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Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina
CONTENIDO
PREFACIO.................................................................................................................. 5
PRESENTACIN....................................................................................................... 7
INTRODUCCIN Y EXPLICACIN PREVIA...................................................... 9
DEL MONISMO AL PLURALISMO JURDICO:
INTERCULTURALIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Farit L. Rojas Tudela................................................................................................. 21
EL PLURALISMO JURDICO UNA
COMPARACIN A NIVEL DE AMRICA LATINA
Horst Schnbohm....................................................................................................... 35
LA JUSTICIA INDGENA COMO ESPACIO DE
PROTECCIN DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS
DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Fernando Garca Serrano........................................................................................... 43
LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS EN
EL MARCO DEL PLURALISMO JURIDICO EN BOLIVIA
Ramiro Molina Rivero............................................................................................... 53
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Waldo Albarracn Snchez........................................................................................ 67
LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN LA JUSTICIA INDGENA
Lourdes Tibn............................................................................................................ 89
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina
PREFACIO
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina
Susanne Kss
Representante
Fundacin Konrad Adenauer en Bolivia y Programa Regional
de Participacin Poltica Indgena en Amrica Latina
PRESENTACIN
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina
Esta novedosa concepcin del rol del Estado y del Derecho implica
dejar de lado los paralelismos jurdicos. Ya no nos regimos por estamentos
como en la Colonia, cuyo sistema separaba a los indgenas de los espaoles en
Repblicas distintas, como si furamos tan diferentes unos de los otros.
aunque carguemos con esa pesada herencia colonial hasta la actualidad.
Mi labor como Coordinador del rea de Gobernabilidad Democrtica de la
Comisin Andina de Juristas me ha permitido darme cuenta que son muchos
ms los aspectos en los que nos parecemos que en los que nos diferenciamos.
Por ello, no podemos considerar que los pueblos indgenas representan una
suerte de estados federados enmarcados dentro del Estado nacional, sino
que se encuentran integrados dentro de la estructura estatal e institucional.
Nuestra labor consiste en que ese proceso de integracin se realice con base
en el respeto a la condicin tnica y/o cultural de estos pueblos y los derechos
que subyacen en l.
Empero, tambin resulta necesario definir los lmites y parmetros
dentro de los cuales los pueblos indgenas pueden ejercer plenamente sus
derechos, porque tampoco la cuestin oscila en caer en un relativismo cultural
extremo, permitiendo o justificando todo tipo de prcticas que pueden resultar
atentatorias contra derechos mnimos del ser humano debido a cuestiones de
pertenencia cultural.
Por ello, espacios como los que nos congrega para el dilogo y su
sucedneo en este libro, resultan fundamentales, pues permiten formular
lineamientos y pautas para integrar y articular todos los sistemas de
justicias en un modelo que sea inclusivo, que incluya a todos los ciudadanos
-indgenas y no indgenas- dentro de un modelo de Estado que reconoce
todas las concepciones de justicia existentes y que a la vez tambin vela por la
proteccin y garanta de los derechos individuales de sus miembros. Ese es el
gran reto que asumimos como institucin.
Siendo el tema a tratar de carcter tan complejo, no esperamos llegar a
una nica respuesta. En la riqueza de ideas y verdades nos hallamos en nuestra
diversidad. Lo importante es considerar a todas las ideas y opiniones como
igualmente valiosas. En base a esa premisa podremos construir consensos que
permitan una convivencia con base en el respeto a todas las culturas.
INTRODUCCIN Y EXPLICACIN
PREVIA
El objetivo del proceso que inspira este libro es analizar la relacin entre
derechos individuales y derechos colectivos en la construccin de los sistemas
jurdicos pluralistas en Amrica Latina. As se busca promover el debate sobre
el pluralismo jurdico y sus potencialidades para mejorar la proteccin de
derechos de la poblacin indgena en Amrica Latina.
En esa perspectiva, se pretende analizar la relacin existente entre las
categoras de derechos individuales y colectivos desde la perspectiva de la
teora de los derechos humanos y el concepto de Estado de Derecho, as como
debatir los casos lmite dentro de la justicia indgena, en los que se cuestiona
la vulneracin de derechos individuales.
Uno de los objetivos especficos que puede vislumbrase en la presente
publicacin y que es una de las tareas que las instituciones promotoras
proponen, es identificar lineamientos para la construccin de polticas que
regulen la coordinacin entre los sistemas de justicia.
En esa medida, presentamos este libro de ponencias a fin de plantear
algunos elementos de la temtica abordada en el Seminario Internacional
Derechos individuales y derechos colectivos en la construccin del pluralismo
jurdico en Amrica Latina, realizado el 29 de marzo de 2011 en la ciudad de
Sucre, en Bolivia.
El contexto de un pas como Bolivia en el que el 62,05% de la poblacin
se identifica como miembro de alguno de los 33 pueblos indgenas que existen
en su territorio1, coloca sobre el tapete la necesidad de reflexionar sobre los
Defensora del Pueblo. Sistema jurdico de los pueblos indgenas, originarios y comunidades
campesinas en Bolivia, La Paz, 2008, disponible en: http://www.defensoria.gob.bo/filespublicacion
es/21SistemaJuridico.pdf, revisado el 02 de febrero de 2011.
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina
Cabedo Mallol, Vicente. Constitucionalismo y Derecho Indgena en Amrica Latina, Valencia, 2004,
p. 13.
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10 Arias Arias, Jaime. Avance en el reconocimiento de derechos colectivos indgenas con el Convenio
169 de la OIT, la Declaracin de la ONU de los derechos de los pueblos indgenas y en el proyecto
de Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos Indgenas., disponible en: http://www.
docentes.unal.edu.co/grnemogas/docs/3_Arias_tr.pdf, revisado el 03 de febrero del 2011.
11 Stavenhagen, Rodolfo. Los derechos indgenas: Algunos problemas conceptuales, en: en Nueva
Antropologa, Vol. XIII, N 43, Mxico, 1992.
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sistemas, pero sin el desarrollo y alcances que tendra una ley especfica
de coordinacin.
Por su parte, en Colombia y Per no se cuenta con propuestas a nivel
del Legislativo, pero se han desarrollado algunos lineamientos desde
la jurisprudencia, especialmente en el caso colombiano a travs de la
Corte Constitucional.
En el caso de Guatemala, los Acuerdos de Paz de 1996 contemplaban el
diseo de un sistema nacional de justicia que respondiera a un modelo
de Estado pluricultural. A partir de ello y de la ratificacin del Convenio
N 169 de la OIT, se pretendi establecer mecanismos de coordinacin
con la justicia indgena. As en 1997, se cre la figura de los Juzgados de
Paz Comunitarios13.
