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Relaciones

paterno-filiales
Autor:
Francisco de Ass Serrano Castro
Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n. 7, de Familia, de Sevilla

NDICE

RELACIONES PATERNO-FILIALES
I. Patria potestad .................................................................................................. 11
1. Normativa aplicable ................................................................................... 11
2. Concepto .................................................................................................... 13
3. Discrepancias en torno a su ejercicio ........................................................ 17
4. Supuestos de privacin .............................................................................. 19
En general ............................................................................................. 19
Drogodependencia ............................................................................... 22
Alcoholismo ......................................................................................... 24
Perturbaciones mentales ...................................................................... 26
Conducta indigna ................................................................................. 27
Malos tratos .......................................................................................... 29
Sustraccin del menor ......................................................................... 33
Ausencia de relacin con los hijos ....................................................... 34
Incumplimiento del deber de alimentar a los hijos ............................ 37
Condena penal ...................................................................................... 38
5. Especial referencia al derecho-deber de correccin de los padres ............ 41
6. Responsabilidad de los padres por hechos cometidos por los hijos
menores ........................................................................................................ 45
7. Emancipacin ............................................................................................. 50
II. Guarda y custodia ........................................................................................... 53
1. Normativa aplicable ................................................................................... 53

NDICE

2. Concepto .................................................................................................... 55
3. Atribucin a uno de los progenitores ........................................................ 58
4. Compartida ................................................................................................ 61
5. No separacin de los hermanos ................................................................. 70
6. Atribucin a los abuelos y parientes .......................................................... 73
7. Atribucin a un tercero o a una institucin tutelar .................................. 76
8. Valor de pacto anterior de los progenitores .............................................. 79
9. Valor de la prueba de exploracin del hijo ................................................ 80
III. Rgimen de visitas ......................................................................................... 85
1. Normativa aplicable ................................................................................... 85
2. Concepto .................................................................................................... 87
3. Legitimacin ............................................................................................... 92
4. Rgimen ordinario ..................................................................................... 95
En general ............................................................................................. 95
Fines de semana .................................................................................. 100
Puentes ............................................................................................... 102
Das festivos entre semana ................................................................. 104
Das especiales .................................................................................... 105
Vacaciones .......................................................................................... 107
Entrega de los menores ...................................................................... 109
Ropa y enseres .................................................................................... 110
5. Rgimen extraordinario ........................................................................... 112
En general ........................................................................................... 112
Residentes en el extranjero ................................................................ 113
Trabajo en fines de semana ................................................................ 116
Concesin de mayor tiempo o funciones .......................................... 117
Limitaciones de las visitas .................................................................. 119

NDICE

Enfermedad de los hijos ..................................................................... 122


6. Puntos de Encuentro Familiar ................................................................. 124
Fundamentos ...................................................................................... 124
Concepto y funciones ......................................................................... 129
Situacin de los PEF en Espaa ......................................................... 133
Situacin de los PEF en la Unin Europea ........................................ 137
7. Supuestos de limitacin ........................................................................... 138
8. Supuestos de suspensin .......................................................................... 143
9. Supuesto de visitas cuando el menor es declarado en desamparo .......... 145
10. Incumplimiento por el progenitor custodio ......................................... 147
11. Incumplimiento por el progenitor no custodio .................................... 151
12. Modificacin .......................................................................................... 155
13. Sndrome de alienacin parental ........................................................... 158
14. Visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos ........................... 166
15. Derecho de comunicacin de parientes con un menor ......................... 171
IV. Pensin alimenticia ..................................................................................... 175
1. Normativa aplicable ................................................................................. 175
2. Concepto .................................................................................................. 177
3. Contenido ................................................................................................. 182
4. Legitimacin ............................................................................................. 184
Hijos menores de edad ....................................................................... 184
Hijos mayores de edad ....................................................................... 187
Nasciturus .......................................................................................... 191
5. Forma de establecer la pensin ................................................................ 192
6. Circunstancias del alimentista ................................................................. 196
En general ........................................................................................... 196
Menor de edad .................................................................................... 198

NDICE

Mayor de edad .................................................................................... 200


