Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
6
Aula 1: Direito processual e a jurisprudncia contempornea ..................................................... 7
Introduo ............................................................................................................................. 7
Contedo................................................................................................................................ 8
Jurisdio ............................................................................................................................ 8
Jurisdio - autores......................................................................................................... 10
Teoria da Jurisdio Constitucional ............................................................................ 12
Cdigo de Processo Civil ............................................................................................... 15
Projetos de Lei ....................................................................................................................... 17
Alteraes no CPC - 2008.............................................................................................. 18
Alteraes no CPC - 2009.............................................................................................. 18
Projetos de Lei - 2009.............................................................................................................. 19
Alteraes no CPC - 2010 .............................................................................................. 20
Emenda Constitucional n 66/2010 ............................................................................. 22
Alteraes no CPC 2011.............................................................................................. 22
Alteraes no CPC - 2012 .............................................................................................. 23
O novo Cdigo de Processo Civil - histrico ............................................................. 23
O novo Cdigo de Processo Civil ................................................................................. 25
Atividade proposta .......................................................................................................... 26
Atividade proposta .......................................................................................................... 27
Referncias........................................................................................................................... 28
Exerccios de fixao ......................................................................................................... 28
Chaves de resposta ..................................................................................................................... 34
Aula 1 ..................................................................................................................................... 34
Exerccios de fixao ....................................................................................................... 34
Aula 2: O novo CPC e o CPC-73: Processo de conhecimento ...................................................... 36
Introduo ........................................................................................................................... 36
Contedo.............................................................................................................................. 37
Acesso justia ................................................................................................................ 37
Princpios de acesso justia ........................................................................................ 39
Princpios de acesso justia ........................................................................................ 41
Reformas processuais ..................................................................................................... 42
Ciclos das reformas ......................................................................................................... 44
Contedo............................................................................................................................ 102
Contextualizao ........................................................................................................... 102
O princpio do contraditrio ........................................................................................ 103
Princpio do contraditrio: simetria de posies subjetivas ................................. 105
Princpio do contraditrio: garantia essencial ......................................................... 106
Anlise do papel do juiz ............................................................................................... 107
Simtrica paridade ......................................................................................................... 108
Procedimento legal, previsvel e flexvel ................................................................... 108
Tutela coletiva ................................................................................................................ 110
Princpio poltico da participao democrtica ....................................................... 111
Revalorizao do contraditrio................................................................................... 112
Corte Europeia ............................................................................................................... 113
Artigo 8 da Conveno Americana .......................................................................... 115
Artigo 9 do NCPC......................................................................................................... 116
Artigo 10 do NCPC e o Artigo 128 do atual CPC ................................................... 117
Concluses sobre o novo CPC ................................................................................... 118
Atividade proposta ........................................................................................................ 120
Referncias......................................................................................................................... 121
Exerccios de fixao ....................................................................................................... 124
Chaves de resposta ................................................................................................................... 129
Aula 4 ................................................................................................................................... 129
Exerccios de fixao ..................................................................................................... 129
Aula 5: Questes atuais do processo eletrnico ....................................................................... 132
Introduo ......................................................................................................................... 132
Contedo............................................................................................................................ 133
Processo eletrnico ....................................................................................................... 133
Lei n 9.800/99 ............................................................................................................... 133
Lei n 10.259/2001, Artigo 154, CPC/73 e Medida Provisria n 2.200-2/2001.. 134
Lei n 11.341/2006.......................................................................................................... 135
Lei n 11.382/2006 ......................................................................................................... 135
Emenda constitucional n 45 ...................................................................................... 136
Lei da Informatizao do Judicirio: assinatura digital .......................................... 137
Momento da realizao dos atos processuais ......................................................... 138
Erros no envio das peties ......................................................................................... 139
Lei n 11.419/2006 - alteraes do CPC/73 ............................................................... 139
Conselho Nacional de Justia ..................................................................................... 141
Introduo
Nesta aula veremos as principais mudanas pelas quais tem passado o
moderno processo civil brasileiro. A partir da noo de neoconstitucionalismo
proposto um novo alcance para o termo jurisdio. Isto visto, no apenas
diante das recentes reformas na legislao processual, mas, sobretudo, ante o
novo Cdigo de Processo Civil.
Objetivo:
1. Apresentar uma nova feio para a jurisdio neoconstitucional;
2. Examinar as recentes reformas na legislao processual brasileira e abordar
as premissas do novo CPC.
Contedo
Jurisdio
Originariamente, a fraqueza do Estado permitia apenas que esse estabelecesse
os direitos e, diante desse cenrio, cabia aos titulares desses direitos a sua
defesa e efetivao, por meio da justia privada, impossibilitando a almejada
paz social.
No entanto, a insegurana gerada pela justia privada desencadeou o
fortalecimento do Estado e o aprimoramento da correta concepo de Estado
de Direito, desenvolvendo maior apreciao pela Justia Pblica ou Justia
Oficial. Com isso, o Estado apropriou-se do encargo de definir, aplicar e
executar o direito, quando injustamente resistidos, de forma monopolista.
Segundo Humberto Theodoro Jr., a ampla aceitao e obedincia ordem
jurdica pelos membros da coletividade do-se porque esta se estabeleceu
fundamentada na garantia da paz social e do bem comum, o que autoriza ao
Estado, diante de uma transgresso a essas garantias, a adoo de medidas de
coao, tendo em vista a proteo do ordenamento e sua credibilidade.
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 52. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2011. v. 1. p. 45-46.
No direito romano, diante da necessidade de proteger e defender direitos, aos
titulares do direito lesado era permitido invocar junto aos magistrados os
institutos da actio e da interdicta. Tais institutos eram, contudo, medidas de
ordem administrativa, exercidas pelo praetor romano, o que depe traos
diversos da jurisdio que temos conhecimento e demonstra que, segundo a
doutrina mais antiga, apenas a actio teria natureza jurisdicional.
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio
romano-cannica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 25.
partir
dessa
simultaneamente,
ideia,
um
podemos
poder
identificar
capacidade
jurisdio
de
impor
como
suas
sendo,
decises
Jurisdio - autores
Chiovenda
Segundo Chiovenda, jurisdio a funo estatal que tem por finalidade a
atuao da vontade concreta da lei, substituindo a atividade do particular pela
interveno do Estado. Em sendo a jurisdio uma atividade de substituio, h
de existir algo a ser substitudo para que se possa caracteriz-la. Esse
entendimento segue a doutrina positivista e reduz drasticamente os poderes do
juiz, pois a vontade do povo expressada pela lei, a qual o produto da
atividade do legislador.
Francesco Carnelutti
Em oposio, coloca-se a teoria constitutiva ou unitarista do ordenamento
jurdico. Francesco Carnelutti, adepto da teoria, afirma que a jurisdio a
funo do Estado que busca a justa composio da lide, caracterizada pela
exigncia de subordinao do interesse alheio ao interesse prprio, bem como
10
Ateno
O conceito de lide de Carnelutti desenvolve-se a partir da ideia
de que, se a pretenso a "subordinao de um interesse alheio
ao
interesse
prprio",
resistncia
seria
justamente
11
Por fim, necessrio fazer a referncia obra de Luiz Guilherme Marinoni, que
vem retomando a ideia de um processo civil constitucionalizado, revendo os
conceitos tradicionais de jurisdio apresentados pelos mestres italianos.
MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado contemporneo. Estudos
de direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 13-66.
Ateno
Marinoni sustenta que "Diante da transformao da concepo
de direito, no h mais como sustentar as antigas teorias da
jurisdio, que reservavam ao juiz a funo de declarar o direito
ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princpio
da supremacia da lei e ao positivismo acrtico. O Estado
constitucional inverteu os papis da lei e da Constituio,
deixando claro que a legislao deve ser compreendida a partir
dos
princpios
constitucionais
de
justia
dos
direitos
12
13
14
Ateno
Para Buzaid, mais fcil se afigurava a criao de um novo Cdigo
processual civil que a correo do j existente, devido no s
pluralidade e diversidade de leis processuais ento vigentes, mas
tambm necessidade de serem supridas diversas lacunas e
falhas do Cdigo de 1939, que o impediam de funcionar como
instrumento de fcil manejo no auxlio administrao da
Justia.
15
como
pressuposto
para
admissibilidade
do
recurso
projetos
foram,
ento,
encaminhados
ao
Congresso
Nacional,
16
17
18
19
20
21
22
23
24
legais
com
os
princpios
constitucionais,
revelando
feio
25
Atividade proposta
Identifique trs importantes caractersticas da jurisdio contempornea, a
partir de uma viso neoconstitucional.
Chave de resposta: Como pode ser visto no material de leitura, a jurisdio
contempornea baseada nas seguintes premissas: preocupao em preservar
as garantias constitucionais, busca pela efetivao do direito material, aumento
dos poderes do juiz (sobretudo quanto instruo, modulao temporal dos
26
Atividade proposta
(MP/RJ - XXXI CONCURSO 2009). O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica
visando a obrigar determinado Municpio a fornecer medicamentos necessrios
manuteno da vida de pessoas idosas enfermas e com deficincia fsica, mas
com o necessrio discernimento para os atos da vida civil. Em contestao,
alegou-se ilegitimidade ativa, por se tratar de direitos individuais de pessoas
com plena capacidade para seus atos, bem como impossibilidade jurdica do
pedido, por ausncia de determinao da fonte de custeio e por se tratar de
tema afeto discricionariedade administrativa. Acolhendo tais argumentos, o
juiz extinguiu o processo sem resoluo do mrito e remeteu os autos ao
Tribunal para reexame necessrio, no tendo havido recurso do Ministrio
Pblico. Por no haver necessidade de provas, o Tribunal reformou a sentena
e julgou o mrito do processo favoravelmente ao Ministrio Pblico, excluindo a
condenao em honorrios advocatcios em razo da natureza da parte autora.
Manifeste-se objetivamente sobre as decises judiciais.
Chave de resposta: Voc dever fazer uma correlao direta entre os
sistemas econmicos e o atendimento privado e pblico das necessidades de
sade, assim como exemplificar com casos concretos, como os da Sucia, do
Brasil ou dos Estados Unidos.
27
Material complementar
Para saber mais sobre direito processual e jurisdio, leia o
texto disponvel em nossa biblioteca virtual.
Referncias
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tendncias contemporneas do direito
processual civil. In: Temas de direito processual. Terceira Srie. So Paulo:
Saraiva, 1984.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So
Paulo: Malheiros, 2001. v. 1.
EXPOSIO DE MOTIVOS DO PROJETO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. PLS
n 166/10. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/novocpc.
FUX, Luiz (Coord.). O novo processo civil brasileiro - direito em expectativa.
Rio de Janeiro: Forense, 2011.
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
2009. v. 1.
MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado contemporneo.
Estudos de direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; ALMEIDA, Marcelo Pereira. O novo ciclo
de reformas do CPC. Revista Quaestio Iuris, Faculdade de Direito da UERJ,
n. 4, Rio de Janeiro: Gamma Editora, set. 2006, p. 53/76.
Exerccios de fixao
Questo 1
VUNESP - 2012 - DPE-MS - Defensor Pblico
O princpio da inrcia da jurisdio:
a) absoluto, sem possibilidade de sofrer qualquer forma de mitigao.
b) Pode ser mitigado na jurisdio voluntria, mas no na contenciosa.
c) Est presente mesmo na instaurao de inventrio de ofcio.
d) consequncia do princpio constitucional de devido processo legal.
O NOVO CPC E O CPC-73: PROCESSO DE CONHECIMENTO
28
29
30
Questo 6
TRF 4 Regio - 2000 Juiz Federal Substituto
Considerar as seguintes afirmaes, indicando, adiante, a alternativa correta:
I - No processo civil moderno no mais se admite o princpio da inrcia da
jurisdio.
II - Em nosso sistema, a competncia relativa regida pelo princpio da
perpetuatio jurisdictionis.
III - Em nosso sistema, o princpio da demanda aplicvel, tanto ao processo
de conhecimento, quanto ao processo de execuo.
a) As trs afirmaes esto inteiramente corretas
b) Apenas as afirmaes II e III esto inteiramente corretas
c) Apenas a afirmao III est inteiramente correta
d) Apenas a afirmao II est inteiramente correta
Questo 7
FCC - 2011 - DPE - RS - Defensor Pblico de Classe Inicial.
Princpio dispositivo no Direito Processual Civil:
a) Contrape-se ao princpio inquisitivo, de modo que ao julgador vedada
iniciativa na produo de provas e na investigao dos fatos da causa,
sob pena de comprometimento da sua imparcialidade, buscando- se, no
processo civil, apenas a verdade formal, com o reconhecimento do
carter mtico e utpico da verdade real.
b) Com a modernizao do processo civil, voltada, sobretudo, para a
reaproximao entre direito material e processual, decorrncia do
movimento do acesso justia, o princpio dispositivo ganhou novos
contornos, sendo permitido ao juiz determinar, de ofcio, a produo de
provas, mesmo que sejam determinantes para o resultado da causa.
c) Embora o princpio dispositivo possua limitaes, no dado ao julgador,
sob pena de comprometimento da sua imparcialidade e de violao
caracterstica da inrcia da jurisdio, determinar, de ofcio, as provas
necessrias instruo do processo, devendo julgar com base na regra
de distribuio do nus da prova.
31
32
33
Aula 1
Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: A inrcia uma das garantias fundamentais do devido processo
legal e deve ser observada em todos os procedimentos. Mesmo nas hipteses
nas quais haja autorizao pontual para a iniciativa do magistrado, o princpio
da inrcia deve ser observado nas demais situaes.
Questo 2 - B
Justificativa: a regra prevista no Artigo 1211 do CPC. Trata-se garantia
relativa aos atos jurdicos perfeitos e decorrente da segurana jurdica.
Questo 3 - D
Justificativa: a decorrncia do princpio da inrcia e da correlao entre o
pedido e a sentena, previsto no Artigos 2 e 128 do CPC.
Questo 4 - A
Justificativa: O princpio, tambm conhecido como princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional est previsto no Artigo 5, inciso XXXV, da Constituio
de 1988.
Questo 5 - B
Justificativa: A ideia da non reformatio in pejus decorrncia dos princpios
dispositivo e da limitao horizontal da cognio recursal, previsto nos Artigos
515 e 516 do CPC.
Questo 6 - B
Justificativa: A resposta obtida a partir da conjugao dos Artigos 87, 128 e
162, todos do CPC vigente.
34
Questo 7 - B
Justificativa: A ideia do princpio dispositivo sofre uma releitura a partir da
concepo neoconstitucional da jurisdio e da nova dimenso do princpio do
acesso justia.
Questo 8 - C
Justificativa: O item III est errado porque desconsidera a iniciativa probatria
do juiz, tida como essencial, justamente para manter a paridade entre as
partes. O item IV est correto pois a orientao jurisprudencial que prevalece
no STF no sentido de que um dos interlocutores pode gravar a conversa
telefnica.
Questo 9 - A
Justificativa: O inciso XXV do Artigo 5 da CF ao prever a inafastabilidade do
controle jurisdicional consagra o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judicirio.
Questo 10 - D
Justificativa: O devido processo legal pode ser compreendido no sentido
substantivo (razoabilidade) ou procedimental. Neste ltimo vai se basear na
ideia-chave do contraditrio como premissa para todas as demais garantias.
35
Introduo
O princpio do acesso justia, consubstanciado no Artigo 5, inciso XXXV, da
Constituio de 1988 a base do processo civil contemporneo. A ideia
segundo a qual ningum pode ser impedido de deduzir em juzo uma pretenso
renova os demais princpios processuais e coloca o Judicirio numa posio
elevada, o que pode dar ensejo aos fenmenos do ativismo e da judicializao
excessiva, to bem analisados pelo Ministro Roberto Barroso.
Objetivo:
1. Compreender melhor em que consiste o princpio do acesso justia e como
ele se relaciona com a obra de Mauro Cappelletti;
2. Examinar os desdobramentos desse princpio no direito brasileiro, sobretudo
com as alteraes legislativas que ensejaram a criao de novas ferramentas
processuais.
