Texto Autoformativo Historia Del Derecho

ASIGNATURA
HISTORIA DEL
DERECHO
HISTORIA DEL DERECHO
VISIN
Ser una de las 10 mejores universidades
privadas del Per al ao 2020,
reconocidos por nuestra excelencia
acadmica y vocacin de servicio, lderes
en formacin integral, con perspectiva
global; promoviendo la competitividad del
pas.
MISIN
Somos una universidad privada, innovadora y
comprometida con el desarrollo del Per, que
se dedica a formar personas competentes,
ntegras y emprendedoras, con visin
internacional; para que se conviertan en
ciudadanos responsables e impulsen el
desarrollo de sus comunidades, impartiendo
experiencias de aprendizaje vivificantes e
inspiradoras; y generando una alta valoracin
mutua entre todos los grupos de inters.
Docente
Mg. Martha Silvia RIVERA RICAPA
Material publicado con fines de estudio
Primera Edicin
Huancayo, 2016
PRESENTACIN
La historia es la ciencia
social que analiza el pasado de los hombres para describirlo,
comprenderlo y, en ltimo trmino, entender al hombre en su ubicacin y ser actual, pero

tal fin resulta del estudio de la complejidad de los fenmenos o hechos, la amplitud del
campo comprende tantos siglos, tantos sectores, tantos espacios que se hace necesario la
especializacin en cada plano social y cientfico. En el caso del Derecho concatenamos los
conocimientos con el auxilio de la historiografa, sealando grandes grupos de ciencias que
colaboran en la tarea de describir el pasado dentro del campo jurdico.
En la primera parte de la asignatura trataremos la interpretacin del derecho en el tiempo,
historiografa mundial y peruana, donde lo ms importante es entender que es Historia del
Derecho, la importancia de la periodificacin y las escuelas histricas as como las bases
iniciales de la escuela histrica en el Per.
La segunda parte comprender el origen, desarrollo y transformaciones del sistema civil
law, espaol y peruano, pasando luego a una tercera parte donde analizaremos el Derecho
de las Indias y su transcendencia histrica en el Per.
Para terminar pasaremos a tocar el tema de las legislaciones en el Per teniendo en cuenta
el proceso histrico del mismo.
Por stas razones se dice que la asignatura es de naturaleza terico prctica, pertenece al
rea de conocimientos formativos del Derecho. La historia del Derecho permite sentar las
bases de estudio de las diversas instituciones del Derecho, ya que se ver la evolucin y
modernizacin de las mismas. En ese sentido, el estudiante tendr un panorama general de
los sistemas jurdicos antiguos, que sirvieron de base a los actuales sistemas jurdicos.
En la presente asignatura se estudiaran lo sistemas legales de la antigedad y del
Medioevo. Posteriormente, se estudiar el sistema legal del Per en sus diversas pocas
(incaico, colonial y republicano.
Al trmino de la asignatura, el estudiante ser capaz de describir e interpretar nuestro
ordenamiento jurdico con un criterio amplio del manejo de la historicidad del derecho para
que puedan ser ubicados y adecuados en el mbito tan vertiginoso y cambiante como es el
Derecho
DOCENTE RESPONSABLE
NDICE
Presentacin. ....................................................................................................... 3
ndice...................................................................................................................... 4
Orientaciones para el Desarrollo del Material Didctico. ............... 6
UNIDAD N I: ............................................................................................................. 7
PRIMERA SEMANA:
SESIN 1 Derecho E Historia, Interpretacin del Derecho en el Tiempo,
Historiografa Mundial Y Peruana.. 8
TEMAS.
Derecho e Historia Nociones generales sobre el derecho y la historia.
Las fuentes en la Historia del Derecho. La periodizacin en la Historia
del Derecho .......19

ACTIVIDAD: .20
Autoevaluacin. ....................................................................... 20
SESIN 2: La historicidad. .26
TEMAS.
La historiografa jurdica. Los estudios romanistas en el Per. La escuela histrica

espaola. Las bases iniciales de la escuela peruana histrico- jurdica del Per. La
ley entre los hititas Historia externa e interna del sistema jurdico romano. ..36
ACTIVIDAD: ............................................................................................................. 38
Autoevaluacin. ......................................................................... 38
SEGUNDA SEMANA:
SESIN 3: Sistemas .43
TEMAS. El sistema jurdico germano primitivo. El derecho en la Edad
Media, El feudalismo y la evolucin del derecho castellano. 76
ACTIVIDAD: ............................................................................................................. 77
Autoevaluacin. ......................................................................... 78
SESIN 4:. ................................................................................. 83
TEMAS. Nociones elementales sobre la historia y la evolucin del
derecho castellano..98
ACTIVIDAD: ........................................................................................................... 111

SESIN 6:
TEMAS. Transformacin del derecho peruano en el inicio de la era republicana113
ACTIVIDAD: ........................................................................................................... 120
Autoevaluacin. .................................................................................................... 121
SESIN 7:
TEMAS. Analisis de la historia de las legislaciones peruanas ............ 123
ACTIVIDAD: ........................................................................................................... 129

Autoevaluacin. ....................................................................... 130
SESIN 8:
TEMAS. Describe la evolucin de la legislacin peruana en el tiempo132
Glosario de Trminos ............................................................. 136
Bibliografa..138
Orientaciones para el Desarrollo del Material Didctico

El presente texto auto formativo es considerado un recurso para
facilitar procesos de enseanza y aprendizaje, sin embargo, no es el
nico medio para comprender todos los temas que abarca el estudio
de la Historia del Derecho, ms bien es un ejemplar bsico.
Por tanto, le aconsejo revisar otras bibliografas adems de la
presente segn vaya leyndola.
Cuando reinicie el estudio de Historia del Derecho me encontr
que los videos por ejemplo de National Geographic aunque no es en s
mismo un material didctico, resultan muy ilustrativo para comprender
temas afines a los propuestos en la asignatura.
Luego de comprender cada tema, encontrar una actividad a
realizar para afianzar la comprensin del mismo, hgalo siguiendo las
instrucciones de cada actividad.
La Docente
PRIMERA UNIDAD
SESIN 1:
LOGRO:
DERECHO E HISTORIA, INTERPRETACION

DEL DERECHO EN EL TIEMPO,
HISTORIOGRAFA MUNDIAL Y PERUANA
Al trmino las sesiones, el estudiante ser capaz

de diferenciar el derecho con una perspectiva de
tiempo e historicidad.
INFORMACIN:
Derecho e Historia
La historia del derecho se ocupa de la historia de la formulacin, aplicacin y
comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por
l. De esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los
textos jurdicos y la historia de las instituciones, bien sean pblicas o privadas. La
naturaleza propia de la historia del derecho como disciplina hace que haya de situarse
entre otras dos grandes ramas del saber, como son la historia y el derecho,
habindose llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble
ciudadana, siendo considerado buen historiador entre los juristas y buen jurista entre
los historiadores. De esta manera, la historia del derecho ha tenido la necesidad de
elaborar una justificacin que sustente su propia existencia, as como su
independencia del resto de disciplinas. La disciplina se imparte mayoritariamente en
las facultades de Derecho.
La periodificacin, o agrupacin de los diversos hechos histricos por etapas,

realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurdico,
debido en parte a las peculiares caractersticas que imponen la distinta evolucin de
los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se
han delimitado tres mtodos de anlisis histrico:
Mtodo histrico o cronolgico: Su anlisis comienza realizando una separacin de
los hechos histricos en distintos periodos, y con base en tal divisin, investiga los
diferentes ordenamientos jurdicos.
Mtodo sistemtico: Establece que ha de comenzarse el anlisis partiendo de una
divisin de sistemas jurdicos, para posteriormente situar el hecho histrico en la
etapa correspondiente.
Mtodo mixto: Similar al mtodo cronolgico, aunque su estudio parte de situar
distintas etapas para cada rama del saber jurdico, de manera que no se sita
plenamente dentro de ninguno de los mtodos anteriores, siendo as fruto de un
planteamiento sincrtico.
La periodificacin, o agrupacin de los diversos hechos histricos por etapas,
realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurdico,
debido en parte a las peculiares caractersticas que imponen la distinta evolucin de
los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se
han delimitado tres mtodos de anlisis histrico:
Mtodo histrico o cronolgico: Su anlisis comienza realizando una separacin de
los hechos histricos en distintos periodos, y con base en tal divisin, investiga los
diferentes ordenamientos jurdicos.
Mtodo sistemtico: Establece que ha de comenzarse el anlisis partiendo de una
divisin de sistemas jurdicos, para posteriormente situar el hecho histrico en la
etapa correspondiente.
Mtodo mixto: Similar al mtodo cronolgico, aunque su estudio parte de situar
distintas etapas para cada rama del saber jurdico, de manera que no se sita
plenamente dentro de ninguno de los mtodos anteriores, siendo as fruto de un
Entonces, la cuestin es que ubicarse dentro de un contexto significa ubicarse el lugar
de donde te encuentras, identificarse a uno mismo, ver el universo y tu ubicacin
en l. Solo as se podr hablar de identidad, si ests bien ubicado la confusin no se
dar en cuanto a tu identificacin y valoracin del mundo donde te encuentras y ese
es el rol de la historia del derecho.
De dnde vengo?
Ahora s de dnde
vengo, quien soy y a
donde voy.
Me diferenci de los dems?
Cmo fue el pasado?

Captulo 2 Las fuentes en la Historia del Derecho.
Son dos los elementos que le permiten al historiador reconstruir cualquier vestigio
del derecho pasado.
Fuentes no Jurdicas: tienen su origen principalmente en mbitos culturales que
no son jurdicos (arquitectura, msica, diarios, literatura en general).
Fuentes Jurdicas: todos aquellos vestigios que surgen en el mbito cultural del
derecho ya sea para mostrar normas en su funcin reguladora, o como estas son
interpretadas o aplicadas. Ellas se dividen en:
Fuentes Directas. Nos muestran el texto de la norma tal cual est contenido en el
texto normativo
La Ley.- Es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto
establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en
consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados.
Segn el Jurista Constitucionalista panameo Csar Quintero, en su libro Derecho
Constitucional, la ley es una "norma dictada por una autoridad pblica que a todos
ordena, prohbe o permite, y a la cual todos deben obediencia."
Las leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro de la sociedad.
Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana,
en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de
las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser
expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el rgano legislativo.
Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teora del derecho para
referirse a la ley o moral que precede a todas las creaciones humanas y
especialmente las leyes convencionales o positivas. Su origen y marco terico es
eclesistico -pero es cierto que ya Aristteles seala la existencia de un de los o fin
en todas las cosas que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre
es la felicidad-, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y por encima de los
hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los hombres.
Ley positiva.- En Derecho el origen de la definicin de la ley se debe a Toms de
Aquino en su Summa Theologica al concebirla como "La ordenacin de la razn
dirigida al bien comn dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad

y solemnemente promulgada". Ms modernamente, se denomina ley a la norma de
mayor rango tras la Constitucin que emana de quien ostenta el poder legislativo.
Mientras no est aprobada es un proyecto de ley.
La Costumbre.- Una costumbre es una prctica social reiterada, uniforme de un
grupo social. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que
cuentan con aprobacin social, y las malas costumbres, que son relativamente
comunes, pero no cuentan con aprobacin social, y a veces leyes han sido
promulgadas para tratar de modificar la conducta.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres
de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una
fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los pases
de aplicacin del Derecho anglosajn la costumbre es fuente de derecho primaria y
como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
La costumbre jurdica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha
prctica
generalizada
es
imperativa
como
tal
produce
derechos
y obligaciones jurdicas.
El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la prctica de la costumbre en s y
que debe ser reiterada y unvoca.
En Derecho internacional la costumbre es una prctica generalizada y repetitiva de
los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y
obligada a travs de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez
como los Tratados internacionales, no existiendo ninguna prelacin de fuentes entre
ellas. La Costumbre es un derecho. Podramos definir la costumbre como la repeticin
constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la
conviccin de su necesidad.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una prctica general y
uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para
que cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las
acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad
internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la entrada en vigor del Convenio
de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raz de la ausencia de ratificacin
del convenio por los pases industrializados hubo que hacer una revisin de la IX
parte del Convenio referente a la Zona Internacional de los fondos marinos.
El Jurista Jimnez de Archaga ha sealado muy pertinentemente las especiales
relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para el desarrollo normativo
del Derecho Internacional.
10

Acto Jurdico.- El acto jurdico es el acto humano voluntario o consciente, y lcito,
que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear,
modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto
jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque as lo
ha dispuesto el ordenamiento jurdico.
Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto con
bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relacin, estableciendo un lazo
o un vnculo que los una, haciendo pasar la relacin jurdica del estado de posibilidad
al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de
efectos jurdicos se denomina hecho jurdico, cuando tal hecho procede de la voluntad
humana recibe el nombre de acto jurdico.
Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin
u omisin para que un derecho comience o acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurdico; es el conjunto de las prescripciones
de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la
formacin del acto jurdico.
Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el
acto sea hecho ante escribano pblico (notario), o por un oficial pblico (funcionario),
o con el concurso del juez del lugar.
Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por
las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe sealar una evolucin del rol de la forma, en
tanto que smbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto
consecuencias jurdicas.
La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones
que de las normas jurdicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y
constituye una de las Fuentes del Derecho, segn el pas. Tambin puede decirse que
es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los rganos jurisdiccionales
del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que
considerar cmo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las
variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer
las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor exactitud que el mero
repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan
a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial.
En el derecho anglosajn es una fuente de primera magnitud debido a que los jueces
deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio
minucioso de los precedentes.
11

Doctrina Jurdica- Se entiende por doctrina jurdica la opinin de los juristas
prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho.
La doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley
vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria,
y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayora de sistemas jurdicos,
al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.
Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el
juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y
la crtica de los tericos del derecho influyen en la formacin de la opinin de los que
posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.
Fuentes indirectas. Nos muestran el derecho en su aplicacin.
La Heurstica.- comprende todo lo relacionado con:

A) las bsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de colecciones
e ndices de fuentes y bibliografas;
b) la clasificacin de ese material por orden cronolgico, geogrfico y el contenido,
es decir segn el tiempo, lugar y modo como el autor a recogido sus datos y la
posicin en que acta, o segn la esencia o la forma de esos datos.
La Crtica.- puede ser externa e interna.

La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes fuentes
(que sea el autor y la poca alegados); y analiza sus relaciones (anterioridad,
influencia, copia, etc.) con otras fuentes as mismo se ocupa de constatar si hubo
adulteraciones o cambios en sus contenidos. La crtica interna o interpretacin de las
fuentes es llamada hermenutica y conduce a atribuir fe o incredulidad a dichas
fuentes, en relacin con los acontecimientos que estudian. Aqu cabe distinguir entre
datos errneos, datos falsos, datos parcialmente exactos, datos enteramente
exactos, datos completos, datos incompletos; etc.
En su "mtodo para el estudio de la etimologa", Vam Bluck se refiere a la crtica de
las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al mtodo histrico en general.Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:
1.- Criterio de la seguridad.
2.- Criterio de la sucesin de los relatos en el tiempo.
3.-Criterio del lugar.
4.- Criterio de los testigos oculares.
Evolucin de las fuentes.
Las fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia exclusiva a la ley.
Tal atribucin procede de la concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No
obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes cientficas
12

europeas incluiran dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias
judiciales y la doctrina jurdica. Por otro lado, abriran
La primera de estas corrientes cientficas se originara en el corazn de la tradicin
jurdica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmundo
Burl, quien incluira conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial
custom). Junto con la inclusin de la costumbre, es tambin mrito de la escuela
anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial,
sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurdicas occidentales.
La periodizacin en la Historia del Derecho.
La historia del Derecho se debe estudiar bajo parmetros de momentos o tiempos
histricos los cuales son:
Conocimiento de los derechos primitivos
Un primer perodo viene constituido por el conocimiento de los derechos primitivos,
es decir, anteriores a la romanizacin jurdica, sobre los cuales no es posible sentar
conclusiones ni numerosas ni definitivas, habida cuenta de la limitacin de las fuentes
de conocimiento existentes, la historia nos indica que si bien en muchas civilizaciones
no existi escritura o stas se ha perdido en el tiempo es innegable el valor de stas
culturas para el progreso del hombre que viven dentro de una determinada sociedad.
poca romanizadora
Un segundo perodo (desde el siglo III a.C. hasta el V d.C.) lo constituye la poca
romanizadora, fase transcendental cuyos efectos, salvo momentos de oscuridad
jurdica, se proyectan de manera ms o menos sensible hasta nuestros das. En dicha
etapa, un Derecho tcnico, acabado y culto se aplica en Espaa, pero sin desplazar
totalmente los derechos indgenas. Consideramos aqu La Ley de las XII Tablas que
es el cdigo ms antiguo de Derecho romano, escrito entre los aos 451 y 450 a.C.
que se basaba en el derecho de los quirites: rudo, formal y riguroso y que tom como
fuente el Derecho oral (consuetudinario) existente de aquel momento.
Segn la tradicin, Numa Pompilio (segundo rey legendario de Roma) habra sido el
primer rey en dotar a Roma de disposiciones jurdicas, las llamadas leges regiae.
Posteriormente, tras la cada de la monarqua, se aplic el derecho consuetudinario
(leyes no escritas que se transmitan oralmente), pero como patrimonio de los
patricios, fundamentalmente del Colegio de los Pontfices, quienes las interpretaban
segn su conveniencia con el inconveniente de ser desconocidas por los plebeyos.
Segn el historiador romano Tito Livio despus del establecimiento de la Repblica,
hacia el ao 450 a.C., los plebeyos exigieron un cuerpo de leyes escritas a efectos
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de asegurar la igualdad para todos. No conocemos detalles de esta exigencia salvo a
travs de leyendas como la de Coriolano o la de Cincinato, pero en ellas se pone de
manifiesto la resistencia de los patricios a conceder poder a los plebeyos, as como
el avance imparable de stos.
Una de las armas que tiene una oligarqua contra el pueblo es su potestad de dictar
leyes segn su conveniencia, y por ello una parte de las presiones populares se
encaminan a que las leyes se pongan por escrito para que se pueda analizar si son
justas o no y, sobre todo, para que no puedan ser cambiadas de un da para otro
segn convenga. La decisin de elaborar este cdigo legal escrito hay que
considerarla como un triunfo de la plebe. Otros sostienen que Roma haba querido
seguir el ejemplo de las ciudades griegas que ya tenan leyes escritasAtenas, las
de Soln, Esparta, las de Licurgo.
De cualquier manera, en 450 a.C. los plebeyos lograron el compromiso por parte de
los patricios romanos de elaborar un cdigo escrito. Eso s, dicho cdigo sera
elaborado por los propios patricios.
Concretamente, el senado encarg la tarea a diez patricios llamados decenviros
(del latn decem, diez y vir, varn, diez hombres), a los que otorg tambin
todo el poder (legibus scribundis consulari potestae) mientras llevaban a cabo su
trabajo.
A la cabeza de los decenviros estaba Apio Claudio Craso El Gordo, hijo o nieto del
Apio Claudio que haba provocado la secesin de los plebeyos medio siglo antes. Los
decenviros, fueron a solicitar a las ciudades griegas las leyes que las regan, como
modelo para que Roma pudiera gobernarse mediante leyes. Los decenviros
lograron su cometido al cabo de un ao.
El jurisconsulto Pomponio, que vivi en el siglo II d.C. dice acerca de los orgenes de
las tablas: " Los decenviros redactaron diez leyes y las hicieron grabar sobre tablas
de marfil, que fueron dispuestas cerca del rostrum, en pleno Foro, para que todos
pudieran tener conocimiento de ellas. Al ao siguiente se aadieron dos ms. "
Se aadi dos tablas ms porquesegn la tradicina los plebeyos no les pareci
favorecerles las diez tablas, por lo que para aadir las dos ltimas tablas se form
un nuevo grupo decenviral, esta vez, compuesto de patricios y plebeyos, cosa que
no debi ser as ya que en la Tabla XI, de Suplemento A Las Cinco Primeras Tablas,
se prohbe el matrimonio entre patricios y plebeyos. Cosa que no pudieron incluir los
plebeyos, ya que esta inclusin va contra sus intereses.
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La dos ltimas tablas fueron conocidas como. Tablas inicuas.
As habra nacido Las XII Tablas o Ley Decenviral ("Lex Duodecim Tabularum o
Duodecim Tabularum Leges") y no fueron derogadas hasta el Cdigo Justinianeo o
Corpus Iuris Civilis de Justiniano I, aunque estaban en desuso desde mucho antes.
Pero fue referencia por alrededor de casi 1015 aos.
Importancia
La codificacin llamada Las XII Tablas constituye la conclusin del proceso de
consolidacin del Estado romano de la civitas.
La redaccin de este cdigo instaura el punto de partida de la desacralizacin del
derecho romano. Hasta ese momento el derecho en Roma haba tenido un carcter
sagrado por haber estado ligado al colegio de los Pontfices, que interpretaban el
derecho consuetudinario a conveniencia de los patricios. A partir de Las XII Tablas,
el fas (lo lcito) y el ius (lo justo) se disgregan y el Derecho emprende su
secularizacin.
Derecho visigodo
La tercera etapa viene constituida por la presencia del Derecho visigodo (siglos V a
VIII), etapa que se configura bajo el signo de la continuidad del Derecho anterior,
aunque, por otra parte, posee tambin caractersticas propias.
Perodo de diferenciacin jurdica
El cuarto momento se centra cronolgicamente entre los siglos VIII y XIII y puede
calificarse de perodo de diferenciacin jurdica. En l la invasin musulmana
determinar que la formacin del Derecho quede abandonada a la iniciativa de la
propia comunidad, lo que le imprime una fuerte dosis de localismo individualista.
La conquista del reino visigodo por dirigentes musulmanes del Califato Omeya fue un
proceso que dur quince aos, del 711 al 726, en el que se lleg a tomar casi todo
el actual territorio de la Espaa peninsular y Portugal continental y parte del sur de
Francia, si bien lo que era el territorio peninsular del reino estaba prcticamente
conquistado en el 720, tras diez aos del inicio de la conquista, a falta de la regin
entre Asturias y Cantabria, del mar a los Picos de Europa.
Aunque el proceso en total ocup todo ese tiempo, la cronologa no es exacta en
cuanto a los aos y las fechas, sino slo aproximada, pues las fuentes difieren entre
s. Adems de estos aos de conquista, hay que sumar los aos anteriores que los
musulmanes y bereberes musulmanes llevaban disendola, reconociendo el terreno
y preparando, al parecer, futuras alianzas. Debe sealarse que una buena parte del
grueso de musulmanes llegados a la pennsula no eran tnicamente rabes, sino
bereberes. Lo cierto es que desprovistos de otra influencia la poblacin form de
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algn modo su propio sistema jurdico que luego fue enriquecido por otros eventos
histricos.
Derecho comn
Una quinta fase la constituye el largo perodo que discurre entre los siglos XIII y
XVIII. Sus elementos caractersticos son: la inicial tendencia a la superacin del
localismo jurdico y la recepcin de un nuevo Derecho de origen romano-cannico
que, difundido por Europa como "Derecho comn", penetra en Espaa desde el siglo
XII.
El Derecho comn es el resultado de estudiar doctrinalmente tres tipos diferentes de
derecho:
Derecho romano (justinianeo): se estudia en proceso de redescubrimiento y de
reelaboracin.
Derecho cannico clsico: est marcado por la labor legislativa conciliar y por la labor
papal.
Derecho feudal lombardo: es el resultado de la adaptacin de las prcticas antiguas
y de los usos carolingios de tipo feudal dentro del territorio del norte de Italia.
Se podra decir que el Derecho Comn es el sustrato jurdico comn a toda la Europa
cristiana, que se configura en la Edad Media a partir del siglo X y sobre todo en los
siglos XI y XII. Es un estudio que se hace en las universidades medievales y los
juristas creen que es un derecho aplicable y til para todos los reinos cristianos.
La formacin del Derecho Comn fue lenta, pero en su formacin son relevantes dos
hechos histricos importantes:
La recuperacin del Derecho romano justinianeo que no se conoca en Occidente.
La consolidacin del Derecho cannico clsico.
El Derecho Comn se expandi por toda la Europa bajo medieval, y sus efectos
dominadores se trasladaron hasta el siglo XVIII, aqu empieza una etapa de crisis y
de revisin.
No se rompe la relacin que tuvo el Derecho Comn con el Derecho romano, aunque
se aparta de la prctica cosas importantes, tales como estilos y usos de la antigedad
pero a pesar de todo esto, se conserva el caudal jurdico indispensable que fue el
Derecho Comn.
El proceso que tuvo la jurisdiccin cannica para poder penetrar dentro de los
ordenamientos particulares, supuso un cambio radical en el mundo jurdico
tradicional, el cual sirvi de inspiracin para todos los reinos. El sistema jurdico de
la recepcin se caracteriz por la atribucin sagrada a los textos romanos.
En el ao 476, se produce la cada del Imperio romano de Occidente, es decir, que
desapareci.
16

La recepcin del Derecho romano justinianeo en Europa, tuvo un carcter europeo,
manifestndose como la configuracin de un Derecho nuevo y comn para todos los
pases. Para su formacin se bas en tres elementos bsicos los cuales, ya estn
mencionados anteriormente con brevedad:
Reelaboracin del Derecho romano justinianeo. En el siglo VI (entre el ao 528-533),
se realiza la obra ms importante del Derecho romano por Justiniano, esta obra es
la llamada Obra justinianea. Dicha obra est compuesta por diferentes ttulos, que
son:
Instituciones: es una obra fundamental que tiene como objetivo la enseanza del
Derecho.
Digesto: es la recopilacin de textos de jurisprudencia clsica. Es la obra ms
importante. Podramos decir que es la fuente fundamental para conocer el Derecho
romano. El Digesto no se conoce en Occidente. En el siglo XII, hubo normas influidas
por el Digesto; un ejemplar muy conocido es Lo Codi.
Cdigo: es la compilacin de constituciones imperiales hechas desde Adriano hasta
Justiniano.
Novelas: son un conjunto de constituciones imperiales que se promulgan despus del
Cdigo.
El Cdigo junto con las Novelas, forman lo que llamamos leges.
Las novelas reciben el nombre de Corpus Iuris Civile en el siglo XII. Esto dar lugar
a la reelaboracin del Derecho justinianeo, ya que es el elemento formativo
fundamental del Derecho Comn.
Reelaboracin del Derecho cannico de la Iglesia romana.
Reelaboracin del Derecho feudal de Lombardia.
Constitucionalismo y Codificacin
Por ltimo, el siglo XIX se inicia con un proceso revolucionario cuyos fundamentos
encontramos ya en el siglo anterior. Es el siglo de la difusin por Espaa de las
corrientes jurdicas europeas y, sobre todo, es el siglo del Constitucionalismo y la
Codificacin, que nos introduce en el sistema jurdico vigente 1.
La Codificacin es la Agrupacin orgnica, sistemtica y completageneralmente un
cuerpo legal llamado cdigo de todas las normas que se refieren a una misma
materia no permitiendo contradiccin ni ambigedad y, teniendo ellas una vida
unitaria.
Es Orgnica, porque las leyes que la integran forman un todo, en el cual las partes
se hallan dispuestas guardando consonancia y armona.
Fuente: Manual de Historia del Derecho (Temas y antologa de textos).

Enrique Gacto Fernndez, Juan Antonio Alejandre Garca, Jos Mara Garca Marn. Pginas 11-12.
17

Es Sistemtica porque todas disposiciones que lo componen se hallan ordenadamente
relacionadas entre s.
Es Completa por que debera contener todas las normas de una misma especie,
vigentes en un determinado momento histrico.
El Cdigo es un rgano homogneo que resulta de la reduccin ordenada de un
conjunto de normas positivas de la codificacin (positivas, del latn positum
puestas, establecidas). En cambio la codificacin es un proceso, el cdigo es el
resultado material de la codificacin.
La recopilacin es el Ordenamiento cronolgico o por materia de leyes dictadas en
distintas ocasiones, conservando cada una de ellas su individualidad, no obstante de
su inclusin en un libro o conjunto de libros para facilitar su manejo.
En
la
codificacin, una
ley
reformadora
dictada
posteriormente pierde
su
individualidad, en la recopilacin, esto no sucede as.

Causas para la codificacin
En cada momento histrico, la predisposicin codificadora despliega especiales
caracteres. Puede inspirarla el deseo de aclarar una masa confusa de preceptos, y de
hacer as ms inteligible el Derecho vigente; por ejemplo el anhelo de unificar una
pluralidad legislativa de un determinado pas, donde existen varias legislaciones o la
aspiracin de sustituir de una vez un Derecho que no corresponde a las nuevas
circunstancias polticas, sociales o econmicas que existen en un pas, como ocurri
en Bolivia y dems naciones americanas al conquistar su independencia.
Y solo para fines didcticos no se debe dejar de tener en cuenta las periodificacin
de la historia universal.
18
INFORMACIN
CLAVE:
ORGANIZADOR VISUAL
Elabore una lnea de tiempo respecto del Derecho en el

PRACTICA:
tiempo.
Utilice la referencia del diagrama de la pgina 19.
19
ACTIVIDAD:
AUTOEVALUACIN
INSTRUCCIONES: Lea detenidamente el sesin 1 y marque la alternativa correcta.

1. Se dice que la persona que estudia Historia del Derecho posee una doble
ciudadana porque:
A. Es considerado buen historiador conocedor de la historia universal.
B. Es considerado buen historiador entre los historiadores y buen jurista entre
los juristas.
C. Es considerado buen historiador entre los juristas y buen jurista entre los
historiadores.
D. Es considerado buen jurista entre los juristas porque conoce de historia del
derecho en general.
E. Es historiador y jurista a la vez.
2. Relacione correctamente en qu consisten los tres mtodos histricos aplicados
en el Derecho.
A. Mtodo histrico o
cronolgico
B.
Mtodo
sistemtico
C. Mtodo mixto
I. Establece que ha de comenzarse el anlisis

partiendo de una divisin de sistemas
jurdicos, para posteriormente situar el hecho
histrico en la etapa correspondiente.
II. No se sita plenamente dentro de ninguno
de los mtodos, siendo as fruto de un
III. Su anlisis comienza realizando una

separacin de los hechos histricos en
distintos periodos, y con base en tal
divisin, investiga los diferentes
ordenamientos jurdicos.
A. A-I- B-II- C-III

B.
C.
D.
E.
A-II- B-III- C-I

A-III- B-II- C-I
A-III- B-I- C-II
A-III- B-II- C-I
20

3. La arquitectura, msica, diarios, literatura en general son fuentes:
A. Histricas del Derecho
B. Analticas
C. Auxiliares que ayudan a comprender aspectos de la historia de Derecho.
D. Directas del derecho.
E. No jurdicas del Derecho
4. A los vestigios que surgen en el mbito cultural del derecho ya sea para mostrar
normas en su funcin reguladora, o como estas son interpretadas o aplicadas son
denominadas:
A. Historia del Derecho
B. Fuentes Jurdicas
C. Hechos histricos
D. Vestigios importantes para el Derecho
E. Cultura Jurdica
5. La diferencia entre Ley y Ley natural es:
A. La primera es una norma jurdica dictada por el pueblo en asamblea plena y
la segunda es un concepto utilizado en la teora del derecho para referirse a
la ley o moral.
B. La primera es una norma jurdica dictada por el legislador y la segunda es un
concepto utilizado en la teora del derecho para referirse a las leyes netamente
de derecho natural.
C. La primera es una norma jurdica dictada por el legislador y la segunda es un
concepto utilizado en la teora del derecho para referirse a la ley o moral.
D. La primera es una norma jurdica dictada por el legislador y la segunda
tambin, es decir no hay diferencia entre ellos.
E. La primera est referida a la cosificacin positiva y la segunda a la ley
consuetudinaria.
6. Si a usted le preguntan Qu es la costumbre en relacin al derecho?.
Respondera:
I.
Es una prctica social reiterada, uniforme de un grupo social.
II. Lo que toda persona realiza en su vida cotidiana.

III. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan
con aprobacin social, y las malas costumbres, que son relativamente
comunes, pero no cuentan con aprobacin social,
IV. Es la conducta aprobada por todas las sociedades en su conjunto.
A. I. II, III y IV
B. I y II
C. I, III y IV
D. I y III
E. III y IV
21

7. Si lee el siguiente fragmento: Puede decirse que es el conjunto de fallos firmes
y uniformes dictadas por los rganos jurisdiccionales del Estado, nos estamos
refiriendo a la:
A. Historia
B. Ley
C. Normas
D. Sentencia
E. Jurisprudencia
8. Es el conjunto de fuentes directas de la Historia del Derecho:
A. Ley, ley natural, ley positiva, acto jurdico, jurisprudencia, doctrina jurdica
B. La ley, costumbre, hechos histricos.
C. Ley, costumbres, jurisprudencia, doctrina judicial.
D. Ley, ley natural, ley positiva, ley procesal, acto jurdico, jurisprudencia, doctrina
jurdica.
E. Todas las leyes naturales o morales
9. La crtica puede ser considerada fuente indirecta de la historia del derecho porque:
A. S, porque conduce a atribuir fe o incredulidad de las fuentes, en relacin con
los acontecimientos que estudian.
B. No, porque no se considera tcnica ni ciencia.
C. Si, porque se tiene derecho a criticar un aspecto sea social o cientfico.
D. No, pues la crtica no conlleva a una conclusin valida de los aspectos
investigados.
E. Si, pues la crtica sana siempre es buena.
10.
La histrica del Derecho comprende varias etapas que en orden cronolgico
sern las siguientes:

A. Derechos primitivos, poca romanizadora, Perodo de diferenciacin jurdica,
Derecho comn y la etapa del Constitucionalismo y Codificacin visigoda.
B. Derechos primitivos y medievales, poca romanizadora, Derecho visigodo,
Perodo de diferenciacin jurdica,
Derecho comn y la etapa del
Constitucionalismo y Codificacin.
C. Derechos primitivos, poca romanizadora, Derecho visigodo, Perodo de
diferenciacin jurdica, Derecho comn y la etapa del Constitucionalismo y
Codificacin.
D. Derechos primitivos, Derecho visigodo, Perodo de diferenciacin jurdica,
Derecho comn y la etapa del Constitucionalismo y Codificacin.
E. Derechos primitivos, poca romanizadora, Derecho visigodo, Perodo de
diferenciacin jurdica en pblica y privada adems de mixta, Derecho comn
y la etapa del Constitucionalismo y Codificacin.
22

11.
Es el cuerpo de leyes de mayor importancia en el mundo antiguo con

trascendencia hasta nuestros das, que fue elaborada por los decenviros y tuvo
una vigente de aproximadamente mil aos:
A. Cdigo de Hammurabi
B. Cdigo de Soln
C. Ley de la X Tablas
D. Ley Hitita
E. Ley de la XII Tablas
12.
La ley de la doce tablas elaborada por el Derecho Romano fue redactada por:
A. Los juristas de la poca

B. Los desenviros
C. El rey y el senado en su conjunto
D. Los filsofos
E. An la historia no sabe por el tiempo que ha pasado.
13.
La relacin correcta de Verdadero V y falso F sobre el tema dela ley de las XII
Tablas es:
I. Fue deroga al corto tiempo de ser publicada.
II. Fueron los de la plebe o del pueblo quienes las solicitaron.
III. Fue derogada por la legislacin de Teodosio
IV. Fue esculpida y puesta en el foro romano.
A. VVVV
B. FVFV
C. VFVF
D. VVVF
E. FFFV
14.
Es la etapa de continuismo del Derecho romano, que en sus primeros tiempos
se rigen por leyes consuetudinarias no escritas y que tienen caractersticas

propias.
A. Derecho germnico
B. Derecho anglosajn
C. Derecho visigodo
D. Derecho material
E. Derecho romano
15.
El Perodo de diferenciacin jurdica se caracteriz porque:
A. En l la invasin germana determinar que la formacin del Derecho quede

abandonada a la iniciativa de la propia comunidad, lo que le imprime una fuerte
dosis de localismo individualista.
23

B. En l la invasin musulmana determinar que la formacin del Derecho quede
abandonada a la iniciativa de la propia organizacin de un Estado incipiente,
lo que le imprime una fuerte dosis de localismo colectivista.
C. En l la invasin romana determinar que la formacin del Derecho quede
abandonada a la iniciativa de la propia autoridad del emperador, lo que le
imprime una fuerte dosis de localismo individualista.
D. En l la invasin musulmana determinar que la formacin del Derecho quede
abandonada a la iniciativa de la propia comunidad, lo que le imprime una fuerte
dosis de localismo individualista.
E. En l la invasin visigoda determinar que la formacin del Derecho quede
abandonada a la iniciativa de la propia comunidad.
16.
Es la etapa de la inicial tendencia a la superacin del localismo jurdico y la

recepcin de un nuevo Derecho de origen romano-cannico que, difundido por
Europa penetra en Espaa desde el siglo XII. Nos estamos refiriendo al:
A. Derecho comn
B. Derecho Clsico
C. Derecho romano
D. Derecho privado
E. Derecho pblico
17.
El derecho comn comprende la fusin de tres tipos de Derecho.