Si bien los Juzgados de Paz Comunitarios, que imparten justicia
penal, estn compuestos por jueces indgenas, stos deben resolver
casos aplicando el derecho oficial, o en su caso con arreglo a los usos
y costumbres. Otra de las crticas planteadas a esta institucin es
el hecho que el nombramiento de los jueces est a cargo de la Corte
Suprema de Justicia, lo que colisiona con la eleccin de autoridades que
la comunidad ha realizado. Finalmente, el hecho que se exija que el juez
sepa hablar espaol tambin ha sido criticado por quienes consideran
que sta sera una imposicin del sistema occidental sobre el sistema
normativo de los pueblos indgenas.
En ese sentido, la justicia indgena guatemalteca se articula dentro de
un esquema de subordinacin, antes que de coordinacin. En concreto,
se ha partido de criterios jurdicos monistas o asimilacionistas, pues
siempre se hace depender la eficacia de la justicia comunitaria de su
adecuacin a las leyes propias del sistema estatal14.
En el caso de Mxico, la Constitucin Nacional reconoce la coexistencia
de diversos sistemas normativos, la competencia de la autoridad
indgena para impartir justicia conforme a estos con el lmite de la
13 Due Process of Law Foundation. Memoria del Seminario Taller Justicia de Paz y Derecho
Indgena: Propuesta De Coordinacin, Guatemala, 2004, disponible en: http://www.dplf.org/
uploads/1184703719.pdf, revisado el 03 de febrero de 2011.
14 Ibd.
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linchamiento con 817 vctimas entre 1996 y el 2001; del total de vctimas,
215 fueron asesinadas15.
En el caso del Per, de acuerdo a estadsticas de la Polica Nacional,
slo entre enero y octubre de 2005 se produjeron 182 linchamientos,
ocasionando la muerte de 27 personas16.
En el caso de Bolivia, entre 2009 y 2010 la oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas, da cuenta que durante el 2009 ocurrieron
71 casos de linchamiento, con un saldo de por lo menos 15 personas
muertas y en el primer semestre del 2010 se registraron 36 casos en los
que fueron asesinadas 15 personas17.
A partir de este contexto, se han generado algunas discusiones sobre lo
que se entiende por justicia indgena y por linchamientos en el marco de
los ordenamientos jurdicos vigentes en estos pases.
Suele identificrseles como sinnimos a la justicia indgena y a los
linchamientos. A partir de ello, se generan discusiones entre un supuesto
derecho colectivo a la violencia -manifestacin de la justicia indgenaversus el derecho a la integridad de la vctima de ajusticiamiento.
No necesariamente hay identidad entre ambos. Creemos que se tratan
de instituciones distintas. El linchamiento, tal como lo seala el Defensor
del Pueblo de Bolivia, es antes un delito que una manifestacin del
ejercicio de la justicia indgena18.
Ahora bien, el linchamiento en s no es administrado por ninguna
autoridad de los pueblos o comunidades que tenga reconocimiento
15 Fernandez Garca, Mara Cristina. Lynching in Guatemala, Fellow, Weatherhead Center for
International Affairs, Harvard University, June 2004, p. 14.
16 Lovatn Palacios, David. Acceso a la Justicia: Llave para la gobernabilidad democrtica, Lima, 2007,
disponible en: www.justiciaviva.org.pe
17 Oficina en Bolivia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Comunicado de Prensa: OACNUDH-Bolivia condena el linchamiento de cuatro policas en Unca
y expresa preocupacin por la estigmatizacin de la justicia indgena originaria campesina, 9 de
junio de 2010.
18 Defensora del Pueblo. Sistema jurdico de los pueblos indgenas, originarios y comunidades
campesinas en Bolivia, La Paz, 2008, disponible en: http://www.defensoria.gob.bo/filespublicacion
es/21SistemaJuridico.pdf, revisado el 02 de febrero de 2011.
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Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina
dentro del grupo y ante el Estado en general; tampoco cuenta con las
garantas y la propia sancin que impone, es per se ilegal.
A diferencia de dicha figura, el concepto de jurisdiccin indgena
se sustenta en el ejercicio de determinadas reglas y la imparticin de
justicia de acuerdo al derecho de la comunidad. En apoyo de ello, Waldo
Albarracn ha sealado que dicha jurisdiccin debe sustentarse en el
principio de universalidad de los derechos.
Un tema que contribuir a diferenciar y delimitar la propia concepcin
de la justicia indgena es el desarrollo legislativo y jurisprudencial sobre
la materia en cada uno de los pases. De hecho, la promocin y difusin
del concepto de justicia indgena como jurisdiccin especializada
contribuye a diferenciar una figura de la otra.
En ese sentido, consideramos que el ejercicio de la jurisdiccin indgena
no se contrapone con la defensa de derechos individuales como la vida
o la integridad personal, entre otros.
19 Esta frase se refiere a la idea de que las comunidades indgenas viven en un mundo ideal donde
prima el respeto a la naturaleza. En esa medida, se debe respetar sus maneras de vivir sin cuestionar
si existen situaciones de desigualdad al interior de esos grupos.
20 CEPAL. Mujeres indgenas en Amrica Latina: Brechas de gnero o de etnia, Santiago de Chile,
2005, disponible en: http://www.eclac.cl/celade/noticias/paginas/7/21237/FCalfio-LVelasco.pdf,
revisado el 03 de febrero de 2010.
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Exergo y Localizacin
El ttulo del presente texto precisa en si de un exergo y una
localizacin.
Entendemos por exergo una condicin del discurso, pues apela al
ritmo del discurso. Ex (fuera) ergon (de la obra). Es un decir antes de decir el
discurso, se encuentra entre un afuera y un adentro del discurso. Entonces un
exergo tiene un sitio decidido que convoca a la entrada, por ello debe asediar
a lo que se propone como texto.
Nuestro exergo propone localizar el pluralismo en los mrgenes de la
deconstruccin:
Lo que propicia la posibilidad del pluralismo es la posibilidad de
entender el Derecho como un tejido complejo (inte) legible a travs de capas
sobre capas, pliegues sobre pliegues, hebras sobre hebras, de manera que el
Derecho sera siempre un despliegue plural, mltiple.
Y entendemos por localizacin a la accin hermenutica que se sita en
un lugar socio-histrico determinado:
Nuestra localizacin propone situarnos en el desarrollo de un
constitucionalismo latinoamericano, entendido como la experiencia de
nuestras constituciones latinoamericanas y especficamente del desarrollo
ms reciente a partir de las constituciones de Ecuador y de Bolivia (la CPE
ms reciente), sta ltima an ms insistentemente pues consideramos que es
la que abre con mayor fuerza el tema del pluralismo jurdico.