7. Circunstancias del alimentante ............................................................... 204
8. Otras circunstancias a tener en cuenta .................................................... 208
Medios econmicos del progenitor custodio .................................... 208
Uso de la vivienda familiar por el alimentista ................................... 210
9. Fondo de garanta de pensiones .............................................................. 211
10. Actualizacin de la pensin ................................................................... 218
11. La pensin alimenticia como crdito privilegiado ................................ 224
12. Supuestos controvertidos ....................................................................... 226
Nacimiento de nuevos hijos no comunes .......................................... 226
Asuncin de deudas por parte del alimentante ................................. 227
Falta de ingresos del alimentante ...................................................... 228
Cantidad anticipada por el alimentante ............................................ 229
Validez de pactos extrajudiciales ....................................................... 230
Abono de la pensin alimenticia: doce mensualidades ..................... 231
Pensin correspondiente al mes de vacaciones que los hijos
pasan con el progenitor no custodio ............................................... 233
Omisin de clusula de actualizacin en la sentencia o en el
convenio regulador .......................................................................... 234
Internamiento de los hijos en un colegio, abonando los gastos
el progenitor no custodio ................................................................. 235
Estancia de los hijos en el extranjero, abonando los gastos el
progenitor no custodio .................................................................... 236
Devengo de intereses de alimentos impagados ................................. 237
Prescripcin del pago de pensiones alimenticias .............................. 238
Prueba de ingresos ............................................................................. 239
Legitimacin del progenitor conviviente para solicitar pensin
a favor de un hijo mayor de edad ..................................................... 241

NDICE

Solicitud de pensin en procedimiento de modificacin de


medidas ............................................................................................. 244
Solicitud de pensin por hijo mayor de edad en previsin de una
posible situacin de futuro paro laboral ......................................... 244
Solicitud de pensin por hijo mayor de edad que cursa
estudios ............................................................................................. 246
Solicitud de pensin por hijo mayor de edad que ha concluido
sus estudios ....................................................................................... 248
Periodicidad del pago de los alimentos ............................................. 249
Peticin de prestar alimentos en casa del alimentante ..................... 251
Peticin de establecimiento de lmite temporal a percibir la
pensin ............................................................................................. 252
V. Gastos extraordinarios .................................................................................. 253
1. Normativa aplicable ................................................................................. 253
2. Concepto .................................................................................................. 254
3. Enumeracin ad exemplum ..................................................................... 259

I
Patria potestad
1. Normativa aplicable
Los derechos y obligaciones de los padres para con los hijos que surgen por el simple
hecho de serlos y a los que designamos bajo el nombre genrico de patria potestad, no
desaparecen por la separacin, divorcio o nulidad de los progenitores sino que estos
continan con las peculiaridades que recogen los preceptos normativos.
Es el art. 92 CC el que establece dicha continuidad en el ejercicio de la patria potestad, con todos los derechos y deberes que ella conlleva, pese a la ruptura del vnculo
matrimonial de los progenitores.
El punto de partida de todo el conjunto normativo debe buscarse en los apartados
segundo y tercero del art. 39 CE en los que se establece en primer lugar el deber de los
poderes pblicos de asegurar la proteccin integral de los hijos, y en segundo lugar el
deber de los padres de prestarles asistencia de todo orden, sean habidos dentro o fuera
del matrimonio, durante su minora de edad en todo caso y despus en los casos en
que legalmente proceda.
En este sentido el art. 110 CC dispone que el padre y la madre estn obligados a
velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, obligaciones que se derivan del
hecho de la filiacin y que ni siquiera se hacen depender de la patria potestad, pues la
privacin de la misma, como dispone el art. 111.4 CC, deja a salvo las obligaciones
anteriores y menos an dependen de la existencia o no del matrimonio.
El Ttulo 7, Libro I CC se refiere a las relaciones paterno-filiales y a todo lo relativo
a la patria potestad que, en principio, como dispone el art. 154 CC, corresponde conjuntamente al padre y madre. En caso de separacin y divorcio, la titularidad no se
altera pero s conduce normalmente a que se atribuya su ejercicio exclusivo a uno de
los progenitores, es decir, mantenindose la titularidad conjunta se confiar a uno de
los padres lo que se denomina guarda y custodia.
En el art 92.3 CC se prev la posibilidad de privacin de la patria potestad cuando
el procedimiento ofrezca datos probatorios suficientes de que concurre un supuesto
de los previstos en el art. 170 CC. En el art. 170.4 CC se regula el regimen de ejercicio
de la patria potestad. Hay una doble prevision en relacin con las fuentes reguladoras