A. Romano- cannico- feudal
B. Romano- eclesistico- medieval
C. Clsico- intermedio moderno
D. Ley de la XII tablas- derecho cannico- codificacin
E. Romano germano- espaol
18. El Corpus Iuris Civile es el conjunto de leyes recopilado y elaborado por Justiniano
y que es fuente fundamental del sistema civil law, ste cuerpo de leyes
comprende.
A. Instituciones- cdigo
B. Instituciones digesto- cdigo- novelas.
C. Derecho civil pblico y privado
D. Instituciones novelas y pandectas
E. Glosas de las instituciones imperiales Justinianeas.
19.
Sobre la relacin de la iglesia catlica y el Derecho, usted dira:

A. Que fueron completamente indiferentes uno del otro pues su origen es
diverso.
B. De la iglesia catlica surgi el derecho cannico que es una ciencia jurdica
que conforma una rama dentro del Derecho cuya finalidad es estudiar y
desarrollar la regulacin jurdica de la Iglesia catlica.
C. Del derecho y su evolucin surge la iglesia catlica para dar libertad de
conciencia a los hombres.
24

D. Tienen relacin pues ambos regulan la vida social del hombre.
E. No hay relacin alguna pues el primero es religioso y el otro es social.
20.
La codificacin tiene la caracterstica de ser orgnica porque:

A. Las normas son individuales, en el cual las partes se hallan dispuestas
guardando consonancia y armona.
B. Las leyes que la integran no forman un todo, en el cual las partes se hallan
dispuestas guardando autonoma e individualidad.
C. Las leyes que la integran forman un todo, en el cual las partes se hallan
dispuestas guardando consonancia y armona.
D. Las normas tanto privadas como pblicas que la integran forman un todo,
en el cual las partes se hallan dispuestas guardando consonancia y armona.
E. Las leyes que la integran forman una parte de la historia social, en el cual
las partes se hallan dispuestas a guardar armona en bien de la sociedad.
25
SESIN 2:
LOGRO:
LA HISTORIOGRAFA JURDICA
El estudiante ser capaz de diferenciar el derecho con una

perspectiva de tiempo e historidicidad.
INFORMACIN:
Captulo 4 La historiografa jurdica.

El nacimiento de la Historia del Derecho como disciplina cientfica es relativamente
reciente y tuvo lugar a lo largo del s. XIX ligado, principalmente, a los movimientos
codificadores y nacionalistas. Asimismo ser en estas fechas cuando se obtengan
importantes adelantos en las ciencias auxiliares y en los instrumentos bsicos para
la investigacin de la Historia. Entre otros, la Paleografa o la Numismtica. No
obstante, esto no significa que antes de la etapa decimonnica 2 no hubieran
trabajos y estudiosos que pudiramos encuadrar dentro de la Historia del Derecho.
Hay que tener en cuenta que el humanismo renacentista de los siglos XV y XVI
despertar el inters por la Historia, la denominada sensibilidad histrica, esto es
el inters por conocer cmo fueron sociedades ya desaparecidas.
Esta circunstancia nos obliga a estudiar los precedentes de nuestra asignatura.
a). Los primeros estudios histrico jurdicos. Los antecedentes ms remotos del
actual Historia del Derecho los ubicamos en el s. XVI en las obras de Lorenzo de
Padilla y Francisco de Espinosa. El primero, cronista de Carlos V, escribi una obra
2
Perteneciente o relativo al siglo XIX.

El siglo XIX dio la bienvenida a trabajos que presentaban las concordancias entre los textos de diversos
cdigos y piezas legislativas del derecho civil. Esos trabajos fueron herramientas extremadamente tiles
para los codificadores en el mundo entero, y en especial en Amrica Latina Dos de esos trabajos fueron la
Concordance entre les Codes civils trangers et le Code Napolon (en adelante, Concordance), por Fortun
Anthoine de Saint-Joseph, y las Concordancias, Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Espaol (en
adelante, Concordancias), por Florencio Garca Goyena. Un tercer trabajo, el cual no ser explorado en este
estudio, es el de Juan. La primera generacin de cdigos civiles en Amrica Latina encontr inspiracin
principalmente en los dos primeros trabajos de concordancias, o en los cdigos civiles que ambos trabajos
incluyeron a lo largo de sus numerosas pginas. Los pases que fueron afectados por esta corriente de
codificacin pueden dividirse en tres grupos (i) aquellos que adoptaron cdigos civiles con anterioridad a
la publicacin de la Concordance (i.e. Luisiana (EE.UU.), 1825 Hait, 1825; Bolivia, 1831;1y Per, 1836.
(ii) aquellos que adoptaron cdigos civiles con anterioridad a la publicacin de las Concordancias (i.e.
Costa Rica, 1841; y Repblica Dominicana, 1844; y (iii) aquellos que adoptaron cdigos civiles con
posterioridad a la publicacin de las Concordancias (i.e. Chile, 1855; Ecuador, 1857;El Salvador, 1859;
Panam, 1860; Venezuela, 1862; Nicaragua, 1867; Uruguay, 1868; Argentina, 1871; Colombia, 1873;
Paraguay, 1876; Mxico, 1870; Guatemala, 1877; Honduras, 1880; Cuba, 1889; Puerto Rico, 1889; y
Brasil, 1916. Esto refleja que el intercambio de ideas y la retroalimentacin fueron amplios en la regin.
Ese fenmeno no se debi nicamente a similitudes histricas o geogrficas entre los pases, sino que se
debi tambin a la uniformidad de lenguas romances, que facilitaba la tarea de los codificadores.
26

titulada Leyes y fueros de Espaa y anotaciones sobre ellos que es un trabajo de
investigacin basado en el estudio de la legislacin castellana de la poca,
aadindole pequeas notas, esta obra carece de valor cientfico debido a que es
una mera enumeracin de leyes, pero es la primera manifestacin de un trabajo
de carcter tcnico-jurdico. En este tiempo, Francisco de Espinosa, un abogado de
la Chancillera de Valladolid escriba sus Observaciones sobre las leyes de Espaa.
Obra elaborada con un slido carcter cientfico que se basa en el estudio de las
leyes castellanas y se considera la obra ms antigua de la historia del Derecho
espaol. Habr que esperar al s. XVIII, a la llegada de la Ilustracin, para encontrar
trabajos en los que se observe una preocupacin crtica sobre el estudio de las
normas jurdicas. En este mbito destacan los trabajos de Jovellanos, Campomanes
y Rafael de Macan. Jovellanos, Ministro de Justicia por aquel entonces, es autor
de Informe de la Ley agraria donde se justifica la necesidad de reformas en el
rgimen jurdico de explotacin del campo en base a un anlisis histrico-jurdico.
HISTORIA DEL DERECHO Tema 1-1 Antecedentes Universidad Miguel Hernndez.
Facultad de Ciencias Sociales y Jurdicas. Grado en Derecho 2 b) La aparicin de
los primeros historiadores del derecho. En el s. XIX la historia del Derecho se ve
impulsada como consecuencia del proceso codificador. Durante el primer tercio del
s. XIX, a la par que se elaboran los primeros textos constitucionales asistimos a un
resurgimiento de la ciencia histrico-jurdica. En esta poca encontramos los
trabajos de Juan Sempere y Guarinos y Francisco Martnez Marina. El primero,
pblica dos trabajos de carcter histrico: Historia de las Cortes de Espaa,
redactado en Francia en 1815 durante su exilio e Historia del Derecho espaol
elaborada en la poca del trienio liberal, 1820-1823, en la que se aprecia por
primera vez un inters por el estudio de las fuentes jurdicas realizando un estudio
comparado de las instituciones vigentes en ese momento y sus antecesoras. En
cuanto a Martnez Marina, fue un sacerdote, director de la Real Academia de la
Historia, al que se ha considerado el padre de la historia del Derecho. En su
produccin cientfica destacan dos trabajos: Ensayo histrico-crtico sobre la
legislacin y principales cuerpos legales de los reinos de Castilla y Len,
especialmente sobre el cdigo de las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio y
Teora de las Cortes. El primero no es ms que un estudio del derecho pblico y
privado castellano de la Edad Moderna, mientras que el segundo es un anlisis
comparado de las Cortes castellanas desde su creacin en el s. XVII hasta el s. XIX
para justificar las Cortes de Cdiz como una evaluacin necesaria de estas. En el
ao 1804 Napolen publica el Cdigo Civil francs comenzando una nueva tcnica
legislativa llamada codificacin. A finales del s. XIX, con la llegada del
constitucionalismo y el liberalismo, se vive a nivel jurdico una importante polmica
27

jurdico-doctrinal en Europa entre aquellos autores que consideran que debe
generalizarse la codificacin creando cdigos ex-novo y aquellos otros que estn
en contra de esta tcnica y consideran que debe tenerse en cuenta el Derecho
histrico. Esta polmica se inicia en Alemania donde la postura a favor de la
codificacin se enfrenta a la postura histrica defendida por Federico Carlos de
Savigny que entiende que el Derecho no es ms que el fruto de los usos y
costumbres de un pas y, por tanto, rechaza el proceso codificador. Para l lo
importante es conocer los orgenes de nuestro Derecho para entender el Derecho
actual. Estos postulados se trasladan a Espaa a travs de Eduardo Hinojosa quien
crea un centro de estudios histricos donde se van a formar los principales autores
de la historia del Derecho espaol del s. XX c) El nacimiento de la Historia del
derecho como saber universitario. La Escuela de Hinojosa. La existencia de unos
estudios universitarios de Historia del Derecho que sirvieran de soporte
administrativo a unas tareas docentes e investigadoras en esta
Los estudios romanistas en el Per.
LA EXPERIENCIA DEL CURSO "BASES ROMANISTAS DEL DERECHO CIVIL EN LA
FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU
Marcial Rubio Correa
Esta ponencia se inscribe dentro del tema de enseanza del Derecho que, de acuerdo
a las bases establecidas para el V Congreso Latinoamericano de derecho Romano, es
parte de sus trabajos. Es una propuesta que no pretende sustituir, sino antes bien
complementar, al curso tradicional de Derecho Romano que se ha dictado desde tiempo
atrs.
Antes que nada, deseara poner en claro que la experiencia de dictado de la que trata
esta ponencia, se hace en una Universidad en la cual no se ha realizado investigacin
sistemtica sobre Derecho Romano por vanos decenios. Esta Facultad tuvo dos
profesores verdaderamente especializados en la materia, que dejaron de dictarla hace
veinte aos, sin volver a la ctedra. Con Posterioridad, ningn profesor ha presentado
hasta hoy una propuesta de investigacin sustantiva sobre Derecho Romano, ni ha
hecho publicaciones oficiales sobre tal tema en el medio acadmico.
Por las razones antedichas, el curso de Derecho Romano, resultaba un complejo difcil
de asimilar ya que en esencia consista en dictar el conjunto de instituciones romanas,
pero dentro de una concepcin sistemtica que no buscaba, de manera expresa, reflejar
la que era propia del Derecho Romano en Roma.
De esta forma, es fcil comprender que hace quince aos, en esta Facultad se
determinara que el Derecho Romano era una materia de especializacin pero no de
formacin bsica en la carrera y. por lo tanto, pas de ser un curso obligatorio en primer
28

ao de Facu1tad, a ser curso electivo en los ltimos aos.
El curso se dicta en el primero de los nueve ciclos semestrales de estudio de la carrera
de derecho. Establecidos en nuestra Facultad. Para iniciar su aprendizaje en la Facultad
de derecho.
Dentro de la Facultad de Derecho. Bases Romanistas tiene una duracin de diecisis
semanas con tres horas semanales de clase. Los alumnos no han estudiado antes
ninguna asignatura jurdica profesional, pero s han llevado un curso de Introduccin al
derecho en Estudios Generales.
Bases Romanistas se dicta conjuntamente con otros cinco cursos de similar extensin
en el primer semestre de la carrera que son:
-
Introduccin a las Ciencias Jurdicas.
Derecho
Sociologa del Derecho
Derecho Penal I (Parte general).
Derecho Civil l (persona natural).
Constitucional General.
Se tiene por objetivo central dar clara visin histrica de las Principales instituciones
romanas, desde la perspectiva del derecho Civil actual, pero respetando en lo posible,
la concepcin sistemtica de cada uno de los institutos que se estudian dentro del
syllabus, y que son los que considerados los ms importantes:
Justiniano
El Cdigo Civil francs de1804.
El Cdigo Civil Alemn de 1896.
El Cdigo Civil peruano vigente.
Originalmente, consideramos que haba que hacer una indispensable referencia a los
grandes romanistas medioevales, pero la carencia de fuentes directas en nuestro medio
nos ha impedido
trabajar sobre dicha poca. Tenemos como referencia libros de
historia de la recepcin del Derecho Romano en este perodo europeo.

El curso trabaja con estudiantes de primer ciclo de Derecho y, por tanto, los conceptos
e instituciones se tratan en plano de generalidad, tratando de comprender su significado
en cada etapa histrica, y su relacin sistemtica con los otros. Los fundamentales son
los siguientes:
Persona.
Familia.
Derechos sobre las cosas.
Obligaciones.
Contratos.
Concepto general de la accin y la descripcin y funcin de las principales

instituciones procesales.
29
El acto jurdico y su evolucin sistemtica hasta ser considerado un captulo

especfico del Derecho Civil en nuestro actual Cdigo.
2.4. Metodolgica general de la exposicin

El curso se inicia con la lectura del Cdigo Civil peruano para que el alumno comprenda
dos cosas: las definiciones fundamentales de cada tema, y su relacin sistemtica
con los dems dentro de la estructura del Cdigo. Se pretende, en esta parte. Que
nuestro estudiante se familiarice en trminos globales con la estructura general de
nuestro Cdigo Civil, que es en buena cuenta la concepcin contempornea aplicable.
No se pretende profundidad, ni se recurre a fuentes doctrinales porque lo reducido
del tiempo lo hace materialmente imposible. Simplemente, en base a la lectura
realizada por los alumnos,
el profesor
correspondientes, preparando al mismo
nace
las
explicaciones elementales
tiempo los elementos de comparacin
histrica y sistemtica con el pasado.

Inmediatamente despus se ingresa a la lectura de las Instituciones de Justiniano,
exactamente con la misma metodologa y las mismas finalidades. La metodologa
se
orienta
que
el
estudiante
comprenda
cmo
estaban
organizadas
las
instituciones en aquel texto.

En cada momento se hace las especificaciones correspondientes a las variaciones
centrales con respecto a nuestro Cdigo, y a los documentos precedentes.
Como puede apreciarse, en el curso es el armazn sistemtico que se utiliza como
referencia es el Cdigo Civil peruano actual pues consideramos que, aun cuando hay
que respetar la sistemtica de cada momento, el alumno debe tener siempre una
referencia general de comparacin, y estimamos que ella debe ser la contempornea.
En la parte final del curso, se hace un breve resumen expuesto por el profesor, donde
se analiza cada institucin en su perspectiva histrica, es decir, se hace un corte
institucional y no evolutivo de la sistemtica. Si pensamos en un cuadro de doble
entrada, el grueso del curso se trabaja sobre la variable poca histrica y el resumen
final sobre la variable instituciones. La primera variable explica instituciones en su
sistemtica de poca, y la segunda pretende complementar aquello con la visin de
cmo han llegado dichas instituciones al momento actual.
Es evidente que son necesarios complementos para dar una visin general, en especial
de familias jurdicas distintas a la que nos corresponde. Esto se hace en otros cursos
tales como Introduccin a las Ciencias Jurdicas; Sociologa del Derecho; y un Curso de
Derecho Comparado. Hemos preferido mantener la puridad del romanismo, sin hacer
interferencias en su clara concatenacin histrica.
Las bases iniciales de la escuela peruana histrico- jurdica del Per.
Los primeros esbozos del historicismo jurdico: Los estudios histrico-jurdicos con carcter
cientfico constituyen
una disciplina
moderna.
30
Roma cre su
Derecho con fines

concretos, prcticos e inmediatos. La Edad Media aport un concepto teolgico. Entre
los siglos XVI y XVII, los juristas divulgaron la idea de que el Rey era la fuente del Derecho.
En Inglaterra, despus de 1688, prim la doctrina de la omnipotencia del parlamento.
Las Revoluciones Americana y francesa pusieron en primer lugar al pueblo. A travs de
toda esa evolucin se fue reafirmando el predominio de la razn como elemento jurdico. El
derecho vino a ser considerado en relacin lgica con el hombre, entidad moral o criatura de
razn. Revisadas las leyes a la luz de la autoridad filosfica de la naturaleza de las cosas o
de la naturaleza del hombre, fueron rechazados aquellas que no se conformaban a
ese racionalismo abstracto.
No es que dejara de hacerse entonces trabajos histrico-
jurdicos. Pero ellos fueron incidentales o complementarios.

Historia externa e historia interna. Historia de las fuentes e historia de las instituciones
ha perdido ya la importancia que anteriormente se le concediera, la divisin en historia
externa e historia interna del derecho. Comprenda la primera los hechos generales, polticos
y sociales que han ejercido influencia sobre la vida jurdica en mayor o menor grado
y la segunda la historia del derecho propiamente dicha. Pretendi se
reemplazarla con
la divisin de la historia de las fuentes e historia de las instituciones, llamndola externa

a la primera e interna a la segunda. Se ha dicho sin embargo que es difcil deslindar
estos dos campos. Tambin se ha alegado que, al hacer tal distincin, resulta supuesta
de antemano la previa aparicin de las reglas jurdicas para que las instituciones
de acuerdo con ellas lo cual no
nazcan
siempre es exacto. Ms aceptaciones tiene ahora la
divisin de la historia de las fuentes del derecho; del derecho general; del derecho
pblico, e historia del derecho privado, penal y procesal. En la historia de las fuentes
y del derecho pblico. Pueden distinguirse pocas y
periodos
que no siempre son
necesarios recordar en la historia del derecho privado, penal y procesal, menos sujeto
a transformaciones y ms aceptable de ser estudiada de acuerdo a un plan sistemtico.
Esta divisin resultara aplicando, pues, primero el mtodo histrico o cronolgico y luego
el mtodo sistemtico. La historia de la literatura jurdica y la historia de las ideas jurdicas
que esa divisin comprende en ese primer cuadro, tienden a adquir individualidad e
independencia.
La escuela Histrica y su influencia.- Si los siglos VXII y XVIII son fundamentales para
la filosofa del Derecho, el siglo XIX empieza a ser esencialmente histrico. Antes, la historia
haba sido un narrar de sucesos memorables; en el siglo XIX resulta una enciclopedia
del conocimiento humano y un medio de entender la vida social inmediata, observando
los fenmenos del pasado. Las tremendas luchas y catstrofes y advenimientos que
estn en el prtico de ese siglo haba enseado la importancia de la realidad colectiva.
El Derecho, cuyo fin es la estabilidad, el resguardo del inters colectivo, habase visto
envuelto en cambios de raz. Lgicamente tena que verse entonces a la ley no como a
un fenmeno abstracto o esttico, sino como al producto de un devenir. Lgicamente,
31

tambin, tena que buscarse la seguridad a la que el Derecho aspira, rastreando los principios
a los cuales se conforma la evolucin de la experiencia humana. La aparicin de los
estudios histrico-cientficos coincidi en Alemania con la importacin de un Derecho extrao,
a travs del Cdigo Civil de Napolen. Todo ello trajo por consecuencia la aparicin de la
llamada escuela histrica, que fundara el profesor y tratadista Kart V. Savigny3 (17791881).
El pensamiento sustancial de Savigny est resumido en la siguiente forma por el
profesor espaol Recasens Fiches: El Derecho es un fenmeno de cultura, parejo en
sus caracteres al lenguaje, al arte, etc., condicionado histricamente, producido por el
espritu nacional o popular (el cual es concebido como alma colectiva, real) de un
modo como instintivo, misterioso, obedeciendo a recnditos impulsos y reacciones. Su
origen radica en la conviccin jurdica del pueblo, que es una emanacin del espritu
nacional; y se manifiesta de un modo inmediato o tiene su fuente capital en la costumbre
jurdica, testimonio de dicha conviccin. La misin del jurisconsulto, por tanto, debe
consistir exclusivamente en recoger, exponer y sistematizar los datos de la conviccin jurdica
popular, expresada en la costumbre, y en indagar la evolucin y proceso histrico del
Derecho para su mejor interpretacin. Y el papel del soberano no debe tener ms alcance
que hacer valer las normas jurdicas consuetudinarias y, a lo ms, traducirlas fielmente
en leyes, cosa que, sin embargo, muchas veces no es conveniente, porque la legislacin
es algo rgido, que a menudo fosiliza la regla viva y entorpece su desarrollo. Estos
inconvenientes que en muchos casos ofrece la labor legislativa, los posee en grado
superlativo la codificacin que, por su aspiracin a constituir una totalidad armnica,
fabrica frecuentemente normas artificiales y, en general, rompe el contacto de la regla
jurdica con su fuente creadora vital, esto es con el espritu popular, y malbarata la fluencia
y flexibilidad que deben ser propias de todo Derecho.
El derecho y la ley en los inicios de la civilizacin.
Primeros estudios jurdicos Johan Stephan Puetter en 1767 sugiri la conveniencia de estudiar las leyes de
los antiguos pueblos orientales, Eduar Gans en su libro sobre la herencia en 1824-1825 dio noticias sobre
lo que conoca en su poca sobre las leyes de sucesin entre indios, chinos, judos y mahometanos,
tratando de rastrear las etapas iniciales de la sociedad humana, comparando los datos bblicos sobre las
leyes tribales y la vida social de los antiguos nmadas en el siglo XVII y XIX. En la antigedad clsica
apareci como un destello insignificante, los vastos periodos histricos
previos .la nacin de leyes e
instituciones, formulada antes con sencillez y claridad, se volvi confusa y complicada. 6. La obra de
Friedrich Karl von Savigny fue un jurista alemn, nacido en Frncfort del Meno el 21 de febrero de 1779
y fallecido en Berln el 25 de octubre de 1861, fundador de la escuela histrica del derecho alemana.
Fue profesor en las universidades de Marburgo (1803-1808) y de Landshut (1808-1810) y el primer
catedrtico de Derecho romano en la Universidad de Berln, donde ense hasta 1842. Ocup tambin
varios cargos pblicos en el Estado prusiano, del que fue ministro para la reforma legislativa (1842-1848).
A partir de 1848 se dedic exclusivamente a realizar trabajos cientficos.
32

post.- Post ,juez de Bremen, fue pues, el primero en tratar de encontrar una concepcin totalitaria ,que
dominara la masa inmensa y catica de materiales ,y determinarse, por la comparacin del derecho de
todos los pueblos cientficamente
observables, el proceso de formacin y desenvolvimiento del derecho
universal Sus materiales son las costumbres y las leyes de todos los pueblos y su objeto es la determinacin
de las causas sociales generales de la evolucin del derecho. Su preocupacin
principal consiste
no
tanto en descubrir el origen comn de las instituciones o el carcter comn de las ideas , sino la
similitud de
situaciones a la
cual tendra
que
corresponder una similitud
de actitudes ; a
post
no le interesaban el conjunto de los fenmenos jurdicos ,el campo social del derecho Post afirma que
roma no y la de ciertas materiales especializadas, la historia b del derecho penal como el comentario
fue la organizacin tiene por fundamento el vnculo de sangre, la permanencia contina en un territorio
determinado
La obra de Kohler : Fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente
,magistrado y profesor, Kohler
privado
en este campo
empez publicando estudios sobre el procedimiento y el derecho
en las provincias de Alemania, donde el procedimiento y el derecho privado en las provincias
de Alemania , donde se aplicaba el cdigo de napolen : le intereso ms tras la investigacin del derecho
romano y la de ciertas materias especializadas como la historia del derecho penal as como el comentario
del cdigo civil alemn, se interes igualmente en el estudio del cdigo Hammurabi , de las costumbres
jurdicas de la india , y de las australianas, aztecas, incas, mahometanas. Escribi, por otra parte, un trabajo
sobre Shakespeare ante la jurisprudencia y una historia primitiva del matrimonio. Por mucho tiempo, fue
Kohler el nico profesor universitario que se atrevi a ensear la
llamada jurisprudencia etnolgica
Estudio el derecho considerando como un fenmeno de cultura y como una fuerza que acta en la evolucin
cultural, reaccionando contra el positivismo y el realismo El derecho es un fenmeno relativo; pero relativo
a la civilizacin, es decir, a la poca y al lugar correspondiente. El derecho es siempre un postulado de
civilizacin a travs de una organizacin coercitiva de las cosas. Pero el derecho no solo es un objetivo de la
civilizacin, es un producto de la civilizaron, es un producto de la civilizacin; hay que verlo en el
pasado como un producto de la civilizacin Qu es la civilizacin, segn Kohler? Es el desarrollo social
de las potencialidades humanas hacia sus ms altas realizaciones.
Hasta que al rey Hammurabi de Babilonia (1728 - 1686 a. C.) no se le ocurri poner la ley por escrito, la gente
estaba sometida al capricho de los jueces. Cada uno aplicaba la ley que le pareca y nadie saba qu era legal
y qu estaba fuera de la ley. Hammurabi elabor un cdigo, el primero de la historia, y orden que lo escribieran
para que la gente lo conociera. El cdigo era muy severo e impona la pena de muerte para varios delitos y
aplicaba la ley del talin: ojo por ojo, diente por diente. Hammurabi deca que el cdigo deba servir para
"disciplinar a los malos y evitar que el fuerte oprima al dbil".
Qu fueron las Tablas de la ley?
Hacia el 1700 a. C. muchos hebreos emigraron hacia Egipto en la poca que ese pas estaba ocupado por un
pueblo invasor: los hicsos. Cuando los egipcios lograron expulsar a los invasores hicsos, se produjo un brote
de fanatismo nacionalista y los extranjeros, entre ellos los hebreos, fueron perseguidos y esclavizados. Fue
entonces cuando surgi entre los hebreos de Egipto la figura de Moiss, que organiz a sus compatriotas para
33

huir de Egipto y marchar hacia la Tierra Prometida. A este episodio se lo llam "xodo". Segn la Biblia, al
llegar al Monte Sina, Moiss recibi de Dios las tablas de la Ley, que contenan diez mandamientos que deberan
ser respetados por los hebreos si queran seguir recibiendo el favor de Dios.
Cundo surgieron las leyes escritas en Grecia?
Hacia el 621 antes de Cristo, frente a los reclamos populares por la arbitrariedad de los jueces, el legislador
Dracn recopila las leyes orales y las pone por escrito. El cdigo era muy duro y algunos decan que "pareca
escrito con sangre", porque casi todos los delitos eran castigados con la muerte. Pero las leyes no tenan como
objetivo el castigo sino la garanta de los derechos. Hacia 594/592 antes de Cristo, otro legislador, Soln,
moder las leyes de Dracn hacindolas ms humanas y justas. En el derecho romano, que constituye la base
de nuestro sistema jurdico actual, el sujeto era el ciudadano al que se le aplicaban normas para regular la vida
social: sus relaciones laborales, familiares, comerciales y privadas.
Cmo hacan los jueces para recordar todas las leyes?
Era muy difcil para los jueces y para los enjuiciados recordar todas las leyes que fueron siendo dictadas en el
transcurso de los siglos. Entonces al emperador Adriano, en el ao 121 d.C., se le ocurri la idea de recopilar
todas las leyes vigentes hasta entonces en un solo cdigo llamado "Edicto Perpetuo". Con este documento se
eliminaban las diferencias de interpretacin de los jueces.
Ms leyes?
Pero los romanos siguieron dictando leyes y ms leyes. Fue as que Justiniano, emperador del Imperio Romano
de Oriente (527-565 d.C.), nombr a un comit de diez juristas para redactar un nuevo cdigo. Al cdigo
llamado Corpus Iuris Civilis se lo conoce como Cdigo de Justiniano.
Cul fue la reaccin de la gente frente a las leyes?
Los derechos que establecan estas primeras leyes no eran para todos. Por ejemplo, los esclavos no gozaban
de ningn derecho ni proteccin legal alguna. Para ellos todas eran obligaciones. Las leyes escritas fueron un
gran avance de todas maneras, porque los ciudadanos libres tuvieron un elemento de defensa frente a la libre
interpretacin de los jueces. La gente al principio lo tom con cierta desconfianza, pero pronto comprendi que
era muy positivo para el respeto de sus derechos.
Los hititas
Pueblo de la Antigedad asentado en la pennsula de Anatolia que alrededor del siglo XVIII a. C. fundaron un
reino con capital en Hattusa, que, con el tiempo, lleg a convertirse en una de las grandes potencias de Oriente
Prximo, junto a Mitani, Egipto y Asiria, abarcando, en el momento de su mxima expansin (siglo XIII a. C.),
prcticamente toda Anatolia y partes importantes de Chipre, Siria y Mesopotamia. Los hititas desaparecieron
bruscamente de la historia durante la embestida de los pueblos del mar, aproximadamente en el ao 1200 a.
C.
Tradicionalmente, la historia hitita se ha divido en tres partes: el reino antiguo, donde los hititas edificaron un
poderoso reino; el reino medio, una etapa bastante oscura y con cierta decadencia de la fortaleza hitita; y el
reino nuevo, donde los hititas alcanzan la categora de imperio y su mxima expansin. No obstante, en la
actualidad se dispone de suficiente informacin para desechar la existencia del reino medio, prefirindose
hablar de una etapa oscura o de decadencia, anterior al reino nuevo.
34

Intercambio de ideas y bienes
Las actividades histricas del valle del Indo, Mesopotamia y Egipto demuestran que diferentes pueblos entraron
y salieron de estas zonas, lucharon por su espacio e intentaron controlar a otros pueblos y a sus bienes y
recursos. Esta interaccin tuvo profundas consecuencias sobre la idea que las personas implicadas tenan de
s mismas y de los dems, ya que sus ideas fueron puestas a prueba, desafiadas y, en muchos casos,
modificadas. Las ciudades de estas regiones eran consideradas probablemente como smbolos de riqueza, por
lo que a menudo grupos de dentro y fuera de la regin intentaron controlarlas. Las ciudades de Mesopotamia,
Egipto y el valle del Indo pueden analizarse en trminos de riqueza de poblacin, entendiendo el trmino
riqueza como la capacidad de la poblacin para producir bienes y servicios en cantidad, no slo de tipo agrcola,
sino tambin relacionados con habilidades relativas al trabajo de los metales, la cermica o el comercio. As,
la riqueza significaba tambin un excedente que permita a las ciudades y zonas controladas por ellos mantener
una clase dirigente y administrativa y hasta tal vez un ejrcito. A menudo los excedentes de productos eran
intercambiados, proporcionando riqueza a la zona y atrayendo a otros pueblos hacia ella. Tanto el valle del
Indo como Mesopotamia y Egipto experimentaron los resultados de una poblacin rica y productiva.
Esto se observa tanto en el movimiento de diferentes pueblos a travs de Mesopotamia, desde los acadios
hasta los asirios y los caldeos, como en las estructuras sociales, polticas y econmicas que crearon. Las formas
en las que estos pueblos entraron en Mesopotamia y las formas en que se mezclaron y se beneficiaron de ella
indican movimiento e intercambio.
La relacin entre los Reinos Egipcios e hititas 4 ilustra este punto. En el siglo XIII a.C., ambas partes lograron
dar fin a sus hostilidades gracias a un tratado de paz en el que el rey Hitita ofreca a su hija en matrimonio al
faran egipcio. Estos acuerdos a menudo producan el cese de las hostilidades, una mayor estabilidad regional
y un mayor intercambio econmico. Los matrimonios entre las clases gobernantes de estas sociedades
muestran una forma de conceptualizacin del mundo. Si se estudia la mezcla de sociedades, en los niveles
superiores encontramos documentacin de interacciones que repudian las nociones modernas de raza,
etnicidad, religin y nacionalidad. Los matrimonios polticos y los rehenes reales proporcionaron una forma de
compartir cultura durante las divisiones y diferencias religiosas y tnicas y han contribuido a escribir la historia
de la humanidad. En este caso, en el mundo antiguo existe documentacin sobre estas relaciones que
trascienden las nociones modernas de divisiones culturales y tnicas.
El comercio entre los imperios 5
Dentro del movimiento y el intercambio que caracterizaba las civilizaciones del Indo, Mesopotamia y el Nilo,
los imperios emergentes imponan una estabilidad que en ocasiones daba lugar a una mayor interaccin entre
los estados y los pueblos debido a la seguridad inherente al imperio. El ejemplo ms sorprendente de este
aumento de la interaccin es el comercio. Muchos investigadores afirman que la concentracin de pueblos en
determinadas reas y los cambios de densidad demogrfica estn relacionados con patrones de comercio. El
crecimiento urbano puede explicarse analizando los espacios donde el comercio era posible y las formas en las
que este comercio agrupaba a pueblos con sus bienes y servicios. Estos espacios necesitaban una cierta
4
5
Los hititas. https://www.youtube.com/watch?v=jTjO04pVB50

El comercio en el mundo antiguo. https://www.youtube.com/watch?v=dmNbaO2r6RQ
35

autoridad que les garantizase orden y seguridad. A partir de ah podemos especular sobre el crecimiento del
espacio urbano y sobre las instituciones y pueblos que los administraban 6.
Los bienes y la seguridad que ofrecan estos espacios urbanos atrajeron a comerciantes, los cuales no slo
viajaban de un lugar a otro transportando bienes e ideas, sino que tambin a menudo se establecan en lugares
distantes, creando nuevas comunidades dentro de otras comunidades ya existentes. A veces, algunos de estos
comerciantes hacan de embajadores llevando informacin de inters para el mantenimiento de buenas
relaciones entre sus pases de origen y los adoptados por ellos a travs del comercio. Estos comerciantes
tambin ayudaban a resolver asuntos que pudieran resultar problemticos para sus compatriotas. Muchos de
estos comerciantes emigrados se establecan en sus sociedades de adopcin, aadiendo otro elemento de
interaccin y mezcla.
El aporte Hitita a tal fin se vio reflejado en las importante redes comerciales que confluan en varias de sus
ciudades - estados. La ms importante de todas fue Ankara, este fue sin duda el centro comercial ms prspero
del mundo antiguo. De aqu surgan las rutas comerciales en que los hititas comercializaban bienes materiales
y simblicos con diferentes reinos, como los egipcios, para seguir acrecentando poder.
Video sobre Petra. https://www.youtube.com/watch?v=SPFEWNTcu4s
36
INFORMACIN
CLAVE:
37
PRACTICA:
Elabore una lnea de tiempo respecto las culturas

antiguas
donde
podemos
encontrar
vestigios
del
Derecho.
Utilice la referencia de la diapositiva de la pgina 37
relacionando culturas tales como: Los hititas, Egipcios,
Roma,
entre
otros
que
usted
pueda
insertar
considerando el legado histrico para el Derecho.
ACTIVIDAD:
AUTOEVALUACIN
INSTRUCCIONES: Lea detenidamente el sesin 2 y marque la alternativa correcta.