21 Profesor titular de Teora del Estado y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Boliviana San Pablo.
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23 Idea que finalmente se plasmar en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, el mismo que seala: Toda sociedad en la que no est establecida la garanta
de los derechos ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
24 La concepcin de una constitucin-acontecimiento hace referencia en si a un principio epistemolgico: la verdad de la Constitucin radica en su posibilidad de acontecimiento nico, que
concierne en si a la lgica de fuerzas polticas vivas que trascienden a una interpretacin dogmtica,
realizada a partir de otras fuentes de interpretacin constitucional. La verdad acontecimiento de la
constitucin la sita necesariamente en el entramado de fuerzas que si bien no se explay en el
nuevo texto, si dej un conjunto de pautas para su realizacin futura. Asimismo una constitucin
acontecimiento abre una nueva temporalidad, una nueva forma o manera de representarnos las
temporalidades, no slo porque el Derecho sea en si una forma o manera de temporalidad, sino
porque en tanto acontecimiento abre una nueva lgica temporal de transicin como veremos ms
adelante.
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exterior constitutivo, que nos permita otras lecturas del fenmeno. Conforme
a nuestra estrategia de acercarnos a la comprensin de estos indecibles,
revisaremos algunas resoluciones del proceso constituyente.
Lo que est en juego en el proceso constituyente boliviano es justamente
la manera en la que se concibe el Estado, se refunda el Estado, que lo entendemos
como el ncleo duro mediante el cual se desarrolla la institucionalidad estatal,
la caracterizacin de la poblacin, los criterios de elegibilidad de determinados
funcionarios pblicos, el funcionamiento de la justicia, de la democracia y
del control social, las territorialidades y el desarrollo de las autonomas y
de la descentralizacin, etc. Vase como ejemplo el informe de minora de
la Comisin de derechos, deberes y garantas de la Asamblea Constituyente,
que comienza sealando lo siguiente:
Acompaamos esta propuesta de texto constitucional que corresponde al
mbito de la Comisin, nuestras exposiciones sobre Visin en la Plenaria de la
Asamblea Constituyente y un artculo reciente y crtico sobre la propuesta de
Estado Plurinacional Comunitario, que estimamos es el tema central del debate
en la Constituyente.
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los individuos los que realizan el pacto social, sino que se habilitan otros
sujetos, y a la vez se descentra el sujeto de derecho al habilitar en el texto
constitucional a otros seres vivos (artculo 33) como sujetos de derechos, en
consonancia con lo establecido para la naturaleza en la Constitucin Poltica
del Ecuador (artculos 71 al 74).
El Derecho puede crear sujetos y objetos; es tambin una estrategia
de poder, en tanto genera saberes y verdades con efectos funcionales a los
sistemas de poder (en sintona con lo que Foucault seala respecto a la relacin
Poder - subjetividad). Esta es una reflexin interesante para observar como el
Derecho y las estrategias de poder generaron subjetividades diversas y que se
expresaron con mayor nitidez en los procesos constituyentes.
Ahora, si se debe razonar en torno a colectividades, el reconocimiento
de derechos y de protecciones jurdicas en el canon de los individuos y en el
marco de la filosofa poltica liberal, no transforma la construccin poltica
del Estado de las correlaciones de fuerza que son en si el ncleo duro de esta
legalidad, pero s el Estado ha mudado o pretende hacerlo de un Estado-nacin
liberal y monista a un Estado Plurinacional Comunitario, determinado por el
pluralismo jurdico. El ncleo duro del Derecho y de los derechos tambin han
mudado o pretende hacerlo a una concepcin distinta a momento de tratar un
lenguaje de los derechos. En este sentido, el complejo Estado Plurinacional
Comunitario presenta un nuevo paradigma oscilante que genera y generar
transformaciones en la relacin Estado sociedad.
Este ncleo duro del Derecho y de los derechos, que parte por reconstruir
la lgica jurdica desde las colectividades y transformando el canon individual,
no supone de facto una negacin de los derechos, los deberes y las garantas
comprendidos desde la filosofa del constitucionalismo liberal, primero por
que los mismos todava se conservan en el catlogo de derechos establecidos
en las Constituciones, y segundo porque el Estado plurinacional debe habilitar
un proceso de transcrtica29 y traduccin intercultural que posibilite pensar en
un pluralismo jurdico distinto a un dualismo jurdico, en el que se preste
atencin a la cualidad porosa del Derecho. Sobre este punto es interesante
prestar atencin a la fundamentacin del informe de la subcomisin de justicia
ordinaria del Proceso Constituyente boliviano:
29 La transcrtica es un proceso complejo que pasa por el conocimiento de otras matrices culturales, en
el caso especfico respecto a su gobierno, sus formas de administrar lo conflictos, su justicia. Es un
proceso de enriquecimiento mutuo de culturas, para autocriticarse y construir de manera colectiva
formas nuevas de vida cotidiana.
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30 Tomamos aqu la reflexin de Foucault que se resume en inteligir, percibir que detrs de un saber
existe la necesaria correlacin de un ejercicio de poder, que saber y poder se precisan mutuamente,
que la prrroga de un ejercicio de poder slo puede lograrse si a la vez se pone en funcionamiento
un determinado saber. En este sentido es necesario reflexionar que una de las condiciones fundantes
del Derecho en su praxis acadmica (de discurso, de disciplina, de saber) supone a la vez el ejercicio de poder.
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Bibliografa
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En el siglo XX, Mxico fue uno de los primeros pases en Amrica Latina
que reconoci derechos de los pueblos indgenas. Desde entonces, tanto a
nivel nacional como internacional, se han venido introduciendo reformas
normativas que han venido a reconocer derechos especficos para los pueblos
indgenas.
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con los retos que plantea para la justicia indgena equilibrar la vigencia de los
derechos individuales y colectivos a futuro.
Cabe mencionar que el caso de Ecuador en el contexto latinoamericano
ha sido un referente importante en los ltimos veinte aos. Se trata de un
pas clave en el proceso de la reforma constitucional, y en esa medida la
comparacin con otros pases similares, en especial Mxico, Guatemala,
Venezuela, Colombia, Per y Bolivia, puede dar luces sobre uno de los
retos pendientes, en especial la transformacin definitiva hacia un Estado
plurinacional e intercultural que permita no slo el reconocimiento de la
diversidad cultural sino tambin su participacin definitiva en las estructuras
de poder econmico y poltico de cada pas.
