CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente:
Dr. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Bogot, Distrito Capital, doce (12) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Ref.: Expediente No. 6759

Decide la Corte los recursos de casacin interpuestos por las demandantes

y uno de los demandados, contra la sentencia de 3 de febrero de 1997, proferida por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, dentro del proceso ordinario
adelantado por MARIA CRISTINA, LAURA, VICTORIA Y ANA MERCEDES
ESCOBAR frente a LIMBERG OSORIO OSPINA y CLAUDIA ROCIO OSORIO DE
LA CALLE.

ANTE C E D E NTE S

1. Djose en escrito reformatorio de la demanda y sobre el cual, a la

postre, gravit el litigio, que las demandantes prometieron vender al demandado
LIMBERG OSORIO el apartamento 307 del edificio Atalaya de Santa Brbara,
ubicado en la carrera 9 Bis No. 119-41 de esta ciudad, junto con los garajes Nos. 24 y
30 de la misma edificacin, inmuebles estos cuyas especificaciones all se anotan.
Djose, igualmente, que el precio convenido fue la suma de $42000.000.00, de los
cuales $10000.000.00 fueron entregados a ttulo de arras a las promitentes vendedoras,
quienes los dieron por recibidos; $10000.000.00 debieron pagarse el 26 de abril de
1993 y, finalmente, el saldo, o sea la cantidad de $22000.000.00, deba pagarse el 25 de
octubre de esa anualidad. En todo caso, desde el 22 de diciembre de 1992, fecha en la
cual se firm la promesa, las demandantes entregaron real y materialmente los
inmuebles negociados al demandado, quien, en virtud de pacto accesorio de
arrendamiento se comprometi a pagar una renta de $320.000 mensuales.

Sin embargo, llegado el da 26 de abril de 1994 (sic) fecha en la cual

deba solucionarse la otra cuota de $10000.000.00 estipulada en el contrato de
promesa, el promitente comprador incumpli lo convenido y slo por consideracin de
las demandantes no se deprec en esa oportunidad la resolucin del contrato. En los
primeros das de mayo de 1993, aqul intent hacer un pago parcial de esa cuota
mediante dos cheques, uno por $1500.000.00 y el otro por $4500.000.00, los cuales
fueron devueltos por fondos insuficientes.

El 25 de octubre, cuando deba pagarse la totalidad del precio acordado,

tampoco cumpli lo convenido, de modo que el da siguiente, el 26 de octubre de 1993,
las partes contratantes suscribieron una adicin al contrato consistente en lo siguiente: a)
la escritura se firmara el da 23 de diciembre de ese ao; b) el saldo final a pagar sera
la suma de $26000.000.00, habida cuenta de un abono de $6000.000.00 efectuado por
Osorio Ospina; c) el promitente comprador admite deber a ttulo de intereses moratorios
la suma de $480.000; d) por el saldo total acepta pagar un inters del 2% mensual, desde
la fecha de la adicin del contrato hasta cuando se verifique el pago y, e) que los

impuestos causados a partir del 22 de diciembre de 1992 seran a cargo del promitente
comprador.

El 1 de diciembre de 1993, los contratantes suscribieron un documento

que denominaron clusula adicional, en virtud del cual acordaron que se firmara un
nuevo contrato de promesa entre las mismas promitentes vendedoras y la hija del
demandado, Claudia Roco Osorio de la Calle, sobre los mismos inmuebles y en
condiciones similares a la otra promesa, contrato que, sin embargo, segn lo pactado, no
sustituira al original, lo que significa que era simulado y que slo tena por objeto que
aquella gestionara un crdito ante el Banco Ganadero, destinado a pagar el saldo del
precio del inmueble. En consecuencia, las demandantes entendieron que esa
modificacin del contrato consista, fundamentalmente, en hacer aparecer como
compradora a la hija del verdadero promitente comprador, a efectos de facilitar la
obtencin de un prstamo para pagar el saldo del precio.

El 6 de diciembre de 1993, aaden, se suscribi la promesa simulada

entre la hija del verdadero comprador y las demandantes, documento en el cual se
apunt que la escritura prometida debera firmarse el 23 de diciembre de 1993 en la
Notara Dieciocho de esta ciudad; copia de ese instrumento fue suscrito por la
promitente compradora y allegado al Banco Ganadero con la solicitud del crdito, aun
cuando las copias que conservan las demandantes carece de su rbrica. El 23 de
diciembre de 1993, cuando debi suscribirse la escritura debida, la demandada Claudia
Roco Osorio acord con las promitentes vendedoras una prrroga consistente en
modificar la promesa simulada en el sentido que se otorgara la escritura ya no en la
Notara Dieciocho sino en la Diecisis, el da 12 de enero de 1994.

El verdadero promitente comprador, o su hija, (si no ellos, quin?),

llevaron a la Notara Sexta una minuta con varios documentos encaminados a
convertirse en la escritura de venta a favor de aquella y simultneamente la constitucin
de una hipoteca abierta de la compradora al Banco Ganadero, sin lmite de tiempo ni

cuanta, minuta que fue suscrita por la demandada el 28 de diciembre de 1993. Empero,
se indic en esa minuta que el aludido Banco, no obstante el otorgamiento de la
hipoteca, no estaba obligado a otorgar ningn crdito, lo que significaba que quedaba a
su arbitrio el pago del precio, adems que las vendedoras deban confesar que el precio
ya haba sido pagado, sin ser cierto, amn que deban renunciar a la condicin
resolutoria por el incumplimiento del comprador.

Las demandantes comparecieron el da pactado, o sea el 12 de enero de

1994 a la Notara Sexta de Bogot a recibir el saldo del precio y a firmar la escritura de
venta respectiva, pero se encontraron con que ni la promitente compradora ni su padre
haban comparecido a satisfacer el saldo del precio. En consecuencia, las promitentes
vendedoras no estaban obligadas a suscribir la escritura debida, en sntesis, por las
siguientes razones: a) la no comparecencia de los interesados a satisfacer el resto del
precio; b) porque el Banco no haba garantizado el otorgamiento del prstamo; c)
porque se les obligaba a declarar que haban recibido el precio sin que ello fuese cierto;
y, d) porque se las conminaba a renunciar a la condicin resolutoria por falta del pago
del precio, clusula que no haba sido pactada con anterioridad.

Aadieron las demandantes que de los arrendamientos pactados, el

demandado slo pag las mensualidades comprendidas entre el 22 de diciembre de 1992
y el 22 de septiembre de 1993, lo que significa que deba, a la poca en que deba
otorgarse la escritura, la suma de $1386.667.oo que no fueron pagados. A la fecha de la
demanda la deuda por ese concepto alcanza la suma de $5120.000.oo.

Para finalizar, se acota en la demanda que los contratantes pactaron como

arras la suma de $10000.000.oo que la parte incumplida debe perder, los cuales han de
deducirse de los $16000.000.oo que el demandado pag a las actoras, junto con los
$5120.000.oo que adeuda por concepto de arrendamientos, de donde se colige que
ellas, en virtud de la reseada compensacin, no estn obligadas a restituirle ninguna
suma de dinero.

2, Con fundamento en esa descripcin fctica, impetr la parte actora

que se declarase que de los dos contratos de promesa de compraventa suscritos sobre los
mismos inmuebles por las promitentes vendedoras, el uno con el demandado
LIMBERG OSORIO, y el otro con la demandada CLAUDIA ROCIO OSORIO, el
primero es real y verdadero, y el segundo simulado por ausencia de voluntad de las
partes para obligarse. Igualmente, deprec que se declarase que el contrato simulado
(integrado por el documento oculto del 1 de diciembre de 1993 y el pblico del 6 de
ese mismo mes y ao), no es en el fondo otra cosa que la autorizacin que LIMBERG
OSORIO le confiere a su hija CLAUDIA ROCIO para que reciba la escritura de venta
de los aludidos inmuebles, autorizacin que las promitentes vendedoras estuvieron
prontas a acatar de haberse pagado del precio de la venta.

Subsecuentemente reclama la resolucin del contrato suscrito con

LIMBERG OSORIO el 22 de diciembre de 1992, por no haber pagado ste el saldo del
precio debido. En consecuencia pide la restitucin de los inmuebles entregados y que se
condene al aludido demandado a perder la suma de $10000.000.00 entregados a ttulo
de arras, amn que debe decirse que ha operado la compensacin entre las obligaciones
de restitucin que las demandantes deberan hacer en favor de LIMBERG OSORIO con
las cantidades que ste sale a deber por concepto del valor mensual pactado como
arrendamiento. Finalmente, solicitaron que se condenara a este ltimo a pagar los
perjuicios morales y materiales que aquellas sufrieron por su incumplimiento.
3. La aludida reforma de la demanda solo fue replicada por la demandada
CLAUDIA ROCIO OSORIO, quien se opuso a los pedimentos de las demandantes,
neg algunos hechos y acept otros. El otro demandado solamente contest el libelo
inicial.

