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Delitos informticos. La importancia de la prueba digital en el procesojudicial


3 diciembre 2014 por Ed. Microjuris.com Argentina

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Autor: Bendinelli, Maximiliano


Fecha: 3-dic-2014
Cita: MJ-DOC-6987-AR | MJD6987
Sumario:
I. Introduccin. II. Delito informtico y tipificacin. III. Prueba o evidencia digital. Preservacin y
validez. IV. Situacin actual y actuacin del perito informtico forense.
Doctrina:
Por Maximiliano Bendinelli (*)
RESUMEN
En el ltimo tiempo, hemos sido testigos de un revolucionario proceso de penetracin de la informtica, la tecnologa y los datos digitales en la vida
cotidiana de las personas. El boom de Internet ha ido acompaando este proceso y la vida digital de las personas ha tomado una relevancia inusitada.
Sin embargo, el uso que se les ha dado, tanto para cometer delitos como para ser utilizados como medios para, genera controversia y el mbito judicial no
ha quedado afuera de este debate. Sobre todo, en cuanto a la utilizacin de estos elementos como pruebas o posibles evidencias de procesos judiciales.
I. INTRODUCCIN
En el ltimo tiempo, hemos sido testigos de un revolucionario proceso de penetracin de la informtica, la tecnologa y los datos digitales en la vida
cotidiana de las personas. Es indudable que hoy gran parte de nuestras actividades quedan registradas en algn medio tecnolgico: computadoras,
cmaras digitales, dispositivos mviles y celulares, entre otros. El boom de Internet ha ido acompaando este proceso y la vida digital de las personas ha
tomado una relevancia inusitada.
Adultos, jvenes, adolescentes y nios acceden a la tecnologa y a los medios sociales de una manera tan sencilla como hacer un clic. Pero, sucede que
muchas veces focalizados en todo lo que esto habilita, se presta poca atencin a los riesgos que estas cuestiones traen aparejadas. Por eso, la educacin y
la responsabilidad en el uso que se hace de la tecnologa y de Internet resultan fundamentales para formar usuarios conscientes de estos peligros. Aqu
est la clave de la prevencin.
El uso que se les ha dado, tanto para cometer delitos como para ser utilizados como medios para, ponen en cuestin todo lo que han habilitado y
permitido. Y, el mbito judicial no ha quedado afuera de este debate, as como tampoco la utilizacin de estos elementos como pruebas o posibles
evidencias ha generado mltiples interrogantes.
II.DELITO INFORMTICO Y TIPIFICACIN
Los delitos informticos se encuentran contemplados en la Ley 26.388 (ley de delitos informticos) que los define como cualquier actividad ilegal que
encuadra en figuras tradicionales ya conocidas como robo, hurto, fraude, falsificacin, perjuicio, estafa y sabotaje, pero siempre que involucre la informtica
de por medio para cometer la ilegalidad.
Esto implica que un delito informtico debe diferenciarse de la tecnologa o la informtica para cometer delitos, siendo usadas en este caso como medios
para. No todo acto ilcito es delito. Para ser tal, la accin en cuestin debe estar claramente descripta en la norma penal y a esta no se la puede interpretar
analgicamente.
Para que una determinada conducta pueda ser perseguida o castigada, debe necesariamente estar prevista en una ley, debiendo esta a su vez establecer
una pena para ese actuar. Actualmente, se encuentran tipificados como delitos informticos:
la pornografa infantil por Internet u otros medios electrnicos (art. 128 CPen),
la violacin, apoderamiento y desvo de comunicacin electrnica (art. 153 prr. 1 CPen),
la intercepcin o captacin de comunicaciones electrnicas o telecomunicaciones (art. 153 prr. 2 CPen),
el acceso a un sistema o dato informtico (art. 153 bis CPen),