36
Contedo
Acesso justia
Cndido Rangel Dinamarco destaca, desde h muito, a relevncia de se
emprestar interpretao evolutiva aos princpios e garantias constitucionais do
processo civil, reconhecendo que a evoluo das ideias polticas e das
frmulas de convivncia em sociedade repercute necessariamente na leitura
que deve ser feita dos princpios processuais constitucionais a cada poca.
Com efeito, o acesso justia um princpio essencial ao funcionamento do
Estado de Direito. Tal garantia, nas palavras de Dinamarco, figura como
verdadeira cobertura geral do sistema de direitos, destinada a entrar em
operao sempre que haja alguma queixa de direitos ultrajados ou de alguma
esfera de direitos atingida (DINAMARCO, op. cit., p. 112).
(DINAMARCO, 2005, p. 246).
Nunca demais relembrar que as questes e problemas relacionados ao acesso
justia tm sua origem na cidade de Florena, Itlia, num projeto iniciado em
1971, com a Conferncia Internacional relativa s garantias fundamentais das
partes no processo civil.
Nos dez anos subsequentes, o estudo teve continuidade, abrangendo o
problema da assistncia judiciria aos hipossuficientes, da proteo aos
interesses difusos e, finalmente, da necessidade de implementao de novas
solues processuais.
Esse movimento foi, ento, difundido internacionalmente por Mauro Cappelletti,
sendo fundamental esclarecer, resumidamente, as posies identificadas no
bojo do movimento, a fim de que se compreenda melhor esse verdadeiro
despertar da cincia processual para os problemas sociojurdicos enfrentados
pelos pases ocidentais.
37
Sem dvida, o acesso justia direito social bsico dos indivduos, direito este
que no deve se restringir aos limites do acesso aos rgos judiciais e ao
aparelho judicirio estatal; deve, sim, ser compreendido como um efetivo
acesso ordem jurdica justa.
Esse entendimento, trazido por Kazuo Watanabe, de fundamental importncia
para a compreenso do movimento e para uma atuao sistemtica e lcida.
(WATANABE, 1988, p. 128-129).
Assim, se inserem as propostas de modificao do Cdigo de Processo Civil
numa perspectiva reformadora mais consciente, no sentido de aprimorar a
tcnica e a substncia do direito processual como meio essencial para que se
permita o acesso to proclamada ordem jurdica justa.
Ainda nas oportunas concluses de Kazuo Watanabe, o direito de acesso
justia possui como dados elementares:
O direito informao e perfeito conhecimento do direito substancial e
organizao de pesquisa permanente, a cargo de especialistas e orientada
aferio constante da adequao entre a ordem jurdica e a realidade
socioeconmica do pas.
Direito de acesso Justia adequadamente organizada e formada por juzes
inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realizao da
ordem jurdica justa.
Direito pr-ordenao dos instrumentos processuais capazes de promover a
efetiva tutela de direitos.
Direito remoo de todos os obstculos que se anteponham ao acesso efetivo
Justia com tais caractersticas.
38
disponvel
site:
no
htttp://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto165.htm;
acesso em 02 de maio de 2006.
Nesse ponto, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, aps se propor a estudo com o
objetivo de aferir se as reformas legislativas havidas em meio ao movimento de
acesso
justia
foram
fiis
premissas
iniciais,
assevera
que
39
40
41
jurdica
justa
visa
garantir
nada
menos
do
que
um
direito
Reformas processuais
Dentro dessas premissas, passamos a analisar o movimento do legislador
brasileiro em prol das reformas processuais, sobretudo a partir da Emenda n
45/2004 e do Princpio Constitucional da Durao Razovel do Processo,
insculpido no Artigo 5, LXXVIII.
A maior preocupao dos estudiosos do Direito Processual na atualidade tem
sido com a efetividade da prestao jurisdicional, de modo a proporcionar ao
cidado uma resposta mais rpida do Poder Judicirio. Por esse motivo esto
sendo realizados vrios movimentos na comunidade jurdica para atingir tal
escopo.
42
1994
Em 1994, foi levada a efeito a primeira grande reforma que proporcionou
grandes inovaes. Podem ser citadas como exemplos as novas sistematizaes
da tutela antecipada e da tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer,
o novo regime do recurso de agravo, entre outras.
2001
Em 2001 e 2002, com a entrada em vigor das Leis ns 10.352/2001,
10.358/2001 e 10.444/2002, concretizou-se a segunda grande reforma do
Cdigo de Processo Civil, que teve como pontos mais relevantes:
Limitar os casos de reexame necessrio;
Permitir a fungibilidade entre as providncias antecipatrias e as medidas
cautelares incidentais;
Reforar a execuo provisria;
Permitir ao relator a converso de agravo de instrumento em agravo retido;
Limitar os casos de cabimento de embargos infringentes;
Corrigir a redao de diversos dispositivos legais que estavam em desacordo
com a legislao material.
2004
Em dezembro de 2004, depois de intensos debates, foi finalmente aprovada e
editada a Emenda Constitucional n 45, que traz em seu bojo a chamada
Reforma do Poder Judicirio.
Tal Diploma inclui no Texto Constitucional temas relevantes, tais como a
garantia da durao razovel do processo, a federalizao das violaes aos
direitos humanos, a smula vinculante, a repercusso geral da questo
constitucional
como
pressuposto
para
admissibilidade
do
recurso
43
44
O terceiro ciclo
Nesse terceiro ciclo podemos observar excelentes exemplos da repercusso das
ondas renovatrias em nosso direito. Vejamos os casos mais emblemticos.
A Lei n 11.277 insere no CPC o Artigo 285-A, vulgarmente conhecido como
sentena liminar, termo que consideramos contraditrio. O Artigo 285-A assim
dispe:
Artigo 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no
juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindose o teor da anteriormente prolatada.
A partir deste (aparentemente) simples e nico dispositivo, podemos levantar
alguns pontos para reflexo.
Em primeiro lugar, chamamos a ateno para a expresso matria
45
Enunciados
em:
<
href="http://www.conjur.com.br"
http://www.conjur.com.br>.
O novo dispositivo menciona ainda a expresso improcedncia total, que
pensamos que deva ser interpretada literalmente, no sentido de no se permitir
a aplicao da regra em hipteses de sucumbncia recproca. Prossegue com a
expresso em casos idnticos. Isso deve ser visto com muito cuidado, porque
um critrio subjetivo, principalmente em sede de legislao federal.
Ademais, pode causar certa perplexidade que uma deciso proferida em outro
processo possa ter algum tipo de efeito vinculante sobre um processo posterior,
com partes diversas.
46
Lei n 11.276/2006
Passa-se, agora, anlise das alteraes mais relevantes trazidas pela Lei n
11.276/2006.
No Artigo 515, 4, surge um ponto digno de nota. Diz o legislador:
Artigo 515. 4 - "Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o Tribunal
poder determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as
47
48
49
da
hiptese
concreta
de
quo
clara
se
mostre
50
Lei n 11.280/2006
Finalmente, algumas palavras sobre a Lei n 11.280/2006.
A primeira alterao se encontra no pargrafo nico do artigo 112:
Artigo 112......................................................
Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de
adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia
para o juzo de domiclio do ru." (NR)
Esse dispositivo inova na chamada clusula de eleio de foro, o que d as
partes contratantes maior liberdade para a fixao da competncia, em
51
52
53
54
ou
acrdo
rescindendo,
ressalvada
concesso,
casos
PET
2.402-RS,
rel.
Min.
Carlos
Velloso,
11.09.2001
(PET-2402)
(Informativo n 241).
55
Atividade proposta
Comente o Acrdo do Eg. STF, sob o prisma da garantia do acesso justia.
"No inciso XXXV do artigo 5o, previu-se que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Poder-se-ia partir para a distino,
colocando-se, em planos diversos, a excluso propriamente dita e a condio
de esgotar-se, antes do ingresso em juzo, uma determinada fase. Todavia, a
interpretao sistemtica da Lei Fundamental direciona a ter-se o preceito com
outro alcance, o que reforado pelo dado histrico, ante a disciplina pretrita.
O prprio legislador constituinte de 1988 limitou a condio de ter-se o
exaurimento da fase administrativa, para chegar-se formalizao de pleito no
Judicirio. F-lo no tocante ao desporto, (...) no 1o do artigo 217 (...). Vale
dizer que, sob o ngulo constitucional, o livre acesso ao Judicirio sofre uma
mitigao e, a, consubstanciando o preceito respectivo exceo, cabe to s o
emprstimo de interpretao estrita. Destarte, a necessidade de esgotamento
da fase administrativa est jungida ao desporto e, mesmo assim, tratando-se
de controvrsia a envolver disciplina e competies, sendo que a chamada
justia desportiva h de atuar dentro do prazo mximo de sessenta dias,
contados da formalizao do processo, proferindo, ento, deciso final 2
do artigo 217 da CF. Tambm tem-se aberta exceo ao princpio do livre
acesso no campo das questes trabalhistas. Entrementes, a norma que versa
sobre o tema est limitada aos chamados dissdios coletivos, s aes coletivas,
56
de
resposta:
Trata-se
da
Deciso
que
concluiu
pela
Atividade proposta
(MP/RJ - XXXI CONCURSO 2009). O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica
visando a obrigar determinado Municpio a fornecer medicamentos necessrios
manuteno da vida de pessoas idosas enfermas e com deficincia fsica, mas
com o necessrio discernimento para os atos da vida civil. Em contestao,
alegou-se ilegitimidade ativa, por se tratar de direitos individuais de pessoas
57
com plena capacidade para seus atos, bem como impossibilidade jurdica do
pedido, por ausncia de determinao da fonte de custeio e por se tratar de
tema afeto discricionariedade administrativa. Acolhendo tais argumentos, o
juiz extinguiu o processo sem resoluo do mrito e remeteu os autos ao
Tribunal para reexame necessrio, no tendo havido recurso do Ministrio
Pblico.
Por no haver necessidade de provas, o Tribunal reformou a sentena e julgou
o mrito do processo favoravelmente ao Ministrio Pblico, excluindo a
condenao em honorrios advocatcios em razo da natureza da parte autora.
Manifeste-se objetivamente sobre as decises judiciais.
Chave de resposta: Voc dever fazer uma correlao direta entre os
sistemas econmicos e o atendimento privado e pblico das necessidades de
sade, assim como exemplificar com casos concretos, como os da Sucia, do
Brasil ou dos Estados Unidos.
Material complementar
Para saber mais sobre movimentos de acesso justia, leia o
texto disponvel em nossa biblioteca virtual.
Referncias
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia: juizados especiais cveis e
ao civil pblica: uma nova sistematizao da teoria geral do processo. Rio de
janeiro: Forense, 1999. p. 54.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. I.
So Paulo: Malheiros, 2005. p. 246.
MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no estado contemporneo. In:
Estudos de direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
p. 13-66.
O NOVO CPC E O CPC-73: PROCESSO DE CONHECIMENTO
58
Exerccios de fixao
Questo 1
(Prova TJ-AP - FCC 2014)
O princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional:
a) No se aplica ao processo civil, por ser de direito substancial
constitucional.
b) No se aplica ao processo civil, por ser prprio do direito administrativo e
do direito tributrio.
c) Aplica-se ao processo civil e significa a obrigatoriedade de o juiz decidir
as demandas propostas, quaisquer que sejam.
d) Aplica-se ao processo civil e significa que a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito.
e) Aplica-se ao processo civil e significa que ningum pode alegar o
desconhecimento da lei para impedir a prestao jurisdicional.
Questo 2
(CESPE - 2013 - TRE-MS )
De acordo com os princpios constitucionais do processo civil, assinale a opo
correta.
a) Quaisquer
atos
judiciais
realizados
pelo
magistrado
devem
ser
59
tendo
quedado
rgo
inerte
pelo
perodo
de
seis
60
Data.
V. A ausncia de interesse teria se caracterizado se Empdocles no tivesse
formulado o requerimento administrativo.
Assinale:
a) Se somente as afirmativas II e V forem verdadeiras.
b) Se somente as afirmativas I e IV forem verdadeiras.
c) Se somente as afirmativas I, III e IV forem verdadeiras.
d) Se somente as afirmativas II, III e V forem verdadeiras.
e) Se somente a afirmativa II for verdadeira.
Questo 4
(FCC - 2011 - TRT - 23 REGIO - MT - Analista Judicirio)
Joo e Jos so domiciliados na cidade de So Paulo, mas so proprietrios de
lotes vizinhos num condomnio de praia na Comarca de Ubatuba. Joo construiu
um muro na divisa do seu lote e bloqueou o acesso da servido de passagem
atravs da qual Jos tinha acesso via pblica. Jos ajuizou ao para
liberao da servido na comarca de So Paulo, ao esta que Joo contestou,
aceitando,
por
convenincia,
foro,
deixando
de
opor
exceo
de
61
Questo 5
(FCC - 2007 - TRF - 2 REGIO - Analista Judicirio)
Numa execuo por quantia certa contra devedor solvente, o Oficial de Justia
encarregado do mandado de citao esteve, por trs vezes, no domiclio do
executado, sem o encontrar, havendo suspeita de ocultao. Nesse caso,
dever:
a) Arrombar a porta e ingressar na residncia para tentar a citao pessoal.
b) Proceder citao por hora certa.
c) Arrestar tantos bens quantos bastem para garantir a execuo.
d) Devolver o mandado sem cumprimento.
e) Solicitar o concurso da polcia para a localizao do devedor.
Questo 6
(FAE - 2006 - TRT - 9 REGIO - PR - Juiz do Trabalho - 1 Prova - 2 Etapa)
Analise as seguintes assertivas, assinalando a alternativa correta:
I. Pretenso de direito material corresponde faculdade que o titular de um
direito subjetivo possui de exigir que tal direito seja respeitado em caso de
violao.
II. Entender o direito de ao como autnomo e abstrato significa distingui-lo
do direito material disputado entre os litigantes, bem como reconhecer que sua
existncia independe da prpria existncia do direito material controvertido.
III. No existem excees proibio da autotutela.
IV. O acesso justia restringe-se admisso ao processo ou ao ingresso em
juzo.
V. A sentena arbitral, para gerar efeitos jurdicos, deve ser homologada
judicialmente.
a) Apenas as assertivas I, IV e V esto corretas.
b) Apenas as assertivas I, II e V esto corretas.
c) Apenas as assertivas II, III e V esto corretas.
d) Apenas as assertivas I e II esto corretas.
e) Apenas a assertiva II est correta.
62
Questo 7
(IESES - 2008 - TJ-MA - Titular de Servios de Notas e de Registros)
Analise as afirmativas abaixo e assinale a alternativa correta:
I. Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questo incidente. Da deciso interlocutria cabe agravo, no prazo de 10 (dez)
dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser
admitida a sua interposio por instrumento.
II. Extingue-se o processo sem resoluo de mrito, por carncia de ao,
quando ao autor faltar legitimao ativa derivada de ausncia de capacidade de
ser parte, o seu patrono no apresentar no prazo legal o instrumento de
mandato e o pedido for juridicamente impossvel.
III. So manifestaes do princpio processual do devido processo legal as
seguintes garantias: acesso justia, igualdade de tratamento, publicidade dos
atos processuais, contraditrio, ampla defesa, julgamento por juiz natural e
competente,
de
acordo
com
provas
obtidas
licitamente
por
deciso
fundamentada.
IV. As medidas cautelares incidentais so requeridas ao juiz da causa e quando
preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal; interposta a
apelao contra a sentena em ao principal, a medida cautelar requerida
diretamente ao tribunal.
a) As assertivas I, III e IV esto corretas.
b) As assertivas I, II e IV esto corretas.
c) As assertivas I, II e III esto corretas.
d) As assertivas II, III e IV esto corretas.
Questo 8
(CESPE - 2012 - STJ - Analista Judicirio - rea Judiciria) Adaptada
De acordo com o posicionamento do STJ, marque a alternativa correta,
relativamente ao instituto da suspenso.
63
64
65
Aula 2
Exerccios de fixao
Questo 1 - D
Justificativa: o que dispe o Artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal e
consubstancia a ideia do acesso justia no plano constitucional.
Questo 2 - C
Justificativa: a norma prevista no Artigo 155 do CPC, decorrncia do princpio
maior previsto no Artigo 37 da Carta de 1988.