4. A la primera instancia puso fin el Juzgado 13 Civil del Circuito de sta

ciudad, mediante sentencia en la que declar simulado el contrato ajustado por la parte
actora con la demandada Claudia Osorio y encontr probada, oficiosamente, la

excepcin de contrato no cumplido respecto del otro. El Tribunal ad quem, al desatar la

alzada promovida por las demandantes, revoc esa decisin declarando resuelto el
contrato de promesa de venta celebrado entre aqullas y LIMBERG OSORIO OSPINA,
a la vez que neg las pretensiones 1 y 2 del libelo incoativo del proceso, vale decir,
aquellas en las que las accionantes reclamaban que se declarase simulado el contrato
que ajustaron con la referida demandada y que se dijese, simplemente, que contena una
autorizacin extendida por su padre. Subsecuentemente conden al sealado demandado
a restituir los inmuebles en litigio, junto con los frutos civiles que ellos hubieren
producido a partir de la notificacin de la demanda y cuyo monto especific en las
motivaciones de la sentencia. Conden, as mismo a las demandantes, a restituirle a
OSORIO OSPINA, las sumas de dinero detalladas en otro acpite de la parte motiva de
su providencia, junto con la correccin monetaria y los intereses legales de las mismas,
desde las fechas en que operara cada una, hasta la de esa sentencia. Dispuso,
igualmente, que habra de tomarse en consideracin lo puntualizado en sus
motivaciones, respecto a la liquidacin de la correccin monetaria y los intereses entre
la fecha de esta sentencia y su pago, la cual proceder, conforme a lo previsto por el
artculo 308 del C. de P. C., mediante el proceso ejecutivo que se promueva si a ello
hubiera lugar. Los mismos parmetros legales gobernarn lo relativo a los frutos
causados entre la fecha de la sentencia y la entrega de los inmuebles. Finalmente
reconoci en favor del demandado LIMBERG OSORIO OSPINA el derecho de
retencin conforme a lo previsto por el artculo 970 del Cdigo Civil.

LAS RAZONES DEL TRIBUNAL

Luego de cerciorarse de la adecuada conformacin del litigio, asent el

Tribunal algunas reflexiones en torno al concepto de la simulacin, cabalmente, lo
concerniente con su desarrollo jurisprudencial y la clasificacin de la misma, as como
al testaferrato como una modalidad de aquella, aspecto este que examin
espaciosamente.

Refirindose al contrato de promesa celebrado con Claudia Osorio,

afirm que este tuvo un objeto especifico, definido y en modo alguno oculto. Se
pretendi, en efecto, salvaguardar el inicial en vista de la insolvencia del comprador
prometido, con la aspiracin de que una determinada entidad crediticia otorgara un
crdito a la segunda promitente compradora, mutuo que a su vez se destinaba a
satisfacer las obligaciones que emanaban del primero, lo cual est probado con la
clusula adicional al preacuerdo del 22 de diciembre de 1992, donde se expresa que el
prometiente comprador, con el fin de obtener un crdito hipotecario por el Banco
Ganadero, lnea Ganadiario y destinado nicamente a cancelar el saldo de precio del
bien de que da cuenta el contrato de promesa, acepta que se suscriba un contrato
provisional de promesa de compraventa con la demandada Osorio de la Calle, como
prometiente compradora, todo con el fin de dar cumplimiento a las exigencias de la
entidad bancaria citada para efectos del prstamo, acuerdo con el que, igualmente, las
vendedoras prometidas manifestaron su conformidad, de modo que el valor anotado de
$32.000.000,oo slo encontraba efectos frente a la entidad crediticia ante la cual iba a
presentarse, lo que se reafirm en la clusula tercera, al extremo de estipularse que de
no otorgarse el prstamo por el mencionado Banco, el contrato de promesa inicial
continuara con su autonoma y validez plenas y sera exigible lo pactado en el mismo.
En ese nuevo contrato de promesa suscrito con Claudia Roco Osorio, similar al
primeramente ajustado con el otro demandado, se mantuvo inalterable, como se
conviniera en la segunda edicin del 6 de octubre de 1993, la fecha en que se otorgara
la escritura prometida, esto es la del 23 de diciembre de 1993, ante el Notario 18.

Atendiendo los conceptos que haba expuesto, aadi el Tribunal, que la

aseveracin de no estarse frente a un contrato simulado no puede ser ni ser jams
contraevidente, pues todas las partes manifestaron su conformidad con los trminos
del celebrado con la nueva prometiente compradora y saban de antemano cul era el
especfico fin que con ste se persegua, sin que, dada la claridad de su texto, pudieran
deducir de all una maniobra engaosa que las autorizara para reclamar la declaratoria
de estarse frente a un acuerdo simulado, ni puede descubrirse en l la violacin de la ley
civil y menos el perjuicio a un tercero o a quienes lo ajustaron. No de aquella porque

ninguna de sus clusulas viola sus previsiones ni atenta contra el orden pblico o !as
buenas costumbres. En el fondo solamente existe una autorizacin para que, en caso de
ser concedido el crdito, la correspondiente escritura pblica se otorgara a la
prometiente compradora Claudia Roco Osorio o bien a sta y a su progenitor, de ser
ello aceptado por el acreedor hipotecario.

En el sentir del Tribunal, tampoco existe perjuicio alguno para los

acreedores en el acuerdo porque en la segunda promesa, integrada por la clusula
adicional del 1 de diciembre de 1993, stos quedaron cubiertos de cualquier
menoscabo al convenirse que de no ser concedido el prstamo continuara con su
autonoma y validez el convenio inicial. Todo cuanto emana de esa segunda promesa es
absolutamente claro, sin que exista la presunta interposicin ficticia en que se finca la
simulacin o cualquier menoscabo patrimonial a los acreedores, pues lo que de ella de
desprende es una autorizacin del prometiente comprador LIMBERG OSORIO para
que la escritura hiciera en favor de su hija CLAUDIA ROCIO OSORIO, autorizacin
que las demandantes estuvieron prontas a acatar si el Banco prestamista hubiese pagado,
razn por la cual no es posible deducir que se tratase de un contrato simulado. En otras
palabras, la nueva promesa no fue ms que una variacin de la inicial, que no se vio
afectada por el cambio de una de las partes al preverse la validez de aquella en el evento
de no darse las posibilidades que la motivaran.

Es patente, prosigue el fallador, que al no ser simulada la promesa y por

tratarse de una reforma de la inicialmente convenida, adquira obligatoriedad y fuerza
de ley entre las partes, o sea que cada una de sus clusulas las comprometa, as como
las adiciones encaminadas a reformarla. De all que al pactar el demandado Osorio
Ospina que la escritura deba otorgarse a su hija continu obligado, ms cuando el
acuerdo primigenio mantena plena validez y legalidad, subsistiendo hasta cuando se
suscribiera la escritura prometida, cuya fecha fue reformada en la adicin del 23 de
diciembre de 1993, no habiendo comparecido los prometientes compradores. En el acta
del 12 de enero de 1994 se consignaron las razones por las cuales las demandantes no
suscribieron ese ttulo: en principio porque la compradora Claudia Roco Osorio no trajo

el saldo pendiente de la cuota inicial del negocio, como porque adujo haber firmado la
mencionada escritura desde el 21 de diciembre de 1993.

Es irrefragable, precis, que ninguno de los demandados cumpli con la

obligacin de perfeccionar el contrato de promesa en la fecha prevista, tanto por la
incomparecencia al despacho notarial, como porque desatendieron el pago de la segunda
cuota, ya que de los $10.000.000,oo debidos solamente entregaron $6.000.000,oo,
abstenindose de solucionar la ltima, fijada en $22.000.000.oo, en la fecha prevista
para la suscripcin de la escritura, abono al que haba que sumarle el saldo de la
segunda de esas cuotas y los intereses pactados. El incumplimiento del contrato es
inocultable, porque la ltima reforma haba sido autorizada por Osorio Ospina y por
consiguiente lo obligaba al igual que a su hija, quien obraba como interpuesta persona
con plenas facultades para vincular al interponente.

Aludi, a continuacin, a las arras confirmatorias, de las que dijo son

prueba de la celebracin del contrato y no pueden las partes retractarse, de modo que
quien incumple debe indemnizar al otro.

Concluy, entonces, el juzgador, que en

este caso las arras no son confirmatorias, ya que de su redaccin se colige que son de
retractacin o penitenciales, mas el arrepentimiento debe amoldarse, ya al trmino
convencional o sea al que se acuerde de manera voluntaria, o bien al trmino legal del
articulo 1860, que no puede ser superior a los dos meses subsiguientes a la convencin.
Y como en el contrato no se estipul plazo convencional para que las partes pudieran
retractarse, ni la forma en que el arrepentimiento operara, se torna indispensable, por lo
tanto, convenir con que aqu ha de estarse al trmino legal de dos meses, de donde se
colige que en este caso ninguno de los contratantes opt por el retracto en ese trmino,
habiendo caducado el derecho para hacerlo. As las cosas, se deduce que las promitentes
vendedoras deben restituir al comprador el dinero que ste diera como arras de
retractacin.