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la publicacin de una comunicacin electrnica (art. 155 CPen),


el acceso a un banco de datos personales (art. 157 bis prr. 1 CPen),
la revelacin de informacin registrada en un banco de datos personales (art. 157 bis prr. 2 CPen),
la insercin de datos falsos en un archivo de datos personales (art. 157 bis prr. 2 CPen; anteriormente regulado en el art. 117 bis prr. 1 incorporado
por la Ley de Hbeas Data ),
el fraude informtico (art. 173 inc. 16 CPen),
el dao o sabotaje informtico (arts. 183 y 184 incs.5 y 6 CPen),
Las penas establecidas para estos delitos son aplicables a lo que comnmente conocemos como delitos dolosos, es decir, se efectan a sabiendas, con
intencin, conocimiento previo y sin derecho a hacerlo, por lo que los errores no son penados. Las penas pueden consistir en prisin, inhabilitacin
(cuando el delito lo comete un funcionario pblico o el depositario de objetos destinados a servir de prueba) o multa, en funcin del delito que se trate.
La ley plantea adems las siguientes limitaciones de alcance:
Los delitos afectan a las personas y no a las empresas, por lo que la empresa donde trabaje alguien que cometa un delito contemplado en el Cdigo Penal
no se vera afectada.
Los filtros instalados a nivel de servidores que pudieran interceptar comunicaciones (antivirus, antispam, etc.) no se veran contemplados.
No se penar cualquier acceso a informacin, bases de datos, comunicaciones electrnicas, sino solo las indebidas (sin derecho o justificacin alguna).
La ley no tiene en cuenta la educacin de los usuarios, dando pie a muchos casos en los que el usuario promedio publica sus datos personales y de tarjeta
de crdito en Internet, sin tener en cuenta que pueden ser accedidos por cualquiera, y contra eso no hay ley que los proteja.
Previamente a la Ley 26.388 exista un vaco legal en este sentido ya que los delitos informticos no se encontraban tipificados en la norma. Este fue un paso
importantsimo en el mbito judicial, si bien debemos reconocer que, en los tiempos que corren, no ha evolucionado al ritmo del crecimiento de la
tecnologa y los medios digitales.
III. PRUEBA O EVIDENCIA DIGITAL. PRESERVACIN Y VALIDEZ
Cuando hablamos de delitos informticos o aquellos cometidos utilizando directa o indirectamente un medio tecnolgico, se pregunta inmediatamente por
el tipo de prueba o evidencia que se puede utilizar para probarlos.
Definir qu es una evidencia digital no es una tarea sencilla.Se entiende por prueba digital a los datos que constan en formato electrnico y que constituyen
elementos de prueba, comprendiendo las etapas de extraccin, procesamiento e interpretacin.
La definicin de evidencia digital puede ser abordada desde dos perspectivas. Como OBJETO, cuando se vincula con aquellas acciones que se realizan por
medios electrnicos (obtencin de datos mediante el ingreso indebido a una base de datos, la intercepcin no autorizada de una conversacin telefnica,
entre otros). Cuando se la considera como REPRESENTACIN de ciertos actos jurdicamente relevantes, el hecho en s no es electrnico, sino ms bien los
medios electrnicos son elementos que representan eficazmente el consentimiento, la voluntad y el delito, pero no constituyen tales elementos. Adems de
estos medios electrnicos, podran presentarse otros para probar la existencia del consentimiento, la voluntad y el delito.
En ambos casos, se requiere una mirada tecnolgica para entender las caractersticas de los medios utilizados, y un anlisis tcnico-jurdico que determine
cmo obtener la evidencia, cmo presentar la prueba, cmo interpretarla, y cmo relacionarla con los hechos o actos jurdicos materia de juicio.
En resumen, puede considerarse a la evidencia digital como un tipo de prueba fsica en donde sus datos pueden ser recolectados, almacenados y
analizados con herramientas informticas forenses y tcnicas especiales. Con esto nos referimos a registros almacenados en el equipo de tecnologa
informtica, como pueden ser correos electrnicos, archivos de aplicaciones de ofimtica, imgenes, entre otros; tambin registros generados por los
equipos de tecnologa informtica, como por ejemplo auditora, transacciones, eventos, entre otros; y registros que parcialmente han sido generados y
almacenados en los equipos de tecnologa informtica, en tal caso sern hojas de clculo financieras, consultas especializadas en bases de datos, vistas
parciales de datos, entre otras.
Si se la compara con otras formas de evidencia, la prueba digital es nica.Es sensiblemente frgil, una copia de un documento almacenado en un archivo es
idntica al original; permite realizar copias no autorizadas de archivos sin dejar rastro alguno. Por lo tanto, entre sus caractersticas se encuentran su
volatilidad, su anonimato, su duplicabilidad, su posibilidad de ser alterada, modificada y eliminada.
La preponderancia que tiene la prueba o evidencia digital para esclarecer un delito depende de la vinculacin que tenga con un caso en particular. Esta
puede provenir de un delito informtico o de un delito que se cometi utilizando de manera directa o indirecta con algn medio tecnolgico.
Si la evidencia fue presentada de manera correcta y su cadena de custodia no fue alterada, puede llegar a ser crucial para resolver cualquier clase de delitos.
Pero muchas veces se encuentran algunos inconvenientes a la hora de demostrar o echar luz acerca de un hecho, justamente por los problemas que se
generan al momento de tipificarlo correctamente. Si bien, paulatinamente la justicia ha ido considerando a estos medios tecnolgicos como parte del
proceso judicial a la hora de resolver delitos de todo tipo, esta situacin no se ha visto acompaada por cambios en las ciencias jurdicas y en la teora
procesal.