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57, segn los cuales se aade dos nuevos derechos: a no ser objeto de racismo
y de ninguna forma de discriminacin fundada en su origen, identidad tnica
o cultural y el derecho al reconocimiento, reparacin y resarcimiento a las
colectividades afectadas por racismo, xenofobia y otras formas conexas de
intolerancia y discriminacin, es decir, se abre la posibilidad por parte del
Estado de acciones afirmativas hacia las nacionalidades indgenas y pueblos
afrodescendientes.
El tercero tiene que ver con el derecho a crear, desarrollar, aplicar y
practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podr vulnerar derechos
constitucionales, en particular de las mujeres, nias, nios y adolescentes
(artculo 57, numeral 10). Esta alusin ltima establece tambin un avance
constitucional.
Los dos ltimos se refieren al derecho de ser consultados antes de
la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus
derecho colectivos (artculo 57, numeral 17) y finalmente el derecho a la
limitacin de las actividades militares en sus territorios (artculo 57, numeral
20), ambos inspirados en la Declaracin de los Derechos de los Pueblos
Indgenas de las Naciones Unidas.
Tambin vale la pena citar el artculo 171 que reconoce la justicia
indgena como rgimen especial. Pero claro, el asunto no es simplemente el
reconocimiento de un sistema jurdico indgena o de la jurisdiccin indgena,
un reconocimiento que puede convertirse en un pluralismo jurdico unitario,
como dira Hoekema (2002:71) con el sistema indgena subordinado frente al
sistema ordinario; se corre el peligro de que el sistema de justicia indgena sea
simplemente incluido como un sistema aparte y paralelo para los indgenas.
Ms bien, el asunto es la posibilidad que el artculo 171 abre para la coordinacin
y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y ordinaria, posibilitando as
una interpretacin intercultural de las leyes, de un interculturalismo y de un
pluralismo jurdico igualitario, siguiendo al mismo Hoekema.
Finalmente, el artculo 76, literal i, al hablar de los derechos de proteccin
se seala que nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa
y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser
considerados para este efecto. Lo cual complementa lo establecido por el
segundo prrafo del artculo 171 que reza as: El Estado garantizar que las
decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las instituciones y
autoridades pblicas. Estos elementos son un avance en comparacin con la
Constitucin de 1998.
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Fue el primer Ministro de Asuntos Indgenas entre 1993 y 1996, Presidente de la Fundacin Dilogo
y Rector de la Universidad de la Cordillera entre 2003 al 2006. Actualmente es Director del Museo
Nacional de Etnografa y Folklore en Bolivia.
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Antecedentes Histricos
La historia de los derechos humanos en cuanto a su consagracin y
vulneracin, es parte de la historia de la humanidad y por ende se encuentra
involucrada en una marcada lucha de clases, pugnas por ejercer el poder,
dominio sobre los dems y sometimiento a los mismos a un determinado
rgimen jurdico poltico y econmico, impuesto precisamente por quien
pueda estar ejerciendo soberana en una determinada regin y coyuntura
histrica.
En consecuencia, por efecto dialctico, es natural advertir que a lo largo
de esa historia de atropellos, hayan emergido movimientos contestatarios a
esas formas injustas y arbitrarias de convivencia entre seres humanos, por
consiguiente, las conquistas de determinados derechos, son fruto o resultado
precisamente de esas luchas, es decir, no fueron concesiones de quienes
ejercan poder.
Nuestra historia por tanto tiene esas caractersticas y, en el caso de los
pueblos indgenas, se remonta incluso hacia antes de la colonia espaola, a
travs de un conjunto de invasiones y sometimientos de unos contra otros.
Slo as se explica la consolidacin de imperios como el incaico, el azteca
o el maya en lo que hoy constituye Latinoamrica, establecidos en base al
sometimiento a otros pueblos. En ese contexto es importante romper el mito
en sentido de que todo era armona hasta que llegaron los invasores europeos.
Sin embargo, en el caso del imperio incaico, es menester hacer referencia a
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a) La Colonia
Es evidente, sin embargo, que la Colonia se inaugur con el despojo
de las tierras a los indios mediante el sistema de las encomiendas y
repartimientos, partiendo del concepto interesado y apoyado por la
conveniencia religiosa de que, el nativo americano, por no ser cristiano, era
un ser inferior, intermedio entre la bestia y el hombre, que, por una parte,
para elevarse a esta calidad deba ser adoctrinado en los fundamentos del
catolicismo y, por otra, debido a esa misma inferioridad, era considerado
incapaz para administrar por si mismo sus tierras y bienes. As nacieron la
encomienda y el repartimiento. La primera consista en la entrega de indios
a un espaol para que fuesen adoctrinados en la religin catlica y el segundo
se refera a la entrega de la tierra perteneciente a los indios encomendados,
al mismo encomendero, a causa de la incapacidad de aquellos.
Como se ve, el repartimiento se refiere a la tierra y la encomienda a
los habitantes. Ambas figuras no fueron innovaciones, sino solamente la
transferencia de las formas feudales sobrevivientes de Espaa a la Amrica.
Por otro lado, cabe enfatizar que la obsesin por los metales preciosos
como oro, plata, las esmeraldas y otras piedras, fue el estmulo de la mayora
de las aventuras de la Conquista.
Espaa cumpli con el colmo de su ambicin al encontrar en las tierras
conquistadas enormes riquezas metlicas y se organiz la explotacin de los
yacimientos de oro y plata, utilizando para ese trabajo a los indios, a quienes
los enviaron a los socavones y galeras del subsuelo para extraer los metales de
las entraas de la tierra, mientras los trabajadores quedaban con los pulmones
perforados.
De la necesidad de una mano de obra no barata, sino completamente
gratuita para las minas, surgi la institucin de la mita o turno, trabajo
forzado que signific la introduccin de la esclavitud en nuestra regin.
38 Silva Santiesteban, Fernando (1972), Historia del Per - poca Preincaica. Lima.p. 202
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b) La Repblica
En un razonamiento simplista, podra pensarse que el va crucis
de nuestros pueblos concluira con el surgimiento de las repblicas y el
desplazamiento de la colonia espaola, sin embargo, no obstante los principios
liberales enarbolados en las constituciones polticas de los nuevos estados,
respecto a la igualdad de derechos de todas las personas, la libertad, dignidad
para todos, consagradas en sus textos, no es menos evidente que los pueblos
indgenas continuaron siendo personas de segunda categora y hasta de
tercera.
Los principios comunitarios de los grupos indgenas fueron fuertemente
atacados como retrgrados. En ese sentido, el nuevo sistema judicial neg
la representacin colectiva; se desconoci la propiedad comunal como
requisito para lograr la ciudadana de las comunidades indgenas. El golpe de
gracia lo dieron las medidas que impulsaron la subasta de gran parte de los
territorios indgenas poniendo en tela de juicio los derechos propietarios de
las comunidades.