En lo concerniente con las restituciones mutuas, afirm que el artculo

1545 del Cdigo Civil dispone que verificada la condicin resolutoria no se deben los
frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes hubiesen dispuesto lo contrario. El tiempo intermedio de que habla la
disposicin es el transcurrido desde la entrega hasta la notificacin de la demanda,
tenindose en cuenta que la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho, dado
que es necesario provocar una decisin judicial que la declare cumplida una vez se
hubiese verificado el incumplimiento alegado por el demandante. Promovida la
resolucin, se verifica la condicin resolutoria implcita, porque es a partir de este
preciso momento cuando el contratante diligente hace saber al incumplido, a travs de la
notificacin del auto admisorio de la demanda, que ha optado por la resolucin; no
desde el momento del incumplimiento como ocurre en la condicin resolutoria expresa.
Y siendo as, es necesario concluir con que en este evento se deben los frutos a partir de
la conformacin de la relacin jurdico - procesal.

En consecuencia, las restituciones a cargo del vencido son: a) La

restitucin de la cosa materia del contrato (artculos 961 y 962 del Cdigo Civil); b)
indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa, teniendo en cuenta la buena o mala
fe (artculos 963 y 1746); c) la restitucin o pago de los frutos percibidos desde el
momento en que se verifica la condicin resolutoria (art. 1545 dem), condenas stas
que el superior debe ordenar de oficio o actualizar hasta la fecha de la sentencia de
segunda instancia.

Pasando a otro punto, seal que el actor reclama el reconocimiento de

un canon de arrendamiento segn la interpretacin que ha venido dndole a la clusula
octava del preacuerdo. Sin embargo, la declaratoria de resolucin, con las consecuencias
que apareja, impide admitir ese planteamiento, debindose tomar la suma pagada como
parte del precio que deben reintegrar las demandantes, pues as se les califique como
intereses, rentas o frutos, se trata de una obligacin adicional, o de un pacto accesorio
que tuvo su origen en el contrato que se resuelve y que, por lo tanto, est llamada a
integrarse dentro de las restituciones mutuas.

En relacin con los frutos debidos, agreg el Tribunal que deben

reconocerse en favor de la parte actora los producidos desde la notificacin del auto
admisorio de la demanda, esto es, desde el 7 de septiembre de 1994, ello de acuerdo con
el citado artculo 1545 del Cdigo Civil, adems que debe tenerse como poseedora de
buena fe a la parte demandada. En este sentido consider valioso el dictamen pericial
del folio 212, tomando de all lo relativo al valor que fij como canon de arrendamiento,
el cual elev para el ao de 1994 a $385.088 mensuales. Por los 23 das del mes de
septiembre -a partir del 7 de ese mes, fecha de la notificacin de la demanda - la
operacin se reducira a lo siguiente: se divide esta suma por 30 das, lo que arroja un
valor diario de $12.836.26, que multiplicada nmero de das, 23 de septiembre da un
total de $295.234.11 correspondientes a ese periodo. Los atinentes de octubre a
diciembre de 1994, atendiendo el canon mensual subrayado, se elevan a $1.155.264. En
conclusin, para 1994 el total a restituir por los demandados es de $1.450.498.11. Para
1995 la renta se increment a $454.404 que representa un monto anual de $5.452.848.
En 1996 el canon ascendi a $531.653, los que divididos por 30 das
representan una suma diaria de $17.721,76 que sirve de base para calcular los frutos de
ese ao mediante una simple operacin aritmtica.

Dijo, en seguida, el Tribunal, que las restituciones a cargo de la parte

actora comprenden la suma de $10.000.000,oo, junto con su correccin monetaria,
desde el 22 de diciembre de 1992, fecha de su entrega, hasta la de la sentencia, ms el
6% de inters anual de que trata el artculo 1617 del Cdigo Civil.

La suma de $6.000.000,oo, entregados el 26 de abril de 1993, con su

correccin monetaria hasta la sentencia y el inters legal de 6% anual. Adems, las
cuotas acordadas de $320.000,00 que efectivamente se solucionaron desde el 22 de
diciembre de 1992 hasta septiembre de 1993, para un total de 10 meses segn lo
confesado en el folio 102 del expediente. Para la liquidacin de la correccin monetaria

habr de tomarse la fecha de entrega de cada cuota, con el pertinente inters puro del
6% anual.

En sntesis, concluy el fallador, los demandados estn compelidos, por

efectos de la sentencia, a restituir los inmuebles y los frutos civiles producidos por ellos
desde las fechas ya sealadas y tomando en cuenta los parmetros indicados en acpites
anteriores. Por su parte los demandantes deben reintegrar las sumas especificadas y por
ellos recibidas como parte del precio, con la respectiva correccin monetaria y sus
intereses legales del 6% anual, quedando con derecho a compensar esas sumas y el
demandado a retener el inmueble hasta cuando se opere la restitucin ordenada. No
existen elementos de juicio para aceptar los posibles perjuicios materiales que se
hubieran causado a las demandantes, y son notoriamente improcedentes en estos casos
los morales.

LAS DEMANDAS DE CASACION

Como oportunamente se dijera, contra la reseada sentencia del Tribunal

interpusieron recurso de casacin las demandantes y uno de los demandados, de modo que
los distintos cargos sern decididos en el orden lgico que corresponde; lo que comporta
comenzar con el examen de los contenidos en la demanda presentada por LIMBERG
OSORIO OSPINA en la forma en que fueron propuestos, abstenindose, empero, la Corte
de despachar el tercero por las razones, que oportunamente se sealarn. A continuacin
se estudiar la demanda presentada por las demandantes, cuyo cargo nico tiene un alcance
parcial.

DEMANDA DEL DEMANDADO LIMBERG OSORIO OSPINA

CARGO PRIMERO

Con fundamento en el causal quinta de casacin se acusa la sentencia

recurrida de haber sido proferida en un proceso viciado de nulidad por indebida
representacin de una de las demandantes, quien careca de capacidad procesal y, por
tanto, no se encontraba facultada para actuar por s misma en el proceso.

Puntualiza el recurrente que si bien es cierto que la indebida

representacin procesal afecta los presupuestos procesales, no lo es menos que la
jurisprudencia ha entendido que su ausencia no genera una sentencia inhibitoria sino la
nulidad del proceso. Agrega que la demandante MARIA CRISTINA ESCOBAR
ESCOBAR otorg directamente poder a su mandatario judicial no estando facultada
para ello, pues en el expediente obra una certificacin expedida por el Dr. JUAN
GUILLERMO CHALELA MANTILLA, que fue preterida por el Tribunal, segn la cual
la mencionada demandante se encontraba en tratamiento para su padecimiento de
elutrodermia ictiociforme, para el cual se le vena suministrando el medicamento
neo tigasn, que produce cambios a nivel nervioso central, tales como dficit de
memoria fina, retrgrada y antergrada, certificacin que fue aportada por el mismo
apoderado de la demandante para excusarla de asistir al interrogatorio de parte para el
que fue citada.

La deficiencia mental de la mencionada demandante est suficientemente

probada con esos dos escritos que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, pues es
claro que si ella no tiene capacidad para confesar tampoco la tiene para actuar en el
proceso, por lo que necesariamente deba concurrir a l mediante curador en la forma
prevista en el artculo 45 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Segn la anotada certificacin expedida el 20 de octubre de 1995, la

predicha seora reciba el tratamiento desde haca 5 aos razn por la cual cuando se
present la demanda, es decir el 6 de mayo de 1994, ya se encontraba afectada por esa
dolencia y poda predicarse su falta de capacidad procesal.

Agrega que si bien la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la

nulidad por indebida representacin slo puede ser alegada por la parte afectada, no lo
es menos que dicho postulado desarrolla el principio de proteccin de los actos
procesales por la convalidacin o saneamiento, que en este caso no puede aplicarse, ya
que para poder realizar dicha convalidacin es menester que la persona afectada tenga
capacidad procesal, de la cual carece la mencionada seora. En todo caso se advierte,
adems, un problema de falta de lealtad en el proceso, porque la demandada se excus
por causa de su dolencia para asistir al interrogatorio de parte, no siendo equitativo que
se sostenga que s tiene capacidad para obrar directamente en l.

CONSIDERACIONES

1. La jurisprudencia de esta Corporacin, ha puntualizado que, por regla

general, las nulidades procesales nicamente pueden ser alegadas por la persona
afectada con la actuacin viciada, pues slo ella puede invocar el defecto procesal, ya
sea con miras a reclamar la invalidez de lo actuado o, en su caso, su convalidacin
haciendo caso omiso de dicha irregularidad. As lo prescriben difanamente las normas
que regulan el tema en el Cdigo de Procedimiento Civil, las cuales, regidas por el
principio de la legitimacin, establecen que la parte que alegue una nulidad deber
expresar su inters para proponerla (inc.2 del artculo 143), pues bsicamente de lo
que se trata es de saber en frente de cul de ellas es que media el hecho anmalo y, por
ende, a quin perjudica; de ah que tratndose de la nulidad por indebida representacin
disponga que slo podr alegarse por la persona afectada (inc. 3 Art.3 Ibdem).