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Esta situacin tampoco ha permitido a los operadores del derecho moverse con certezas al momento de las decisiones judiciales que implican los hechos
tecnolgicos, por lo que se requiere una necesaria capacitacin en este sentido.
IV. SITUACIN ACTUAL Y ACTUACIN DEL PERITO INFORMTICO FORENSE
Es un hecho irrefutable que en nuestro pas en los ltimos tiempos han avanzado los delitos cometidos mediante el uso de las nuevas tecnologas, redes
sociales y otros medios digitales. Los vacos legales existentes para juzgar estos delitos han llevado a que causas queden archivadas por no saber cmo
proceder, o no hacerlo a tiempo.
No menor resulta la situacin actual del Cdigo Procesal Penal en relacin con l a evidencia digital y el accionar del perito informtico forense.La norma no
presenta ninguna mencin que haga referencia al tratamiento de la prueba digital ni a su procedimiento de preservacin, manipulacin y anlisis. Claro ha
quedado que no implica el mismo proceder que para la recoleccin de una prueba fsica.
La omisin de la tarea que lleva adelante el perito informtico forense lo obliga a regir su accionar con las buenas prcticas impartidas por quienes son
pioneros en la materia, generalmente Estados Unidos, para de algn modo encuadrar la actividad en un marco de legalidad.
Los mismos interrogantes se presentan con cuestiones vinculadas a la solicitud de preservacin y obtencin de datos, la validez de una prueba obtenida en
otro pas, la aplicacin de la ley y la jurisdiccin del delito, los tiempos para la intervencin de la justicia y la premura con la que se debe actuar ante una
evidencia digital, entre otras cuestiones.
Es necesaria una legislacin que se adecue a esta nueva situacin. Tambin, que los actores judiciales reciban la capacitacin acorde para enfrentarse con
cada vez ms delitos de este tipo y las situaciones que conllevan. En este sentido, resulta crucial un revisionismo que permita realizar las reformas
pertinentes para regular estas prcticas, incorporando la prueba digital y todo lo que ella implica.
(*) Perito informtico forense. Ingeniero en Sistemas Informticos. Mster en Seguridad Informtica. Especialista en Informtica Forense y Delitos
Informticos. Perito informtico para el Poder Judicial de la Nacin, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y de la provincia de Buenos Aires, en los fueros
civil, comercial, de trabajo y penal. Perito informtico de parte. Orador en el I Congreso Argentino de Ingeniera Forense, Jornadas de Informtica y
Telecomunicaciones Forenses organizado por el COPITEC; en las I Jornadas Regionales de Informtica Forense y Delitos Informticos; en el I Congreso
Argentino de Ingeniera Forense organizado por el COPIME.

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