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RELACIONES PATERNO-FILIALES

que son el convenio y la decision judicial. En todo caso el principio inspirador es el


inters o beneficio de los hijos. La norma alude al ejercicio total o parcial, traduciendo
una gradualizacin que va desde el ejercicio de todas las facultades personales y patrimoniales del instituto a una atribucin solo de alguna o algunas de ellas. Se trata en
resumen de un flexible sistema que permite la distribucin de roles y consecuencias
jurdicas con amplia libertad configurativa.
A su vez el prrafo segundo del art. 154 CC establece que la patria potestad se
ejercer siempre en beneficio de los hijos y en su prrafo tercero seala que si los hijos
tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptarse decisiones que
les afecten; a lo que debe aadirse que el art. 2 Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor, de Modificacin Parcial del Cdigo Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, establece como principio general que el inters superior de los
menores primar sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir, lo que
hemos de relacionar con lo dispuesto en el prrafo segundo y sexto del art. 92 CC.
Por ltimo el art. 170 CC prev que el padre o la madre podrn ser privados total
o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de
los deberes inherentes a la misma.
En cuanto a la normativa aplicable en materia de procedimiento correspondiente
sobre la misma, se encuentra regulado en el Captulo 4, Ttulo 1, Libro IV LEC, donde
se regula todo lo relativo a los procesos matrimoniales y de menores.
A juicio del Magistrado de Sevilla FRANCISCO SERRANO 1 , el ejercicio de patria
potestad implica las siguientes obligaciones para un padre y una madre:
1.- Velar por los hijos e hijas, lo que entraa que ambos progenitores han de asumir
la funcin de garantes de la seguridad, integridad y estabilidad en su desarrollo, cubriendo todas sus necesidades afectivas y materiales. Funcin que se mantiene en situacin de convivencia con ambos y en caso de separacin o divorcio
2.- Alimentarles, educarles y procurarles una formacin integral, funciones que
son innatas y que surgen como consecuencia de ese deber genrico de velar por los
hijos e hijas. Obligaciones que persisten tras la separacin o divorcio, de ah, la preceptiva necesidad de fijar pensiones alimenticias a cargo del progenitor que no se hace
directamente cargo de esa contribucin, ocupndose de su sustento en el propio domicilio.
3.- Representarles y administrar sus bienes, funciones que se originan como consecuencia de falta de capacidad de obrar de los menores de edad para actuar en el mbito
de las relaciones civiles, incumbiendo a sus progenitores esa representacin o administracin salvo en el caso de existencia de conflicto de intereses, en cuyo caso actuara
1

SERRANO CASTRO, F., Un divorcio sin traumas, Editorial Almuzara, 2009

PATRIA POTESTAD

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en su nombre un defensor judicial designado al efecto. Funciones, que, igualmente,


conservan ambos progenitores tras su separacin o divorcio, aun cuando ello puede
dar lugar, con mayor frecuencia, a situaciones en las que aparezcan esos supuestos de
conflicto de intereses
4.- Tenerles en su compaa, obligacin, que, en principio, sera la nica quebrara
con la ruptura de la relacin matrimonial o de pareja, pues, los nios o nias no se
pueden partir por la mitad, debindose arbitrar, por tanto, medidas que resulten eficaces de cara a redistribuir esa compaa de los hijos e hijas con unos progenitores que
han dejado de residir en el mismo domicilio.
En el ejercicio de esas funciones, los progenitores gozan de la facultad de corregir
razonable y moderadamente a los hijos, facultad que se ha de medir en el justo equilibrio
entre lo que exige la educacin y aprendizaje de valores, lo que implica que se les
inculquen limites a los propios derechos, en cuanto entran en conflicto con los de los
dems, y la racionabilidad y moderacin, sin excesos, en que ha de ejercerse esa funcin
educativa.
Se ha de destacar que esta ltima facultad ha sido suprimida por la Ley 54/ 2007,
de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional, que ha reformado el art. 154 CC. No
obstante, para casi todo el mundo, resulta una necesidad prioritaria en la educacin de
los hijos, el que se les debe reprender y corregir de forma racional y moderada. El
restringir o anular esa facultad a progenitores y tutores supone cercenar toda posibilidad de que los nios, desde pequeos, asuman que existen lmites, sepan diferenciar
lo correcto de lo inmoral, aprendan a respetar y a respetarse, comprendan el significado
del principio de autoridad, es decir, que puedan adquirir una formacin integral en
valores, en su significado no slo de derechos sino tambin de obligaciones.