Bajo ese entendimiento la Sala sostuvo que siempre que se hable de

nulidad es preciso suponer una parte agraviada con el vicio. No hay nulidad, como
ocurre con los recursos, sin inters, traducido principalmente en el perjuicio irrogado a
quien lo invoca. Si, por tanto, la desviacin procesal existe pero no es perniciosa para
ninguna de las partes, no se justifica decretar la nulidad.

De ah precisamente que el artculo 143 del Cdigo de Procedimiento Civil - el mismo

que antes de la reforma llevaba por nmero el 155 establezca como exigencia la de que deba indicarse
por quien aduce la nulidad, entre otras cosas, su inters para proponerla. (G.J. T.CCXXIV, pg.179).

2. En el asunto que se examina no se advierte el inters que pueda asistirle

al censor para perfilar la acusacin contenida en el cargo que se despacha, pues ella no se
encamina a obtener el aniquilamiento de la sentencia recurrida, o aspectos de la misma,
que le hubiesen causado algn agravio en cuanto hubieren menoscabado alguna
expectativa suya en el proceso o hubiesen tornado desventajosa su posicin en el mismo.

En efecto, dulese el impugnante de que la providencia cuestionada fue

proferida en un proceso viciado de nulidad por indebida representacin de una de las
demandantes, pasando por alto, empero, que al tenor de lo previsto por el artculo 143 del
Cdigo de Procedimiento Civil, la nulidad por indebida representacin solo podr
alegarse por la persona afectada, de donde se deduce que carece de legitimacin, por
ausencia de inters para alegarla, cualquier persona distinta de sta; por supuesto que el
sealado estatuto, en su afn por restringir y especificar las nulidades procesales, previ un
conjunto de reglas destinadas a gobernar puntualmente lo concerniente a la oportunidad y
habilitacin para aducirlas en juicio, as como los mecanismos mediante los cuales pueden
ser subsanadas.

Colgese, entonces, que para alegar las nulidades procesales no es

suficiente con verificar la existencia de la irregularidad, sino que, adems, es menester
demostrar que no ha sido convalidada - cuando ello es posible -, y que quien la aduce
tenga legitimacin o inters para hacerlo, aspecto ste ltimo frente al cual la regla general
advierte que solamente se encuentra habilitada para hacerlo la persona que por causa del
vicio hubiese sufrido mengua en sus derechos, quedando excluidos, en todo caso, quienes
hubieren dado lugar a ella, o quienes habiendo tenido la oportunidad de proponerla
oportunamente no lo hicieron, amn que la nulidad por indebida representacin o
emplazamiento en forma legal, solo puede alegarla la persona afectada.

Careciendo el recurrente de inters para alegar la nulidad en cuestin, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO

Con apoyo en la misma causal quinta de casacin se acusa la sentencia

recurrida por haberse incurrido en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del
artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, con la modificacin introducida por el
numeral 80 del artculo 1 del Decreto 2282 de 1989, toda vez que fue proferida por
fuera de la rbita propia de la competencia funcional del Tribunal.

Para demostrar su imputacin, comienza el recurrente por sintetizar las

peticiones de la demanda y su posterior reforma, al cabo de lo cual puntualiza que en la
sentencia de primera instancia se declar simulado el contrato de promesa suscrito por
las demandantes con CLAUDIA ROCIO OSORIO DE LA CALLE y declar
oficiosamente probada la excepcin de contrato no cumplido respecto de la promesa de
compraventa prevalente. Esa decisin fue nicamente recurrida por la parte
demandante, razn por la cual la competencia del superior, segn lo establecido por el

artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil, estaba circunscrita al tema objeto de la
apelacin, es decir, todo aquello que fuera desfavorable al apelante, sin que se pudiese
enmendar la parte que no fue objeto del recurso.

En este caso se tiene que prosper la primera splica de la demanda

definitiva, en cuanto result airosa la simulacin de la promesa suscrita entre las
demandantes y CLAUDIA ROCIO OSORIO, pedida por el demandante, aspecto este
que, entonces, no haca parte del objeto del recurso, estndole vedado al sentenciador ad
quem enmendar esa parte de la providencia recurrida.

Colige el censor, entonces, que aqul desbord la rbita propia de su

competencia funcional, sin que pueda sostenerse que se trata de un punto ntimamente
relacionado con la reforma del fallo de primer grado, dado que la primera promesa de
compraventa, la que se declar como nica, real y cierta, constituye un contrato
autnomo totalmente independiente del posterior, objeto de la simulacin, lo que
implica que la resolucin del primer contrato preparatorio no afecta la determinacin ya
tomada sobre el segundo.

Para concluir acota el impugnante que esa nulidad no es susceptible de

saneamiento de conformidad con lo previsto en el artculo 144 del Cdigo de
Procedimiento Civil, adems que surgi en la sentencia de segunda instancia.

CONSIDERACIONES

1. Las causales de casacin estn estructuradas sobre motivos dismiles

establecidos taxativamente por el legislador, habindolas dotado este de individualidad
propia, lo que, consecuencialmente, impide combinarlos para estructurar en dos o ms
de aquellas la misma imputacin, amn que no se puede pretender que un cargo pueda
formularse repetidamente dentro de la rbita de causales distintas.

Caracterizndose, entonces, las causales de casacin por ser autnomas e

independientes, resulta injurdico que el censor perfile sus acusaciones indistintamente
por cualquiera de ellas, sin advertir inclusive, si los fundamentos que aduce se avienen a
la esencia de la que ha escogido, pues es palpable que no est

a voluntad del

recurrente alcanzar que el cargo indemostrable por la causal que en derecho le sera
propia, venga a ser prspero con slo cambiar la nomenclatura del motivo invocado
(G.J. XCVII).

2. En el cargo materia de decisin, el recurrente, apoyndose en la causal quinta de

casacin, acusa la sentencia de segundo grado de estar viciada de nulidad, en razn a que el Tribunal la
profiri, segn l, desbordando la rbita propia de su competencia funcional, pues habiendo sido apelada
nicamente por la parte demandante, desconoci la limitacin que le impona el artculo 357 del Cdigo
de Procedimiento Civil, conforme al cual la apelacin se entiende interpuesta en lo desfavorable al
apelante, y por lo tanto el superior no podr enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del
recurso .., limitacin prevista exclusivamente en favor del apelante nico.

Empero, precisamente sobre esa regla prohibitiva est edificada la causal

de casacin prevista en el numeral 4 del artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil,
sin que sea tcnicamente viable que los motivos que el legislador consagr para su
estructuracin puedan invocarse para la configuracin de una causal de casacin distinta,
como acontece en este evento, en el que el recurrente pretende que esas circunstancias se
despachen por la causal consagrada en el numeral 5 de la norma en cita, desdeando as,
la individualidad y autonoma que, como se dijo antes, caracteriza las causales de
casacin.

Y es que, reitrase, no atae a la voluntad del recurrente acomodar las

circunstancias o motivos de su censura a la causal que ms le convenga, quizs para salvar
situaciones que dificultan o imposibilitan su prosperidad, pues cuando el vicio que se
pretende denunciar se halle comprendido de manera especfica en alguna de dichas
causales es esa, puntual y justamente, la que debe proponer para combatir el fallo,
siempre y cuando, claro est, tenga inters para hacerlo.

No se incurre en demasa si, al margen de lo que acaba de decirse, se

advierte que fueron las mismas demandantes quienes reclamaron en el escrito incoativo del
proceso que esa segunda promesa deba entenderse como una autorizacin de Osorio
Ospina a favor de su hija Claudia Roco, elucidacin que, justamente fue prohijada por el
Tribunal.

En consecuencia, el cargo es imprspero.

TERCER CARGO

Con fundamento en la causal primera de casacin se acusa la sentencia

de ser indirectamente violatoria de los artculos 428, 430, 432, 435, 436, 443, 460, 463,
480, 481, 483, 484, 489, 549, 543, 583, 1502, 1503, 1504, 1527, 1546, 1602, 1603,
1609, 1740, 1741, 1746, 1747 y 1756 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo
89 de la ley 153 de 1887, artculo 2 de la ley 50 del 36 y los artculos 51, 53 y 54 del
Decreto 2820 de 1974 y el artculo 8 de la ley 95 de 1890, y los artculos 6, 51, 44, 45
y 46 del Cdigo de Procedimiento Civil, todo ello como producto del error de hecho en
que incurri el juzgador al ignorar el documento obrante al folio 145 del expediente,

mediante el cual se certific mdicamente la falta de capacidad de la demandante

MARIA CRISTINA ESCOBAR, reiterada por la confesin hecha por su apoderado al
excusarla de asistir al interrogatorio de parte, pruebas que fueron preteridas por el
Tribunal y que no le permitieron ver que no estaba acreditado el presupuesto procesal de
capacidad para comparecer al proceso.