Questo 3 - A
Justificativa: A sistemtica do Habeas Data prev como requisito do
ajuizamento da ao a tentativa de obter os dados ou a sua retificao pela via
administrativa previamente. Trata-se de vertente do interesse em agir que se
aplica apenas a essa garantia constitucional.
Questo 4 - C
Justificativa: O acesso justia, embora previsto em sede constitucional, deve
ser exercido em obedincia s normas fixadas na legislao infraconstitucional.
O Artigo 95 do CPC estabelece regras claras de competncia, fazendo opo
poltica por determinadas situaes nas quais utilizado o critrio absoluto.
Questo 5 - C
Justificativa: No obstante prever diversas garantias ligadas ampla defesa e
ao contraditrio, em determinadas situaes-limite, a observncia do princpio
do acesso justia exige que providncias mais intensas sejam tomadas. este
o caso do problema proposto, no qual a medida cautelar se impe, sob pena do
perecimento do direito.
66
Questo 6 - D
Justificativa: A alternativa correta demonstra o uso adequado dos conceitos de
direito material e direito processual. A autonomia do direito de ao deve ser
preservada ao mesmo tempo em que a efetividade do direito material precisa
ser garantida.
Questo 7 - A
Justificativa: Apenas a assertiva II est incorreta. Nela so confundidos os
conceitos de legitimidade, que pertence categoria das condies para o
regular exerccio do direito de ao, e de capacidade, tratada pelo nosso CPC
como pressuposto para o regular desenvolvimento da relao processual.
Questo 8 - A
Justificativa: A necessidade do esgotamento das instncias administrativas era
requisito anterior Carta de 1988 e que no foi recepcionado. Desde ento, a
jurisprudncia dos Tribunais Superiores vem sendo firme no sentido de no
permitir o retorno desse retrocesso.
Questo 9 - B
Justificativa: A Lei n 10.259/2001 elevou o patamar da garantia do acesso
justia ao permitir o ajuizamento, de forma simplificada, de demandas contra a
Unio, com valores no superiores a 60 vezes o salrio mnimo. Com isso,
facilita-se o acesso do jurisdicionado, sobretudo nas chamadas "pequenas
causas" que antes ficavam restritas s Varas comuns federais, num
procedimento desnecessariamente lento e burocrtico.
Questo 10 - D
Justificativa: As alternativas I, III e IV reproduzem regras especficas previstas
na legislao do Habeas Data, de forma a permitir a implementao desta
garantia constitucional e, ao mesmo tempo, preservar a segurana das relaes
jurdicas.
67
Introduo
Nesta aula a ideia dos princpios processuais constitucionais revisitada. Com
os influxos do neoconstitucionalismo, o que na opinio de alguns autores d
origem ao fenmeno do neoprocessualismo, as garantias fundamentais do
processo alcanam um grau mais elevado. Nesse passo sero examinadas as
principais garantias previstas no CPC vigente e no projetado, no qual ser mais
fcil observar a nova dimenso dessas garantias.
Objetivo:
1. Revisitar os princpios processuais constitucionais;
2. Examinar como esses princpios vo ser tratados no novo CPC.
68
Contedo
Princpios processuais
Nelson Nery Junior (2009, p. 34-35 e 49-50) assevera a importncia dos
princpios no direito processual, elevando a disciplina categoria de cincia
jurdica dissociada do direito privado, ressaltando a contribuio dos estudos do
jurista alemo Oskar on Blow, no incio do sculo XIX, dado o tratamento
principiolgico dedicado ao tema, que possibilitou a autonomia da disciplina
frente a outros ramos do direito.
J. J. Gomes Canotilho (2000, p. 1.087) defende que regras e princpios devem
ser entendidos como espcies do gnero norma, de modo que teramos
normas-regras e normas-princpios e, portanto, tal distino residiria, em ltima
anlise, em uma diferenciao entre dois tipos de normas.
Da resulta que ambas teriam aplicao prtica e fora cogente. Mas, enquanto
a norma-regra regularia aspectos pontuais, sendo aplicada ou no de forma
peremptria
norma-princpio
regularia
situaes
mais
elsticas,
69
70
Entendido como garantia do pleno acesso justia (ou, como prefere Kazuo
Watanabe, acesso a uma ordem jurdica justa). o direito a ser processado e
processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto.
Assim, sendo fruto de importao do direito anglo-saxnico, o princpio
representa, sob este ltimo aspecto, um conjunto de garantias constitucionais
(ou o ncleo central da maioria das garantias processuais) destinadas a
assegurar s partes a participao, com o exerccio de suas faculdades e
poderes processuais, bem como a legitimidade do exerccio da jurisdio.
Decorrem dele outros importantes princpios processuais, como o princpio do
contraditrio, o da ampla defesa e o da durao razovel do processo, tambm
consagrados em sede constitucional.
Por isso alm de afirmar que o due process of law mais que uma garantia,
sendo um conjunto de garantias que assegura s partes o exerccio de
faculdades e poderes processuais, Cndido Rangel Dinamarco (2009, p. 151)
dispe que funciona tambm como sistema de limitao ao exerccio do poder.
O devido processo ser uma "garantia de justia" e "direito ao servio
jurisdicional
corretamente
prestado"
partir
das
normas
processuais
constitucionais.
Para Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 198), h uma verdadeira
superposio entre os princpios constitucionais processuais, sendo impossvel
delimitar a rea de aplicao exclusiva de cada um, em virtude dessa
convergncia e tambm porque obedecer aos padres estabelecidos pela
Constituio significa observar todos os princpios decorrentes desse princpio
maior.
Por essa razo, Leonardo Greco, referindo-se totalidade das garantias
constitucionais do processo, afirma: esse conjunto de garantias pode ser
sintetizado nas denominaes devido processo legal, adotada nas Emendas 5
e 14 da Constituio americana, ou processo justo, constante da Conveno
71
72
Isonomia
Do primitivo conceito de igualdade formal e negativa (ou seja, de que o Direito
no deve estabelecer diferenas entre os indivduos), clama-se, hoje, pela
igualdade material, isto , por uma Justia que assegure tratamento igual para
os iguais e desigual para os desiguais (na medida de suas diferenas),
conforme a mxima aristotlica, constituindo um pilar da democracia.
Em mbito processual, significa restabelecer o equilbrio entre as partes, e
possibilitar a sua livre e efetiva participao no processo, como corolrio do
princpio do devido processo legal.
73
Juiz natural
A Corte Europeia dos Direitos Humanos entende que a legal constituio do
juzo e o direito ao julgamento por um tribunal institudo e submetido lei
uma garantia essencial, encontrando parmetro nos pases de direito escrito em
que a organizao do sistema judicirio no pode ser entregue ao poder
discricionrio de uma autoridade judiciria.
Com previso constitucional no Artigo 5, XXXVII e LIII, da Lei Maior, o
princpio processual do juiz natural h de ser analisado sob duas vertentes: em
relao ao rgo jurisdicional que julgar e sua imparcialidade.
Assim, quanto ao rgo julgador, subsiste a garantia de julgamento pelo juiz
natural, isto , pelo juiz competente segundo a Constituio. Significa que a
competncia para o julgamento deve ser predeterminada pelo Direito. O termo
juiz legal poderia ter sido adotado, mas a doutrina consagrou a alcunha juiz
natural. Possui o intuito de:
Evitar os odiosos tribunais de exceo que j se apresentaram nas
ditaduras.
Garantir que no haver nenhum tipo de ingerncia na escolha do juiz
que julgar a causa.
74
constitutivo
da
essncia
do
Estado
de
Direito.
Com
sede
75
sugeriu
maior
considerao
de
direitos
universalmente
que,
em
excepcionalmente,
regra,
sigiloso
processo
quando
deve
houver
ser
pblico
expressa
e,
previso
apenas
legal,
76
77
78
79
80
demora
injustificada
decorrente
de
entraves
judiciais,
valores
como
segurana
jurdica
outros
princpios
81
82
83
Art. 9 No se proferir deciso contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica:
I - tutela provisria de urgncia;
II - s hipteses de tutela da evidncia previstas no art. 311, incisos II e III;
III - deciso prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em
fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.
Art. 11. Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
Pargrafo nico. Nos casos de segredo de justia, pode ser autorizada a
presena somente das partes, de seus advogados, de defensores pblicos ou
do Ministrio Pblico.
Art. 12. Os juzes e os tribunais devero obedecer ordem cronolgica de
concluso para proferir sentena ou acrdo.
1 A lista de processos aptos a julgamento dever estar permanentemente
disposio para consulta pblica em cartrio e na rede mundial de
computadores.
2 Esto excludos da regra do caput:
I as sentenas proferidas em audincia, homologatrias de acordo ou de
improcedncia liminar do pedido;
II o julgamento de processos em bloco para aplicao de tese jurdica firmada
em julgamento de casos repetitivos;
III o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resoluo de
demandas repetitivas;
IV as decises proferidas com base nos arts. 485 e 932;
V o julgamento de embargos de declarao;
VI o julgamento de agravo interno;
VII as preferncias legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de
Justia;
VIII os processos criminais, nos rgos jurisdicionais que tenham
84
competncia penal;
IX a causa que exija urgncia no julgamento, assim reconhecida por deciso
fundamentada.
3 Aps elaborao de lista prpria, respeitar-se- a ordem cronolgica das
concluses entre as preferncias legais.
4 Aps a incluso do processo na lista de que trata o 1, o requerimento
formulado pela parte no altera a ordem cronolgica para a deciso, exceto
quando implicar a reabertura da instruo ou a converso do julgamento em
diligncia.
5 Decidido o requerimento previsto no 4, o processo retornar mesma
posio em que anteriormente se encontrava na lista.
6 Ocupar o primeiro lugar na lista prevista no 1 ou, conforme o caso, no
3, o processo que:
I tiver sua sentena ou acrdo anulado, salvo quando houver necessidade
de realizao de diligncia ou de complementao da instruo;
II se enquadrar na hiptese do art. 1.040, inciso II.
Grandes expoentes do direito processual j sedimentaram a teoria segundo a
qual o direito constitucional o tronco da rvore, e o direito processual um de
seus ramos. Ou seja, no possvel conceber uma nica regra processual que
no tenha sido inspirada na atmosfera constitucional. (ZANETI JNIOR, 2007).
Nesse passo, importante refletir sobre a necessidade da renovao do direito
processual; tanto o novo CPC, como o novo CPP (PLS n 156/2009), cujos
textos anteriores (na verdade os atuais, em vigor), foram editados antes da
Carta de 1988.
A edio de novos Cdigos um sinal de ruptura com a modernidade,
reduzindo o abismo antes existente entre o direito constitucional (e a
interpretao ativa que vem sendo feita de suas normas) e o direito
infraconstitucional.
85
86
Garantias fundamentais
As Garantias Fundamentais, que Comoglio (1998) classifica em estruturais e
individuais
representam
um
conjunto
que pode
ser
sintetizado
nas
Princpio da cooperao
O Artigo 6 estabelece que todos os sujeitos do processo devem cooperar
entre si para que se obtenha a soluo do processo com efetividade e em
tempo razovel. Parece, portanto, que o legislador infraconstitucional quis
adotar definitivamente o modelo cooperativo para o processo civil brasileiro.
87
Artigo 11
O Artigo 11 do Projeto traz dois grandes princpios constitucionais e que so
replicados no ordenamento infraconstitucional. So eles a publicidade e a
fundamentao das decises judiciais.
Princpio da publicidade
Princpio da fundamentao
O Artigo 189 do NCPC regula a matria, fazendo a previso, em casos
excepcionais, do chamado "segredo de justia". Em regra, a Lei define algumas
hipteses bsicas, ficando ao prudente arbtrio do juiz, estender essa exceo a
outros casos no contemplados especificamente no texto legal, desde que sua
deciso
seja
fundamentada,
pois
estar
restringindo
uma
garantia
constitucional.
88
89
Ateno
Nesse sentido, extremamente elogivel a redao do 1 do
Artigo 489 do NCPC:
Artigo 489. (...)
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial,
seja ela interlocutria, sentena ou acrdo, que:
I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato
normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo
decidida;
II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o
motivo concreto de sua incidncia no caso;
III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer
outra deciso;
IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador;
V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula,
sem
identificar
seus
fundamentos
determinantes
nem
no
caso
em
julgamento
ou
superao
do
entendimento.
Atividade proposta
Tendo em vista o disposto no Artigo 5, inciso LX, da Constituio Federal (a lei
s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem) e a necessria ponderao com o
princpio da proteo da intimidade (Artigo 5, inciso X), comente o seguinte
Acrdo emanado do Eg. STF:
90
Material complementar
Para saber mais sobre os princpios constitucionais, leia o texto
disponvel em nossa biblioteca virtual.
Referncias
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditrio: Mundo
Jurdico. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 20
set. 2009.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Por um processo socialmente efetivo. In:
Temas de direito processual. 8. srie. So Paulo: Saraiva, 2004.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do
Direito. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005.
Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/7547. Acesso em: abr. 2010.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica
processual. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
91
em:
http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/do-cumentos/
92
Exerccios de fixao
Questo 1
TCE-BA 2013
Antnio, famoso cantor da regio de Milagrpolis, mata um desafeto ao trmino
de
um
show
gerando
grande
repercusso
local. Em
razo de
sua popularidade, Antnio tem seu processo distribudo para o TJCM (Tribunal
para Julgamento de Cantores de Milagrpolis), criado aps a ocorrncia dos
fatos, esquivando-se, assim, do julgamento pelo Tribunal do Jri. A
dos
fatos
revela
inequvoca
violao
dinmica
a
um
93
94
visualizao
da
dimenso
substancial
de
dispositividade/inquisitividade;
V. No processo comparticipativo de perspectiva policntrica, corolrio do Estado
Democrtico de Direito, os princpios do devido processo legal, boa-f
processual e contraditrio espargem deveres de condutas no s para as
partes, mas tambm ao juiz, a quem caber conduzir o processo de forma
dialgica e assimtrica, mediante constante busca de equilbrio.
Escolha a alternativa correta:
a) So incorretas as assertivas I e III
b) So corretas as assertivas I, II e III
c) So corretas as assertivas I, III e V
d) So incorretas as assertivas I e IV
e) Todas esto incorretas.
Questo 5
TRT 23R (MT) - 2011 - Juiz do Trabalho
Pelo principio da. . . . . . . . . . . . . ., para cada deciso judicial recorrvel
cabvel um nico tipo de recurso, sendo vedada a interposio simultnea ou
cumulativa de mais outro visando impugnao do mesmo ato judicial:
a) Taxatividade
b) Singularidade
c) Fungibilidade
d) Reformatio in pejus
e) Dialeticidade
95
Questo 6
(IESES - 2011 - TJ - MA - Servio de Notas e de Registro - Ingresso)
Assinale a alternativa correta:
a) Quando a lei garante aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa,
quer significar que tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa
so manifestaes do princpio do direito de ao.
b) O devido processo legal, como princpio constitucional, significa o
conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado
asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes de
natureza processual e, de outro, legitimam a prpria funo jurisdicional.
c) A igualdade das partes advm da garantia constitucional da qual goza
todo cidado que a igualdade de tratamento de todos perante a lei,
inclusive de tratamento desigual para os desiguais.
d) O princpio do Juiz Natural pode ser encontrado na Constituio Federal
no artigo onde expressa que ningum ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente ou por juzo ou tribunal de exceo.
Questo 7
(Instituto Cidades - 2011 - DPE - AM - Defensor Pblico)
Pode-se compreender os princpios processuais como preceitos fundamentais
que do forma e carter aos sistemas processuais. Acerca dos princpios
processuais, marque a alternativa INCORRETA:
a) O princpio da economia processual permite a alterao da causa de
pedir e do pedido, em qualquer fase do processo, se o ru for revel.
b) O princpio da celeridade processual enuncia que os processos devem
desenvolver-se em tempo razovel.
c) O princpio do devido processo legal significa, em processo judicial, a
garantia ao contraditrio e ampla defesa, bem como s regras
previamente estabelecidas sobre o modo de soluo judicial do conflito.
d) O princpio da igualdade processual encerra a ideia de que cabe ao juiz
tratar desigualmente os desiguais, na medida desta desigualdade, o que
justifica, por exemplo, o prazo em dobro para a fazenda pblica recorrer.