2. Concepto
Mientras los hijos son menores de edad los padres tienen una serie de deberes hacia
ellos, para su proteccin y formacin, y para cumplirlos y decidir segn la conveniencia
de cada momento, necesitan amplias facultades sobre la persona y bienes de sus hijos,
llamndose patria potestad al conjunto de stas, o poder global que la ley otorga a los
padres sobre los hijos.
La patria potestad dura, en principio, mientras que el hijo no llega a la mayora de
edad, es decir, corresponde sobre los hijos menores, tal y como establece la Sentencia
de AP Sevilla de 10 de marzo de 1999. Pero puede tambin acabar antes de la mayora

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RELACIONES PATERNO-FILIALES

por otras razones como la muerte de los padres o la consecucin de la emancipacin


por el menor. Y puede subsistir sobre los hijos mayores, en la figura de la patria potestad
prorrogada, que se regula en el art. 171 CC.
Normalmente la patria potestad confiere a los padres la representacin legal del
hijo y encierra un doble contenido: personal y patrimonial. As lo expresa el art. 154
CC cuando seala como deberes inherentes a la patria potestad el velar por los hijos y
tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos, procurarles una formacin integral
as como representarlos y administrar sus bienes, como sealan las sentencias de AP
Asturias de 23 de octubre de 1998, de AP Sevilla de 30 de marzo de 1999, de AP Barcelona de 25 de marzo de 1999, de AP Las Palmas de 22 de marzo de 1999, del TS de
18 de diciembre de 1999, de AP Las Palmas de 22 de mayo de 2000 y de AP Cdiz de
10 de mayo de 2002.
La Sentencia de AP Mlaga de 6 de junio de 2005 desestima el recurso interpuesto,
por entender integrada en el concepto bsico de educacin, la escolarizacin, no slo
por los beneficios que en los menores puede producir mientras se desarrolla, sino tambin por los beneficios futuros en orden al aprendizaje futuro en el marco de grados
y titulaciones.
Los principios que rigen la figura de la patria potestad son los de inderogabilidad
e irrenunciabilidad de la titularidad de la misma, de manera que la autonoma de la
voluntad alcanzar slo a regular las formas de ejercicio y correspondiente distribucin
de funciones entre ambos progenitores. En definitiva, la patria potestad est estructurada en dos elementos: la titularidad conjunta y el ejercicio solidario, que puede convertirse en unipersonal y exclusivo en distintos casos, como el que seala el art. 92 CC
para el caso de separacin, divorcio o nulidad, en relacin con lo dispuesto en los arts.
156 y siguientes CC.
La patria potestad hoy da se contempla como funcin ms que como derecho y
resulta indiscutible la finalidad estrictamente educativa y en inters del menor que
posee la correccin, de forma que el propio CC estableca un ejercicio moderado y
razonable del mismo que debera valorarse o juzgarse desde la idoneidad cultural y
pedaggica imperante en la actualidad. As, la Sentencia de AP Valencia de 18 de enero
de 2002 desestima el recurso del condenado por una falta de maltrato al considerar que
la medida aplicada por el recurrente a su hijo ante una discrepancia, que l tilda de
desobediencia, result inidnea y desproporcionada por no responder en modo alguno
al inters del propio menor, como seguidamente se expondr tras la entrada en vigor
de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, esa facultad de correccin ha sido suprimida.
En este sentido se manifiestan tambin las Sentencias de AP Madrid de 26 de octubre
de 2001, de AP Valencia de 24 de mayo de 2002, de AP Cantabria de 23 de diciembre
de 2002 y del TS de 12 de julio de 2004.