Luego de citar en forma copiosa algunos autores nacionales en torno a

los presupuestos procesales, su concepto y clasificacin, puntualiza el recurrente que el
Tribunal declar que aquellos se encontraban debidamente acreditados, incluyendo
obviamente, dentro de los mismos, la capacidad para comparecer al proceso, tanto de las
demandantes como de los demandados, aseveracin que no corresponde a la realidad, ya
que es producto de los errores de hecho denunciados, toda vez que la demandante
MARIA CRISTINA ESCOBAR carece de capacidad procesal.

El Tribunal ignor la certificacin expedida por el Dr. JUAN

GUILLERMO CHALELA MANTILLA, segn la cual la mencionada demandante se
encontraba en tratamiento para elutrodermia ictiociforme, para lo cual se le vena
suministrando el medicamento neo tigasn que le produce cambios a nivel nervioso
central tales como dficit de memoria fina, retrgrada y antergrada, certificacin que
fue aportada por el mismo apoderado de la demandante para excusarla de asistir al
interrogatorio de parte para el que fue citada.

La deficiencia mental de la mencionada demandante est suficientemente

probada con esos dos escritos que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, pues es
claro que si ella no tiene capacidad para confesar tampoco la tiene para actuar en el
proceso, por lo que necesariamente deba concurrir a l mediante curador, en la forma
prevista en el artculo 45 del Cdigo de Procedimiento Civil. Segn la anotada
certificacin, expedida el 20 de octubre de 1995, la predicha seora reciba el
tratamiento desde haca 5 aos, razn por la cual, cuando se present la demanda, es

decir el 6 de mayo de 1994, ya se encontraba afectada por esa dolencia y poda

predicarse de ella su falta de capacidad procesal.

Para concluir, afirma que si el Juzgado no hubiese incurrido en los errores de facto que le
imputa, no habra declarado presentes en el proceso los presupuestos procesales, ya que habra advertido
que la citada demandante careca de capacidad procesal, lo que la obligaba a comparecer mediante
representante previamente designado o por curador ad litem nombrado por el juez, y como ello no se hizo
no era posible pronunciar un fallo de fondo sino inhibitorio.

CARGO CUARTO

Fundado, igualmente, en el causal primera de casacin, se acusa en l la

sentencia recurrida de violar los artculos 740 a 745, 749, 762, 765, 768, 961, 966, 969,
1494, 1502, 1527, 1530, 1531, 1532, 1540, 1541, 1542, 1546, 1551, 1552, 1553, 1602
al 1605, 1608, 1609, 1618 al 1622, 1624, 1757, 1766, 1849, 1857, 2432 al 2435, 2439,
2443, 2452, 2455, 2456 y 2457 del Cdigo Civil; el artculo 89, de la Ley 153 de 1887;
los artculos 1, 2, 33, 43, 44 y 52 del Decreto 1250 de 1970, siendo medios de la
violacin los artculos 174, 177, 187, 194, 195, 197, 200, 202, 213, 219, 226, 228, 251,
252, 254, 258, 268, 276 y 279 del Cdigo de Procedimiento Civil, violacin que se
produjo por la va indirecta, por causa de manifiestos errores de hecho en la apreciacin
de la prueba, que le impidieron ver al Tribunal la indiscutible simulacin de la promesa
de contrato de las demandantes con CLAUDIA ROCIO OSORIO y que, a su vez, no le
permitieron tener por demostrada la excepcin de contrato no cumplido.
Asevera el recurrente que el Tribunal incurri en error de hecho en la apreciacin de las
siguientes pruebas: 1) La promesa de compraventa suscrita el 22 de diciembre de 1992, que obra folios
28 a 30 del cuaderno No. 1 del expediente; 2) la adicin del contrato de promesa de compraventa
suscrita el 26 de octubre de 1993 por el demandado LIMBERG OSORIO y las demandantes, que obra a
folios 31 y 32 del mismo cuaderno; 3) la clusula adicional a ese contrato suscrita el 1 de diciembre de
1993, visible a folios 33 y 34 dem; 4) el contrato de promesa de compraventa de fecha 6 de diciembre de
1993, acordado entre las demandantes y CLAUDIA ROCIO OSORIO, visible a folios 35 a 43 del
cuaderno No. 1; 5) la clusula adicional a ese contrato que obra al folio 44 del mismo cuaderno; 6) la
copia de esa promesa de compraventa de 6 de diciembre de 1993, remitida a los archivos del Banco
Ganadero y que obra a folios 167 a 175 del cuaderno No. 1.

Puntualiza que el sentenciador ad quem desfigur el contenido real y

cierto de esos documentos pues en contra de su tenor objetivo, concluy
equivocadamente que la promesa de compraventa del 22 de diciembre de 1992 era un
contrato principal que simplemente haba sido adicionado por los documentos
posteriores, incluyendo la promesa de compraventa del 6 de diciembre de 1993,
promesa esta ltima respecto de la cual el Juzgador seal que no se trata de un contrato
simulado, sino de una mera autorizacin dada por el titular de la primera promesa para
que se otorgara la escritura en favor de CLAUDIA ROCIO OSORIO, todo ello con el
fin de hacer efectivo el crdito que la entidad bancaria le concedera.
Desconoci el Tribunal, aade el censor, que esta segunda promesa de
compraventa del 6 de diciembre de 1993, fue llevada por la demandada al Banco
Ganadero como anexo a la solicitud de crdito que obra a folios 163 y siguientes del
cuaderno principal y que para ello mismo, al contrato simulado se le dio apariencia de
real ante esa entidad crediticia, la cual, tenindolo en cuenta, autoriz el crdito
solicitado, segn consta en los documentos adjuntados por el Banco y en los cuales se
advierte que el prstamo fue aprobado el 13 de diciembre de 1993 por $22000.000.oo,
documentacin toda esta que fue preterida por el juzgador.

Se duele, as mismo, el impugnante, de que el Tribunal desfigur el

contenido del acta de presentacin ante notario realizada por las demandantes (folio 45
del cuaderno principal), quienes manifestaron que no suscribieron la escritura pertinente
debido a que la demandada CLAUDIA ROCIO OSORIO no haba pagado el saldo de la
cuota inicial, que segn lo all afirmado era de $7040.000,oo aproximadamente; pero
resulta que en la promesa de compraventa que las demandantes ajustaron con la
mencionada demandada no aparece por parte alguna la obligacin que ellas aducen a
cargo de sta ltima, toda vez que en los trminos de ese contrato, la demandada slo
tena la obligacin de completar el saldo del precio estipulado, es decir, la suma de
$22000.000.00 con el producto del prstamo que le hiciera el Banco Ganadero, sin que
en ninguna parte del texto de ese escrito se dijera que ella tena que pagar alguna otra
cantidad de dinero.

Aade la censura que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta la

confesin obrante, tanto en la demanda inicial (folios 46 a 53, cuaderno No. 1), como la
que reposa en la reforma de la misma (folios 87 a 112 dem), en las cuales se admite la
simulacin de la segunda promesa del 6 de diciembre de 1993.

Los errores de hecho que se le atribuyen al Juzgador son evidentes y

trascendentes, pues de haber sido adecuadamente apreciadas esas pruebas, se habra
concluido que la promesa del 6 de diciembre de 1993 era indudablemente simulada, ya
que as se desprende de su contenido, de la tramitacin del prstamo ante el Banco
Ganadero y de la confesin contenida en la demanda y en su posterior reforma, a la
vez que se encuentra acreditada con los dems documentos objeto de la censura, de
donde se sigue que si el Tribunal no tuvo por probada la simulacin realizada en el
segundo contrato preparatorio, fue indudablemente por los yerros de facto sealados.

Si aqul hubiera examinado en todo su rigor la escritura pblica No.

10.030 del 28 de diciembre de 1993, proveniente de la Notara Sexta de Bogot (folios
216 a 228 del cuaderno 1), lo mismo que el documento visible al folio 45, habra
concluido que la demandada CLAUDIA ROCIO OSORIO cumpli con las prestaciones
a su cargo, derivadas del contrato simulado del 6 de diciembre de 1993 y que concurri
anticipadamente a la Notara Sexta a suscribir el instrumento prometido; y dado que el
saldo del precio era la suma de $22000.000.oo, que cubrira con el prstamo
hipotecario del Banco Ganadero, para el desembolso de dicho dinero era indispensable
no solamente la suscripcin de la escritura por las demandantes, sino, tambin, por el
Gerente del Banco y su posterior registro en la correspondiente oficina, trmite que no
pudo concluirse, precisamente por la actitud asumida por aquellos.

Si el Tribunal no hubiere incurrido en los yerros mencionados, habra

confirmado la sentencia de primera instancia, pues al declararse la simulacin de la
segunda promesa era forzoso concluir que las adiciones a la misma tambin
desaparecan y, por tanto, al quedar existente nicamente la primera promesa con sus

adiciones, las partes deberan concurrir el 23 de diciembre de 1993 a la Notara

Dieciocho de esta ciudad, y no a la Sexta, y como tal cosa no se cumpli es evidente la
prosperidad de la excepcin de contrato no cumplido.