96
97
Aula 3
Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: O princpio do juiz natural garante a observncia dos critrios
paritrios na distribuio e impede a criao de juzos de exceo ou mesmo a
escolha premeditada de algum julgador.
Questo 2 - C
Justificativa: A persuaso racional ou livre convencimento do magistrado o
sistema atualmente utilizado por nosso ordenamento processual e consiste na
observncia do dever de fundamentao, observada a independncia funcional
dos juzes.
Questo 3 - C
Justificativa: A utilizao da mquina judicial cara e complexa. Desse modo,
todos os operadores do direito devem envidar esforos no sentido de obter a
melhor equao possvel de custo-benefcio. Tem previso expressa no Artigo
125 do CPC.
Questo 4 - D
Justificativa: Em nosso direito devem ser observados os princpios do
contraditrio e da participao democrtica, ao mesmo tempo em que se
garante ao magistrado a iniciativa na indicao de elementos de prova no
sugeridos pelas partes. Da mesma forma, questes ligadas disponibilidade ou
98
99
100
Introduo
Nesta aula vamos revisitar a noo do contraditrio para, ento, apresentar a
sua nova concepo, que vai muito alm do binmio informao mais
possibilidade de manifestao.
O contraditrio, na contemporaneidade, visto, principalmente, como direito de
no ser surpreendido, de se manifestar sobre todos os fatos e fundamentos
jurdicos e, principalmente, de ver todos os seus argumentos examinados pelo
julgador.
Objetivo:
1. Analisar o contraditrio na concepo da doutrina contempornea brasileira;
2. Compreender mais sobre as novas regras do contraditrio no texto do NCPC.
101
Contedo
Contextualizao
Como vimos na aula passada, hoje os Princpios so vistos como verdadeiras
garantias nsitas ao estabelecimento vlido da relao processual.
Leonardo Greco (2006) apresenta uma excelente sistematizao dessas
garantias. O autor parte do gnero (garantias fundamentais), que pode assumir
a forma de garantias individuais e estruturais.
Garantias individuais
A.1. Acesso amplo Justia por todos os cidados;
A.2. Imparcialidade do juiz;
A.3. Ampla defesa;
A.4. Direitos do pobre;
A.5. Juiz natural;
A.6. Inrcia;
A.7. Contraditrio;
A.8. Oralidade;
A.9. Coisa julgada;
A.10. Renncia tutela jurisdicional.
Garantias estruturais
B.1. Impessoalidade da jurisdio;
B.2. Permanncia da jurisdio;
B.3. Independncia dos juzes;
B.4. Motivao das decises;
B.5. Igualdade concreta;
B.6. Inexistncia de obstculos ilegtimos;
B.7. Efetividade qualitativa;
B.8. Procedimento legal, flexvel e previsvel;
B.9. Publicidade;
102
O princpio do contraditrio
Previsto no Artigo 5, LV, CF/88 e nos Artigos 9 e 10 do NCPC, o referido
princpio to importante no direito processual a ponto de renomados
doutrinadores como Elio Fazzalari (1996) e Cndido Rangel Dinamarco
(2001) afirmarem que:
Sem contraditrio no h processo.
Ateno
Divergem, contudo, os dois doutrinadores supracitados, porque
enquanto Cndido Dinamarco (2001) entende que processo
todo procedimento em contraditrio animado por uma relao
jurdica processual, Elio Fazzalari (1996) rejeita a teoria do
processo como relao jurdica (Blow), afirmando que basta
haver o procedimento em contraditrio para que haja processo.
Esse princpio impe que, ao longo do procedimento, seja observado verdadeiro
dilogo, com participao das partes, que a garantia de no apenas ter
cincia de todos os atos processuais, mas de ser ouvido, possibilitando a
influncia na deciso.
103
104
Ateno
possvel afirmar que o contraditrio indissocivel do princpio
da
igualdade,
eis
que
garantia
da
possibilidade
de
Ateno
A concepo atual do contraditrio moderno abrange a
participao ativa e influente das partes em todas as fases do
processo, reduzindo as possibilidades de surpresa na deciso
judicial por fundamentos que no puderam ser previamente
conhecidos e que diferem daqueles suscitados pelas partes.
105
Dever o juiz provocar debate sobre todas as questes que iro compor sua
deciso, incluindo as que deve conhecer de ofcio, bem como os fundamentos,
submetendo todas as possibilidades em esgotar a discusso do tema aos
principais interessados no desfecho da lide.
Essa comparticipao consistir na "democratizao do sistema de aplicao da
tutela" atravs do debate processual na busca da melhor aplicao normativa
ao caso concreto (THEODORO JUNIOR, 2012, p. 270-271).
Ateno
Refora-se a necessidade de uma nova postura do magistrado,
que no se resume anlise dos fatos para dizer o direito, mas
que considera a fundamentao jurdica feita pelas partes.
Caso sejam ignoradas as argumentaes de direito material e
processual, afasta-se a viso do principal interessado na deciso
final.
Por essa razo, Alvaro de Oliveira destaca que "A expectativa de
sucesso final na causa evidncia, na verdade, o interesse
primordial da parte em dar conhecimento ao tribunal da norma
jurdica a ser aplicada, segundo sua viso particular" (Op. cit., p.
12).
106
Ateno
A assertiva confronta a ideia de que a celeridade poderia
justificar a supresso de etapas importantes garantia do
contraditrio, dispondo que o juiz "necessariamente tem que
informar s partes o rumo que est dando sua deciso".
107
Ateno
O autor refora a ideia de que os interessados devem vislumbrar
a real possibilidade de influenciar as decises que sero
proferidas e que afetaro diretamente sua esfera pessoal. Assim,
o contraditrio ser algo fundamental na experincia judiciria e
na formao das decises (MITIDIERO, op. cit., p. 8-9).
Importa ressaltar que o contraditrio dinmico e pleno colabora
para afastar a arbitrariedade do Estado em impor soluo
imperiosa que no respeite as garantias individuais. foroso
reconhecer que no basta que se conceda qualquer deciso: ela
deve ser, tanto quanto possvel, eficaz realidade dos
interessados.
Simtrica paridade
Para Aroldo Plnio Gonalves (1992), a essncia do contraditrio encontra-se
na simtrica paridade. Isso significa que se deve conceder a oportunidade
de participar do procedimento a todo aquele cuja esfera jurdica possa ser
atingida pelo resultado do processo, assegurando-lhe ainda igualdade de
condies com os demais interessados.
Maior ateno garantia do contraditrio merece nos procedimentos de
cognio sumria, tendo em vista que o aumento da celeridade pretendida pelo
legislador tende a restringir o alcance das garantias processuais.
108
Ateno
O excesso de formalismo tambm merece ateno por prejudicar
o bom funcionamento do processo.
Por isso Bedaque (2010) considera que a tese da relao entre
procedimento e interesse pblico, quanto observncia rigorosa
do rito sob pena de nulidade, no convincente. Isso porque se
h o descumprimento de uma exigncia formal relacionada ao
rito que no prejudica o contraditrio e a ampla defesa ou o
objetivo imediato da norma ou do processo, no h motivo para
dar relevncia ao vcio, admitindo outras medidas que possam
preservar os atos anteriormente praticados.
Assim, o contraditrio pode ser conceituado como a garantia de cincia
bilateral dos atos e termos do processo (jurisdicional ou no), com a
consequente possibilidade de manifestao sobre eles.
Abrange a garantia de meios previstos em lei ou moralmente legtimos para a
participao das partes no processo, viabilizando a defesa de seus interesses, a
serem franqueados pelo juiz; bem como a participao do magistrado na
preparao do julgamento, exercendo, ele prprio, o contraditrio. Trata-se de
direito das partes e dever do juiz (DINAMARCO, 2001).
109
Alm do mais, tal princpio deve ser visto sob dois enfoques, quais sejam:
Jurdico
Os fatos alegados e no contestados so tidos como verdadeiros, sendo
declarada a revelia do ru.
Poltico
Assegura s partes a participao na formao do provimento jurisdicional, ou
seja, a possibilidade que o jurisdicionado possui de influir nas decises que
iro repercutir em sua vida.
Juntamente com o princpio da isonomia, o contraditrio constitui importante
premissa democrtica que com ele se relaciona de modo a garantir um efetivo
equilbrio entre as partes.
Tutela coletiva
Embora a garantia do contraditrio esteja relacionada a algumas premissas
individualistas, tais como a legitimidade ad causam, a eficcia da sentena
(restritas s partes que figuraram no processo) e os limites subjetivos da coisa
julgada; modernamente, tais restries vo sendo depuradas do significado
individualista.
o que se verifica a partir da admisso de um processo conduzido por uma
entidade idnea e com legitimidade adequada, permitindo a produo de seus
efeitos sobre pessoas pertencentes a um grupo ou comunidade.
Tal o fundamento da tutela coletiva atravs do exerccio das aes coletivas
pelo Ministrio Pblico e outras entidades previstas em lei que atuaro no
exclusivo interesse do grupo ou comunidade interessada, garantindo, com isso,
a integridade do contraditrio.
110
de
todos
os
atos
processuais
atravs
de
comunicaes
111
Ateno
A figura do Contraditrio Diferido excepciona o princpio do
contraditrio e da ampla defesa. Permite ao juiz tomar certas
providncias sem antes submeter ao contraditrio.
Pontifica-se que Contraditrio Diferido no significa contraditrio
suprimido. A contraparte ser informada e ter oportunidade de
se manifestar aps a cessao do risco de perecimento do
direito.
O
contraditrio
diferido
resulta
de
uma
ponderao
de
Revalorizao do contraditrio
A revalorizao do contraditrio alinha-se com o surgimento e evoluo da
prpria doutrina do processo justo (SCHENK, 2013. p. 36).
A ideia de processo justo atua, assim, como sntese harmnica dos
componentes ideolgicos e fatores tcnicos e estruturais de determinado
modelo processual, constituindo garantia solene e irrevogvel de no retorno
aos tempos de uma justia autoritria.
Lebre de Freitas sustenta que a noo de processo justo no pode ser
desligada da imposio de um processo equitativo e clere, direcionado a uma
tutela efetiva, que assegure a observncia de um conjunto de regras
fundamentais ao longo de todos os seus planos de desenvolvimento, com
destaque para a igualdade entre as partes, concretizada pelo prprio
112
Corte Europeia
O retorno do contraditrio ao centro do fenmeno processual tambm se d
graas evoluo da jurisprudncia das Cortes Internacionais de Direitos
Humanos, em especial da Corte Europeia, responsvel pela interpretao e
aplicao das garantias processuais.
Direito a um processo equitativo
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e
publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial,
estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus
direitos e obrigaes de carcter civil, quer sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico,
mas o acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico
durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da
ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade democrtica, quando
os interesses de menores ou a proteco da vida privada das partes no
processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo
tribunal, quando, em circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser
prejudicial para os interesses da justia.
2. Qualquer pessoa acusada de uma infraco presume-se inocente enquanto a
sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada.
113
114
115
Artigo 9 do NCPC
Passamos ao exame do Artigo 9 do NCPC.
Artigo 9 No se proferir sentena ou deciso contra uma das partes sem que
esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgncia ou
concedida a fim de evitar o perecimento de direito.
Importante observar que tal princpio ter aplicao especfica e de grande
importncia em pelo menos duas situaes reguladas pelo NCPC. Veja a
seguir.
Ateno
O juiz, num exame de ponderao de interesses entre o acesso
justia e o contraditrio, vai avaliar, no caso concreto, qual
deles deve prestigiar.
Em sendo deferida a medida inaudita altera pars, ocorrer o
fenmeno do contraditrio diferido ou postergado, que s
admitido em casos excepcionais e acompanhados da devida
fundamentao analtica, como lembra Marinoni.
MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimenso da
116
que
o juiz requalifique
juridicamente
a demanda,
117
Ainda no mesmo sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque (2002) afirma que
a alterao da fundamentao jurdica pelo juiz no implica em modificao da
causa de pedir.
Ocorre que, com o passar do tempo, parte da doutrina evoluiu para o
entendimento de que tal discricionariedade ampla do juiz poderia, em alguma
medida, gerar prejuzo para uma das partes. Passou-se, ento, a trabalhar com
a ideia de que o princpio do contraditrio deveria ser utilizado para limitar esta
liberdade do juiz.
Leonardo Greco prope uma orientao mais restritiva, atentando para a
liberdade das partes e tambm ao princpio da demanda, que atribui ao autor o
poder de fixar seus limites objetivos e subjetivos. Nesse sentido, no se pode
negar que a vontade do autor fator essencial na definio dos limites do
objeto litigioso e, por isso mesmo, tem que ser respeitada.
Ateno
Bem a propsito lembrar, como faz Mario Gellii (2009), que esta
ideia acabou corporificada na obra de Augusto Jardim (2008, p.
121), na qual sustenta o autor que, em verdade, o iura novit
118
(1) Manter o sistema atual segundo o qual o juiz pode alterar a seu bel-prazer
os fundamentos jurdicos, ainda que sob o disfarce de modificar a norma
aplicvel; ou
(2) Exigir que o juiz fique absolutamente adstrito aos fundamentos invocados
pela parte, ainda que vislumbre outro, mais adequado, andou muito bem a
Comisso ao buscar uma soluo intermediria e salomnica.
Ateno
Pela leitura que fao do dispositivo, embora estejamos ainda em
fase embrionria, me parece que o juiz pode invocar fundamento
no alegado pelas partes, mas deve propiciar a manifestao
destas antes de decidir.
Nessa hiptese, ou seja, quando o juiz traz para os autos um
fundamento que no havia sido alegado, no est muito claro
ainda quando, at que momento, e de que forma far ele essa
insero.
Por outro lado, preciso se atentar para a enorme mudana que
ser ocasionada pela parte final do novel dispositivo, quando
determina que tal providncia dever ser tomada pelo juiz, ainda
que a matria possa ser examinada de ofcio.
Doutrina e jurisprudncia vm caminhando no sentido de que tais matrias,
hoje, a partir da interpretao do atual Artigo 485, 3, do CPC seriam:
Condies para o regular exerccio do direito de ao;
Pressupostos processuais;
As hipteses de nulidade absoluta; e
O exame da instransmissibilidade do direito personalssimo.
119
Ateno
Parece-me que esta redao est de acordo com os postulados
de um processo justo, ou seja, fundado em garantias estruturais
e individuais.
Numa eventual coliso entre os princpios do livre convencimento
do juiz e do contraditrio, a soluo preconizada exsurge como
promissora ferramenta capaz de preservar a efetividade do
processo, sem, contudo, lhe retirar o carter democrtico.
*Entre tantos, pode ser referido o REsp n 419.376-MS, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, julgado em: 16.05.2002.
Atividade proposta
Antes de finalizarmos a aula, faa a seguinte atividade.
Tendo em vista o disposto no Artigo 5, inciso LXXVIII da Constituio Federal
(a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao),
examine o Acrdo a seguir sob o prisma do contraditrio e da ampla defesa.
Os embargos de declarao desde que ausentes os seus requisitos de
120
Material complementar
Para saber mais sobre direito processual civil e protagonismo
judicial, leia os textos disponveis em nossa biblioteca virtual.
Referncias
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditrio. Mundo
Jurdico. Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em: 20 set.
2009. p. 6-10.
121
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 17
BARTOLE, Srgio; CONFORTI, Benedetto; RAIMONDI, Guido. Commentario
alla convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle
libert fondamentali. Padova: CEDAM, 2001. p. 155-156.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica
processual. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 65-69.
_____. Os elementos objetivos da demanda examinados luz do contraditrio.
In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Coord.).
Causa de pedir e pedido no processo civil: questes polmicas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 32.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So
Paulo: Malheiros, 2001. v. 1.
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: Cedam,
1996.
GELLI, Mario. A vinculao do juiz causa de pedir no processo justo:
limites de aplicao do iura novit curia no processo civil. Dissertao de
Mestrado. Orientador: Leonardo Greco. No publicada. Biblioteca da UERJ,
2009.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio
de Janeiro: Aide, 1992. p. 115.
GRECO, Leonardo. Cognio sumria e coisa julgada. Revista Eletrnica de
Direito Processual, ano 6. v. 10, jul./dez. 2012. p. 277-278.
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo
justo.
Mundo
Jurdico.
Disponvel
em:
http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/do-cumentos/texto165.htm.
Acesso em: 02 maio 2006.
______. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. In:
SOUZA, Mrcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos. (Coord.). O
novo Cdigo de Processo Civil: o projeto do CPC e o desafio das garantias
fundamentais. Rio de Janeiro: Campus-Elsevier Editora, 2012. p. 12-13.
122
2009.
Disponvel
em:
<
href="http://www.redp.com.br"
http://www.redp.com.br>.
LEBRE DE FREITAS, Jos. Introduo ao processo civil. Conceitos e
princpios gerais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. p. 86
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Teoria geral do processo. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MITIDIERO, Daniel Francisco. A garantia do contraditrio: do ordo judiciarius
medieval
ao
processo
cooperativo
contemporneo.
Disponvel
www2.tjrs.jus.br/.../c...civil/Dr_Daniel_F_Mitidiero_17_03_2005.doc.
em:
Acesso
Leonardo
Faria.
Cognio
sumria:
limites
impostos
pelo
123
Exerccios de fixao
Questo 1
(TRT 15R - 2013 - Juiz do Trabalho)
Considerando
as
medidas
inerentes
ao
direito
de
defesa,
aponte
alternativa incorreta:
a) O conhecimento das matrias de ordem pblica interessa no apenas ao
ru, mas tambm ao funcionamento do Poder Judicirio e por isso as
matrias em questo no so atingidas pela precluso, mesmo se o ru
no as alegar na primeira oportunidade.
b) O ru poder apresentar ao declaratria incidental quando pretender
obter pronunciamento judicial sobre questo prejudicial controvertida.
c) Segundo o princpio da eventualidade, cabe ao ru, em contestao,
apresentar todas as razes que permitam o no acolhimento do pedido,
ainda que paream contraditrias entre si.
d) A incompetncia relativa ser arguida por meio de exceo e a absoluta
dever ser sustentada em preliminar de contestao, podendo ambas ser
conhecidas de ofcio.
e) As excees de impedimento e suspeio podem ser opostas em
qualquer grau de jurisdio.
Questo 2
(CESPE - 2013 - TRE-MS)
Com relao aos princpios constitucionais do processo civil, assinale a opo
correta.
a) O sistema de cotas para ingresso nas universidades, adotado em todas
as faculdades, pblicas ou particulares, consequncia do princpio da
igualdade processual.
124
125
126
Questo 6
(CESGRANRIO - 2010 - EPE - Advogado)
Petrnio promove ao condenatria por meio do procedimento ordinrio em
face da Unio Federal, postulando danos materiais e morais, pelo ingresso de
mquina de propriedade da r, conduzida por seu preposto, em imvel de
titularidade do autor. Foram caracterizados prejuzos correspondentes a R$
100.000,00 (cem mil reais ), por meio da prova pericial. A sentena julgou
procedente o pedido, condenando a r ao pagamento do valor de R$
100.000,00 (cem mil reais ), acrescido de juros moratrios e correo
monetria, arrimando sua deciso em entendimento sumulado do Superior
Tribunal de Justia. No houve apelao. Aplicando-se o duplo grau de
jurisdio no caso em tela:
a) O duplo grau de jurisdio seria obrigatrio.
b) Pelo valor da condenao no haveria necessidade de duplo grau de
jurisdio obrigatrio.
c) O arrimo da sentena em interpretao sumulada acarreta a incidncia
do duplo grau de jurisdio obrigatrio.
d) Cabe somente duplo grau voluntrio.
e) Por ser ao contra a Unio Federal, o duplo grau de jurisdio
desnecessrio.
Questo 7
(CESPE - 2010 - MPE - RO - Promotor de Justia Substituto)
Acerca de jurisdio, competncia, processo e ao, assinale a opo correta.
a) O princpio da indelegabilidade estabelece que a autoridade dos rgos
jurisdicionais, considerados emanao do prprio poder estatal soberano,
impe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou
de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo.
b) A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, no
pode ser declarada de ofcio pelo juiz, o qual, somente quando
provocado, pode declinar de competncia para o juzo de domiclio do
ru.
127
128
Aula 4
Exerccios de fixao
Questo 1 - D
Justificativa: Nosso CPC prev dois sistemas para arguio de incompetncia,
dependendo da modalidade (relativa ou absoluta). Isso pode ser aferido pelo
exame combinado dos Artigos 112 e 305 do CPC.
Questo 2 - B
Justificativa: O Princpio do Juiz Natural garante a observncia dos critrios
paritrios na distribuio e impede a criao de juzos de exceo ou mesmo a
escolha premeditada de algum julgador.
129
Questo 3 - B
Justificativa: O devido processo legal, atualmente denominado "processo justo"
abrange os subprincpios do contraditrio, ampla defesa e durao razovel do
processo, todos previstos em sede constitucional.
Questo 4 - B
Justificativa: Apesar da revelia se prevista no CPC, os seus efeitos, tanto
materiais como processuais so exaustivamente descritos na lei, sendo vedado
ao julgador ampliar esse rol.
Questo 5 - A
Justificativa: Apesar da economia processual ser uma das principais diretrizes
do processo civil moderno, ela limitada pelos demais princpios, tais como a
segurana jurdica e o devido processo legal. Assim, o entendimento que
predomina hoje em sede doutrinria no sentido de que a permisso para
modificao a destempo de pedido ou de causa de pedir comprometem os
referidos postulados.
Questo 6 - A
Justificativa: Em razo do disposto no Artigo 475 do CPC, o duplo grau
obrigatrio, tambm denominado recurso "ex officio, faz parte das chamadas
"prerrogativas da Fazenda Pblica" e protege o interesse pblico secundrio.
Questo 7 - C
Justificativa: A ideia da substanciao refora a obrigao do autor descrever,
de forma minudente na inicial, o fato constitutivo de seu direito. Embora
tambm deva identificar o fundamento jurdico, o CPC vigente considera que tal
qualificao jurdica pode ser modificada ex officio pelo magistrado.
Questo 8 - B
Justificativa: O devido processo legal uma garantia constitucional bsica, da
qual derivam os demais princpios processuais. A partir da ideia clssica do
130
devido processo, que hoje j evoluiu para o conceito de processo justo, advm
das garantias do contraditrio, ampla defesa e durao razovel do processo.
Questo 9 - E
Justificativa: o que se depreende dos termos do Artigo 219 do CPC vigente,
que trata dos efeitos materiais e processuais da citao.
Questo 10 - C
Justificativa: O princpio da inrcia do juiz, tambm denominado princpio
dispositivo ou princpio da demanda, determina que no momento da
propositura da ao, como regra, deve o magistrado permanecer inerte. Aps a
provocao pelo legtimo interessado, pode e deve o juiz impulsionar o
processo, evitando demoras desnecessrias, em ateno ao princpio da
celeridade.
131
Introduo
Nesta aula vamos aprender mais sobre a prtica de atos processuais por meio
eletrnico.
Vamos examinar os dispositivos que foram, passo a passo, introduzidos no CPC
atual, bem como as normas gerais previstas na Lei Federal n 11.419/2006.
Em seguida, analisaremos algumas questes que ganham maior relevo neste
contexto, bem como apresentaremos os principais dispositivos da Resoluo n
183/13 do CNJ, bem como do novo CPC.
Objetivo:
1. Analisar a evoluo legislativa: antecedentes do processo eletrnico e a Lei
n 11.419/2006;
2. Discutir sobre as questes atuais do processo eletrnico, a Resoluo n
183/13 CNJ e o novo CPC.
132
Contedo
Processo eletrnico
Processo eletrnico todo aquele cujo procedimento obedea aos termos da
Lei n 11.419, de 19 de dezembro 2006, isto , que tenha todos os seus
atos realizados por meio eletrnico, sem que se cogite de um processo fsico,
atravs de um sistema de segurana de certificao digital que assegura a
veracidade das informaes ali contidas.
A evoluo legislativa brasileira, a partir dos avanos da tecnologia, mistura a
previso de atos processuais realizados por meio eletrnico com processo
eletrnico, havendo disciplina tanto para a realizao de determinados atos com
auxlio da informtica, podendo esses atos serem praticados em processos
fsicos ou at mesmo virtuais, com a disciplina de todo o procedimento
realizado por meio eletrnico
Com o advento da Lei n 8.245/91, conhecida como Lei do Inquilinato, temos
a primeira previso de utilizao de meio eletrnico para a prtica de ato
processual no caso a citao , qual seja, o fac-smile. Contudo, por
disposio expressa do texto legal, a citao ser possvel desde que prevista
contratualmente.
Lei n 9.800/99
Relacionando os processos judiciais com as novas tecnologias da comunicao,
em 1999 adveio a Lei n 9.800. Essa norma permitiu a utilizao de sistema de
transmisso de dados para a prtica de atos processuais (Artigo 1). A partir
dessa data peties escritas poderiam ser transferidas por meio de
equipamentos de envio de dados e imagens como fax.
Na verdade, a referida norma funcionou basicamente como um aumento dos
prazos processuais, porque condicionava a validade do ato posterior
apresentao, pela parte, do original transmitido (Artigo 2).
133
smile. STJ, AgRg no Ag 688.811-RS, 4 T., Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ,
03 out. 2005. p. 276.
Diversos recursos deixaram de ser conhecidos por decises que afirmavam no
haver similitude entre ambos. Ocorre, contudo, que tanto o fax quanto o e-mail
so formas de transmisso de dados eletrnicos, atravs de canais de
telecomunicaes.
134
Lei n 11.341/2006
A Lei n 11.341, de 7 de agosto de 2006, modificou o pargrafo nico do Artigo
541, CPC, para admitir as decises disponveis em mdia eletrnica, inclusive na
Internet, como prova de divergncias jurisprudenciais para a interposio de
recursos extraordinrios e especiais.
Pacificou-se, ento, a questo de aceitao dos repositrios de jurisprudncia
dos Tribunais, acessveis atravs da Internet.
Paulatinamente, o processo vem adotando os meios eletrnicos, mas a Lei do
Processo Eletrnico, diante do trancamento da pauta do Congresso em virtude
das Medidas Provisrias, demorou a ser promulgada.
Diante dessa demora, muitos Tribunais j se utilizam de dados telemticos para
a transmisso de atos processuais.
Lei n 11.382/2006
No mesmo ano, a Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que promoveu
diversas alteraes no CPC relativas ao processo de execuo, tambm est
relacionada informatizao da prestao jurisdicional. A modificao mais
relevante para esta obra foi a incluso do Artigo 655-A, que dispe:
135
Emenda constitucional n 45
Em 2004, adveio a EC n 45, parte de uma iniciativa conjunta dos trs poderes
para extirpar a morosidade dos processos judiciais e a baixa eficcia de suas
decises.
Essa unio dos poderes em busca de um Judicirio mais clere e eficiente
coroada com a assinatura, no dia 15 de dezembro de 2004, do Pacto de Estado
em favor de um Judicirio mais rpido e republicano, tambm chamado de I
Pacto Republicano.
Ideias inovadoras vieram, ainda no mesmo ano, com a Lei n 11.419/2006, que
teve como principal objetivo disciplinar o processo eletrnico, reduzindo as
resistncias e os custos, bem como acarretando celeridade e economia
processual, na medida em que o papel deixa de existir e o armazenamento de
toda a informao, do incio at o fim do procedimento, acontece pela via
eletrnica.
Conhecida como a Lei de Informatizao do Judicirio, foi responsvel pela
criao do Processo Judicial Eletrnico, permitindo o uso dos meios eletrnicos
para a tramitao do processo, comunicao dos atos processuais e
transferncia de peties, entre outras providncias.
Ademais, define meio eletrnico como qualquer forma de armazenamento ou
trfego de documentos e arquivos digitais (Artigo 1, 2, I).
136
137
Ateno
Em ambas as hipteses, o interessado dever comparecer
pessoalmente ao rgo, para identificao, cadastramento de
uma senha e credenciamento nos termos do 1 do Artigo 2.
Esse procedimento visa assegurar segurana, sigilo, identificao
e a autenticidade das comunicaes do processo (Artigo 2,
2). Outrossim, os bancos de dados dos diversos rgos do
Judicirio podero ser unificados em apenas um cadastro para
facilitar o acesso Justia (Artigo 2, 3).
138
Ateno
Se o problema ocorrer com o provedor do patrono da parte, a
soluo cabvel valer-se da parte final do 2 do Artigo 9,
fazendo a remessa da petio segundo as regras ordinrias,
por exemplo, via fax.
139
Artigo 164, pargrafo nico: autoriza que a assinatura do juiz tambm possa
ser feita por meio digital;
Artigo 169, 1 a 3:, obriga o armazenamento dos arquivos digitais em
sistema inviolvel e com o aval dos sujeitos processuais. Determina que as
eventuais impugnaes sejam feitas oralmente no momento do ato;
Artigo 202, 3:, as cartas precatrias e rogatrias podem ser enviadas e
processadas por meio eletrnico;
Artigos 221 e 237: instituem a citao, intimao e notificao digital;
Artigo 365: equipara os arquivos digitais aos documentos fsicos;
Artigo 399, 1 e 2: regulamenta a requisio, pelo juiz, de documentos
de bancos de dados;
Artigo 399, 1 e 2: possibilita a transcrio digital dos depoimentos e
atos ocorridos em audincia;
Artigo 556, pargrafo nico: permite que os votos e acrdos sejam
registrados em arquivos eletrnicos.
Ateno
Como se percebe, as modificaes supracitadas promovem
grandes mudanas na estrutura de processamento da demanda
e servem para adaptar o diploma processual aos mandamentos
previstos na lei extravagante.
140
141
142
143
144
"para efeito da contagem do prazo de 10 (dez) dias corridos de que trata o art.
5, 3, da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, no sistema PJe:
I o dia inicial da contagem o dia seguinte ao da disponibilizao do ato de
comunicao no sistema, independentemente de esse dia ser, ou no, de
expediente no rgo comunicante;
II o dia da consumao da intimao ou comunicao o dcimo dia a partir
do dia inicial, caso seja de expediente judicirio, ou o primeiro dia til seguinte,
conforme previsto no art. 5, 2, da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de
2006.
Pargrafo nico. A intercorrncia de feriado, interrupo de expediente ou
suspenso de prazo entre o dia inicial e o dia final do prazo para concluso da
comunicao no ter nenhum efeito sobre sua contagem, excetuada a
hiptese do inciso II".
Finalmente, os Artigos 27 e 28 tratam da consulta e do sigilo:
Art. 27. A consulta ao inteiro teor dos documentos juntados ao PJe somente
estar disponvel pela rede mundial de computadores, nos termos da Lei n.
11.419, de 19 de dezembro de 2006, e da Resoluo CNJ n. 121, de 5 de
outubro de 2010, para as respectivas partes processuais, advogados em geral,
Ministrio Pblico e para os magistrados, sem prejuzo da possibilidade de
visualizao nas Secretarias dos rgos Julgadores, exceo daqueles que
tramitarem em sigilo ou segredo de justia.
1 Para a consulta de que trata o caput deste artigo ser exigido o
credenciamento no sistema, dispensado na hiptese de consulta realizada nas
secretarias dos rgos julgadores.
2 Os stios eletrnicos do PJe dos Conselhos e dos Tribunais devero ser
acessveis somente por meio de conexo segura HTTPS, e os servidores de
145
146
147
Ateno
O NCPC tambm admite que os processos sejam total ou
parcialmente eletrnicos e no dispe nem mesmo sobre a
regulamentao dos processos eletrnicos j existentes no
mbito dos Juizados Especiais, preferindo deixar os juizados
regulamentados por sua legislao prpria.
Talvez no se percebam diferenas relevantes entre o atual CPC e o novo, at
porque, em ambos, o tratamento da disposio do ato processual realizado
por meio eletrnico, e no do processo eletrnico.
Contudo, inegvel que o NCPC traz grandes avanos em relao s
disposies atuais, especialmente em relao ao prazo para a prtica dos atos
processuais e a letra clara da lei que possvel a citao por meio eletrnico,
questes que vinham sendo objeto de grande questionamento doutrinrio.
No se pode esquecer, porm, que, em se tratando de avanos da tecnologia,
nenhuma disposio conseguir esgotar o assunto, mesmo porque, em um
piscar de olhos, pode surgir nova tecnologia, cabendo ao direito apenas
regulamentar rapidamente sua utilizao, a fim de evitar abusos.
O projeto do novo CPC, por exemplo, no menciona os depoimentos por meio
eletrnico, questo nevrlgica na doutrina que pode afetar a viabilidade de um
processo totalmente eletrnico, como prefere a linguagem do Cdigo.
Se, por um lado, o fato de no trazer sua disposio pode permitir que seja
mais fcil de se aprovar importantes e menos polmicas disposies, por outro
lado, pode-se revelar um empecilho importante para o desenvolvimento do
processo eletrnico no Brasil, esquecendo-se da celeridade que os meios
eletrnicos podem trazer, mas sempre ponderadas com outras garantias
fundamentais.
148
149
caput.
Art. 199. As unidades do Poder Judicirio asseguraro s pessoas com
deficincia acessibilidade aos seus stios na rede mundial de computadores, ao
meio eletrnico de prtica de atos judiciais, comunicao eletrnica dos atos
processuais e assinatura eletrnica.
Atividade proposta
Antes de finalizarmos a aula, faa a seguinte atividade.
Comente o seguinte Acrdo do STJ:
150
Material complementar
Para saber mais sobre questes atuais do processo eletrnico,
leia os textos disponveis em nossa biblioteca virtual.
Referncias
BARBOSA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro: exposio
sistemtica do procedimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
BARBOSA, H. L. P. Lei n. 11.419/2006: o processo eletrnico como garantia de
um judicirio efetivo. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n.
49, 2007, p. 79-94.
Dinamarco, C. R. Nova era do processo civil. So Paulo: Malheiros, 2003.
GRECO, L. O processo eletrnico. In: GRECO, Marco Aurlio; MARTINS, Ives
Gandra da Silva. Direito e internet: relaes jurdicas na sociedade
informatizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
PINHO, H. D. B. ; DUARTE, M. G. Os juizados especiais cveis e o e-process. O
exame das garantias processuais na esfera virtual. Revista Eletrnica de
Direito Processual, Rio de Janeiro, v. 3, p. 48-65, 2009. Disponvel em:
http://www.redp.com.br/edicao_03.htm. Acesso em: 14 out. 2011.
PINHO, H. D. B. Direito processual civil contemporneo. 5. ed. Rio de
Janeiro: Saraiva, 2013. v. I.
REINALDO FILHO, D. A garantia de identificao das partes nos sistemas para
transmisso de peas processuais em meio eletrnico o modelo da Lei
11.419/06.
Disponvel
em:
http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=35826.
Acesso em: 26 fev. 2007.
Exerccios de fixao
Questo 1
(FCC - 2014 - TRF - 4 REGIO)
No tocante ao Processo Eletrnico, considere:
O NOVO CPC E O CPC-73: PROCESSO DE CONHECIMENTO
151
152
como
medida
excepcional,
cuja
efetivao
est
153
154
155
156
157
Questo 10
(CONSULPLAN - 2012 - TSE - Analista Judicirio) A Lei n 11.419/2006 dispe
sobre a informatizao do processo judicial. A esse respeito, incorreto
afirmar que:
a) No processo eletrnico, todas as citaes, intimaes e notificaes,
inclusive da Fazenda Pblica, sero feitas por meio eletrnico, na forma
da Lei n 11.419/2006.
b) Sero consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos
legais as citaes, intimaes, notificaes e remessas que viabilizem o
acesso ntegra do processo correspondente.
c) Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos
eletrnicos com garantia da origem e de seu signatrio, na forma
estabelecida na Lei n 11.419/2006 sero considerados originais para
todos os efeitos legais.
d) Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo,
por meio de petio eletrnica, sero considerados tempestivos os
efetivados at as dezoito horas do ltimo dia.
Aula 5
Exerccios de fixao
Questo 1 - D
Justificativa: decorrncia da observncia do Princpio do Contraditrio e da
Ampla Defesa, sendo tal hiptese expressamente ressalvada no texto legal.
Questo 2 - E
Justificativa: o entendimento do STJ, j prestigiado, p. ex., no REsp n
1.391.198-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em: 13.08.2014,
Informativo n 544, STJ.
158
Questo 3 - D
Justificativa: Segundo entendimento j consolidado na jurisprudncia, a
penhora online no ofende nem a gradao do Artigo 655 e nem princpio do
menos sacrifcio do executado. Ao contrrio, prestigia os princpio da
efetividade da tutela jurisdicional.
Questo 4 - D
Justificativa: Na forma do Artigo 475-J, a intimao feita na pessoa do
advogado do ru, observado, como regra, o Artigo 236 do CPC.
Questo 5 - B
Justificativa: As regras atinentes penhora online esto exaustivamente
contempladas no Artigo 655-A do CPC, sendo certo que a jurisprudncia,
sobretudo do STJ, vem prestigiando o instituto, sob a tica da efetividade do
processo.
Questo 6 - A
Justificativa: Apenas a assertiva III correta, de acordo com as regras de
fluncia dos prazos processuais previstas no Artigo 5 da Lei n 11.419 e na
Resoluo n 183 CNJ.
Questo 7 - A
Justificativa: o que dispe o Artigo 11, 1, da Lei n 11.419/2006.
Questo 8 - E
Justificativa: O inciso I est errado porque dependendo do tipo de ato judicial
praticado na fase de liquidao, pode ser cabvel ou o agravo de instrumento
ou a apelao, na forma do Artigo 475-H do CPC. O inciso II est incorreto,
pois desafia o permissivo do Artigo 515, 3 e 4. O inciso III est em
desacordo com a jurisprudncia do STJ que tempera os termos do Artigo 191
do CPC. E, por fim, o inciso IV dispe de forma diametralmente oposta ao
contido no Artigo 11, 2, da Lei n 11.419/2006.
159
Questo 9 - C
Justificativa: o que determina o Art. 11, 5, da Lei n 11.419/2006.
Questo 10 - D
Justificativa: A assertiva da letra D incorreta, pois contraria o que est
expressamente disposto no Artigo 10, 1, da Lei n 11.419/2006.
160
Introduo
Nesta aula vamos aprofundar nosso conhecimento nas chamadas tutelas de
urgncia. Vamos estudar as suas modalidades clssicas, a saber, tutela
cautelar, antecipada e inibitria, bem como as suas principais caractersticas no
CPC/73.
Em seguida vamos examinar o texto do novo CPC que trar como principal
caracterstica o fim da existncia de um livro prprio aos procedimentos
cautelares, que passam a ser tratados na parte geral, juntamente com as
demais medidas de urgncia.
Objetivo:
1. Compreender a tutela de urgncia, nas modalidades cautelar, antecipatria e
inibitria no CPC vigente;
2. Analisar as principais caractersticas da tutela de urgncia no texto do novo
CPC.
161
Contedo
A mediao no direito brasileiro
Enquanto os processos de conhecimento e execuo oferecem tutela
jurisdicional imediata e satisfativa, atravs da qual se busca atender
pretenso do autor, o processo cautelar, disciplinado no Livro III do CPC/73,
oferece uma tutela jurisdicional mediata de natureza instrumental e carter no
satisfativo.
Trata-se, portanto, de uma tutela de urgncia decorrente da necessidade de
prestao jurisdicional efetiva, a qual deve, obrigatoriamente, ser oferecida pelo
Estado por conta do monoplio da jurisdio.
As tutelas de urgncia, gnero do qual so espcies a tutela cautelar, a tutela
antecipada e a tutela inibitria, evoluram de forma crescente nos ltimos anos,
com a finalidade de proporcionar uma tutela efetiva aos jurisdicionados.
A evoluo das tutelas de urgncia, com a ampliao da tutela cautelar, est
diretamente ligada ao surgimento do Estado Social e do Estado Democrtico de
Direito, por meio da constatao de que o processo, como instrumento de
realizao dos direitos materiais, tem uma funo social relevante.
As tutelas de urgncia se manifestam por meio de trs normas: (i) tutela
antecipada; (ii) tutela cautelar; e (iii) tutela inibitria.
A tutela antecipada possui funo satisfativa e, como o prprio nome sugere,
antecipa os efeitos que s seriam alcanados com a prolao da sentena.
Assim, a tutela antecipada deflagra a necessidade de antecipao, parcial ou
total, dos prprios efeitos materiais da sentena no processo de conhecimento.
Por sua vez, a tutela cautelar possui carter instrumental, sendo utilizada para
assegurar o resultado til do procedimento principal (que pode ser de
162
Tutela antecipada
O Artigo 273 prev duas hipteses distintas a legitimar a antecipao provisria
dos efeitos do provimento final: o inciso I dispe sobre tutela com ntida funo
de assegurar o resultado til do processo. Sua concesso depende, alm de
prova inequvoca de verossimilhana, da existncia de risco concreto para a
efetividade da tutela jurisdicional, o denominado perigo de dano, de que
trataremos a seguir.
A prova inequvoca da verossimilhana objeto de interpretao doutrinria
desde sua criao, em 1994. Sua importncia se deve ao fato de ser um
requisito para a concesso de tutela antecipada (Artigo 273 do CPC). Nesse
passo, assegurou-se que a prova inequvoca da verossimilhana deveria dizer
respeito ao fato que fundamenta o pedido.
Em seguida, foi estabelecida uma espcie de graduao entre nveis do juzo de
probabilidade, desde a prova bastante convincente at a simples fumaa do
direito alegado.
Assim, o juzo de verossimilhana fundado em prova inequvoca deveria compor
o referido extremo mais convincente. J a fumaa de direito alegado (fumus
163
164
verossimilhana
decorrente
da
inexistncia
da
controvrsia
justifica
Tutela cautelar
O provimento cautelar pode ser requerido (i) de forma autnoma, por meio de
um processo cautelar preparatrio, ou (ii) por via incidental, isto , no curso do
processo principal j iniciado. Tanto numa como noutra a cognio judicial no
ser exauriente, mas sumria, j que a deciso ser proferida de forma mais
expedita por basear-se em elementos que, embora insuficientes para fundar
convico plena, permitam ao rgo judicial um juzo de probabilidade
favorvel ao autor.
165
166
167
168
Ateno
Alm da contestao, cujo no oferecimento importar em
revelia,
poder
tambm
ru
apresentar
exceo
(de
julgada.
No
pode,
porm,
requerido
169
Tutela inibitria
A tutela inibitria uma tutela especfica que objetiva a conservar a integridade
do direito, visto que alguns no podem ser ressarcidos, e outros, mesmo que o
sejam, no sero efetivamente satisfatrios ao autor, o que vale dizer que
melhor a preveno do que o ressarcimento.
Por essa razo, a tutela inibitria traduz-se num mecanismo de carter
estritamente preventivo e idneo configurao de ilcito. No direito brasileiro
so formas conhecidas de tutela inibitria o mandado de segurana preventivo,
na forma da Lei n 12.016/2009, e o interdito proibitrio nas aes
possessrias.
A tutela jurisdicional, de modo genrico, pode destinarse a evitar o ilcito sem
necessariamente vislumbrar a reparao de um dano. Por outro lado, a tutela
inibitria destinase garantia do direito em si, enquanto a primeira, a
170
O novo CPC
O novo CPC d um tratamento diferenciado tutela de urgncia. Em primeiro
lugar, ao invs de tratar as modalidades em pontos geogrficos distintos, o
texto traz todas as formas de tutela de urgncia no mesmo tpico da Parte
Geral. Como ressaltam Marinoni e Mitidiero:
O projeto no conta com um livro destinado ao processo cautelar. Trata-se de
posio acertada. Tambm no disciplina tutelas cautelares nominadas. Teria
sido ideal, todavia, que o Projeto tivesse mantido certas tutelas cautelares em
espcie o arresto, o sequestro, as caues, a busca e apreenso e o
arrolamento de bens. Reconheceu-se, na esteira do que sustentamos a muito
tempo, o fato de a tutela antecipatria fundada no perigo e de a tutela cautelar
constiturem espcies do mesmo gnero: tutela de urgncia. Seguindo esta
linha, o Projeto props a disciplina conjunta do tema. Alm disso, muda-se a
nomenclatura.
Agora o gnero passa a ser a tutela antecipada que, na forma do Artigo 295
pode ter natureza satisfativa ou cautelar. Ambas podem ser concedidas
preliminar ou incidentalmente. Com bem observa Mirna Cianci:
Assim colocado, finalmente recebeu o tema um tratamento sistemtico e
tecnicamente adequado, podendo com isso evitar o uso (que se verifica
171
172
173
174
175
Atividade proposta
Disserte sobre a discusso acerca das sentenas parciais no processo civil
brasileiro, tendo em vista o seguinte precedente do ST em anexo.
176
177
Material complementar
Para saber mais sobre a estabilizao da tutela antecipada, leia
o texto disponvel em nossa biblioteca virtual.
Referncias
BARBOSA MOREIRA, J. C. Tutela de urgncia e efetividade do direito. In:
______. Temas de direito processual civil: oitava srie. So Paulo:
Saraiva, 2004.
BEDAQUE, J. R. S. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncia. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
FUX, L. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo: Saraiva,
1996.
GAJARDONI, F. F. O princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes
indevidas e o julgamento antecipadssimo da lide (Artigo 285-A do CPC). In:
SALLES, C. A. (Coord.). As grandes transformaes do processo civil
brasileiro. Homenagem ao Professor Kazuo Watanabe. So Paulo:
Quartier Latin, 2009. p. 995-1030.
MARINONI, L. G. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo
grau de jurisdio. In: CRUZ E TUCCI, J. R. Garantias constitucionais do
processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
TUCCI, J. R. C. Garantias constitucionais da durao razovel e da economia
processual no projeto do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo.
REPRO, So Paulo, ano 36, n. 192. p. 193-209, fev. 2011.
ZAVASCKI, T. A. A antecipao de tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
O NOVO CPC E O CPC-73: PROCESSO DE CONHECIMENTO
178
Exerccios de fixao
Questo 1
(TRT 3R - 2013 - (MG) - Juiz do Trabalho) Sobre a antecipao de tutela, leia
as afirmaes abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta:
I) lcito o deferimento de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, sem
restries.
II) lcito o deferimento de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica,
respeitadas as restries legais.
III) ilcito o deferimento de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica.
IV) Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia cautelar,
poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
a) Somente a afirmativa I esta correta
b) Somente a afirmativa II esta correta
c) Somente as afirmativas II e IV esto corretas
d) Somente as afirmativas III e IV esto corretas
e) Somente as afirmativas I e IV esto corretas
Questo 2
(PUC-PR - 2007 - TRT - 9 REGIO (PR) - Juiz do Trabalho) Considere as
seguintes proposies:
I. Segundo a lei processual civil, se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,
requerer providncia de natureza cautelar, dever o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado.
II. Ausente controvrsia entre as partes a respeito de determinado pedido
constante da petio inicial, deve o juiz, havendo requerimento do autor,
antecipar a tutela respectiva.
III. Admite-se que tambm o assistente, inclusive o simples, possa requer a
antecipao da tutela de que tratam os artigos 273 e 461 do Cdigo de
Processo Civil.
179
IV. A antecipao da tutela que tenha por objeto obrigao de entregar coisa
no admite deferimento inaudita altera pars.
V. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no
fazer, a converso em perdas e danos somente ocorrer se impossvel a tutela
especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
Assinale a alternativa correta:
a) Todas as proposies esto corretas
b) Apenas quatro proposies esto corretas
c) Apenas trs proposies esto corretas
d) Apenas duas proposies esto corretas
e) Apenas uma proposio est correta
Questo 3
(TRF - 4 REGIO - 2014 - Juiz Substituto) Dadas as assertivas abaixo, assinale
a alternativa correta.
Sobre a antecipao de tutela:
I. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de
natureza
cautelar,
poder
Juiz,
quando
presentes
os
respectivos
180
181
Questo 5
(UFPA - 2012 - PGE-PA - Procurador) Analise as proposies a seguir:
I - Por fora de expressa disposio legal, a antecipao de tutela no
ordenamento jurdico brasileiro, depende obrigatoriamente da constatao dos
requisitos legais pertinentes, no sendo admitida a concesso da tutela de
urgncia sem a existncia de requerimento expresso da parte interessada.