Este proceso de exclusin y atropello a los pueblos indgenas se mantuvo
por largo tiempo, al extremo que, por ejemplo en el caso boliviano, recin en
39 La historia relata que familias enteras trabajaban en las minas de manera forzada para extraer
minerales preciosos, sin percibir remuneracin alguna. Muchas de ellas fallecan en su interior. No
se conocen datos en sentido de que algn espaol haya ingresado a los socavones mineros, era un
trabajo exclusivo de los indios.
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40 El pongueaje era un sistema a travs del cual los indgenas eran explotados por los terratenientes,
sin remuneracin econmica alguna pese a su trabajo sacrificado en las tierras posedas por el
patrn una especie de feudalismo andino. Durante el gobierno militar de Gualberto Villarroel en
Bolivia, en la dcada de los aos 40, se dict la medida de eliminacin de tan injusto sistema. Este
presidente integraba la tendencia de militares progresistas que se autoidentificaban con lo que ellos
denominaban socialismo militar.
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que estn enarbolados en sus 30 artculos, se los asume bajo la idea de que
son accesibles a todas las personas sin discriminacin de ninguna naturaleza.
Por consiguiente, la condicin de indgena no puede ni debe dar lugar al
menoscabo de derecho alguno.
Hacemos referencia a estos postulados en la idea de que pese a que
son ms de sesenta aos de la proclamacin de la referida Declaracin donde
se establece la igualdad de derechos, sin embargo, en la actualidad an
advertimos mecanismos fcticos que demuestran la persistencia en el tiempo
de inaccesibilidades que afectan directamente los derechos de los pueblos
indgenas.
La mencionada Declaracin forma parte de lo que se conoce como
la Carta de los Derechos Humanos, integrada la misma por dos pactos
importantes suscritos a nivel de las Naciones Unidas: el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, referido fundamentalmente a la consagracin de los
derechos individuales y el Pacto de Derechos Econmico Sociales y Culturales,
que defiende la vigencia de los derechos humanos de segunda generacin, es
decir, derechos colectivos.
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g) Declaracin de Barbados I
La mencionada Declaracin seala lo siguiente: Reafirmamos aqu el
derecho que tienen las poblaciones indgenas, de experimentar sus propios esquemas
de autogobierno, desarrollo y defensa, sin que estas experiencias tengan que adaptarse
o someterse a los esquemas econmicos y sociopolticos que predominen en un
determinado momento. La transformacin de la sociedad nacional es imposible si esas
poblaciones no sienten que tienen en sus manos la creacin de su propio destino.
Adems, en la afirmacin de su especificidad sociocultural las poblaciones indgenas,
a pesar de su pequea magnitud numrica, estn presentando claramente vas
alternativas a los caminos ya transitados por la sociedad nacional
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b) Igualdad
De acuerdo a la normativa internacional sobre derechos humanos, los
pueblos indgenas, al igual que todos los seres humanos, tienen derecho a
gozar de todos los derechos y libertades fundamentales, incluyendo tanto
derechos civiles y polticos, como los de carcter econmico, social y cultural,
tales como la salud, educacin. Tienen tambin derecho a un igual trato y a
beneficiarse, como cualquier ciudadano del Estado donde viven, del desarrollo
econmico y del progreso. Estos derechos son aplicables por igual a hombres
y mujeres, nios y adultos.
Sin embargo en la prctica los indgenas a menudo no fueron tratados de
igual manera y enfrentan exclusin social. El asegurar que los pueblos indgenas
tengan oportunidades iguales puede requerir que los estados tomen medidas
especiales o focalizadas para compensar injusticias y desventajas histricas,
incluida la doble discriminacin enfrentada por las mujeres indgenas, un
principio que tambin constituye uno de los objetivos del Segundo Decenio
Internacional de los Pueblos Indgenas del Mundo.
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c) Igualdad de Gnero
Los programas deben apuntar hacia la consolidacin de la igualdad
de gnero, el empoderamiento de las mujeres indgenas y la proteccin de
sus derechos humanos, tomando en cuenta las perspectivas, necesidades,
oportunidades y desafos que ellas estn asumiendo. Se torna necesario
identificar y entender las causas y consecuencias de la discriminacin de
gnero y las relaciones de poder desiguales con los hombres, arraigadas
en actitudes tradicionales y prcticas acostumbradas o en leyes y polticas
discriminatorias, entre otros factores. Debe tomarse en cuenta formas
compuestas de discriminacin, con base en edad, raza, grupo tnico, nivel
educativo, ingreso econmico, residencia, religin, estado matrimonial,
afectados con VIH u otras causas.
En esencia, para aplicar una perspectiva de igualdad de gnero, se
requiere cambiar las relaciones de gnero, cuestionando y respondiendo a los
valores y factores subyacentes del estatus y tratamiento desigual.
Autodeterminacin
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas43 establece que stos tienen derecho a la libre determinacin
y, en virtud a ello, establecen libremente su condicin poltica y persiguen
su desarrollo econmico, social y cultural. Dicho postulado reafirma lo ya
establecido en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Sin embargo, la posibilidad de la aplicacin rigurosa de estos principios
dio lugar a una preocupacin de parte de los Estados, en relacin a la
integridad territorial de stos, debido a posibles demandas de independencia
por los pueblos indgenas. Al respecto cabe resaltar la posicin equilibrada
de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, al sealar que el derecho a la autodeterminacin puede expresarse
por medio de una autonoma o autogobierno en cuestiones relacionadas con
sus asuntos internos y locales; respeto al principio del consentimiento libre,
43 Constituye un hito fundamental que la Asamblea General de las Naciones Unidas haya logrado el
consenso internacional, con el voto mayoritario de 143 pases, para aprobar con certeza poltica e
histrica, el 13 de septiembre de 2007, la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas,
durante la 61va sesin de dicho ente internacional. Con la adopcin de este instrumento, se da
respuesta a una demanda histrica de los pueblos indgenas del mundo.
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Pluralismo Jurdico
Donna Lee Van Cott44 sostiene que: El trmino pluralismo jurdico
implica la simultnea existencia de sistemas normativos distintos, dentro de un
solo territorio, una condicin generalmente asociada a las reglas coloniales.
Este tipo de pluralismo jurdico ocurre cuando el Estado reconoce al otro
derecho, como el derecho consuetudinario de los pueblos originarios, pero
puede restringir su aplicacin a asuntos personales en los cuales el Estado no
estaba involucrado.
La tolerancia del Estado por otras culturas legales puede deberse a
la falta de disposicin o incapacidad de asegurar que la ley estatal alcance
todas las reas de su territorio. John Griffith45 indica que ste es un dbil
pluralismo jurdico porque el Estado tolera la realidad social en su territorio,
reconociendo formalmente un orden legal paralelo, pero sin renunciar al
objetivo del centralismo legal.