CONSIDERACIONES

1. Fluye palmario en la resea que se hizo del tercer cargo que el recurrente porfa en
elevar las mismas imputaciones que adujo en la primera censura propuesta, pero perfilndolas esta vez
por la causal primera de casacin, persiguiendo en este caso una sentencia inhibitoria por ausencia de uno
de los presupuestos procesales, querindose valer, quizs, de la naturaleza de orden pblico que de ellos
se predica, para justificar algn inters en aducirlas. Empero, semejante planteamiento pone de relieve la
ostensible contradiccin que los cargos tercero y cuarto evidencian, pues en el primero, como ya se dijera,
aboga por una sentencia inhibitoria, mientras que en ltimo reclama una sentencia de mrito favorable a
sus aspiraciones, antagonismo que patentiza que la demanda acusa el defecto tcnico de incompatibilidad
al que alude el artculo 51 del decreto 2651 de 1991 (sentencia del 6 de octubre de 1995, expediente
4679), precepto que, a la vez, autoriza examinar el cargo que ms se acomode con la conducta procesal
de la parte recurrente en las instancias y que en este caso lo es la censura cuarta, la cual resolver la Sala.

Al margen de lo anterior, no sobra destacar, que la Corte tiene definido

que corresponde pues pronunciar sentencia inhibitoria cuando en el proceso falten los
presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte (cuando a ello haya lugar) y a la
demanda en forma; no los referentes a la competencia del juez o a la capacidad
procesal, pues estos dos aspectos, por estructurar tambin causales de nulidad, conducen
preferencialmente a invalidar la actuacin. (G.J. CLII, 9).

As, con independencia de la falencia tcnica de la acusacin referida,

resulta palmario que, en todo caso, de haber existido la irregularidad por la que se duele
la censura, ella comportara un vicio de actividad que debi alegarse, como ya se dijera,
por la persona legitimada para hacerlo, mediante la causal quinta de casacin como as,
incluso, lo esboz el mismo impugnante al desarrollar el cargo primero.
.

2. Es manifiestamente contradictoria y antittica la formulacin del

cuarto cargo, toda vez que, de un lado, se duele el recurrente de que el Tribunal no
encontr probada, estndolo, la simulacin del contrato de promesa suscrito por las
demandantes con la demandada CLAUDIA ROCIO OSORIO, lo que, obviamente,
aparejara la irrelevancia jurdica de ese negocio, pero, de otro lado, se queja de que no
percibi el Juzgador ad-quem que, de conformidad con el contenido de esa promesa, la
demandada cumpli con las prestaciones a su cargo, pues no estaba obligada a pagar
suma distinta del saldo del precio que all aparece, o sea $22.000.000.oo, que
solucionara con el prstamo que le iba a ser otorgado, aserto con el cual le concede a
dicho acto la eficacia que con anterioridad le niega. O sea, que el recurrente, para salirle
al paso a la reclamacin de las demandantes consistente en que no se pag la totalidad
de la primera cuota pactada, porque de los $10.000.000,oo acordados solo se pagaron
$6.000.000,oo, se prende del contrato de promesa de compraventa que anteriormente
califica como irrelevante por ser simulado, para deducir que de su contexto no se infiere
que la demandada Osorio debiera esa suma de dinero.

Pero adems de la patente contradiccin en que incurre el impugnante,

cuya magnitud no es desdeable, toda vez que ella apareja la anulacin de los dos
extremos que la constituyen, por supuesto que las reglas de la lgica formal ensean que
dos enunciados contradictorios se anulan recprocamente, adems de esa deficiencia de
la acusacin, se deca, incurre el impugnante en otras de no menor trascendencia, habida
cuenta que omiti la demostracin de los yerros de facto que le atribuye al Tribunal; por
supuesto que, habindose dolido de que ste distorsion el contenido de los documentos
que enumera, estaba compelido a establecer la forma como fueron cometidos esos
errores de apreciacin que le atribuye al fallador, labor que debi llevar a cabo mediante
la comparacin entre lo que los medios de prueba objetivamente evidencian y lo que el
Tribunal dijo o dej de decir respecto de ellas, para que de ese cotejo quedase
establecida de manera ostensible la equivocacin denunciada. Sin embargo, no rebas el
impugnante los umbrales de la mera imputacin, despojada de cualquier consideracin
encaminada a poner de presente en qu consisti la desfiguracin de los medios de
prueba que enuncia y cmo incurri el juzgador en ella, deficiencia de tan honda
envergadura, que igualmente desemboca en la inutilidad del cargo. Inclusive, hay que

admitirlo sin ambages, dej intacta la argumentacin esbozada por el Tribunal al

respecto.

No se preocup, ciertamente, el recurrente, por mostrar que el

sentenciador hubiese supuesto estipulaciones no contenidas en los pactos sometidos a su
consideracin, o que hubiere ignorado las que estaban all patentes, o que hubiese
sacrificado el verdadero sentido de las mismas por causa de deducciones insensatas,
contrarias a la evidencia de los documentos que relacion, hiptesis todas ellas en las que
podra advertirse, en verdad, la existencia de un error de hecho manifiesto con la
virtualidad de quebrar la sentencia recurrida.

El cargo, pues, no se abre paso.

CARGO NICO DE LA DEMANDA DE LA PARTE ACTORA

Se acusa en l la sentencia recurrida, de ser directamente violatoria del

artculo 1545 del Cdigo Civil por indebida aplicacin y 1932 del mismo Cdigo por
falta de aplicacin, infraccin en la que incurri el sentenciador al haber condenado a
los demandados a pagar frutos desde la notificacin de la demanda y haberlos calificado
como poseedores de buena fe, ordenando a su favor la restitucin del precio pagado con
correccin monetaria y habindose abstenido de condenarlos en perjuicios.

Para fundamentar sus imputaciones asevera el recurrente que escogi la

va directa porque est totalmente de acuerdo con el Tribunal respecto del hecho
fundamental de que los prometientes compradores incumplieron el contrato. Puntualiza
que su discrepancia radica en que aqul rigi las consecuencias de la resolucin por una

norma que no era del caso, dejando de aplicar aquella que ha debido ser la rectora, o
sea, el artculo 1932 del Cdigo Civil.

Advierte sobre el tema que cuando se dict la sentencia acusada en la que

se calific a la parte incumplida como de buena fe, condenndosele a pagar frutos desde
la contestacin de la demanda, y no desde cuando recibieron el inmueble prometido en
compraventa, solicit un fallo complementario sealando que, segn lo establece la
doctrina, al caso no debe aplicarse el artculo 1545 del Cdigo Civil, sino el artculo
1932 del mismo texto, que dispone cosa distinta y que califica al incumplido como
poseedor de mala fe; y siendo incumplidos los demandados, no puede explicarse la
razn por la cual se aplica para ellos la correccin monetaria.

El Tribunal al

pronunciarse sobre su peticin solo dijo que recogi unas razones jurdicas
soportndose en normas de carcter sustancial que no daban margen a la menor
discusin, lo que no es acertado, porque, la resolucin por no pago del precio se rige por
el artculo 1932 del Cdigo Civil, aserto que apuntala en la transcripcin de una
providencia de la Corte al respecto.

Aade que como el ltimo inciso del citado artculo 1932 cataloga al
comprador vencido por incumplido, como poseedor de mala fe, es imperioso aplicar
esta norma en todas las prestaciones entre comprador y vendedor. Sobre frutos, la
condena a pagarlos debe ser naturalmente desde que el comprador recibi la cosa, como
lo afirma la Corte, pues si incumpli debe considerarse de mala fe. Refirindose a la
restitucin del precio precisa, conforme a doctrina de la Corte, que la correccin
monetaria tiene carcter de indemnizacin de perjuicios y, por ende, el comprador
incumplido carece de derecho a que se le reparen perjuicios, porque sera tanto como
premiarle el incumplimiento.

Corolario de todo lo anterior es que el Tribunal viol la norma citada

como mal aplicada (el artculo 1945 -sic- del Cdigo Civil). Y como consecuencia de
ello viol por falta de aplicacin la norma que ha debido aplicar, el artculo 1932

ibdem. El fallo acusado debe casarse parcialmente, en cuanto a la regulacin de las

prestaciones mutuas y la sentencia de reemplazo debe primeramente declarar a la parte
demandada como poseedores de mala fe y condenar al pago de los frutos desde cuando
se recibi el inmueble objeto del contrato hasta cuando se restituya. Y en cuanto a la
devolucin de parte del precio, se debe ordenar devolverlo pero sin correccin
monetaria, porque ese fenmeno implica indemnizacin de perjuicios y el poseedor de
mala fe no tiene derecho a que se le indemnice.

CONSIDERACIONES

1. Dentro de los pactos preliminares que pueden ajustar los interesados,

camino a la generacin del contrato, tiene especial relevancia el de promesa, que es un
acuerdo de carcter provisional y transitorio, preparatorio de otro cuyo resultado no
pueden o no quieren alcanzar de inmediato las partes, pero a cuya realizacin se
comprometen mediante un vnculo jurdico previo que les impone la obligacin
recproca y futura de concertarlo con posterioridad, agotndose en l su funcin
econmico - jurdica, quedando claro, entonces, que como no se trata de un pacto
perdurable, ni que est destinado a crear una situacin jurdica de duracin indefinida y
de efectos perpetuos, la transitoriedad indicada se manifiesta como de la propia esencia
de dicho contrato (G. J. CLIX pg.283).