II - O regime processual especfico da Fazenda Pblica, em especial quanto ao
cumprimento das decises judiciais proferidas em seu desfavor, exige que as
antecipaes de tutela somente sejam cumpridas pelo Poder Pblico aps a
confirmao pela 2 Instncia, em razo de expressa condio de eficcia da
tutela judicial.
III - A concesso de antecipao de tutela em desacordo com as restries
contidas na Lei 9.494/97, face natureza infraconstitucional da matria, no
autoriza o manejo de reclamao constitucional perante o Supremo Tribunal
Federal.
IV - Havendo concesso de antecipao de tutela em sentena, eventual
recurso de apelao, por ausncia de disposio legal em contrrio, deve ser
recebido em seu efeito devolutivo e suspensivo.
De acordo com as proposies apresentadas, assinale a alternativa CORRETA:
a) Todas esto corretas
b) I e II esto corretas
c) Apenas a III est correta
d) II e IV esto corretas
e) Todas esto incorretas
Questo 6
TRF 4 Regio - 2000 - Juiz Federal Substituto
Considerar as seguintes afirmaes, indicando, adiante, a alternativa correta:
I - O instituto da antecipao da tutela no se aplica s causas em que for r a
Fazenda Pblica.
182
183
semoventes
ou
imveis,
quando
lhes
for
disputada
semoventes
ou
imveis,
quando
lhes
for
disputada
semoventes
ou
imveis,
quando
lhes
for
disputada
184
185
Aula 6
Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: A concesso de tutela antecipada contra a Fazenda obedece aos
termos da Lei n 9.494/97. Ocorre que a jurisprudncia vem atenuando
algumas das regras. Nesse sentido, entende-se hoje que o magistrado possa
conceder a tutela antecipada, mesmo liminarmente, em situaes excepcionais,
prestigiando-se, assim, o princpio do acesso justia.
Questo 2 - E
Justificativa: Apenas a assertiva V est correta. As reformas efetivadas no
processo de execuo, desde a dcada de 90 at a produo das novas Leis de
Execuo, em 2005 e 2006, prestigiaram, inequivocamente, a ideia a tutela
especfica das obrigaes de fazer e de no fazer.
Questo 3 - D
Justificativa: A assertiva IV est incorreta. Em razo do princpio da absoro
recursal, uma vez proferida a sentena, todas as decises interlocutrias deve
ser atacadas na apelao, sendo desnecessria a interposio do agravo.
Questo 4 - A
Justificativa: So verdadeiras apenas a primeira e a ltima assertivas. A
segunda incorreta, de acordo com o entendimento jurisprudencial majoritrio,
eis que a interpretao literal do dispositivo poderia trazer dados ao princpio do
acesso justia. A terceira est incorreta por falta de previso legal. E a quarta,
O NOVO CPC E O CPC-73: PROCESSO DE CONHECIMENTO
186
187
Questo 10 - A
Justificativa: O procedimento cautelar de produo antecipada de provas vem
previsto nos Artigos 846 a 851 do CPC. Neste ltimo dispositivo est expressa a
assertiva contemplada na letra A.
188
Introduo
Nesta aula, estudaremos as estruturas fundamentais dos procedimentos
comuns tanto no CPC vigente quanto no projetado. Vamos nos concentrar nas
fases iniciais, considerando que o rito sumrio no subsistir e que no haver
mudana significativa nos procedimentos especiais. Tambm estudaremos
formulao do pedido, despacho liminar, audincia preliminar e incidentes
previstos no novo CPC.
Objetivo:
1. Analisar a viso geral do procedimento comum no CPC vigente: primeira
fase;
2. O novo procedimento ordinrio: fase inicial e incidentes.
189
Contedo
CPC
Nosso CPC trabalha com dois procedimentos possveis para processos de
natureza cognitiva: o comum e os especiais.
Procedimento comum
Pode adotar dois ritos, ordinrio e sumrio, de acordo, basicamente, com o
valor da causa e a matria.
Procedimentos especiais
So classificados conforme a presena ou no de lide (de jurisdio contenciosa
e de jurisdio voluntria).
Nesta aula, vamos enfocar com mais detalhes as etapas iniciais do
procedimento, que vo desde a propositura da demanda at a audincia de
conciliao.
Entretanto, trataremos apenas do procedimento comum ordinrio, pois o novo
CPC extirpar o rito sumrio e no apresentar grandes alteraes no que
concerne aos especiais.
Petio inicial
Feitas as delimitaes objetivas que vimos anteriormente, comecemos pela
petio inicial, que pode ser definida como a pea inaugural do processo; o
meio pelo qual o juiz toma conhecimento do fato constitutivo do direito alegado
pelo autor.
Com a sua distribuio, ou com o despacho do juiz, considera se proposta a
ao. importante o momento de propositura da ao, j que ele interrompe a
190
prescrio, desde que, nos dez dias subsequentes ao despacho que a ordenar,
o autor promova a citao do ru.
Os requisitos da inicial esto basicamente nos arts. 282 e 283 do CPC/73. No
entanto, com a modernizao dos procedimentos consubstanciada no processo
eletrnico, tambm h de se atentar para novas controvrsias, especialmente
quanto necessidade de identificao atravs de certificado digital, previsto no
art. 2 da Lei n 11.419/2006.
Assim, h divergncia jurisprudencial na seguinte questo: de um lado, o
entendimento de que a ausncia de identidade entre a assinatura digital e o
advogado indicado no documento enseja a inexistncia da petio; de outro
lado, tal incompatibilidade tambm j foi interpretada como defeito formal.
Mais do que definir os efeitos quanto existncia ou regularidade da petio,
tambm deve ser pacificado entendimento acerca de qual o advogado ser de
fato o patrono da causa, em nome da segurana jurdica.
Se os requisitos dos Artigos 282 e 283 no forem preenchidos ou se a exordial
apresentar defeitos ou irregularidades que possam dificultar o resoluo do
mrito, o juiz determinar que o autor a emende, no prazo de dez dias (Artigo
284).
No cumprindo o autor a determinao do juiz de emendar a inicial, ser esta
indeferida, com base no Artigo 295, VI. Em outras palavras, quando realmente
aquela petio inicial no puder ser aproveitada, o juiz deve aplicar o Artigo 295
e indeferi-la, o que levar necessariamente a uma sentena terminativa
extino do processo sem o exame do mrito.
A sentena terminativa produz efeitos de coisa julgada formal, impedindo
rediscusso da matria apenas no mesmo processo, pois no impede que o
autor apresente uma nova demanda sobre a mesma matria.
191
Indeferimento da inicial
O Artigo 295 elenca as possibilidades de indeferimento da inicial. O
indeferimento obsta o prosseguimento da ao e, por isso, s deve ocorrer em
caso de vcio insanvel. Quanto ao pedido originalmente formulado, este pode,
em determinadas hipteses, ser modificado. Essa modificao pode ser:
Quantitativa: ampliao ou reduo (Artigo 294).
Qualitativa: modificao do pedido ou da causa de pedir (Artigo. 264).
Devem se interpretar conjuntamente os dois dispositivos para admitir tanto a
ampliao como a alterao qualitativa at a citao e, aps esta, somente com
o consentimento do ru, vedada qualquer inovao aps o saneamento. A
desistncia e a renncia tm regras prprias: a primeira depende do
consentimento do ru e a segunda no.
Trata o art. 294 da ampliao ou reduo da demanda. possvel a alterao
do pedido mediato e do pedido imediato. Pode o autor aditar o pedido at a
citao ou aps, se tiver o consentimento do ru, cabendo quele arcar com as
custas em razo do aditamento.
Mesmo em caso de revelia, o autor s pode alterar o pedido se promover nova
citao do ru, a quem ter assegurado o direito de resposta no prazo de
quinze dias (art. 321). O silncio do ru, aps essa nova citao, ser
considerado aceitao tcita (art. 245).
Aps o saneamento, a nica possibilidade de alterao objetiva a que se encontra
no art. 59 (oposio interventiva modalidade de interveno de terceiros). Mesmo
assim, h uma limitao a essa exceo. A oposio interventiva s pode ser
admitida at a audincia de instruo e julgamento.
Esse princpio da estabilidade da demanda por vezes mitigado pelo legislador.
192
poder
ser
dispensada
citao
proferida
sentena,
em
virtude
do
princpio
agora
consubstanciado
no
Texto
193
194
Decises
Aps o cumprimento das providncias preliminares, elencadas nos Artigos 323 a
327 do CPC ou no caso de no ser necessrio cumprir quaisquer delas, o juiz
analisar o processo no estado em que se encontra e dessa anlise dever
proferir uma das seguintes decises. Extino do processo sem resoluo do
mrito (Artigo 267 c/c o Artigo 329).
Extino do processo com resoluo do mrito em razo de:
1.1) Autocomposio total (Artigo 269, II, III e V, c/c o Artigo 329);
1.2) Decadncia ou prescrio (Artigo 269, IV, c/c o Artigo 329).14
2) Julgamento antecipado da lide (Artigo 330).
195
Audincia preliminar
Dentre essas providncias, vamos nos concentrar na audincia preliminar.
Ausentes as hipteses que determinam o julgamento antecipado da lide (Artigo
330) ou de extino do processo (Artigo 329), se a causa versar sobre direitos
que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, que ser
realizada no prazo de trinta dias, devendo as partes comparecer, podendo fazese representar por procurador ou preposto com poderes especiais para transigir
(Artigo 331).
Convm lembrar que o fato de o juiz designar a audincia preliminar no o
impede de, posteriormente, promover o julgamento antecipado da lide ou
proferir uma sentena terminativa. Ela no importar, tambm, na obrigatria
designao da sucessiva audincia de instruo e julgamento.
Audincia de conciliao
Em 2002, com a Lei n. 10.444, a audincia de conciliao passou a ser
chamada de audincia preliminar, pois ela tem outras funes que no apenas
a conciliao. Possui trs funes: conciliao, saneamento do processo e
delimitao da instruo.
Iniciada a audincia preliminar, o juiz buscar a conciliao e, se no ocorrer,
sero resolvidas questes processuais pendentes, com a fixao de pontos
controvertidos do processo.
196
197
198
199
Atividade proposta
Comente o seguinte Acrdo do STJ, a partir da ponderando os princpios do
acesso justia e do devido processo legal.
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL.
JULGAMENTO
ANTECIPADO
DA
LIDE.
200
Material complementar
Para saber mais sobre o processo de conhecimento, leia o texto
disponvel em nossa biblioteca virtual.
Referncias
BARBOSA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro: exposio
sistemtica do procedimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
BEDAQUE, J. R. S. Efetividade do processo e tcnica processual. 2. ed.
So Paulo: Malheiros, 2007.
Dinamarco, C. R. Instituies de direito processual civil. So Paulo:
Malheiros, 2001. v. 1.
FUX, L. (coord.). O Novo Processo Civil Brasileiro: direito em expectativa.
Rio de Janeiro: Forense, 2011.
MARINONI, L. G; MITIDIERO, D. O Projeto do CPC: Crtica e propostas.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
PINHO, H. D. B. Direito Processual Civil Contemporneo. 2. ed. v. II. Rio
de Janeiro: Saraiva, 2013.
ROQUE, A. V.; PINHO. H. D. B. O Projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil: um anlise crtica. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013.
Exerccios de fixao
Questo 1
(CESPE - 2012 - TJ-RO - Analista - Processual) Com base nas disposies do
CPC que regem o procedimento ordinrio, assinale a opo correta.
201
202
partir
da
publicao
de
cada
ato
decisrio,
independentemente de intimao.
Questo 5
(CESPE - 2013 - TRF - 5 REGIO - Juiz Federal) No que concerne ao processo
de conhecimento, assinale a opo correta:
a) Para que determinada deciso fique imune coisa julgada material, no
necessrio que o mrito da causa seja analisado em cognio
exauriente.
203
patrimoniais
disponveis
obedecer
ao
procedimento
204
Questo 7
(2012 - IX Exame Unificado - Caderno Tipo I - Branca - Gabarito Definitivo
21/01/13 - Reaplicao Ipatinga/MG - 56 Questo) O reexame necessrio,
tambm chamado de duplo grau obrigatrio ou remessa ex officio, consiste na
exigncia de reviso das sentenas contrrias Fazenda Pblica, cuja
condenao judicial inevitavelmente importar em prejuzo s finanas pblicas
e, reflexamente, poder atentar contra o interesse pblico. Acerca deste
instituto processual, assinale a afirmativa correta.
a) De acordo com reiterada jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
no se aplica, quando da anlise da deciso sujeita ao reexame
necessrio, o princpio da proibio da reformatio in pejus, sendo
possvel que o tribunal agrave a condenao imposta Fazenda Pblica
ainda que no haja interposio de recurso pelo particular.
b) A sentena que julgar parcialmente procedentes os embargos
execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica no est sujeita ao duplo
grau obrigatrio.
c) O duplo grau obrigatrio no aplicado sempre que a condenao ou o
direito controvertido for de valor certo no excedente a 60 (sessenta)
salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do
devedor na execuo de dvida ativa de mesmo valor.
d) Ainda que fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal
Federal, a sentena sujeita ao reexame necessrio dever ser confirmada
pelo tribunal ad quem para que produza seus regulares efeitos.
Questo 8
(2012 - VIII Exame Unificado - Caderno Branco - Gabarito Definitivo 04/10/12 53 Questo) A parte que, no curso do processo comum ordinrio, suscitar
questo prejudicial e requerer ao juiz no apenas o exame, mas o julgamento
dessa questo, que passar a integrar o dispositivo da sentena, dever
requerer:
a) Sua declarao incidental por ao, mas mesmo assim, quanto a essa
questo prejudicial, se formar apenas coisa julgada formal.
205
b) Sua declarao incidental por ao, para que se forme, quanto a essa
questo prejudicial, a coisa julgada material.
c) O julgamento dessa questo ao Tribunal, aps a sentena do juiz que
examinar a questo principal.
d) O julgamento antecipado dessa questo, por meio de deciso
interlocutria, no momento do despacho saneador.
Questo 9
(2013 - X Exame Unificado - Caderno Tipo I - Branca - Gabarito Definitivo
28/05/13 - Direito Processual Civil. 58 Questo) Paula ajuizou ao de
reconhecimento de unio estvel. Ainda antes da citao do ru, a autora
desistiu da ao proposta. Dois meses depois do trnsito em julgado da
sentena que extinguiu o processo, sem resoluo do mrito nos termos do Art.
267, inciso VIII, do CPC, Paula, arrependida, ingressou novamente com a ao.
Com base na hiptese apresentada, assinale a afirmativa correta:
a) O juiz dever extinguir o processo sem resoluo do mrito por existir
coisa julgada, no podendo a autora ajuizar novamente a mesma ao.
b) Paula pode ingressar novamente com a ao, mas a nova demanda
dever ser distribuda por dependncia.
c) No pode a autora ingressar com a demanda novamente, pois a
desistncia da ao gera precluso consumativa.
d) Trata-se de clara hiptese de litispendncia, existindo duas causas
idnticas com as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de
pedir.
Questo 10
(2013 - X Exame Unificado - Caderno Tipo I - Branca - Gabarito Definitivo
28/05/13 - 53 Questo) Com relao ao incio da contagem do prazo para
apresentao de resposta, em ao ajuizada pelo rito comum ordinrio, em
face de apenas um ru, assinale a afirmativa correta.
a) Em se tratando de citao postal, comea a correr o prazo a partir da
data da juntada aos autos do aviso de recebimento.
206
Aula 7
Exerccios de fixao
Questo 1 - B
Justificativa: o que autoriza o CPC, no Artigo 446, com base no princpio da
consensualidade.
Questo 2 - C
Justificativa: Na forma do Artigo 292 do CPC, o autor pode renunciar ao rito
especial, utilizando o procedimento comum ordinrio para todos os pedidos.
Questo 3 - D
Justificativa: o que autoriza o Artigo 292, sendo claro, contudo, que caber
ao magistrado fazer o controle desta cumulao, a fim de evitar transtornos
desnecessrios ao processo.
Questo 4 - A
Justificativa: Em razo da maior celeridade do procedimento sumrio, bem
como da aglutinao de etapas processuais, algumas providncias devem ser
antecipadas ou realizadas logo no incio.