Este pluralismo cntrico estatal caracteriza la actual situacin de
Amrica Latina. Hay aceptacin de la conceptualizacin liberal del Estado y
del Derecho. Este enfoque liberal implcitamente mantiene el mito del Estadonacin unitaria con las culturas de naciones originarias subordinadas a la
cultura legal dominante. El reconocimiento constitucional oficial por el estado
del otro derecho no estatal puede ser aplicado con la intencin de mantener
estas culturas jurdicas en una posicin inferior.
En el pluralismo jurdico crtico, post moderno, es til poner atencin a
la construccin del conocimiento y significado de los sujetos del derecho, stos
son considerados activos cuando identifican a qu orden jurdico pertenecen.
Los principios del pluralismo jurdico crtico, promovidos por Martha
Marie Kleinhans y Roderic Macdonald, son compatibles con la autonoma y
la identidad de los distintos pueblos.
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48 Sentencia de la Corte Interamericana Caso Yakye Axa contra Paraguay. Prrafo 164. Cabe enfatizar
que, el sistema Interamericano de Derechos Humanos, recibi un nmero creciente de casos
relativos a la proteccin de los derechos indgenas sobre sus tierras y recursos naturales, fundados
principalmente en el Pacto de San Jos, reconociendo el derecho de propiedad ancestral de stos
sobre sus tierras, fundado en el uso inmemorial de las mismas, extendiendo el amparo a travs
del derecho de propiedad a los recursos naturales que guarnecen en ese territorio y que le dan
sustentabilidad ambiental y productiva.
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del deber de este ltimo de resguardar los derechos de las naciones y pueblos
en peligro de extincin, situacin de aislamiento voluntario y no contactados,
respetando sus formas de vida.
Como correlato a la consagracin de derechos descritos en lneas arriba,
es oportuno referirnos a la constitucionalizacin de la jurisdiccin indgena
originario campesina, definida en los artculos 190 al 192, cuando se seala que
las naciones y pueblos de referencia ejercern sus funciones jurisdiccionales y
de competencia a travs de sus autoridades y aplicarn sus principios, valores
culturales, normas y procedimientos propios.
Es importante enfatizar que, por previsin constitucional, la justicia
indgena originario campesina respeta el derecho a la vida, el derecho de
defensa, as como las garantas previstas en el citado texto. Asimismo se definen
tres mbitos de competencia: personal, material y territorial, debiendo la ley
establecer con mayor detalle, a travs de una norma que defina los alcances de
esa competencia, mediante el deslinde jurisdiccional.
Bibliografa
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El espacio de los Acuerdos de Paz firmados para poner fin a este conflicto
armado, signific para los sobrevivientes indgenas, la oportunidad para
reclamar el espacio que la historia de inequidad y horror les haba negado.
En el escenario poltico de hoy, en esta Nacin, las organizaciones indgenas
constituyen actores polticos con voz propia. Una voz organizada que reclama
derechos, entre ellos la ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, y que cuestiona hechos polticos como el resultado
del Censo de Poblacin 2007, segn el cual slo el 0.2% de los salvadoreos
descienden de los pueblos originarios. De acuerdo con este resultado, la
sociedad salvadorea es culturalmente homognea, algo a todas luces falso.
Segn un estudio publicado en el 2003, la poblacin indgena del Salvador, se
estima que est entre el 10-12% del total de la poblacin, o sea un poco ms de
setecientos mil56.
En Belice, el Estado en varias oportunidades lleg a argumentar que
los indgenas mopanes y kekch, que habitan en varias regiones del pas,
especialmente en el sur, eran en realidad guatemaltecos inmigrantes, algo que
fue aclarado en una reciente sentencia de la Corte Suprema de Belice del 28 de
junio del 2010, que confirma la propiedad territorial de comunidades mayas
en virtud de su propio ttulo consuetudinario anterior al colonialismo tanto
espaol como britnico. Al formular su decisin, el Juez Conteh dio peso a
las pruebas presentadas por los peritos de la parte maya, que probaron con
documentacin etnohistrica y cartogrfica realizadas por las comunidades,
la existencia de una tenencia ancestral de la tierras.
Podra pensarse que el derecho territorial de estas comunidades qued
bien fundado, pero, como lo afirma Bartolom Clavero, en la misma sentencia
todava operan principios coloniales que enervan la posicin indgena y que
no slo interesan al caso de Belice57. Esta ltima sentencia es la tercera victoria
jurdica maya en Belice y prueba la vitalidad de un movimiento indgena que
se ha organizado para la defensa de sus derechos fundamentales, en particular
lo que respeta a sus tierras, territorios y al derecho a la participacin plena.
La primera fue el Informe de Fondo de la Comisin Interamericana, en 2004
que avanz en el establecimiento de un estndar respecto a los derechos de
propiedad sobre tierras y recursos indgenas, bajo la Convencin Americana
56 Informacin sobre los pueblos indgenas de El Salvador como insumo para el Proyecto Regional
de Manejo Integrado de Ecosistemas por Pueblos Indgenas y Comunidades de Centroamrica.
Octubre, 2003. Cooperacin Tcnica ATN-JF-7695-BID
57 Ver pgina web: http://www.politicaspublicas.net/panel/juris-al/jbelice/549-belice-tierras-mayas2010.html
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58 Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales (en
adelante Convenio N 169 de la OIT), disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.
htm
59 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 89.
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mismo sentido que lo hace el Estado. Finalmente, asent que estas acciones
del Tribunal de Derecho Consuetudinario se enmarcan en el concepto que
en el sistema jurdico costarricense no slo existe la justicia jurisdiccional,
sino otros tipos como la justicia arbitral, lo cual es compatible con el orden
constitucional.
Guatemala, que es el caso que exploraremos con ms nfasis, no slo
por ser el pas con la poblacin indgena ms numerosa en la regin (por lo
menos el 55% del total de la poblacin segn estimaciones de la cooperacin
internacional), sino por constituir el mejor ejemplo de segregacin social.
Finalmente, luego de aos de debate sobre la importancia jurdica de las
obligaciones asumidas por el Estado a raz de la aprobacin y ratificacin de
tratados y convenios internacionales y gracias a una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia en el 200465, donde se declara que el Estado guatemalteco
se obliga a respetar derechos especficos de los pueblos indgenas y estndares
internacionales en materia de derechos humanos, entre ellos el principio del non
bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), que haba
sido violado al juzgarse nuevamente un indgena que ya haba sido juzgado
por la comunidad. Con esta y otras sentencias de los ms altos tribunales de
justicia, Corte Suprema y Corte de Constitucionalidad se ha logrado superar
la discusin sobre la existencia o no del derecho indgena y su reconocimiento.