PATRIA POTESTAD

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En los supuestos de ruptura o disolucin del vnculo matrimonial, la patria potestad


de los progenitores sigue siendo compartida en cuanto a su titularidad pero puede, y
es lo ms frecuente, que sea el cnyuge con el que conviven los hijos, el que asume la
funcin de custodio, el que ejerza de forma efectiva la patria potestad, pero para ciertos
actos se precisa ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cnyuges: emancipacin, consentimiento para que el menor sea adoptado, asumir gastos extraordinarios
no cubiertos por la pensin ordinaria de alimentos, as como las decisiones importantes
par la formacin y desarrollo integral del menor, pudiendo tambin el no custodio pero
que comparte el pleno ejerci de patria potestad y corresponsabilidad parental, recabar
y obtener informacin sobre el rendimiento escolar, participar en tutoras, estar al
corriente de problemas relacionados con la salud del hijo. Permitindose tambin el
supuesto de que los progenitores mantengan la patria potestad y se atribuya la guarda
de los hijos a un tercero, persona fsica o jurdica, al amparo del art. 103.1 CC, como
entienden las Sentencias del TS de 19 de octubre de 1992 y de AP Barcelona de 15 de
diciembre de 1999.
En su informe de 10 de diciembre de 2005, la Agencia de Proteccin de Datos de
la Comunidad de Madrid especificaba que, en cuanto a la aplicacin de la legislacin
especfica de proteccin de datos respecto de los datos personales de los menores, el
art. 6 LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal LOPD-, establece el consentimiento del interesado como principio fundamental y legitimador de todo el tratamiento de datos, consentimiento que en el caso de menores
o incapaces ser otorgado por sus padres o tutores. El art. 3.j) LOPD define como cesin
o comunicacin de datos toda revelacin de datos realizada a una persona distinta del
interesado, comunicacin o cesin que exige el consentimiento del afectado como
norma general en el art. 11.1 LOPD, establecindose en el art. 11.2 el rgimen de excepciones. La cesin a los padres de los datos relativos a la informacin asistencial de
sus hijos no puede considerarse cesin de datos del menor siempre que stos ostenten
la patria potestad y por tanto su representacin legal, sino que es una manifestacin
del ejercicio del derecho de acceso a datos personales por parte de los representantes
legales del afectado. En casos de padres separados es la resolucin judicial que determina la separacin la que establece lo relativo a la patria potestad y a la guardia y
custodia de los hijos, siendo normalmente compartida la primera, y asignada la segunda
a uno de los progenitores. La presentacin del documento judicial que haga mencin
a la patria potestad y asignacin de guarda y custodia deber ser suficiente para acceder
a la informacin asistencial de los menores. El ejercicio de la patria potestad es determinante para ostentar el ejercicio de la representacin legal de los menores y por tanto,
para acceder a todos los datos relativos a su salud.
Desde el punto de vista de la legislacin de proteccin de datos, no existe motivo
alguno que impida la solicitud de informacin por parte de uno de los padres respecto

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RELACIONES PATERNO-FILIALES

a la informacin asistencial de su hijo, siempre que ambos ostenten la patria potestad,