1. La alternativa que completa correctamente el prrafo es:
El nacimiento de la Historia del Derecho como disciplina cientfica es
_________ y tuvo lugar a lo largo del s. XIX ligado, principalmente, a los
movimientos _______________
A. Muy prxima a nuestra p0ca revolucionarios contemporneos.
B. Antigua como la historia misma independentistas de los pueblos.
C. Relativamente reciente - codificadores y nacionalistas.
D. Moderna ideas de cambio.
E. Jurdicamente cambiante religiosos o de derecho cannico.
2. Sobre los antecedentes de la Historia del derecho. La alternativa correcta es:
A. Los antecedentes ms remotos del actual Historia del Derecho no se han
podido descifrar por lo remoto del tiempo que ha pasado.
B. Los antecedentes ms remotos del actual Historia del Derecho los ubicamos
en el s. XVI en las obras de Lorenzo de Padilla y Francisco de Espinosa. El
primero, cronista de Carlos V.
C. Los antecedentes ms remotos del actual Historia del Derecho los ubicamos
en el s. XVI en las obras de Jorge Basadre Grohoman.
D. Los antecedentes ms remotos del actual Historia del Derecho los ubicamos
en la edad media con las obras de los clrigos ms connotados, cronista de
Carlos V.
E. Los antecedentes ms remotos del actual Historia del Derecho los ubicamos
en el s. XVI en las obras de Velez Sarfiel.
3. Hacia finales del siglo XIX existi una polmica entre los partidarios de la
codificacin y los de la postura histrica. Federico Carlos de Savigny estuvo en el
grupo que defenda la postura:
38

A. Codificadora
B. Histrica
C. Mixta
D. An no se conoca su trabajo
E. Objetiva
4. Las ideas de Savigni es dado a conocer en Espaa.
A. A travs de sus manuscritos escritos en Alemn.
B. Es Eduardo Hinojosa quien crea un centro de estudios histricos donde se van
a formar los principales autores de la historia del Derecho espaol del s. XIX.
C. Es Eduardo Hinojosa quien crea corriente doctrinaria destinada a la codificacin
Espaola.
D. Es Eduardo Hinojosa quien crea un centro de estudios histricos donde se van
a formar los principales autores de la historia del Derecho espaol del s. XX.
E. Es Eduardo Hinojosa quien cambia las ideas de Savigni para a formar los
principales autores de la historia del Derecho espaol moderno.
5. En el Per, el jurista que hace un anlisis del estudio del Derecho Romano en las
aulas universitarias es:
A. Carlos Fernandez Sessarego
B. Juan Espinoza Espinoza
C. Manuel La Puente y Lavalle
D. Marcial Rubio Correa
E. Juan Iglesias
6. El estudio sistemtico de las instituciones comprende en orden prelativo, es decir,
cuando iniciamos el estudio de la Historia de Derecho se debe de realizar en forma
cronolgica:
A. Derecho antiguo - El Cdigo Civil francs de1804 - El Cdigo Civil Alemn de
1896 -El Cdigo Civil peruano vigente.
B. Justiniano Derecho germnico - El Cdigo Civil francs de1804 - El Cdigo
Civil Alemn de 1896 -El Cdigo Civil peruano vigente.
C. Justiniano - El Cdigo Civil francs de1804 - El Cdigo Civil Alemn de 1896
-El Cdigo Civil peruano vigente.
D. Justiniano - El Cdigo Civil francs de1804 - El Cdigo Civil Alemn de 1896
E. Justiniano - El Cdigo Civil francs de1804 - El Cdigo Civil Alemn de 1896
7. Una experiencia en la aulas universitarias de una universidad prestigiosa en el
Per el estudio del Derecho Romano se inicia:
A. Con la lectura de la Ley de las XII Tablas para que el alumno comprenda dos
cosas: las definiciones fundamentales de cada tema, y su relacin
sistemtica con los dems dentro de la estructura del Cdigo.
B. Con la lectura del Cdigo Civil peruano para que el alumno comprenda que
hay similitudes y diferencias con partes del derecho antiguo.
39

C. Con el anlisis de las legislaciones extranjeras para comprender la diferencia
con la nuestra.
D. Con la lectura del Cdigo Civil peruano para que el alumno comprenda dos
cosas: las definiciones fundamentales de cada tema, y su relacin
sistemtica con los dems dentro de la estructura del Cdigo.
E. Identificando el desarrollo histrico de las etapas del Derecho Romano.
8. La diferencia entre historia externa e interna es que:
A. La primera comprende los hechos generales, polticos y sociales que han
ejercido influencia sobre la vida jurdica en mayor o menor grado y la
segunda la historia del derecho propiamente dicha.
B. La primera comprende el derecho internacional y el segundo el derecho
nacional o propio.
C. La primera comprende la vida jurdica en mayor o menor grado y la
segunda los hechos generales, polticos y sociales que han ejercido influencia
sobre si misma.
D. La primera comprende el derecho pblico y el segundo el derecho privado.
E. La primera comprende los hechos generales de toda la sociedad en general y
la segunda la historia del derecho propiamente dicha.
9.
Kart V. Savigny fund la _____________ en ____________

A. Escuela arqueolgica - Alemania
B. Filosofa del Derecho Francia
C. Escuela histrica Italia
D. Escuela Histrica Alemania
E. Escuela alemana Alemania
10.
Sobre la escuela histrica relacione lo verdadero V y lo falso F:

I.
Su origen radica en la conviccin jurdica del pueblo, que es una emanacin

del espritu nacional.
II. Se manifiesta de un modo inmediato o tiene su fuente capital en la
costumbre jurdica
III. Segn sta escuela la misin del jurisconsulto consiste exclusivamente en
recoger, exponer y sistematizar los datos de la conviccin jurdica popular,
expresada en la costumbre.
IV. Es muy conveniente para un sistema rgido.
A. FFFV
B. VVVV
C. VVVF
D. VFVF
E. FVFV
11.
Joseph Kohler se caracteriza en su trabajo sobre historia del derecho porque:

A. Se interes en el estudio de la evolucin de la historia del derecho alemn.
B. Se interes en el estudio del cdigo Hammurabi, de las costumbres jurdicas
de la india, y de las australianas, aztecas, incas, mahometanas.
C. Contino el trabajo de Savigni.
D. Abraso la idea de la codificacin propia para Alemania.
E. Se interes en el estudio del cdigo Hammurabi que hasta ese entonces a
nadie se le ocurri.
40

12.
Ante la dificultad de recordar las decisiones de los jueces:

A. Al emperador Trajano, en el ao 121 d.C., se le ocurri la idea de recopilar
publicar la ley de las XII tablas con este documento se eliminaban las
diferencias de interpretacin de los jueces.
B. Al emperador Julio Cesar, en el ao 121 d.C., se le ocurri la idea de recopilar
todas las leyesen el Ius Corpus Civile.
C. Al emperador Adriano, en el ao 121 d.C., se le ocurri la idea de recopilar
todas las leyes vigentes hasta entonces en un solo cdigo llamado "Edicto
Perpetuo". Con este documento se eliminaban las diferencias de
interpretacin de los jueces.
D. Al emperador Justiniano, en el ao 121 d.C., se le ocurri la idea de recopilar
todas las leyes vigentes hasta entonces en un solo cdigo llamado "Edicto
Perpetuo". Con este documento se eliminaban las diferencias de
interpretacin de los jueces.
E. Surgi la jurisprudencia.
13. Sobre las relaciones entre naciones o pueblos antiguos es verdad V y es Falso F.
I. No encontramos documentacin de relaciones entre stos pueblos.
II. Existan los matrimonios polticos para firmar la paz entre los pueblos.
III. Los rehenes reales proporcionaron una forma de compartir cultura durante
las divisiones y diferencias religiosas y tnicas y han contribuido a escribir la
historia de la humanidad.
IV. Las relaciones no trascienden las nociones modernas de divisiones culturales
y tnicas.
A. FVVF
D. FFFF
B. VFFV
E. FFVV
C. VVVV
14. Si usted vio el video sobre el comercio en el mundo antiguo, podemos decir que:
A. En el mundo antiguo no existi el comercio.
B. Roma inicia con la idea de propiedad y comercio.
C. Se inicia con Santo Toms de Aquino.
D. Es China y Egipto donde encontramos mayores elementos de la nocin del
trueque.
E. El comercio no fue conocido en Europa.
15.
Cmo se puede explicarse el crecimiento urbano de un pueblo o civilizacin

antiguo?
A. Analizando los espacios donde se agrupaba a las personas de los pueblos con
sus bienes y servicios.
B. Gracias a la arqueologa pues reconstruye cmo era la arquitectura de cada
pueblo.
C. Analizando los bienes y servicios que cada pueblo dej.
D. Analizando los espacios donde guardaban sus bienes y servicios para conocer
qu es lo negociaban.
E. Analizando los espacios donde el comercio era posible y las formas en las que
este comercio agrupaba a pueblos con sus bienes y servicios.
16.
Si hay seguridad para tener bienes y lugares para comerciar tambin con seguridad,
entonces:
A. Los comerciantes se alejan por las dudas sobre si harn buenos negocios.
41
HISTRIA DEL DERECHO

B. Se atrae a la delincuencia por lo tanto hay que tener ms cuidado en los
negocios.
C. Se atrae a ms comerciantes de la zona.
D. Se atrae ms comerciantes de distintos pueblos.
E. No es posible ningn comercio pues los pueblos an son nmades.
17.
La posibilidad de viajar de un lugar a otro transportando bienes e ideas, trajo como

consecuencia tambin:
18.
A. La creacin de nuevas comunidades dentro de otras comunidades ya existentes.

B. La creacin del derecho internacional pblico
C. La creacin del derecho internacional privado
D. La creacin de nuevas lenguas por el intercambio de costumbres.
E. La creacin de nuevas formas de crear seguridad por los caminos inseguros de
la poca.
Sobre algunos de estos comerciantes:
A. Representaban a sus pueblos para firmar pactos de pazo declaracin de guerra.
B. Hacan de embajadores llevando informacin vital para el Estado que
representaban.
C. Hacan de embajadores llevando informacin de inters para el mantenimiento
del comercio entre los pases.
D. Hacan de representantes de sus gobernantes para comprar bienes a travs del
comercio.
E. Hacan de embajadores llevando informacin de inters para el mantenimiento
de buenas relaciones entre sus pases de origen y los adoptados por ellos a
travs del comercio.
19.
Si decimos que muchos de estos comerciantes emigrados se establecan en sus

sociedades de adopcin, la consecuencia es que podan:
A. Podan adoptar hijos de esos pueblos
B. Aadir otro elemento de interaccin y mezcla.
C. Se sujetaban a las costumbres de los pueblos que adoptaban.
D. Cambiaban sustancialmente las costumbres de esos pueblos.
E. Decidir sobre el destino de esos pueblos adoptados por ellos.
20.
El aporte _____________ se vio reflejado en las importantes redes comerciales

que confluan en varias de sus ciudades - estados. La ms importante de todas fue
______________, este fue sin duda el centro comercial ms prspero del mundo
antiguo.
A. Romano Roma
B. Fenicio - Cartago
C. Hitita Ankara
D. Hitita Etusha
E. Romano Italia
42
HISTRIA DEL DERECHO
SEGUNDA UNIDAD
SESIN 3:
El sistema jurdico germano primitivo.

El sistema jurdico galo e hispano- visigodo.
El derecho en la Edad Media
Nociones elementales sobre la historia y la evolucin
del derecho castellano.
LOGRO:
Identifica al derecho peruano dentro de un sistema

jurdico especfico.
Compara el desarrollo histrico del derecho para ubicarlo
dentro del derecho peruano.
INFORMACIN:
Derecho Germnico Primitivo.

El concepto de Derecho Germnico proviene de una construccin intelectual, basada en
similitudes que se presentan en algunas de las tribus germnicas, pero en realidad no
existe un Derecho estructurado normativamente como lo son: el Derecho espaol o
indiano. Por lo tanto esta construccin unitaria no concuerda con la realidad de los
hechos, esto se debe a que la informacin con que se cuenta fue desarrollada por Cesar
y Tcito, quienes solamente tuvieron relacin con tribus del centro de Europa.
Caracteres del Derecho germnico:
1) Un fuerte papel de la costumbre, esta prctica es que la que tiene la mayor
antigedad, fue creada por la propia comunidad a partir de sus costumbres reflejadas
en sus hbitos sociales. Su divulgacin se haca mediante transmisin oral de generacin
en generacin, para su aprendizaje y memorizacin se utilizaban versos y refranes. Se
haca de esta forma porque no conocan la escritura, por ende no exista otro medio.
Hasta que se establecen en los territorios del Imperio Romano, donde reciben la
influencia romano cristiana. Gracias a esto aparecen sus primeras leyes concretas, es
decir bien estructuradas. Estas leyes no pierden su esencia, pero si adoptan varios
aspecto jurdicos romanos
43
HISTRIA DEL DERECHO

2) El Derecho se puede catalogar de primitivista. Sus instituciones tenan un fuerte
carcter arcaico, a causa de que se trata de una etapa pre cientfica, donde el nivel
tcnico y cientfico es bastante precario.
El primitivismo lo percibimos en una serie de aspectos, donde la construccin racional
est totalmente ausente por ejemplo: no exista una reflexin para la solucin de
conflictos, sino que se haca con total espontaneidad. El uso de los sentidos como
herramienta fidedignas para resolver o justificar ciertos actos. Adems y quizs el
elemento de mayor relevancia es la falta de independencia que presentaba el mbito
jurdico. No slo era inspirado e influido por la religin y valores blicos, sino que
tambin estaban estrechamente relacionados. Por consiguiente, toman su lugar en
ocasiones en que no existe derecho propiamente tal. Al no estar separado el derecho
de las otras reas y valores de una sociedad no es el espacio ideal para que este tenga
un buen funcionamiento, puesto que es importante tener conocimientos que hechos
corresponden al derecho y cules no.
3) Las instituciones tenan un carcter asociativo, es decir exista un fuerte espritu de
comunidad, el cual se reflejaba en las instituciones y estructuras polticas, sociales o
jurdicas. El espritu de comunidad se presentaba en la vida privada y social de los
germanos, sin importar el nmero de personas de conformaran e grupo.
4) Exista un privilegio tribal, que consista en que el derecho estaba vinculado a la raza
y no a la tierra. No exista un derecho basado en la tierra porque no tenan una estable,
por consiguiente, al cambiar de lugar llevaban consigo el derecho. Esto produjo una
dualidad jurdica en el momento que penetraron y se asentaron en el imperio entre su
derecho y el romano.
Fuentes de informacin del Derecho germnico:
Las principales fuentes sobre el derecho germnico son:
1) Comentario de la guerra de las Galias de Cesar (S.I a C.)
2) La Germania de Tcito (s. II d.C.)
Estos escritos fueron redactados por autores latinos, explicando el carcter dogmtico
que se percibe en el anlisis de una serie de instituciones germanas desde un punto de
vista netamente romano. Ellos hablan de matrimonio, testamento etc.
Estas narraciones tienen un contenido histrico con respecto al derecho, que nos
permite visualizar en la actualidad como funcionaba el derecho germano, aunque
podramos decir que mencionados textos son un mal menor, al no existir fuentes
jurdicas. A este aporte se suma el de una serie de autores germanos que en los siglos
VI y VII d. C escribieron sobre el tema y las costumbres que perduran el leyes escritas
posteriores. ( lex ripuaria, lex frisona, lex salica, lex alamannorum).
A continuacin vamos a explicar algunos tipos de derecho germano.
44
HISTRIA DEL DERECHO

Derecho de las Obligaciones.
En este aspecto podemos decir que el desarrollo fue menor en comparacin al derecho
romano. Tcito nos permite darnos cuenta que utilizaron la permuta y una primitiva
compraventa. Se realiza por el cambio de monedas de plata o por ganado, se supone
esto ya que el ganado era el elemento ms preciado para ellos. A la vez pagaban las
multas de delitos menores con animales. Tcito nos dice que el inters y la usura son
desconocidos.
Como no conocan la escritura los negocios se cerraban con gestos o simbolismos,
nuevamente nos damos cuenta que para el germano el honor y la honra eran pilares de
su vida social, al actuar aqu como aval o muestra de compromiso.
Derecho Procesal.
La administracin de la justicia estaba a cargo de la Asamblea Cantonal, el sistema era
pblico, oral y tena un formulismo simple, pero riguroso. Las iniciativas de las
diligencias que se tuvieran que seguir era responsabilidad de las partes y la sentencia
era ejecutada por la parte ganadora. Los elementos probatorios ms importantes que
se utilizaban eran: los testigos y el juramento.
Los juicios divinos u Ordalas nos reafirman la importancia de la religin en la vida de
todo germano. Se pretenda obtener la verdad en el juicio por medio de seas en el
fuego, agua, hierro caliente o el duelo.
La sentencia probablemente era acordada en la asamblea judicial o por quien la presida.
No existi un verdadero procedimiento ejecutivo, por el contrario estaba instaurada la
venganza de sangre y la prenda extra-judicial.
Derecho Penal.
El Derecho Penal estaba basado en que cada persona que rompe la paz se coloca de
esta, lo importante es el dao y no la intencin, por lo tanto se mide el resultado.
Por un delito cometido comienza la guerra entre quien realiz el acto y el afectado, o
bien entre las sippes, o incluso de la comunidad contra el acusado. El fin de esta guerra
es recuperar la honra despus de la ofensa. Para saber a quin le corresponde actuar
en el hecho existen algunas categoras:
a) En los de propiedad, es decir robo o hurto, slo puede actuar el afectado.
b) En los que se rompe el honor de una persona, es decir violacin adulterio etc. y
delitos de sangre, ya sean lesiones u homicidios corresponde actuar a las sippes.
c) En los delitos polticos (traicin, desercin entre otros) y en los sacrales (blasfemia,
hereja), es la esfera de accin de toda la comunidad. En este punto el malhechor es
considerado un animal daino , donde cualquier miembro de la comunidad lo puede
matar, sin objecin de otro miembro.
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HISTRIA DEL DERECHO

De lo anterior podemos concluir que existe un acuerdo entre los miembros de una
comunidad en la respuesta contra individuos que atentaran contra la paz. En ocasiones
la sancin puede alcanzar tambin a la familia del malhechor. Aparte se deba pagar
una indemnizacin, tenan una cuanta fija, segn cada tribu. Para explicar mejor el
concepto vamos a referirnos al wergeld: indemnizacin por el delito de homicidio, se
paga por el precio de la vida y el honor de la persona. Se toman en cuenta el linaje, el
herosmo individual y de su sippe. El pago deba ser realizado por cada integrante de la
sippe del antisocial y ser distribuido a cada integrante la sippe afectada, en ocasiones
tambin se indemnizaba al poder poltico.
Breve contexto Histrico
Para adentrarnos en esta investigacin, intentaremos un desglose de las influencias
recibidas por el Derecho germnico. Esto, partiendo desde el perodo en donde se
enmarcan las migraciones hacia el Imperio, las cuales se hacen incontenibles en al ao
409 d.c., hasta las invasiones de los musulmanes en el ao 711d.c.
Luego de esto, se nos har ms accesible la obtencin de conocimientos acerca de las
fuentes del Derecho, entendiendo a este como una proyeccin de acontecimientos
sociales, que finalmente permiten comprender de la manera ms ntegra posible la
legislacin de los pueblos germanos, y como dijimos anteriormente, especialmente del
pueblo Visigodo.
Los desplazamientos realizados por los pueblos germanos (pueblos de origen Indoeuropeo), fueron llevados a cabo de dos maneras distintas. Existen aquellas que fueron
caracterizadas por una irrupcin violenta (invasiones) y otras consistentes en la
penetracin de estos pueblos en virtud de acuerdos de ayuda militar, concertados con
las autoridades imperiales (migraciones). Estas ltimas, en fuerza o en virtud de un
foedus
Las migraciones de los pueblos germnicos hacia el imperio Romano en los siglos IV y
V, produjo un cambio en la estructura poltica del imperio, debido a que avanzaban con
sus bienes e instituciones, las cuales a pesar de mantenerse con su misma estructura y
organizacin, se vieron fuertemente influenciadas por la cultura romana. Sin embargo,
la entrada de los pueblos germanos produce la formacin de reinos nuevos, lo cual hace
que los romanos vayan perdiendo la potestad tanto sobre germanos, como de romanos;
sobre estos ltimos, producto de la toma de atribuciones de los nuevos monarcas, por
sobre lo que el Imperio romana poda considerar. Las migraciones tuvieron 2
caractersticas:
- Se trasladaron pueblos completos
- Migraciones para establecerse en un territorio determinado
Dentro de los factores que se consideran ms relevantes de las migraciones podemos
mencionar las factores externos, es decir, climticos, demogrficos y la amenaza
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HISTRIA DEL DERECHO

constante de los pueblos Hunos; internos de Roma, tales como reduccin de la poblacin
imperial, mala administracin de las provincias, prdida de los ideales romanos
caractersticos y falta de solidaridad entre los dos fragmentos del Imperio (Occidente y
Oriente). Se debe hacer notar que estas ltimas son las que ms influyeron en estos
movimientos migratorios.
Otro elemento muy importante son los cambios polticos, sociales y econmicos que se
produjeron producto del contacto con los Celtas e Iranios. De esto se destaca el carcter
militar y as se forman comunidades polticas y nacionales de mayor amplitud, a partir
de las cuales surgen lazos de parentesco que permiten la formacin de una aristocracia
de sangre. A partir de esos lazos de sangre, los prncipes ejercan poderes sobre otros
hombres libres vinculados en una fidelidad personal, manifestada en las campaas
militares, denominando esta relacin Gefolge. En torno a estas clientelas militares
comienzan a originarse verdaderos caudillos militares, que principalmente unidos por
su parentela (Sippen) permiten actos heroicos de nivel destacable. Estos actos, se dice
que han venido a formar el gnesis de la realeza germnica. Dentro de las instituciones
germanas, la realeza es la ms favorecida con las migraciones, se dice incluso, que a
partir de una realeza de marcado carcter militar se produce la etnognesis de los
diversos pueblos germanos. A travs del carcter militar ya mencionado y otros
elementos que permitieron ir aunando la historia nacional, hasta formar grandes
agrupaciones populares constituidas como reinos, es en el siglo IV cuando se logra
ingresar al imperio, tanto por las fuerzas de las armas, como por los anteriormente
sealados foedus.
Los que apoyan el ingreso por medio de las armas, sostienen la Teora Catastrfica
confeccionada en el renacimiento humanista, la cual seala que el mundo romano fue
devastado por las sucesivas invasiones germnicas que marcan al mismo tiempo una
explicacin histrica del fin del mundo antiguo y origen del mundo medieval. Como se
pudo ver, nuestra investigacin avala la idea de que esta ltima teora ya no est
vigente, por cuanto, parece claro que esas invasiones brbaras no fueron fruto de una
accin ocurrida en instantes determinados, antes bien consisti en un proceso
prolongado y progresivo de ingreso de estos pueblos.
De los ms importantes pueblos germanos que podemos mencionar, nos encontramos
con los godos, entre los cuales destacan los Visigodos y los Ostrogodos. Barrientos
sostiene sobre estos ltimos: cuya etnognesis se produjo durante su desplazamiento
desde los mrgenes del Fstula hasta las riveras del Mar Negro en los tres primeros
siglos de nuestra era y, que tras su divisin e ingreso al imperio en calidad de federados,
el ao 382, acabaron por establecerse en la Aquitania II, despus de un nuevo foedus
pactado el 416, donde permanecieron hasta 507, ao en que luego de ser derrotados
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HISTRIA DEL DERECHO

en Vouill por los Francos, cruzaron los pirineos y se asentaron en la pennsula Ibrica,
donde constituyeron el llamado reino Hispano Visigodo.
El pueblo godo mencionado en el prrafo anterior por Barrientos, es dividido producto
de las derrotas sucesivas en manos de los romanos, gobernados en esos momentos por
Claudio (268-270) y Aureliano (270-275), graficando su separacin en aquellos grupos
nacionales asentados al Este del Dniester y los asentados entre dicho ro y el Danubio.
Estos ltimos estaban relacionados a la sippe de los Baltos, y van a conformar el pueblo
Visigodo.
Los Visigodos llegan en la pennsula Ibrica el ao 415 bajo la direccin de Ataulfo, lo
cual no quiere decir que no hayan tenido presencia anterior en el imperio, incluso
llegando a tener una importancia fundamental para la lucha del imperio en contra de
otros pueblos germanos, especialmente frente a los Suevos. Estos episodios de
cooperacin directa con el Imperio Romano, le permitieron ser invitados a tomar
posesin y establecerse en las tierras de las Galias y de Hispania. Producto de estas
concesiones, en el ao 418, bajo el reinado de Valia se constituyen al Sur de Francia
con capital en Tolosa.
A mediados del siglo V los Visigodos ocupan las provincias Tarraconense y Lusitania
durante los reinados de Teodorico II (453-466) y de Eurico (466-484), respectivamente.
Este ltimo rey destaca por ser el primer gobernante visigodo de Espaa. Durante el
gobierno de su sucesor Alarico II se realiza la instalacin de contingentes populares
gticos en territorios hispnicos, sin embargo es en este mismo reinado donde se pone
fin al reino de Tolosa en el ao 507 producto de la derrota frente a los Francos en la
batalla de Vouill. Formndose, de este modo, un perodo de supremaca ostrogoda que
luego de una serie de eventos de carcter anrquico obliga al rey Atanagildo, a mediados
del siglo VI, a trasladar la capital del reino visigodo a Toledo.
Luego de lo anterior, de derrotar a los Suevos durante el reinado de Leovigildo y de
reducir a los conquistadores de Bizancio que ocupaban la zona Sur de la pennsula, el
Estado de Toledo permanece como nica entidad poltica hasta su derrumbamiento a
manos de los rabes en los comienzos del siglo VIII.
La mayor parte de los visigodos penetr en Hispania despus de su expulsin de las
Galias. Se establecieron preferentemente en la meseta, entre el Ebro y el Tajo.
Su monarqua era electiva, lo que ocasionaba frecuentes guerras civiles. La unificacin
con los hispanorromanos se produjo gracias a su conversin al Cristianismo (III Concilio
de Toledo, 589).
La derrota de los Suevos (411) y de los Bizantinos (625), les permiti crear un solo
reino peninsular.
Con el objetivo de incrementar la lealtad de sus sbditos romanos y cristianos, Alarico
II elabor en el ao 506 una recopilacin de leyes que fue conocida como el Breviario
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HISTRIA DEL DERECHO

de Alarico. Luego de un ao, el rey de los francos Clodoveo I venci a los visigodos en
la batalla de Vouill, en la cual muri Alarico II, y provoc el derrumbamiento del reino
de Tolosa. Como consecuencia de lo anterior, la mayor parte de la Provenza se separ
del reino visigodo, lo cual produjo que su territorio disminuyera y que el dominio
visigodo se extendiera principalmente sobre la pennsula Ibrica, donde se estableci
un nuevo reino con capital en Toledo.
A pesar que una larga sucesin de reyes dirigi sus esfuerzos a mantener la unidad del
reino, el podero de los visigodos comenz a decaer progresivamente.
El ltimo monarca, Rodrigo, fue derrotado y posiblemente muerto por los musulmanes
en la batalla del ro Guadalete (que, tal vez, pudo haberse producido en el ro Barbate)
durante el 711. Hacia el 713 la pennsula Ibrica fue ocupada en gran parte por los
musulmanes y el poder visigodo tuvo por heredero al reino cristiano independiente de
Asturias.
Fuentes del Derecho Penal Germnico
Para abordar este tpico consideraremos principalmente la estructuracin que se
confecciona en el libro de Barrientos Grandn, donde se considera esencialmente todas
las fuentes del Derecho Germnico ms influyentes e intentando derivar de ellas sus
aportes a la rama del Derecho Penal.
Derecho de los Germanos en tiempos de las migraciones
Para los germanos, el Derecho cumpla la funcin de un ordenamiento estable para la
paz general, que se transmita en forma consuetudinaria y estaba ntimamente
relacionado a la religin y a los usos sociales, cuyas disposiciones eran formuladas a
travs de versos, lo cual era una herramienta funcional para que el pueblo pudiera
memorizarlos.
Dentro de su Derecho, tena singular importancia la Sippe, la cual constituye la base de
la sociedad, y est conformada por todas las personas ligadas entre s por vnculos
sanguineos, y a quienes se sentan identificados por un mismo pasado y honor. En lo
referente al Derecho Pblico, la Sippe real, era la que posea mayor virtud y prestigio
por acciones heroicas, desde la cual, era posible que uno de sus miembros fuera elegido
rey. Esto se denomina como Derecho de la Sangre (Gebltrecht).
En Derecho Privado, la Sippe tena importancia debido a que en instituciones como el
matrimonio, que para los Germanos era un asunto que concerna a toda la parentela y
no slo a los novios, se poda incrementar el honor de la Sippe o por el contrario,
aumentar su detrimento.
En relacin al Derecho Procesal, podemos sealar que existan instituciones propiamente
germanas como las del juramento y las Ordalas o juicios de Dios. En cuanto a la
primera, el demandado deba jurar que el demandante tena la oportunidad de entablar
un juicio en contra de su persona, lo cual era ratificado por el juramento comn, de los
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HISTRIA DEL DERECHO

miembros de su Sippe (coniuratores), quienes declaraban que el juramento era puro y
sin perjurio. Tambin haba ciertos medios probatorios en los cuales se apelaba a los
juicios de Dios, algunos de ellos eran las Ordalas del fuego y del agua, la Ordala de la
suerte y el Duelo Judicial.
Acerca del Derecho de Familia, se pueden distinguir variadas caractersticas del
matrimonio y de la jefatura de familia. De la primera podemos destacar su condicin de
pureza y su carcter mongamo, a pesar de que, en ciertas ocasiones algunos hombres
tenan varias mujeres, situacin acontecida por el grado de honor que las mujeres
posean, lo cual enaltecia sus propias Sippen.
El jefe de familia se encargaba de proteger a sus miembros y a la vez tena una funcin
de representacin (mundium) sobre ellos. En cuanto a la Dote, sta era entregada por
el varn a su mujer, ante la presencia de los miembros de la Sippe de sta, y no consista
en objetos propiamente femeninos, sino en bueyes; un caballo; y un escudo con lanza
y espada, los cuales deban ser cuidados por la mujer para que luego estos fueran
transmitidos de generacin en generacin. Por otra parte, los germanos practicaban una
suerte de barragana (friedelehe), la cual no implicaba un mundium sobre la mujer, ni
tampoco un Dote. De esto deducimos que en la barragana, las mujeres eran
consideradas como esposas de segunda clase, a pesar que igualmente sta reciba la
donacin matinal (Morgengabe).
En materia de Derecho Penal, dentro de la Sippe era caracterstica la existencia de la
mancomunidad penal, por medio de la cual los delitos privados provocaban la ruptura
de la paz entre dos Sippen. El cese de las hostilidades poda conseguirse mediante el
uso de la venganza de la sangre (faida) o de una composicin pecuniaria (Wergeld).
Este Derecho, consideraba a los delitos como hechos que quebrantaban la paz, tanto la
paz pblica, en el caso de los delitos de este tipo, como la paz privada, entre las Sippen,
ante la eventualidad de que se cometieran delitos privados. A modo de ejemplo de lo
expuesto, Tcito, en La Germania (XII), sostena acerca de esto lo siguiente:
Las penas son distintas, segn los delitos. Ahorcan en los boles a los traidores y a los
desertores; a los cobardes y a los mancillados de torpeza los echan en el cieno, con un
zarzo encima. Esta diversidad de castigos tiende a mostrar que los crmenes deben ser
expiados ostensiblemente, mientras que se debe ocultar la vileza. La pena de los delitos
menores es, segn son estos
En cuanto a los delitos pblicos, quien rompa la paz de la comunidad, era excluido de
ella y cualquiera poda darle muerte de forma impune debido a que el criminal era
considerado como un enemigo del pueblo, pues era visto como un ser daino que ni
siquiera su Sippe poda reconocerlo como un miembro ms de ella.
Acerca de los delitos privados, puede decirse que estos traan como consecuencia la
ruptura de la paz entre las Sippen del infractor y de la vctima, de modo que toda la
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HISTRIA DEL DERECHO

Sippe del victimario deba hacerse responsable por el delito cometido ante la Sippe del
ofendido, para as, restablecerse la paz entre ellas, mediante la Faida o Wergeld .
Derecho de los Visigodos en Tolosa
El derecho vigente en Tolosa hasta el ao 476 era el Derecho Romano, principalmente
contenido en el Cdigo Teodosiano y en las Novelas Post Teodosianas.
Luego de esta fecha, junto con la desaparicin del poder romano, los reyes visigodos se
adjudicaron las antiguas prerrogativas imperiales, entre las cuales se encontraba la de
legislar.
Antes de la cada del Imperio Romano de Occidente se reconocen leyes complementarias
a la legislacin romana, entre las que destacan principalmente las Leges Theodoricianae,
encargadas del reparto de las tierras entre godos y romanos, de lo cual se deduce que
esta ley se aplicaba tambin a los romanos que vivan en esos territorios.
Las noticias sobre el Cdigo de Eurico dicen relacin tambin con una caracterstica
complementaria del Derecho Romano, siendo este rey quien se habra atribuido la
facultad de dictar edictos, y a travs de la creacin de stos, dar paso al Cdigo de
Eurico.
El Cdigo de Eurico (476-477) habla de las disposiciones legales realizadas por el rey
del mismo nombre, tan pronto asumi la direccin del reino visigodo, se dice de ste
que adems de ser reformador en el aspecto militar, elabor uno de los ms importantes
aportes al Derecho Germnico.
Este cuerpo jurdico fue considerado por San Isidoro de Sevilla, uno de los ms
importantes historiadores del Derecho Germano, la primera recopilacin de leyes en un
texto de manera escrita.
El contexto en donde se enmarca el reinado de Eurico (466-484), le da la posibilidad de
destacar en el aspecto militar, relacionado a una consecuencia resultante del asesinato
de sus hermanos; y en un aspecto territorial, identificado en la ampliacin de los lmites
imperiales.
Derecho de los Visigodos en Toledo
El Cdigo de Leovigildo, confeccionado en el perodo donde el rey del mismo nombre
gobernaba (568-586), se refiere principalmente a la correccin de determinadas leyes
de Eurico, incorporando algunas nuevas y excluyendo otras. En palabras de San Isidoro
de Sevilla, vemos esto demostrado en la siguiente afirmacin (Leovigildus) in legibus
quoque ea quae ab Eurico incondite constituta videbantur correxit, plurimas leges
praertemissas adiciens, plerasque superfluas auferens.
Este texto normativo, influido directamente por los intereses reales de convertir a la
mayora cristiana al Arrianismo, representados en la pelea entre el rey y su propio hijo
Hermenegildo, tienen el inters oculto por parte de la corona de formar y consolidar la
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HISTRIA DEL DERECHO

regin Hispano-Visigoda, para lo cual debe luchar contra el ltimo bastin suevo, y a la
vez contra los bizantinos de Justiniano.
Este texto ha permitido justificar de manera tradicional, y no de manera directa el
denominado Codex Revisus, siendo este ltimo, la fuente de una gran cantidad de leyes
que aparecern ms tarde en el Liber Iudiciorum, presedidas de la inscripcin antiqua.
Para muchos, estas leyes vendran a constituir un nuevo cuerpo jurdico producto de la
recorreccin ejecutada sobre los preceptos de Eurico.
A pesar de lo anteriormente mencionado, es importante destacar que autores del
renombre de Alvaro D`ors y Garca Gallo, no comparten la postura que seala la obra
jurdica de Leovigildo, como un cdigo nuevo o una nueva fuente de derecho
determinada por una legislacin que reestructura las fuentes vigentes hasta ese tiempo.
En lo referente al aspecto penal de este texto jurdico, vemos un gran influjo en lo que
dice relacin con el juicio acusatorio de forma oral.
Liber Iudiciorum , esta fue una de las fuentes ms importantes del derecho germnico.
Esto se debe a la relevancia sustantiva, en lo referente al derecho civil que rige a
nuestros das. El Liber Iudiciorum, fue el ltimo gran cuerpo de derecho, promulgado
por el Rey Recesvinto en el ao 654, tras haber sido revisado por el Concilio VIII de
Toledo. Este texto se divide en 12 libros, y estos a su vez en ttulos y leyes. Sus
caractersticas principales, producto de su orden sistemtico y riqueza de contenido, ha
pasado a la historia como el gran legado del reino visigodo. Su estructura recoge de una
parte del conjunto de las leyes antiguas, a travs, segn lo piensan algunos autores, de
la incorporacin del Codex Revisus de Leovigildo (antiquae o antiquae emendatae).
Tambin considerando Leyes de Recaredo a Resesvinto. Su componente legal no
autoriza a las leyes romanas, pero permite su estudio en busca de su utilidad, en caso
de no existir leyes aplicables a una situacin contingente, se debe acudir al Rey.
Sin duda alguna, los ms importantes fragmentos de este escrito lo comprende la
revisin de Ervigio y la redaccin Vulgata. La primera ante la intencin del Rey Ervigio
de hacer una revisin del proyecto recesvindiano ante el Concilio XII de Toledo , que se
lleva a cabo en el ao 680 .
Respecto a la segunda, vemos que producto de las revisiones oficiales, los juristas que
manejan el Liber aaden algunas disposiciones y corrigen otras. Se formas as estas
distintas variantes que logran amplia difusin y uso en la etapa alto medieval.
Relacionado al tema central de esta exhaustiva investigacin, constituido en el derecho
penal, vemos que el Fuero Juzgo7 permite dilucidar las referencias que nos muestra el
libro VI del Libro de los Jueces de sceleribus et tormentis , dividido en cinco ttulos y
Fuero Juzgo. Es el Cdigo de la monarqua goda o de los godos. Sus denominaciones primeras fueron las de
Liber jadido - rum (Libro de los jueces; Codex Isgum (Cdigo de las leyes), Liber judicum (Libro de los
juicios), Liber gothorum (Libro de los godos).
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HISTRIA DEL DERECHO

constituido de cincuenta leyes, ocupndose de temas tales como : acusacin criminal ,
delitos de envenenamiento , aborto, infanticidio , lesiones , violencias, y homicidio.
El estudio de la costumbre entre los visigodos ha generado un gran inters entre los
historiadores del derecho debido a que se han dedicado a resolver el interesante
problema consistente en saber si este pueblo, a pesar de su legislacin fuertemente
romanizada,
La costumbre, la vemos con respecto a este tema hay fuerte debate si los visigodos
mantuvieron sus costumbres jurdicas germnicas, a pesar de estar romanizados.
Adems hay inters en saber si la costumbre era prctica en general, se cree esto
porque en el perodo alto medieval existan una serie de instituciones que provenan de
la legislacin real, pero que probablemente tenga un origen germano.
Para algunos autores como: Hinojosa , Ficker, Menndez Pdal entre otros . El derecho
es la supervivencia del derecho consuetudinario visigodo, basados en las siguientes
razones:
Tena rasgos caractersticos de toda la pennsula
Estos rasgos son distintos y contrarios al Liber Iudiciorum
Las coincidencias se explican por subsistencia de un sistema existente en poca
anterior.
Las instituciones espaolas en alto medioevo estaban reguladas de manera similar a
la de los pases germnicos, por lo tanto ese derecho consuetudinario debe haber sido
el mismo.
Reino Visigodo
Los visigodos, a diferencia de la mayora de los pueblos germanos, tienen una muy
buena relacin con los romanos, a los que auxiliaron en varia ocasiones contra pueblos
brbaros que invadan el Imperio, a cambio de tierras en los solares del Imperio.
Ante la llegada de los Hunos en el siglo IV, cruzaron el Danubio y se asentaron el Mesia
y Tracia, mediante un foedus con Teodosio en el ao 382. Este pacto fue breve, por la
poca voluntad en la convivencia por ambas partes, por lo que los visigodos tuvieron que
migrar hacia el oeste. Al mando de Alarico I invadieron Roma, la saquearon y
secuestraron a la hermana del Emperador Honorio, Gala Placidia (s. V). Gala Placidia se
casa con Atalfo, sucesor de Alarico I. El rumbo inicial que tenan los visigodos era
frica, pero ste se enmend hacia las Galias.
En el ao 418 se hizo un nuevo foedus 8 entre Honirio y Valia, en el que a los visigodos
se les entregaba la Aquitania I, a cambio de ayuda militar, pues haban pueblos brbaros
8
Foedus. Se define como Foedus a un tratado solemne y vinculante de asistencia mutua a perpetuidad entre
Roma y otra nacin. Este tratado poda ser firmado por cualquier tribu que no fuera colonia romana, ni se le
hubiera concedido la ciudadana romana (civitas). Roma permita el establecimiento de la tribu en su territorio
(en el caso de los visigodos por ejemplo bajo los reinos de Tolosa y posteriormente de Toledo) y por su parte
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HISTRIA DEL DERECHO