Este es ya un hecho oficial, no slo por lo que contiene la Constitucin Poltica
sino el marco normativo internacional de tratados, declaraciones y convenios,
que han sido reconocidos y ratificados por el Estado de Guatemala, de
modo que forman parte del ordenamiento jurdico nacional vigente y que
constituyen el bloque de constitucionalidad. Continua, sin embargo, el debate
sobre la falta de una ley que reglamente la coordinacin entre los sistemas de
derecho, y esta excusa sigue sirviendo para que muchos jueces hagan caso
omiso del marco normativo existente. Mientras esta ley se produce, si es que
algn da sucede, muchos jueces s aplican las normas, reconocen y coordinan.
Con el proceso de paz que sigui a la firma de los acuerdos que pusieron
fin al conflicto armado, muchos jueces fueron sensibilizados y capacitados
en esfuerzos mancomunados de la cooperacin internacional, organizaciones
indgenas y de la sociedad civil. Estos han sido testigos de las ventajas de la
existencia del pluralismo legal al mismo tiempo que han sufrido la congestin
de los juzgados y la impunidad que es una consecuencia inevitable de un
rgano judicial estructuralmente dbil, que adems de generar problemas
65 Caso contra Francisco Velzquez Lpez, Sentencia del 7 de octubre del 2004 de la Corte Suprema
de Justicia de Guatemala.
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Haya. Supervisin acadmica, Prof. Andr J. Hoekema
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70 El evolucionismo social postula que todas las sociedades se encuentran en un proceso de desarrollo,
pasando por diferentes fases, las cuales llevan a la fase ms desarrollada que sera la sociedad
occidental moderna. Las ciencias sociales han desechado esta idea errnea y ahora se acepta que
las sociedades son diferentes y cada una se desarrolla dependiendo de sus condiciones propias y
que no existe una cultura o sociedad que sea mejor que otras.
71 En Bolivia ha sido emitida la Ley de Deslinde Jurisdiccional en diciembre del 2010. En Venezuela,
la Ley de Pueblos y Comunidades Indgenas regula en uno de sus captulos la coordinacin de la
justicia indgena con la justicia estatal.
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Colombia
La Constitucin de 1991 reconoce en su artculo 7 la diversidad tnica
y cultural de la nacin. En base a ese reconocimiento, el artculo 246 dispone
que:
Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin
y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta
jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
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Ecuador
En Ecuador, la nueva Constitucin poltica aprobada en el 2008
incluye una reforma profunda en la manera de definir a la sociedad y
Estado ecuatorianos (al igual que en la nueva Constitucin de Bolivia),
considerndolos por primera vez interculturales y plurinacionales. En cuanto
a la justicia indgena, el artculo 171 establece:
Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas
ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y
su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin
y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos
propios para la solucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios
a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.
El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas
por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al
control de constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de coordinacin
y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria.
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que el que significara la pena prevista en el Cdigo Penal vigente para actos
delictivos similares. Tampoco se considerar que viole los derechos humanos las
sanciones que cumplan la funcin ritual de reincorporacin a la comunidad. En
caso de no cumplir con dicho fin o excederlo, ser considerado como un acto cruel,
inhumano o degradante. En caso de que la autoridad utilice un procedimiento
prohibido, cualquier persona podr solicitar medidas cautelares de conformidad
con la Constitucin y la Ley orgnica de garantas jurisdiccionales y control
constitucional (Garca 2010).
Per
En el Per, la Constitucin de 1993 por primera vez en la historia de
este pas reconoci el derecho a la identidad tnica y cultural de las personas.
Siguiendo a la Constitucin colombiana de 1991, el artculo 149 dice:
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que
no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas
de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las
dems instancias del Poder Judicial.
135
A pesar de los aos transcurridos desde que esta norma entr en vigencia,
el sistema jurdico peruano no sufri ningn cambio importante hasta hace
algunos meses. Las normas sobre pueblos indgenas por lo general no son
conocidas y menos aplicadas por los operadores jurdicos, an en zonas donde
la mayora de la poblacin es indgena. Tenemos el caso de Puno, por ejemplo,
donde segn cifras del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica del Per
ms del 60% de la poblacin de ese Departamento habla un idioma nativo. Sin
embargo, no existen traductores ni peritos y las actuaciones se realizan en
castellano, y tampoco se han implementado an mecanismos diferenciados
para atender la diversidad cultural existente.
Decamos que la situacin ha empezado a cambiar recientemente
porque a pesar de no haberse emitido la Ley de coordinacin que dispona la
Constitucin, en el ao 2009, por iniciativa del entonces presidente del Poder
Judicial, Dr. Javier Villa Stein, este poder del Estado ha empezado a incorporar
el componente de interculturalidad dentro de su labor. Se han realizado en el
ao 2010 dos Congresos Nacionales de Jueces, uno en la amazona y otro en
los andes, para abordar el tema de la interculturalidad y la relacin con la
justicia indgena. Como producto de estos eventos, el poder judicial emiti
la Resolucin Administrativa 417-2010-CE-PJ, por la que se dispone que
la Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz (ONAJUP), en adicin a
sus funciones, proceda a desarrollar las coordinaciones respectivas entre la
jurisdiccin estatal, comunal y ronderil. De esta manera, por primera vez en
la historia del Per, el poder judicial de manera institucional incorpora dentro
de sus labores la relacin con la justicia indgena.
A nivel normativo existen algunas disposiciones importantes como el
Nuevo Cdigo Procesal Penal que, en su artculo 18, dispone que la justicia
penal estatal no deba intervenir cuando el caso es de competencia de la justicia indgena.
Por otro lado, la Corte Suprema ha aprobado el Acuerdo Plenario 0012010 sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, en enero del 2010, que dicta
las reglas para todos los jueces penales a nivel nacional en los casos de ronderos procesados. A falta de una ley de coordinacin, este Acuerdo Plenario
es a la fecha el nico instrumento jurdico que determina algunas reglas en la
relacin entre ambos sistemas. De manera muy resumida podemos decir que
este Acuerdo considera que las rondas campesinas autnomas s son indgenas y s tienen potestades jurisdiccionales. Adems establece claramente que
los ronderos que administran justicia no pueden ser procesados penalmente si
es que se cumplen las condiciones establecidas en el Acuerdo.
136
A pesar de la importancia de esta decisin, hay una serie de limitaciones producto de una visin todava muy monista, que recin est empezando
a modificarse. En general, todava se siente un nimo de control de la justicia
ordinaria hacia la justicia indgena, colocndose en un nivel de superioridad.