condicin que podr acreditarse, insistimos, con la presentacin del documento judicial que recoja lo relativo a la patria potestad de los progenitores (sentencia o auto que
aprueben el convenio regulador). stos tienen el derecho de acceso a los datos de sus
hijos menores en caso de ostentar ambos la patria potestad, en cuanto se erigen en sus
representantes legales. En caso de que uno de los progenitores est privado judicialmente de la patria potestad del hijo menor, debe ser acreditado tambin por el referido
documento judicial, ya que en este caso la privacin de la patria potestad implica su
prdida de la condicin de representante legal, no teniendo por tanto acceso a los datos
personales del menor sin el consentimiento del otro progenitor.
En resumen, cuando la patria potestad ejercida por los progenitores, titulares de la
misma, deba ser modificada en su titularidad, por privacin de la misma a los padres,
modificada en su ejercicio, por uno slo de los cnyuges, entre otras circunstancias, lo
que siempre primar ante la decisin adoptada por el Juez que conozca del asunto ser
el llamado favor filii, por encima de otro tipo de intereses, como dispone la Sentencia
de AP Mlaga de 11 de septiembre de 2003. En este mismo sentido, se posicionan las
Sentencias de AP Crdoba de 29 de octubre de 1998 y de AP Pontevedra de 17 de
febrero de 2003.
Dentro del ejercicio de la patria potestad hay que tener en cuenta el art. 155 CC,
que establece tres obligaciones claras de los hijos -matrimoniales, no matrimoniales o
adoptivos-. Estas obligaciones surgen como correspondencia al contenido afectivo de
la relacin paterno filial, son las siguientes:
1.- Deber de obediencia. Los hijos estan obligados a obedecer a los padres mientras
permanezcan bajo su patria potestad. Este deber conlleva la necesidad de que el hijo
est obligado a cumplir las rdenes lcitas que le den los padres en el ejercicio de sus
facultades. El incumplimiento de este deber puede provocar la correccin por parte de
los padres y en los casos ms graves llegar incluso a la desheredacin. A este respecto
la Sentencia de AP Cdiz de 23 de enero de 2002 considera que la correccin con dos
o tres golpes con la mano abierta en la cara sin producir lesin, por desobedencia
consciente de un menor a las rdenes e instrucciones de su madre, se impona y, aunque
el castigo se considera en el lmite de la moderacin, no se aprecia un exceso claro que
permita la condena penal absuelvinedo as de la falta de lesiones. En este sentido, Sentencia de AP Vizcaya de 14 de mayo de 2003.
Se ha de destacar que esta ltima facultad de correccin, como ya se apunt,
ha sido suprimida por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin internacional, que ha reformado el art. 154 CC. No obstante, para casi todo el mundo
resulta una necesidad prioritaria en la educacin de los hijos, el que se les debe
reprender y corregir de forma racional y moderada. El restringir o anular esa
facultad a progenitores y tutores supone cercenar toda posibilidad de que los

PATRIA POTESTAD

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nios, desde pequeos, asuman que existen lmites, sepan diferenciar lo correcto
de lo inmoral, aprendan a respetar y a respetarse, comprendan el significado del
principio de autoridad, es decir, que puedan adquirir una formacin integral en
valores, en su significado no slo de derechos sino tambin de obligaciones.
Sobre este particular resulta significativa, por el eco meditico que alcanz,
la Sentencia de AP Jan de 22 de enero de 2009 en la que se recoga la peticin
de un indulto parcial, tras aumentar la pena impuesta a la madre tras producirse
un error material de la primera sentencia emitida, en la que la madre haba sido
condenada a 45 das de prisin y a un ao y 45 das de alejamiento, pena que fue
elevada al no haberse tenido en cuenta que los hechos haban ocurrido dentro
del domicilio familiar. Segn las sentencias, estaba acreditado que la madre cometi un acto de agresin contra su hijo al cogerlo del cuello para levantarlo del
suelo y darle un tortazo en la cabeza, y se cumplan todos los requisitos del maltrato, aun cuando hubiese sido la nica agresin cometida, ya que el nio se
golpe la cabeza contra el lavabo y sangr por la nariz.
2.- Deber de respeto. Los hijos estn obligados a respetar a sus padres siempre.
Este respeto debe darse incluso cuando haya concluido la patria potestad. No obstante,
este respeto no debe ser igual a una sumisin incondicional que pueda llegar a anular
la personalidad de los hijos. Aunque el cumplimiento de este deber se valora conforme
a los usos sociales, parece que si el incumplimiento se concreta en injuriar gravemente
de palabra al padre o la madre, pueda ser causa de desheredacin conforme al art. 853.2
CC, as como causa de cesacin de la obligacin de alimentos segn el art. 152.4 CC.
3.- Deber de contribuir al levantamiento de las cargas de la familia. Los hijos estn
obligados a contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de
las cargas de la familia mientras convivan con ella. Esta referencia general a la equidad
implica una individualizacin para acoplar al caso concreto la norma. As, el hijo debe
contribuir en el caso de que le sea posible, no en todo caso, adems lo har segn sus
posibilidades. En cuanto a la cuestin temporal, este deber se vincula a la convivencia
en familia.

