanos es muy notable,
destacando John Kenneth Galbraith y Robert L. Heilbroner.
2.3.- El nuevo institucionalismo
Actualmente se ha generalizado el uso de la expresin "nueva economa
institucional" para aludir a una amplia variedad de enfoques y nuevas teoras
econmicas.
La corriente ms destacada y concurrida del nuevo institucionalismo es la
llamada Law and Economics o Economa del Derecho, que analiza los costes de
transaccin y los derechos de propiedad. Los nombres ms destacados son los
de Ronald Coase, Armen Alchian, Harold Demsetz, Richard Posner y Oliver
Williamson. Otra fecunda corriente es la Economa Poltica Constitucional de
James Buchanan desgajada o superadora de la ms ortodoxa Public Choice o
Eleccin Social. La Nueva Historia Econmica de Fogel y North contempla
tambin la historia como un proceso de evolucin de instituciones. Hay que incluir
tambin la teora del capital humano de Schultz o el anlisis econmico que hace
Gary Becker de las instituciones y funciones de la familia y el matrimonio.
En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen algunas cosas
justo al contrario de la vieja escuela del institucionalismo americano. Mientras que
los primeros institucionalistas trataron de introducir en la ciencia econmica
conceptos procedentes de otras ciencias, los nuevos institucionalistas tratan de
utilizar los instrumentos de la Economa para explicar la historia, el
comportamiento animal, el comportamiento delictivo, el derecho, los contratos, la
empresa, las redes de informacin, el gobierno, la familia y otras instituciones
sociales. Es lo que tambin se ha llamado el imperialismo econmico, la
invasin por la ciencia econmica de reas del conocimiento que le haban sido
ajenas.
Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una atencin especial a
las instituciones sociales, polticas y econmicas que dirigen nuestra vida
cotidiana, pero ahora se sigue un estricto individualismo metodolgico
buscando las explicaciones a los hechos en los objetivos, planes y decisiones de
los individuos. Ciertamente se atiende a conceptos de grupo social tales como la
cultura de empresa o la memoria organizativa, pero en la nueva metodologa

estos conceptos son un objeto a explicar, no una causa explicativa. Slo los
individuos deciden y actan.
Los fenmenos que observamos y describimos a nivel de agregados sociales
deben ser explicados como resultado de las acciones e interacciones de seres
humanos individuales que buscan sus propios intereses tal como ellos los
entienden.
La metodologa de la corriente ortodoxa neoclsica utiliza el modelo terico del
mercado de libre competencia como un supuesto ideal ptimo frente al que se
compara la realidad econmica. Eso conduce inevitablemente a los economistas a
proponer soluciones consistentes siempre en la modificacin de la realidad para
acercarla a la abstraccin del libre mercado. El nuevo institucionalismo rechaza
esa metodologa y, en cambio, intenta comparar unas instituciones con otras. Lo
ptimo no es real ni es alcanzable por lo que hay que comparar y elegir entre
soluciones institucionales subptimas pero posibles.
Ante esta nueva metodologa, mercado y estado parecen competir en igualdad
de condiciones: las instituciones estatales o las instituciones de mercado pueden
ser comparativamente ms o menos eficientes segn el lugar y el momento
histrico. Para solucionar los problemas econmicos concretos y para estimular el
crecimiento econmico no es vlido proponer medidas macroeconmicas de
validez universal. Por el contrario, habr que fomentar el desarrollo institucional
adecuado al entorno concreto.5

III.-.PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

3.1.- El Individualismo Metodolgico
El presupuesto terico bsico de la escuela del Anlisis Econmico es el
individualismo metodolgico. Rechaza toda idea de planificacin centralizada,
para basarse en el anlisis de la accin humana individual. Los individuos son los
que mejor conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta
"soberana del consumidor.
5