(alanos, suevos, vndalos) que incomodaban a los romanos. Este foedus marca el
nacimiento del Reino Visigodo de Tolosa. El pacto Honorio- Valia fija relaciones entre
dos comunidades que coexisten de manera independiente. Desde este momento, los
visigodos ya no constituyen un pueblo nmade, sino que se hacen sedentarios,
formando una organizacin poltica bajo la forma de un Reino.
En este perodo es cuando cae el Imperio Romano de Occidente, y la vez el Prefecto de
las Galias.
Para Eurico la presencia del Prefecto de las Galias, era la presencia del Emperador, por
lo que al diluirse dicho poder, se ve en la posibilidad de reinar con propiedad ya no slo
sobre los visigodos, sino tambin sobre los romanos que habitan en Toulouse. Ya
teniendo el Reino en su poder, llega otra amenaza: los Francos. Este pueblo vena desde
el Norte con la seria intencin de arrebatarle a los visigodos las tierras conquistadas. En
el ao 507 los Francos logran su propsito, generndose una marcha masiva de los
visigodos hacia el sur con el objetivo de ingresar en las Hispania. Su ltimo peregrinaje
sera ste. Atanagildo se encarga del movimiento, pero el que afianz la ocupacin fue
Leovigildo, Este Reino de Toledo se extender hasta el ao 711, con la invasin
musulmana a Espaa.
Etapas de la comunidad visigoda
Se pueden distinguir varias etapas de diferenciacin en los visigodos, entre las que se
pueden sealar la geodemogrfica y la religiosa.
a) Geodemogrfica: se separa la etapa migratoria del asentamiento, primero en el sur
de las Galias luego en la Hispania. El asentamiento hace alusin a la consolidacin
poltica del reino, distinguindose dentro de ella el perodo Tolosano y el Toledano.
b) Religiosa: se distinguen dos etapas en la fe religiosa en los visigodos:
Arriana: adquirieron esta creencia en su estada en Mesia y Tracia. Se extiende hasta
el 589.
Catlica: Se inicia en el 589 con la conversin de Recaredo al catolicismo en el III
Concilio de Toledo. La conversin de Recaredo termin con la divisin existente entre
los visigodos y los hispano-godos, crendose una cohesin nacional.
Estructura poltica
Como vimos anteriormente, el poder poltico germano resida en las Asambleas
Nacionales, donde era el Rey un conductor de los sbditos.
Con el asentamiento en Hispania, el poder de las Asambleas Nacionales va diluyndose,
con lo que el Rey adquiere mayor autonoma y poder. Sin duda que influy mucho la
idea de potestad absoluta del rey que tenan los romanos en la configuracin del poder
la tribu siempre estaba dispuesta a proporcionar a un contingente de soldados, en el caso de necesidad, un
ejemplo de esto fue la pacificacin de las Galias e Hispania por los visigodos. Se consideraba a los latini aliados
de sangre de los romanos, pero el resto eran federados o socii. Hoy en da la palabra ha pasado a las lenguas
romances actuales, mediante el trmino federacin y sus derivados.
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HISTRIA DEL DERECHO

del rey visigodo, pero apaciguado por la Iglesia, que tena por concepto de rey aquel
que se rega por la ley civil y moral, pues el poder del rey poda desembocar en un poder
desptico.
Luego de la conversin del pueblo visigodo al catolicismo, se da una colaboracin mutua
entre la Iglesia y el poder poltico, la que se refleja en los Concilios Toledanos. Adems
la Iglesia es la fuente del conocimiento clsico, que intentan transmitir a la Hispania.
La Iglesia, colaborando con el poder poltico, intent regular el Taln de Aquiles de los
reyes, que era la ascensin al poder. La ascensin fue primero por eleccin, luego se
traspasaba de hermanos o se le otorgaba el trono al asesino de rey. La prctica de
intriga y dar muerte a los reyes era comn entre los germanos y se le denominaba
morbo gtico.
A raz de este mal, la Iglesia adopta una serie de medidas que intentan paliar esta
prctica. La medida que adoptan es establecer condiciones para llegar a ser rey, y
adems prohibicin de conjuracin poltica contra el rey.
Aparte del rey, cabe destacar dos instituciones que tuvieron un importante rol: el Aula
Regia y los concilios.
El Aula Regia era una asamblea que colabor estrechamente con el rey en el gobierno
y administracin. Tuvo carcter consultivo, por lo que el rey era el que estimaba si
acataba o no sus consejos, o si someta a su consentimiento sus decisiones.
El Aula Regia colabor estrechamente con el rey en la elaboracin de leyes y la
administracin de justicia.
Los Concilios
Fueron de gran importancia en la Espaa Visigoda los Concilios Toledanos. Los concilios
eran asambleas de los obispos hispano- visigodos, en las que se discutan temas
eclesisticos y seculares. Adems de los obispos, asistan el rey y miembros del Aula
Regia. Luego de la conversin catlica, fue frecuente que los reyes requirieran
colaboracin ya asistencia de los concilios toledanos en asuntos seculares. As, los reyes
buscaban un refuerzo moral en sus edictos.
A pesar del carcter de eclesistico de los concilios, al rey cupo importante actividad,
traducida en la autoridad para convocarlos, y adems entregar el Tomo Regio, que era
una pauta de los temas a tratar por los obispos.
Los acuerdos de los concilios tenan slo fuerza cannica, pero el rey poda traducirlos
en ley civil mediante el recurso de lex in confirmatione concilii.
Derecho visigodo.
En el Derecho Visigodo se distinguen dos etapas: manifestacin consuetudinaria y la
legal. La manifestacin consuetudinaria se expres mientras era un pueblo nmade, y
cuando se asentaron, se destaca la promulgacin de su derecho.
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HISTRIA DEL DERECHO

Entre los visigodos el que legisla es el rey asesorado por el Aula Regia. El Aula Regia
tiene slo el carcter interpretativo y puede detectar lagunas jurdicas e informrselas
al rey para que legisle sobre esas lagunas.
La cadena de principales textos jurdicos visigodos est conformada por el Cdigo de
Eurico, el Breviario de Alarico, el Cdigo de Leovigildo y el Liber Iudiciorum.
Los Problemas del Derecho Visigodo.
a) Supuesto germanismo de sus fuentes legales.
Parece normal decir que el pueblo visigodo, al ser del tronco tnico germano, hayan
llevado el derecho de su estirpe a las Galias e Hispania, y en ese lugar haberlo
transcribitoa los textos legales. Ahora esta afirmacin es difcilmente sostenible, porque
ya no se debate que el derecho hispano-visigodo est profundamente influenciado por
el derecho romano vulgar, si esto haber eliminado cualquier rasgo de las costumbres
legales del pueblo germano. Por esta razn es que la discusin se centra actualmente
en cul es el preciso origen de estas costumbres.
Existen diferentes posiciones sobre esta cuestin. Una de ellas, que es defendida por
Snchez Albornoz, se inclina a decir que estas costumbres son de exclusiva procedencia
germano-visigoda. Snchez dice tambin que esta influencia se va a ver acrecentada
con el transcurso del tiempo, al ir desapareciendo la imagen de Roma, seora del
mundo.
Organizacin judicial
Hay que distinguir dos etapas:
a) Durante el perodo anterior al asentamiento en el oeste occidental, existe entre los
visigodos el sistema germnico de jurisdiccin del pueblo que se haca a travs de una
asamblea popular. Una vez establecidos se habran abandonado estas prcticas, aunque
esto no cierra la posibilidad de que siguieran existiendo, pero totalmente al margen del
sistema legislativo oficial.
b) Despus de la consolidacin del reino visigodo, la organizacin de justicia se uniforma
para toda la poblacin, confundindose con el aparato administrativo, al igual que en el
bajo imperio romano. El rey es el juez supremo que posee la iurisdictio que l mismo
utiliza o que delega a jueces menores. Cuando l mismo al utiliza, se hace rodear por
varios integrantes del Aula Regia, con los cuales forma la Audiencia Real o del prncipe.
Los jueces en que delega esta potestad son los llamados comes civitatis, que sustituyen
a los antiguos rectores provinciales.
Fue frecuente tambin el asesoramiento de estos jueces menores por consejeros,
vertindose varias hiptesis, con relacin a, esta institucin: alguna huella de los boni
homines, con los que se rodeaban los magistrados romanos bajo imperiales; o una
perduracin de la asamblea general germnica; o una fusin de ambas tradiciones; o
un recurso nuevo sin enraizamiento anterior.
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HISTRIA DEL DERECHO
Derecho Cannico.
La hispana.
El ordenamiento jurdico de la iglesia constituye un estatuto dinmico, en constante
creacin, a travs de la promulgacin de decretos o epstolas pontificias y los cnones
conciliares.
En el ordenamiento jurdico de la Iglesia, las constituciones de derecho humano tiene
una doble forma de expresin: los decretos o epstolas pontificias y los cnones
conciliares. Como en aquella poca exista una constante celebracin de concilios, tanto
en Oriente como en Occidente, la organizacin de esa enorme cantidad de cnones
conciliares era fatigosa y abrumante.
Lo anterior no ocurra con los decretos papales que eran la expresin de un poder
centralizado. Pero, a pesar de esto, la engorrosa cantidad de cnones conciliares mueve
a la iglesia a iniciar su compilacin.
De esta forma, y de modo de cooperar con la tarea pontificia, la iglesia visigoda, que
tendr una gran actividad a travs de los concilios toledanos, se propone comenzar la
compilacin de los cnones conciliares. Este esfuerzo culminara con la publicacin en
el ao 630 de la coleccin de los cnones de la Iglesia hispana, ms conocida con el
nombre de Hispana.
Se considera muy probable la intervencin de San Isidoro de Sevilla en el proceso de
formacin y de redaccin de esta gran obra. Sin lugar a dudas es el texto cannico ms
importante del primer milenio de la Iglesia, lo que lo transforma en un verdadero
monumento del derecho cannico universal. Su importancia traspasa lejos a su poca,
ya que ser usado en la redaccin del Decreto de Graciano, la obra cumbre del derecho
cannico clsico y acaso de toda la historia del derecho cannico.
La iglesia medieval y el derecho cannico.
Para entender como una religin nueva logr expandirse a travs del imperio romano
e influenciar a esta cultura, y como esta influencia llego a una de las reas ms
desarrolladas por la civilizacin romana como fue el derecho, es necesario dar un
vistazo histrico a esta religin desde su gnesis hasta su triunfo definitivo en
occidente.
El cristianismo tiene sus orgenes en la antigua zona de Palestina, donde un hombre
llamado Jess de Nazareth comienza a predicar su palabra. Su mensaje consista en la
existencia de un Dios nico que enviaba a su hijo a la Tierra para perdonar los pecados,
el amor como eje de conducta humana, la resurreccin a la vida eterna y la igualdad y
la fraternidad ante el supuesto que todos los hombres son hermanos e hijos del mismo
Padre Dios.
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HISTRIA DEL DERECHO

En principio no fue considerada como un peligro por las esferas ms influyentes de la
sociedad juda, pero al poco tiempo, cuando aumento el nmero de sus seguidores, la
predicacin de Jess fue vista como enemiga para la religin juda, por lo cual los ms
altos hombres de la sociedad juda procuraron darle muerte.
Despus de la muerte de Jess, sus seguidores ms cercanos fueron formando poco a
poco una comunidad que quera cumplir el mandato de Jess de expandir la fe cristiana.
Los apstoles iniciaron la expansin eligiendo a siete diconos o ministros, los que se
afianzaron en las comarcas cercanas a Jerusaln y en las comunidades judas en todo
el oriente, los dems apstoles fueron instalndose en las regiones cercanas a palestina
siendo tradicin o leyenda el viaje de Santiago el Mayor a Espaa, importante tambin
fue la llegada de Pedro a Roma convirtindose en el primer obispo inicindose as la
seguidilla interrumpida de los pontificados.
Difusin del Cristianismo en Espaa
En Espaa el cristianismo se difundi muy pronto, pero sin embargo no se tienen datos
concretos acerca de los primeros cristianos que llegaron a la pennsula, siendo la
leyenda de la llegada del apstol Santiago a la cual hicimos referencia mas arriba la
ms difundida. En cuanto a la propagacin, la zona de la costa del mediterrneo fue la
que adopto ms rpido la nueva religin, en particular la regin Betica por ser esta la
ms romanizada. Al igual que en la metrpoli y en el resto del imperio donde el
cristianismo haba llegado a reunir nmero importante de seguidores las persecuciones
a los cristianos de la pennsula no se hicieron esperar producindose una gran cantidad
de mrtires. Historiadores que dan cuenta acerca de la llegada del cristianismo a
Espaa, como Tertuliano, nos hablan de que la religin fue muy bien recibida por
Cantabros y Satures, que tanta resistencia haban producido a las legiones romanas.
No as los vascones quienes no ofrecieron tanta resistencia a la ocupacin romana,
aunque quizs por eso, se resistieron a adoptar la nueva religin. A pesar de esta gran
recepcin que tuvo el cristianismo tambin en la pennsula se desarrollaron varias
formas herticas como : Libelticos, donatistas, arrianos, gnsticos, maniqueos y
rigoristas, pero esto no debilito el accionar del cristianismo pues ya a finales del siglo
IV se celebraron importantes concilios en iliberis (Granada) y en Toledo.
Ya teniendo una mirada un poco ms precisa de cmo la influencia cristiana se fue
generando y expandiendo en occidente, en roma y en Espaa, podemos comenzar a
analizar de qu manera chocan dos elementos dismiles como son el cristianismo y el
proceso de romanizacin jurdica, materia a la cual nos dedicaremos en breve. Antes
debemos revisar de qu manera se juntan la religin y el derecho en una relacin de
objeto, el derecho, y el medio ambiente tal como lo hace Juan Antonio Irribarren en su
libro historia general del Derecho.
Aportes al Derecho:
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HISTRIA DEL DERECHO

El problema de la influencia del cristianismo en la elaboracin del derecho romano ha
sido causa de constantes controversias entre los especialistas, a partir de comienzos
del siglo XIX. Es por esto que es sumamente importante analizar objetivamente la
evolucin de ste como doctrina y a su vez el impacto que sta fue teniendo a travs
del tiempo en el derecho romano, en sus distintas instituciones y en general en la
mentalidad de los habitantes del imperio.
Por otro lado es necesario determinar a partir de cundo podemos hablar de influencia
real del cristianismo sobre el derecho. Al respecto existen diversas posturas, hay
quienes creen que es inaceptable afirmar que el cristianismo pudo afectar de alguna
forma al menos la jurisprudencia clsico Romana, puesto que no pueden concebir la
idea de que los juristas clsicos (Ulpiano, Paulo, Palpiniano, Modestino) que asesoraron
a los emperadores durante el perodo de las persecuciones contra los cristianos,
hubieran admitido la influencia de una nueva religin perseguida. A esto podemos decir
que efectivamente es muy difcil que aquellos juristas se hayan sentido influenciados
directamente por el cristianismo pero indirectamente ste ya haba tenido gran acogida
en la conciencia social y sta es de vital importancia en la elaboracin del derecho.
Otro problema que surge al tratar de determinar la influencia del cristianismo se debe
a que la filosofa estoica (famosos estoicos fueron Sneca y marco Aurelio) concordaba
en muchos aspectos con el cristianismo y en general tenan mucho en comn. Es por
eso que muchos elementos extrajurdicos que fueron apareciendo en el derecho romano
le son atribuidos tanto al estoicismo como al cristianismo, razn por la cual se hace
muy complicado distinguir precisamente cuando estamos presenciando una influencia
de tipo cristiana o una de tipo estoica.
A pesar de todos estos inconvenientes puede afirmarse que la mayor parte de los
estudiosos del derecho romano han sostenido la existencia de influencia cristiana en l.
Por nuestra parte pensamos que el cristianismo ha ejercido influencia en la
transformacin de muchas de las instituciones particulares del derecho romano, aunque
quiz no pueda afirmarse que exista una influencia de carcter general. Pero es
indudable, por ejemplo, en lo que se refiere a la esclavitud, a la organizacin de la
familia, a la patria potestad, a la celebracin del matrimonio, al celibato, a las segundas
nupcias, a la legitimacin de la vida civil. En todas estas instituciones la influencia del
cristianismo es evidente. En otras ramas, como lo concerniente a derechos
patrimoniales, la influencia es menor, pero en cuanto a las obligaciones puede decirse
que la importancia atribuida a la palabra empeada en los contratos procede de la
doctrina cristiana, y que en otras normas, como las relativas al justo precio en los
contratos y la rescisin de los mismos por causa de lesin, tienen su origen en el
cristianismo.
Para lograr una mejor comprensin de la evolucin del cristianismo en el mundo
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HISTRIA DEL DERECHO

romano adoptaremos la divisin hecha por Troplong en su libro la influencia del
cristianismo en el derecho romano privado . Esta divisin considera tres periodos;
poca de las persecuciones (antes de Constantino), poca de los emperadores
convertidos y poca de los emperadores dedicados a convertir.
poca de las Persecuciones
Con Cicern como Cnsul comienza a observarse una clara influencia de las ideas
filosficas en el derecho Romano. Las ideas del estoicismo tienen gran acogida en los
intelectuales de la poca y comienzan a reformar lentamente al derecho romano.
La filosofa estoica, similar en muchas posturas al cristianismo, fue poco a poco
adentrndose en las mentes de los romanos y cambiando sus ideas con respecto a
diversos temas. Si bien el estoicismo no era del todo una ideologa revolucionaria, s
contena el germen de una defensa de las libertades. El politesmo romano era aceptado
por el estoicismo pero ste introduca en el mismo la idea de la existencia de un
principio divino nico, del que los diversos dioses eran sus manifestaciones. De este
modo, el estoicismo contribua a la preparacin de un mundo espiritual ms dispuesto
a reconocer y aceptar las religiones monotestas. El estoicismo contribuy en gran
medida al posterior desarrollo del cristianismo en el imperio romano.
Todo lo que de principios civilizadores haba diseminado la doctrina del estoicismo en
las diversas escuelas filosficas, lo posea el cristianismo con mayor riqueza, y sobre
todo con la ventaja de un sistema homogneo en que todas las grandes verdades
estaban coordinadas con admirable unin, y colocadas bajo la salvaguardia de una fe
ardiente.
Por otro lado, el cristianismo a diferencia de las distintas concepciones filosficas
reinantes en aquellas pocas, se caracterizaba por sus sentimientos de fraternidad,
solidaridad, caridad y respeto a los hombres. Esto tuvo gran acogida en los ciudadanos
romanos cuya sociedad estaba tan pervertida por los excesos, vicios, por el egosmo,
la embriaguez de la vida sexual y la corrupcin que vieron en el cristianismo una nueva
religin capaz de salvarlos de aquellos problemas.
Antes de Constantino podemos ya notar como el cristianismo fue indirectamente
ejerciendo influencia sobre los romanos. Ya en tiempos de Sneca observamos cierta
influencia del cristianismo en su filosofa hasta el punto en que ste llega a pronunciarse
sobre dios con un lenguaje con caractersticas cristianas (lo llama nuestro padre y ve
entre los hombres un parentesco natural). Por otro lado en escritos de Ulpiano
encontramos frases como: En lo que concierne al derecho natural, todos los hombres
son iguales y ms tarde Por el derecho natural todos los Hombres nacen libres . Aqu
notamos como la filosofa del derecho se encontraba en posesin de los grandes
principios de igualdad y libertad que forman la base del cristianismo y que ste
profesaba haca ms de un siglo desafiando las ideas romanas.
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HISTRIA DEL DERECHO

En un comienzo el cristianismo fue ganando adeptos principalmente en las clases bajas
romanas pero poco a poco fue escalando hasta llegar a introducirse en las elites
romanas y finalmente termino por imponerse en el imperio.
poca de los emperadores Convertidos:
Con el edicto de tolerancia o edicto de Miln comienza una nueva etapa en el desarrollo
del cristianismo. Esta etapa est marcada por el predominio de las ideas cristianas que
comienzan a influir directamente en la elaboracin del derecho romano. Ahora los
obispos, los Padres de la Iglesia y los Concilios van a ser quienes le den al derecho la
impulsin reformadora.
Es necesario dejar en claro que el proceso de advenimiento del imperio a la fe cristiana
fue lento y estuvo muy lejos de generar cambios radicales inmediatos, al contrario, la
iglesia en un comienzo se preocup ms bien de establecer los dogmas fundamentales
y de cuidar las doctrinas teolgicas antes de reformar las costumbres (La moral sin el
dogma hubiera perecido miserablemente en el choque con la barbarie). Antes de
reformar cualquier institucin se deba establecer una doctrina clara para evitar
controversias y problemas.
La jurisprudencia Clsica haba dejado sistemas completos sobre la familia, la
propiedad, las obligaciones, el procedimiento; y hubiera sido seguramente muy difcil,
en medio de guerras interiores y exteriores, de las luchas teolgicas y de la resistencia
de las antiguas costumbres, el reemplazarlas estrepitosamente. La conciencia de los
romanos estaba tan saturada de politesmo que complico en gran medida la labor
evangelizadora de la Iglesia.
En esta poca los obispos fueron investidos de grandes privilegios y fueron colocados,
por decirlo as, al lado de los ciudadanos, para iluminarlos con sus consejos, para ser
los jueces rbitros de sus diferencias, para proteger a los dbiles. Esta intervencin se
fue desarrollando en gran medida y llego a ser el principio de la jurisdiccin eclesistica
que tanta importancia tubo posteriormente en la edad Media. Era tal la sabidura que
encontraban las personas en los obispos que hasta los paganos llegaban a consultarles
y sometan sus asuntos a sus decisiones.
Las sentencias de los obispos, apartadas de las formulas judiciales, condujeron al
derecho a la igualdad, a la libertad y a la caridad. As fue como el cristianismo se fue
convirtiendo en el mvil de las grandes mejoras sociales.
poca de los emperadores dedicados a convertir
Los sucesores de Constantino continuaron con la labor evangelizadora llevando el
cristianismo a los habitantes del imperio. En este contexto podemos mencionar que a
pesar de los esfuerzos de los emperadores por llevar a cabo reformas en el derecho, el
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HISTRIA DEL DERECHO

peso del pasado los complicaba de gran forma.
Los romanos fueron siempre tradicionalista y reacios a los cambios, es por esto que los
emperadores ms bien fueron persuadiendo a los ciudadanos e introdujeron la moral y
los principios cristianos de forma pasiva, evitando as chocar violentamente con muchas
de las ideas paganas que an se mantenan en la conciencia de las personas y que eran
contrarias al cristianismo, por ejemplo el divorcio y la idolatra. En estos casos las
autoridades no tuvieron el suficiente poder para suprimirlas definitivamente.
En este sentido el mundo romano se encontraba en la frontera de dos civilizaciones,
una nueva y muy atractiva y por otro lado otra que estaba tan arraigada en las antiguas
costumbres que no dejaban desarrollar la nueva doctrina.
La tarea reformadora del cristianismo se vio complicada por la condicin que viva el
imperio por esas pocas. Las constantes crisis estaban llevando a la civilizacin romana
a su decadencia, las invasiones disminuan su fuerza y enervaban su enrgica
centralizacin. Las provincias se aislaban al recibir a los brbaros, se llenaban de
elementos nuevos y extraos y costaba trabajo al poder hacer llegar hasta ellas la
accin de la ley.
Con la cada del imperio romano de occidente la civilizacin se traslada a Constantinopla
y es ah donde Justiniano, en su gran obra consagra la influencia del cristianismo sobre
el derecho.
En el cdigo de Justiniano apreciamos como los principios cristianos son introducidos
al derecho, as por ejemplo, la igualdad se apodero de las personas y de las cosas;
borra las diferencias entre los libertos, mejora la suerte de los esclavos; no hace ya
distincin entre parentesco masculino (agnatio) y femenino (cognatio), equipara las
cosas mancipi y nec mancipi. Los derechos de los hijos de familia aumentan. La
potestad, que haba sido nicamente la base de la familia romana es reemplazada por
los lazos de la sangre y del afecto. Las ficciones desaparecen etc.
Con este triunfo final de las ideas cristianas termina la historia del derecho romano.
A continuacin analizaremos de forma ms especfica como el cristianismo ejerci
influencia en las distintas reas del derecho civil romano, como la esclavitud, el
matrimonio (de sus impedimentos por causa de parentesco, del divorcio, de su
celebracin religiosa, del concubinato, la patria potestad), de las condiciones de las
mujeres y de las sucesiones:
La Esclavitud
El cristianismo tuvo una influencia muy profunda en la legislacin de la esclavitud
romana, a la cual fue progresivamente humanizando y limitando el poder de los amos
sobre los esclavos.
En un principio la legislacin no tena ninguna proteccin para el esclavo. Los amos
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HISTRIA DEL DERECHO

podan decidir libremente de los tratos y de la vida del esclavo. Nern hizo los primeros
intentos por legislar sobre el tema designando a un magistrado para las quejas de los
esclavos y, por la influencia cristiana-estoica de Sneca, cre la Ley Perrona para
prohibir que el amo mandara a los esclavos a pelear con las bestias, pero esta ley fue
poco respetada y regulaba solo uno de los muchsimos abusos que cometan los amos.
Constantino hizo grandes reformas en estos temas en su Constitucin del ao 312 como
la prohibicin de la muerte voluntaria al esclavo y los abusos: Que cada amo, dice el
emperador, use de su derecho con moderacin, y que sea considerado como homicida
si mata voluntariamente a su esclavo a palos o pedradas: si lo hiere mortalmente con
un dardo, si lo cuelga; si por una orden cruel, lo lleva a la muerte; si lo envenena: si
hace que las bestias feroces desgarren su cuerpo; si surca sus miembros con carbones
encendidos, etc.,
El cristianismo privilegio de gran forma las manumisiones de esclavos e introdujo una
nueva forma de hacerlo, la manumisin en la iglesia. Este procedimiento se realizaba
frente al pueblo y los obispos, quienes firmaban un acta confirmando la manumisin.
Exista un cierto sentimiento religioso, o una religiosa mente como se llamaba en ese
tiempo que ya estaba influenciando el Derecho.
Constantino tambin cambi las medidas de Augusto que limitaban la libertad de los
esclavos: como la prohibicin de hacer manumisiones por testamento y que al
momento en que estos eran libres, no llegaban a la ciudadana romana y tenan una
libertad limitada, similar a la de los dediticios (esto era porque Augusto no quera que
las legiones se mezclaran con sangre que no fuera puramente romana). Constantino,
concedi la ciudadana a todos los esclavos que salan libres, pero la prohibicin de
manumisin por testamento se aboli recin con Justiniano. Sin embargo en el tiempo
de Justiniano, la manumisin inter vivos (cuando estaban vivos) estaba muy arraigada
en las costumbres y la manumisin por testamento se daba en pocos casos. Justiniano
dio libertad de manumisin tanto inter vivos como por testamento y consolid la total
igualdad entre los ciudadanos que haban sido esclavos como los que no tenan ese
origen.
Tuvieron que pasar siglos para que esta costumbre logre ser totalmente adoptada por
la gente (como en el feudalismo en que era muestra de honor de los seores liberar a
los vasallos) y muchas revoluciones de esclavos para que se frenen los abusos y forme
parte de las prcticas de la gente la liberacin de los esclavos y su buen trato. Sin
embargo la esclavitud no se aboli hasta muy adelante. Recordemos que en el Derecho
Indiano de Espaa que se aplic en Amrica, todava se utilizaban esclavos como mano
de obra.
Matrimonio
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HISTRIA DEL DERECHO

A la aparicin del cristianismo el matrimonio era una unin que se realizaba por el mero
consentimiento y no haba ninguna ceremonia religiosa o civil que asegurara su validez.
La nica validez era que compartieran habitacin y tuvieran posesin de estado. Por
eso el divorcio poda realizarse con total libertad y bajo ninguna atadura legal.
La institucin del matrimonio estaba casi destruida. La gente ya casi no se casaba y el
celibato era una opcin muy bien considerada. Esto trajo una consecuencia de baja de
poblacin. Augusto tomo medidas para incentivar el matrimonio y castigar el celibato,
con las famosas leyes Julia y Pappia Poppaea. Augusto con estas leyes otorgaba
prerrogativas a los hombres casados y otorgaba an ms mientras ms hijos tuvieran.
El cnsul que ms hijos tuviera tomaba primero los haces y elega entre las provincias.
Los hombres con hijos podan acceder antes a las magistraturas porque cada hijo le
restaba un ao de dispensa. El que tena tres hijos en Roma, cuatro en Italia y cinco
en las provincias estaban exentos de toda carga personal. Se libraba a las mujeres de
la tutela perpetua de los hijos. Los hombres mientras ms hijos reciban ms herencia,
sino tenan hijos reciban solo la mitad y si no estaban casados y no tenan hijos no
reciban nada. Los padres que no queran casar a sus hijos serian obligados a hacerlo
por el magistrado. Tambin se pona trabas al divorcio no aceptando como razn de
sta la afinidad. Con estas leyes el matrimonio se desvirtu y la razn de tener hijos
ya no era el tener herederos sino el tener herencias.
En estas circunstancias llego el cristianismo a Roma. El concepto de matrimonio que
exista en Roma chocaba totalmente con el cristianismo, que crea en una unin libre y
por amor bajo el amparo divino. Constantino intent hacer un cambio y suprimi las
leyes de Augusto, menos las leyes decimarias (que cada hijo significaba un dcimo de
la herencia que reciba una persona de su cnyuge) para que no decayera tanto el
matrimonio por las costumbres de esa poca. Teodosio el Joven termino por derogarla.
Tambin Justiniano elimin la ley de Augusto que no permita casarse a los de origen
vil o infame. Con esto se pretenda que los mviles del matrimonio fueran el amor y la
libertad, y no tanto el inters por el dinero y el de llegar al poder como lo era con
Augusto.
Segundas Nupcias
En los tiempos de Augusto las segundas nupcias eran alentadas, salvo por una ley que
prohiba a la viuda contraer matrimonio diez meses despus de la muerte del marido.
Esto era tanto por el honor de la mujer como por evitar la incertidumbre del origen del
hijo, esta ley se llamaba propter turbationem sanguinis. El cristianismo no condeno las
segundas nupcias, incluso San Pablo lleg a aconsejarlas a los jvenes viudos. Sin
embargo algunos fanticos consideraron como excomulgados a los casados por
segunda vez. Pero esto se aclar en el Concilio de Niceo, celebrada bajo Constantino,
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HISTRIA DEL DERECHO

donde se excomulg a estos fanticos y se promulg la legitimidad de las segundas
nupcias, como de cuantas veces se quisiera casar de nuevo.
Comenzaron a salir leyes que protegan a las familias del primer matrimonio y regular
los conflictos de intereses por el patrimonio en los casos de segundas nupcias o
posteriores matrimonios.
Se consideraba ideal que la mujer se mantuviera en el primer matrimonio como un
signo de fidelidad y amor. As lo entendi Teodosio el Grande que, segn el consejo de
los obispos en el Concilio de Constantinopla, aumento el plazo para casarse despus de
la muerte del marido a un ao y conden a las viudas que no anduvieran de luto
(religiones luctus). Tambin la mujer en las segundas nupcias, perda lo recibido en su
primer matrimonio, no poda dar ms all de un tercio de sus bienes a su segundo
marido y no poda suceder en herencia ms all del tercer grado de parentesco. Para
proteger a los hijos del primer matrimonio dispuso que todos los bienes de la mujer
fueran entregados a los hijos con garanta hipotecaria, salvo el usufructo de la madre.
Ms tarde con Teodosio II y Valentiniano II extendieron esta ley a los padres de
segundas nupcias. Justiniano extendi esta propiedad en usufructo en casos de divorcio
tambin. Len y Antemi, para evitar el privilegio que un viudo o una viuda pudiera
tener por los hijos de sus segundas nupcias, establecieron que las donaciones que se
hicieran a los hijos deban ser mayores en los del primer matrimonio.
De los impedimentos por causa de parentesco
Dentro de los cristianos exista una concepcin que exaltaba ms al lazo espiritual que
el carnal, por eso entre los cristianos se trataba de formar una familia ms unida por
una razn de fe, por eso se dio mucho la castidad o la austeridad sexual. Adems, entre
los paganos se deca que los cristianos tenan malas costumbres como el incesto o la
promiscuidad de las mujeres.
En la expansin del Cristianismo se vea que, especialmente en Oriente, haba
costumbres muy licenciosas y desenfrenadas. La familia est casi destruida. Por eso,
el Cristianismo quiso enderezar estas costumbres y crear leyes prohibitivas que no
siguieran alentando estos tipos de comportamientos. Y esto lo logr con Teodosio el
Grande prohibiendo los matrimonios entre primos hermanos. La pena por este delito
era muy grande, llegando a la pena de muerte o a la hoguera. Pero despus Arcadio
moder estas penas declarando solamente como ilegtimos estos tipos de matrimonios.
Pero estas costumbres no tuvieron xito ya que estos tipos de comportamientos
estaban ya muy inculcadas en las costumbres de la gente. Por eso el mismo Arcadio
elimin sus prohibiciones y las de Teodosio en una constitucin en el 405, que
Justiniano insert a su Cdigo.
En occidente, Honorio tambin prohibi el matrimonio entre primos hermanos, a
excepcin de que fueran autorizadas por el prncipe. Esta legislacin despus se hered
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HISTRIA DEL DERECHO

a la Edad Media.
El divorcio
El divorcio era ya algo muy comn en Roma, bajo ninguna atadura legal que la regulara.
Incluso el emperador Augusto oblig al esposo de Livia a divorciarse de ella para poder
l legitimar su adulterio, y Livia estaba en ese entonces embarazada de 6 meses de su
esposo. Las causas que daban los hombres para el divorcio eran por que la mujer ya
no era tan bonita, porque se llevaba mal con la familia o porque tena alguna
enfermedad. Cuando se produca el divorcio por mal comportamiento de la mujer, el
hombre se quedaba con la dote de la mujer. Por eso los hombres trataban de casarse
con mujeres impdicas y ricas, para despus poder divorciarse y quedarse con su
valiosa dote. Las mujeres al verse sin ninguna proteccin por la ley, no les importaban
cometer adulterio, ya que igual iban a divorciarse por alguna razn. Por eso el
matrimonio exista solo por un motivo econmico y el adulterio era ya una costumbre.
Estas circunstancias llevaron a Marcial en su libro Adultera lega est a repudiar la ley
romana por que esta haba organizado el adulterio.
Cuando el cristianismo lleg postul un matrimonio unido por un lazo mucho ms
espiritual y divino, y tomaban como adulterio a quien se casara con una mujer
repudiada por su marido. Estas ideas no pudieron aplicarse en la sociedad romana ya
que estas costumbres estaban demasiado arraigadas. Por eso cuando el cristianismo
tuvo influencia en la ley, prohibi el divorcio pero con algunas excepciones: cuando se
descubra a la mujer en adulterio (Canon 10 del Concilio de Arls en el 314 bajo
Constantino), cuando el marido es homicida, si ejerce la magia o es violador de
sepulturas (si la mujer se divorcia fuera de estas condiciones perda su dote, sus joyas,
su dotacin y sera deportada a una isla), si la mujer era adltera, dada a los maleficios
o proxeneta (bajo estas condiciones el marido adquira la dote de la mujer y se poda
casar de nuevo, pero si la mujer probaba su inocencia se apoderaba de las propiedades
de su marido y hasta de la dote de la segunda esposa de su marido) (Constitucin de
Constantino de 331). Honorio mantuvo estas leyes, pero modific algunas. Admiti el
divorcio cuando la mujer cometiera faltas leves, el marido conservaba la donacin y
solo devolva la dote y poda casarse despus de dos aos. A pesar de todas estas
legislaciones en contra del divorcio se mantuvieron otras que seguan facilitndola como
las leyes en que se disolva el matrimonio si era entablado injustamente por el marido
o por la mujer, si la mujer era repudiada injustamente se poda casar despus de un
ao, si el marido es abandonado por su mujer poda casarse inmediatamente. Si la
mujer se divorciaba legalmente poda casarse despus de cinco aos. A pesar de que
estas leyes admitan en cierta medida el divorcio, a la gente le pareci demasiado dura
y por eso Teodosio el Joven las abrog y aplico su Derecho de los Prudentes en que se
volvi
al
divorcio
por
mutuo
consentimiento
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esto
lo
mantuvo
Justiniano
HISTRIA DEL DERECHO

posteriormente.
De la celebracin
En las costumbres cristianas, si el matrimonio no era bendecido religiosamente, era
ilegtimo. Esta idea no se introdujo tan fuertemente en el Imperio Romano como se ve
en el derecho de los Prudentes de Teodosio el Joven: El matrimonio es perfecto por el
solo consentimiento, sin contrato de dote, sin pompa nupcial, sin solemnidades. Ms
tarde en el Cdigo Justiniano se referan al matrimonio como un lazo formalizado por
una celebracin cristiana, pero en la prctica no se obligaba a tener esta celebracin.
Despus con el emperador Len se oblig a que el matrimonio se hiciera con la
solemnidad cristiana. Esta ley se aplic en Oriente, pero se aplic una ley semejante
en Occidente.
Del concubinato
En el Imperio Romano exista la costumbre del concubinato, el cual Augusto legitimito
y le daba las mismas obligaciones del matrimonio como la prohibicin de casarse con
mujeres que hayan perdido el honor (prostitutas, condenadas, etc.). Tampoco se poda
tener varias concubinas a la vez porque se consideraba poligamia y tampoco se poda
tener una concubina mientras se estuviera casado por que se consideraba adulterio. La
concubina no tena ningn privilegio de su marido. A los hijos del concubinato se les
llamaba hijos naturales y no tenan las mismas ventajas que un hijo legtimo que poda
suceder a su padre y ocupar el nombre de la familia. Pero con respecto a la madre s
tenan derecho, al igual que un hijo legtimo. Cuando Constantino subi al trono quiso
imponer las ideas cristianas, pero lo hizo solo de manera parcial. Les dio recompensas
a los hijos que haban sido naturales, pero despus los padres se casaron. A los hijos
naturales y a las concubinas no se les poda dejar nada en donacin o testamento.
Tambin se prohiba que la sociedad se diera cuenta del concubinato, tena que ser solo
en privado. Estas leyes no fueron aceptadas por el imperio, por lo que Valentiniano I
en su constitucin de 371 les dio a los hijos naturales y a las concubinas una capacidad
mejor para heredar del concubino. Mas tarde Valentiniano III quiso restituir las normas
de Constantino, pero Teodosio el Joven en Oriente no quera incorporarlas al Cdigo
Teodosiano, sino que quera mantener las leyes de Valentiniano I. Por eso la idea de
Valentiniano III no dej huellas en Oriente. Justiniano despus impuso que hijos
naturales e hijos legtimos eran igualmente legtimos. Por eso el concubinato tuvo una
gran extensin.
La Patria Potestad
Cuando lleg el cristianismo a Roma, este constituy una amenaza para la patria
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HISTRIA DEL DERECHO

potestad de los padres, que vean en l un elemento que iba a revelar a los hijos y les
iba a quitar poder a los padres. Por eso los padres comenzaron a impedir que sus hijos
se convirtieran al cristianismo y la familia se empez a dividir en dos: en el padre
politesta y en la madre y los hijos cristianos que se oponan a sus abusos. Esto llev a
los padres a cometer ms abusos de los que cometan antes, ante la desesperacin de
estar perdiendo su patria potestad. Por eso Constantino tom medidas en su
constitucin del ao 318 en el que castigaba como parricida al padre que matara a su
hijo de cualquier forma. Se le mantuvo al padre el derecho de infligir penas moderadas
y en casos graves poder ir donde el magistrado para que se castigara al hijo por
desobedecer las leyes domsticas. En un principio todos los bienes del hijo pertenecan
al padre, pero despus Augusto, Nerva y Trajano le concedieron al hijo los bienes que
adquira en el servicio militar (peculio castrense), pero solo cuando estuviera activo en
el servicio militar. Adriano le atribuyo el peculio castrense tambin cuando estuviera
inactivo en el servicio militar. Constantino en su constitucin de 321 aadi al peculio
castrense los bienes que adquiriera en los oficios del prncipe (funcionarios pblicos) a
este nuevo peculio se le llamo cuasi peculio. Con Justiniano el cuasi peculio no se le
heredaba al padre directamente cuando el hijo muriera, sino solo cuando era voluntad
del hijo heredrselo a su padre. Constantino les dio todava ms derechos a los hijos.
Los hijos tenan tambin derecho a heredar los bienes de la madre y el padre (que
antes heredaba los bienes de la madre) obtena solo el usufructo de stos. Si el marido
volva a casarse conservaba el usufructo de la antigua esposa hasta que el hijo tuviera
edad suficiente, y si volva a casarse, pero el padre emancipaba al hijo antes por su
voluntad obtena adems del usufructo la tercera parte de los bienes. Ahora tambin
los bienes de los abuelos, que antiguamente los obtena el padre, con Graciano y
Valentiniano el Joven se les otorg a la madre y con Honorio y Arcadio se les extendi
tambin a los hijos. Ms adelante Valentiniano III le quito al padre los bienes que su
hijo adquiriera en el matrimonio. Justiniano despus redujo casi totalmente la patria
potestad del padre, dndoles a los hijos todos los bienes que entraban a la familia
(peculio adventicio), dejndoles a los padres solo el usufructo de ellos y si el hijo se
emancipaba (matrimonio, etc.) obtena solo la mitad.
Otro caso de la patria potestad era el de la exposicin de los hijos, que con las leyes
antiguas el padre poda disponer de su vida o muerte y poda venderlo hasta tres veces.
Pero esto cambi con la influencia del cristianismo. Diocleciano tena una ley que deca:
Es de evidentsimo derecho que los hijos no pueden ser transferidos por sus padres a
un tercero, ni en venta, ni en donacin, ni en prenda, ni en otro concepto cualquiera.
Pero se aceptaba la venta de los hijos como esclavos cuando el padre viva en extrema
pobreza. Y se sabe que los padres que no podan vender a sus hijos, los abandonaban
para no tener que mantenerlos. Pero Constantino prohibi este hecho y cuando la
68
HISTRIA DEL DERECHO

familia estuviera en extrema pobreza el estado le dara lo que le faltaba. En los casos
que el nio fuera abandonado, el nio sera propiedad de quien lo recogi. El padre
natural perda su patria potestad sobre el hijo. El nuevo propietario del nio poda
tenerlo como hijo o como esclavo. Lo mismo pasa si el padre llega a vender a su hijo,
pero podra recuperar la propiedad sobre su hijo si pagaba el precio que costaba o si
entrega esclavos en su lugar. Valentiniano I fue ms duro, tambin castigo como
homicida a quien abandonaba o venda a su hijo. Teodosio el Grande quiso darle ms
libertad a estos nios y dispuso que ellos no tuvieran que pagar una indemnizacin
para quedar libres de su comprador o a quien los haya rescatado. Sin embargo
Valentiniano III volvi a establecer la indemnizacin que haba impuesto Constantino
porque la gente necesitaba de algn incentivo econmico por rescatar a un nio, o si
no se desincentivaba la prctica.
De La Condicin De Las Mujeres
Las mujeres dependan de la patria potestad del pariente masculino ms prximo o de
un tutor testamentario (optif) que posea sus bienes y actuaba por ella en sus actos
civiles, ya que las mujeres no podan participar de la poltica.
El emperador Claudio cre la Ley Claudia con que las mujeres quedaron en libertad de
cualquier representante. Solo necesitaban uno para los juicios y para poder comerciar
sus bienes. Constantino aboli todas estas leyes y le dio los mismos derechos del
hombre, sin representantes para nada (constitucin de 321), pero todava la madre no
tena ningn poder sobre sus hijos ni sus bienes. Con Teodosio el Grande en 390 la
madre podra exigir la tutela de sus hijos solo a travs de un tutor, tena que ser mayor
y prometer no volverse a casar. Con Justiniano se le dio la total tutela de los hijos a la
madre y a la abuela, pero no tenan ningn derecho sobre los bienes de los hijos.
La Sucesin Ab Intestato
La sucesin estaba determinada por la potestad ya que la familia romana estaba
constituida principalmente por potestad, no por la sangre. En estas sucesiones las
mujeres tenan menos derechos de sucesin que los hombres, al igual que los hijos que
se haban emancipado del padre, por que perdan su potestad. Cayo hizo cambios en
este mbito: el hijo poda suceder los bienes de su padre, aun habindose emancipado,
se mantena el lazo civil. Si el padre no tena hijos ni parientes hombres vivos la hija
poda suceder los bienes. Los parientes de la madre tambin tenan derechos sobre los
bienes del padre. Valentiniano y Justiniano hicieron esfuerzos para darle ms derechos
de sucesin a las mujeres y a los hijos naturales, pero fueron solo cambios parciales.
Justiniano rompi con todos estos esquemas y estableci un sistema en que todos los
parientes naturales hombres o mujeres tenan derecho sobre los bienes del padre que
69
HISTRIA DEL DERECHO

suceda. Si no haba descendientes, se les daba a los ascendientes y si tampoco haba
se les daba a los colaterales ms cercanos en cuanto a sangre. Tambin se instituyo
un albacea a quien el testador le da la tarea de hacer cumplir sus disposiciones para
que no ocurrieran abusos dentro de los sucesores.
El feudalismo medieval.
Cuando hablamos de feudalismo nos referimos al sistema poltico, social y econmico
que surgi en Europa occidental a partir del siglo IX y que se consolid plenamente
entre el siglo X y el siglo XIV. A partir del siglo XV, se abre un perodo de transicin,
donde seguan vigentes muchos rasgos del sistema feudal al mismo tiempo que se iban
desarrollando las condiciones para el posterior surgimiento del sistema capitalista.
En el sistema feudal, el poder poltico estaba encabezado por un rey, pero ste era un
gobernante con muy poco poder. De hecho, eran los grandes nobles los que tenan el
poder, mandando cada uno en sus tierras (llamadas dominios, feudos o seoros). Por
eso se dice que el feudalismo se caracteriza por la existencia de una soberana
fragmentada o lo que es lo mismo una fragmentacin del poder poltico.
En Francia en el siglo XI, las tierras fueron controladas por el rey eran muy pocas, el
resto estaban bajo el dominio de condes, duques, vizcondes y seores feudales.
Uno de los rasgos que caracteriza al feudalismo es que la nobleza (la clase social
dominante) ejerce un monopolio exclusivo de la ley y la justicia. Esto quiere decir que
slo los miembros de la nobleza podan imponer la ley y la justicia. En contrapartida,
los campesinos no podan acceder a estos privilegios.
Por otro lado tenemos que explicar que la concesin de feudos o territorios que el
monarca otorgaba a los nobles o vasallos que hubieran destacado en la guerra o en
otra forma de servicio era comn y el modo de reconocer el valor de los caballeros o
nobles que acudan a la batalla. Esta donacin no obedeca solamente a la generosidad
de los soberanos, sino que constitua una manera de asegurar la defensa y la unin del
reino. Su entrega se suscriba durante la realizacin de un acto de gran solemnidad que
se divida en tres etapas: homenaje, juramento de fidelidad e investidura.
El Modo de Produccin Feudal (o Feudalismo) se caracteriza tambin por la existencia
de dos tipos de relaciones: las relaciones de servidumbre y las relaciones de
vasallaje entre las diferentes clases sociales.
Relaciones De Servidumbre:
El seor feudal explotaba las tierras que tenan y por ello recurran a los campesinos
que eran los que hacan el trabajo y vivan dentro del seoro, adems de estar
obligados a ello. Esto se deba a que cuando el Seor Feudal reciba las tierras, reciba
tambin derechos sobre sus habitantes. Se llama, entonces, Relacin de servidumbre
70
HISTRIA DEL DERECHO

a la relacin que se establece entre cada seor feudal y los campesinos (siervos) de
sus tierras.
Relaciones De Vasallaje:
Estas eran las relaciones que se establecan entre se establecan entre un noble de
mucho poder (Seor Feudal) y otro noble de menor poder (vasallo).
En virtud de la relacin de vasallaje, el Seor Feudal le daba al vasallo: proteccin,
mantenimiento, y el dominio sobre un conjunto de tierras (llamados feudos o seoro)
y sobre sus habitantes (siervos) que estarn obligados a trabajar para l.
En contrapartida, el vasallo tena que proveer a su Seor apoyo militar y fidelidad.
La poca Dorada Del Feudalismo
El feudalismo acab llegando a su madurez en el siglo XI y alcanz todo su esplendor
durante los siglos XII y XIII. Su evolucin comenz en pleno corazn de Francia,
impulsado por los nobles que mandaban en las zonas baadas por el ro Loira, y
extendindose rpidamente hacia lugares ms all del ro Rin, pasando por el
denominado Ducado de Normanda y alcanzando el Borgoa. En sus aos ms dorados,
las instituciones feudales se establecieron en zonas soberanistas como Inglaterra,
Italia, Sicilia y en el imperio Sacro. El Imperio bizantino tambin lleg a adoptar el
sistema feudal puntualmente tras la cuarta Cruzada (12021204), durante la
reconquista de la Tierra Santa.
En Espaa, el feudalismo no dej su huella hasta la mitad del siglo XII, llegando a
conquistar el pas desde los reinos cristianos hispnicos hasta el califato de Crdoba.
Cesin de los feudos
La cesin de los feudos a mano de los nobles llegaba slo a los caballeros que rindiesen
homenaje, juramento y sumisin, ya sea de manera social, poltica y militar. En su
forma ms clsica, el feudalismo occidental asuma que el Rey, prncipe, duque,
marqus o conde soberano era dueo de las tierras, no por ttulos ni linaje, sino porque
las tierras se reciban de nadie sino de Dios.
El prncipe ceda los feudos a sus barones a cambio de unos simples trminos, ms
laboriosos que a los caballeros. Por ejemplo; si un monarca otorgaba un feudo de doce
seoros a un noble a cambio de doce caballeros, el noble poda ceder a su vez doce de
los seoros recibidos a otros tantos caballeros, con lo que poda cumplir la prestacin
requerida por el rey. Un noble poda mantener todos sus feudos bajo su dominio
personal y, al mismo tiempo, mantener a sus caballeros en su seoro a costa de
sufragar las prestaciones debidas a su seor.
Fin del feudalismo
71
HISTRIA DEL DERECHO

El feudalismo vio llegar sus ltimos das a raz de numerosas razones, muchas de ellas
causadas por la disminucin poblacional. Tal disminucin fue provocada por el
agotamiento de los recursos que ayudaban al cultivo, las hambrunas, las malas
condiciones de alimentacin e higiene (causando las pestes), as como las constantes
guerras. Adems, el comercio comenzaba a romper sus lmites y las cruzadas daban
como resultado la compra-venta de productos.
El absolutismo de los reyes comenzaba a ser patente en los tronos de Europa,
consolidndose as los gobiernos que defendan los privilegios de la nobleza (tal y como
se haca en los siglos XV y XVI) frente a una burguesa que miraba con ansias el poder.
Eso marc el paso medieval al mundo moderno. La presencia del puritanismo tambin
fue fundamental, ya que intervino en la vida poltica y consigui desatar las
revoluciones de las clases bajas.
Despus,
el
renacimiento
lleg
tmidamente
Europa
como
un
hecho
fundamentalmente cultural, que aun as viva emparejado al mundo poltico y social,

donde la economa de los mercados (capitalismo) se habra un hueco. El renacimiento
surgi
en
Italia:
Venecia,
Florencia,
Miln,
Estados
Pontificios
Npoles
(principalmente), y se desarroll durante los s. XV y XVI.

En resumen: el feudalismo comenz a disolverse a mediados del siglo XIV, no slo en
aspectos econmicos, sino tambin en sus races sociales y polticas. As acab una
historia que entrelazaba rasgos sombros de servidumbre y el vasallaje, con las lites
nobles y monrquicas. El capitalismo comenzaba su andadura en el mundo
contemporneo, un sistema econmico que tiene vertientes polticas y sociales, y donde
el capital predomina sobre el trabajo.
El proceso. Las prcticas judiciales.
La Inquisicin:
Institucin judicial creada por el pontificado en la edad media, con la misin de localizar,
procesar y sentenciar a las personas culpables de hereja. En la Iglesia primitiva la pena
habitual por hereja era la excomunin. Con el reconocimiento del cristianismo como religin
estatal en el siglo IV por los emperadores romanos, los herejes empezaron a ser
considerados enemigos del Estado, sobre todo cuando haban provocado violencia y
alteraciones del orden pblico. San Agustn aprob con reservas la accin del Estado contra
los herejes, aunque la Iglesia en general desaprob la coaccin y los castigos fsicos.
En el siglo XII, en respuesta al resurgimiento de la hereja de forma organizada, se produjo
en el sur de Francia un cambio de opinin dirigida de forma destacada contra la doctrina
albigense. La doctrina y prctica albigense parecan nocivas respecto al matrimonio y otras
instituciones de la sociedad y, tras los ms dbiles esfuerzos de sus predecesores, el papa
Inocencio III organiz una cruzada contra esta comunidad. Promulg una legislacin punitiva
contra sus componentes y envi predicadores a la zona. Sin embargo, los diversos intentos
72
HISTRIA DEL DERECHO

destinados a someter la hereja no estuvieron bien coordinados y fueron relativamente
ineficaces. La Inquisicin en s no se constituy hasta 1231, con los estatutos
Excommunicamus del papa Gregorio IX. Con ellos el papa redujo la responsabilidad de los
obispos en materia de ortodoxia, someti a los inquisidores bajo la jurisdiccin del
pontificado, y estableci severos castigos. El cargo de inquisidor fue confiado casi en
exclusiva a los franciscanos y a los dominicos, a causa de su mejor preparacin teolgica y
su supuesto rechazo de las ambiciones mundanas. Al poner bajo direccin pontificia la
persecucin de los herejes, Gregorio IX actuaba en parte movido por el miedo a que Federico
II, emperador del Sacro Imperio Romano, tomara la iniciativa y la utilizara con objetivos
polticos. Restringida en principio a Alemania y Aragn, la nueva institucin entr enseguida
en vigor en el conjunto de la Iglesia, aunque no funcionara por entero o lo hiciera de forma
muy limitada en muchas regiones de Europa. Dos inquisidores con la misma autoridad nombrados directamente por el Papa- eran los responsables de cada tribunal, con la ayuda
de asistentes, notarios, polica y asesores. Los inquisidores fueron figuras que disponan de
imponentes potestades, porque podan excomulgar incluso a prncipes. En estas
circunstancias sorprende que los inquisidores tuvieran fama de justos y misericordiosos entre
sus contemporneos. Sin embargo, algunos de ellos fueron acusados de crueldad y de otros
abusos.
Procedimientos:
Los inquisidores se establecan por un periodo definido de semanas o meses en alguna plaza
central, desde donde promulgaban rdenes solicitando que todo culpable de hereja se
presentara por propia iniciativa. Los inquisidores podan entablar pleito contra cualquier
persona sospechosa. A quienes se presentaban por propia voluntad y confesaban su hereja,
se les impona penas menores que a los que haba que juzgar y condenar. Se conceda un
periodo de gracia de un mes ms o menos para realizar esta confesin espontnea; el
verdadero proceso comenzaba despus. Si los inquisidores decidan procesar a una persona
sospechosa de hereja, el prelado del sospechoso publicaba el requerimiento judicial. La
polica inquisitorial buscaba a aquellos que se negaban a obedecer los requerimientos, y no
se les conceda derecho de asilo. Los acusados reciban una declaracin de cargos contra
ellos. Durante algunos aos se ocult el nombre de los acusadores, pero el papa Bonifacio
VIII abrog esta prctica. Los acusados estaban obligados bajo juramento a responder de
todos los cargos que existan contra ellos, convirtindose as en sus propios acusadores. El
testimonio de dos testigos se consideraba por lo general prueba de culpabilidad. Los
inquisidores contaban con una especie de consejo, formado por clrigos y laicos, para que
les ayudaran a dictar un veredicto. Les estaba permitido encarcelar testigos sobre los que
recayera la sospecha de que estaban mintiendo. En 1252 el papa Inocencio IV, bajo la
influencia del renacimiento del Derecho romano, autoriz la prctica de la tortura para
extraer la verdad de los sospechosos. Hasta entonces este procedimiento haba sido ajeno a
73
HISTRIA DEL DERECHO

la tradicin cannica. Los castigos y sentencias para los que confesaban o eran declarados
culpables se pronunciaban al mismo tiempo en una ceremonia pblica al final de todo el
proceso. Era el sermo generalis o auto de fe. Los castigos podan consistir en una
peregrinacin, un suplicio pblico, una multa o cargar con una cruz. Las dos lengetas de
tela roja cosidas en el exterior de la ropa sealaban a los que haban hecho falsas
acusaciones. En los casos ms graves las penas eran la confiscacin de propiedades o el
encarcelamiento. La pena ms severa que los inquisidores podan imponer era la de prisin
perpetua. De esta forma la entrega por los inquisidores de un reo a las autoridades civiles,
equivala a solicitar la ejecucin de esa persona. Aunque en sus comienzos la Inquisicin
dedic ms atencin a los albigenses y en menor grado a los valdenses, sus actividades se
ampliaron a otros grupos heterodoxos, como la Hermandad, y ms tarde a los llamados
brujas y adivinos. Una vez que los albigenses estuvieron bajo control, la actividad de la
Inquisicin disminuy, y a finales del siglo XIV y durante el siglo XV se supo poco de ella.
Sin embargo, a finales de la edad media los prncipes seculares utilizaron modelos represivos
que respondan a los de la Inquisicin.
El Santo Oficio:
Alarmado por la difusin del protestantismo y por su penetracin en Italia, en 1542 el papa
Pablo III hizo caso a reformadores como el cardenal Juan Pedro Carafa y estableci en Roma
la Congregacin de la Inquisicin, conocida tambin como la Inquisicin romana y el Santo
Oficio. Seis cardenales, incluido Carafa, constituyeron la comisin original, cuyos poderes se
ampliaron a toda la Iglesia. En realidad, el Santo Oficio era una institucin nueva vinculada
a la Inquisicin medieval slo por vagos precedentes. Ms libre del control episcopal que su
predecesora, concibi tambin su funcin de forma diferente. Mientras la Inquisicin
medieval se haba centrado en las herejas que ocasionaban desrdenes pblicos, el Santo
Oficio se preocup de la ortodoxia de ndole ms acadmica y, sobre todo, la que apareca
en los escritos de telogos y eclesisticos destacados. Durante los 12 primeros aos, las
actividades de la Inquisicin romana fueron modestas hasta cierto punto, reducidas a Italia
casi por completo. Cuando Carafa se convirti en el papa Pablo IV en 1555 emprendi una
persecucin activa de sospechosos, incluidos obispos y cardenales (como el prelado ingls
Reginald Pole). Encarg a la Congregacin que elaborara una lista de libros que atentaban
contra la fe o la moral, y aprob y public el primer ndice de Libros Prohibidos en 1559.
Aunque papas posteriores atemperaron el celo de la Inquisicin romana, comenzaron a
considerarla como el instrumento consuetudinario del Gobierno papal para regular el orden
en la Iglesia y la ortodoxia doctrinal; por ejemplo, proces y conden a Galileo en 1633. En
1965 el papa Pablo VI, respondiendo a numerosas quejas, reorganiz el Santo Oficio y le
puso el nuevo nombre de Congregacin para la Doctrina de la Fe.
74
HISTRIA DEL DERECHO

Inquisicin espaola:
Emigracin Juda a Amrica:
Desde muy temprano en el Descubrimiento de Amrica se unen a las expediciones Moriscos
y Judos que huyen de la persecucin y se disfrazan. Esto ocurre desde las tres primeras
Carabelas. Grandes descubridores y cartgrafos como Rodrigo de Bastidas son fuertemente
sospechosos de Judasmo y detestan a los Sacerdotes. Por no hablar de la inmensa lista de
Conquistadores que tienen que obtener mucho oro para defenderse de las acusaciones de
Sangre Juda. 'El Caballero de El Dorado', Gonzalo Jimnez de Quesada, tena tanto oro
obtenido de los indios, que poda comprar a todos los jueces y a todas las conciencias de
Espaa. Las actas de persecucin por 'Sangre Juda' contra Quesada se extraviaban,
destruan y perdan misteriosamente. Habr Judasmo en nuestros Descubridores y
Conquistadores? En lo que respecta a la Nueva Granada (es decir Colombia), la respuesta
parece ser un filn de Oro. Es decir quienes pretendan investigarlo vern cientos de casos
sospechosos e interesantes. Porqu haba tantas quejas de las autoridades civiles y
eclesisticas acerca de la masiva llegada de Judos? Es absurdo que los Judos emigren hacia
la tierra prometida del Oro ?. Es decir de las nuevas y ricas minas? En Cartagena la Paranoia
lleg a un punto en que se temi golpe de Estado Judo. Y la Inquisicin Neogranadina tena
fama de ser profundamente corrupta, comprada y operada por Judos. A estos se les atribua
el Comercio de Mercancas y el Trfico de Esclavos, actividades no honorables para los
Hidalgos Espaoles. El patrn se repite: en Cartagena de Indias, en Santaf de Bogot, en
Lima Per, por doquiera se quejan del peligro del influjo masivo de judos. En Colombia hay
libros muy interesantes que investigan costumbres Judas, Oraciones Judas, creencias y
hasta Teologa Juda en el Nuevo Reino de Granada. Hay otros aspectos que no se pueden
desechar como los nombres Judos de las personas y de los poblados. Y muy importante es
la tradicin familiar transmitida de padres a hijos de ser de origen Judo. Las costumbres
muy sospechosas de encender velas los viernes, de cantar endechas a los muertos (versos),
de regar agua en el piso de un recin difunto, de dejar agua para los ngeles, los baos
rituales de inmersin. Las costumbres de andar barbudos y casarse con parientes cercanos
en forma endogmica. La misma furia de otras provincias cercanas que acusaban a Antioquia
(Colombia) de ser comerciantes ladrones barbudos israelitas, etc...La pasin por el oro y por
los juegos de azar. La religiosidad profunda o si lo prefiere el lector la intensa orientacin a
la supersticin y los rituales. La ignorancia total y absoluta sobre el 'Misterio' de la Santsima
Trinidad que se presentaba en algunas regiones. Mencin muy fuerte merece la costumbre
antioquea (en Colombia) de celebrar con grandes luminarias el principio de Diciembre, se
encienden luces por todas partes, originalmente velas, antes de la luz elctrica, y esto por
varios das. La fiesta coincide perfectamente con la Hakuna Juda. Y que decir de las
oraciones que han quedado en viejos arcones y bales y que son fuertemente monotestas,
invocando a Jacob y a Abraham. Muchos amigos me han confesado que segn tradicin
75
HISTRIA DEL DERECHO

familiar el bisabuelo o tatarabuelo era rabino. Esto ya no es motivo de vergenza como lo
era hasta hace 50 o 100 aos. La generacin actual tiene ms cultura, ilustracin y est ms
globalizada. Es posible que ya se confiese 'La impureza de Sangre' con orgullo, pues significa
pertenecer al pueblo de la 'dura cerviz', as sea lejanamente. Es decir a un pueblo muy
histrico y de figuracin muy destacada en las artes, las ciencias y el comercio. En cierto
sentido este concepto de 'Judo' es lo contrario de lo que se ha admitido como ser
'Latinoamericano', pobre palabreja esta ltima con que nos dejaron a quienes por derecho
de descubrimiento y conquista merecamos ms el apelativo de americanos o de colombinos.
76
HISTRIA DEL DERECHO
Elabore un cuadro comparativo y de diferencias que

PRACTICA:
existieron entre los pueblos germnicos, visigodos y

Derecho cannico.
Si desea puede utilizar el siguiente esquema o elaborar
otro.
DERECHO
GERMNICO
DERECHO
VISIGODO
ORIGEN
(cmo se origin
cada uno)
LEGISLACIN
ESCRITA O NO
ESCRITA
(Tuvo o no
legislacin escrita,
menciones alguno
de ellos)
RELACIN CON
ROMA
HECHOS DE SU
DECADENCIA
UTILIDAD
HISTRICA Y
PARA LA
LEGISLACIN
ACTUAL
(Se puede decir
que se encuentra
dentro de nuestra
legislacin actual,
explique cmo).
77
DERECHO
CANNICO
HISTRIA DEL DERECHO
ACTIVIDAD:
AUTOEVALUACIN
1. Una de las primeras caractersticas del Derecho Germnico es que:

A. Tuvo un fuerte papel de las escritas hasta esa poca.
B. Fue creada por la propia comunidad a partir de sus costumbres reflejadas en sus
hbitos sociales.
C. No pudo darse su divulgacin a la carencia de formas escritas.
D. La transmisin fue eminentemente escrita y no oral de generacin en generacin,
para su aprendizaje y memorizacin se utilizaban versos y refranes como el de
otras civilizaciones.
E. No se dieron leyes ni escritas y consuetudinarias.
2. Los conflictos en los pueblos germnicos se solucionaban:
A. Mediantes leyes elaboradas por sus antecesores.
B. Mediante una reflexin de las aulas o asambleas del pueblo.
C. Con presencia de un predominante nocin de orden y ley.
D. Con presencia de un anlisis de los hechos para la aplicacin del derecho.
E. Con ausencia de una reflexin para la solucin de conflictos, sino que se haca
con total espontaneidad.
3. Se puede decir que el Derecho Germnico:
A. No exista un privilegio tribal, que consista en que el derecho estaba vinculado a
la raza y no a la tierra.
B. Si exista un derecho basado en la tierra porque no tenan una estable, por
consiguiente, al cambiar de lugar llevaban consigo el derecho.
C. Hubo una dualidad jurdica en el momento que penetraron y se asentaron en el
imperio entre su derecho y el romano.
D. No se conoca an los derechos tribales.
E. No exista un privilegio tribal, que para otros pueblos consista en que el derecho
estaba vinculado a la raza y no a la tierra.
4. El derecho germnico antiguo no se conoce directamente a la ausencia de escritos
sobre l, pero se tiene referencia de ellos porque existe referas histricas, stas son:
I. Comentario de la guerra de las Galias de Cesar (S.I a C.)
II. Los comentarios de Herodoto
III. Comentario de la guerra de los cien aos.
IV.
La Germania de Tcito (s. II d.C.)
A. I II IV
B. II-III
78
HISTRIA DEL DERECHO

C. I- IV
D. III IV
E. I-II-III-IV
5. Uno de las instituciones que se puede analizar respecto del Derecho germnico es:
A. Derecho Tributario
B. Derecho de las Obligaciones.
C. Derecho Administrativo
D. Derecho consular
E. Derecho de Gentes
6.
En el Derecho Germnico se utiliz:

A. El derecho de obligaciones que fue un desarrollo mayor en comparacin al
derecho romano.
B. Utilizaron la permuta y una primitiva compraventa.
C. An las transacciones son incipientes por la ausencia de la moneda.
D. Existe una carencia del pago de multas de delitos menores con animales.
E. Tcito nos dice que el inters y la usura son muy usados y conocidos.
7.
Sobre los negocios entre los pueblos germnicos se puede decir que:
A. Como se conoca la escritura, nuevamente nos damos cuenta que para el germano
el honor y la honra eran pilares de su vida social, al actuar aqu como aval o
muestra de compromiso.
B. Como no conocan la escritura los negocios se cerraban con gestos o simbolismos,
siendo el ms fuerte el que se quedaba con la mejor parte de la transaccin.
C. Para el germano el honor y la honra no eran importantes de su vida social, al
actuar aqu como aval o muestra de compromiso.
D. Como no conocan la escritura los negocios se cerraban con gestos o simbolismos,
nuevamente nos damos cuenta que para el germano el honor y la honra eran
pilares de su vida social, al actuar aqu como aval o muestra de compromiso.
E. Existi tal igual que en la sociedad romana.
8.
La administracin de la justicia estaba a cargo de:

A. La Asamblea Cantonal
B. Del rey
C. De los miembros de la sippe
D. De los ms ancianos del lugar
E. Un sistema libre en desorden pero en justicia
9.
La aplicacin de la justicia germnica era:

A. En una asamblea privada
B. Pblico, oral y tena un formulismo simple.
C. Con ausencia de rigurosidad.
D. Las iniciativas de las diligencias que se tuvieran que seguir era responsabilidad
de todo el pueblo.
79
HISTRIA DEL DERECHO

E. Los elementos probatorios ms importantes que se utilizaban eran los hechos
materiales.
10.
En el derecho germnico:
A. Los juicios divinos u Ordalas no se permitan dado importancia de la religin
en la vida de todo germano.
B. Se justicia al ms delincuente encontrado infraganti.
C. Se pretenda obtener la verdad en el juicio por medio de seas en el fuego,
agua, hierro caliente o el duelo.
D. Fue escrito y bien elaborado para su poca.
E. La verdad era lo de menos las pruebas eran contundentes.
11. La sentencia probablemente era acordada en la _______o por quien la presida. No

existi
un
verdadero___________,
por
el
contrario
estaba
instaurada
la
_____________ y la prenda extra-judicial.

A.
B.
C.
D.
asamblea judicial - procedimiento ejecutivo - venganza de sangre.

asamblea estatutaria procedimiento penal - venganza de sangre.
asamblea judicial - procedimiento ejecutivo fuerza bruta.
asamblea de los representantes del rey - procedimiento ejecutivo - venganza
de sangre.
E. asamblea judicial - procedimiento ejecutivo - venganza de sangre.
12. De los ms importantes pueblos germanos que podemos mencionar a los:
A. Germnicos y ostrogodos
B. Godos, entre los cuales destacan los Visigodos y los Ostrogodos.
C. Godos, entre los cuales destacan los francos y los Ostrogodos
D. Francos y eslavos
E. Hunos
13. Los Visigodos llegan en la pennsula Ibrica el ao 415 bajo la direccin de:
A. Rodrigo el grande
B. Virigildo
C. Ataulfo
D. Giovilgildo
E. La historia an no lo descifra
14. La mayor parte de los visigodos penetr en _________despus de su expulsin de
las____.
A. Europa Asia
B. La pennsula Iberica tierras romanas
C. Roma tierras itlicas
D. Hispania Galias
E. Hispania Europa
80
HISTRIA DEL DERECHO

15. Dentro del Derecho Germnico:
A. Tena singular importancia la Sippe, la cual constituye la base de la sociedad, y
est conformada por todas las personas ligadas entre s por vnculos sanguneos,
y a quienes se sentan identificados por un mismo pasado y honor.
B. En lo referente al Derecho privado, la Sippe real, era la que posea mayor virtud
y prestigio por acciones heroicas, desde la cual, era posible que uno de sus
miembros fuera elegido rey. Esto se denomina como Derecho de la Sangre.
C. Tena singular importancia la sociedad germnica en su conjunto, la cual
constituye la base de la sociedad, y est conformada por algunas peronas
pertenecientes a una generacin especial y son las personas ligadas entre s
por vnculos sanguneos.
D. En lo referente al Derecho privado, la Sippe real, era la que posea menor virtud
y prestigio por acciones heroicas.
E. El derecho privado y pblico an no estableca su lazo de relacin.
16. En Derecho Privado, la Sippe tena importancia debido a que:

I.
En instituciones como el matrimonio, que para los Germanos era un asunto que
concerna a toda la parentela y no slo a los novios.
II. Eran rganos de derecho pblico.

III. Se poda incrementar el honor de la Sippe o por el contrario, aumentar su
detrimento.
A. I-II-III
B. I-II
C. I-III
D. II-III
E. III
17. Este cuerpo jurdico fue considerado por San Isidoro de Sevilla, uno de los ms
importantes historiadores del Derecho Germano, la primera recopilacin de leyes
en un texto de manera escrita.
A. Cdigo de Hammurabi
B. Cdigo de Eurico
C. Ley de las XII Tablas
D. Cdigo de Leovigildo
E. Cdigo de Rodrigo
18. Esta fue una de las fuentes ms importantes del derecho germnico. Esto se debe
a la relevancia sustantiva, en lo referente al derecho civil que rige a nuestros das,
fue el ltimo gran cuerpo de derecho, promulgado por el Rey Recesvinto en el ao
654, tras haber sido revisado por el Concilio VIII de Toledo.
A. El Liber Iudiciorum.
B. El cdigo germnico
81
HISTRIA DEL DERECHO

C. El BGB alemn
D. El Liber estantivus
E. El Liber Recesvinto
19. Los Concilios
A. Eran asambleas de los obispos hispano- visigodos, en las que se discutan temas
eclesisticos y seculares.
B. Reuniones de obispos para tratar la conversin catlica.
C. Fueron frecuentes para que los reyes tengan un refuerzo moral en sus edictos.
D. Asambleas populares
E. Asambleas con el rey
20. En el sistema feudal:
A. El poder poltico estaba encabezado por un rey, y ste era un gobernante con
poder pleno.
B. El poder poltico estaba encabezado por un rey, pero ste era un gobernante con
muy poco poder. De hecho, eran los grandes nobles los que tenan el poder,
mandando cada uno en sus tierras (llamadas dominios, feudos o seoros). Por
eso se dice que el feudalismo se caracteriza por la existencia de una soberana
fragmentada o lo que es lo mismo una fragmentacin del poder poltico.
C. El poder poltico estaba encabezado por un rey. De hecho, eran los grandes reyes
tenan el poder, mandando cada uno en sus tierras (llamadas dominios, feudos
o seoros). Por eso se dice que el feudalismo se caracteriza por la existencia de
una soberana virreinal o lo que es lo mismo una fragmentacin del poder
poltico.
D. El poder pblico estaba encabezado por un rey, pero ste era un gobernante con
poder inimaginable. De hecho, eran los grandes nobles los que tenan el poder
pero l mandaba a todos sin excepcin, mandando cada uno en sus tierras
(llamadas dominios, feudos o seoros). Por eso se dice que el feudalismo se
caracteriza por la existencia de una soberana fragmentada o lo que es lo
mismo una fragmentacin del poder poltico.
E. Fue positivo ya que se implanto la esclavitud pero tambin quedo sin prctica en
esa misma poca.
82
HISTRIA DEL DERECHO
SESIN 4:
NOCIONES ELEMENTALES SOBRE LA

HISTORIA Y EVOLUACIN DEL DERECHO
CASTELLANO.
Identifica al derecho peruano dentro de un sistema

jurdico especfico.
LOGRO:
Compara el desarrollo histrico del derecho para

ubicarlo dentro del derecho peruano.
INFORMACIN:
Nociones
elementales sobre la historia y la evolucin del derecho castellano
El Derecho indiano es aquel derecho que rigi en las Indias Occidentales durante el
perodo de dominacin de la Corona Espaola. Podemos dar para este, dos tipos de
concepto, uno "estricto" o "restringido" y un concepto "amplio". En su concepto
estricto, nos referimos a l como "Leyes de Indias" o "Derecho especial de Indias",
definindolo como un conjunto de leyes y disposiciones de gobierno promulgadas
por los reyes y por otras autoridades subordinadas a ellos para establecer un
rgimen jurdico especial en las Indias. Y en su sentido amplio, lo podemos definir
como el "Conjunto de reglas jurdicas aplicables en Indias". Es decir, adems de la
legislacin especial de Indias, el Derecho Indiano en sentido amplio incluye al
Derecho Castellano, la costumbre indgena, las Bulas pontificias, las Capitulaciones
entre la Corona y los descubridores y colonos, y la costumbre criolla.
Caractersticas del Derecho indiano
Real Audiencia.
El derecho indiano presenta las siguientes caractersticas:
Es un derecho esencialmente evangelizador: El Papa les haba entregado estas
tierras a los Reyes Catlicos con la condicin de que deban evangelizar estos
territorios.
Es un derecho asistemtico: La legislacin indiana posee una aparente falta de
sistematizacin, es decir, carece de unidad, son normas dispersas sin una
sistemtica (ajeno a la teorizacin). Se trat de poner un poco en orden con la
famosa "Recopilacin de leyes de Indias" del ao 1680.
Es un derecho casustico: Esto es porque las normas que emanaban desde la
83
HISTRIA DEL DERECHO

pennsula ibrica no incidan de forma automtica en el Nuevo Mundo, ya que estas
normas eran revisadas por las autoridades americanas, y si a juicio de estas
aquellas resultaban injustas, se le solicitaba al Rey que las revisara. Esto trae como
consecuencia una gran cantidad de disposiciones, ya que se legislaba sobre cada
caso concreto en busca de generalizar la solucin adoptada.
Es un derecho en que tiende a predominar el derecho pblico por sobre el derecho
privado: Principalmente se refera a normas administrativas tales como la
organizacin de los Virreinatos, Gobernaciones, Reales Audiencias, etc.
Con una tendencia asimiladora y uniformista: los monarcas castellanos buscaron
que la vida jurdica indiana quedara estructurada con base en las concepciones
peninsulares, sin embargo las instituciones adquirieron una serie de modalidades
propias del ambiente geogrfico, social y econmico indiano.
Es un derecho que tenda a la proteccin del aborigen: Esto en virtud de los abusos
cometidos por los conquistadores.
Es un derecho fundamentado en el Principio de Personalidad del Derecho: Este
Derecho considera las circunstancias personales de los sbditos, es decir, a cada
individuo se le aplica el derecho indiano de acuerdo a sus circunstancias personales,
a fin de dar a cada cual lo que le corresponde. Se distingue entre razas, estatus
nobiliario, profesin u oficio, etc.
Es un derecho ntimamente ligado a la moral cristiana y al Derecho natural: La moral
tuvo especial relevancia para solucionar todo tipo de problemas. En este derecho se
dispona que predomina el Derecho natural por sobre el Derecho positivo.
Fuentes del Derecho Indiano
Constituan fuente del derecho indiano:
Las leyes dictadas especialmente para las Indias, ya sea en la Pennsula o bien en
las propias Indias.
Las costumbres desarrolladas en los municipios de espaoles en Indias o
costumbres criolla.
Las costumbres indgenas que no fueron en contra de la religin catlica o de las
leyes castellanas o indianas.
La Novsima Recopilacin de 1805
La Nueva Recopilacin de 1567.
Las Leyes de Toro de 1505.
El Ordenamiento de Alcal de 1348.
Las Siete Partidas.
Etapas del Derecho Indiano
1. De 1492 a 1499. En esta etapa el gobierno fue exclusivo de Cristbal Coln, con
base en lo dispuesto por las capitulaciones de Santa Fe y dems disposiciones
84
HISTRIA DEL DERECHO

administrativas y de gobierno posteriores.
2. De 1499 a 1511. En este perodo se produjo la reorganizacin jurisdiccional,
econmica y social de las Indias, cada vez con mayor intervencin de los
particulares en la conquista y poblacin de los territorios, aunado a la creacin de
dispositivos de control indianos y dependientes de la Corona.
3. De 1511 a 1568. Perodo en que surgieron las crticas contra el rgimen de
encomiendas, destacando a dos personajes, Fray Antn de Montesinos y Bartolom
de las Casas, la polmica de los ttulos y las teoras sobre la guerra justo, se
redactaron el Requerimiento y las Leyes Nuevas.
4.
De 1568 a 1680. Se produjeron los principales intentos recopiladores del
derecho indiana, que culminaron con la Recopilacin de las leyes de los reynos de
las Indias, en busca de una correccin del caos legislativo y la abundancia de
normas, as como una reordenacin en la eleccin de los funcionarios indianos.
5.
El siglo XVIII. Hubo una serie de reformas estructurales en los mbitos poltico,
econmico, militar, hacendario y educativo, en pos del mayor rendimiento de los

territorios americanos.
Antecedentes jurdicos de Espaa en Amrica
El cambio de paradigma del teocentrismo al antropocentrismo puso a los Reyes de
Espaa en la necesidad de buscar otros ttulos que adems de los ttulos papales o
reemplazando a los ttulos papales pudieran esgrimirse frente a cualquiera
legislacin.
Los argumentos de Espaa eran principalmente estos:
Juan Gins de Seplveda siguiendo a Aristteles planteaba en su obra "Democrates
Alter" que ciertos hombres por su naturaleza deban ser gobernados y que los
aborgenes americanos se encontraban en esta posicin, por lo que los espaoles
se encontraban en el deber de sacarlos del estado de barbarie, gobernndolos.
Los aborgenes americanos cometan delitos de lesa Derecho natural (poligamia,
incesto, homosexualidad), por ello perdan la facultad de autogobernarse y, en
consecuencia, los espaoles podan gobernarlos, y por la comisin de estos delitos
pedan que se les sometiera a esclavitud. Aquellos estaban obligados a aceptar la
fe cristiana; en caso contrario se les poda someter incluso por vas de hecho.
Siendo Carlos I de Espaa el Emperador del Sacro Imperio Romano Germnico,
deba considerrsele como sucesor de los antiguos emperadores romanos, y como
el emperador romano lo era de todo el orbe, Carlos I deba ser considerado como
tal.
Segn Martn Fernndez de Enciso, la divina providencia haba permitido el
descubrimiento de Amrica, ergo, Dios quiso que los espaoles fueran dueos de la
tierra descubierta.
85
HISTRIA DEL DERECHO

Estatuto jurdico de los territorios del Nuevo Mundo
El estatuto jurdico de Las Indias es la de unin real a la Corona de Castilla, esto es,
son territorios estaduales independientes de Castilla, que acceden a este Reino por
la persona del Rey y por otros rganos gubernamentales comunes, como el Consejo
de Estado creado por Carlos I en 1520 (comn para Castilla e Indias) encargado de
dirigir la poltica general y exterior, el Consejo de Hacienda creado en 1523, el
Consejo de Guerra y el Consejo de la Inquisicin (dem).
Por tanto, jurdicamente hablando, las Indias nunca fueron colonias de Espaa. De
hecho, la expresin "Colonia" no apareci hasta fines del siglo XVIII por influencia
francesa. Nunca se habl de las Indias como colonias, ni en el perodo de los Reyes
Catlicos ni durante los reinados de la dinasta Habsburgo. Se hablaba de los
"Reinos de Ultramar", "de aquellos y estos Reinos", etc., dando a las Indias idntica
calidad, jerarqua, cultura y personalidad que el Reino de Castilla. Tanto es as que
los Reyes crearon un rgano de la misma importancia que el Gran Consejo de
Castilla, que es el Real y Supremo Consejo de Indias.
La importancia de la determinacin de este estatuto jurdico estriba en la
argumentacin jurdica utilizada en el proceso de emancipacin americana: esto es
porque al ser apresado Fernando VII, el titular de la Corona Castellana y de las
Indias, desaparece el factor de unin entre la Pennsula y las Indias.
Estatuto jurdico de los diversos grupos sociales en Amrica
Estatuto jurdico de los espaoles
Aqu se hace referencia a tanto los espaoles venidos de la metrpoli como aquellos
nacidos en Amrica. Este grupo social tiene los siguientes derechos y obligaciones:
Derecho al buen gobierno: garantizado por la supresin de la ley injusta.
Derecho a alzarse frente a la autoridad tirnica.
Derecho de peticin: ya sea individual o colectivo (este ltimo se realizaba a travs
de los procuradores de la ciudad).
Derecho de preferencia en los cargos pblicos, especialmente de los "peninsulares"
frente a aquellos que fueren criollos.
Obligacin de fidelidad a la corona: Este deber ya provena de San Isidoro de Sevilla,
con su concepcin pactista del poder. En Amrica cuando el pueblo destitua a un
Gobernador o a un Virrey, por su mal manejo, siempre lo haca dando la explicacin
que lo haca sin alzarse contra el Rey bajo la expresin: Viva el Rey, Muera el mal
gobierno!!, aparte porque el alzamiento contra el Rey constituye delito de lesa
majestad, sancionado con la confiscacin de bienes (por la deslealtad al Rey).
Obligacin de consejo: Implica otorgar a la corona informacin pertinente para que
la Corona tome las determinaciones ms adecuadas, obligacin que rige tanto para
las autoridades como para los sbditos.
86
HISTRIA DEL DERECHO

Obligacin de auxilio: Esto ya exista en la Edad Media y consiste en:
Auxilio econmico: Implica el pago de impuestos. En Amrica los colonizadores no
pagan impuestos directos, quienes pagan este tipo de impuestos son los indgenas
vasallos
(los
caciques,
prncipes,
etc.
estn
exentos).
Eventualmente
se
establecieron impuestos para los mestizos y los negros libertos. Los espaoles
pagaban impuestos indirectos como la Alcabala, el Almojarifazgo, el Quinto del Rey
entre otros.
Auxilio militar: obligacin de tomar armas ya sea en los regimientos (a largo plazo)
o milicias (temporal, cuando las circunstancias lo demandaran)
Situacin de las Castas
El sistema legal de la poca divida a las personas por un lado en razas y por otro
en "cruzas" o "castas". Las personas de una "raza" eran aquellas que se reconocan
como sin mezcla, de sangre limpia, ya sea de espaoles (considerados blancos),
indgenas o negros, en tanto que las "cruzas" o "castas" eran aquellas sobre las que
se reconocan como de "sangre manchada", es decir descendientes de personas de
"razas" distintas.
Aquellos de las razas principales -blancos e indios- estaban cubiertos por la
legislacin de sus respectivas repblicas. Las cruzas, clasificados en una gran
variedad de castas tenan, aunque en principio cubiertos por la legislacin de la
repblica de los espaoles; una situacin ms confusa, tanto social como legal.
Para empezar ni la sociedad colonial ni la Corona espaola encontraron ningn
problema con el mestizaje, este se vea como resultado natural de una poltica oficial
que
promova
el
matrimonio
entre
conquistadores
conquistados.
Consecuentemente las uniones entre conquistadores y las princesas indgenas

generaron una primera generacin de mestizos vistos con buenos ojos. Sin embargo
y relativamente pronto, la Corona prohibi tales matrimonios y en consecuencia en adicin a problemas legalesempezaron a jugar elementos de tipo religioso, ya
que muchos mestizos fueron afectados por el hecho de ser ilegtimos, lo que
significaba que sufran un estigma que los restringa en todo tipo de actividad social,
etc.
A partir de entonces, y con una variedad de motivos, la poltica espaola busco
cerrarle a las castas el acceso al plano econmico, poltico y social de los grupos
dominantes. Entre otras prohibiciones legales que buscaban mantener una
diferencia marcada en lo social, se dispuso que ni las negras, mulatas o mestizas
podan usar artculos de oro, seda, mantos y perlas. Tambin se impusieron normas
en los trajes que podan vestir los negros, mulatos, indios y mestizos. Esto responde
a que ornamentos eran distintivos del grupo dominante, smbolo de riqueza y
prestigio, por lo que no poda permitirse que personas pertenecientes a un status
87
HISTRIA DEL DERECHO

inferior las usaran.
Sin embargo, aun como siendo de sangre manchada, los castas en general y
mestizos
en
particular
eran
percibidos
como
diferentes
los
indios.
Consecuentemente el ordenamiento jurdico posiciono a las castas por debajo de

peninsulares y criollos pero por sobre los indios (En los pueblos de indios no podan
vivir espaoles, mestizos, negros, ni mulatos aunque hubieren adquirido tierras en
ellos.) Se establecieron definiciones cuidadosas y precisas para que las castas no
fueran confundidas ni tratadas en un plano de igualdad con ninguna de las razas
(espaoles o indios), especialmente en lo relativo a su posicin social.5
La
legislacin indiana prohiba que los mestizos (de cualquier origen) tuvieran acceso
a cargos y oficios pblicos, por ejemplo regidores o corregidores de indios. Tampoco
podan portar armas o sentar plazas de soldados. En general, y para empezar, las
castas estaban -en la ley- tratada como un solo grupo, que inclua -y se asimilabaal tratamiento legal de los negros libres.4 La situacin legal de los esclavos era
diferente.
Entre otras cosas, no se admitan a la educacin superior a mestizos, zambos, ni
mulatos. As mismo se reservan los colegios seminarios para los hijos de gente
honrada y de matrimonio legtimo, de limpia sangre sin raza de moros, judos, ni
mestizo, etc. Sin embargo, haba diferencias ms o menos sutiles entre las
diferentes castas. Por ejemplo, las castas estaban generalmente excluidos de oficios
y dignidades eclesisticas, aunque las mestizas si podan ser monjas. Y los mestizos
podan acceder a la educacin primaria. Los mulatos tenan una posicin social ms
favorable que la de los negros, pero su situacin jurdica era igual a la de stos, con
las mismas restricciones, ya fueran libres o esclavos. Los zambos tienen las mismas
prohibiciones que negros y mulatos, pero su condicin social era mucho ms inferior
que la de stos.
Sin embargo - y a diferencia de los indios- los miembros de las castas tenan la
libertad para trasladarse a vivir de un lugar a otro y sus miembros podan contratar
su trabajo en donde y con quien quisieran. (Con tal que no fueran esclavos).
Derivado de su condicin de ser sujetos (putativos) de la repblica de los espaoles,
todos los miembros de las castas tenan el derecho de requerir los servicios del
indio, en cualquier momento y cualquiera que fuese su condicin, sin que la ley les
permitiese negarse, aun siendo llamados por un extrao, estando en la calle.7 Sin
embargo, los negros y mulatos deban dar precedencia en la calle a los blancos y
mestizos, y estos a los blancos.
En la medida que el proceso de mestizaje se generaliz, y el sistema de castas se
torn ms difuso y complejo, se consider necesario dictar leyes con el fin de regular
la vida y actividades de todos estos grupos. En los siglos coloniales se sucedieron
88
HISTRIA DEL DERECHO

unas a otras, las leyes sobre el uso y tenencia de armas entre los indios y entre las
castas: se prohbe a mestizos, negros y mulatos, tener caballos, yeguas y armas
(1607); que ningn mestizo, mulato o
negro libre lleve espada , machete u otra
arma, so pena de doscientos azotes amarrado a un palo (1634); que se recojan

las armas de fuego que haya en los pueblos y que no se permitan juntas o marchas
con pretexto de regocijos (1693); que ningn indio negro o mestizo ni otra persona
pueda cargar cuchillo, pual, machete, ni daga (1710); que solo a los espaoles
se les permita llevar armas, como son espadas de cinco cuartas y otras semejantes,
bien acondicionadas y envainadas (1776), etc.
Estatuto jurdico de los indgenas americanos
Tras el descubrimiento de Amrica, se va perfeccionando el estatuto jurdico de los
indgenas americanos, desde el primer momento se hace presente a la corona de
Castilla que son vasallos libres de sta y que excepcionalmente pueden ser
sometidos a esclavitud.
Desde el primer viaje de Cristbal Coln, donde llevara a los indios en presencia de
los Reyes Catlicos, stos ordenaron que una junta de telogos dijera si eran
esclavos o no y, despus de 7 aos de estudio y de arduo debate, esta junta
determin que eran libres. En el testamento de Isabel I de Castilla, entre muchas
otras cosas, le encarga encarecidamente a Fernando de Aragn y a Juana I de
Castilla "La Loca", que los indios sean protegidos.
Esta proteccin que solicitaba Isabel la Catlica, se aplica a los indgenas comunes
(los caciques eran asimilados a nobles) aplicando por analoga el estatuto de los
"rsticos y miserables" de Castilla que recogen las Siete Partidas.
En suma, los indgenas de Indias eran a su vez considerados "vasallos libres de la
Corona" y a la vez "rsticos y miserables", considerando que la generalidad de las
veces que los indgenas no entendan el andamiaje jurdico espaol (europeooccidental), el derecho indiano determin que su condicin jurdica era la de incapaz
relativo y que para actuar en la vida del derecho, tenan que tener un representante;
este poda ser un cacique, una comisin o por regla general un protector de
naturales.
Prerrogativas de que gozaban los indgenas:
En materia procesal civil: Gozan de restitutio in integrum para invalidar aquellos
actos jurdicos celebrados por miedo o fraude.
Los pleitos de indios se efectuaban mediante juicios breves y sumarios (sea en lo
civil, penal y eclesistico). En cuanto a los pleitos entre caciques. Tenan la facultad
de retractarse de sus declaraciones (sea como confesin o testimonio) y de los
documentos que hubieren presentado. En caso de que no fueren cristianos, pueden
jurar conforme sus ritos.
89
HISTRIA DEL DERECHO

Los asuntos de indios (como garanta de imparcialidad) eran de conocimiento de
Real Audiencia. No les corren los plazos para presentar cargos a las ex autoridades
en juicio de residencia. Estaban exentos de deducir la dcima parte al tribunal por
juicios ejecutivos.
En materia procesal penal:
Estn exentos de la "fianza de calumnia", es decir, cuando alguien se querellaba
contra otro por calumnia, el querellante deba presentar fianza a fin de que no se
considere su querella como temeraria, si el tribunal as lo determina, el querellante
debe adems pagar una multa.
La inquisicin no los alcanzaba, pues se los consideraba "nefitos en la fe".
En lo Civil: Estaban liberados de ciertas cargas civiles, como tutores o curadores,
de aceptar voluntariamente estos cargos, estaban liberados de responsabilidad en
el momento de la faccin de inventario.
La venta de bienes races de los indios es solemne, deban hacerse pregones de que
se venden tales y cuales cosas y los interesados recurran a tal persona ofreciendo
una "puja" (dinero). Se deban hacer 30 pregones, es decir, 30 das para avisar la
venta de bienes. Incluso tenan "per se" derecho a retractarse de la venta. Para los
bienes muebles la obligacin de pregonar es de 9 das.
Se reconoca estatuto de Nobleza a determinados indgenas (caciques, prncipes,
etc.)
En lo Penal:
Los delitos contra los indios deban ser castigados ms severamente que de los
propios espaoles (todos los delitos contra aquellos eran de accin pblica). En
general, se reconoce el derecho indgena en todo aquello que no contravenga el
derecho indiano.
Estatuto jurdico de los negros esclavos
Tenan un estatuto jurdico sui generis, por una parte era considerado persona y
por otra como cosa: Este estatuto le otorgaba ciertas prerrogativas al esclavo y
obligaciones al amo:
Derecho a un peculio de su oficio propio: Con el producto de este peculio, el esclavo
poda comprar su libertad.
Derecho a unidad conyugal (contubernio) entre esclavos.
Obligacin de alimentacin al esclavo y a su familia por parte del amo
Prohibicin de dar la libertad a esclavos mayores de 60 aos a menos que el amo
le otorgare una pensin alimenticia vitalicia.
El amo, si quera casarse con esclava, deba pagarle una suma de dinero (con este
dinero compraba su libertad). Pero antes de seguir con el anlisis de sta poca es
necesario dar una referencia histrica sobre el Derecho pre inca e inca.
90
HISTRIA DEL DERECHO

poca pre inca
De los trabajos arqueolgicos podemos recoger alguna informacin delas culturas
pre incas, una de las ms confiables se encuentra en las ms de 4 000 mil cermicos
encontrados y que son de la cultura Moche, el ms conocido legado cultural de los
Mochica es su cermica, generalmente depositada como preciosa ofrenda para los
muertos. Hombres, divinidades, animales, plantas y complejas escenas fueron
representadas por sus artistas bajo la forma de imgenes escultricas o vasijas
decoradas a pincel.
Sus pictografas derrochan vida y movimiento en las complejas escenas de
ceremonias, combates, caceras rituales y probables relatos mticos. En este ramo
emplearon las tcnicas alfareras del trabajo a molde lo cual increment su
produccin. Sin embargo, la vajilla para uso diario, utensilios domsticos y vasijas
para agua fueron funcionales, sencillos y escasamente decorados. Dentro de sus
ms famosos ceramios encontramos a los huacos retratos.
La cultura Moche se caracteriz por sus dioses castigadores, la representacin de
dioses decapitadores era muy comn, siendo el decapitador principal Ai apaec,
quien tambin era el Dios supremo y la principal deidad de los moche.
Descubrimiento del Seor de Sipn
Sipn es una pequea localidad que se ubica a 35 kilmetros al sureste de Chiclayo.
All se encuentra la denominada Huaca Rajada.
En marzo de 1987 el arquelogo peruano Walter Alva logr erradicar a los
huaqueros (ladrones de tumbas) y procedi a realizar excavaciones. Fue la nica
tumba de un gobernador pre colombino hallada intacta en Per. Actualmente se
encuentra en el Museo Tumbas Reales de Sipn, en Lambayeque.
El Imperio de los Incas.
Fue un vasto reino en las montaas de los Andes de Amrica del Sur que fue creado
por los quechuas, un pueblo de nativos americanos, en el siglo 15 dC. Los incas
construyeron una civilizacin rica y compleja que gobern a ms de 9 millones de
personas. El sistema inca de gobierno fue uno de los ms complejos de las
organizaciones polticas de cualquier pueblo nativo americano. Aunque los incas
carecan tanto de un lenguaje escrito como del concepto de la rueda, lograron hazaas
de la ingeniera que sin igual en otras partes de las Amricas. Ellos construyeron grandes
estructuras de piedra sin mortero y colgando de estos estructuras, tendan grandes
puentes colgantes a fin de extender los difciles caminos que cruzaban los valles de las
escarpadas montaas de los Andes
91
HISTRIA DEL DERECHO

Los incas conquistaron una serie de pueblos vecinos, ya que ampliaron su rea de
influencia hacia el exterior de sus dominios en el valle del Cusco de la sierra del Per.
El Estado Inca - Modelo de Administracin y Poltica
Lema del imperio:
Ama suwa, ama llulla, ama qilla (No seas ladrn, no seas mentiroso, no seas holgazn)
En el cenit de su podero, los incas haban desarrollado un sistema poltico y
administrativo no superado por ningn otro pueblo nativo de Amrica. El Imperio incaico
era una teocracia basada en la agricultura y en el sistema de ayllus, o grupos de
parentesco, dominada por el inca, que era adorado como un dios viviente. En la
organizacin poltica inca llama la atencin la existencia de un sistema de poder dual,
donde todas las autoridades aparecan siempre emparejadas: por ejemplo, en el caso
del inca, se propone la existencia de dos incas que gobiernan en simultneo, un inca
hanan (arriba) y un inca hurin (abajo). De igual forma, las autoridades a nivel local
eran tambin duales: a nivel de los ayllus, las mximas autoridades fueron los curacas;
todo ayllu tena dos curacas, uno hanan y otro hurin. Por debajo de los incas, se
encontraban las familias de los antiguos incas, las cuales formaban grupos de
parentesco conocidos como panacas (familia noble), quienes se encargaban de
mantener el recuerdo del inca fallecido, de realizar ceremonias en su nombre y de cuidar
de sus bienes y alianzas hechas en vida. Las panacas tenan gran influencia en la
decisin del nombramiento de los sucesores al cargo de inca. Debajo de este sector se
encontraban los jefes de los pueblos conquistados por los incas, los cuales, en caso de
no ser rebeldes, reciban una educacin cuzquea y una serie de privilegios. El siguiente
nivel de autoridad lo constituan los curacas, jefes de los ayllus.
La gente comn estaba agrupada en la categora de hatun runa, se trataba de
campesinos miembros de un ayllu, stos tenan la obligacin de ir a la mita (trabajo por
turnos) para el Estado inca. Algunos salan temporalmente de esta condicin y eran
movilizados fuera de su lugar de origen: a estos se les conoce como mitimaes o
mitmaqunas, poblacin que era movilizada a distintas zonas con diferentes objetivos,
como obtener recursos o poblar regiones. Finalmente estaban los yanaconas, quienes
eran separados definitivamente de su ayllu y pasaban a depender directamente del inca,
para quien desempeaban una labor especializada.
Organizacin Poltica y Social
Los incas gobernaron sobre mltiples culturas y etnias que en muchos casos posean
una trayectoria ms larga en el tiempo que los propios incas. Desde la capital Cuzco, el
"ombligo del mundo" en idioma quechua, el dominio incaico se extendi hacia los cuatro
puntos cardinales. El imperio se denomin Tahuantinsuyo que significa "las cuatro
regiones que se integran" y que eran: Chinchasuyo al norte, Cuntisuyo al oeste,
Collasuyo al sur y Antisuyo al este en relacin al Cuzco.
92
HISTRIA DEL DERECHO

La jerarqua de mando del Tahuantinsuyo era muy rgida y vertical, pues el denominado
Sapa Inca era quien tomaba las decisiones, secundado por los cuatro suyuyoc-apu (jefes
de cada uno de los cuatro suyos) que residan en la capital. Otros consejeros asesoraban
al Sapa Inca en materia judicial, militar o religiosa, adems de un grupo de funcionarios
que, en su calidad de veedores generales del Incario, se desplazaban por todo el imperio
informando al Sapa Inca de cuanto suceda. El Sapa Inca gozaba de todas las
comodidades imaginables y su figura era respetada y venerada por todos. Entre sus
privilegios tambin estaba el de poder elegir a sus mujeres entre las escogidas para
tales fines.
El funcionamiento de la reciprocidad y la redistribucin en el Imperio Incaico
En la administracin del Tahuantinsuyo hay que destacar el funcionamiento de dos
principios bsicos: la reciprocidad y la redistribucin. La reciprocidad, de una existencia
anterior al dominio inca, era un mecanismo que operaba al interior de las aldeas y
comunidades, permitiendo la ayuda mutua, la cooperacin y la regulacin de los
intercambios. As por ejemplo, las labores agrcolas eran ejecutadas por todos los
miembros de un ayllu en virtud de los lazos de reciprocidad vigentes, y el producto del
trabajo era repartido tambin entre todos.
El dominio inca modific en parte esta situacin, al exigir a las comunidades la entrega
de cierta cantidad de su produccin (agrcola, textil, metalrgica, etc.) al imperio y a
los almacenes del Tahuantinsuyo. Sin embargo, los funcionarios incas abastecan a los
ayllus con mercaderas obtenidas de otras latitudes, a cambio de la produccin local.
Eso es lo que se llama redistribucin, donde la figura del curaca cobraba una especial
importancia al constituirse en intermediario entre la reciprocidad comunal y la
redistribucin estatal.
Estratificacin Social
En cuanto a la estratificacin social el mbito andino se presentaba como un mosaico
de diversos caciques y curacas, agrupados bajo la hegemona de jefes de mayor rango.
Bajo el dominio incaico este esquema vari, ya que los jefes principales aceptaron la
preeminencia del Sapa Inca y reconocieron el nuevo ordenamiento estatal. Este grupo
de seores regionales, a los que se agregaban los mayores funcionarios del imperio, los
sacerdotes y algunos mercaderes, conformaban la lite del Tahuantinsuyo. Se
distinguan de los dems por el uso de llamativos aros, por lo cual recibieron el nombre
de "orejones", cuando arribaron los espaoles.
El pueblo, por su parte, estaba constituido por una serie de grupos que desempeaban
distintas funciones. Ah se ubicaban los artesanos; los hatun runas, que eran la gran
masa campesina; los mitmaq, sbditos trasladados por los incas para colonizar zonas
conflictivas dentro del imperio; los pescadores y, finalmente, los yanas quienes eran
93
HISTRIA DEL DERECHO

utilizados como servidores personales de la lite. El pueblo y la lite se vinculaban a
travs de los curacas locales y la burocracia estatal.
El Ayllu
El ayllu era la unidad bsica de toda la organizacin social, cuyos miembros reconocan
antepasados comunes, aunque no constituan ni un clan ni un linaje. Cada ayllu,
formado por aproximadamente cien familias encabezadas por un curaca, posea tierras
comunales que eran trabajadas por todos sus integrantes. Las familias tenan,
asimismo, una porcin de tierra (tupu), para satisfacer sus necesidades. A partir del
dominio incaico, los ayllus tambin debieron cultivar tierras para el Sol (religin) y para
el Inca (estado). La familia, formada por la pareja y sus hijos solteros, era, en sntesis,
una unidad de produccin y de consumo dentro de la cual se estableca la divisin del
trabajo.
Un ayllu era una familia extensa que consista de familias nucleares que descendan de
una sola pareja de antepasados remotos. Cada ayllu guardaba en algn lugar sagrado,
por ejemplo en una cueva, a la momia de ese primer progenitor y fundador del grupo,
al que llamaban malqui. Hacan lo mismo con las de sus antepasados ms cercanos.
Como el fundador haba sido el primer gua y jefe, los del ayllu reconocan la misma
autoridad en sus descendientes, a los que les daban el nombre de curaca, el mayor de
todos, que tena un rango superior dentro del ayllu.
Lo ms importante era el concepto de colectividad. Cada persona tena derechos y
obligaciones colectivos o comunes: el derecho de la tierra, vivienda, matrimonio y
vestido. Sin embargo, haba algunos a quienes se les poda suspender sus beneficios,
ventajas y obligaciones, por ejemplo expulsndolos por negligencias e infracciones
sociales cometidas. Estas personas desheredados se convertan en vagabundosmendigos o en bandoleros para sobrevivir, hasta que su ayllu, si es que lo crea
conveniente, les perdonaba y readmita.
Dentro del ayllu, funcionaban el ayni (reciprocidad) y la minka (colectivismo), dos
formas de trabajo que generaban bastante auto suficiencia. El ayni permita que jams
tuvieran problemas con el suministro de mano de obra, ni sintieran necesidad de pagar
dinero para obtener el trabajo. La minga construa canales, puentes, senderos, templos
etc., de servicio comunal.
EL DERECHO INDIANO: Inicio en el Per.
El descubrimiento de Amrica se realiza antes de expandirse en Espaa las "Leyes de
Toro" y la "Nueva Recopilacin". En el 1492, Cristbal Coln viaja en bsqueda de la
plata y las especias y descubre Amrica.
Si hubiese sido Amrica simplemente un venero de riqueza, esto habra creado un
problema de aprovechamiento, relacionado con las tcnicas de produccin y transporte.
Pero Amrica estaba oblada, y, entonces, por esta razn, surgen problemas de
94
HISTRIA DEL DERECHO

naturaleza jurdica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su
aplicacin en Amrica. Este derecho indiano tiene tres pocas, segn Niceto Alcal: a.El primero, llamada prlogo a etapa inicial; b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La
tercera o era del eplogo y decadencia del derecho Indiano.
Existe as, un perodo que abarca desde los Reyes Catlicos hasta Carlos V, una poca
intermedia, que cubre la dinasta austriaca que rigi Espaa en el s. XVII; y una fase
final, que comprende la dinasta borbnica en el s. XVIII. La primera poca es la de
formacin jurdica indiana. La segunda poca es la integracin y la tercera es la poca
de la decadencia o desintegracin del Derecho Indiano.
En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro
VI, en 1493, otorgando a los reyes de Espaa y Portugal las Tierras de las Indias, y se
procede as al reparto geogrfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por
descubrir, sealando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento
papal. Desde el punto de vista jurdico, qu carcter tiene esta bula? Para algunos, se
trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las
caractersticas de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citacin de los
litigantes ni alegato de partes. Las monarquas no se sometieron a la fuerza de un laudo
arbitral. Otros crean que el Papa actu como fedatario mayor, que registra cada uno de
los hechos importantes de los monarcas que se haban lanzado a la aventura azarosa
del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza
especial y que es simplemente la repeticin de una costumbre medieval; la prctica de
la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta poca ya es puesta
en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano
no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta ltima interpretacin
se tratara nicamente de una concesin religiosa o pontificia otorgada por el Papa con
determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda
para cristianizar a los aborgenes. Pero en este documento se conceden un ttulo
espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligacin
de carcter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os mandamos", dirigindose a los
reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el
alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una
poca donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera
sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los telogos
de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitas",
una Iglesia Universal. Es un cuerpo mstico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo mstico
quien lo hace? El Papa o el Emperador? Aqu, en la Edad Media, se abre un conflicto
muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesistico y el poder civil,
los dos cuchillos, segn su autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinin dominante
95
HISTRIA DEL DERECHO

fue a favor del Papa. Se crea que el hombre, derribado espiritualmente a causa del
pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado
de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado
deriva del poder que la Iglesia le confiere.
La Estructura Jurdica y Econmica De La Conquista
1. Rgimen Legal De Las Expediciones
La explotacin y conquista de las nuevas tierras no las emprendi la corona por su
propia cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qu equipar las expediciones y
afrontar su posible fracaso, prefiri aceptar el ofrecimiento de los particulares de
efectuar las empresas a su costa celebrar con ellos capitulaciones para reglar
jurdicamente los nuevos descubrimientos y las concesiones que se otorgaran a los que
los ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo la incorporacin de grandes territorios
a la soberana de la corona sin ningn desembolso pecuniario para sta, favoreci la
perpetracin de abusos de los concesionarios respecto de los indios, como en su tiempo
va lo hizo notar LAS CASAS.
Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algn particular para la
prestacin por ste de servicios pblicos o ejecucin de una determinada empresa. Su
existencia se advierte ya en el derecho medieval de Espaa y cobra particular
importancia en la poca de los descubrimientos ya que es un medio habitualmente
empleado para efectuarlos. La celebracin de las capitulaciones era prerrogativa previa,
aunque ocasionalmente pudiera delegarse en alguna autoridad como la Casa de
Contratacin. Contenan ellas la licencia del monarca al particular para que ste
efectuara descubrimientos; el compromiso del descubridor de correr con todos los
gastos de la empresa y del rey de recompensarle en determinada forma si cumpla con
sus obligaciones. Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el
carcter desigual de los celebrantes qued siempre en la prctica sujeto a una gran
inestabilidad en su cumplimiento por parte de la corona.
Junto con las capitulaciones, existan adems las instrucciones, por medio de las cuales
se reglamentaba la forma de actuacin del expedicionario, el tratamiento que deba este
dar a los indios y la necesidad de proveer a su conversin. Constituan ellas, asimismo,
verdaderos contratos de mandato, pues delegaban en los jefes de las expediciones de
jurisdiccin civil, criminal y militar, lo que permita a stos asegurar la disciplina de sus
huestes. Debe recordarse como fundamentos legales de las instrucciones, la Provisin
general sobre descubrimientos dados por Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas
de nuevos descubrimientos dictada por Felipe II en 1573.
2. La Organizacin Econmica De Las Empresas
Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas
tiene que ocuparse de su organizacin. A l toca buscar el financiamiento de la
96
HISTRIA DEL DERECHO

expedicin, lo que significa que aporte todos los recursos, sino que los rena y coordine
de manera adecuada. Por el pregn que se hace en las plazas de las capitulaciones, se
anuncia a los aventureros que se prepara la expedicin. Estos se enrolan, aportando a
veces armas y caballos. En otras ocasiones se los proporciona en calidad de prstamo,
el empresario, que en todo caso corre con los vveres. Cuando el empresario no puede
subvenir por s slo todos los gastos de la empresa, celebra contratos de compaa y
adquiere as capital. Un ejemplo de este caso fue el contrato celebrado en Panam por
Francisco Pizarro, Diego de Almagro y Fernando de Luque para emprender la conquista
del Per, donde los primeros aportaron la licencia que tena para realizar la expedicin
y el ltimo el capital.
97
HISTRIA DEL DERECHO

Elabore un cuadro para explicar temas sobre el Derecho
PRACTICA:
Castellano o Indiano.
Si desea puede utilizar el siguiente esquema o elaborar
otro.
DERECHO INDIANO
ORIGEN
(cmo se origin)
LEGISLACIN
ESCRITA
(Tuvo o no
legislacin escrita,
PROCESO DE
TRANSFORMACINES
EN EL TIEMPO
APLICACIN Y
CRTICAS
UTILIDAD
HISTRICA Y PARA
LA LEGISLACIN
ACTUAL
(Se puede decir que
se encuentra dentro
de nuestra legislacin
actual, explique
cmo).
98
HISTRIA DEL DERECHO
ACTIVIDAD:
AUTOEVALUACIN
1. Es aquel derecho que rigi en las Indias Occidentales durante el perodo de

dominacin de la Corona Espaola.
A. Derecho cannico
B. Derecho Visigodo
C. Derecho Espaol
D. Derecho Romano
E. Derecho indiano
2.
El derecho indiano presenta las siguientes caractersticas:

A.
Es un derecho esencialmente evangelizador - es un derecho asistemtico- es

un derecho casustico.
B. Tiene una tendencia asimiladora y uniformista - Es un derecho que tenda a
la proteccin del aborigen: Esto en virtud de los abusos cometidos por los
conquistadores.
C. Es un derecho esencialmente evangelizador - es un derecho asistemtico- es
un derecho casustico - es un derecho en que tiende a predominar el derecho
pblico por sobre el derecho privado tiene una tendencia asimiladora y
uniformista - Es un derecho que tenda a la proteccin del aborigen: Esto en
virtud de los abusos cometidos por los conquistadores.
D. Es un derecho esencialmente evangelizador.
E. Es un derecho pblico por sobre el derecho privado.
3.
Si decimos que el derecho indiano es un derecho fundamentado en el Principio

de Personalidad del Derecho. Estamos en la idea de que:
A. Se respeta el principio de autoridad en ste caso el de Espaa.
B. Este Derecho considera las circunstancias sociales de los sbditos, es decir,
a cada sociedad se le aplica el derecho indiano de acuerdo a sus
circunstancias comunales, a fin de dar a cada cual lo que le corresponde. Se
distingue entre razas, estatus nobiliario, profesin u oficio, etc.
C. Este Derecho considera las circunstancias personales de los sbditos, es
decir, sus inters, aspiraciones, teniendo en cuanta su raza, religin.
D. Este Derecho considera las circunstancias personales de los sbditos, es
decir, a cada individuo se le aplica el derecho indiano de acuerdo a sus
circunstancias personales, a fin de dar a cada cual lo que le corresponde.
Se distingue entre razas, estatus nobiliario, profesin u oficio, etc.
E. Las leyes se respetan por tener personalidad propia.
4.
Constituan fuente del derecho indiano:

A. Las leyes dictadas especialmente para las Indias, ya sea en la Pennsula o
bien en las propias Indias. Las costumbres desarrolladas en los municipios de
espaoles en Indias o costumbres criolla. Las costumbres indgenas que no
fueron en contra de la religin catlica o de las leyes castellanas o indianas.
B. La Novsima Recopilacin de 1805 y de la 1987
C. La Nueva Recopilacin de 1567 y la codificacin de 1852.
99
HISTRIA DEL DERECHO

D. Las Leyes de Toro de 1505 sta leyes nunca existieron.
E.
El Ordenamiento de Alcal de 1348 y las nueve partidas.
5. El derecho indiano se inicia con:

A. El descubrimiento de Amrica
B. El matrimonio delos Reyes Catlicos de Espaa
C. Cristbal Coln, con base en lo dispuesto por las capitulaciones de Santa Fe y
dems disposiciones administrativas y de gobierno posteriores.
D. La dacin de las leyes de las indias por parte de los reyes catlicos.
E. La bula papal concediendo el permiso de evangelizar tierras nuevas.
6. Jurdicamente hablando:
A. Las Indias fueron colonias de Espaa. De hecho, la expresin "Colonia"
apareci a fines del siglo XVIII por influencia germana.
B. Las Indias nunca fueron colonias de Espaa pues no lograron quedarse en
Amrica.
C. Las Indias fueron colonias de Espaa. De hecho, el rey dej en Amrica a su
representante que es el virrey.
D. Las Indias nunca fueron colonias de Espaa. De hecho, la expresin "Colonia"
no apareci hasta fines del siglo XVIII por influencia francesa.
E. Las indias fueron en realidad un nuevo mundo descubierto por Coln.
7.
Los espaoles venidos de la metrpoli como aquellos nacidos en Amrica.

Tienen los siguientes derechos y obligaciones:
A. Al nombre y apellidos tomados y reconocidos por Espaa.
B. Derecho al buen gobierno: garantizado por la supresin de la ley injusta y el
Derecho a alzarse frente a la autoridad tirnica.
C. Derecho de peticin: de naturaleza netamente individual (este ltimo se
realizaba a travs de los procuradores de la ciudad).
D. Derecho de preferencia en los cargos pblicos, especialmente de los
"peninsulares" frente a aquellos que fueren criollos.
E. Obligacin de tributar y derecho de votar.
8.
Ni la sociedad colonial ni la Corona espaola encontraron ningn problema

con el mestizaje.
A. Esto es cierto, pues se vea como resultado natural de una poltica oficial
que promova el matrimonio entre conquistadores y conquistados.
B. No
es cierto, porque consecuentemente a las uniones entre
conquistadores y las princesas indgenas generaron una primera
generacin de mestizos vistos no con buenos ojos.
C. Es cierto, porque se otorgaron todos los derechos a los hijos de uniones
espaolas indgenas.
D. No es cierto, adems relativamente pronto, la Corona prohibi tales
matrimonios y en consecuencia -en adicin a problemas legalesempezaron a jugar elementos de tipo religioso, ya que muchos mestizos
fueron afectados por el hecho de ser ilegtimos, lo que significaba que
sufran un estigma que los restringa en todo tipo de actividad social.
100
HISTRIA DEL DERECHO

E. Es cierto pues los mestizos tenan iguales derechos a los criollos en toda
la poca colonial.
9.
Los indgenas de Indias eran a su vez considerados:

A. Indios sin derechos
B. Esclavos al igual que negros y asiticos
C. Vasallos con limitaciones por ser indios
D. Indios iletrados
E. Vasallos libres de la Corona
10.
En materia procesal civil los indios:

A.
Gozan de restitutio in integrum para invalidar aquellos actos jurdicos

celebrados por miedo o fraude.
B. No tenan derechos por ser iletrados.

C. Gozan de derechos pero habiendo pagado sus tributos.
D. La santa inquisicin condenaba al culpable.
E. No gozaban de la Litis contestatio.
101
HISTRIA DEL DERECHO
TERCERA UNIDAD
SESIN 5:
HISTORIA DEL DERECHO DE LAS INDIAS Y

EL PERUANO
LOGRO:
Al trmino de la unidad, el estudiante ser capaz de

explicar el origen, desarrollo y cambios del derecho
peruano a travs de su historia en un informe
acadmico.
INFORMACIN:
La Polmica De Los Justos Ttulos Y Los Orgenes Del Derecho Indiano

1. El Justo Titulo Del Dominio De Las Indias
No deja de tener significacin jurdica el examen del ttulo vlido para el dominio de las
Indias por los reyes de Castilla y Len. Era un debate necesario entre telogos y juristas,
para lucubrar una teora capaz de explicar un justo ttulo para el dominio de las Indias
como parte integrante de la monarqua.
Al plantearse este debate, se esgrimen tres teoras: la de concesin pontificia, la del
derecho natural y la posicin intermedia. La primera es una teora que se sustentaba en
que el Papado ejerca el dominio pleno sobre las tierras desconocidas habitadas por
infieles. El Papa era el sucesor de San Pedro, con poderes omnmodos para engrandecer
la Iglesia y propagar la fe cristiana.
Por esta explicacin, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula conocida
como "Inter Caetera", que reparte el mundo recin descubierto entre Espaa y Portugal
102
HISTRIA DEL DERECHO

conforme a una lnea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de las islas
Azores y Cabo Verde.
Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesin sobre
las Indias, en igual forma con se haba procedido con los reyes de Portugal en las tierras
de Guinea o India Oriental.
Existe una teora intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta la
potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existan pueblos
elegidos para esta propagacin de la fe cristiana. Adems, se recurri a la afirmacin
de que el descubrimiento de las Indias conllevaba el dominio de estas tierras que deba
extirparse la idolatra y costumbres contrarias al cristianismo.
Jurdicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre otra
que se unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del Derecho
Aborigen que an perduran.
2. Dos Sistemas De Colonizacin
El descubrimiento y colonizacin trajo consigo un debate que apasiono a juristas y
telogos sobre los derechos que poda alegar la corona de Castilla al dominio de las
nuevas tierras y la condicin legal de sus aborgenes. El espritu religioso de Espaa de
los Reyes Catlicos y de sus inmediatos sucesores no poda dejar indiferente a los
hombres de accin y pensamiento frente a los problemas de carcter moral derivados
de la apropiacin de territorios cuyos habitantes iban a presentar a menudo porfiada
resistencia. Este esfuerzo espaol por ajustar la conquista a padrones jurdicos y
morales, constituye un caso nico en la historia universal, y contrasta la actitud
adoptada en casos anlogos por los pases sajones.
Para quienes estn educados en la tradicin inglesa -advierte el historiador
norteamericano Lewis Hanke- la gran atencin prestada por los espaoles a la base legal
de su dominacin podr parecer curiosa y extraa. Ciertamente son pocos los ejemplos
que podrn descubrirse en a historial colonial de Estados Unidos de la preocupacin
inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el revolucionario de Rhode Island,
compuso un manuscrito en el que discuta el derecho de Plymounth a las tierras de los
indios, como no fuera por compra directa en venta voluntaria; pero los principales y
ministros de Boston condenaron estos "errores y suposiciones en lo que poda
esconderse la traicin", y Williams escribi "muy sumisamente" al gobernador de
Winthrop ofreciendo quemar parte del manuscrito o su totalidad. Pero para los espaoles
el justo ttulo con que su rey regia las Indias fue una cuestin palpitante desde el
momento en que el dominico Antonio Montesinos subi al pulpito de la Espaola aquel
domingo antes de navidad en 1511 y predico sobre el texto "Ego vox clamantis in
deserto".
103
HISTRIA DEL DERECHO

Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas
espaoles s haban preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y cuidar de
la condicin de los indgenas.
3. Los Atisbos Iniciales Del Derecho Indiano
Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados, paradjicamente antes
de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Estn las capitulaciones
suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, por los Reyes Catlicos y
Coln el 17de abril de 1492. Como era natural, dichas normas descansaron sobre la
legislacin vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho Comn,
considerado como la razn escrita de la Cristiandad. "As, en primer lugar, de acuerdo
con la concepcin poltica de la cristiandad se reconoci la personalidad en la esfera
internacional a los principados, seoros ciudades de la India, a los que s atribua el
deseo de convertirse al Cristianismo, y para ellos dieron los Reyes Catlicos cartas a
Coln para que solicitase su amistad y alianza. En cambio s desconoci la personalidad
poltica de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la navegacin
a la India y s decidi desde un principio, como se viene haciendo en la costa africana,
su sumisin y la apropiacin de sus tierras por el mero hecho de su descubrimiento y
toma de posesin. Dada la falta de personalidad de los nuevos pueblos; la relacin de
los Reyes Catlicos con los mismos, conforme a los principios del Derecho Comn, no
se estructur con carcter poltico como se regulaban las relaciones de la republica con
el rey, sino como un derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad
que el rey ejerca all, segn la frmula de la delegacin, por medio de un virrey. Por lo
dems, la organizacin de los nuevos territorios deba ser en todo exactamente como
la de Castilla". (A. Garca Gallo: El Derecho Comn ante el Nuevo Mundo). El paso
siguiente, muy conforme con el derecho comn, fue la peticin de los Reyes Catlicos
al Papa de la soberana de las tierras ya descubiertas por Coln y las por descubrir en
adelante.
4. La Donacin Pontificia
4.1 El Dominio Universal Del Papa
En la Edad Media se haba abierto el camino la doctrina que atribua al Papa un dominio
temporal universal. Como consecuencia de l, el Pontfice poda transferir a un prncipe
cristiano la soberana sobre territorios dominados por paganos. As en 1344, Clemente
VI concedi a Luis de la Cerda la soberana de las Canarias; Martin V don a los Reyes
de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo Bojador hasta la India con cargo a
propender a la conversin de sus habitantes, y los Papas siguientes, Eugenio IV, Nicols
V y Calixto III confirmaron la donacin a los portugueses.
4.2 Las Bulas De Alejandro VI
104
HISTRIA DEL DERECHO

El 3 de mayo de 1493 el Pontfice expide la primera bula "Inter Caetera" que concede a
los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al
occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los seores cristianos.
El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula que ms explcitamente otorga a
perpetuidad a los Reyes Catlicos y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras
descubiertas y por descubrir que se encuentren hacia el occidente de una lnea trazada
a cien leguas de las Islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez a los mismo
soberanos a proveer a la cristianizacin de los habitantes de los territorios cedidos. Esta
"Inter Caetera" segunda vino, en realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no
fue citada nunca por los reyes y juristas. Alejandro aadi todava dos bulas ms: "La
Eximiae devotionis", del 3 de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales
privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La
Dudum siquidem" del 26 de setiembre, con que se concede a los Reyes Catlicos las
tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales no tenga dominio
otros principados cristianos.
Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una modificacin
de la lnea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio
de 1494, confirmando por el Papa que establece como lmite de la jurisdiccin de ambas
coronas una lnea trazada de polo a polo que pasa a 370 leguas al oeste de las islas del
Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los
portugueses.
4.3 Las Leyes De Burgos y El Requerimiento
El derecho de Castilla y el Derecho Comn continan aplicndose fundamentalmente en
las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas en ellas obligan a dictar
disposiciones especiales que procuran conformarse con los principios de aquellos
derechos bsicos. Si bien los habitantes de los territorios ocupados habran podido
transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios del Derecho Comn, los Reyes
Catlicos reconocieron desde un principio la libertad de los indgenas. Esto no impidi
que se cometieran serios abusos por los colonizadores. Contra esta conducta alzo su
voz con energa en 1511 el dominico fray Antonio de Montesinos, acusando desde el
plpito a los esquiladores de los indios de la Isla de Santo Domingo. Sus palabras
levantaron gran revuelo y abrieron un debate que conmovi a los telogos y juristas de
Espaa. En 1512 se celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza
protectora de los indios.
Una segunda Junta de telogos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida
tambin por los dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupos
indgenas de Amrica para aceptar la soberana de los reyes Catlicos. Sin poner en
duda la jurisdiccin de stos, emanada de las bulas pontificias, la Junta cree que se
105
HISTRIA DEL DERECHO

hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el Papa bajo la
soberana de dichos monarcas. Para este fin, una de los ms notables juristas de la
corte, Juan Lpez de Palacios Rubios, impregnado de as doctrinas de Derecho Comn,
redacta el llamado "requerimiento" pieza jurdica teolgica que deba ser leda a los
indgenas, en las que se les comunicaba que Jesucristo haba instituido al Papa como su
vicario en a Tierra, ste, usando las facultades haba concedido las indias a los reyes
castellanos, para que los aborgenes acataran su autoridad y soberana, caso contrario
se les cargara con los gastos de la guerra de sometimiento.
5. El Derecho Natural Frente Al Derecho Comn
5.1 Nuevos Ttulos Jurisdiccionales De Soberana
Pese a que las bulas de donacin pontificia descansaban sobre el Derecho Comn
acatada por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones de Juan y
Sebastin Cabot a la Amrica del Norte, con lo que acab con la hegemonia que en el
Nuevo Mundo tenia Espaa y Portugal. El dominio de estos iba estar circunscrito a
aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, con lo que el "Requerimiento" se
transformaba en verdadera fuente de dominio y no en una mera notificacin de su
anterior existencia como lo haba sido en su origen. Utilizndose, en fin, la coincidencia
de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez emperador de Alemania (Carlos V), se
pretendi invocar dominio universal del emperador alegado tericamente en la edad
media.
5.2 La Servidumbre Natural De Los Indios y La Santa Sede
Algunos invocaron la "Poltica" de Aristteles para justificar la servidumbre de los indios.
Segn el citado filsofo exista cierto tipo de hombres cuyas facultades espirituales
estaban de tal manera atrofiada que carecan de autonoma poltica, por lo que se
encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos
en el orden privado y como sbditos en el orden pblico.
Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los
encomenderos para esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, fray
Bernardino de Minaya, parti a Espaa para combatir dicha situacin y continuo viaje a
Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V, para pedir
apoyo pontificio a su campaa. El obispo de Tlaxcala (Mjico), escribi una extensa carta
al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la expedicin de una bula
"Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a los que sostienen que los
indios deben ser tratados como brutos, y se declara que ellos son verdaderos hombres
capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su libertad por ningn medio, ni de
sus propiedades, aunque no estn en la fe de Jesucristo.
106
HISTRIA DEL DERECHO

5.3 Bartolom De Las Casas
Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Comn para afianzar la soberana de la
corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha visto, que se
pretendiera privar de libertad y de su dominio a los aborgenes. Frente al Derecho
Comn ellos blandieron las normas del Derecho Natural elaboradas en la Edad Media
por Santo Tomas de Aquino. Bartolom de las Casas invoc el derecho natural para
sostener que los indios eran esencialmente iguales a los espaoles y libres, aunque
fueran paganos. Exalto las virtudes de los aborgenes y pinto con negros colores la obra
de los colonizadores. Frente a la donacin pontificia sostuvo que el Papa careca de
poder temporal universal y que solo haba podido confiar su evangelizacin de Amrica
a los reyes castellanos a los que se les haba dado una especie de tuicin superior o
imperio sobre los soberanos indgenas. Es decir toda guerra con los indios era injusto y
deba devolvrseles sus tierras.
5.4 Francisco De Vitoria
Aunque generoso en sus propsitos, la pasin ensombreci a Las Casas, el punto de
deformar con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el Derecho Natural
en Doctrina, de doctrina valedera para todos los hombres, en el derecho propio de una
de las partes -los indios- como lo era el Comn de los europeos.
Por ultimo Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningn ttulo los reyes
castellanos pudieran justificar su soberana en Amrica, ellos no deban suspender el
comercio con esas tierras ni retirarse de ellas porque despus que se han convertido
muchos barbaros, ni serie conveniente ni licito al prncipe abandonar por completo la
administracin de aquellas provincias.
5.5 La Junta De 1542 y Las Nuevas Leyes
La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los
atropellos que se cometan en Amrica, movi al emperador a reunir una nueva Junta
de telogos y juristas en Valladolid en 1542. All las Casas reprodujo sus ataques a la
conquista ya expuestos en su obra: "Brevsima relacin de la destruccin de las Indias".
Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas s mostro dispuesto a abandonar las
Indias. Francisco de Vitoria lo disuadi de esta actitud, hacindole presente que tal paso
interrumpira la predicacin del Evangelio y causara grave dao a los indios ya
convertidos al cristianismo, doctrina que ya haba expuesto en las reelecciones de 1539.
Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un extenso
conjunto de normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da estructura a la
organizacin administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, se les reconoce
su propio derecho y se suprime el sistema de las encomiendas. Esta ltima ocasiono
gran revuelo en Amrica y provoco el alzamiento de los conquistadores del Per y el
107
HISTRIA DEL DERECHO

ajusticiamiento del primer virrey Blasco Nez Vela. Carlos se vio obligado a derogar
las normas que haban provocado la revolucin y conservar las encomiendas.
5.6 La Junta De 1550 Y 1551
La dictacin de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los encomenderos,
suscita una gran reaccin contra ste. Juan Gines de Seplvera, cronista del Emperador
asume la defensa de los conquistados y se transforma en el sostener ms caractersticos
de la teora de la servidumbre natural de los indios por su baja condicin mental y sus
costumbres brbaras. En una nueva junta convocada por Carlos V en Valladolid en 1550
sostiene sus puntos de vista y es fuertemente atacado por Las Casas. El debate debi
continuar al ao siguiente, pero no se conoce decisiones adoptadas al trmino de la
discusin de la junta.
5.7 Actitud Prctica De La Corona
Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura eclctica, capaz de
conciliar el Derecho Comn como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo como
norma valedera la donacin pontificia como fuente originaria fundamental de la
soberana espaola en Amrica. Del Derecho Natural se acept la condicin de seres
libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la soberana
espaola, como tambin que se les pudiera imponer solo en virtud de una guerra justa.
La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de pacificacin y poblacin,
insistindose en el objeto bsico de la presencia de Espaa en las Indias era la
evangelizacin y que esta, como el sometimiento poltico de los naturales a la corona,
deban lograrse por la persuasin y no por la fuerza de las armas. Tal planteamiento s
recogi ntegramente en la "Recopilacin de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.
IV. La Estructura Del Derecho Indiano
1. Generacin De La Ley Para Indias
Tericamente, y en razn directa de las indias con la corona de Castilla, el rey el nico
poder legislativo para Amrica. El monarca en la prctica asociaba a su funcin
legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres
de toda intervencin de autoridades propiamente peninsulares.
Como s vera en detalle ms adelante, la suprema autoridad legisladora con radicacin
en la metropoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en
Amrica eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los
ltimos en representacin de la comunidad.
Aunque la distancia entorpeca la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendan
a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones
o quejas de la comunidad o republica a travs de los cabildos, de sus procuradores en
la corte o de la simple correspondencia de particulares al rey. Al respecto llama la
atencin el enorme empeo de los monarcas, desde los primeros aos de la conquista,
108
HISTRIA DEL DERECHO

por asegurar la libre expresin de sus sbditos de ultramar y garantizar la seguridad de
su correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con
antecedentes valiosos recibidos de la va pblica o privada para redactar las leyes que
regan en ultramar.
2. Las Fuentes Directas Del Derecho Indiano
2.1 La Ley
A. Derecho legislado est formado por: a). Por los grandes textos de recopilaciones,
constituciones y cdigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local
o casustica; y, c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El derecho legislado
indiano emano, en realidad de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo
de Indias, los virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes,
corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe
destacar diferencias entre ellos:
a. La Real Cdula.- Era un despacho expedido por alguno de los consejos, en que se
tomaba alguna determinacin o s provea alguna peticin de parte. En cuanto a su
forma, deba ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y
refrendada por el secretario.
b. La pragmtica sancin.- Se llamaba as a aquellas decisiones con fuerza general de
ley general que tena por objeto reformar algn dao o abuso.
C. El Real Decreto.- Reciba este nombre una orden rubricada por el rey, en que
participaba una resolucin suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de sus
ministros.
D. La Real Resolucin.- Consista en la determinacin que el Rey tomaba en algn caso
que s someta a consideracin.
e. La Real Orden.- S conoca con este nombre una disposicin de un ministro del rey
expedida a su nombre.
f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que s Expedia para una o varias
provincias.
g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que establecan
los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes,
presidentes y otras autoridades regionales y locales, tambin se dictaban ordenanzas.
En las primeras pocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones
y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.
2.2 La Costumbre
Puede ser indgena o criolla:
Por lo que atae al derecho consuetudinario indgena la Recopilacin de Indias (ley 4,
ttulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y las costumbres indgenas que no se
109
HISTRIA DEL DERECHO

opongan a la religin y a las leyes espaolas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de
1580 s haba contemplado una disposicin anloga.
Cabe destacar el proceso de recepcin en el derecho india no de instituciones
tpicamente indgenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mita
o el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organizacin incaica, en tiempos del
virrey del Per Francisco de Toledo, al servicio de la administracin espaola.
Se estim la costumbre criolla fuente de derecho, distinguindose:
a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta
ltima;
b. La costumbre segn la ley, que era la que pona en ejecucin la ley y en algunos
casos interpretaba y fijaba su sentido; y,
C. La contra ley, que no admita la ley escrita o despus de admitirla la derogaba
insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Hervia Bolaos en su "Curia
Philipica" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso
reiterado e ininterrumpido por diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, y que
se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra
Derecho Cannico requiere 40 aos.
2.3 La Jurisprudencia. Poda ser terica o judicial.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias de tal importancia
que alteran con frecuencia a la legislacin vigente, creando as un nuevo derecho. Este
derecho vivo, en contraposicin al terico de la ley, es aun materia de estudio y de su
pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas depender la
captacin de la realidad jurdica indiana.
3. Las Fuentes Indirectas Del Derecho Indiano
Las fuentes indirectas del derecho indiano, son de dos clases: generales y especiales.
Al primer grupo pertenece la legislacin propia de Castilla que rige en Indias como
derecho supletorio por disposicin expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la
recopilacin de Indias. En efecto, esta ltima establece el siguiente orden de prelacin:
a. Las leyes propias de la Recopilacin.
b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilacin ya
derogadas por estas.
C. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las leyes de Toro.
Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a
determinadas ramas del derecho que rigieron en Amrica por mandato directo. Esto
ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del reglamento del
Comercio Libre y de las cdulas de eleccin de los diversos tribunales del Consulado, las
Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo
proceso de elaboracin iniciado en 1511, termina en 1737. Asimismo e el derecho de
110
HISTRIA DEL DERECHO

minas se aplica en Amrica como legislacin supletoria: las Ordenanzas de Briviesca de
1387, las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmtica de Madrid de 1563 y las
Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584. Por ltimo se extiende
asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.
Elabore un informe resumido para responder las

preguntas.
1. Existi Derecho en el imperio incaico?

2. Se consider el uso o practica de las
costumbres
indgenas
en
el
Per
conquistado?
INDICACIONES:
PRACTICA:
Letra Verdana N 10 a espacio y medio
En el informe inserte el autor a autores que

afirman o niegan las preguntas materia del
trabajo.
Si utiliza esquemas u otros organizadores

para
responder
sus
preguntas
obtendr
mayor puntaje siendo 10 (puntos) por cada

pregunta.
-
Mximo de pginas del trabajo 4 (cuatro).
111
HISTRIA DEL DERECHO
ACTIVIDAD:
AUTOEVALUACIN
1. Espaa no tuvo confrontaciones con otras naciones por las riquezas ni conquista con
otros pases porque:
A. Espaa era poderosa en el mundo europeo a ese tiempo.
B. El Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula conocida como "Inter
Caetera", que reparte el mundo recin descubierto entre Espaa y Portugal
conforme a una lnea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de
las islas Azores y Cabo Verde.
C. El Papa Mximo elabora el "Inter Caetera", que reparte el mundo recin
descubierto entre Espaa y Portugal conforme a una lnea imaginaria trazada de
polo a polo, cien leguas al oeste de las islas Azores y Cabo Verde.
D. Espaa no dio explicacin por su preponderancia hegemnica.
2. Los monarcas espaoles s haban preocupado de dar forma legal a su dominio en

Indias y cuidar de la condicin de los indgenas.
A. No porque en Europa esos asuntos eran ajenos a la costumbre jurdica.
B. Si, aunque fue un caso muy curioso de la poca.
C. No, los monarcas catlicos solo deseaban la exportacin de riquezas del nuevo
mundo.
D. S, pero no legislacin sobre el segundo asunto.
E. No, pues las maltrataros a los indgenas fueron crueles.
3. La
A.
B.
C.
D.
E.
distribucin del mundo entre Castilla y Portugal terminan con:

Diversas guerras pagadas con el tesoro de Amrica.
La cesin de Brasil Portugal.
La firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio de 1494.
La capitulacin de Toledo en 1823.
Firmas de varias firmas de tratados que se respeta hasta la actualidad.
4. Algunos miembros de la realeza de Espaa citaron la "Poltica" de Aristteles para

justificar la servidumbre de los indios. Segn el citado filsofo:
A. Exista cierto tipo de indios propios de Amrica cuyas facultades espirituales
estaban de tal manera atrofiada que carecan de autonoma poltica, por lo que
se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros hombres.
B. Todos los hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera atrofiada
y deban estar naturalmente sometidos a otros hombres como siervos en el orden
privado y como sbditos en el orden pblico.
C. Haba clases de hombres. Los hbiles y los no. Estos primeros deban someter a
los segundos.
D. Exista cierto tipo de hombres cuyas facultades espirituales supremas pero que
carecan de autonoma poltica, por lo que se encontraban destinados
naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado
y como sbditos en el orden pblico.
E. Exista cierto tipo de hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera
atrofiada que carecan de autonoma poltica, por lo que se encontraban
destinados naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos en el
orden privado y como sbditos en el orden pblico.
112
HISTRIA DEL DERECHO

5.
Frente al Derecho Comn los ______________ blandieron las normas del Derecho
Natural elaboradas en la Edad Media por_______________. Bartolom de las Casas
invoc el derecho natural para sostener _____________Exalto las virtudes de los
aborgenes y pinto con negros colores la obra de los colonizadores.
A. Clrigos Santo Tomas de Aquino - que los indios eran diferentes a los espaoles
y libres, aunque fueran paganos.
B. Dominicos Santo Tomas de Hipona - que los indios eran esencialmente
paganos.
C. Franciscanos Santo Francisco de Mogrovejo - que los indios eran esencialmente
iguales a los espaoles y libres, aunque fueran paganos.
D. Dominicos Santo Tomas de Aquino - que los indios eran esencialmente iguales
a los espaoles y libres, aunque fueran paganos.
E. Dominicos Santo Tomas de Aquino - que los indios eran esencialmente iguales
a los espaoles y libres, aunque fueran paganos.
6. Si bien los habitantes de los territorios ocupados habran podido transformarse en

esclavos, de acuerdo con los principios del Derecho Comn, los Reyes Catlicos
reconocieron desde un principio la libertad de los indgenas.
A. Esto no impidi que se cometieran serios abusos por los colonizadores.
B. Esto impidi que se cometieran serios abusos por los colonizadores.
C. Esto impidi que se cometieran serios abusos por los conquistadores.
D. Por eso las llamaron colonos.
E. Por eso los llamaron vasallos.
7. La Real Cdula era un:
A. Documento firmada por el rey trado de Espaa.
B. Despacho expedido por alguno de los consejos, en que se tomaba alguna
determinacin o s provea alguna peticin de parte.
C. Deba ser rubricada por el virrey y el ministro del consejo correspondiente y
refrendada por el secretario.
D. Despacho que era emitido por las encomiendas.
E. Despacho expedido por el virrey producto de los cabildos.
8.
La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta
ltima era conocida como.
A. Fuente indgena del Derecho
B. Fuente de Derecho espaol
C. Fuente de criolla del derecho.
D. Fuente originaria del Derecho.
E. Fuente esencial del Derecho indiano.
9.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales:

A. Es de tal importancia que alteran con frecuencia a la legislacin vigente, creando
as un nuevo derecho.
B. Este derecho vivo, en contraposicin al terico de la ley, no se considera un
material de estudio y de su pleno conocimiento.
C. No existi an pues no fueron compiladas.
D. Fue sistemtico pues se dieron en un orden alfabtico y sacramental.
E. An no se puede identificar su procedencia.
113
HISTRIA DEL DERECHO

10. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilacin ya
derogadas por estas son consideradas:
A. Fuentes directas del Derecho Indiano
B. Ordenanzas virreinales
C. Fuentes Indirectas del Derecho Indiano
D. Leyes estrictas de las indias
E. Fuentes fidedignas del Derecho indiano
114
HISTRIA DEL DERECHO
SESIN 6:
Transformacin del derecho peruano en

el inicio de la era republicana
LOGRO:
Resuelven las guas de trabajo sobre el

derecho indiano y su historia dentro
contexto del desarrollo del espaol y
peruano.
INFORMACIN:
La Independencia
La independencia que significaba el pase de la colonia a la Repblica no fue inmediato
y definitoria. La independencia se proclam en 1821, el 28 de julio, segn narra la
historia oficial, pero este fue slo un smbolo abstracto, no real. En los 20 aos que le
siguen a la independencia hubo una inestabilidad jurdica, econmica, social, muy
fuerte. El Per se convirti en un escenario de actos de organizacin y luchas de poder.
La banalidad y el cambio imprevisto no eran favorables al sistema econmico. En la
Colonia lo que haba surgido era la Minera, llego la Agricultura y principalmente la caa
de azcar, la empresa del azcar exportaba "..., los desrdenes causados por las
guerras de la independencia arruinaron las empresas agrcolas..." Surge la crisis
econmica, sin embargo se pretende abolir la esclavitud e implantar el trabajo del
campo mediante asalariados, esto elevara los costos de produccin.
Por otro lado la aristocracia cay hasta el punto casi de desaparecer y la "burguesa"
asumi el control, frente a un Estado dbil, no obstante las constantes guerras internas,
no permitieron el control inmediato y absoluto, los cupos y reclutamientos de personal
para la guerra eran fuentes de egresos para los que queran el poder. No haba una
fuerza poltica consolidada, sino que se estaba haciendo. Los modelos tradicionales sin
embargo an estaban imperando y la falta de una plataforma o grupo social estable
estaba en disputa. Los intentos de cambio de estructura de los modelos tradicionales,
como lo propona Bolvar, fracasaron.
El Militarismo, logr ocupar un puesto dirigente pero no econmico, la clase media
conformada por los polticos de la independencia y por el militarismo. Sin embargo la
burguesa naciente siempre trat de apartar al ejrcito del Poder.
115
HISTRIA DEL DERECHO

Hubo un "vaco social", segn Basadre y por el cual los patrones socioculturales de la
Colonia se mantuvieron. Y en el pensamiento colonial seguan imperando las estructuras
coloniales axiolgicas, que se perpetuaron, a pesar de la transicin independentista.
Pareca que nada haba cambiado en sustancia. "La aristocracia colonial haba perdido,
pero su sistema, su jerarquizacin, sus ideales, acopladas a algunas novedades liberales
permanecieron; cambio de personas, pero no de ideales bsicos"... la estructura social
interna de la Colonial despus de la independencia qued intacta. En realidad, lo que
fue preservado fue el sistema, las jerarquas, los ideales sociales .... El Derecho estaba
formndose de acuerdo a las presiones y luchas de fuerzas para intentar organizar el
Estado y la Sociedad. Las ideas de cmo debera ser el Per chocaban entre las
conservadoras y las liberales.
Cabe anotar que San Martn envi una misin a Europa para conseguir de entre las
familias reales un Rey que se hiciera cargo del gobierno en el Per. Los liberales se
opusieron duramente y San Martn presionado por el otro libertador el Venezolano
General Simn Bolvar, tuvo que abandonar el pas. Los siguientes 20 aos el Per fue
gobernado por Dictadores ilustrados inspirados en construir un Imperio latinoamericano,
segn las ideas napolenicas. Esta idea tambin la asume Bolvar que quera un Imperio
Latinoamericano, otro fue el General Santa Cruz que cre la Confederacin
PerBoliviana entre 1830 y 1839, otros gobernantes fueron liberales idealistas. El Per
tuvo Constituciones liberales y conservadoras, gobiernos autoritarios y democrticos.
1.- Las Constituciones
La primera Constitucin tena inspiracin liberal; considera como puntos fundamentales
"los derechos legtimos de todos los individuos, que tenan respaldo en el "pacto social"
segn la inspiracin liberal que se basaba en las "ideas del individualismo
contractualista", "la libertad" civil, la seguridad individual, la igualdad ante la Ley y la
propiedad de los ciudadanos" segn lo estipulaba el art. 149 de la Constitucin de 1828.
La sociedad en su primera Constitucin, an de inspiracin liberal tena matices
restrictivos, excluyentes, limitativos, divisionistas o demarcatorios de clases sociales.
La ciudadana tena requisitos propios y slo accesibles a una clase econmica
dominante. "En la primera Constitucin de inspiracin liberal para ser considerado
ciudadano se requera la condicin de tener una propiedad o realizar algn tipo de
actividad econmica, excluyndose expresamente de la calidad de ciudadano a los
obreros y a los domsticos"[4], segn lo estipulaba en el art. 17 de la Constitucin de
1823.
Las posteriores Constituciones recortaron estas limitaciones a la ciudadana y la
exclusin de ciudadana qued limitada a los servidores domsticos y a los que no
pagaban ningn tipo de impuesto; a fines del siglo desaparecieron estos requisitos
subsistiendo solo la condicin de saber leer y escribir.
116
HISTRIA DEL DERECHO

2.- La Repblica De La Modernizacin Tradicionalista
La modernizacin tradicionalista se caracteriza por el fenmeno de adaptacin destinada
a conservar la estratificacin social. El poder de la antigua clase dirigente elude ser
puesta en tela de juicio, no acepta los valores utilitarios en la medida que no concuerdan
con su predominio y usa todos los instrumentos necesarios para conservar su poder, el
Derecho es as transformado en un instrumento de justificacin del tipo de sociedad
estratificada.
Este proceso de modernizacin tradicionalista crea la polaridad entre los grupos
sociales, uno la lite moderna, occidentalizada, dinmica; otra, la poblacin, autctona
tradicional. La primera, la lite adopta los modelos de desarrollo capitalista, importa su
filosofa, su tecnologa, sus leyes, sus valores culturales, sus bienes de consumo, sus
estilos de vida. Pero esta importacin, no se da a nivel general, no hay un nimo de
introducir esta modernizacin en la sociedad, sino ms bien imposibilitar cualquier
intento de ruptura, de fractura de su poder dominante. En todo este proceso, existe un
elemento interesante a resaltar, es el mecanismo jurdico de la igualdad, mediante esta,
el capitalista produce el efecto adormecedor de la igualdad jurdica, pero no material.
...la generalidad del orden jurdico formal encubre la existencia real de los
particularismos en el interior de la sociedad: la igualdad ante la ley disimula la
desigualdad material, las formas jurdicas de organizacin y relacin social ocultan tras
su aparente universalidad los verdaderos lazos particulares de los diferentes grupos que
componen la sociedad.
El Derecho en el Per Republicano del siglo XIX, est marcado por una fuerte
concepcin de modernizacin tradicionalista. El Derecho es usado como instrumento
poltico para conservar los fundamentos de la estratificacin social. En el Per de ese
siglo sucede un fenmeno muy peculiar, hay efectivamente todo un proceso de
modernizacin, que en esencia pretende compatibilizar elementos dispares, lo viejo con
lo nuevo, lo nacional y lo extranjero, los valores tradicionales y el capitalismo, la
permanencia de cierta estratificacin social determinada y las ideas de libertad e
igualdad; parece ms bien que no hay ruptura, sino metabolizacin, slo que esta no
concuerda, no hay un equilibrio sino contradiccin.
III.- poca Contempornea
Hemos de ubicarnos dentro de una circunscripcin histrica ms reducida para efectos
de nuestra investigacin. Por lo tanto ubicaremos, con el mismo criterio analizaremos
brevemente algunos puntos fundamentales que afectaron ms cercana a nuestra poca.
1968. Este es el punto de inicio que daremos a esta parte de la investigacin. El 3 de
octubre de 1968 con el inicio de la Revolucin militar de Juan Velasco Alvarado.
Revolucin orientada a la transformacin de nuestras estructuras econmicas, sociales,
117
HISTRIA DEL DERECHO

polticas, etc. El orden jurdico tambin es trastocado por las reformas estructurales del
nuevo gobierno. Una vez cerrado el Parlamento, concertado las funciones ejecutivas y
legislativas en manos del Presidente, era necesario, para desarrollar los planes de la
Reforma, definir ciertos marcos que permitieran la reestructuracin de las funciones
pblicas. Lo que se intentaba era moralizar al pas en todos sus campos. El gobierno de
Juan Velasco Alvarado, frente a los acontecimientos que evidenciaba, efectivamente la
corrupcin en el pas, y tambin en el Poder Judicial, decide intervenir el aparato judicial
para reorganizarlo y adecuarlo a sus objetivos polticos y moralizadores que se haban
definido en el Estatuto Revolucionario en cuanto se deba: Moralizar al pas en todos
los campos de la actividad nacional y restablecer plenamente el principio de autoridad,
el respeto a la ley y el imperio de la justicia.. Una explicacin de la intervencin del
Poder Judicial, por el gobierno de Juan Velasco Alvarado, ha sido la impunidad con que
hombre de cargos jurdicos han venido cometiendo corrupcin. Otra, la incompatibilidad
con las estructuras, o polticas de la reforma, y la posibilidad del Poder Judicial de
enfrentarse al Gobierno militar en determinados casos polticos, que permitan la
impunidad de los delitos de ciertos funcionarios. No obstante la intervencin, al tercer
aniversario el presidente declara sobre el Poder Judicial amparados en esa autonoma
(judicial), algunos magistrados, en todos los niveles de la administracin de justicia,
proceden como antao. Burlan la ley al retardar sus efectos. Burlan su espritu mediante
un cnico y desmesurado respeto por su letra. Apelan a todos los recursos que hacen
posible un procedimiento en apariencia legal, pero profundamente inmoral e injusto. El
Gobierno Revolucionario no puede tolerar por ms tiempo una situacin as. Porque la
poltica de moralizacin no puede avanzar mientras existan magistrados que en los
hechos, protegen la inmoralidad y la verdadera delincuencia de quienes disponen de
medios econmicos para burlas la justicia.. As que el gobierno hace una nueva
modificacin y establece una serie de atribuciones de sancionar mediante la destitucin
a los magistrados que tuvieran una conducta funcional o una poltica contrarias a la ley
o a los objetivos del rgimen militar. Este proceso podemos llamarlo como un intento
de modernizar la poltica judicial del pas, intento fallido, como lo muestra la historia.
Luego con el golpe militar de Francisco Morales Bermudez en 1975, se hace un balance
de la reforma judicial velasquista, y se establece la jubilacin forzosa de los jueces
supremos a los 62 aos. Sin embargo no podra haber mejora, por la mentalidad de los
magistrados, una mentalidad burocrtica, y por una falta de conciencia del rol del Poder
Judicial en la transformacin social del pas.
Fracasaron los intentos de reformas judiciales, debido a que no hubo un cambio
sustancial en la mentalidad jurdica, la mentalidad segua siendo conservadora y
burocrtica. El otro factor fue el criterio formalista que sigui imperando en la
interpretacin de la ley. La crisis del Poder Judicial seguira. La crisis judicial -con sus
118
HISTRIA DEL DERECHO

caractersticas bsicas de una justicia discriminatoria, onerosa, conservadora, lentainherente a la crisis moral de nuestra sociedad, pervivi y absorbi los incipientes
cambios efectuados, convirtindose en un importante obstculo para cualquier tarea
reformadora en el futuro. En suma heredamos una magistratura mediocre, burocrtica,
conservadora, obsecuente frente al poder poltico y prepotente frente a los dbiles,
incapaz de construir una alternativa propia, independiente y crtica frente al
gobernante.
119
HISTRIA DEL DERECHO
Elabore un informe resumido para responder las

preguntas.
3. Qu papel tuvo la iglesia a travs de

las bulas papales en el proceso de
conquista y colonizacin de Amrica?
4. A que se denomina Derecho de la
Hispania? y Qu relacin o diferencia
tiene con El Derecho Indiano?
PRACTICA:
INDICACIONES:
-

afirman o niegan las preguntas materia del
trabajo.

para
responder
sus
preguntas
obtendr
mayor puntaje siendo 10 (puntos) por cada

pregunta.
-
Mximo de pginas del trabajo 4 (cuatro).
120
HISTRIA DEL DERECHO
ACTIVIDAD:
AUTOEVALUACIN
1. En
A.
B.
C.
D.
E.
2.
3.
4.
5.
6.
los 20 aos que le siguen a la independencia hubo una:

Prosperidad por surgimiento de la agricultura.
Inestabilidad eminentemente social sobre la econmica.
Inestabilidad jurdica, econmica, social, muy fuerte.
Auge minero y petrolfero.
Conjuncin de ideas progresistas y de ideas socialistas reflejadas en la
constitucin poltica.
En el Per independiente, en los primeros tiempos los desrdenes causados por las
guerras de la independencia arruinaron las:
A. empresas agrcolas
B. Empresas exportadoras
C. Empresas mineras
D. Empresas de servicios
E. Empresas estatales
Tambin durante sta poca de caos y pugnas por el poder se pretende abolir la
esclavitud e implantar el trabajo del campo mediante asalariados, esto elevara:
A. La mano de obra barata
B. Los precios delos esclavos
C. Las insurrecciones sociales
D. Las ideas independentistas
E. Los costos de produccin.
Segn la aristocracia y burguesa son:
A. Trminos para designar a las mismas clases sociales.
B. Grupos sociales donde la aristocracia cay hasta el punto casi de desaparecer y
la "burguesa" asumi el control.
C. Grupos burgueses propios de Espaa.
D. Los espaoles y los mestizos
E. Sociedades que luchaban por el poder espaol.
No haba una fuerza poltica consolidada
A. En el Derecho Espaol
B. En la poca incaica
C. Despus de la declaracin de independencia
D. Derecho Indiano
E. Derecho Peruano
La primera Constitucin tena inspiracin:
A. Contractual; considera como puntos fundamentales "los derechos legtimos de
todos los individuos, que tenan respaldo en el "pacto social".
B. Neoliberal; considera como puntos fundamentales "los derechos legtimos de
todos los individuos, que tenan respaldo econmico y clerical.
C. Liberal; considera como puntos fundamentales "los derechos legtimos de todas
las sociedades.
D. Trascendental; considera como puntos fundamentales "los derechos legtimos de
todos los pueblos del Per, que tenan respaldo en la declaracin de la
independencia.
121
HISTRIA DEL DERECHO

E. Liberal; considera como puntos fundamentales "los derechos legtimos de todos
los individuos, que tenan respaldo en el "pacto social"
7. La modernizacin tradicionalista se caracteriza por:
A. Mantener a la iglesia catlica como religin oficial de la nacin.
B. El fenmeno de adaptacin destinada a conservar la estratificacin social.
C. Cambiar sustancialmente la mentalidad tradicional y vanguardista.
D. Las ideas de cambio y recuperacin dela identidad nacional
E. El fenmeno de cambio econmico y social.
8. El 3 de octubre de 1968 con el inicio de la Revolucin militar de Juan Velasco
Alvarado. Esta revolucin estaba orientada a la:
A. Transformacin de las clases sociales
B. Transformacin delas empresas privadas en pblicas.
C. Elaboracin de una nueva estructura empresarial.
D. Transformacin de nuestras estructuras econmicas, sociales, polticas, etc.
E. Renovacin de los ideales nacionalistas
9. Tuvo el intento de cambiar el Poder Judicial pero fracaso en su intento debido a que
no hubo un cambio sustancial en la mentalidad jurdica, la mentalidad segua siendo
conservadora y burocrtica. El otro factor fue el criterio formalista que sigui
imperando en la interpretacin de la ley.
A. Juan Velasco Alvarado
B. Francisco Morales Bermudez
C. Simn Bolvar
D. Ramn Castilla
E. Avelino Cceres
10. Segn la lectura en sta unidad:
A. Heredamos una magistratura mediocre, burocrtica, conservadora, obsecuente
frente al poder poltico y prepotente frente a los dbiles.
B. Las legislaciones son similares a las de Espaa.
C. Heredamos una magistratura avanzada para su tiempo, obsecuente frente al
poder privado y prepotente frente a los dbiles.
D. El poder ha sido un fenmeno que uni a muchas personas para fines de
condicin igualitaria.
E. El poder judicial es un fenmeno producto dela sociedad idnea, justa e
incomparable.
122
HISTRIA DEL DERECHO
CUARTA UNIDAD
ANALISIS DE LA HISTORIA DE LAS

LEGISLACIONES PERUANAS
SESIN 7:
LOGRO:
Describe la evolucin de la legislacin peruana en el

tiempo.
INFORMACIN:
La Codificacin Del Derecho Civil

Concepto De Codificacin
La Codificacin consiste en un esfuerzo por legislar ordenada y armnicamente toda una
parte de la vida social. La Codificacin es ms amplia que una pura recopilacin.
Recopilar es reunir un texto, por orden sistemtico o cronolgico, las leyes que hasta
un determinado momento han sido dictadas.
Delimitar un mbito de la realidad social con una cierta unidad temtica para dictar
sobre el un conjunto de normas jurdicas.
Ejemplo:
La vida comercial (Cdigo de Comercio).
Los problemas delictivos (Cdigo Penal).
Los procedimientos judiciales (Cdigo Procesal Civil y Penal).
La vida cotidiana del ser humano (Cdigo Civil).
Historia De La Codificacin Del Derecho Civil
123
HISTRIA DEL DERECHO

1. Derecho Legislado Y Codificado
Hasta el siglo XVIII el Derecho fue eminentemente consuetudinario y de compilacin, la
legislacin tuvo una importancia secundaria.
La escuela del Derecho Natural del siglo XIII rompe con esta concepcin tradicional; fue
as como el Sistema Romano - Germnico se pasa de un Derecho Consuetudinario y de
compilacin (cuya obra mas importante es la de Justiniano) a un Derecho Legislado y
Codificado.
La Codificacin nace en conexin con el Derecho Natural Racionalista, la legislacin
racional es sistemtica e impulsa hacia la codificacin.
As mismo, el inicio de la obra codificadora estuvo influenciado por el pensamiento
filosfico de la ilustracin, movimiento Cultural Europeo del siglo XVIII, caracterizado
por su confianza en la razn y por eso conceba al Derecho como un producto de la
razn.
El Derecho Antiguo y Medieval, fue predominantemente costumbrista, el de la edad
moderna fue un Derecho de compilacin y el Derecho Contemporneo es codificado.
Hay que puntualizar que el primer Cdigo Civil de este tipo se dio en Prusia en 1793
denominado Derecho Territorial de los Estados Prusianos que se public por orden de
Federico Guillermo II. Pero este Cdigo todava no es acorde con la Legislacin Moderna.
Pero el que verdaderamente transform el panorama jurdico fue Francia, ya que supuso
el punto de partida del fenmeno histrico de la Codificacin moderna con la dacin de
los Cdigos Franceses: El civil de 1804, el de procedimientos civiles de 1807, el de
comercio de 1807, el de instruccin criminal de 1908 y el penal de 1810.
El mtodo de coherencia del Cdigo Civil francs fueron claras muestras de las ventajas
de la codificacin, razn por la que es admirado, estudiado y tomado como modelo de
todos los cdigos que con posterioridad haban de dictarse en casi todos los pases.
El plan del Cdigo Civil francs es el de Gayo y comprende 3 libros: El 1 trata sobre
Personas, el 2 trata sobre Cosas y Derechos Reales, y el 3 trata sobre diferentes
modos de adquirir la Propiedad, en el cual est incluido el Derecho de Sucesiones.
Por otro lado el Cdigo Civil de Austria (abreviado: ABGB), se dio en 1811 y entr en
vigencia el 1 de enero de 1812. Es un Cdigo de gran perfeccin tcnica influenciado
por las ideas de la escuela del Derecho Natural, pero preservndose de las ideas
revolucionarias francesas.
En Italia, a la cada del dominio francs, el cdigo de Napolen fue abrogado en casi
toda la pennsula. Los diversos estados en que fraccion Italia, adoptando el modelo
francs, se dieron sus propios Cdigos Civiles.
Ejemplo:
- Vctor Manuel I reestableci en Piamonte las antiguas constituciones de 1770.
124
HISTRIA DEL DERECHO

- Cerdea adopt el Cdigo Albertino publicado en 1837.
- El Reino Lombardo - Veneciano adopt el Cdigo austriaco de 1911.
El 12 de enero de 1865 se aprob el Cdigo Civil cuyo proyecto fue redactado sobre la
base del Cdigo Albertino; para que entrase en vigor en todo el reino el 1 de enero
1866.
Posteriormente el rgimen fascista sirvindose de la gran tradicin jurdica y de los ms
notables juristas italianos, tras una elaboracin de ms de 15 aos, reemplaz el Cdigo
de 1866 por uno nuevo que se empez a aprobar en 1939 y se termin de sancionar en
1942.
El cdigo Civil italiano consta de 6 libros precedidos de algunas disposiciones de la ley
en general (lo que en nuestro Cdigo se denomina Ttulo Preliminar).
Los libros del Cdigo Civil Italiano son:
- Libro 1: Derecho de Personas y Familia.
- Libro 2: Derecho de Sucesiones.
- Libro 3: Derecho de Propiedad.
- Libro 4: Derecho de Obligaciones.
- Libro 5: Derecho al Trabajo.
- Libro 6: Tutela de los Derechos.
En Espaa, La Constitucin de Cdiz de 1812 en su artculo 258 determin que los
cdigos civil, penal y de comercio deberan ser para toda la monarqua, pero este deseo
tropez con la cuestin foral. Cada regin tena su propio fuero. El 11 de mayo de 1888
se aprob la ley de bases por la que se autoriz al Gobierno que redactara y publicara
un Cdigo Civil de acuerdo con las condiciones, directrices y bases en ella establecidas,
se dispuso que la tendencia del Cdigo Civil debe ser la de una plena subsistencia de
los Derechos forales debiendo el Cdigo ser de aplicacin supletoria.
Alemania que se encontraba pulverizada una serie de estados menores, alcanz su
unidad nacional, exigida por su lengua, cultura e historia, recin en 1870. Desde antes
de esta fecha, las ventajas de la codificacin francesa se encontraban difundidas en
Europa y Amrica Latina, muchos pases se haban dado sus propios cdigos todos
inspirados en el modelo francs.
Bajo este programa, los juristas alemanes trabajan prcticamente todo el siglo XIX
estudiando las races en el Derecho Romano, recopilan costumbres alemanes, dan forma
a los conceptos, en fin realizan un inmenso trabajo que luego se plasmara en el Cdigo
Civil Alemn de fines del siglo XIX que concluido en 1899 entra en vigencia en 1900.
La Codificacin En El Per
A). El Cdigo Civil De 1852
El plan de 1852 es el mismo que el Cdigo Civil francs de 1804. El Cdigo se divide en
un Ttulo Preliminar (de las leyes en general) y 3 libros: 1 De las personas y sus
125
HISTRIA DEL DERECHO

derechos; 2 De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas
tienen sobre ellos; 3 De las obligaciones y contratos.
Los codificadores del 1852 se inspiraron fundamentalmente en el Cdigo Civil francs,
pero tambin en el Derecho Espaol, especialmente el Derecho Castellano, el Derecho
de Indias y el Derecho Cannico.
El antiguo Derecho Espaol nace de la confluencia del Derecho Romano con el Germano.
A partir del siglo XVIII los romanistas alemanes, llamados Pandectistas; Hugo, Savigny,
Puchta, Ihering, Arndts, Brinz, Windscheid, Niebuhr, Stahl y otros, dieron origen a la
Escuela Histrica que otorga importancia decisiva a la tradicin jurdica y adaptaron el
Derecho Romano a los nuevos tiempos completando los conceptos jurdicos y
elaborando una teora general del derecho en base a su abstraccin y generalizacin de
principios que solo en germen concibieron los romanos. La teora sistematizada de los
romanistas alemanes evidentemente no fue conocida por los codificadores peruanos de
1852.
La Influencia del Derecho Colonial en el Cdigo del 1852, est acreditada con
instituciones no contenidas en el Cdigo francs como la esclavitud y las disposiciones
sobre manumisin, ingenuos, siervos y libertos.
La influencia del Derecho Cannico se patentiza en los ttulos del cdigo relativo a los
clrigos, patronatos y fundaciones. La iglesia conserva su control sobre los 3 actos mas
importantes de la vida humana: Los nacimientos con las partidas parroquiales; El
matrimonio con las formalidades religiosas y la muerte; se reconoci la existencia de
las Manos Muertas, osea, aquella en la que se perpetuaba el dominio de los bienes por
no poder enajenarlos, de all que el concepto de propiedad no coincida del todo con el
Cdigo francs. sta y otras instituciones acreditan que el cdigo de 1852 no es una
mera copia del cdigo de Napolen.
b). El Cdigo Civil 1936
Se inspira, en la orientacin Germnica, sea directamente a travs del Cdigo alemn
de 1900, sea imitando los cdigos filiales del alemn como son el suizo y el brasileo.
Se mantuvo a menudo el contenido del cdigo del 1852 remozando su doctrina y
llenando sus lagunas; la idea de renovacin ha sido la nica que ha primado en la
Comisin Reformadora; las instituciones tradicionales se mantuvieron, adaptndolas y
modernizndolas conforme a las necesidades de la poca. En realidad, la reforma de un
Cdigo no significa la destruccin de las instituciones existentes, porque la
infraestructura social no cambia totalmente; las transformaciones culturales que
aportan nuevo vigor a las instituciones jurdicas, nicamente cuando se han consolidado
en la conciencia social, exigen nuevas formulaciones.
La estructura del Cdigo de 1936 es la siguiente: Ttulo Preliminar conformado por
normas generales comunes a todo el derecho y normas de Derecho Internacional
126
HISTRIA DEL DERECHO

Privado. Libro Primero: Del derecho de las personas; Libro Segundo: Del derecho de
familia; Libro tercero: Del derecho de sucesin; Libro Cuarto: De los derechos reales;
Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.
En el Derecho de Obligaciones, el Cdigo de 1936 regul sobre una teora general del
acto jurdico ignorada por el Cdigo del 1852.
Del libro de las Obligaciones, que sin duda fue la innovacin mas importante que trajo
el cdigo de 1936, el doctor ngel Gustavo Cornejo ha dicho: El libro 5 consagrado a
este derecho, del que ha sido ponente el doctor Manuel Augusto Olaechea, forma, por
as decirlo, la cpula del bello edificio del Cdigo Civil. No se sabe que admirar ms en
esta obra maestra: Si la hondura del concepto o la expresin tcnico - jurdica precisa
y rotunda. El contenido, el lenguaje, en suma, la forma y el fondo alcanzan la perfeccin.
Relevo prominente tiene en esta parte del Cdigo la sistemtica que atae a la
coordinacin de las normas. En efecto, el antiguo derecho estableca una relacin rgida
entre las personas y las cosas y el nuevo derecho se funda en la relacin entre derechos
personales y obligaciones, atribuyendo a las relaciones civiles de las personas un
carcter social.
c). El Cdigo Civil De 1984
Aprobado por Decreto Supremo N 95 del 1 de Marzo de 1965, promulgado durante el
primer gobierno de Fernando Belande y siendo Ministro de Justicia Carlos Fernndez
Sessarego, se constituy la comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil
de 1936.
La comisin fue designada con el nombre de Comisin Reformadora, la misma que inici
sus labores el 31 de Marzo de 1965. Por mandato de la ley de su creacin, tuvo por
objeto Proponer las enmiendas que justifiquen las deficiencias advertidas durante la
vigencia del Cdigo de 1936.
El Cdigo Civil est conformado por 2132 artculos que estn distribuidas en 12 partes
que son las siguientes:
Ttulo Preliminar;
Libro I: Derecho de las Personas.
Libro II: Acto Jurdico.
Libro III: Derecho de Familia.
Libro IV: Derecho de Sucesiones.
Libro V: Derechos Reales.
Libro VI: Las obligaciones.
Libro VII: Fuentes de las Obligaciones.
Libro VIII: Prescripcin y Caducidad.
Libro IX: Registros Pblicos.
Libro X: Derecho Internacional Privado.
127
HISTRIA DEL DERECHO

Ttulo Final.
Diferencia Entre Derecho Civil y Cdigo Civil
Tomando en cuenta la definicin del Derecho Civil como el estudio sistemtico de
normas o reglas que abarcan principios e instituciones que llevan a obtener la doctrina
y jurisprudencia de esta materia y considerando que el Cdigo Civil es la agrupacin y
ordenacin de normas jurdicas vigentes de la rama civil, se puede concluir que los
cdigos y leyes presentan lagunas, las cuales son controladas y superadas por la
integracin del Derecho Civil, es decir las normas ms la doctrina ms la jurisprudencia.
Por lo tanto se puede decir que el Cdigo Civil forma parte del Derecho Civil, porque
entonces el Derecho Civil es mucho ms amplio que abarca no solo a la doctrina,
jurisprudencia y Cdigo Civil, sino que adems abarca otras leyes civiles que no estn
comprendidas en el Cdigo Civil, como es el caso de la Ley de Venta con Reserva de
Dominio y La Ley de Propiedad Horizontal.
De manera que no todo el derecho Civil se encuentra en el Cdigo Civil, mas sin
embargo, el Derecho Civil abarca el Cdigo Civil, porque esta rama del Derecho es ms
amplia que el Cdigo en referencia, por cuanto es ciencia, mientras que el Cdigo Civil
es agrupacin sistemtica y organizada de ciertas normas civiles.
128
HISTRIA DEL DERECHO
Elabore una monografa sobre el tema:

PROCESO DE INDEPENDENCIA PERUANO
Por qu el deseo de independizar Per

por parte del general don Jos de San
Martn y Matorras?.
Por qu se va el independizador y queda

Simn Bolivar?
PRACTICA:
Qu
corrientes
doctrinales
jurdicas
influyeron para la elaboracin de nuestra

legislacin tanto Constitucional como de
Codificaciones civiles?
INDICACIONES:
-

sustenten las respuestas a las preguntas
materia del trabajo.

para
responder
sus
preguntas
obtendr
mayor puntaje.
-
Mximo de pginas del trabajo 5 (cinco).
129
HISTRIA DEL DERECHO
ACTIVIDAD:
AUTOEVALUACIN
1. La diferencia entre codificacin y recopilacin es VERDAD:

I. La Codificacin consiste en un esfuerzo por legislar ordenada y armnicamente
toda una parte de la vida social.
II. La Codificacin es ms amplia que una pura recopilacin.
III. Recopilar es reunir un texto, por orden sistemtico o cronolgico, las leyes que
hasta un determinado momento han sido dictadas.
IV. Recopilar es un trabajo ms autntico y practico.
A. I-II-III-IV
B. I- III IV
C. II-III-IV
D. I-II-III
E. III-IV
2. Si recopilamos o codificamos sobre la vida cotidiana del ser humano estamos frente
al:
A. Cdigo de comercio
B. Cdigo privado de normas consuetudinarias
C. Cdigo Civil
D. Las costumbres hechas leyes
E. Personas conocedoras de las leyes
3. Hasta el siglo XVIII el Derecho fue:

A. Eminentemente legalista y de compilacin, la legislacin tuvo una importancia
predominante.
B. Eminentemente de compilacin, la legislacin tuvo una importancia secundaria.
C. Eminentemente violento y de recopilacin, la legislacin no tuvo importancia.
D. Predominantemente legislativa regia.
E. Eminentemente consuetudinario y de compilacin, la legislacin tuvo una
importancia secundaria.
4. El Sistema Romano - Germnico se pasa de un Derecho Consuetudinario y de
compilacin (cuya obra ms importante es la de Justiniano) a un Derecho Legislado
y Codificado gracias a la.
A. Escuela del Derecho Natural del siglo XIII que rompe con esta concepcin
tradicional.
B. Escuela Histrica del siglo XIII que rompe con esta concepcin tradicional.
C. Escuela del Derecho Natural del siglo XI que rompe con esta concepcin
tradicional.
D. Escuela Moderna del Derecho del siglo XIII que rompe con esta concepcin
tradicional.
E. Escuela Ius naturalista del siglo XIII que rompe con esta concepcin tradicional.
5. El inicio de la obra codificadora estuvo influenciado por el__________, movimiento

Cultural Europeo del siglo XVIII, caracterizado por su confianza en la razn y por eso
conceba al_______________.
130
HISTRIA DEL DERECHO

A. pensamiento arqueolgico de la ilustracin - Derecho como un producto de la
imaginacin futura para el desarrollo de loes pueblos.
B. pensamiento filosfico de la ilustracin - Derecho como un producto de la razn
C. pensamiento ius naturalista - Derecho como un producto de los cambios sociales
D. de la filosofa aristotlica - Derecho como un producto de la razn
E. pensamiento filosfico de la ilustracin - Derecho como un producto de
costumbre.
6. El Derecho Antiguo y Medieval, fue predominantemente.

A. Tradicionalista
B. Eclesistica
C. Eclctica
D. Costumbrista
E. Feudal
7. Hay que puntualizar que el primer Cdigo Civil costumbrista se dio en Prusia en 1793
denominado.
A. Derecho legislativo de los Estados Prusianos
B. Derecho privado y pblico de los Estados Prusianos
C. Derecho Constitucional de los Estados Prusianos
D. Derecho positivo de los Estados Prusianos
E. Derecho Territorial de los Estados Prusianos
8. Es el pas donde se supuso el punto de partida del fenmeno histrico de la

Codificacin moderna.
A. Italia
B. Espaa
C. Francia
D. Alemania
E. Estados Unidos
9. Es un Cdigo de gran perfeccin tcnica influenciado por las ideas de la escuela del
Derecho Natural, pero preservndose de las ideas revolucionarias francesas.
A. Cdigo civil de Austria
B. Cdigo civil alemn
C. Cdigo civil francs
D. Cdigo civil italiano
E. Cdigo civil germano
10. El plan para la elaboracin del primer cdigo civil peruano de 1852.
A. Tiene fuentes del Cdigo Civil francs de 1804
B. Sigue la doctrina italiana
C. Tiene una posicin doctrinal mixta alemana e italiana
D. Tienen fuentes de derecho romano
E. Sigue el sistema del comon law
131
HISTRIA DEL DERECHO
SESIN 8:

tiempo.
LOGRO:

tiempo.
INFORMACIN:
Legislaciones espaolas
El Comercio Espaol de 1885 es el sustento de nuestro vigente Cdigo de Comercio
(1902), y en el que se tratan las crisis patrimoniales del comerciante en su Libro IV
denominado De la suspensin de pagos y de las quiebras.
De las prescripciones, que tiene vigencia hasta 1932, una de las principales
caractersticas es que facultaba al acreedor a constituirse en estado de suspensin de
pagos que es un estado anterior a la quiebra del comerciante, y que era una situacin
no contemplada por el Cdigo anterior y que requiere para su constitucin que el deudor
posea bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, adems estableca que proceder
la declaracin de quiebra cuando la pida el quebrado o alguno de sus acreedores.
Ley Procesal de Quiebras
Luego entra en vigencia la Ley Procesal de Quiebras (Ley N 7566) que rige desde 1932
hasta 1993, la misma que a decir del Dr. Pinkas Flint en su Tratado de Derecho
Concursal se caracteriza por que el proceso est a cargo de una autoridad judicial, y
tiene como objetivo principal el realizar en un solo proceso todos los bienes del deudor
(comerciante o no), a fin de procurar el pago de sus obligaciones, encontrando una
primera modificacin sustancial y es que el Proceso de Quiebras se apertura a personas
no comerciantes. Se privilegia al acreedor individual que por s slo puede iniciar un
proceso de quiebra. La Quiebra aparece como la primera y nica opcin para resolver
una situacin de insolvencia, tesis que ha sido largamente superada por las tendencias
modernas en el manejo de crisis patrimoniales, ya en el ao 1988 Antonio Tonn nos
hablaba de asumir como presupuesto para apertura del concurso el estado de crisis o
132
HISTRIA DEL DERECHO

estado de dificultades. El objetivo principal luego de un estado de Cesacin de Pagos
era la quiebra, es decir, la quiebra se daba cuando el deudor no cumpla con ciertas
obligaciones en un momento determinado aunque sus activos superasen el pasivo.
Ley de Reestructuracin Empresarial.
Continuando con la evolucin de nuestra legislacin encontramos la
Ley de
Reestructuracin Empresarial (Decreto Ley 26116) dictada el 30 de diciembre de 1992

vigente hasta 1996. Esta Ley modifica y actualiza profundamente el concepto del
Derecho Concursal en el Per, tiene una orientacin de pases europeos, busca
principalmente la prevencin de las crisis y el saneamiento de empresas que atraviesan
problemas econmicos y financieros, entendemos que; siguiendo lo expuesto por el Dr.
Pinkas Flink: considera la empresa como instrumento principal del desarrollo
econmico, pues la crisis de las empresas no slo incide en la poltica econmica de los
pases, sino tambin, en sus polticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social
con lo que tutela de mejor manera los intereses colectivos del empresario, de los
trabajadores, del estado y de la comunidad en general, arrogados en conjunto como los
actores del desarrollo econmico del pas. Asimismo, consideramos que una de sus
principales caractersticas es que sedes judicializa el procedimiento concursal al
encomendar a una instancia administrativa el manejo de los procedimientos. Es
importante la des judicializacin de los procedimientos concursales en tanto no tenemos
un poder judicial que funcione acorde con las necesidades de una economa activa y gil
como la que el mundo globalizado exige en la actualidad.
Como inicio de este tema, intentemos efectuar una clasificacin de los juristas peruanos
ms destacados de la poca republicana, entre los aos 1821 hasta fines del siglo XX
con el fin de mencionar a los hombres de leyes ms relevantes, bajo los mismos
patrones y moldes de una posible divisin de los juristas del derecho indiano en el
Virreinato del Per.
Los Juristas de la Repblica del Per
Resulta de importancia para la historia del derecho peruano ensayar un breve bosquejo
acerca de los juristas del siglo XIX peruano que le sirva al alumno de la asignatura para
tomar conocimiento de los estudios jurdicos realizados en el Per en estos primeros
ochenta aos que inician la vida republicana. A tal efecto, daremos una visin general
de los estudios jurdicos realizados en ese perodo histrico con mayor incidencia en la
figura de Francisco Garca Caldern Landa, postergando para una prxima oportunidad
un anlisis sobre otras personalidades como as fueron Manuel Lorenzo de Vidaurre,
Toribio Pacheco, Manuel Atanasio Fuentes, Mariano Santos Quirs, Juan Oviedo,
Bartolom Herrera, entre otros.
II. La Cultura Jurdica en los Aos Iniciales de la Repblica
133
HISTRIA DEL DERECHO

La cultura jurdica en el Per, como en las dems repblicas que se comenzaron a erigir
en Amrica a partir de 1810, era un producto de las universidades las mismas que
haban surgido en Europa a principios del siglo XVIII como agrupaciones conjuntas de
profesores y alumnos que se reunan para la enseanza y el cultivo de las ciencias,
recibiendo privilegios del Papa, del Emperador o de los reyes quienes aprobaban sus
reglamentos y permitieron el otorgamiento de los ttulos universitarios respectivos. En
Espaa fueron fundadas las universidades de Salamanca, Valladolid, Alcal de Henares
y Sevilla en donde los alumnos estudiaban Teologa, Filosofa y Derecho. En 1551, Carlos
V haba ordenado establecer la Universidad de San Marcos dotada de las normas
privilegiadas para la Universidad de Salamanca, y, en el siglo XVII qued erigida la
Universidad del Cusco que fueron las que formaron a los abogados en el inicio de la
repblica peruana. Ms tarde, el libertador Simn Bolvar estableci la Universidad de
Ayacucho en el siglo XIX.
La enseanza del Derecho a fines del siglo XVIII fue predominantemente romanista y
cannica cuya ciencia qued volcada a los abogados que aparecen en el inicio de la
repblica peruana, con el aadido del Derecho Civil de Castilla que era entonces el
Derecho nacional vigente. Haba calado hondo en los profesores universitarios la
doctrina de las clebres escuelas de Grocio, de Pufendorf y otros juristas representantes
del ius naturalismo escolstico. Las clases eran dictadas en latn y los alumnos
estudiaban las glosas escritas por Gregorio Lpez, Palacios Rubio, Antonio Gmez, as
como la produccin jurdica de otros juristas entonces en boga.
Los abogados y los jueces invocaban el Derecho Comn y las causas eran juzgadas de
acuerdo a ste. En las Indias Occidentales y Orientales exista la distincin entre el
Derecho Privado, sujeto a bases romanistas, cannicas, y el Derecho Pblico el que
qued apartado de estas influencias. El Derecho Indiano estuvo ubicado en un lugar
intermedio como un sistema especial sui generis, ajeno a esos sistemas clsicos, con
bases casuistas, dictado especialmente para las Indias.
A fines del siglo XVIII empezaron a ser establecidas en las universidades las ctedras
de Derecho Natural y de Gentes con el fin de difundir el pensamiento de Grocio y
Pufendorf, dejndose de lado el iusnaturalismo. Estas ctedras fueron suprimidas por el
emperador Carlos IV por considerarse que encerraban principios revolucionarios, pero
esta suspensin no lleg a eliminar el inters por tales estudios. Los principios jurdicos
enseados en las Indias marcaban el comps de Espaa con un atraso en grado extremo
ya que en pleno siglo XVIII eran utilizados los textos de los comentaristas del siglo XVI
y el sistema de glosas para analizar los textos legales vigentes. En el ao 1804, en
Francia era introducido el Cdigo civil de Napolen Bonaparte, que marcaba un nuevo
rumbo en el Derecho, mientras que en Espaa un ao despus segua vigente el viejo
rgimen jurdico recopilatorio conforme al texto de la Novsima Recopilacin de 1805
134
HISTRIA DEL DERECHO

preparada con el mismo molde de la Nueva Recopilacin, sin insertar en este texto
grandes novedades en muchas disciplinas y materias.
La situacin del derecho peruano en 1950.
En el Per, enmarcada polticamente con el golpe del General Manuel A. Odra en 1948
y las elecciones de 1950 en las que se auto elige Presidente de la Repblica. Durante la
dcada anterior haba comenzado un movimiento migratorio del campo a la ciudad
(preferentemente a la capital), que durante los aos cincuenta se potencializa al mximo
y resulta en la formacin de barriadas y pueblos jvenes, la aparicin de sujetos
marginales y desplazados socialmente.
135
HISTRIA DEL DERECHO
GLOSARIO DE TRMINOS
VALORES JURIDICOS: Son tres los problemas fundamentales de la filosofa del derecho:
el ontolgico, el lgico y el axiolgico. A ste ltimo se refiere la teora de los valores
jurdicos. El problema axiolgico o valorativo es objeto de una parte de la filosofa
jurdica: la denominada axiologa jurdica o teora de los valores. El problema en cuestin
es el de la dimensin valorativa del derecho, enfocada en su aspecto universal; en otros
trminos, se trata de esclarecer en que consiste esa estructura axiolgica del fenmeno
jurdico.
VALORES PUBLICOS: Expresin referida a los ttulos de la deuda pblica o emprstitos
internos y externos.
VALORIZAR: Aumentar el valor de una cosa. Expresin de uso corriente en derecho
cuando se refiere a mejoras en predios rurales o urbanos.
VASALLAJE: Forma de dependencia de un estado respecto de otro, que se remonta
histricamente hasta el derecho medieval y que implicaba la abdicacin de la soberana
exterior y el control militar y financiero.
VIABLE: Dcese del asunto que, por sus circunstancias, tiene probabilidades de poderse
llevar a cabo. Se dice de un recurso cuando es pertinente y se han cumplido los recaudos
legales de su procedibilidad, es decir que rene los requisitos para que sea atendido,
independientemente del hecho de que en su oportunidad se haga lugar o no a lo que se
peticiona.
VIAJANTE DE COMERCIO: Personas que, respecto de las empresas, promueve la
concrecin de la oferta y la demanda, facilitando la actividad de la misma. Es una
necesidad consecuente del desarrollo del comercio. Cuando una empresa adquiere cierta
importancia requiere la colaboracin de stos auxiliares que actan fuera de ella, ms
prximos a la fuente de produccin de materias primas que requiere la empresa, o ms
prximos a los mercados de consumo de los productos de la Empresa.
VIALIDAD: Conjunto de servicios encargados de las vas pblicas. Generalmente el
rgano rector de esas funciones.
VIAS DE DERECHO: Lo contrario a vas de hecho, directas o personales. Significa el
ejercicio de un derecho a travs de la jurisdiccin; accionar o instar ante los rganos de
la justicia para el reconocimiento de un derecho y obtencin de determinadas
prestaciones a cargo del demandado.
TEORIA CONTRACTUALISTA (O DEL PACTO SOCIAL DEL DERECHO): Segn esta teora
el origen del derecho estara en el contrato que concretaron voluntariamente los
hombres, para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad". La
interpretacin correcta de la teora pactista, consiste no en tomarlo como una realidad
136
HISTRIA DEL DERECHO

histrica, sino en considerar que la sociedad, o ms propiamente el estado deba
organizarse como si realmente hubiera tenido origen en un contrato. Como
consecuencia, surga la necesidad de respetar ciertos derechos fundamentales del
hombre.
TEORIA TEOLOGICA DEL DERECHO: Sostiene que el derecho surgi de la divinidad,
conocindolo el hombre por la revelacin.
EDE: Asiento de un prelado que ejerce jurisdiccin. Domicilio legal de una persona
jurdica.
SEDE SOCIAL: El domicilio indica jurisdiccin territorial, la Ciudad, pueblo o distrito en
que se constituye la Sociedad cuya autoridad judicial es competente para autorizarla e
inscribirla en el Registro pertinente. La sede social en cambio, es el lugar preciso de
determinada ciudad o poblacin en donde funciona la Administracin y gobierno de la
sociedad. En trminos comunes, podramos decir que es la direccin de esta.
Dicho lugar puede o no coincidir con el de la explotacin principal (comercial o industrial,
agrcola, etctera), o sea, donde se realizan las operaciones tcnicas de la Empresa
(talleres, fbricas, etctera).
COMMON LAW. Derecho anglosajn no codificado que deriva su autoridad de los usos y
costumbres de tiempos inmemoriables o de las decisiones y decretos de los tribunales.
En ingls se llama tambin case law. Debe distinguirse del derecho comn espaol.
AB INITIO: Trmino jurdico utilizado para designar una accin que comienza. Desde el
principio.
BIEN: toda cosa susceptible de apropiacin
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HISTRIA DEL DERECHO

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139

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I. Establece que ha de comenzarse el anlisis

III. Su anlisis comienza realizando una

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A-II- B-III- C-I

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Es una prctica social reiterada, uniforme de un grupo social.

II. Lo que toda persona realiza en su vida cotidiana.

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sern las siguientes:

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La codificacin tiene la caracterstica de ser orgnica porque:

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Kart V. Savigny fund la _ en