3. Discrepancias en torno a su ejercicio


El art. 156 CC establece que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos
progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. Ahora
bien, en caso de desacuerdo, establece el citado precepto, cualquiera de los dos podr

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RELACIONES PATERNO-FILIALES

acudir al Juez quien, despus de oir a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio, y en
todo caso si fuera mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de
decidir al padre o la madre. Cabe tambin la posibilidad de que el Juez oiga a otras
personas relacionadas con el entorno del menor, si as lo estima oportuno.
Si los desacuerdos o controversias en el ejercicio de la patria potestad fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente su ejercicio, el
Juez podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos
sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr
nunca exceder de dos aos.
El prrafo quinto del mismo art. 156 CC dispone que si los padres viven separados,
la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez,
a solicitud fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo atribuir al solicitante
la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir
entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
Los apartados segundo y tercero del art. 158 CC disponen que el Juez, de oficio o a
instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal dictar las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos de
cambio del titular de la guarda y en general, las dems disposiciones que considere
oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. El prrafo
ltimo de este ltimo precepto dispone que todas estas medidas podrn adoptarse
dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdiccin
voluntaria. El auto por el que se adoptan o no tales medidas es apelable.
En relacin con estos preceptos del CC, ha de tenerse en cuenta el art. 9 Ley 1/1996,
de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, que establece el derecho del menor
a ser odo tanto en el mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo
o judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte
a su esfera personal, familiar o social.
En cualquier caso, el Juez no resolver sobre la controversia, sino que determinar
cul de los dos progenitores decidir sobre la cuestin controvertida.
Debe tenerse en cuenta, como seala el Auto de AP Barcelona de 11 de enero de
2005 que en los supuestos de controversia en el ejercicio de la patria potestad no cabe
la interposicin de recurso alguno contra la decisin adoptada por el Juez, ni siquiera
el de apelacin, pues as lo proclama expresamente el prrafo segundo del art. 156
CC. En este sentido se manifiesta la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2002.
El trmite procesal para la adopcin de esa medida es el de un acto de jurisdiccin
voluntaria, previsto en la Ley 1881 (arts. 1811 y siguientes LEC 1881) sin necesidad de
interponer incidente de ejecucin pues no se interesa dar cumplimiento a lo resuelto
en una sentencia en la que se establezca el ejercicio conjunto de la patria potestad, y
con un trmite que exige intervencin de profesionales, oposicin e impugnacin por

PATRIA POTESTAD

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escrito, que incluso no exige la celebracin de vista, incompatible con la naturaleza de


un mera incidencia en la que el inters del menor requiere de una respuesta y solucin
judicial sin dilaciones. Se inicia a instancia de cualquiera de los progenitores, limitndose el juzgado a citar a ambos a una comparecencia, en la que podrn asistir por s
mismos o asistidos y representados por abogado y procurador, en cumplimiento de los
principios de audiencia, defensa y contradiccin. En esa comparecencia se oirn los
argumentos de uno y otro en orden a la discrepancia mantenida, oyndose, en su caso,
tambin al menor y atribuyndose, incluso in voce, al no caber recurso, la facultad de
decisin, teniendo en cuenta el principio de favor filii. No obstante, en casos de urgencia, cuando la decisin a atribuir pueda requerir un pronunciamiento urgente con
el fin de apartar al menor de un peligro o evitarle un perjuicio inminente se podra
resolver otorgando la capacidad de decisin a uno de ellos, incluso inaudita parte, a fin
de consagrar el derecho a la obtencin de tutela judicial efectiva.
En este procedimiento, el Ministerio Fiscal ha de ser odo, a tenor de lo dispuesto
en el art. 1815 LEC 1881, y en virtud de su Estatuto orgnico al tratarse de una cuestin
que afecta a menores.
El art. 85.2 LOPJ atribuye el conocimiento de los actos de jurisdiccin voluntaria
a los Juzgados de Primera Instancia. nicamente habr de tenerse en cuenta si en la
localidad en la que vaya a tener lugar el procedimiento existen o no Juzgados de Familia,
a efectos de reparto. La competencia tambin puede venir atribuida a los Juzgados de
Violencia sobre la mujer cuando la discrepancia entre los progenitores, se suscite entre
ellos y dicho Juzgado haya dictado la sentencia de separacin, divorcio o de regulacin
de las funciones paternofiliales.