Questo 5 - E
Justificativa: Da mesma forma que o autor, na inicial, pode cumular pedidos,
nos termos do Artigo. 292 pode o magistrado, observados os requisitos da
O NOVO CPC E O CPC-73: PROCESSO DE CONHECIMENTO
207
208
Introduo
O fenmeno do ativismo judicial se manifesta de forma especial no texto do
CPC projetado, a partir dos institutos da flexibilizao procedimental e da
distribuio dinmica do nus da prova. So duas ferramentas imprescindveis
nova noo de adequao, enquanto desdobramento dos princpios da
instrumentalidade e da efetividade do processo.
Objetivo:
1. Estudar a noo de flexibilizao procedimental, a partir da releitura do
formalismo, luz das garantias fundamentais;
2. Aprender mais sobre o nus da prova, inverso e carga dinmica da prova.
209
Contedo
Introduo
O processo deve ser um instrumento de satisfao dos anseios sociais, apto a
trazer o melhor resultado possvel sociedade, como ressalta Cndido
Dinamarco. Na busca por um processo efetivo, Jos Carlos Barbosa Moreira
aponta-nos a existncia e a necessidade de perseguirmos um programa
bsico em prol da efetividade, elencando cinco itens que merecem destaque:
O processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados a todos os
direitos postos no nosso ordenamento jurdico;
Esses instrumentos devem ser utilizveis, sejam quais forem os titulares dos
direitos, ao menos em princpio, cuja proteo ou resguardo se cogita;
Buscar plenas condies de restaurar os fatos necessrios formao do
convencimento do magistrado, aproximando ao mximo possvel da realidade;
O processo deve assegurar o pleno gozo parte vitoriosa, em plena
consonncia com a determinao do ordenamento jurdico; e
O processo deve seguir at o seu resultado final com o desgaste de tempo e
energia.
O processo dever caminhar para uma soluo em consonncia com a
preservao do acesso ordem jurdica justa, deste modo, a deformalizao se
destaca como uma de suas vias mais salutares.
Contudo, no devemos, em nome da celeridade, aplic-la desmedidamente,
afastando garantias duramente conquistadas. Greco reitera a imperativa
observncia das garantias mnimas do processo, sem as quais este se
transformaria na negao do Estado Democrtico de Direito.
210
211
O processo
O processo necessita de um mnimo organizacional para conduzir-se ao seu
destino, com o claro estabelecimento das regras de distribuio de funes,
atribuies e poderes daqueles que nele atuam.
Adverte Leonardo Greco que devemos ter a cautela necessria para que uma
conduta exageradamente formalista no iniba o caminhar processual, sempre
com a permanente ateno ao resguardo das garantias fundamentais do
processo como o contraditrio participativo e ampla defesa.
Assim, comea a ser gestada a ideia de uma flexibilizao procedimental, que
pode ser aplicada em consonncia com as garantias fundamentais do processo.
(GRECO, 2011, p. 355).
Processo
Como leciona Trcia Cabral, so trs os modelos de flexibilizao identificados
pela doutrina:
(i) por imposio legal (ex.: art. 654, converso do arresto em penhora, do
CPC brasileiro);
(ii) decorrente de ato judicial (ex.: o case management ingls e as adaptaes
do procedimento do direito portugus); e
(iii) por ato das partes (ex.: contract de procdure do direito francs).
E prossegue a autora:
212
O CPC projetado
O CPC projetado vai trazer dois dispositivos que tem por finalidade viabilizar a
flexibilizao procedimental.
So eles o Artigo 139, inciso V, que trata dos poderes do juiz no processo, e os
Artigos 190 e 191 que tratam da forma dos atos processuais.
Artigo 139
Artigo 139. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo,
incumbindo-lhe:
VI dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produo dos meios de
prova, adequando-os s necessidades do conflito de modo a conferir maior
efetividade tutela do direito;
(..........)
Artigo 190
Artigo 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposio,
lcito s partes plenamente capazes estipular mudanas no procedimento para
ajust-lo s especificidades da causa e convencionar sobre os seus nus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Pargrafo nico. De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar a validade das
convenes previstas neste Artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos
213
redao
apresentada
no
NCPC,
com
efeito,
pode
trazer
algumas
perplexidades.
214
O art. 190 usa conceito jurdico indeterminado ao referir "direitos que admitam
autocomposio". Me parece que sempre haver alguma controvrsia quanto
ao alcance desta expresso. Alm desta limitao objetiva, h tambm a
subjetiva, esta mais clara: partes plenamente capazes.
Quanto ao tempo, o ajuste pode ser feito antes ou durante o processo. Desta
forma, aumenta-se o cabimento nos chamados "negcios processuais".
Imagine-se, por exemplo, que num contrato de compra e venda, as parte que
hoje podem, com regra inserir a "clusula de eleio de foro", podero, na
vigncia
no
novo
CPC,
pactuar
vrias
outras
questes
relativas
ao
procedimento.
Alm disso, o dispositivo permite, ainda, a fixao de calendrio, que dever
vincular as partes e julgador durante aquele processo. Neste caso, ficam
dispensadas as intimaes.
Finalmente autorizado o controle parcial judicial sobre esta conveno,
sobretudo nos casos de contrato de adeso e nas hipteses de "manifesta
situao de vulnerabilidade" de uma das partes.
nus da prova
Iniciaremos pela definio de nus da prova, que nada mais do que o
encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrncia
dos fatos de seu interesse para as decises que sero proferidas no processo:
Na verdade, imprescindvel relembrar a prpria definio de nus nas palavras
esclarecedoras de Joo Batista Lopes, que o identificam com o termo carga.
A regra de distribuio do nus da prova fundamental para que o magistrado
possa se desincumbir do seu mister e determinar como se dar o
esclarecimento dos fatos controvertidos.
215
216
O objeto da prova
Conforme entendimento prevalecente em sede doutrinria, o objeto da prova
consiste nos fatos alegados pelas partes. A doutrina sustenta que a inverso
deve voltar-se para fatos que se mostrem:
(a) relevantes para o deslinde do litgio;
(b) controvertidos;
(c) especficos.
217
Ateno
So considerados efeitos da inverso do nus da prova:
(a) a iseno ao consumidor de provar o nexo causal, em caso
de responsabilidade objetiva;
(b) em caso de responsabilidade subjetiva, iseno ao
consumidor de provar, outrossim, o fato de que o ru teria agido
com culpa ou dolo;
(c) transferncia, ao ru, do respectivo nus de que fora o autor
isentado;
(d) possibilidade de o fato alegado pelo autor ser reputado
verdadeiro, com a (provvel) consequncia de ser o mrito
julgado favoravelmente ao demandante, caso o ru no se
desincumba do novo nus que lhe foi transferido.
Vistas as caractersticas da inverso, passamos, agora a tratar da
carga dinmica da prova, a partir da concepo doutrinria.
A teoria da carga dinmica da prova rompe com a viso esttica tradicional da
prvia distribuio do nus da prova entre as partes, a fim de adequar a
distribuio ao caso concreto, atribuindo o nus da prova parte que estiver
em melhor condio de faz-lo.
218
as
peculiaridades
do
caso
concreto4,
como
autorizado
pela
jurisprudncia do STJ5.
4
A dinamizao importa na atribuio do nus de provar quela parte que tem a maior
facilidade probatria. (...) A dinamizao do nus da prova ocorre mediante declarao judicial.
A inverso, mediante constituio, porque h alterao de algo j institudo. imprprio,
portanto, falar em inverso do nus da prova a propsito da dinamizao . MARINONI, Luiz
Guilherme. O projeto do CPC: crticas e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010, pp. 102-104.
5
Recurso Especial n. 1286704/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, Data do
Julgamento: 22/10/2013, DJe 28/10/2013: (...) 45. Mesmo que a prova no incumbisse
219
220
PEYRANO, Jorge W. Informe sobre la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, in Revista
de Processo, vol. 217, So Paulo: Revista dos Tribunais, mar/2013, p. 205.
221
do
meio).
Verifica-se,
aqui,
concretizao
do
princpio
da
Princpios constitucionais
Interessante notar a preocupao do legislador. Ao mesmo tempo em que
introduz em nosso direito processual um novo instituto, procura atenuar
eventuais efeitos colaterais, reforando a necessidade da observao dos
princpios constitucionais, sobretudo o contraditrio e a razoabilidade (devido
processo legal substantivo).
O instituto decorrncia concreta de trs princpios constitucionais previstos
expressamente na parte geral do novo Cdigo, que so:
a) Princpio do acesso justia na medida em que aquele que ostenta um
direito material deve ter a sua disposio um provimento judicial apto a tutelar
esse direito;
222
da
regra
geral
possa
conduzir
processo
um
desfecho
manifestamente injusto.
A principal crtica dirigida dinamizao do nus da prova recai sobre o suposto
aumento dos poderes do juiz, que poderia comprometer a segurana jurdica.
De fato, a fim de se evitar essa temida ameaa, preciso especial ateno ao
princpio da motivao analtica. Assim, deve incidir na espcie o Artigo 486,
1, do novo CPC, que estabelece, de forma clara e inequvoca, os parmetros
bsicos para que uma deciso seja considerada fundamentada.
Desse modo, no bastar que o magistrado fornea motivao sinttica e
superficial ao proferir tal deciso. Dever indicar, no caso concreto, quais as
peculiaridades e situaes excepcionais que o levaram a concluir que a tcnica
da carga dinmica a mais adequada e segura para a obteno dos elementos
de prova.
De toda sorte, apesar da preocupao demonstrada durante o procedimento
legislativo do novo CPC, ressalta-se que a providncia muito bem-vinda e que
223
Atividade proposta
Comente o seguinte precedente do STJ sob a perspectiva da iniciativa
probatria, ponderando os princpios da adequao e da ampla defesa.
224
Material complementar
Para saber mais sobre flexibilizao procedimental, leia o texto
disponvel em nossa biblioteca virtual.
Referncias
BARBOSA MOREIRA, J. C. Os poderes do juiz na direo e na instruo do
processo. In: ______. Temas de direito processual civil: oitava srie. So
Paulo: Saraiva, 2004.
BARBOSA MOREIRA, J. C. Reformas processuais e poderes do juiz. In: ______.
Temas de direito processual civil: oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004.
BEDAQUE, J. R. S. Poderes instrutrios do juiz. 6. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
CABRAL, T. N. X. Flexibilizao Procedimental. In: Revista Eletrnica de
Direito Processual, ano 4, 6 volume, jul./dez. 2010. Disponvel em:
http://www.redp.com.br.
Exerccios de fixao
Questo 1
(FCC - 2013 - MPE-SE - Analista) No tocante s provas:
a) O nus da prova imperativo legal e no admite conveno que o
distribua de maneira diversa em nenhuma hiptese.
b) O juiz pode, desde que at o saneamento do processo e com a
concordncia das partes, determinar o comparecimento pessoal das
partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa.
O NOVO CPC E O CPC-73: PROCESSO DE CONHECIMENTO
225
226
227
Questo 5
(FCC - 2014 - TRT - 18 Regio (GO) - Juiz do Trabalho) Em relao prova,
correto afirmar:
a) Na apreciao da prova, o Juiz utilizar de seu livre convencimento,
atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, mas dever
indicar expressamente, na sentena, os motivos que lhe formaram esse
livre convencimento.
b) O sistema processual ptrio estabelece a prova hierarquizada, devendo o
Juiz obedecer estritamente a essa hierarquia, sob pena de nulidade da
sentena a ser proferida.
c) As mximas de experincia no so observadas em nosso direito, pois o
Juiz, em falta de normas jurdicas particulares, s poder utilizar-se da
analogia, dos usos e costumes e dos princpios gerais de direito.
d) O nus da prova no pode ser objeto de conveno entre as partes, em
nenhuma hiptese, por se tratar de matria cogente e de ordem pblica.
e) Somente os meios legais so aptos a provar a verdade dos fatos, at
porque as provas previstas processualmente configuram rol taxativo e
no elucidativo.
Questo 6
(FMP - 2010 - TJ - AC - Oficial de Justia). Observe as seguintes afirmativas:
I - O juiz no pode determinar a produo de provas de ofcio, somente pode
deferir os pedidos de produo de prova postulados pelas partes.
II - Relativamente ao sistema de apreciao da prova, o ordenamento
processual civil brasileiro adota o sistema da prova legal ou tarifada.
III - Relativamente ao sistema de apreciao da prova, o ordenamento
processual civil brasileiro adota o sistema do livre convencimento motivado do
juiz ou persuaso racional.
Est(o) correta(s) apenas a(s) afirmativa(s):
a) I.
b) II.
c) III.
228
d) I e II.
e) I e III.
Questo 7
(TRT 8 - 2011 - TRT 8 - Juiz do Trabalho Substituto) Quanto prova no
processo civil, assinale a alternativa correta:
a) O nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito, e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor. nula a conveno que distribui de
maneira diversa o nus da prova quando recair sobre direito disponvel
da parte.
b) Na ausncia de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de
experincia
comum
subministradas
pela
observao
do
que
229
230
falso
ou
alteraes
introduzidas
em
documentos
verdadeiro,
so
expostos
fatos
ou
declaraes
inverdicas.
231
Aula 8
Exerccios de fixao
Questo 1 - D
Justificativa: a chamada atividade de integrao. Como se sabe, em razo do
princpio do non liquet, o juiz no pode se eximir de julgar. No havendo norma
aplicvel, deve integr-la.
Questo 2 - E
Justificativa: o sistema adotado em nosso pas. As partes tm a iniciativa da
produo da prova, mas isso no exclui o poder probatrio do magistrado, que
dever, contudo, utilizar certa parcimnia ao determinar ex officio s provas a
serem produzidas visando no ferir os princpios da neutralidade e da
equidistncia.
Questo 3 - A
Justificativa: A prova pericial pode ser complementada, seja com a resposta aos
quesitos formulados pelas partes, seja com a juntada de documentos e
realizao de diligncias complementares.
Questo 4 - C
Justificativa: As afirmativas I e III esto parcialmente incorretas. certo que as
provas devem ser preferencialmente indicadas na inicial e na contestao, mas
tal regra no pode ser absoluta, sob pena de violar o princpio da ampla defesa.
Ademais, preciso que se diga que, ao lado dos meios legais, nosso
ordenamento admite todos os demais, desde que no sejam ilcitos ou
ilegtimos.
232
Questo 5 - A
Justificativa: So os parmetros do princpio do livre convencimento, tambm
chamado princpio da persuaso racional. Equilibra-se a independncia
funcional do magistrado com a necessria motivao do julgado.
Questo 6 - C
Justificativa: Apenas a assertiva III est correta. O erro na primeira est em
contrariar o princpio da iniciativa probatria do juiz, que redunda em seu poder
instrutrio. O equvoco na segunda est na identificao do sistema probatrio
brasileiro. Ao contrrio do afirmado, ns usamos o sistema do livre
convencimento, tambm chamado sistema da persuaso racional do juiz.
Questo 7 - E
Justificativa: A expresso "prova emprestada" significa, na verdade, uma
modalidade de produo de prova que consiste no aproveitamento de uma
diligncia j realizada em outro processo. informada pelos princpios da
celeridade e da economia processual, mas tem seu uso controlado pelos
princpios do contraditrio e da ampla defesa. Dessa forma, se for utilizada
indiscriminadamente, pode levar a uma violao das garantias processuais.
Deve o magistrado fazer a ponderao entre os princpios envolvidos.
Questo 8 - C
Justificativa: O sistema brasileiro, ao mesmo tempo em que garante s partes o
direito de produzir as provas necessrias a formar o convencimento do
julgador, permite a este determinar, ex officio, a produo de outras provas
que considere essenciais ao esclarecimento dos fatos apresentados pelas
partes. Ao examinar esses fatos, luz das provas produzidas, deve o juiz
orientar-se pela sua convico, desde que o faa com base em elementos
presentes nos autos e de forma fundamentada.
Questo 9 - B
Justificativa: a regra explcita do Artigo 353 do CPC vigente.
233
Questo 10 - D
Justificativa: So as duas modalidades de falsidade tratadas no Artigo 387,
pargrafo nico, incisos I e II, do CPC.
234
Titular
na
Estcio.
Promotor
de
Justia
no
RJ.
http://www.humbertodalla.pro.br
Currculo Lattes:
http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4709300Z6
235