Uno de los vacos es que se dispone que si existe vulneracin de los derechos
humanos por la justicia indgena, las personas responsables sern sancionadas penalmente, sin mencionar que en estos casos debera intervenir la justicia constitucional para revisar el caso. Para que exista un verdadero pluralismo jurdico igualitario, el control de las decisiones debe hacerlo la justicia
constitucional, obviamente dejando a salvo las responsabilidades penales que
pudieran existir.
En cuanto a la competencia material de la justicia indgena, este acuerdo
plenario dice que si el hecho afecta a bienes jurdicos comunales, es de competencia de la justicia indgena. Hay que tomar en cuenta que este acuerdo es
vinculante solamente para casos penales.
Salvo lo dispuesto en el acuerdo plenario, no se ha definido un mecanismo especfico para los casos en los que se alegue que hay vulneracin
de derechos humanos por la justicia indgena. En teora, la persona afectada
podra recurrir, como en el caso de Colombia, a una accin de amparo (tutela),
pero esto no se ha normado.
Por lo tanto, en este pas, a pesar de algunos avances puntuales, en general, no existe una reforma integral de la justicia que incorpore la diversidad
cultural existente. En la sociedad peruana se mantiene todava una mentalidad racista respecto a los pueblos indgena, y esto aunado al monismo jurdico que predomina en las universidades y en la mayora de las normas
vigentes, ha dificultado la implementacin de lo dispuesto en la Constitucin
y el Convenio 169 sobre justicia indgena.
Conclusiones y Propuestas
La incorporacin del pluralismo jurdico en los pases andinos es un
proceso a largo plazo que debe significar la democratizacin de nuestras
sociedades y la aceptacin de nuestra diversidad cultural como una riqueza.
Este proceso se ha iniciado pero an enfrenta mltiples dificultades para
lograr plasmarse en reformas concretas.
137
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disponiendo una medida conciliadora, para que los primeros cumplan las reglas de
la comunidad de las cuales no pueden substraerse en tanto residan en ella, y los
segundos, observando la voluntad, traducida en hechos, de los esposos Ticona-Cruz,
les permitan reencausar su conducta y volver al rgimen de vida, sistema de trabajo y
convivencia armnica de la comunidad, toda vez que no se puede aprobar la disposicin
de los demandados de echar a los recurrentes de la comunidad, pero tampoco se puede
admitir que stos permanezcan en ella sin cumplir sus normas.
Invocando las disposiciones del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes, ratificado por Bolivia en 11 de diciembre de 1991, dispuso
aprobar la sentencia pronunciada por el Juez que conoci el recurso de
amparo, condicionando los efectos de la tutela otorgada a que los recurrentes
adecuen de inmediato su conducta a las normas comunitarias, participando puntual y
oportunamente en los trabajos comunes y acatando las decisiones de las autoridades,
en tanto no sean contrarias a los derechos y garantas fundamentales
Con base en este precedente, es interesante advertir dos aspectos frente
a la Ley del Deslinde:
Uno tiene relacin con los alcances de la jurisdiccin indgena originario
campesina respecto al principio de tutela judicial efectiva introducido en el
artculo 115 de la Constitucin Poltica del Estado que garantiza la proteccin
del ejercicio de derechos e intereses por los jueces y tribunales. Cabe considerar
que una circunstancia como sta podra activar la competencia de las
autoridades judiciales indgena originario campesina para conocer acciones
de defensa y proveer proteccin judicial oportuna y efectiva. Sin duda,
concurren simultneamente los mbitos de competencia material, personal y
territorial que la activan conforme dispone el artculo 8 de la Ley del Deslinde,
pero limitan injustificadamente su capacidad de conocer acciones de defensa
de derechos universales.
Otra tiene relacin con el artculo 5 de la Ley del Deslinde que incorpora
varias previsiones destinadas a promover el respeto y garantizar el efectivo
ejercicio de derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Poltica
del Estado, entre ellas el derecho a la vida, los derechos de las mujeres, la
prohibicin a las autoridades de la jurisdiccin indgena originario campesina
de sancionar con la prdida de tierras o la expulsin a las y los adultos mayores
o personas en situacin de discapacidad, por causa de incumplimiento de
deberes comunales, cargos, aportes y trabajos comunales; la prohibicin
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Bibliografa
Bonilla, Daniel; et al (2002) Pluralismo Jurdico. Bogot: Siglo del Hombre.
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Tiempo: Pluralismo Jurdico. Universidad Catlica Boliviana
San Pablo, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. La Paz:.
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esfuerzos por presionar a los Estados para que ratifiquen cuerpos legales
internacionales.
Es fundamental que la sociedad en general y los pueblos a quienes
benefician estos cuerpos legales en particular, presionen a los Estados a adecuar
sus rdenes legales internos a las normas y principios de esta legislacin
internacional.
El artculo 27 de la Convencin de Viena declara que los Estados no
pueden no incurrir en responsabilidad internacional por no tener una ley
que desarrolle el tema del tratado o convenio internacional. Los interesados
pueden recurrir a los rganos internacionales correspondientes tales como la
Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para presionar a
los Estados a cumplir.
Que los Estados incrementen, poniendo todos los esfuerzos que puedan
desde las diferentes ramas del poder pblico, una efectiva participacin de
los pueblos indgenas en los asuntos que les conciernen de conformidad con
el marco legislativo vigente, adelantando para ello adecuadas consultas a la
consulta, como un modelo de lo que deber hacerse cuando deba aplicarse la
consulta o participacin en los casos que corresponda.
Alentar a los funcionarios del poder judicial a tomar iniciativas en los
avances hacia la coordinacin de los distintos sistemas legales, recurriendo
y basndose para ello en normas que conforman el llamado bloque de
constitucionalidad.
Un ejemplo concreto de esta propuesta es la aplicacin del inciso 2
del artculo 10 del Convenio 169, que cuando el Estado juzga a un indgena
deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.
Entre las prcticas indgenas que subsisten en varios pueblos y comunidades
indgenas de la regin, el indgena que comete un delito y es juzgado por
jueces del sistema formal de justicia siente la pulsin de confesar, a la
confesin sigue el arrepentimiento y de ah el perdn de la comunidad la que
le asigna alguna carga por medio de la cual el transgresor es reintegrado a
la comunidad y retorna al balance que rompi con su hecho. Cuando esto
se hace frente al Estado, al indgena le cae todo el peso de la ley por ser un
delincuente confeso segn la lgica del sistema formal. La propuesta es que
si el procesado deseara confesar la comisin de un hecho delictivo, se le
pueda ofrecer en compensacin la aplicacin de una sancin alternativa al
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