No obstante que la eficacia final del contrato se encuentra encaminada a

obtener la celebracin del acto jurdico prometido, suele acontecer que las partes,
adems de acordar la prestacin de hacer que la naturaleza del contrato les impone,
ajusten otras obligaciones propias del negocio jurdico prometido (prestaciones
anteladas), mediante las cuales persiguen la consecucin de algunos de los efectos
concernientes a ste. Son, pues, prestaciones que se avienen ms con la naturaleza del
contrato prometido, en el cual encuentran venero y no tanto con la de la promesa que,

como ya se dijese, agota su eficacia final en el cumplimiento de una mera obligacin de

hacer. Trnase equitativo, entonces, que las restituciones a que haya lugar por la
resolucin de la promesa, sean gobernadas por las normas reguladoras de las
restituciones mutuas del contrato prometido cuyo cumplimiento antelado la origina y
con cuya naturaleza se acomodan, desde luego que ellas son ajenas a la entidad del
contrato de promesa, el cual, despojado de los pactos adicionales de esa especie, no da
lugar a ninguna restitucin entre las partes.

La Corte, en la sentencia proferida el 6 de julio de 2000 (Exp.No.5020), al

examinar las restituciones a que da lugar la resolucin del contrato de promesa de
compraventa por acaecimiento de la condicin resolutoria tcita y con miras a sealar un
firme y claro derrotero jurisprudencial que superara las vacilaciones que con anterioridad
se haban presentado en el punto, sostuvo:

En el asunto sub judice el contrato resuelto por el acaecimiento de la

condicin resolutoria tcita es un contrato de promesa de compraventa, en virtud del cual,
como ya se anot, adems de la obligacin fundamental de hacer el negocio prometido,
los contratantes se obligaron a ejecutar, anticipadamente algunas de las prestaciones
propias del contrato de compraventa prometido, como la entrega del inmueble objeto del
mismo y el pago del precio, siendo esta ltima la obligacin que parcialmente incumpli
el promitente comprador y se instituye en causa de la pretensin resolutoria, pertinente
resulta examinar si ste se sustrae a la eficacia del art. 1545 por verificarse en el
ordenamiento legal el art. 1932 del mismo Cdigo Civil, que expresamente retoma la
eficacia recuperatoria de la resolucin con respecto al contrato de compraventa y cuando
sta devino por el no pago del precio.

Ahora bien, como la prestacin insatisfecha fue la atinente al pago del

precio, propia del contrato de compraventa, aunque convenida anticipadamente por no
haber oposicin legal, vlido resulta aplicar por va de interpretacin extensiva la
disposicin del artculo 1932 del C. Civil, haciendo al demandante acreedor de los frutos

en la proporcin que corresponda a la parte del precio que hubiere sido pagada, por
cuanto el factum objeto de anlisis se subsume en la hiptesis legal descrita por la regla
citada, porque el principio que en ella aparece implcito, que no es otro que el de la
compensacin entre frutos y rditos del precio no pagado (de ah el criterio de
proporcionalidad), cobra vida en el caso examinado, esto es, para cuando la resolucin
versa sobre un contrato de promesa de compraventa donde las partes convinieron
anticipadamente el pago del precio de la cosa vendida y sta es precisamente la
obligacin incumplida que realiza la condicin resolutoria tcita.

El aludido artculo 1932 consagra una regla especial respecto a la

restitucin de frutos como consecuencia de la resolucin judicial por incumplimiento del
comprador en el pago del precio, pues difiere de la indemnizacin de perjuicios de los
artculos 1546 y 1930 del Cdigo Civil y de la regulacin general de los artculos 764, 768
y 769 del Cdigo Civil, fundndose en el efecto retroactivo de la resolucin, de ah que
se deban desde su percepcin (Sent. 21 de marzo de 1995. Exp.3328). As mismo, la
citada norma limita expresamente su restitucin a la proporcin que corresponda a la
parte del precio que no hubiere sido pagada.

Como en este caso se obligaron las promitentes vendedoras a entregar el

inmueble que sera el objeto del contrato de compraventa prometido, y as lo hicieron, y los
promitentes compradores a pagar anticipadamente parte del precio, lo que no cumplieron a
cabalidad, obligaciones todas ellas que encuentran su justificacin en el contrato
prometido, las restituciones mutuas a que haya lugar debern regirse por las normas que
regulan la materia en el contrato de compraventa.

Colgese de lo dicho, que el Tribunal incurri en los errores iuris in

iudicando que la censura le atribuye, por supuesto que en lugar de aplicar el artculo 1545
del Cdigo Civil, debi hacer operar el artculo 1932 ejusdem, habindose debido ordenar
la restitucin de frutos desde el momento en que los demandados recibieron el inmueble,

pero en forma proporcional al precio pagado, sin considerar la buena o mala fe de los
promitentes compradores, o si las partes alegaron y probaron perjuicios.

Ahora, si el referido en su artculo 1932 previ en forma especfica las

consecuencias jurdicas de la resolucin del contrato de compraventa por incumplimiento
en el pago del precio pactado -aplicable a la promesa de compraventa - , sin autorizar
incluir dentro de ellas intereses, ni el fenmeno de la correccin monetaria para la
restitucin del precio pagado, resulta imperativo para el juzgador sujetarse a lo all
normado, lo que igualmente desconoci la decisin acusada, pues orden dicha correccin
junto con el pago de intereses.

Como ya lo ha puntualizado la Corte, refirindose a las prestaciones

comunes derivadas de la resolucin de la venta (sentencias del 15 de marzo de 1995 expediente 3328- y del 15 de enero de 2004), ... en el contrato de compraventa ... la
legislacin colombiana previ en forma especfica sus consecuencias jurdicas, que no
permiten, so pena de sustituir al legislador, incluir dentro de ellas el fenmeno de la
correccin monetaria para la restitucin del precio pagado y los frutos percibidos... Y ello
es as, porque la materia relacionada con las restituciones mutuas, en el evento de
incumplimiento del precio pactado, gira exclusivamente en torno a lo dispuesto en el
artculo 1932 antes citado, y no alrededor de lo reglado en el artculo 1746 del mismo
estatuto, de all que para el juzgador de una resolucin por mora en el pago del precio, sea
imperativo sujetarse no solo a lo normado por aquel precepto, sino tambin a su espritu.

La verdad es que en el asunto del que ahora se ocupa la Corte, las

restituciones que orden el Tribunal son abiertamente binjustas en cuanto denotan un
inexplicable desequilibrio en favor del promitente comprador, de quien dijo que haba
infringido las reglas negociales, habida cuenta que mientras a las promitentes vendedoras,
a quienes hall cumplidas, les concedi frutos nicamente a partir de la notificacin del
auto admisorio de la demanda, a aqul, el incumplido, le concedi intereses (frutos) sobre
la porcin del precio que pag a partir de la fecha en que se realiz el abono.

Por tanto, resulta patente que el cargo se abre paso, conduciendo a la

casacin parcial de la sentencia, incumbiendo a la Sala proferir la decisin de segundo
grado pertinente.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

Qued establecido que las restituciones mutuas a las que hay lugar,
como consecuencia de la resolucin de la promesa de compraventa decretada por el
Tribunal, estn gobernadas por el artculo 1932 del Cdigo Civil.

Esas restituciones mutuas se ordenarn entre las demandantes como promitentes

vendedoras y el demando LIMBERG OSORIO OSPINA como promitente comprador, atendiendo a que
el ad quem consider que el acuerdo suscrito con la demandada CLAUDIA ROCO OSORIO
corresponda a una adicin a la promesa de venta, consistente en autorizar que la escritura pblica se
otorgara a favor de aqulla, en el evento de que les fuera concedido el crdito hipotecario por ella
tramitado, determinacin que aparej que en las restituciones mutuas ordenadas en el fallo recurrido se
tuviera como promitente comprador al seor OSORIO OSPINA, decisin que al no haber sido
debidamente atacada en casacin se mantiene inclumne.

Al amparo de la norma precitada, las promitentes vendedoras tienen

derecho a que se les restituyan los frutos producidos por los inmuebles materia de la
promesa de venta resuelta, a partir de la fecha en que stos fueron entregados a los
demandados (22 de diciembre de 1992), en la proporcin que corresponda a la parte
del precio que no hubiere sido pagada, tal como qued establecido al despachar el
nico cargo formulado por la parte demandante en su demanda de casacin.

El promitente comprador LIMBERG OSORIO OSPINA, a su vez, tiene derecho a que las
demandantes le restituyan la parte que del precio hubiere pagado, sin la correccin monetaria, ni los
intereses ordenados por el Tribunal, en virtud de lo dicho al despachar el cargo que sali avante.