4. Supuestos de privacin
En general
La titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de manera
conjunta como establece el art. 154 CC.
Lo que ocurre en los supuestos de separacin y divorcio es que el distanciamiento
fsico que en la mayora de las ocasiones se produce entre los cnyuges conlleva la
situacin de con quin van a estar los hijos, es decir cul de los progenitores va a tener
la guarda y custodia de esos hijos. La titularidad en estos casos sigue siendo conjunta,

20

RELACIONES PATERNO-FILIALES

a menos que se prive de ella a alguno de los cnyuges, o a los dos, pero el ejercicio de
la misma, con todo lo que conlleva corresponde a uno de ellos.
En los casos de nulidad, separacin o divorcio, los progenitores podrn acordar en
el convenio regulador que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno
de ellos, y en defecto de acuerdo decidir el Juez teniendo siempre en cuenta el inters
o beneficio de los hijos, tal y como dispone el art. 92.4 CC.
El supuesto de privacin de la patria potestad aparece regulado en el art. 92.3 CC.
Para que pueda tener lugar la privacin de la patria potestad se requiere una causa
suficiente para ello revelada en el proceso previo y lo suficientemente grave como para
adoptar esta decisin, como manifiesta la Sentencia de AP Sevilla de 14 de marzo de
2003, puesto que slo se llevar a cabo en supuestos extremos, es decir, ha de haber una
sentencia de privacin que puede ser la misma en la que se acuerda la separacin,
nulidad o divorcio, procedimiento que seguir las normas establecidas en el arts. 769
y siguientes LEC, y se requiere adems que dicha privacin convenga a los hijos, es
decir que prime el principio de favor filii. En este sentido, Sentencia de AP Madrid de
27 de septiembre de 2001.
La Sentencia de AP Barcelona de 2 de abril de 2002 manifiesta que la mera ausencia
o "desaparicin" de uno de los progenitores, como elemento objetivo, lo nico que
conlleva es que la potestad parental sea "ope legis" ejercida exclusivamente por el otro,
sin que proceda privar de la misma al padre, ya que no reporta perjuicio alguno para
el menor. La Sentencia de AP Murcia de 27 de junio de 2002 considera que no cabe la
privacin ex oficio de la patria potestad porque decretar tal medida con base nicamente en que el padre no paga la contribucin alimenticia de su hija significa ms una
sancin que un remedio. En este sentido se manifiestan las Sentencias de AP Murcia
de 25 de enero de 1995, de AP Baleares de 30 de marzo de 1999, del TS de 16 de julio
de 1999, de AP La Corua de 17 de febrero de 2000, de AP Las Palmas de 22 de mayo
de 2000, de AP Cdiz de 11 de mayo de 2001, de AP Castelln de 19 de mayo de 2001,
de AP Madrid de 12 de marzo de 2002 y del TS de 12 de julio de 2004.
El art. 92.3 CC guarda relacin con el art. 170 CC, que habla de la misma privacin
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada
en causa criminal o matrimonial (Sentencia del TS de 12 de julio de 2004).
Como afirma la Sentencia de AP Toledo de 23 de mayo de 2001 es posible y plenamente ajustado a Derecho la privacin de la patria potestad (total o parcial) acordada
en un proceso "ad hoc", fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la
misma, cuando ha sido calificado como grave, actuando siempre en inters y beneficio
de los hijos, pero no su extincin, recordando que podrn igualmente los Tribunales
acordar su recuperacin cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin. Sirva de ejemplo la Sentencia del TS de 11 de octubre de 2004.