http://www.eumed.net/cursecon/juegos/presos.htm

Las conductas individuales estn orientadas a fines, y dentro de ellos, el

anlisis econmico toma en cuenta un aspecto: "Los individuos tratan
racionalmente de maximizar su bienestar". Al perseguir este propsito, cada sujeto
ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir
una u otra accin (coste de oportunidad), considera los costos de la decisin
tomada (costos de transaccin) y acta. Cada individuo est condenado a elegir,
porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las
preferencias. Cada decisin puede ser o no consciente, pero el anlisis econmico
construye un modelo sobre esta premisa.
Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas
probabilsticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algn caso
existan excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y
de transaccin orienta las conductas en sentidos estables.
3.2.- La Utilizacin de Modelos Analticos
El Anlisis Econmico utiliza un modelo: el mercado como mtodo de
asignacin de recursos. Este concepto no es utilizado en su funcin real, sino
como un modelo terico hipottico6. VON NEUMANN seala que "los modelos son
construcciones tericas que suponen una definicin precisa, exhaustiva y no
demasiado complicada; deben ser tambin parecidos a la realidad en todos
aquellos aspectos que tienen importancia para la investigacin en curso. ...Se
requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea
significativo..." 7.
No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho
con el de la sociedad originaria de HOBBES, o el contractualista de ROUSSEAU, o
los ms modernos de RAWLS. Sin embargo, en la dimensin analtica se procede
con modelos formales. Su aparicin es consecuencia de los estudios en el campo
del comportamiento8 y de la aplicacin de la matemtica a la lgica 9.
Probablemente este dilogo entre la matemtica y las ciencias sociales haya
alcanzado su ms importante formulacin en la antropologa estructural, que es
una buena base para ensayar las comparaciones que ahora estudiamos 10, pero en
el Derecho los desarrollos recin comienzan.
La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de
prediccin. Su carcter sistemtico exhibe una interrelacin, de modo que la
modificacin de uno de sus elementos permite observa de qu modo se
transforma el conjunto.
El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las
condiciones econmico-sociales en deba operar, que constituyen por s mismas un
tema ajeno. Sin embargo, stas son relevantes a la hora de definir las premisas
modlicas.
6

Tngase en cuenta que la nocin de modelo deviene luego de un proceso de formalizacin

matemtica muy utilizado en la ciencia actual.7

VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.9
Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.10
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)
8

El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplacin

de los contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema
distinto.
La investigacin en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son
traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con
independencia de los elementos que las componen11.
El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos
mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto
para comerciarlo"12. Ms especficamente, es un modo de asignacin de recursos
escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por
los agentes econmicos a travs de oferta y demanda. La circunstancia de que
sea un modo o un mtodo, lo distingue de su antigua concepcin que asimilaba el
mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo
abstractamente como un mecanismo. Dentro de la categora de los mtodos de
asignacin, lo podemos distinguir claramente de la planificacin estatal o sectorial,
en virtud de que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los
operadores econmicos los que, a travs de mltiples encuentros comerciales
contribuyen al resultado final.
El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificacin
econmica descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante,
como en la planificacin, sino que surge ex post, como derivado de la interaccin
compleja de conductas econmicas. En virtud de ello, tiene como caracterstica
metodolgica, su flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las
influencias internas o externas, y adems, que la distribucin final est sometida a
riesgo, siendo impredecible.

3.3. el Modelo del Hombre Racional y el Hombre Razonable

El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este
modo el proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos
atrs; un pronstico pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara
con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad
conforme a estndares y principios jurdicos. Afirma RAWLS13 que lo razonable es
la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas
restricciones a las que se someten los sujetos de la situacin original, y las
11

Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill,
segunda edicin, 1989. Pg.53.13
RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel,
1988, Barcelona, pag 25.12

condiciones impuestas a su acuerdo.

En cambio, la economa prefiere anlisis ex ante, ya que toma en cuenta
las consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el
conjunto escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy
cuidadoso y previsor: es el modelo del hombre racional.
El Anlisis Econmico comienza a mirar el problema mucho antes de que
este se plantee: en el momento en que las partes podan haber reorganizado sus
actividades de modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador
potencial de sus actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y por
ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por un
riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Los actores
racionales utilizan tcnicas probabilsticas elaborando esquemas de previsin y
para ello necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos datos son
las regularidades que presentan las conductas, y de tal estabilidad es posible
deducir reglas.
Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio
inters y que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo
que harn los hombres; esto es leyes. Adems, se puede establecer que
cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.
3.4.-. Niveles de Optimalidad
Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la ciencia
poltica, y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los
esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.
El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se
alcanza en una situacin en la que slo se consigue una mejora para alguien,
si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de
distribucin de bienes escasos en un punto de tensin, que se asemeja mucho a lo
que puede hacerse en materia de derechos competitivos.

La regla de KALDOR-HICKS establece que una decisin en virtud de la

cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mnimo, otro
resulta perjudicado, slo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado
en beneficio del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver
muchos problemas indemnizatorios.
3.5.-. El Teorema de Coase
En un trabajo clsico14, RONALD COASE realiz una serie de
14

COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.-

proposiciones analticas que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que
pueden resumirse de la siguiente manera:
En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia
perfecta, y en ausencia de costes de transaccin, las partes arribarn a una
solucin eficiente. De ello se deduce que el Derecho est enfocado a garantizar
que funcione el modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de
fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, garantizar condiciones
de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los costos de transaccin. Cuando
ello no es posible y los costos de transaccin son tan altos que dificultan la
solucin del mercado, el Derecho debe proveer una solucin, pero sta debe ser
modlicamente fundada en la lgica de lo que haran dos sujetos negociando
libremente.
3.6.- Costo de Transaccin
En la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes
pueden encontrar una serie de obstculos que pueden ser denominados costos de
transaccin. Para MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripcin ex
ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de
los que los costes de produccin que son los costes de la ejecucin de un
contrato"15. Pueden considerarse tales: el costo de tomar la iniciativa de negociar
con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el de
comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un
acuerdo, el que resulte de la negociacin, el de la obtencin de informacin sobre
precios y calidad; la informacin legal; el control del comportamiento de los
contratantes.
Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o
podrn hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado
a fin de despejar o no esos costos de transaccin.
3.7.- Costo de Oportunidad
El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la accin.
Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume
un costo, que es igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el
sacrificio de las dems cosas que habramos podido obtener si no
hubiramos realizado la opcin. Expresado de otra manera son los costos a los
que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que
se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera ms eficiente.
Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta
a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del
15

Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre):
903-910.

tiempo que dedica a comer, dormir, ver televisin, trabajar en el jardn y participar
en muchas otras actividades16. Este criterio puede ser utilizado para mensurar los
daos resarcibles cuando se refieren a actividades por las que no se percibe un
ingreso salarial.
Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen
y consumen utilizando bienes por los que se ha pagado un precio. De este modo,
tienen un precio sombra, que surge de valorar su costo de produccin. Ello puede
ser aplicado para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la
salud, el altruismo, la envidia." 17.
En el plano jurdico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo
pagando una indemnizacin, es una decisin que involucra costes de oportunidad.
La funcin es importante toda vez que introduce una suerte de valoracin del
"costo-beneficio" de cada accin, siempre que se trate de elementos
cuantificables.

IV.

REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS

ESTUDIADOS POR EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO EN LA
LEGISLACIN PERUANA

Efectuando una revisin del Anlisis Econmico del Derecho (para algunos juristas
es un mtodo de interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos
afirmar que los incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a
medidas legales nos estamos a las medidas adoptadas a travs o mediante el derecho
positivo), o extralegales para premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la
frecuencia de determinada actividad o conducta.
16
17

BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 19

BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 23

En tal sentido al establecer en el Cdigo Penal Peruano de mil novecientos noventa y

uno que el homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al
establecer en el Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los
Jueces pueden imponer multas se incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y
terceros acten de buena fe en el procedimiento civil peruano. Tambin al establecer en el
mismo cdigo procesal que el procedimiento civil dura demasiado se incentiva el
incumplimiento de los contratos en el derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las cuales se incentiva
que se respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artculo 2014 del
Cdigo Civil Peruano de 1984 y en el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto nico
Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos el principio registral de fe
pblica registral18 se incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el
derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas,
Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la Repblica con los cuales se
incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta
en las escrituras pblicas y que se conservan en protocolos notariales se incentiva que los
actos jurdicos, contratos y garantas se celebren o constituyan utilizando las mismas.
Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva
que los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.
Al establecer mandato de comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se
cometan delitos en el Derecho Peruano.
Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepcin del
Proceso de Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia
nica) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones
sean correctamente expedidas.
Al establecer en el Derecho Procesal Civil Peruano la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta especficamente en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil Peruano de mil
novecientos noventa y tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al
debido proceso.
Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624 del mismo cdigo con lo
cual se incentiva que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o
ejecutado.
Al establecerse en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe
interponerse dentro de los tres meses contados desde que qued ejecutoriada la
resolucin que caus dao se incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces
sean iniciados en un corto perodo de tiempo.

18

Este principio registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas jurdicos, por ejemplo
no se encuentra consagrado en Argentina, y en no todos los Estados que lo consagran requiere
para operar los mismos requisitos, en tal sentido en algunos Estados se requiere el ttulo oneroso
y en otros no.

Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artculo 912 al 915 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los
bienes.
Al establecerse beneficios a la inscripcin de derechos de autor, patentes, marcas y
nombres comerciales en Indecopi se incentiva su inscripcin.
Al establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984
que la inscripcin en el registro de la propiedad19 es un requisito de validez de la hipoteca,
se incentiva que las hipotecas20 se inscriban.
Otro supuesto es que la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado en el
registro de personas jurdicas les otorga personera jurdica, conforme al artculo 77 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, y se da lugar en muchos casos a la responsabilidad
limitada a los aportes, con lo cual se incentiva la inscripcin de las personas jurdicas de
derecho privado. Al establecerse en el derecho positivo peruano el principio registral de
prioridad preferente o de rango se incentiva que de las hipotecas21 y embargos22 se
solicite su registracin lo antes posible.
Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece que la prioridad
en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro y que el artculo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrn
preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando
se ceda su rango.
Otro caso es que el artculo 2011 de la misma norma consagrado en su prrafo primero
el principio de legalidad con lo cual se incentiva que los ttulos presentados al registro se
encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano
multas a los que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber.
Dejando constancia que tambin se establece multas a los integrantes de mesa que no
acten como tales.
Sin embargo, en algunos supuestos resulta difcil incentivar o desincentivar una
conducta, pero es claro que estas medidas no slo son para las personas naturales, sino
tambin para las personas jurdicas y entes autnomos o entes no personificados.

19

El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Seccin Especial de Predios Rurales.
20
La hipoteca en el cdigo civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el cdigo civil
espaol de 1889 es un contrato
21
Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el derecho
espaol tambin se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado reglamento general
de los registros pblicos las hipotecas se podan anotar en el registro de predios, lo que ya no se
puede ser conforme al nuevo reglamento general de los registros pblicos.
22
Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que pueden ser
pblicos (como el registro de predios, aeronaves, vehculos, buques, embarcaciones pesqueras,
registro de sociedades en cuyas partidas registrales aparezcan inscritas sociedades cuyo capital
se encuentra dividido en participaciones sociales, entre otros), o privados (como el registro de
matrcula de acciones o el registro de asociados).

V.

EFICIENCIA ECONMICA DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS

Primero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de las instituciones legales,

siendo las primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes
fuentes del mismo, y las segundas las que se encuentran consagradas slo en el derecho
positivo o legislacin.
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo
abarca slo a la ley o legislacin.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano germnica al
cual pertenece el sistema jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas,
como los contratos o derechos personales, garantas, obligaciones, derechos reales,
ttulos valores, medidas cautelares y personas jurdicas, entre otras. Las cuales se
encuentran siendo estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento
de estudiar y aplicar derecho no se debe tener en cuenta slo el derecho positivo o
legislacin, sino tambin otras fuentes del derecho.
En todos los Estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un Estado se
encuentre ms o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los
Estados no se aplican las mismas instituciones jurdicas.
El Derecho busca instituciones jurdicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no
lo son deben ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se atente contra el
mercado.
Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas eficientes, por lo
cual el anticresis tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.
Es decir, por ms que se consagre legislativamente una institucin jurdica puede el
mercado eliminarla por ineficiente.

VI.

APRECIACIN CRTICA.
- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economa de mercado...
- Se afirma que el AED (mtodo de investigacin o de interpretacin) puede estar
tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es
errneo, porque esta tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos;
adems, en un mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y adems,
esta eficiencia se da cuando una persona mejora sin empeorar la situacin de la
otra.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha
tenido un avance e impacto (acadmico) importante e interesante en el Per, el

cual continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el anlisis

legal con nuevas perspectivas.
- En la bsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta muy
til, al brindarnos argumentos econmicos para reforzar, corregir o completar los
legales pero sin excluirlos; pero nunca podr ser perfecto, ya que la justicia es mas
valores que relaciones numricas.
- Actualmente es difcil encontrar algn numero de las principales revistas jurdicas
que no publiquen algn trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de
demanda acadmica, siendo comnmente utilizados en tesis y trabajos de
investigacin. As como es fcil encontrar cursos en pre y post grado, eventos
acadmicos.
VII.

CONCLUSIONES.
- El AED se orienta a la creacin de modelos tendentes a evaluar rigurosamente
los efectos econmicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y
previene la conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex
post).
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser
humano acta en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad
al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o
desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de
recursos (tambin llamado el nuevo AED).
- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el nico, ya que
los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.
- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cmo debe ser el derecho, es
ms bien, una metodologa para analizarlo.

VIII.

BIBLIOGRAFIA.
1) AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos
Contemporneos. Editora Recata. 1991. Primera Edicin. Lima Per.
2) BECKER, Gary (1968). Crime andf Punishment: An Economic Approach Journal
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3) BUCHANAN, James (1972), Theory of Public Choice, Ann Arbor. University of
Michigan Press.
4) BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de
las instituciones legales. Editorial Palestra. Lima Per. 2003.

5) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972) Property Rules, Liability Rules

and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review. Volumen 85.
Pags. 1089 1128.
6) COASE, Ronald (1960). The Problem of Socialo Cost. Journal of Law and
Economics. Volumen 3. Pags. 1 44.
7) COLOMA, Germn. (2001). Anlisis econmico del derecho privado y regulatorio.
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8) COLOMA, Germn. Las funciones econmicas del derecho. Tomado de Internet el
da 03 de septiembre del 2006.
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10) DAVID, Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Editorial Aguilar.
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11) DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid.
Tecnos.
12) NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Tcnicas de estudio e investigacin jurdica.
Principios bsicos que influyen en la formacin de abogados y juristas
investigadores. Ediciones Jurdicas Sociales y Polticas Tarpuy. 2004. Lima Per.