Ahora, se tiene que el precio pactado en la aludida promesa de compraventa (fs.28 a 30 C1) fue la suma de $42.000.000.oo y que el Tribunal dio por probado que el promitente comprador
LIMBERG OSORIO OSPINA slo pag a las promitentes vendedoras la cantidad de $16.000.000.oo; a la
vez que dispuso que se tomaran como parte del precio las mensualidades de $320.000.oo, convenidas
en la clasula octava de dicha promesa y cancelados durante 10 meses, puntos que son intagibles, pues no
fueron atacados en el recurso.

La parte del precio pagado ascendi, entonces, a la suma de $19.200.000.oo y la no

pagada a $22.800.000.oo, equivaliendo sta ltima al 54.28% del precio convenido por las partes.

Puestas as las cosas, las demandantes restituirn la suma de $19.200.000.oo, sin intereses
ni correccin monetaria, tal como ha quedado dicho, mientras el demandado LIMBERG OSORIO
OSPINA restituir a aqullas el 54.28% del valor que arroje la tasacin de los frutos producidos por los
inmuebles prometidos en venta.

Para la liquidacin de frutos civiles se tendrn en cuenta el valor de los cnones de

arrendamiento dictaminados por los peritos, cuyos criterios no fueron refutados por las partes, y quienes
soportaron la experticia en criterios de carcter legal (fs. 212 y 213 C-1), dado que tomaron en cuenta
los reajustes a la renta autorizados legalmente, lineamientos que se atendern para calcular la renta de
los aos siguientes a la fecha en que aqul fue presentado (28 de febrero de 1996), esto es con sujecin a
los reajustes que permite el artculo 7 de la Ley 242 de 1995 (modificatoria del artculo 10 de la Ley 56
de 1985), vigente para la poca en que tales frutos se generaron, tomando en cuenta las metas de
inflacin fijadas por el Banco de la Repblica, las que por ser un hecho notorio no requieren prueba
(Art.191 del Cdigo de Procedimiento Civil en concordancia con el art.177 Ibdem).

Bajo las anteriores pautas, los frutos civiles a cargo de la parte demandada son los que se
reflejan en el cuadro que aparece a continuacin y que cumple las directrices atrs esbozadas,
concretamente que aquella debe restituir los frutos, en forma proporcional al precio no pagado, a partir de
la entrega del inmueble.

PERIODO DE
ARRENDAMIENTO

RENTA
MENSUAL
DICTAMINADA
(fs.213 y 214

VALOR ANUAL CANON

DE
ARRENDAMIENTO

C-1)
22 dic/92 / 21 dic/93

$ 320.000.oo

$ 3840.000.oo

$ 385.088.oo

$ 4621.056.oo

22 dic/93 / 21 dic/94

$ 454.404.oo

$ 5452.848.oo

$ 531.653.oo

$ 6379.836.oo

22 dic/94 / 21 dic/95

22 dic/95 / 21 dic/96

PERODO DE
ARRENDAMIENTO

22 dic/96 - 21 dic/97

META DE
INFLACION

Ao/96
17%
Ao/97
18%

VALOR ANUAL CANON

RENTA
DE
MENSUAL
ARRENDAMIENTO
REAJUSTADA

$ 622.034.01

$ 7464.408.12

$ 734.000.13

$ 8808.001.58

22 dic/97 - 21 dic/98

22 dic/98 - 21 dic/99

Ao/98
16%

$851.440.15
$ 10217.281.81

22 dic/99 - 21 dic/00

Ao/99
15%

$ 979.156.17
$ 11749.874.07

22 dic/00 - 21 dic/01

Ao/00
10%

$ 1077.071.78
$12924.861.44

22 dic/01 - 21 dic/02

Ao/01
8%

$ 1163.237.52

$ 13958.850.27

22 dic/02 - 21 dic/03

Ao/02
6%

$ 1233.031.77
$ 14796.381.25

$ 1300.848.51
22 dic/03 30 ene/04

$ 1691.103.063

Ao/03
5.5%

TOTAL FRUTOS PRODUCIDOS

DEL 22 DE DICIEMBRE DE 1992

$ 101904.501.60

AL30 DE ENERO DE 2004

Segn lo anterior, los frutos civiles ascienden a $101.904.501.60, pero el promitente

comprador LIMBERG OSORIO OSPINA slo debe restituir a las demandantes el 54.28% de ese valor,
es decir la suma de $55.313.763.14.

Si bien es cierto que el valor que por concepto de frutos recibir la parte recurrente, segn
la anterior tasacin, es inferior al monto a que asciende la condena impuesta en la sentencia casada esa
circunstancia no comporta violacin al principio de la reformatio in pejus por las siguientes razones:

a) La modificacin a la condena en frutos corresponde a un aspecto ntimamente ligado al

punto atacado por la parte demandante en su demanda de casacin y que ha salido victorioso (correccin
monetaria de la parte del precio pagado y momento desde el cual se impona el pago de frutos), en razn a
que ambos ataen a las restituciones mutuas como consecuencia de la resolucin de la promesa de venta
por incumplimiento en el pago del precio, por lo que a la luz del artculo 357 del Cdigo de
Procedimiento Civil dicha enmienda no viola el principio de la reformatio in pejus.

b) la modificacin que aqu se hace a la condena en frutos efectuada por el Tribunal en

favor de la parte actora no desmejora su situacin frente a la sentencia recurrida, pues al prosperar el

cargo que formul, sta qued exonerada de restituir la correccin monetaria e intereses de la parte del
precio recibido, pues tan slo debe restituir el valor nominal de ste.

Finalmente, por no haber sido atacadas en el recurso de casacin las dems

determinaciones del Tribunal se mantienen inclumnes, concretamente las relacionadas con las arras y las
decisiones contenidas en los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, sptimo y octavo de la parte
resolutiva del fallo recurrido, as como tambin lo resuelto sobre costas en la sentencia complementaria
proferida el 8 de mayo de 1997, decisiones que se transcribirn en la parte resolutiva de esta providencia.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la
ley, CASA en forma parcial la sentencia del 3 de febrero de 1997, proferida por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, dentro del proceso ordinario
adelantado por MARIA CRISTINA, LAURA, VICTORIA Y ANA MERCEDES
ESCOBAR frente a LIMBERG OSORIO OSPINA y CLAUDIA ROCIO OSORIO DE
LA CALLE, y actuando como juez de segunda instancia RESUELVE

1. SE REVOCA la sentencia proferida en este juicio por el seor Juez

Trece Civil del Circuito de esta ciudad, de fecha dos de agosto de este ao.

2. DECLARASE, en consecuencia, resuelto el contrato de promesa de

venta celebrado entre MARIA CRISTINA, LAURA VICTORIA y ANA MERCEDES
ESCOBAR ESCOBAR con LIMBERG OSORIO OSPINA.

3. NIEGANSE, por las razones indicadas en el cuerpo de esta sentencia,

las pretensiones a que se contraen los numerales 1 y 2 de libelo incoativo de esta accin.

4. CONDENASE en consecuencia, a LIMBERG OSORIO OSPINA,

demandado en esta causa, a restituir, seis (6) das despus de la ejecutoria de esta
sentencia, los inmuebles que por sus linderos generales y especiales se identificaron tanto
en la promesa de venta ya anotada como en los hechos de la demanda.

5. Conforme atrs se dijo, CONDENASE al demandado LIMBERG

OSORIO OSPINA a restituir, seis (6) das despus de la ejecutoria de este fallo, a las
demandantes MARIA CRISTINA, LAURA VICTORIA y ANA MERCEDES ESCOBAR
ESCOBAR por concepto de frutos civiles producidos por el apartamento No.307 y los
garajes Nos.24 y 30 del edificio Atalaya de Santa Barbara, ubicado en la carrera 9 bis
No.119-41 de Bogot la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS
TRECE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CATORCE CENTAVOS
($55.313.763.14) M/cte., por las razones dichas.

6. CONDENAR a las demandantes MARIA CRISTINA, LAURA VICTORIA y ANA

MERCEDES ESCOBAR ESCOBAR a restituir , seis (6) das despus de la fecha de esta sentencia,
al demandado LIMBERG OSORIO OSPINA la suma de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS
MIL PESOS ($19.200.000.oo) M/cte., sin correccin monetaria ni intereses, que les fue entregada como
parte del precio pactado en la promesa de venta que fue objeto de la resolucin decretada.

7. Quedan las partes autorizadas para efectuar las compensaciones a que

hubiere lugar.

8.

SE RECONOCE a favor del demandado LIMBERG OSORIO

OSPINA el derecho de retencin conforme a lo previsto por el artculo 970 del Cdigo
Civil.

9. Se condena en las costas del proceso, en ambas instancias, a la parte

demandada. Tsense las correspondientes a las de segunda

10. CONDENAR en costas en el recurso extraordinario de casacin al demandado LIMBERG OSORIO

OSPINA cuyo recurso no prosper (Art.392 Num. 1 C. de P. Civil y 375 Ibdem).

NOTIFQUESE

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

MANUEL ISIDRO ARDILA VELSQUEZ

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

JOSE FERNANDO RAMREZ GMEZ

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA