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LAS MEDIDAS

CAUTELARES
EN EL

PROCESO PENAL
Alonso Pea Cabrera Freyre / Vctor Arbul Martnez / Alex Guerrero
Snchez / Enrique Dvalos Gil / Csar Rubio Azabache / Juan Hurtado Poma
/ Lyceth Snchez Ponce / Mariela Rodrguez Jimnez / Elky Villegas Paiva

LAS MEDIDAS CAUTELARES


EN EL PROCESO PENAL
PRIMERA EDICIN
NOVIEMBRE 2013
4,940 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2013-18139
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-099-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Luis Briones Ramrez

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323

Autores
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Vctor Jimmy Arbul Martnez
Alex Guerrero Snchez
Enrique Neptal Dvalos Gil
Csar Rubio Azabache
Juan Hurtado Poma
Lyceth Luisa Flor Snchez Ponce
Mariela Rodrguez Jimnez
Elky Alexander Villegas Paiva

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Director
Manuel Alberto Torres Carrasco

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.


San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Coordinador
Percy Enrique Revilla Llaza

Presentacin
La importancia que las medidas cautelares tienen en el proceso penal moderno se ha acrecentado considerablemente. De hecho, incluso en
el ms simple de los procesos, los efectos favorables de una medida de
coercin para la consecucin de los fines del proceso ya no se discuten.
Sin embargo, el terreno ganado por el neoconstitucionalismo y la defensa
de los derechos fundamentales ha atrado una pluralidad de problemas de
corte jurdico.
Puede verse la intervencin del neoconstitucionalismo desde un primer enfoque relacionado con la implementacin de las medidas cautelares
en un plano tcnico-legislativo (formal) y otro aplicado (material). En este
primer plano, los convenios y acuerdos internacionales que encaminan
nuestro ordenamiento constitucional han exigido al Estado la implementacin de medios eficientes que permitan asegurar los fines del proceso y, a
su vez, limitar la intervencin del Estado a situaciones gravosas y que pondran en peligro la consecucin de los fines del proceso penal. El segundo
plano, correspondiente a su aplicacin, versa sobre el acondicionamiento
de los medios e instrumentos que se utilizarn para ejecutar las medidas
cautelares.
Paralelamente, el segundo enfoque es el que llama la atencin de la
ciencia jurdico-penal: la proteccin de los derechos fundamentales en la
aplicacin de las medidas cautelares. Este se convertira en uno de los
principales retos para la discrecionalidad y la razonabilidad jurisdiccional y, desde luego, un terreno frtil para la doctrina. En nuestros das, el
desarrollo alcanzado y la notable conciliacin entre medidas cautelares
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

y contenido esencial de los derechos fundamentales es consecuencia del


debate jurdico nacional.
No olvidemos que por su naturaleza, el proceso penal es de por s
limitador del libre desenvolvimiento de la personalidad en la sociedad.
Adems, esto importa la estigmatizacin de la persona frente al grupo social. Por ello, la aplicacin de cualquier medida debe ser sometida a un exhaustivo examen de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, porque
el solo hecho de imponerla es tomado por la colectividad como prueba de
la responsabilidad del investigado.
Estos requisitos razonabilidad, necesidad y proporcionalidad obtienen mayor relevancia si tomamos en consideracin que el soporte de la
imposicin de medidas no es solo la discrecionalidad del juez en sentido
estricto, sino el conjunto de indicios amparados por un soporte jurdico. Es
por este motivo que las medidas cautelares deben ser consecuencia, tambin, de una valoracin in extenso constitucional no solo legal.
La Corte Suprema ha ingresado oportunamente al debate acadmico
con sus pronunciamientos jurisprudenciales. En algunos de ellos sostiene
que para la imposicin de una medida cautelar tiene que concurrir el denominado fumus delicti comissi apariencia de comisin de delito como
requisito legitimador. Incluso, nuestro Cdigo Procesal Penal ha acogido
el criterio de la apariencia de delito para fundamentar la imposicin de
medidas cautelares, recurriendo a los criterios de probabilidad y razonabilidad. Sin embargo, la presuncin de la comisin del ilcito no satisface el
principio de imparcialidad.
Tal como lo ha sostenido Monroy Palacios, la concurrencia del periculum in mora y del fumus boni iuris deben ser los requisitos de fundabilidad
de las medidas cautelares. As parece entenderlo la doctrina tambin.
En primer lugar, el periculum in mora desterraba cualquier presuncin
contra homine y rediriga la aplicacin de medidas cautelares a criterios de
necesidad procesal. No poda permitirse, por ejemplo, que con el paso del
tiempo y la inercia jurisdiccional se permita el alejamiento del procesado

PRESENTACIN

del juicio o, tambin, la desaparicin de sus bienes, dinero o activos. Como


segundo punto, el fumus boni iuris consiste en evaluar de que de la veracidad de los hechos incriminados se infiera razonablemente que el derecho invocado es legtimo y, por tanto, merece ser garantizado dentro del
proceso.
Llegado a este punto, no podemos dejar de recordar que la ciencia procesalista italiana sostiene que las medidas cautelares deben ser analizadas
segn la verosimilitud de los hechos alegados, es decir, que de su anlisis
pueda extraerse la necesidad razonable de aplicar una medida cautelar a fin
de garantizar los efectos de la sentencia.
Por ejemplo, la necesidad de fundamentacin de las medidas cautelares se ha visto especialmente reflejada en la implementacin y aplicacin
de la prisin preventiva como una de las innovaciones ms importantes
que ha trado el nuevo modelo procesal.
As pues, la prisin preventiva encontr una fuerte crtica por la presunta afectacin del principio de presuncin de inocencia al ser considerada un adelantamiento de opinin por parte del juzgador. La solucin procesal fue la incorporacin de criterios de aplicacin completamente distintos
a la valoracin de la posible responsabilidad del encausado en los hechos
investigados. Sin embargo, la afectacin de la libertad y de la presuncin
de inocencia requiri un pronunciamiento iusfundamental.
La doctrina y la jurisprudencia nacional se encargaron de brindar criterios de interpretacin que permitieran desterrar la posible afectacin del
contenido esencial de un derecho fundamental. Ha dado solucin al problema del adelantamiento de opinin y la presuncin de inocencia gracias a la especificacin de la funcin de la prisin preventiva como destinada a garantizar la presencia del investigado o procesado en los actos
jurisdiccionales.
Los alcances expuestos en estas pocas pginas no son ms que una
invitacin a continuar con el estudio y anlisis de los trabajos que componen esta obra. A utilidad prctica de sus contenidos servirn para tener

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

claro los horizontes que se tienen que descubrir para la correcta implementacin del cada vez menos nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004.
La tarea del abogado ser la misma que del garante constitucional, un
encargado de exigir razonabilidad de las medidas cautelares en bsqueda
de la prevalencia de los derechos fundamentales involucrados. Para ello,
la doctrina y la jurisprudencia brindarn las armas necesarias para afrontar todos los posibles escenarios, desde los conocidos hasta los nunca
imaginados.

Manuel Alberto Torres Carrasco


Director de la obra

PARTE I
ENSAYOS

La prisin preventiva en el marco


de la poltica criminal de seguridad ciudadana
Presupuestos de aplicacin conforme a la Ley N 30076
Alonso R. Pea Cabrera Freyre(*)
El autor comenta la institucin de la prisin preventiva como figura
propia del actual modelo procesal penal, y atiende ampliamente a sus
fundamentos e interpretacin. Ante esto, desarrolla los presupuestos
para interponer la prisin preventiva desde la ptica de las leyes Ns
30076 y 30077 y sobre la base de sus fundamentos polticos criminales.
Para ello, toma como punto de partida el sentido de las normas sobre
seguridad ciudadana y la lucha contra la criminalidad organizada para
tratar con especial nfasis el peligro de fuga como criterio para la imposicin de dicha medida en sede judicial.

I. CUESTIONES PRELIMINARES
Todo modelo procesal-penal aspira a alcanzar un mnimo de eficacia, esto quiere decir que la justicia penal pueda obtener un nmero considerable de condenas, siempre y cuando se logre acreditar en el juzgamiento, la materialidad del delito as como la responsabilidad penal del
imputado, sea como autor y/o partcipe; y esta metodologa procesal conlleva afirmar que la pena como privacin de libertad del imputado (condenado) solo puede ser fruto de una decisin jurisdiccional, donde se

(*) Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera
Fiscala Suprema Penal. Magster en Ciencias Penales por la UNMSM y ttulo en postgrado en Derecho
Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-Espaa). Ex asesor del despacho de la
Fiscala de la Nacin.

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ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

refrenda a las aseveraciones fcticas que construan la Teora de Incriminacin de la fiscala(1), por lo que ante dicho estadio procesal, a quien se
le presume inocente, no se le puede privar de su libertad, pues la imposicin del ius puniendi, solo puede tomar lugar ante los declarados judicialmente culpables.
Por otro lado, es sabido que se debe procurar que los fines esenciales
del procedimiento, pueden concretizarse sin problema alguno, y para ello
asumen un especial protagonismo las medidas cautelares de orden personal, en primera lnea la prisin preventiva, tal como se encuentra regulada en el nuevo CPP, de fiel reflejo en los articulados correspondientes del CPP de 1991. Tal protagonismo, no ha de cifrarse en su particular
naturaleza, sino en su constante aplicacin por parte de los Tribunales de
Justicia, pese a su reconocido carcter de ltima ratio del sistema de
coercin procesal personal(2); situacin que amerita una profunda reflexin, en la coyuntura actual del Per, donde el proceso de reforma procesal-penal, indicaba que la imposicin de la prisin preventiva, requera
de un mayor rigor, en el examen de sus presupuestos de configuracin.
Es decir, con el nuevo arquetipo procesal, es mayor el estndar de conviccin de criminalidad como el peligro de fuga, para determinar la necesidad de su adopcin, sin embargo, vemos que se sigue empleando la
prisin preventiva de forma indiscriminada, subvirtindose con ello, la
esencia de esta institucin jurdico-procesal.
Entonces, la prisin preventiva, como medida cautelar y/o provisoria, implica someter al imputado a un estado de mxima injerencia, al
ser privado de su libertad, a pesar de que se le presume inocente; y, es la
misma justificacin axiolgica el inters social en la persecucin del delito, la cual la legitima, entendiendo tambin que la libertad personal
como todo derecho fundamental, no es absoluto, pues puede ser relativizado, cuando intereses sociales preponderantes as lo aconsejen.

(1) A decir de Pastor, el proceso penal tiene como finalidad realizar la ley sustantiva por medio de un
sistema reglado de confirmacin o refutacin de los enunciados acerca de una hiptesis delictiva.
PASTOR, Daniel. Las funciones de la prisin preventiva. En: La injerencia en los derechos
fundamentales del imputado. II, Rubinal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 112.
(2) ltima ratio, acota Pastor, porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de
aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazar eficazmente de un modo menos cruento y
conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podra, en casos extremos, cumplir
sus objetivos. Ibdem, p. 129.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLTICA CRIMINAL

Es as, que al constituir una medida de extrema coaccin para el imputado,


debe estar reglada su imposicin a la concurrencia de una serie de presupuestos tanto de orden formal como material, que en consuno pretenden dotar a
esta institucin de una necesaria validez, evitando de esta forma detenciones
arbitrarias y a todas luces irrazonables, por lo que ha de ser sometida siempre,
en todos los casos, al test de razonabilidad y de proporcionalidad.
Lo que ha de rechazarse de plano, es que pretenda ver a esta institucin
procesal, como una suerte de adelantamiento de la sancin punitiva, a ser
impuesta con la resolucin de condena; algo inaceptable, los fines preventivo-generales negativo y positivo (intimidacin y/o coaccin) as como el
restablecimiento de la vigencia de la norma, solo pueden tomar lugar con la
pena(3). Siguiendo a Hassemer, diremos que la prisin preventiva no puede
perseguir objetivos del Derecho Penal material, sino nicamente fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecucin, porque la legitimacin de
la prisin preventiva se deriva exclusivamente de tales intereses de aseguramiento: posibilitar un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposicin de las consecuencias penales(4).
No puede concebirse a la prisin preventiva, como una va para neutralizar a potenciales delincuentes o, para someter al imputado a un rgimen de rehabilitacin social; no solo el principio de presuncin de inocencia lo impide, sino las razones mismas de la persecucin penal, que
no son las mismas que la sancin penal. Una cosa es evitar los peligros
que implica la huida del imputado de la persecucin penal y otra, de
hacer lo posible para que el penado no vuelva a delinquir, cuando recobre su ansiada libertad. No en vano se postula que de su propia naturaleza
se entiende que la prisin preventiva tiene una finalidad instrumental, la
cual consiste en la realizacin exitosa del proceso penal y de sus consecuencias; en tal sentido, su objetivo es asegurar la presencia del imputado
en sede judicial, as como la efectividad de la sentencia, de lo que se colige que no tiene el carcter de medida punitiva(5).
(3) Al respecto, vide: PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal. Parte General, Tomo II,
4a edicin, Idemsa, Lima, 2013.
(4) HASSEMER, Winfried. Crtica al Derecho Penal de hoy. 2 ed. 1 reimp. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003,
pp. 119-120.
(5) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La prisin preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantism y la eficacia de la persecucin penal. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 28, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 40.

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ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

En la Circular sobre Prisin Preventiva - Resolucin Administrativa


N 325-2011-P-PJ, se sostiene que: (...) la prisin preventiva no es otra
cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propsito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar en suma, (i) el proceso de conocimiento
(asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigacin de los hechos, en debida forma por los rganos de
persecucin penal) o (ii) la ejecucin de la pena].
Mientras que el TC, en la sentencia recada en el Exp. N 1567-2002HC/TC, seal que: La detencin provisional tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se trata de una medida punitiva,
por lo que, mediante ella, no se adelanta opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio constitucional de presuncin de
inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la
eficiencia plena de la labor jurisdiccional.
A decir de Jauchen, las medidas de coercin procesal restrictivas o
privativas de la libertad solo pueden tener como exclusivo propsito asegurar los fines del proceso penal, o sea: la eficaz investigacin del hecho
y la aplicacin efectiva de la ley penal(6).
Siendo as, la prisin preventiva constituye una medida cautelar
de orden personal, cuya meta esencial es garantizar la concretizacin
de los objetivos primordiales del procedimiento penal; consistiendo, por
tanto, en la injerencia ms gravosa, que la ley procesal penal confiere al
persecutor pblico, su adopcin e imposicin, no solo requiere de su solicitud previa (principio de rogacin) y dictado por parte del rgano judicial competente, sino que aparejado a ello, estn los presupuestos tanto
de naturaleza formal como material, que en conjunto revisten a dicha medida de la necesaria legitimidad, como mecanismo de interdiccin a toda
manifestacin de arbitrariedad pblica. Segn dicha afirmacin, el carcter de provisorio e instrumental, de la prisin preventiva, tiene en esencia, propiedades que deben resguardarse al momento de su adopcin y/o
permanencia.

(6) JAUCHEN, Eduardo. M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLTICA CRIMINAL

Como lo ha manifestado el TC (Exp. N 03457-2012-HC/TC): (...)


la detencin judicial preventiva debe ser tambin una medida provisional,
cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las
razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al
principio de la presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar
y con los derechos antes enunciados.
En palabras de Gimeno Sendra, la adopcin de la prisin provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos: desde un punto
de vista material, no es suficiente la imputacin de cualquier infraccin
penal o contravencin, sino de un delito (y de aqu no se justifique limitacin alguna del derecho a la libertad en las faltas) y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no solo que exista constancia del hecho, sino
tambin que el juez tenga motivos bastantes sobre la responsabilidad
penal del imputado (fumus boni iuris)(7). Para Maier, la prisin procesal
solo puede ser impuesta por orden judicial que cumpla con las exigencias
legales que autorizan la aplicacin de este instituto: mrito sustantivo, peligrosismo procesal, excepcionalidad, proporcionalidad, tratamiento especial y limitacin temporal(8).
El Tribunal Constitucional, en el caso Silva Checa (Exp. N 10912002-HC/TC), ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto
de las causas que justifican el dictado de una medida de detencin; siendo
estas, bsicamente, la presuncin de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el peligro de
fuga, la posibilidad de perturbacin de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remocin de las fuentes de prueba, colusin, presin
sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisin de nuevos delitos.

(7) GIMENO SENDRA, V. et l. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 556.
(8) MAIER, J.B. Derecho Procesal Penal argentino. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 520 y ss.

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ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

II. PRESUPUESTOS DE VALORACIN


Es de recibo, que la detencin cautelar, recae sobre un individuo, al
cual la justicia penal ha de concebirlo como inocente, desde un plano
estrictamente probatorio, y esto quiere decir, que para poder adoptar una
medida de tal intensidad, se requiere echar mano a elementos que definan una sospecha fundada de criminalidad: es as, que el nuevo CPP
se pronuncia en el literal a) del artculo 268. A decir de Pastor, la persecucin penal estatal significa, ya, con prisin provisional o sin ella, una
pena de sospecha: la pena de proceso(9).
Mediando lo anotado, se cubre a esta institucin de una serie de presupuestos, que han de ser rigurosamente valorados por el juzgador e invocados por el persecutor pblico en el novsimo modelo procesal; como
una suerte de factores, que pueden avizorar dos cosas a saber: primero, que el imputado en razn de sus condiciones personales, advierte un
probable peligro de fuga y, segundo, que al tratarse de un delito grave,
cuando la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena
privativa de la libertad, requiere ser sometido a tal estado de coercin
procesal, siempre y cuando existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito, que vincule al imputado como autor y/o partcipe fumus comissi delicti(10), concatenado con el principio de intervencin indiciaria(11). Sumado a estos
factores, el peligro de obstaculizacin probatoria. Solo con el principio
de intervencin indiciaria, corroborado en el caso concreto, de que el
imputado puede ser visto como el autor y/o partcipe de un injusto penal,
es que revestimos a la prisin preventiva, de un ropaje necesario de sustantividad material; la prisin cautelar solo est hecha para individuos
portadores de una sospecha vehemente de criminalidad.
(9) PASTOR, D.R. Ob. cit., p. 114.
(10) Ibdem, p. 139.
(11) Sobre este aspecto en el Considerando Segundo de la Circular sobre Prisin Preventiva, se dice que:
Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lcitos del
material instructorio en su conjunto, de que el imputado est involucrado en los hechos. No puede
exigirse, desde luego, una calificacin absolutamente certera, sino racionalmente aproximativa al
tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad); de hecho, que estando recin en el comienzo del
procedimiento penal, no se puede hablar de verdaderas pruebas, que vinculen al imputado como
autor y/o partcipe del hecho punible, sino solo de evidencias o indicios, que puedan indicar que este ha
perpetrado el injusto penal, entonces importa un juicio provisorio y estimativo de una sospecha real de
criminalidad.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLTICA CRIMINAL

1. Sospecha de la probable comisin de un delito


Sobre este punto a saber, vemos que el artculo 135 del CPP de 1991,
estatua a la letra que: (...) existan suficientes elementos probatorios de
la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo; de plano se avizora ac, un craso error terminolgico: no
se puede hablar con propiedad jurdica, en un estadio preprocesal, de elementos probatorios, a lo ms lo que se puede fijar es de suficiente evidencia de incriminacin, que pueda sustentar una imputacin delictiva (provisoria), sobre el sindicado, sea como autor y/o partcipe. Lo que
se quiere decir es que admisibilidad de una base probatoria, requiere de
un tratamiento de corroboracin y/o constatacin sobre la fiabilidad de
la informacin, cosa que no puede darse en este caso. A decir de Maier,
quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar decisiones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha
alcanzado, tiene la certeza de que su reconstruccin es correcta; se inclina a admitir que ha alcanzado la verdad, pero en un grado menor al anterior, pues los elementos que lo afirman en esa posicin superan a otros
que la rechazan, hbiles sin embargo para evitar su conviccin total de
haber elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma la probabilidad de
que su reconstruccin es acertada; por ltimo, comprende que no niegan,
la duda es absoluta(12).
Los trminos empleados por el nuevo CPP, evocan graves elementos de conviccin(13) que puedan sustentar una imputacin delictivamente; ac nos topamos con un alto estado de cognicin, pues solo puede
adquirir convencimiento, algo que est cientficamente demostrado;
y, ello no puede predicarse en el estadio de diligencias preliminares(14).

(12) MAIER, J.; Ob. cit., p. 258.


(13) El artculo 140 del CPPCH, hace alusin a que existen antecedentes que permitieren presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor;
mientras que el artculo 308 del CPP colombiano, estipula que el juez de control de garantas, a peticin
del Fiscal General de la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de
los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin
obtenidos legalmente, se puede inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la
conducta delictiva que se investiga (...).
(14) A decir de Pastor, este juicio de probabilidad es inevitable para fundar la prisin preventiva y,
naturalmente, no puede ser realizado ms que bajo circunstancias en gran medida decepcionantes. Ello
se debe a que la hiptesis acerca de que el imputado es vehemente sospechoso de ser responsable de
un hecho punible es probada en un ambiente de baja calidad, pues esa comprobacin, evidentemente,
no surge en el marco de un juicio oral y pblico, sino en el del procedimiento preliminar que es escrito,

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ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

Pensamos que el mtodo a inferir, es uno de alcance provisional, en el


sentido de que las evidencias recogidas en dicho nivel, permitan inferir un
juicio de imputacin delictiva, lgicamente preliminar y no conclusivo. Y,
este es un tema a analizar de forma exhaustiva en el nuevo modelo procesal, en el entendido de que el juzgador, no vaya a pensar errneamente,
que el fiscal debe mostrarle indicios corroborantes de participacin delictiva, cuando lo que va a indicarle, importa una informacin, an susceptible
de ser corroborada, y que sirve precisamente, para el dictado de una medida cautelar provisional, como es la prisin preventiva; v. gr., recoge las
evidencias del cuerpo del delito, el arma con que se apunt a la vctima, la
declaracin de esta ltima como la identificacin del sindicado.
Cuando se recoge el trmino delito, hemos de identificar dicho trmino segn una acepcin correcta de su contenido y alcance; es as, que
la dogmtica jurdico-penal, nos proporciona una categora de similar
comprensin, el injusto penal(15), que engloba un doble nivel de valoracin a saber: primero, que el relato fctico se ajuste (en apariencia), a los
alcances normativos de un tipo penal en particular, tanto en sus componentes objetivos como subjetivos, en cuanto a una labor tpica de subsuncin fctica al encuadramiento normativo, definiendo la lesividad y/o la
puesta en peligro del bien jurdico penalmente tutelado, y, en el segundo nivel de valoracin, hemos de detenernos en las denominadas Causas
de Justificacin, que se regulan en todo el complexo del ordenamiento
jurdico, es decir, la conducta en principio tpica, puede resultar siendo permitida y/o autorizada, cuando la ley as lo disponga. Tres ejemplos: unas lesiones leves que han sido propiciadas por el ciudadano que
repele la agresin ilegtima del agente, siempre que concurra la falta de
provocacin suficiente y la proporcionalidad del medio emplea; la desocupacin (desalojo) de un bien inmueble, por parte de las autoridades
pertinentes, si bien es un acto tpico de usurpacin, constituye un acto
lcito, al enmarcarse en una autorizacin legal; y, quien retiene un bien
mueble de su legtimo propietario, para asegurar el pago de su legtima
acreencia, no est incurso en el delito de apropiacin ilcita. A decir, de
la doctrina especializada, (...) desde siempre le ha vedado al juez que

secreto para los terceros y limitadamente contradictorio; Las funciones de la prisin preventiva. Ob. cit.,
p. 140.
(15) Cfr., PEA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4a edicin, Idemsa,
Lima, 2013.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLTICA CRIMINAL

ordene el ingreso a prisin de un procesado sobre el que exista la evidencia acerca de la concurrencia de una exencin o de extincin de la responsabilidad penal(16).
2. Prognosis de pena
Debe precisarse que la prognosis de pena, no puede anclarse en una
visin en abstracto, en el sentido de que baste que el delito venga conminado con una pena superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad, sino que hay que valorar que el imputado, en razn de sus circunstancias personales, la forma y medios de perpetracin del injusto penal
(atenuantes o agravantes) as como su relacin con la vctima, vaya a vaticinar una sancin punitiva de cierta intensidad penolgica. Como se expone en la Circular sobre Prisin Preventiva: El juez en esta fase del
anlisis jurdico procesal ha de realizar una prognosis o pronstico que
permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a
imponer ser superior a cuatro aos de privacin de libertad(17); lneas
ms adelante, se dice que: (...) Se debe diferenciar el lmite penolgico
como presupuesto material de la prisin preventiva (artculo 268, apartado 1, literal b), del Cdigo Procesal Penal) de la gravedad de la pena
como criterio legal del juicio de peligrosismo procesal (artculo 269,
apartado 2, del Cdigo Procesal Penal).
No solo se precisa la constancia de haberse cometido un delito, y que
este lleve aparejado una pena privativa de libertad, sino que adems la
pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atencin tambin al principio de proporcionalidad, no podr decretarse una medida tan grave si el
hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sancin esperada es
menor, aunque de prisin(18).
3. Peligro de fuga
El peligro de fuga viene a recoger criterios de la ms diversa especie, lo que en puridad genera una disparidad de pronunciamientos, que a

(16) GIMENO SENDRA, V. et l. Ob. cit., p. 557; MORENO CATENA, V. / CORTS DOMNGUEZ, V.
Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 289.
(17) Considerando Segundo.
(18) MORENO CATENA, V. CORTS DOMNGUEZ, V. Ob. cit., p. 288.

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ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

la postre incide en un plano de inseguridad jurdica para los justiciables,


lo que de cierta forma legitimara la emisin de las directivas en cuestin;
en este alud, han de distinguirse los motivos fundados(19), que conlleven
inferir que el imputado tenga el propsito de sustraerse de la persecucin
penal, y para ello, el tema del arraigo cobra una vital relevancia. Aspecto que fue entendido de forma equvoca, en el sentido de que todos
aquellos sindicados que tuviesen un arraigo laboral y familiar conocido
y debidamente establecido, habran de augurar su presencia obligada en
las instancias judiciales y fiscales; cosa que no necesariamente es as, en
tanto los hechos reales, enrostraron una faceta distinta, en cuanto a procesados por delitos de corrupcin, reconocidos empresarios, con fuertes vnculos comerciales y tambin familiares, con nexos en el exterior,
justamente hicieron uso de tales ventajas, para fugar del pas(20); es decir,
acreditar por parte de la defensa, que el imputado ostenta nexos sociales,
familiares y laborales en el pas, no puede de plano, desechar el riesgo de
fuga.
En la circular mencionada, se sostiene que: la expresin existencia o inexistencia de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere
de serios controles en el plano lgico y experimental. Toda persona, aun
cuando est frente a un indigente, tiene algn tipo de arraigo. El punto
nodal estriba en establecer cundo el arraigo medido en trminos cualitativos descarta la aplicacin de la prisin preventiva. Esto es algo muy

(19) En el Considerando Tercero de la Circular sobre Prisin Preventiva, se dice al respecto que: Las
circunstancias que resulten tiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia riesgo que
por antonomasia persigue atajarse en la prisin preventiva estn en funcin a las mayores o menores
posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que influye
mucho en uno u otro sentido en la capacidad material de huida; as como la situacin familiar o social
del sujeto, para advertir la posibilidad que algn familiar o amigo supla o complemente la disposicin
material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebracin del juicio oral, especialmente en
los supuestos que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente se trata, como
abonar la experiencia, de un elemento ambivalente, dado que el avance del proceso puede contribuir
tanto a cimentar con mayor solidez la imputacin como a debilitar los indicios de culpabilidad del
acusado, por lo que el juez ha de concretar las circunstancias especficas que abonan o no en la fuga del
imputado. Otras circunstancias que permiten deducir con rigor una disposicin cualificada del sujeto
a poner en riesgo el proceso mediante su ausencia injustificada pueden ser: la existencia de conexiones
del individuo con otros lugares del pas o del extranjero, la pertenencia del acusado a una organizacin o
banda delictiva, la complejidad en la realizacin del hecho atribuido, las especialidades formativas que
quepa apreciar en el procesado, o incluso en su situacin laboral.
(20) As, cuando se expone en la Circular (Considerando Tercero), que dicha conexin puede expresarse por
la posicin laboral del sujeto, la complejidad en la realizacin del hecho atribuido, su situacin social o
familiar, o sus conexiones con otros pases o lugares del territorio nacional, s se advierte que en ellos
puede hallarse la concreta fuente de prueba.

20

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLTICA CRIMINAL

distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisin preventiva(21); por lo que lneas a posteriori, se afirma que
es perfectamente posible aplicar la prisin preventiva a una persona que
tiene familiar o domicilio conocido, cuando dicha situacin, evaluada en
trminos de ponderacin de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra
asegurado(22).
Mientras que el TC, en la sentencia contenida en el Exp. N 02982003-HC/TC, ha enfatizado que: La existencia o no del peligro procesal
debe determinarse a partir del anlisis de una serie de circunstancias que
pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que estn
ligadas, fundamentalmente, a las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y cualquier otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad
del inculpado, previa a la determinacin de su eventual responsabilidad,
pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigacin y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en
torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la
justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la
detencin judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrario por no encontrarse razonablemente justificado.
A tal efecto, el juzgador deber ponderar dichos presupuestos, conforme las caractersticas del caso en particular, la disponibilidad del sindicado a someterse a la justicia; si de plano este se ausenta a las primeras
diligencias, ya se avizora una disposicin renuente a acatar las disposiciones judiciales y fiscales; puede, por otro lado, acontecer que ante una
manifiesta orden de detencin a todas luces arbitraria o dgase ilegal, el
imputado ingrese a la clandestinidad, lo cual debe ser rigurosamente valorado, a fin de no encontrar en dicha actitud, un manifiesto peligro de
fuga.
Sobre este punto, debe indicarse finalmente, que el peligro de fuga
no puede partir de una prognosis abstracta, pues todos los imputados, de

(21) Considerando sptimo.


(22) Idem.

21

ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

quienes se encuentren evidencias de haber cometido un hecho punible,


tendrn la manifiesta intencin de fugarse. De este modo debe tratarse de
una probabilidad casi rayando en la seguridad, basada en los datos reales
del hecho concreto. Como bien se dice en la doctrina, las circunstancias
determinantes del pronstico de fuga deben estar probadas con certeza(23).
4. Obstaculizacin probatoria
En lo concerniente a la mentada obstaculizacin probatoria(24),
debe tomarse en cuenta, la complejidad y/o naturaleza del procedimiento, sobre todo cuando se trata de una pluralidad de imputados y, uno de
ellos, tiene la intencin de colaborar con la averiguacin de la verdad,
v. gr. confesin sincera, colaboracin eficaz y terminacin anticipada del
proceso; es en estas circunstancias que el otro coencausado, tendr la intencin de acallarlo, de silenciarlo, lo cual se advierte con cierta intensidad, ante organizaciones delictivas. As tambin, cuando el delito que se
investiga, requiere necesariamente de cierta informacin(25), que ha de ser
recabada desde las oficinas (empresa), en las cuales labora el sindicado o
a travs de las cuales se ha perpetrado el injusto penal; los primeros visos
de la falta de colaboracin de quienes manejan dichos datos, claro no del
imputado (nemo tenetur sea ipso accusare), podran ser un indicativo de
este presupuesto. Otro dato a complementar, es una imputacin delictiva
por una pluralidad de injustos, donde la probanza de cada uno de estos se
torna en complicada, por lo que estando en tal situacin procesal, deber
atenderse a las posibilidades del imputado de pretender trabar los fines de
la investigacin.
De hecho que estos peligros estarn siempre latentes, en toda persecucin penal, en mayor intensidad cuando se trata de la investigacin de injustos penales, de meridiana y grave criminalidad; empero, ac la norma fija una circunstancia en abstracto, por lo que ser en
(23) PASTOR, D.R. Las funciones de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 138.
(24) Sobre este elemento, Pastor hace una reflexin interesante, de que resulta bastante dudoso que la prisin
sea un medio efectivo para conjurar las acciones anunciadas constitutivas de oscurecimiento, pues
tambin desde el cautiverio se pueden conseguir los resultados temidos (pinsese, especialmente en la
ltima circunstancia tpica: inducir a otros a realizar tales comportamientos); Ibdem, p. 137.
(25) En la Circular (Considerando Tercero) se anota que: Las circunstancias relevantes para el anlisis de
la disposicin material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigacin y ocultarlos,
destruirlos o manipularlos, indican cierto grado de conexin entre el propio imputado y el objeto a
proteger.

22

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLTICA CRIMINAL

cada caso en particular, que el examen tendr lugar de forma concreta y


particularizada.
III. LA MODIFICATORIA DE LOS ARTCULOS 268 Y 269 MEDIANTE LA LEY N 30076
Entrando en sustancia, consideramos que despojar de los presupuestos materiales de la prisin preventiva, el hecho de que el imputado
pertenezca a una organizacin delictiva (o su reintegracin a la misma),
importa ubicarlo en una adecuada posicin normativa, pues no se trata en
realidad de un presupuesto material, sino ms de un criterio a tomar en
cuenta, para valorar si es que existe o no peligro de fuga (obstaculizacin
probatoria), esto es, en el apartado correspondiente a ello (artculo 269,
inciso 5).
Por otro lado, ha sido objeto de modificacin el inciso 3) del artculo 269 del nuevo CPP, variando el trmino importancia por magnitud, que de hecho otorga un factor de mejor concrecin, en orden a
medir los efectos perjudiciales de la conducta antijurdica, en correspondencia con la actitud que ha asumido el imputado, de proceder voluntariamente a resarcir los daos ocasionados por su proceder antijurdico.
Este es un punto importante, en orden a establecer si el imputado est o
no dispuesto a asumir los costes gravosos de su comportamiento luctuoso, y as afrontar la persecucin penal en su contra.
IV. A MODO DE CONCLUSIN
En este unsono de ideas, la necesidad de que el imputado sea sometido a la persecucin penal, en un rgimen de privacin de libertad,
adquiere mayor vigor, ante coyunturas histrico-sociales, las cuales manifiestan un alto ndice de criminalidad (violenta), desencadenante de un
estado de inseguridad ciudadana, que repercute no solo en el legislador,
sino tambin en los operadores jurdicos, en concreto en los rganos jurisdiccionales, que a veces se ven presionados por la opinin pblica y,
dejando de lado los dictados de la ley y la Constitucin, adoptan prisiones preventivas, an no concurriendo sus presupuestos materiales para su
correcta imposicin. Algo muy grave, pues es sabido que los jueces solo

23

ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

han de dictar sus decisiones, conforme lo prescrito en el ordenamiento jurdico y, no conforme el afn de aplacar demandas ciudadanas, por ms
justas que estas sean. Como se expresa en la doctrina nacional (...) no se
debe perder de vista que esas acciones concretas en la bsqueda de una
mayor y mejor eficacia del sistema penal con miras a lograr que la inseguridad ciudadana descienda el mnimo posible, no implica que tales
acciones puedan afectar arbitrariamente los derechos fundamentales de
las personas que eventualmente puedan verse implicadas en un proceso
penal como si estuvisemos en un Estado de Polica, sino que ese activismo judicial debe tener como punto de partida o, en todo caso, de llegada las directrices diseadas por la Constitucin Poltica, conforme lo
predica un Estado Constitucional de Derecho(26).
Vemos de esta forma, que esta demandada eficacia en la persecucin
penal, puede terminar por subvertir esta institucin, entendida como ltima ratio(27) y no como la prima ratio, como se quiere percibir en los medios de comunicacin y en ciertas tribunas de la judicatura, mxime en
el nuevo modelo procesal penal, donde la libertad ha de ser regla y la
privacin de la libertad la excepcin. As, el TC sostiene en una de sus
decisiones que: La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima
facie, como una frmula de purgacin de pena por la comisin de ilcitos
penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicacin como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones
y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser
la ltima ratio por la que puede optar un juez para asegurar el xito del
proceso penal.
Pareciese ser que la percepcin subjetiva de inseguridad ciudadana, que alienta estas posiciones maximalistas, viene a reemplazar los
criterios reglados en la ley procesal, algo inaceptable en un orden democrtico de Derecho, que se expresa tambin en la emisin de circulares
(26) VILLEGAS PAIVA, E. A. La prisin preventiva en la agenda judicial para la Seguridad Ciudadana.
Entre el Garantismo y la eficacia en la persecucin penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N 28,
octubre de 2011, Ob. cit., p. 39.
(27) As, el TC, cuando sostiene: (...) la prisin provisional constituye tambin una restriccin del derecho
humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional
de Derecho, pues en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos
fundamentales, y por donde su justifica, en buena medida, la propia organizacin constitucional. Por ello,
la detencin provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el
contrario, una medida excepcional de carcter subsidiario, razonable y proporcional.

24

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA POLTICA CRIMINAL

que pretenden direccionar las resoluciones de los jueces, afectando su imparcialidad y objetividad, tal como la Ley Fundamental lo reconoce, sin
que ello implique reconocer el acogimiento de certeros criterios de valoracin as como lo imperioso que resulta la unificacin de pronunciamientos segn los dictados de un Estado constitucional de Derecho.
Estamos retrocediendo peligrosamente a modelos jurdicos y jurisdiccionales, propios de sistemas inquisitivos, oficialistas, que reducen los
espacios de discrecionalidad judicial, por la imparticin de directrices basadas en los principios de jerarqua institucional.
Por ltimo, la Ley N 30076 ha significado regular, de manera ms
clara y coherente, los presupuestos materiales de la prisin preventiva as como los criterios que deben ser tomados en cuenta, al momento de determinar si existe o no peligro de fuga, de aplicacin en todo
el territorio patrio, sin embargo, como tambin se lee de las Disposiciones Complementarias de la mencionada ley, no solo entran en vigencia
los artculos 268 y 269, sino tambin el artculo 271; este ltimo refiere
a la Audiencia de Prisin Preventiva, es decir, es de aplicacin el rgimen de Audiencias en Lima y el resto de Distritos Judiciales, donde an
est en vigencia el C de PP de 1940 y el CPP de 1991, que es propio de
un sistema acusatorio (adversarial), un cuerpo extrao en un sistema procesal mixto, donde an rigen instituciones que no se corresponden con el
arquetipo normativo del nuevo CPP. De esta forma, se ha puesto en rigor,
una institucin propia de la oralidad y de un sistema inter-partes, donde
el fiscal ya no emite dictmenes, en una fase procesal, donde el juzgador
es el dueo de la direccin material del procedimiento, sin haberse puesto en vigencia aquellos dispositivos legales, que le confieren legitimidad
para obrar al persecutor pblico(28), para solicitar la imposicin de medidas de coercin procesal; mxime, cuando el rgimen impugnativo de
la prisin preventiva(29), la duracin de esta(30) as como la posibilidad de
adoptar la comparecencia(31), no han entrado en vigencia.

(28) Artculos VI del Ttulo Preliminar y 255 del nuevo CPP.


(29) Artculo 278.
(30) Artculo 272.
(31) Artculo 286 y ss.

25

ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

Una acusada asistematicidad e incongruencia(32) en los modelos procesales a aplicar, que conduce a verdadero caos normativo y operativo a
los operadores jurdicos, sobre todo al Ministerio Pblico, debe ser corregida lo ms pronto posible por el Congreso de la Repblica, pues de por
medio est en riesgo la legitimidad y credibilidad de la reforma procesalpenal en el Per.

(32) La solicitud de la imposicin de la prisin preventiva, toma lugar conforme el rgimen normativo del
nuevo CPP, mientras que su impugnacin, a travs de la normativa del CPP de 1991.

26

La detencin domiciliaria
Vctor Jimmy Arbul Martnez(*)
El autor desarrolla en este trabajo la denominada detencin domiciliaria como medida limitativa de derechos. Inicia sus comentarios
con un repaso de cmo ha sido legislada esta institucin en los cdigos
adjetivos de diversos pases para luego presentar un estudio sobre el
marco constitucional que legitima esta medida y relacionarlo con diversos escenarios de posible afectacin de derechos fundamentales. Esto le
permite desarrollar una crtica por su mala ubicacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004, por lo que finalmente se presentan argumentos por
los que debe ser considerado como una detencin y no una modalidad
de la comparecencia.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


La cuestin es examinar la detencin domiciliaria, su naturaleza y
alcances como medida cautelar. La detencin domiciliaria o arresto domiciliario, es considerada en la legislacin procesal nacional como una
modalidad de la comparecencia, siendo la ms restrictiva, porque hay limitacin al derecho de locomocin de una persona, ya que si bien, no se
encuentra dentro de un centro de reclusin, lo est en el propio domicilio,
del que no puede salir libremente. Es menester reconocer que se cuestiona que se le considere como comparecencia cuando en realidad es una
detencin, por lo que la crtica que se hace en la doctrina procesal por su

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de Maestra en Ciencias Penales en la UNMSM y con posttulo en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Catedrtico de Derecho Procesal Penal
en la Facultad de Derecho de la UNMSM.

27

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

ubicacin en el Cdigo Procesal Penal del 2004(1) tiene cierto grado de


razonabilidad.
1. Derecho Comparado
En el Cdigo de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley N 1970)
en su artculo 240 se establece que es una medida sustitutiva cuando sea
improcedente la detencin preventiva, pero exista peligro de fuga u obstaculizacin del procedimiento. Esta detencin puede ser en el propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga. Si no puede sostenerse econmicamente se autorizar que se ausente
a trabajar. Esta orientacin de medida sustitutiva de la prisin preventiva
es seguida por el Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela del 23 de
enero de 1998, artculo 265.
En el Cdigo Procesal Penal argentino (Ley N 23.984) del 4 de setiembre de 1991 se prev la prisin domiciliaria en el artculo 314, cuando a estas personas, de acuerdo a los delitos del Cdigo Penal corresponda la prisin en domicilio. Aqu es una suerte de pena adelantada.
En la legislacin colombiana, en su Cdigo de Procedimiento Penal
(Ley 600) del 24 de julio del 2000 artculo 363, se desarrollan supuestos, que tambin ha seguido el modelo peruano, como es que el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) aos, siempre que su personalidad
y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable
la medida. A la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto
o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio
a luz, o si el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo
dictamen de los mdicos oficiales. En estos casos el juez determinar si el
imputado debe permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. El beneficiado debe suscribir un acta en la cual se compromete a permanecer
en el lugar, no cambiar sin previa autorizacin de domicilio y a presentarse ante el juez cuando fuere requerido. Se fijar adems una caucin. El
Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador (Ley N 000. RO/Sup. 360)
del 13 de enero de 2000 tambin sigue este modelo en el artculo 171.

(1) Ver CARO CORIA, Dino Carlos. El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena.
En: Revista Derecho Penal. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_
20080521_62.pdf>.

28

LA DETENCIN DOMICILIARIA

En el Derecho espaol se le reconoce como prisin atenuada que fue


incorporada al artculo 505 II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
ley del 10 de setiembre de 1931 que ya estaba prevista en el Cdigo de
Justicia Militar y permite la posibilidad de cumplir en el domicilio por razones de enfermedad e incluso salir del centro penitenciario para poder
trabajar(2).
En el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1989,
se encuentra plasmada la detencin domiciliaria como sustitutiva de la
prisin preventiva as:

209. Sustitucin. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad pueda razonablemente evitarse por aplicacin de otra medida menos gravosa para el
imputado, el juez o tribunal competente de oficio, preferir imponerle a l, en lugar de la prisin, alguna de las alternativas
siguientes:
1) Arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de
otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal
disponga ().

Una alternativa a la detencin en el domicilio del imputado es que


pueda ser dejado en custodia de otra persona, y se entiende en el domicilio de esta ltima. Con relacin a la vigilancia del procesado, puede ser
sin esta o con la que fije el tribunal.
2. Regulacin en el Cdigo Procesal Penal de 1991
La gnesis de esa medida cautelar en la legislacin nacional, es el
Decreto Legislativo N 638 que puso en vigencia algunos artculos del
Cdigo Procesal Penal de 1991 y de aplicacin complementaria al Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 que textualmente establece:

Artculo 143.- Mandato de comparecencia

(2) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, p. 213.

29

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso 1), tratndose
de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de
fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse
razonablemente.

El juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:


1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial
o sin ella, impartindose las rdenes necesarias (modificado
por Ley N 29439, publicada el 19 de noviembre de 2009).

Desde una perspectiva amplia se utiliz bastante esta figura en los


casos graves del gobierno del ingeniero Fujimori; pero en esta no haba
un mayor desarrollo de supuestos para proceder a otorgarla. Es en esta
normativa que originariamente se concibi a la detencin domiciliaria
como una modalidad de comparecencia ms restringida y como alternativa a la detencin preventiva, pese a que tiene semejanza con esta en
cuanto a la restriccin de la locomocin personal, siendo la diferencia el
lugar de cumplimiento: mientras que en una es el domicilio del procesado, en la otra es un centro carcelario. Posteriormente; la Ley N 29499,
publicada el 19 de enero de 2010 ha modificado el artculo 143 y ha incorporado la vigilancia electrnica como alternativa a la detencin domiciliaria, y en lo sustancial mantiene los supuestos originales, aunque
su vigencia se encuentra en suspenso hasta que se apruebe el reglamento
respecto a este mecanismo tecnolgico.
3. Normativa en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
En el NCPP la detencin domiciliaria tiene como destinatarios a
aquellas personas a quienes, pese a corresponderles que se les aplique
prisin preventiva, estn dentro de estas situaciones:
-

Tienen ms de 65 aos de edad.

Adolecen de una enfermedad grave o incurable.

30

LA DETENCIN DOMICILIARIA

Sufren grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

Se encuentran en gestacin (artculo 290).

Adems la detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro


de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su imposicin, puesto que si ha existido ex ante fuga u obstaculizacin no se podra disponer dicha medida.
Se prev que la detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin pblica o
privada o de tercera persona designada para tal efecto. En la prctica una detencin domiciliaria acarrea gastos, porque hay que ponerle obligatoriamente custodia policial y el inmueble de los imputados
muchas veces no es seguro para evitar una fuga, o de pronto no tienen
residencia en el pas por lo que esto oblig a que se establecieran lugares como ficcin de domicilio, crendose una suerte de anlogos de
crceles pero con menos rigor. Solo recordemos el caso de Santa Brbara en el Callao donde se hacinaban los internos con arresto domiciliario y
la seguridad era muy difcil de controlar, crendose condiciones ptimas
para las fugas.
El arresto puede traer aparejadas otras restricciones. El juez a pedido
del fiscal, si lo considera necesario, impondr lmites o prohibiciones a la
facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas
que habitan con l o que lo asisten.
El control del cumplimiento de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se admite la posibilidad de acumular a la detencin domiciliaria una caucin.
La medida tampoco puede ser indefinida por lo que, respetando la
regla de temporalidad, el plazo de duracin de la detencin domiciliaria
es el mismo que el fijado para la prisin preventiva segn el NCPP, esto
es 9 meses a 18 meses.

31

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

La medida sujeta a variabilidad puede levantarse y dictarse comparecencia restringida o tambin, previo informe pericial, por ejemplo de la
madre que estuvo embarazada y que ya dio a luz a un nio, el juez podr
ordenar la prisin preventiva de la procesada. Esta situacin tendr que
ponderarla el juez.
Como hemos afirmado, la detencin domiciliaria implica un gasto de
recursos del Estado pues debe disponerse que efectivos policiales deban
estar permanentemente custodiando el domicilio del imputado para evitar las fugas, cuando la opinin pblica exige ms en una poca de alta
inseguridad ciudadana que los efectivos policiales se encuentren en las
calles combatiendo el delito. Esta no es una complicacin solo detectada en nuestro pas, pues en Chile que ha avanzado mucho en la reforma procesal penal como observa Tavolari: (...) los jueces chilenos han
sido reticentes en decretar (...) el arresto domiciliario (...) por la dificultad de controlar su cumplimiento y las comprensibles protestas policiales
que objetan el enorme desgaste en recursos humanos que ellas demandan,
desde que la vigilancia efectiva de una medida cautelar de privacin de
libertad en el domicilio del imputado supone disponer de uno o dos funcionarios 24 horas al da en funcin de un solo imputado(3). Esta es pues
la problemtica mayor cuando se trata de darle aseguramiento al procesado para evitar el riesgo de fuga.
4. Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario
En la STC Exp. N 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005, caso
Wolfenson se aborda sistemticamente desde una perspectiva constitucional el arresto domiciliario. Tuvo su origen en la demanda presentada por
un grupo de congresistas contra el Congreso de la Repblica por haber
dictado la Ley N 28568. Sobre esta medida el TC seala que existen dos
grandes modelos de regulacin de esta accin cautelar que han sido objeto de recepcin en la legislacin comparada:

El primero es el modelo amplio de detencin domiciliaria, que


se caracteriza por las siguientes notas: a) la detencin domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la prisin

(3) TAVOLARI OLIVEROS, Ral. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 413.

32

LA DETENCIN DOMICILIARIA

provisional; b) tiene carcter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la
medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud,
religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo
ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica.
En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura arresto domiciliario antes que a la de detencin domiciliaria, a efectos de evitar confusiones con la detencin
preventiva.

El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son:


a) la detencin domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisin provisional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicacin de la prisin provisional, esto es, cuando no
puede ejecutarse la prisin carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes,
mayores de 65 aos, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilizacin mediante permisos en casos
de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola ha
adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Cdigo
Procesal Penal peruano de 2004, an no vigente (tngase presente que esta es una sentencia de 2005).

En esta lnea podemos afirmar que tanto el Cdigo Procesal Penal de


1991 en su artculo 143 y el NCPP responden a un modelo mixto.
Respecto a la tendencia de equiparar el arresto domiciliario con la
detencin preventiva el TC en la STC Exp. N 0019-2005-PI/TC dice:
(...) a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad
hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y
la detencin judicial preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente distintas. De ah que sea un despropsito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento
que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio.
En la STC Exp. N 1565-2002-HC, caso Chumpitaz Gonzales, el TC
seal que la detencin domiciliaria se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador
con el objeto de evitar la detencin judicial preventiva, y cuya validez
33

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una
restriccin, de la libertad locomotora del afectado con ella.
En la STC Exp. N 0731-2004-HC, Caso Villanueva Chirinos, como
doctrina jurisprudencial se precisa que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en
razn al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. La detencin domiciliaria supone una intromisin a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido
a que no es lo mismo permanecer por disposicin judicial en el domicilio
que en prisin, siendo menos estigmatizante.
5. Gestante y detencin domiciliaria
Sobre este supuesto se trata en la STC Exp. N 4514-2012-HC y la
aplicacin del NCPP. El Tribunal Constitucional, en una posicin con la
que coincidimos, seala que la posibilidad de dictar detencin domiciliaria debe estar condicionada a que el peligro de fuga o la obstaculizacin
de fuentes de prueba puedan evitarse razonablemente con su imposicin.
El hbeas corpus presentado en este proceso constitucional, se sustent en una presunta violacin de la libertad personal con el argumento que a la imputada se le debi imponer detencin domiciliaria porque
estaba embarazada. Frente a esto nos preguntamos: Si una imputada
se encuentra gestando se le debe dictar necesariamente detencin domiciliaria o debe evaluarse esta posibilidad con otros elementos para
poder decidir esta privacin de libertad menos gravosa que la prisin
preventiva?
Por los antecedentes de la imputada, que formaba parte de una organizacin criminal y adems planeaba los delitos por comunicaciones telefnicas, estim el juez que deba dictar la prisin preventiva porque dada
la naturaleza de los delitos en los que estaba involucrada, una detencin
domiciliaria configuraba los supuestos de riesgo procesal. Podra pensarse que esta medida es cruel o inhumana para una gestante; sin embargo,
en clave de ponderacin se deben equilibrar los derechos en conflicto, y
en este caso, s fue observado por el juez penal, pues si bien dict la prisin preventiva de la imputada, al oficiar el internamiento solicit que las
34

LA DETENCIN DOMICILIARIA

autoridades penitenciaras le dieran en forma constante la atencin facultativa que su estado requera.
Entonces, podemos concluir que en el supuesto de mujer gestante a
quien le corresponda prisin preventiva, debe valorarse para dictarle detencin domiciliaria que esta medida no le d facilidades para fugarse o
entorpecer la actividad probatoria.
6. Cmputo de los das de arresto domiciliario y pena privativa de
libertad
En la jurisprudencia de la Corte Suprema en el R. N. N 2642005-Lima del 21 de junio de 2005 se diferencia la naturaleza de esta
medida cautelar que incide en el cmputo de la pena privativa de libertad as:

El arresto domiciliario no es una pena privativa de libertad sino


una medida cautelar cuya finalidad es asegurar un mejor control sobre el imputado con orden de comparecencia restringida;
en consecuencia, no es posible acumular el tiempo de detencin
que mantuvo una persona procesada al periodo de arresto domiciliario posterior a su excarcelacin, para generar con ello su conversin en comparecencia simple u otras restricciones distintas
al arresto domiciliario, menos an, puede invocarse tal cmputo
acumulado para resolver una libertad provisional(4).

En el R. N. N 1048-2006-Lima del 3 de julio de 2006 se profundiza la diferencia con la detencin preventiva ya desde los parmetros de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la siguiente
forma:

La detencin preventiva y la comparecencia con detencin domiciliaria, si bien implican una limitacin seria a la libertad de
locomocin medidas cautelares de naturaleza personal y se
encuentran sujetas a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y plazo razonable, sin

(4) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA. 2005. Tomo XCIV. Centro
de Investigaciones Judiciales - rea de Investigacin y Publicaciones, Lima, 2007, p, 91.

35

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

embargo no son equivalentes pues ambas figuras no pueden ser


equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el anlisis de sus
elementos justificatorios. Asimismo, teniendo en cuenta que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es de observancia
obligatoria, ha quedado establecido que para efectos del cmputo
de la pena no pueden sumarse en un mismo plazo el de la detencin preventiva y el de la detencin domiciliaria(5).
Este indudablemente es un tema controvertido toda vez que se tiene
como antecedente la Ley N 28568 que modific el artculo 47 del Cdigo Penal y que equipar un da de arresto para descontarse de una pena
privativa de libertad efectiva. En principio debe advertirse que esta ley
fue aprobada el 8 de junio de 2005 por el Congreso de la Repblica. En
dicha sesin se dio lectura al resumen del dictamen de la comisin de justicia de esta manera: Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos, recado en el Proyecto de Ley N 12952/2004-CR, que propone modificar el artculo 47 del Cdigo Penal con el objeto de que el tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria que haya sufrido el
imputado se abone para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da
de pena privativa de libertad por cada da de detencin(6).
Luego, como puede verse en el diario de debates, solo intervinieron
dos congresistas e inmediatamente se hizo la votacin. Todo el debate
consta en una sola pgina. Esta ley fue el detonante para la protesta de
instituciones la sociedad civil y tambin polticos con el argumento de
que era una ley que abonaba la impunidad ante la corrupcin. El Congreso dio marcha atrs y en sesin de fecha 7 de julio de 2005 en una discusin cuya trascripcin tiene ms de 50 pginas del diario de debates solo
pudieron llegar a la derogatoria de la Ley N 28568. La ley cuestionada
ha sido derogada por la Ley N 28577, promulgada por el Presidente de
la Repblica el 8 de julio de 2005, y publicada en el diario oficial El Peruano al da siguiente. El Congreso no pudo resolver si los das de arresto domiciliario se deban descontar de la pena efectiva, y para los que

(5) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA. 2006. Tomo XCV. Centro
de Investigaciones Judiciales rea de Investigacin y Publicaciones, Lima, 2007, p. 75.
(6) Diario de los Debates - SEGUNDA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2004 - TOMO IV. 2442 Extrado
<www.congreso.gob.pe>.

36

LA DETENCIN DOMICILIARIA

consideraban que se deba descontar plantearon desde 2 das de arresto


por uno de prisin hasta 15 por uno.
Independientemente de esto, un grupo de congresistas acudieron al
TC demandando la inconstitucionalidad de la Ley N 28568 y fue resuelta por sentencia de fecha 21 de julio de 2005, Expediente N 0019-2005PI/TC cuando la norma ya haba sido derogada; pero se pronunciaron
sobre sus efectos. El sustento de la peticin de inconstitucionalidad fue
la afectacin del derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artculo
2 de la Constitucin) y el principio de que el rgimen penitenciario tiene
por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a
la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin).
El TC se formul la siguiente interrogante: Entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, existe tal similitud sustancial? Luego de hacer un recorrido por la detencin preventiva y el arresto domiciliario, expuls del ordenamiento jurdico los efectos de la Ley
N 28568 sustentando en la siguiente conclusin:

As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto


domiciliario y la prisin preventiva, y aun cuando comparten la
condicin de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en
el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con
mayores alcances; no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical; en determinados casos, se contina ejerciendo total
o parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el
rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en
buena cuenta, porque el hogar no es la crcel.

La paradoja de este caso es que cuando el procesado Wolfenson solicit que se le compute el tiempo de arresto domiciliario a razn de uno
por un da de prisin efectiva, el Poder Judicial en ltima instancia, le rechaz esta peticin por lo que aos despus acudi al TC, en cual en el
Exp. N 6201-2007-PHC/TC, declar fundado el hbeas corpus con sentencia de fecha 10 de marzo de 2008 y dispuso su libertad.
37

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

El argumento del accionante fue que haba cumplido en exceso su


condena de cuatro aos de pena privativa de la libertad (equivalente a
1460 das) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, haciendo el siguiente clculo:

i) durante la sustentacin del proceso penal estuvo bajo arresto


domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de
2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 das;
ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para
Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de
2005 hasta el 8 de julio del mismo ao y el 25 de julio de 2005
reingres a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de
interposicin de esta demanda se han acumulado 901 das; iii) de
otro lado, tambin el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razn de 5 das de labor efectiva por 1 de pena, en aplicacin de la Ley N 27770, en consecuencia, 901 das de labor
efectiva equivalen a la redencin de 180 das de pena. Por tanto,
como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace referencia explcita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, que
si los 4 aos de pena privativa de libertad equivalen a 1460 das,
de ellos debe sustraerse aquellos que han sido objeto de redencin por el trabajo (180); por lo que corresponde una privacin de libertad efectiva no mayor de 1280 das. A lo que
debe restarse el total de la carcelera efectivamente sufrida, que
es de 901 das, quedando una porcin de la pena ascendiente a
379 das de pena privativa de libertad que debe ser compurgada
con el arresto domiciliario sufrido.

En primera instancia el juez consider que en la STC Exp. N 00192005-PI/TC se declar inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta, a razn
de un da de pena privativa de la libertad por cada da de arresto domiciliario y que esta regla vinculante es de cumplimiento obligatorio por los
jueces, pero resultaba viable que se utilicen otras frmulas del cmputo
del arresto domiciliario y aplicando un test de proporcionalidad concluy que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de
la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de la libertad por
cada cuatro das de arresto domiciliario. Esta sentencia fue declarada infundada por la Sala Superior con el argumento que no exista norma que
38

LA DETENCIN DOMICILIARIA

determinara que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la


pena privativa de la libertad y que la pretensin que el juez constitucional
asuma funciones propias del Poder Legislativo resultaba invlida y atentaba contra la seguridad jurdica.
El TC se plante como primer problema determinar si era posible
abonar los das de arresto domiciliario al cmputo de la pena y constatando en su propia jurisprudencia que el arresto domiciliario restringe la libertad individual concluy: (...) teniendo en cuenta a) que la detencin
domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad
a la detencin preventiva; b) que su dictado supone una restriccin de la
libertad individual; y, c) que el artculo 47 del Cdigo Penal contempla
la posibilidad de abonar al cmputo del quntum condenatorio, adems
de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses
o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsin legal que
contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para abonar al
cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena.
El NCPP s ha previsto el abono del arresto domiciliario a la pena
efectiva. Esta referencia est en el artculo 490 inciso 2, pero lo que no
ha establecido es la proporcin. Esto ltimo es detectado por el Tribunal
Constitucional, pero estima que dicha omisin no: (...) constituye justificacin suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar
por la proteccin y defensa de los derechos fundamentales de la persona,
deje de administrar justicia (artculo 139, inciso 8 de la Constitucin). Si
la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la solucin est en la Constitucin que es autosuficiente para dar respuesta a
todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales.
Ante la existencia de una laguna normativa y en aras de la tutela procesal efectiva, el Tribunal Constitucional precisando sus propias limitaciones, dijo:

Por tanto, si bien es verdad que no hay previsin legal que permita actuar en el presente caso y que el Tribunal Constitucional
no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento
para darle un valor numrico a los das de arresto domiciliario,
39

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

tambin es verdad que este Colegiado no puede dejar de administrar justicia ms an si se encuentra ante una situacin irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a
consecuencia de la actuacin legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitucin, en consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normativa y carcter fundante y fundamentador del ordenamiento
jurdico y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaramos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los das que el beneficiario sufri bajo arresto domiciliario.
Adems de declarar fundada la demanda y ordenar la libertad del
beneficiario, el TC formul una exhortacin para que el Congreso de la
Repblica () en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo
previsto por la Constitucin, expida una ley que regule la frmula matemtica a aplicarse con ocasin de abonar la detencin domiciliaria al
cmputo de la pena y evite la violacin de los derechos fundamentales
de todas aquellas personas que podran verse inmersas en una situacin
como la planteada en este caso.
Han pasado varios aos y esa exhortacin ha cado en saco roto; entonces, si bien este es un tema como tantos otros que deben ser tomados
en cuenta y aceptando que hay una similitud entre el arresto domiciliario
y la detencin preventiva en cuanto a la restriccin de la libertad personal, tambin hay diferencias puesto que el arresto domiciliario es menos
gravoso que la prisin preventiva por lo que el abono podra ser a partir
de los das contemplados para los beneficios penitenciarios, esto es cinco
das de arresto por un da de prisin. Podramos establecer ms o menos
das pero hay que fijar ciertos parmetros razonables. Sin haber establecido clculos numricos el TC en su sentencia tcitamente admite dos y
medio de arresto por un da de prisin (Wolfenson alegaba haber estado 977 das de arresto y le quedaba por cumplir 379 das en prisin, la
proporcin es de 2.57 por 1). El magistrado Fernando Calle Hayen en su
voto singular en el Exp. N 6201-2007-PHC/TC propone un lmite respecto a la posibilidad de la equiparacin as:

En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte


una norma contemplando el arresto domiciliario para el cmputo
40

LA DETENCIN DOMICILIARIA

de la pena efectiva, cabe precisar que no sera inconstitucional


que el legislador le otorgue un valor jurdico al mismo, siempre
que se cumplan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, vale decir que cualquier plazo superior al sealado en la
STC N 0019-2005-PI/TC, sera constitucional.
Siendo un fallo polmico por tratarse de un condenado por graves delitos de corrupcin durante el rgimen del expresidente Alberto Fujimori, los magistrados dieron muestra de su postura constitucional en algunos
votos singulares. As, Carlos Mesas Ramrez en el Exp. N 6201-2007PHC/TC seal:

Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha


efectuado una equiparacin del arresto domiciliario y la prisin,
es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitucin a la omisin del legislador, lo que significa un positivismo
puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como dira Gustav Radbruch: que el
derecho injusto no es derecho.

A su vez el magistrado Gerardo Eto Cruz refiri: El presente voto


particular refleja mi firme conviccin de que una democracia donde no se
respeten los derechos fundamentales de las personas es igual a una dictadura. De que la nica manera de defender firmemente la forma democrtica de gobierno es el respeto a las normas establecidas y a los derechos.
Por ltimo, el ntimo convencimiento de que una democracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las reglas de juego que ella mismo
dispuso, es un ataque al corazn mismo de su legitimidad.
El doctor Fernando Calle Hayen en su voto singular hace referencia
a la omisin legislativa, lo que no considera una razn para no pronunciarse: (...) el hecho de no existir norma expresa que regule el tema del
abono del arresto domiciliario al tiempo de detencin, no implica que los
magistrados constitucionales estn en la imposibilidad de resolver este
caso, toda vez que no se puede permitir que se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser humano y por qu se debe tener en cuenta el
principio pro homine y pro libertate por lo que debe efectuarse una labor
integradora del derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva

41

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

de los derechos constitucionales conforme a lo sealado por el artculo II


del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
Para ser equilibrados es menester referir que esta sentencia fue dictada en mayora y que los magistrados Ricardo Beaumont Callirgos y
Csar Landa Arroyo opinaron que se declare infundada con los siguientes
argumentos:

(...) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detencin y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC Exp. N 1565-2002-HC/TC, STC Exp.
N 0209-2002-HC, STC Exp. N 0376-2003-HC).

Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni deba


ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestin que est en la
competencia legislativa del Congreso de la Repblica y no en la
competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

(...) no puede concluirse que tal vaco legislativo exista para el


caso del arresto domiciliario. Por el contrario, ms bien se aprecia que, en funcin de su facultad de libre configuracin de la ley
penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los das de arresto domiciliario se abonen al cmputo de la
pena privativa de la libertad. Y esta decisin del legislador no
contraviene la Constitucin del Estado en la medida que, como
se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho
fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto
domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva.

Como conclusin de este espinoso tema todava est en la agenda del


legislativo normar sobre la equivalencia de los das de arresto domiciliario y los das de pena privativa de libertad, para efectos de cmputo.

42

LA DETENCIN DOMICILIARIA

7. Detencin domiciliaria y ejecucin de pena privativa de libertad


En el Cdigo de Ejecucin Penal no se encuentra prevista que una
pena privativa de libertad sea sustituida por detencin domiciliaria, pues
esta es una medida cautelar para un procesado y no para un condenado.
Este instituto s es considerado en otras legislaciones como la argentina
que por Ley N 26.472, de fecha 17 de diciembre de 2008 modific la
Ley de Ejecucin N 24.660 y el Cdigo Penal, desarrollando la detencin domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de libertad con varios supuestos. El artculo 33 de la Ley N 24.660 dice:

El juez de ejecucin o juez competente podr disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el
establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento
en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en periodo
terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en
el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin
implicndole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) aos;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo.

Segn la Procuracin Penitenciaria de la Nacin (un equivalente al


INPE), el sustento de esta normativa es que guarda coherencia con la proteccin que los Tratados Internacionales de derechos humanos otorgan a
los colectivos ms vulnerables(7). En esta misma orientacin tenemos que
la detencin domiciliaria se fundamenta en la garanta de trato digno del
(7) Vide: <http://www.ppn.gov.ar/?q=info-arresto-domiciliario>.

43

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

imputado, conforme a la Convencin Americana de Derechos Humanos y


que este instituto justamente es una forma de manifestarse(8).
En el Per tendran que realizarse modificaciones(9) en el Cdigo de
Ejecucin Penal y el Cdigo Penal para incorporar esta institucin en ejecucin de pena privativa de libertad, y el sustento es el trato digno a la
persona y el principio de humanidad de las penas.
II. CONCLUSIONES
1.- La detencin domiciliaria es una modalidad de detencin por
lo que su ubicacin sistemtica debe salir de la comparecencia
restringida.
2.- El fundamento de esta institucin es el trato digno a la persona
que enfrenta un proceso penal
3.- Si bien es una alternativa menos restrictiva a la prisin preventiva, el juez debe ser riguroso al momento de otorgarla.
4.- Sin perjuicio de la importancia de la detencin domiciliaria, en la
medida que implica gasto al Estado debe implementarse la vigilancia electrnica.
5.- La detencin domiciliaria, como sustitutiva de la pena privativa
de libertad de un condenado, debe implicar una modificacin legislativa del Cdigo Penal y del Cdigo de Ejecucin Penal.

(8) CESANO, Jos Daniel. Garantas para lograr un trato humano en prisin del procesado. El Nuevo
Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 488.
(9) Respetando el artculo 103 de la Constitucin que dice que pueden expedirse leyes especiales porque as
lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas.

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La comparecencia
y la detencin domiciliaria
Alex Guerrero Snchez(*)
El autor analiza las medidas cautelares de comparecencia y detencin domiciliaria mediante el repaso de su trasfondo legal y constitucional. Esta
revisin es realizada en tres partes: la primera, que abarca las principales
caractersticas de la comparecencia como medida cautelar menos severa
y a la que considera, tambin, garante de la presencia del imputado en el
proceso; la segunda, la detencin domiciliaria, que es estudiada desde su
naturaleza jurdica restrictiva de derechos a lo que se acompaa un anlisis comparado con los principales ordenamientos jurdicos extranjeros; y,
finalmente, en la tercera, se despliegan los casos ms relevantes de la jurisprudencia nacional sobre comparecencia y arresto domiciliario.

I. LA COMPARECENCIA
1. Aspectos generales
La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta el
derecho a la libertad de la persona en distintos grados conforme a la decisin jurisdiccional, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado
a la causa penal manteniendo o disponiendo su libertad, pero conminndolo a cumplir determinadas reglas de conducta(1).
San Martn Castro seala que la comparecencia es una medida provisional personal que presupone una mnima constriccin posible de la libertad personal(2).
(*) Magster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martn de Porres. Candidato a Doctor en
Derecho por la misma casa de estudios. Ex abogado de la Procuradura Ad Hoc Anticorrupcin y de la
Procuradura Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios.
(1) SANCHZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 740.
(2) SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 1157.

45

ALEX GUERRERO SNCHEZ

El imputado est sujeto al proceso, de ah que siempre representa una


limitacin a la libertad personal, pero esta es mnima, toda vez que no es
detenido o ingresado a un establecimiento penal. As lo ha establecido la
Corte Superior de Justicia de Lima: La comparecencia es un estado procesal de sujecin al proceso y no simplemente un emplazamiento a concurrir a la instructiva (Ejecutoria Superior del 24 de noviembre de 1998,
Exp. N 43-98-A)(3).
Esta medida se deriva del principio de proporcionalidad (subprincipio de necesidad) vinculado a la intensidad de las restricciones, de suerte que cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser
viables para evitar el peligro de fuga o de obstaculizacin, debe acudirse
a dichas medidas.
2. Naturaleza jurdica
La naturaleza jurdica de la comparecencia est sealada en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, que establece en qu circunstancias cabe la posibilidad de optar por esta forma de aseguramiento:
siempre como medida coercitiva personal de menor gravedad que la detencin judicial preventiva (y primera alternativa, segn nuestro criterio),
sin olvidar que nuestro sistema procesal regula dos formas de comparecencia: la simple y la que posee restricciones.
De modo similar, el Cdigo Procesal Penal de 2004, en su artculo
286 regula el mandato de comparecencia, el artculo 287 la comparecencia restrictiva, el artculo 288 las restricciones, el artculo 290 la detencin domiciliaria y el artculo 291 la comparecencia simple.
Consideramos que ambos regulaciones tienen el mismo objeto: optar
por una medida menos gravosa que la detencin, siendo esta la excepcin, y la comparecencia la norma que debe tener el juez al momento de
resolver la situacin jurdica del encausado.
Snchez Velarde seala que: El legislador peruano establece creemos equivocadamente el mandato de la comparecencia cuando no

(3) dem.

46

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

corresponda la medida de detencin (artculo 143 ab initio); lo que posibilita incurrir en el equvoco de considerar, en primer orden, a la detencin judicial y solo si no se satisfacen sus presupuestos, optar por la
medida de comparecencia, cuando en realidad, la autoridad judicial debe
aplicar el criterio opuesto(4).
3. Antecedentes legislativos nacionales
El arresto domiciliario es una medida cautelar de carcter personal
menos gravosa que la detencin judicial preventiva, a la que pretende
evitar en casos en los que, en tanto medida alternativa de menor intensidad, sea suficiente para asegurar los fines del proceso, asegurando la presencia del procesado cuando sea requerido por la autoridad judicial.
El arresto domiciliario es un mecanismo que tiene el juez penal (de
los juzgados y salas penales) para asegurar la presencia de la persona
imputada de un delito en las diversas diligencias o audiencias que se realicen en el proceso penal.
Esta medida no fue regulada por nuestro Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940, lo que puede explicar su falta de atencin por nuestra
doctrina.
En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar
el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1919 se consider a
la comparecencia restrictiva; ni mucho menos en la creacin del Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940, donde tampoco se regul esta institucin procesal, sealndose solamente en sus artculos 79 y 80 la aplicacin de las rdenes de detencin y comparecencia como las nicas medidas coercitivas personales(5).

(4)
(5)



Citado por SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 741-742.


Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
Artculo 79
El juez al abrir instruccin dictar orden de detencin o de comparecencia ().
Artculo 80
La orden de comparecencia, cuyo texto quedar en autos, expresar el delito que se imputa al citado y
la orden de presentarse al juzgado el da y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica. Esta citacin la entregar el actuario por intermedio
de la Polica Judicial al inculpado, o la dejar en su domicilio a persona responsable que se encargue de
entregarla, sin perjuicio de notificrsele.

47

ALEX GUERRERO SNCHEZ

Recin con la publicacin del Decreto Legislativo N 638, del 27 de


abril de 1991, entr en vigencia el artculo 143 y algunos otros artculos del Cdigo Procesal Penal de 1991(6), de fuerte influencia espaola y
germnica. Este dispositivo legal fue innovador en nuestro ordenamiento
procesal, debido a que en su inciso 1 se refiri por primera vez a la comparecencia restrictiva como arresto domiciliario.
En efecto, en este Cdigo se establecieron aspectos fundamentales
sobre el mandato de comparecencia (artculo 143) y dentro de este, de
manera complementaria, sobre la comparecencia con restricciones (inciso 1).
Esta normativa define claramente cada uno de los aspectos fundamentales para que el juzgador, una vez evaluados los elementos de juicio
existentes, al inicio de la etapa procesal o en el transcurso de ella, pueda
imponer la medida coercitiva ms adecuada.
As, el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 seala:
Artculo 143.- Mandato de comparecencia
Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso 1, tratndose de imputados mayores de 65
aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria
pueda evitarse razonablemente. El juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio
o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las rdenes necesarias.

(6) Debido a lo riguroso de la norma procesal penal, para algunos casos, y a fin de no dejar un vaco
normativo y aplicar medidas coercitivas personales preventivas proporcionales a los hechos ocurridos, se
aadi el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (mandato de comparecencia), que en su primer
inciso se refiere a la comparecencia restringida.

48

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

2. La vigilancia electrnica personal, que se cumplir de la siguiente forma:


a) La ejecucin se realizar en el domicilio o lugar que seale
el procesado, a partir del cual se determinar su radio de accin, itinerario de desplazamiento y trnsito.
b) El procesado estar sujeto a vigilancia electrnica personal
para cuyo cumplimiento el juez fijar las reglas de conducta
que prev la ley, as como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de
control.
c) El procesado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podr acceder a la vigilancia electrnica personal. Se dar prioridad a:
i. Los mayores de 65 aos.
ii. Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia mdico-legal.
iii. Los que adolezcan de discapacidad fsica permanente que
afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.
iv. Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestacin. Igual tratamiento tendrn durante los
doce meses siguientes a la fecha del nacimiento.
v. La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o
con hijo o cnyuge que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas
circunstancias tendr el mismo tratamiento.
d) El procesado deber previamente acreditar las condiciones
de vida personal, laboral, familiar y social con un informe
social y pericia psicolgica.

49

ALEX GUERRERO SNCHEZ

3. La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada, la cual informar peridicamente
en los plazos designados.
4. La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de
no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad los das que se le fijen.
5. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas o con
la vctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.
6. La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellas personas
que determine el juez.
7. La prestacin de una caucin econmica si las posibilidades del
imputado lo permiten.
El juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de
ellas, segn resulte adecuada al caso y ordenar las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento.
Si el hecho punible denunciado est penado con una sancin leve
o las pruebas aportadas no la justifiquen, podr prescindir de tales
alternativas.
Las alternativas antes sealadas tendrn carcter temporal y no podrn exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratndose de procedimientos
por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio
de igual nmero de personas o del Estado, el plazo lmite de comparecencia restringida se duplicar.
A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado,
deber decretarse la inmediata suspensin de la comparecencia restringida, siguindose el proceso al procesado con comparecencia simple.

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

En caso de impedimento de salida del pas, la medida deber ser motivada y no podr exceder en ningn caso de ms de cuatro meses, a cuyo
vencimiento caducar de pleno derecho salvo que se ordene, mediante
nueva resolucin motivada, la prolongacin de la medida que en ningn
caso superar los lmites establecidos en el prrafo anterior.
Como se advierte, la misma normativa seala que corresponde mandato de comparecencia cuando no concurran los requisitos necesarios
para imponer detencin preventiva. Estos se hayan previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991:
Artculo 135.- Mandato de detencin
El juez podr dictar mandato de detencin si, atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el fiscal provincial, es posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin
de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del
mismo.
()
2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de
pena privativa de libertad.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la
accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia la pena prevista en la ley
para el delito que se le imputa.
().
El artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 regula dos modalidades de comparecencia restrictiva: la obligatoria y facultativa. La
primera se dicta a los imputados por delitos valetudinarios. La segunda se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o cuando

51

ALEX GUERRERO SNCHEZ

existan riesgos no graves de fuga o de perturbacin de la actividad


probatoria.
El aludido artculo establece en qu casos procede la imposicin de
esta medida, determinando que nicamente suceder cuando se trate de
imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o
de incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad
de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la
actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
Asimismo, regula la forma de su cumplimiento y el lugar de su imposicin. La detencin domiciliaria del inculpado se establecer en su propio domicilio; pudiendo establecerse en cualquier otro domicilio fijado
por el mismo inculpado y ordenado por el juez. Para la verificacin de su
cumplimiento, el juzgador dispondr la custodia de este, por parte de un
particular designado o de la autoridad policial o sin ella, impartindose
las rdenes necesarias para su cumplimiento.
Sobre el particular, San Martn Castro seala que: Cuando no corresponda dictar mandato de detencin ni, obligatoriamente, de detencin
domiciliaria, y siempre que exista determinado riesgo, aun cuando no de
primer orden, de no comparecencia o de entorpecimiento de la actividad
probatoria, el juez podr dictar mandato de comparecencia con una o alguna de las cinco restricciones que se enumeran en el artculo antes referido ().
Agrega que estas medidas tienen carcter autnomo al ser independientes cada una de ellas, al punto de poder ser impuestas varias de
ellas de modo simultneo, constituyendo un sistema alternativo a la
detencin medida que busca ser evitada debido al alto incremento de
presos sin condena, y que posibilita el aseguramiento de la posible sentencia condenatoria, respetando en todo momento el principio de la presuncin de inocencia(7).
Esta institucin ha ido evolucionando, siendo perfeccionada con el
Decreto Legislativo N 957 (Cdigo Procesal Penal de 2004), del 29 de

(7) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1163.

52

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

julio del ao 2004, cuyo artculo 290 se refiere al arresto domiciliario de


manera detallada.
Artculo 290: Detencin domiciliaria
1. Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder
prisin preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 aos de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida
de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su
imposicin.
3. La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del
imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos
efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin pblica o privada o de tercera persona designada para tal
efecto.

Cuando sea necesario, se impondr lmites o prohibiciones a la


facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con l o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se
podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin.

53

ALEX GUERRERO SNCHEZ

4. El plazo de duracin de detencin domiciliaria es el mismo que


el fijado para la prisin preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artculos 273 al 277.
5. Si desaparecen los motivos de detencin domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez previo informe pericial dispondr la inmediata prisin preventiva del
imputado.
4. Disposiciones constitucionales sobre la libertad
Nuestra Carta Fundamental reconoce el derecho fundamental a la libertad personal en el inciso 24 de su artculo 2. Se trata de un derecho
subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin
o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Es uno de los valores fundamentales de nuestro Estado constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales.
Es un principio-derecho que se encuentra regulado en el artculo 9 de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en el artculo 7.3
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano(8) seala que: la
plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de
Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad
implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es presupuesto
necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.
Pero ningn derecho fundamental es ilimitado o absoluto. En efecto,
como refiere el Tribunal Constitucional, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios
o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin(9).
(8) Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, STC Exp. N 00019-2005-PI/TC (fundamento
jurdico 11), del 21 de julio de 2005.
(9) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC (fundamento jurdico 12).

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

Los numerales a) y b) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin,


establecen que este derecho puede ser restringido o limitado mediante
ley. Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que puede imponrseles son intrnsecos
o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los segundos, en cambio,
se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra
en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales(10).
Dado que el derecho a la libertad personal no es ilimitado, el legislador ha previsto distintas medidas cautelares que, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre l, a afectos de garantizar el xito del proceso penal. Las dos medidas ms limitativas previstas
en nuestro ordenamiento jurdico procesal penal son la detencin judicial
preventiva y el arresto domiciliario.
5. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de comparecencia restrictiva
Dentro de las medidas cautelares del nuevo sistema procesal penal
peruano, llamado sistema acusatorio adversarial o sistema acusatorio garantista, estn la prisin preventiva, la comparecencia con restricciones y
la comparecencia simple.
La prisin preventiva es la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues, al no existir reglas sobre la presuncin de inocencia, no haba mayor reparo en privar al encausado de su
libertad, pues de todas formas era culpable(11).
Es importante que el operador del Derecho tenga en cuenta al momento de ordenar qu medida va a imponer al procesado el principio de proporcionalidad, tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en diferentes
sentencias.

(10) STC Exp. N 08323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibez Romero,
fundamento jurdico 8).
(11) NEYRA FLORES, Jos. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 534.

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

El artculo 287 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece la comparecencia restrictiva y bajo qu circunstancias el juez puede imponerla,
facultando al juez combinar varias restricciones.
La detencin domiciliaria se encuentra regulada por el artculo 290
del referido Cdigo, en el mismo Ttulo IV (La comparecencia), establecindose una serie de requisitos que deber tomar en cuenta el juez al
momento de su aplicacin. La diferencia que encontramos entre los institutos de la detencin domiciliaria del Cdigo Procesal Penal de 1991 y
del Cdigo Procesal Penal de 2004 es la autonoma normativa que el legislador le ha dado en este ltimo texto legal.
En este, la regula en un artculo independiente, a diferencia del Cdigo Procesal Penal de 1991, en el que la detencin domiciliaria se ubicaba
dentro del artculo 143, sobre comparecencia con restricciones, como una
modalidad de restriccin obligatoria.
Su naturaleza jurdica es la misma, pues en ambos textos procesales
constituyen una forma de restriccin de la libertad menor a la que implica
la prisin preventiva en una crcel. Sin embargo, no se puede equiparar la
detencin domiciliaria, con la detencin preventiva en un centro de reclusin, ya que esta genera repercusiones psicolgicas y en el entorno familiar, social, laboral, etc., ms gravosas en el encausado; tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 01565-2002-HC/
TC (asunto: Hctor Chumpitaz Gonzales, del 5 de agosto de 2002). As,
cuando se detiene al imputado en su propio domicilio, por ejemplo, tiene
libertad de movimiento y puede acudir a su centro de trabajo en el horario adecuado.
La detencin domiciliaria del imputado puede ser en custodia de otra
persona, si el juez penal as lo ordena. Quien est a cargo de la custodia
deber ser alguien con prestigio y solvencia moral para que en su momento pueda responder por el imputado. Este mandato se fundamentar
con la observancia de determinadas normas de conducta.
Tambin el juez penal, al dictar contra el imputado mandato de comparecencia con restricciones, puede estar convencido de que no existe peligro de fuga o de que no perturbar la actividad probatoria. La alternativa en estos casos ser la detencin domiciliaria con custodia de
56

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

la autoridad policial. Esto no significa que la Polica tenga que estar las
24 horas en la puerta del domicilio del imputado para vigilar que no lo
abandone. A nuestro entender, cuando la norma seala custodia policial,
se refiere a que el imputado deber ser vigilado, por ejemplo, a la hora
de entrada y salida de su domicilio, despus de realizar sus actividades
cotidianas.
Los jueces y Salas Penales deben fijar los criterios y alcances de esta
norma a fin de que exista uniformidad en la aplicacin de esta medida.
Un oficial de Polica no puede custodiar a un imputado todo el da, pues
de ese modo se desnaturaliza el mandato de comparecencia restringida.
El juez debe especificar en qu consistir la custodia.
No compartimos el criterio de los jueces que ordenan detencin domiciliaria con custodia policial para que al imputado se le restrinja su libertad ambulatoria fuera de su domicilio, no existiendo una regla clara
para que se imponga una restriccin tan drstica.
6. Definicin del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional
Segn el Tribunal Constitucional(12), el rgimen del Cdigo Procesal
Penal de 1991, especficamente en el inciso 1 de su artculo 143, define al
arresto domiciliario no como una forma de detencin, sino de comparecencia. Es decir, antes que ser una detencin en sentido tcnico es una alternativa frente a esta, pues el precepto aludido es claro al sealar que se
dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de
detencin.
En ese sentido, corresponder dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas en los distintos incisos del artculo 143 (entre las
cuales se encuentra el arresto domiciliario), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artculo 135 para dictar
un mandato de detencin (prueba suficiente, pena probable y peligro
procesal).

(12) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurdico 15).

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

Conforme lo establece el artculo 143, el arresto domiciliario no se


concibe como un sustituto de la detencin preventiva. De hecho, prcticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha
comprendido casos de personas en perfecto estado de salud.
No obstante, puede imponerse como un sustituto de la prisin preventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate de imputados
mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
Una vez analizada la normativa correspondiente, el Tribunal Constitucional(13) ha precisado que el tratamiento legal de la detencin domiciliaria denota la existencia de una frmula mixta respecto a los dos modelos reseados anteriormente. Por ello, se puede afirmar que, a la vista
del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detencin
judicial preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente
distintas. De ah que sea un despropsito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio.
Al respecto, el Tribunal Constitucional expresa: La obligacin de
permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por
cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms
grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tambin tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad(14).

(13) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurdico 16).
(14) STC Exp. N 01565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002 (asunto: Hctor Chumpitaz Gonzales,
fundamento jurdico 3).

58

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

Si bien la detencin domiciliaria importa, al igual que la detencin


judicial preventiva, una seria limitacin a la libertad locomotora, ello no
significa que ambas figuras puedan equipararse y, sobre todo, acumularse ambos tiempos con vista a tomarse en cuenta para computar el plazo
mximo de detencin, conforme a lo previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales,
ni en el anlisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que
la primera de las mencionadas (la detencin domiciliaria) se configura
como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede
apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la
detencin judicial preventiva(15). Por lo que, no es posible acumular el
tiempo en que el inculpado se encontraba con mandato de detencin domiciliaria al tiempo en que estuvo con detencin preventiva(16).
En consecuencia, dado que la detencin domiciliaria es una modalidad del mandato de comparecencia, no constituye un mandato de detencin propiamente dicho(17).
Se plante un muy interesante debate en torno al abono del arresto
domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, identificndose hasta tres posturas:
a) Ambas formas de privacin de libertad son equivalentes, por lo
que debe descontarse un da de arresto domiciliario por un da de
pena;
b) Esta equiparacin es inaceptable, pues las ventajas o privilegios
del arresto domiciliario impiden que tenga relevancia alguna en
el cmputo de la pena; y,

(15) Ibdem (asunto: Hctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurdico 2).


(16) STC Exp. N 02117-2002-HC/TC, del 6 de enero de 2003 (asunto: Mario Ricardo Arbul Seminario).
(17) STC Exp. N 02000-2003-HC/TC, del 9 de setiembre de 2003 (asunto: Jos Daniel Chun Cabrera).

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

c) Tales privilegios no evitan que la detencin domiciliaria sea una


forma de restriccin de la libertad ambulatoria, por lo cual merece tomarse en cuenta para descontarla de la pena privativa de libertad, pero no de modo equivalente o aritmtico(18).
En cierto momento, la Sala Penal Especial B de la Corte Superior
de Justicia de Lima (Sala Anticorrupcin), en reiteradas sentencias, fij
su posicin en favor de la primera postura mencionada. As, seal que
si la medida de detencin preventiva y la de detencin domiciliaria implican una limitacin seria a la libertad locomotora, sujetas a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, queda claro que ambas medidas en lo sustancial resultan similares
y, por lo tanto, sometidas a similares normas, al no existir norma especfica referida al arresto domiciliario; y que si la detencin preventiva est
sujeta a un plazo razonable (36 meses), tambin el arresto domiciliario
tiene que estar sometido a un plazo razonable, debido a que los efectos de
ambas medidas en el aspecto laboral, econmico, social y en lo referido a
la libertad, son los mismos(19).
El aludido colegiado concluy afirmando que resulta plenamente vlido afirmar que el arresto domiciliario tampoco puede prolongarse
ms all de los treinta y seis meses. Siendo esto as, resulta coherente, vlido y constitucional afirmar que los tiempos de detencin y arresto domiciliario, afectan el derecho a la libertad y consecuentemente tratndose de
medidas preventivas de carcter cautelar, son acumulables(20).
Estamos de acuerdo con esta posicin, por cuanto el arresto domiciliario es una modalidad del mandato de comparecencia, y si bien es distinto a la detencin judicial provisional, ambas significan una restriccin
a la libertad locomotora de la persona.

(18) CARO CORIA, Dino Carlos. El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Problemas de interpretacin. En: Interpretacin y aplicacin de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005.
Hurtado Pozo, Jos (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2006, pp. 353-354.
(19) Resolucin de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N 019-01, caso Vladimiro Montesinos Torres; asimismo,
vase la Resolucin N 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Incidente N 033-01-Y3, en: CASTILLO
ALVA, Jos Luis. El cmputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad. En: Actualidad Jurdica. Tomo 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 17-22.
(20) Resolucin de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N 019-01.

60

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

Pese a que la detencin domiciliaria es una alternativa menos grave


que la detencin preventiva, no se debe olvidar que su funcin principal es el aseguramiento del imputado al proceso y a la actividad probatoria; en tal sentido, es legtimo sostener que el tiempo que estuvo bajo
esta modalidad de coercin personal deba ser computado en el plazo de
detencin y descontado de la futura pena privativa de libertad que se le
imponga.
Castillo Alva(21) considera que desde el punto de vista jurdicoconstitucional y penal, es indiscutible la necesidad de que se compute
o abone el tiempo de duracin del arresto domiciliario al cumplimiento
de la pena privativa de libertad. No hay razn ni impedimento material
que se oponga a ello. La nica discusin posible es solo en cuanto a si se
acepta la equivalencia absoluta del cmputo de un da de arresto domiciliario por un da de pena privativa de libertad; o se morigera los trminos
de dos o ms das de arresto por un da de descuento de la pena privativa
de libertad.
Adems, agrega que la aparente dura y fulminante reflexin de que el
arresto domiciliario no afecta la libertad personal del mismo modo e intensidad que la detencin preventiva, pasa por alto que el mayor grado de
aflictividad y repercusin de la detencin provisional (crcel) no es una
cuestin que depende de quin sufre el arresto domiciliario, sino de los
problemas estructurales del Estado peruano en el manejo del sistema penitenciario y, en particular de los centros de reclusin y de la falta de medios, recursos y estrategias que alivien la dureza de las crceles. En ese
sentido, para este autor, en virtud del principio de proporcionalidad, el
cmputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa
de libertad debe abonarse en alguna medida (dos por uno o tres por uno).
7. Comparecencia simple
Esta forma de medida cautelar personal se ha mantenido en el nuevo
sistema procesal penal, siendo la ms benigna en comparacin a la comparecencia con restricciones y a la detencin domiciliaria. Sin embargo,
no es la ms dictada por los operadores jurdicos justamente por ser la

(21) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., pp. 17-22.

61

ALEX GUERRERO SNCHEZ

menos grave, de acuerdo a su naturaleza jurdica de obligar al imputado


solo a concurrir al llamado del juez para las diligencias que se programen
en el proceso.
Al respecto, Neyra Flores seala que se encuentra delimitada negativamente en la legislacin (artculo 286 del NCPP): El juez de la investigacin preparatoria dictar mandato de comparecencia simple si el fiscal
no solicita prisin preventiva al trmino del plazo previsto en el artculo
266 () tambin lo har cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artculo 268.
La comparecencia simple solo impone la obligacin de concurrir al
juzgado todas las veces que el juez lo considere pertinente durante el desarrollo del proceso(22).
8. Comparecencia restrictiva
Ambos Cdigos Procesales Penales, el de 1991 y el de 2004, tratan
la comparecencia con restricciones, la cual es aplicada por los operadores
del Derecho en ambos sistemas procesales (acusatorio adversarial o garantista e inquisitivo-mixto).
Al incorporar esta institucin en ambos sistemas, el legislador quiso
dotar al rgano jurisdiccional de un instrumento que le permita garantizar
la concurrencia del procesado al juzgado, evitando que se sustraiga a la
accin de la justicia, ya que esto frustrara las diversas diligencias que se
programen en el proceso; en tal sentido, es una medida cautelar, as como
asegurativa.
Nuestro ordenamiento procesal de 1991 introdujo dentro de la comparecencia con restricciones a la detencin domiciliaria como una alternativa menos gravosa que la detencin preventiva. Ello a diferencia del
tratamiento que le ha dado el legislador en el Cdigo Procesal Penal de
2004, donde si bien es cierto se encuentra dentro del mismo Ttulo IV
(La comparecencia), ya no es parte del mismo artculo de la comparecencia con restricciones, establecindose as su autonoma normativa.

(22) NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., p. 534.

62

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

Neyra Flores seala que la comparecencia con restricciones se ubica


entre la prisin preventiva y la comparecencia simple. A diferencia del
mandato de detencin, no importa una grave afectacin a la libertad, en
grado de una privacin de libertad forzosa, pero tampoco es una simple
libertad o libertad con sujecin al proceso, como la comparecencia simple, pues el encausado es objeto de condicionamientos ms fuertes(23).
La naturaleza jurdica la comparecencia con restricciones est sealada por los artculos 287 y 288 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que establece el marco legal para que el juez dicte esta forma de medida cautelar, pudiendo imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas.
Neyra Flores considera que la comparecencia con restricciones es
una medida cautelar alternativa a la prisin preventiva, pues se impone
cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de
su existencia. Si bien importa una afectacin a la libertad esta es reducida, no tanto como en la comparecencia simple, pero tampoco tan intensa
como en la prisin preventiva(24).
II. DETENCIN DOMICILIARIA
1. Concepto
La detencin domiciliaria, como su nombre lo indica, se cumple en el
domicilio del encausado, lo que no excluye que pueda cumplirse en otro
domicilio sealado por el juez, con la vigilancia que considere necesaria.
La detencin domiciliaria es una forma de restringir la libertad del
imputado y puede ser bajo custodia, que se entiende como sinnimo de
vigilancia, o sin custodia, cuando solo se trata de una limitacin restringida a la libertad personal.

(23) dem.
(24) Ibdem, p. 535.

63

ALEX GUERRERO SNCHEZ

2. Naturaleza jurdica
En cuanto a la naturaleza jurdica del arresto domiciliario, Rosas
Castaeda(25) afirma que, de acuerdo con el primer prrafo del artculo
143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, puede operar como una forma
de comparecencia restringida obligatoria, constituyendo un sustituto de la prisin provisional, cuando el peligro de fuga se puede evitar
razonablemente.
En ese sentido, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
de Trujillo, del 11 de diciembre de 2004, precis lo siguiente: El arresto
domiciliario es solo una restriccin en comparecencia no equiparable a la
detencin preventiva.
Al tratar este instituto procesal, el legislador da un tratamiento distinto al enfoque que consideramos debe darse a la detencin domiciliaria.
Esta tiene caractersticas mixtas, que la sita entre la detencin preventiva y la comparecencia, pues es una restriccin a la libertad de la persona,
menos dramtica que el encierro en un penal, durante el tiempo que dure
el proceso. Basndonos en esta idea, creemos que la naturaleza de la detencin domiciliaria est entre estos dos institutos procesales: la detencin y la comparecencia.
La detencin domiciliaria como medida cautelar es asegurativa, pues
tiene por finalidad garantizar que el imputado asista al proceso, lo que
no debe ser entendido como una forma de ejecucin penal, como sucede
en la legislacin norteamericana, donde un sentenciado puede cumplir un
tiempo de su condena en su domicilio y un tiempo en la crcel.
Esta medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria obliga al
encausado a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona(26),
importando su detencin en un lugar mucho ms cmodo y seguro, como
es un hogar o domicilio, que de todas formas le proporciona ms confort
que una prisin estatal.

(25) ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La imposibilidad de acumular sucesivamente la detencin domiciliaria y la prisin preventiva. En: Actualidad Jurdica. Tomo 154, Gaceta Jurdica, Lima, 2006,
pp. 109-116.
(26) NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., pp. 536-542.

64

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

Al respecto, el Tribunal Constitucional(27) ha sealado que existen dos


grandes modelos de regulacin de esta medida cautelar, los cuales han
sido objeto de recepcin en la legislacin comparada:
a) El primero es el modelo amplio de detencin domiciliaria, que se
caracteriza por las siguientes notas: a) la detencin domiciliaria
es considerada como una medida alternativa a la prisin provisional; b) tiene carcter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona; y d) la medida
puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido
acogido, por ejemplo, en Bolivia, Chile y Costa Rica y ms recientemente en el proyecto del Cdigo Procesal Penal argentino
de 2004. En el viejo continente, este modelo ha sido tratado por
los Cdigos Procesales de Francia(28), Italia(29) y Alemania(30). En
estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura
arresto domiciliario antes que a la de detencin domiciliaria,
a efectos de evitar confusiones con la detencin preventiva.
b) El segundo modelo es el restringido y sus notas distintivas son:
a) la detencin domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisin provisional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicacin de la prisin provisional, esto es, cuando no
puede ejecutarse la prisin carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes,
mayores de 65 aos, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilizacin mediante permisos en casos
de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola ha
adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004.

(27) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurdico 14).
(28) El Cdigo Procesal francs regula esta medida bajo la frmula del control judicial (artculo 138.2).
(29) DALIA / FERRAJOLI. Manuale di Diritto Processuale Penale. 3 edicin, Cedam, Miln, 2000, p. 244.
(30) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 272.

65

ALEX GUERRERO SNCHEZ

3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la


detencin judicial preventiva
El principio de proporcionalidad informa la imposicin de toda medida cautelar y debe ser entendido como un criterio de ponderacin, equilibrio, razn y justificacin aplicado al caso concreto, teniendo en consideracin las caractersticas personales del imputado. No se puede aplicar
bajo criterios abstractos, pues en virtud de l el juez debe dictar la medida menos daosa, esto es, la menos gravosa entre las que sean adecuadas
razonablemente para evitar el riesgo que se pretende conjurar
Como consecuencia de la aplicacin de este principio, la medida de
coercin no debe ser excesiva con relacin a la gravedad del hecho ni del
eventual peligro procesal que se trata de evitar. Lo que busca este principio es establecer un equilibrio entre la medida a imponer y el inters jurdico afectado(31).
Neyra Flores seala que el principio de proporcionalidad debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal.
Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin
de las medidas coercitivas en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin
de conseguir una solucin al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz(32).
En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la
STC Exp. N 02404-2003-HC/TC (caso Cleof Artemio Olazbal Roldn, f. j. 2): la medida restrictiva de libertad locomotora (detencin domiciliaria) debe sujetarse a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad(33).

(31) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 1125-1126. RETEGUI SNCHEZ, James.La problemtica de la detencin en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
pp. 25-26.
(32) NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., pp. 536-542.
(33) RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 130.

66

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

4. Diferencia entre arresto domiciliario y detencin preventiva


El arresto domiciliario es una medida cautelar que se puede imponer
al imputado en el supuesto de que no fuera procedente su sometimiento a
detencin preventiva en una crcel pblica, mientras la administracin de
justicia tramita el proceso en su contra.
Por lo mismo, debe entenderse que no es una variante de la detencin
preventiva, sino ms bien una alternativa a ella. El arresto domiciliario
es un especial estado de comparecencia restringida que tiene caractersticas peculiares. Se cumple en la residencia del sindicado, aun cuando
nada obsta que pueda ejecutarse en un lugar distinto a este.
El procesado puede contar con custodia policial, la que puede ser
permanente o espordica, o simplemente no tener asignado efectivo policial alguno que verifique el correcto cumplimiento del arresto
domiciliario.
El procesado puede ejercer una actividad econmica, cuando as lo
autorice el juez de la causa. Tiene el derecho a trabajar dentro del inmueble en que cumple la medida cautelar o fuera de l.
Adems, con autorizacin judicial, puede egresar de su domicilio a
fin de realizar gestiones personales, v. gr. ejercer su derecho al voto, asistir a centro de salud, etc. El arresto domiciliario no puede prolongarse
ms de 36 meses(34).
5. Efectos del arresto domiciliario y la detencin preventiva
Nuestro Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, ha sealado que el arresto domiciliario no tiene los efectos de la detencin preventiva; no obstante, constituye la forma ms grave de comparecencia
restrictiva. Debe entenderse como una modalidad de mandato de comparecencia, no del mandato de detencin (STC Exp. N 02000-2003-HC/
TC, del 9 de setiembre de 2003, caso Jos Chun Cabrera), de menor

(34) GUERRERO SNCHEZ, Alex. El caso Wolfenson. En: Revista Jurdica Empresarial Law
& Management. Ao 1, 2008, p. 29.

67

ALEX GUERRERO SNCHEZ

magnitud coercitiva que este (STC Exp. N 01840-2003-HC/TC, de fecha


11 de setiembre de 2003, caso Hctor Faisal Fracalossi).
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado
que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas
de diferente naturaleza jurdica, en razn del distinto grado de incidencia
que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposicin judicial
en el domicilio que en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el
contagio criminal al que se expone con la entrada a un establecimiento
penitenciario (STC Exp. N 18400731-2004-HC/TC, del 16 de abril de
2004, caso Alfonso Villanueva Chirinos).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado:

Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus


efectos personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la deteccin domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con
el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detencin judicial preventiva que, como se ha expuesto en la sentencia recada en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta
a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad, y
proporcionalidad, en tanto que comporta una restriccin, en trminos plenarios, de la libertad locomotora del afectado con ella.

En este sentido la STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de


2005, que declar la inconstitucionalidad de la Ley N 28568, que equiparaba el arresto domiciliario a la detencin preventiva para los efectos
del computo de la pena, ha sido necesaria para darle seguridad jurdica a
nuestro pas, a su vez el carcter vinculante de las sentencias del Tribunal
Constitucional de conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, genera consecuencias que van ms all
de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es
68

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

no solo para las partes del proceso, sino tambin para los poderes y rganos constitucionales y consecuentemente para los casos futuros similares.
El efecto jurdico de las sentencias del Tribunal Constitucional por su
carcter vinculante tiene que ser acatado por todos los jueces y fiscales
de todas sus instancias, por ser el Mximo Intrprete de la Constitucin,
lo que en doctrina se conoce como el control concentrado, entendemos
que si no existiera una sentencia del TC en un caso concreto, entonces los
jueces y fiscales podrn aplicar el control difuso que la Constitucin seala en el artculo 138(35).
6. La detencin domiciliaria en el Cdigo Procesal Penal de 2004
El Cdigo Procesal Penal de 2004 trata este tipo de restriccin nicamente como una medida cautelar ms, alternativa a la prisin preventiva,
por casos humanitarios(36).
La detencin domiciliaria no puede ser entendida con carcter absoluto, pues la persona afectada puede ejercer vlidamente sus derechos
fundamentales(37). El artculo 290 del Cdigo Procesal de 2004 establece
los requisitos de la detencin domiciliaria.
Artculo 290: Detencin domiciliaria
1. Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder
prisin preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 aos de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.

(35) dem.
(36) NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., pp. 536-542.
(37) dem.

69

ALEX GUERRERO SNCHEZ

2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida


de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su
imposicin.
3. La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del
imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos
efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin pblica o privada o de tercera persona designada para tal
efecto.

Cuando sea necesario, se impondr lmites o prohibiciones a la


facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con l o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se
podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin.

4. El plazo de duracin de detencin domiciliaria es el mismo que


el fijado para la prisin preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artculos 273 al 277.
5. Si desaparecen los motivos de detencin domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez previo informe pericial dispondr la inmediata prisin preventiva del
imputado.
El tema de la detencin domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 06201-2007PHC/TC, del 10 de marzo de 2008 (caso Moiss Wolfenson Woloch).
El arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o
smil de la detencin preventiva, teniendo en cuenta que su incidencia y
alcance sobre el derecho fundamental a la libertad personal (ius ambulandi) es distinto. No implica para el imputado la afliccin psicolgica
que caracteriza a la reclusin, no pierde la relacin con su ncleo familiar
y amical, en determinados casos contina ejerciendo total o parcialmente su empleo, sigue gozando de mltiples beneficios que seran ilusorios
70

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y en


buena cuenta el hogar no es la crcel (STC Exp. N 00019-2005-PI/TC,
caso ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la
Repblica)(38).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma de comparecencia que no afecta la libertad individual; por el contrario, es la forma ms grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de
coercin personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva(39).
En la misma lnea, el Tribunal ha sealado que:

() la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del


domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas
frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave
(STC Exp. N 01565-2002-HC/TC, caso Hctor Chumpitaz
Gonzales)(40).

El Tribunal Constitucional resuelve que teniendo en cuenta: a) que


la detencin domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado
de intensidad a la detencin preventiva, b) que su dictado supone una
restriccin de la libertad individual, y c) que el artculo 47 del Cdigo
Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo del quantum condenatorio, adems de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta razonable y constitucionalmente vlido que los
das, meses o aos de arresto en el domicilio, a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez
a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos,

(38) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC (fundamento jurdico 4).


(39) Ibdem (fundamento jurdico 5).
(40) Ibdem (fundamento jurdico 6).

71

ALEX GUERRERO SNCHEZ

para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la


condena(41).
7. Abono al plazo de detencin: Artculo 47 del Cdigo Penal
El debate en torno a equiparar el cmputo del arresto domiciliario y
de la detencin preventiva fue abordado por la STC Exp. N 00019-2005PI/TC, demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del
nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley
N 28568, cuyo artculo nico modificaba el artculo 47 del Cdigo Penal.
8. Ley N 28568 que equipar los das de carcelera con los de arresto domiciliario
Esta norma fue aprobada por el Congreso de la Repblica el 8 de
mayo de 2005, siendo observada por el Presidente de la Repblica el 30
de junio de 2005, por lo que fue promulgada por el Congreso el 2 de julio
de 2005. Esta ley fue conocida por haber originado la excarcelacin de
Moiss Wolfenson Woloch.
El legislador con la dacin de esta ley dio el mismo trato jurdico a
ambos institutos procesales (detencin domiciliaria y detencin preventiva), con lo cual implcitamente afirmaba que la detencin domiciliaria
generaba la misma incidencia sobre la libertad personal que la producida
mientras se cumple pena privativa en un centro penitenciario.
Es decir, el Congreso de la Repblica gener una equivalencia entre
el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, haciendo que cada
da de permanencia en el domicilio o en otro lugar designado equivalga a
un da purgado por el encausado en prisin; lo que resultaba irrazonable y
contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En tal sentido, cuando el proyecto de Ley N 12952/2004-CR, que propona modificar el artculo 47 del Cdigo Penal, referente al tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado

(41) Ibdem (fundamento jurdico 8).

72

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

se refiri al Cdigo Procesal Penal de 2004 para sustentar dicha equiparacin, cometi un error.
En el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo los das 10 y 11 de diciembre de 2004 en la ciudad de Trujillo, tras debatir sobre el tiempo del arresto
domiciliario y la pena privativa de la libertad, se acord que el tiempo del
arresto domiciliario no se debe computar para el cumplimiento de la pena
privativa de la libertad.
La jurisprudencia espaola ha tratado el tema en reiterados precedentes que resuelven a favor de considerar que la detencin domiciliaria y la
prisin provisional tienen la misma entidad. En tal sentido, el Tribunal
Constitucional espaol ha establecido que:

() El juez de instruccin incurri en un error manifiesto y notorio al considerar que el arresto domiciliario que sufra el demandante de amparo () no implicaba la privacin de su libertad (STC 31/1985)(42).

El Cdigo Procesal Penal seala en sus artculos 399, inciso 1, y 490,


inciso 2, que la detencin domiciliaria se debe abonar al cmputo de la
pena privativa de libertad y que esta debe aplicarse en los casos que la
ley procesal lo faculta, pero lo que no dice es qu tiempo se debe descontar de la pena privativa de libertad en razn del arresto domiciliario.
La legislacin ha dejado sin resolver el quantum de lo que debera
descontarse de la pena privativa de libertad impuesta por razn de la detencin domiciliaria, teniendo en cuenta que esta es menos gravosa que la
prisin preventiva.
Caro Coria(43) sostiene que, sobre la base de una valoracin semejante
a la ocurrida en el mbito de la pena de arresto de fin de semana, el abono
debera ser como mnimo de un da de prisin efectiva por dos de detencin domiciliaria. No concordamos con este punto de vista, pues no toma
en cuenta que la mayora de detenciones domiciliarias se han dispuesto

(42) Vide: <http: //www.boe.es/g/es/ bases_datos_tc/ doc. php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1985-0031>.


(43) CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 6.

73

ALEX GUERRERO SNCHEZ

en casos de corrupcin y a personas que no eran mayores de 65 aos, no


padecan de una enfermedad grave, no sufran de incapacidad fsica permanente, ni en el caso de las mujeres estaban en estado de gestacin.
8.1. Antecedentes
El 11 de mayo de 2005, en ejercicio del derecho de iniciativa previsto en el artculo 107 de la Constitucin y desarrollado en el artculo 75 del Reglamento del Congreso, se present el Proyecto de Ley
N 12952/2004-CR, que propona modificar el artculo 47 del Cdigo
Penal, referente al tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado. Los autores de dicho proyecto pertenecan a diferentes grupos polticos: Kuennen Franceza Marabotto,
Xavier Barrn Cebreros, Gilberto Daz Peralta, Juan Figueroa Quintana, Luis Gonzles Reynoso, Alcides Llique Ventura, Jacques Rodrich
Ackerman, Doris Snchez Pinedo, Jos Taco Llave y Emma Vargas de
Benavides.
Posteriormente, se adhirieron al proyecto los siguientes parlamentarios: Jess Alvarado Hidalgo, Alberto Cruz Loyola, Carlos Chvez Trujillo, Tito Chocano Olivera, Luis Gasco Bravo, Vctor Velarde Arruntegui, Mario Ochoa Vargas, Hiplito Valderrama Chvez, Gonzalo Jimnez
Dioses, Marcial Ayaipoma Alvarado, Gerardo Saavedra Mesones, Rafael
Aita Campodnico y Michel Martnez Gonzlez. El texto del proyecto de
ley fue el siguiente:

Artculo nico.- Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el


cual queda redactado en los siguientes trminos:

Artculo 47.- El tiempo de detencin preliminar, preventiva y


domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonar para el
cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa
de libertad por cada da de detencin.

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, se computar a razn de dos das de dichas penas por cada
da de detencin.

74

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

El 2 de junio, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos aprob


el dictamen favorable sustitutorio del aludido proyecto de ley, el cual fue
rpidamente aprobado por el Pleno del Congreso, con dispensa del trmite de difusin en el portal del Congreso, sin reparto del dictamen a los
parlamentarios, sin debate alguno, con 57 votos a favor y ningn voto en
contra.
8.2. La Ley N 28568
Toda vez que el Presidente de la Repblica no promulg la ley aprobada dentro del plazo constitucional, el Presidente del Congreso, de
acuerdo con el artculo 108 de la Constitucin y el artculo 80 del Reglamento del Congreso, con fecha 2 de julio de 2005, orden la publicacin
de la Ley N 28568: Ley que modifica el artculo 47 del Cdigo Penal,
la cual apareci al da siguiente en el diario oficial El Peruano.

Artculo nico.- Modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.

Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo que quedar redactado de la siguiente manera:

Artculo 47.- El tiempo de detencin preliminar, preventiva y


domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonar para el
cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa
de libertad por cada da de detencin.

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, se computar a razn de dos das de dichas penas por cada
da de detencin.

8.3. La Ley N 28577


Mediante esta ley se derog la Ley N 28568 y se restableci la vigencia del texto anterior del artculo 47 del Cdigo Penal.
El Congreso de la Repblica corrigi su error seis das despus de la
publicacin de la Ley N 28568 en el diario oficial El Peruano. Puso fin
al error de equiparar la detencin domiciliaria con la pena privativa de
75

ALEX GUERRERO SNCHEZ

libertad a razn de un da en la crcel por un da de arresto domiciliario, a


efectos del cmputo de la pena. Siendo instituciones de naturaleza jurdica distinta, dicho criterio de equivalencia fue equvoco(44).
9. Tratamiento del arresto domiciliario y la pena privativa de libertad por el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional peruano se plante la cuestin de si resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las caractersticas
que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal) se compute da por
da con relacin a la pena privativa de libertad.
Su respuesta, conforme veremos a continuacin, es definitivamente
no. En efecto, para el Tribunal una medida como la descrita vaca de
contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad,
pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Adems, y lo que es ms grave, desvirta la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario
constitucional, pues se observar con impotencia cmo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relacin al dao social causado. Ello alcanza mayores
y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de
por s, la credibilidad de la ciudadana en los poderes pblicos se encuentra significativamente mellada(45).
Para el Tribunal Constitucional es importante sopesar y no prescindir de los signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que se ocupa la ley que es objeto de control. En ese sentido,
destaca que al 10 de junio del presente ao (de las 75 personas a las que
se haba impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, ms del
66%, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas con actos de corrupcin tanto de la dcada pasada como recientes (Diario La Repblica
del 10 de junio de 2005, p. 6). Es decir, se trata de conductas que no solo
resultan contrarias al orden jurdico penal, sino que se rien con los ms

(44) La Ley N 28568 (del 3 de julio de 2005), que modific el artculo 47 del Cdigo Penal, fue derogada
por la Ley N 28577 (del 9 de julio de 2005).
(45) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005.

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

elementales designios de la tica y la moral, y consiguientemente, con los


valores hegemnicos de la axiologa constitucional(46).
Esta posicin tiene su basamento terico en el prembulo de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997, que seala:

La corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as
como contra el desarrollo integral de los pueblos;

(...) la democracia representativa, condicin indispensable para la


estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio (...).

Estos factores, refiere el Tribunal Constitucional, despejan toda duda


respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, el cual anula
todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equipararla con el arresto domiciliario. Es evidente que la punicin benevolente
de hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado
sumo diversos bienes jurdicos de particular relevancia constitucional,
mina la confianza de la poblacin en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidacin del cuadro material de valores recogido en la
Carta Fundamental(47).
Agrega que la norma resulta tambin contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el
arresto domiciliario como una limitacin de la libertad personal idntica a la pena privativa de libertad, se debilita e incluso se descarta toda
posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultar particularmente evidente en el caso de delitos de corrupcin, en los
que los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como
significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como

(46) dem.
(47) dem.

77

ALEX GUERRERO SNCHEZ

consecuencia de su comisin. La tendencia a la reiteracin de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad(48).
De esta forma, el Tribunal Constitucional concluye afirmando que
aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitacin y resocializacin
del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son ptimas, la
posibilidad de que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras se
reduzca el tiempo de ejecucin de la pena privativa de libertad(49).
Sobre la base de estas razones, declara inconstitucional la ley cuestionada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de arresto domiciliario, declarando
inconstitucional la frase y domiciliaria del primer prrafo del artculo
47 del Cdigo Penal modificado por el artculo nico de la Ley N 28568.
10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislacin
comparada
10.1. Espaa
Las normas que regulan la prisin provisional se encuentran tipificadas en los artculos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) que sealan lo siguiente:
Artculo 503
Para decretar la prisin provisional sern necesarias las circunstancias siguientes:
1. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito.
2. Que este tenga sealado pena superior a la de prisin menor, o
bien que, aun cuando tenga sealada pena de prisin menor
o inferior, considere el Juez necesaria la prisin provisional,
(48) Ibdem, (fundamento jurdico 48).
(49) Ibdem, (fundamento jurdico 49).

78

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del


hecho, la alarma social que su comisin haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos anlogos. Cuando el juez
haya decretado la prisin provisional en caso de delito que tenga
prevista pena inferior a la de prisin mayor, podr, segn su criterio, dejarla sin efecto, si las circunstancias tenidas en cuenta
hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin
fianza.
3. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de
dictar el auto de prisin.
Artculo 504
Proceder tambin la prisin provisional cuando concurran la primera y la tercera circunstancia del artculo anterior y el inculpado no hubiera comparecido, sin motivo legtimo, al primer llamamiento del juez o
Tribunal o cada vez que este lo considera necesario.
No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, aunque el delito
tenga sealada pena superior a la de prisin menor, cuando el inculpado
carezca de antecedentes penales o estos deban considerarse cancelados y
se pueda creer fundadamente que no tratar de sustraerse a la accin de la
justicia y, adems, el delito no haya producido alarma ni sea de los que se
cometen con frecuencia en el territorio donde el juez o Tribunal que conociere de la causa ejerce su jurisdiccin, podrn estos acordar, mediante
fianza, la libertad del inculpado.
El Tribunal Constitucional espaol, mediante STC N 128/1995 (fundamento 3), seal que:

El contenido de privacin de libertad, que la prisin provisional comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopcin como en
su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de
aplicacin subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines
que, constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una
medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la lnea de demarcacin
79

ALEX GUERRERO SNCHEZ

con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su


rgimen jurdico.
Asimismo, dicho Tribunal destaca que es esa finalidad cautelar y no
represiva lo que permite acordarla sin vulnerar la presuncin de inocencia () la falta de expresin de ese fundamento justificativo afecta a la
misma existencia del presupuesto habilitante de la privacin de libertad y,
por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el artculo 17 CE(50).
En el mismo sentido, en la STC N 67/1997, del 7 de abril, el Tribunal Constitucional espaol niega la legitimidad constitucional de unas resoluciones que, al acordar la prisin, no contenan referencia alguna a los
fines que concretamente justificaban dicha limitacin de la libertad.
Agrega que, junto a lo expuesto en los artculos 503 y 504 de la LECrim, conviene recordar los siguientes aspectos relativos a la prisin
provisional(51):
a) Con relacin al sustento jurdico de la adopcin de la medida
de prisin provisional, destaca la STC 128/1995, de 26 de julio,
que, adems de su legalidad (artculos 17.1 y 17.4 CE), la legitimidad constitucional de la prisin provisional exige que su
configuracin y su aplicacin tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisin de una accin delictiva; como objetivo, la consecucin de fines constitucionalmente
legtimos y congruentes con la naturaleza de la medida (STC
N 62/1996, de 16 de abril, fundamento 5). Asimismo, de ciertos
riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para
la ejecucin del fallo o, en general, para la sociedad, parten del
imputado: Su sustraccin de la accin de la administracin de
justicia, la obstruccin de la instruccin penal y, en un plano distinto aunque ntimamente relacionado, la reiteracin delictiva.
b) Las decisiones relativas a la adopcin y al mantenimiento de la
prisin provisional deben expresarse en una resolucin judicial

(50) Tribunal Constitucional de Espaa, sentencia 47/2000, del 17 de febrero.


(51) dem.

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

motivada (SSTC N 41/1982, de 2 de julio, 56/1987, de 14 de


mayo, 3/1992, de 13 de enero, y 128/1995, de 26 de julio). Esta
motivacin ha de ser suficiente y razonable, entendiendo por tal
que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopcin y que
esta ponderacin o, si se quiere, que esta subsuncin, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lgico y, muy especialmente, con los fines
que justifican la institucin de la prisin provisional (STC
N 128/1995, fundamento 4 b).

Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional espaol precisa que la motivacin ser razonable cuando sea el resultado de
la ponderacin de los intereses en juego la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realizacin de la
administracin de la justicia penal y la evitacin de hechos delictivos, por otro a partir de toda la informacin disponible en
el momento en el que ha de adoptarse la decisin y del entendimiento de la prisin provisional como una medida de aplicacin excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la
consecucin de los fines referidos en el prrafo anterior (STC
N 128/1995, fundamento 3)(52).

c) A lo mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional espaol agrega dos extremos que considera trascendentes, los que
afectan el funcionamiento de esta jurisdiccin en su alta tarea de
proteccin del derecho a la libertad. El primero consiste en que
la falta de una motivacin suficiente y razonable de la decisin
de prisin provisional no supondr solo un problema de falta de
tutela, propio del mbito del artculo 24.1 CE, sino prioritariamente un problema de lesin del derecho a la libertad, por su
privacin sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para
la misma (SSTC N 128/1995, fundamento 4 a); 37/1996, fundamento 5; 62/1996, fundamento 2 y 158/1996, de 15 de octubre, fundamento 3). El segundo se refiere a la competencia del
Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse as:

(52) dem.

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

Corresponde en exclusiva a la jurisdiccin ordinaria la constatacin y valoracin de los antecedentes fcticos justificativos
de la medida cautelar (STC N 40/1987, de 3 de abril, F. 2), ya
se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los
riesgos de fuga, a la obstruccin de la investigacin, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legtimos que
pueda exigir la ley (...). No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopcin o el mantenimiento de la prisin provisional, sino nicamente el control externo de que esa
adopcin o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institucin [STC
128/1995, fundamento 4 b)](53).
Plazo razonable
Respecto al plazo razonable que el procesado puede estar detenido sin sentencia, el Tribunal Constitucional espaol, citando la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias del 27 de junio
de 1968 asunto Neumeister c. Austria, del 10 de noviembre de 1969
asunto Matznetter, del 27 de agosto de 1992 asunto Tomasi c. Francia y del 26 de enero de 1993 asunto W. c. Suiza) y la suya propia
(SSTC N 128/1995, fundamento 4 y 62/1996, fundamento 5), afirma que
si en un primer momento cabra admitir que para preservar los fines constitucionalmente legtimos de la prisin provisional su adopcin inicial se
lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la
pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en
la decisin de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo as como los del caso
concreto(54).
De esta forma contina con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y la jurisprudencia de su Tribunal (artculo 10.2 CE), el plazo
razonable en una causa determinada puede ser sensiblemente menor al
plazo mximo legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el rgano judicial, y el comportamiento del recurrente
(53) dem.
(54) Tribunal Constitucional espaol, sentencia 41/1996, del 12 de marzo.

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

(SSTC N 206/1991, fundamentos 4 y 5, y 8/1990, fundamentos 4 y


5)(55).
La cuestin estriba en determinar si los retrasos son o no imputables al rgano judicial. Aunque en sentencia posterior, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado que no tiene por qu entrar a dilucidar quin fue el causante de los retrasos, o si lo fueron todos en algn
grado; nos basta con saber que hubo un retraso injustificado atendiendo al contenido de las comunicaciones y a los modernos medios
de comunicacin que existen entre Mlaga y Madrid, que es imputable total y exclusivamente a la burocracia judicial y policial, esta ltima actuando en este caso como mera auxiliar de la Audiencia, cuya
despreocupacin en este caso fue la causa de que se prolongara indebidamente una situacin tan penosa como la estancia en una crcel (STC
N 2/1994, fundamento jurdico 5). El rgano judicial no puede quedar exonerado por la remisin de un recordatorio rutinario y tardo, sin
cuidarse de adoptar medidas ms contundentes y ms eficaces (STC
N 2/1994, fundamento jurdico 4)(56).
10.2. Bolivia
Cdigo de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley N 1970, del 25
de marzo de 1999). Libro Quinto: Medidas cautelares, Ttulo II: Medidas
cautelares de carcter personal, Captulo I: Clases
Medidas sustitutivas a la detencin preventiva
Artculo 240.- Cuando sea improcedente la detencin preventiva y
exista peligro de fuga u obstaculizacin del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolucin fundamentada, podr disponer la aplicacin
de una o ms de las siguientes medidas sustitutivas:
1. La detencin domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra
persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga.
Si el imputado no puede proveer a sus necesidades econmicas

(55) dem.
(56) dem.

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

o a las de su familia o si se encuentra en situacin de indigencia,


el juez podr autorizar que se ausente durante la jornada laboral
().
10.3. Argentina
Cdigo Procesal Penal (Ley N 23.984, del 4 de setiembre de 1991).
Captulo VI: Prisin preventiva.

Artculo 314: Prisin domiciliaria

El juez ordenar la detencin domiciliaria de las personas a las


cuales pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo Penal, cumplimiento de la pena de prisin en el domicilio.

10.4. Venezuela
Cdigo Orgnico Procesal Penal, 23 de enero de 1998. Ttulo VIII:
De las medidas de coercin personal; Captulo IV: De las medidas cautelares sustitutivas.
Modalidades
Artculo 256.- Siempre que los supuestos que motivan la privacin
judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el
tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin motivada, alguna de las medidas
siguientes:
1. La detencin domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de
otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene
(...).
10.5. Colombia
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley N 600, del 24 de julio de
2000). Ttulo II: Instruccin, Captulo V: Detencin preventiva.

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

Artculo 362: Suspensin


La privacin de la libertad se suspender en los siguientes casos:
1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) aos,
siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la
conducta punible hagan aconsejable la medida.
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el
parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la
fecha en que dio a luz.
3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad,
previo dictamen de los mdicos oficiales.
En estos casos, el funcionario determinar si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. El beneficiado suscribir
un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorizacin de domicilio y a presentarse
ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.
Estas obligaciones se garantizarn mediante caucin. Su incumplimiento dar lugar a la revocatoria de la medida y a la prdida de la caucin (...).
10.6. Ecuador
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley N 000. RO/Sup. 360, del 13 de
enero de 2000). Libro Tercero: Las medidas cautelares, Captulo IV: La
prisin preventiva.
Sustitucin
Artculo 171.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena
que no exceda de cinco aos y que el imputado no haya sido condenado
con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias
de las siguientes medidas alternativas a la prisin preventiva:

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...)
Cualquiera que fuere el delito, la prisin preventiva ser sustituida
por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco aos de edad o que se
trate de una mujer embarazada y hasta noventa das despus del parto. En
estos casos tambin procede la caducidad prevista en el artculo 169 de
este Cdigo.
10.7. Paraguay
Cdigo Procesal Penal (Ley N 1.286, del 8 de julio de 1998). Libro
Cuarto: Medidas cautelares, Ttulo II: Medidas cautelares de carcter
personal.
Artculo 245: Medidas alternativas o sustitutivas de la prisin
preventiva
Siempre que el peligro de fuga o de obstruccin pueda ser evitado
por la aplicacin de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferir imponerle en lugar de la prisin preventiva, alguna de las alternativas siguientes:
1. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra
persona, bajo vigilancia o sin ella;

No se impondrn estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le
podr imponer caucin econmica.

En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste


juramento de someterse al procedimiento, se decretar la caucin
juratoria, antes que cualquiera de las dems medidas (...).

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

10.8. Chile
Nuevo Cdigo Procesal Penal de Chile (Ley N 19.696, del 12 de
octubre de 2000). Ttulo V: Medidas cautelares personales, Pargrafo 6:
Otras medidas cautelares personales.
Artculo 155.- Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales
Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger
al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones
del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la
investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:
La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento
del tribunal;
La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada,
las que informarn peridicamente al juez; (...).
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...).
11. Ley N 29499 de vigilancia electrnica personal
El da 20 de enero de 2010 se public la Ley N 29499, que regula la
vigilancia electrnica personal. Este es un mecanismo de control cuya finalidad esmonitorear el trnsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de accin y desplazamiento, teniendo como punto
de referencia el domicilio o lugar que aquellos sealen.
El referido mecanismo constituye una alternativa a la restriccin del
mandato de comparecencia en caso de procesados; y acta como una
conversin de la pena para los condenados. Su aplicacin est sometida
al consentimiento expreso del procesado o condenado.

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

La vigilancia electrnica personal de acuerdo a la ley procede en dos


casos:
Para el caso de los procesados, cuando la imputacin se refiera
a la presunta comisin de delitos sancionados con una pena no
mayor de 6 aos.
Para el caso de los condenados que tengan impuesta una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor
de 6 aos.
Es importante sealar que cuando el juez considere pertinente aplicar
este mecanismo, se llevar a cabo una diligencia especial en la cual estarn presentes el juez, el fiscal, el abogado defensor, el procesado o condenado y el personal del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), entidad
encargada de la implementacin, ejecucin y seguimiento del mecanismo
de vigilancia electrnica personal.
Como consecuencia del establecimiento de esta figura en nuestro ordenamiento, se incorpor el artculo 29-A al CP y se modificaron los artculos 52 del Cdigo Penal, y 135 y 143 del Cdigo Procesal Penal de
1991, as como los artculos 50, 52, 55 y 56 del Cdigo de Ejecucin
Penal.
Para el caso de condenados, la vigilancia electrnica personal es un
tipo de pena aplicable por el mecanismo de la conversin luego de impuesta una sentencia de pena privativa de la libertad, que ser dispuesta
por el juez a fin de garantizar el cumplimiento de esta y la resocializacin
del condenado.
Para el caso de condenados que obtengan los beneficios penitenciarios de semilibertad o liberacin condicional, la vigilancia electrnica
personal es un mecanismo de monitoreo que ser impuesto por el juez, a
solicitud de parte, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocializacin del condenado.
La ejecucin de esta pena se realizar en el domicilio o lugar que
seale el condenado, a partir de esto se determinar su radio de accin,

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

itinerario, desplazamiento y trnsito; mientras que para el procesado se fijarn reglas de conducta previstas por ley.
Su cumplimiento ser a razn de un da de privacin de libertad por
un da de vigilancia electrnica personal, y se aplicar a los condenados
que no hayan sido anteriormente sujetos de sentencia condenatoria por
delito doloso, dndose prioridad a los mayores de 65 aos, a los que sufran de enfermedad grave, discapacidad fsica permanente, a las mujeres
gestantes, y a las madres o padres con hijos menores o cuyos cnyuges
sufran de discapacidad permanente.
Por otro lado, de acuerdo con la modificacin del Decreto Legislativo N 638, se ha establecido el uso de la vigilancia electrnica personal
como alternativa al mandato de comparecencia o ante la revocatoria del
mandato de detencin. Adems, el condenado que haya sido beneficiado
con la semilibertad o la liberacin condicional podr solicitar el uso de la
vigilancia electrnica personal como mecanismo de control de la pena,
prescindiendo de su comparecencia al juzgado; en ambos casos, de infringir el adecuado uso y custodia del mecanismo de vigilancia, se revocar el beneficio mencionado.
Esta ley establece la vigilancia electrnica personal con grilletes a fin
de monitorear a los procesados y condenados, dentro de un radio de accin y desplazamiento, y con la aceptacin expresa del condenado o procesado. Cosa distinta sucede en la legislacin colombiana, en la que no
se requiere el consentimiento del procesado o condenado. En EE.UU. es
una forma de control muy usada por su legislacin procesal penal para
las personas que estn sometidas a un proceso penal.
Sin embargo, la ley seala que su vigencia ser progresiva en los diferentes distritos judiciales segn un calendario oficial a aprobarse posteriormente y previa elaboracin de su reglamento, lo que hasta la actualidad no ha sucedido. Consideramos que el reglamento de la ley deber
contener las especificaciones y precisiones convenientes para que este
nuevo sistema de vigilancia ayude en la solucin de los problemas penitenciarios como el hacinamiento de los centros de reclusin, contribuyendo a la reinsercin social de las personas privadas de su libertad.

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

III. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIALDE LACOMPARECENCIA CON ARRESTO DOMICILIARIO EN EL PER


1. Sentencias del Tribunal Constitucional: Casos de hbeas corpus que cuestionan la medida privativa de la libertad (arresto
domiciliario)
1.1. Caso Bueno Acea
Romn Bueno Acea fue procesado por un delito culposo. Luego
de que el Trigsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima
orden la medida cautelar de comparecencia restringida en su forma de
arresto domiciliario, el accionante cuestion la medida interponiendo
hbeas corpus. El Tribunal Constitucional en sus fundamentos nmeros
5, 6 y 7 establece que se trata de una afectacin a la libertad individual
del beneficiario, pues el procesado estuvo ms de veintids meses sin
sentencia, siendo restringida su libertad con la medida de detencin domiciliaria, solo con la autorizacin judicial de ausentarse de su domicilio
para trabajar.
El Tribunal Constitucional apreci que era excesiva la prolongacin
del proceso penal del beneficiario, existiendo una severa restriccin de
su libertad individual a causa de la medida de detencin domiciliaria impuesta, medida cautelar que despus de la detencin es una de la ms
aflictivas dentro de la escala coercitiva que prev nuestro ordenamiento
procesal penal. A criterio del Tribunal, el cual compartimos, existe razn
para que su aplicacin y el plazo de su duracin sea dosificado, teniendo
en consideracin la existencia del peligro de fuga u obstruccin probatoria por parte del procesado, que en este caso no fueron probadas.
El Tribunal expresa en su fundamento jurdico 7 que la medida de
arresto domiciliario deber ser cambiada por una medida menos gravosa a su libertad, en razn del derecho a la presuncin de inocencia que le
asiste al encausado y que prohbe la conversin de las medidas de coercin en una suerte de pena anticipada.
En consecuencia, habindose acreditado la afectacin de la libertad individual del beneficiario declararon fundado el hbeas corpus, disponiendo que se deje sin efecto la medida cautelar de detencin

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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

domiciliaria, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su presencia al proceso (STC Exp. N 00066-2000-HC/TC).
1.2. Caso Blanca Nlida Coln
Blanca Nlida Coln Maguio, ex fiscal de la Nacin, present un
hbeas corpus contra la resolucin judicial que confirm la improcedencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detencin por el de
comparecencia restringida.
En este caso, el Tribunal Constitucional seal que no existen elementos de conviccin que permitan aseverar que la cuestionada resolucin se haya dictado en forma subjetiva, arbitraria o inconstitucional.
Asimismo, indic que el juicio de razonabilidad que sustent la resolucin que declar improcedente la citada peticin, se adecu a las condiciones legales que establece el segundo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
Para el Tribunal, los actos de investigacin realizados en el proceso
no aportan elementos probatorios de relevancia procesal que conduzcan
a la variacin de la medida coercitiva de detencin solicitada por la recurrente. Por estas razones, declar infundado el hbeas corpus (STC Exp.
N 01730-2002-HC/TC, del 10 de diciembre de 2002).
1.3. Caso Silvana Montesinos
Silvana Montesinos Becerra, hija del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, interpuso un hbeas corpus contra la resolucin que dispuso variar el mandato de comparecencia por el de detencin, alegando
que no existan razones para ello, ya que haba cumplido con las reglas
de conducta exigidas por la ley.
El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda porque
estaba pendiente de resolucin en el Poder Judicial un recurso de apelacin interpuesto contra la misma resolucin judicial, observndose, en
consecuencia, que la defensa de la actora estaba haciendo uso de los medios impugnatorios que la ley le franquea dentro del proceso penal.

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

En suma, para el Tribunal, antes de formularse el hbeas corpus


debi esperarse la resolucin judicial o, en su defecto, impugnar el silencio de la instancia llamada a resolver dicho recurso (STC Exp. N 002522002, del 22 de setiembre de 2002).
1.4. Caso Hctor Chumpitaz
El Tribunal declar infundada la solicitud de hbeas corpus presentada por Hctor Chumpitaz Gonzales, quien cuestionaba su mandato de
detencin domiciliaria. El Tribunal justific dicha restriccin a su libertad personal, puesto que en el proceso penal que se le segua existan suficientes elementos de prueba que lo vinculaban con el delito instruido,
con la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro aos, dada
la gravedad de los hechos objeto de juzgamiento.
Un voto singular discrepa del fallo, pues considera que en dicho caso
no se cumpla con el requisito de riesgo de fuga (peligro procesal) para
que proceda el arresto domiciliario (STC Exp. N 01565-2002, publicada
el 12 de setiembre de 2002).
1.5. Caso Vicente Silva Checa
El recurrente interpuso un hbeas corpus cuestionando el mandato de
detencin preventiva dictado en su contra, por considerar que no se haba
evaluado correctamente si en su caso concurren los requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 para dictarse
esta medida.
Segn el Tribunal, en este caso no se afect el principio de proporcionalidad, al denegarse la libertad provisional del recurrente, pues, aparte de la suficiencia de elementos probatorios existentes sobre su responsabilidad penal, se verific perturbacin de la actividad probatoria en el
proceso, por lo que declar infundada la demanda (STC Exp. N 010912002-HC/TC, del 16 de agosto de 2002).
1.6. Caso Lizier Corbetto
El Tribunal Constitucional declar infundado el hbeas corpus interpuesto a favor de Jos Lizier Corbetto, cuya finalidad era dejar
sin efecto la medida cautelar de detencin dictada en su contra, por
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

considerarse que haba sido emitida en aplicacin retroactiva de la


nueva legislacin anticorrupcin.
El Tribunal seal que el mandato de detencin se sustent en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, disposicin preexistente
en el momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que la alegacin de que se haya aplicado retroactivamente la ley no era cierta (STC
Exp. N 01248-2001-HC/TC, del 28 de febrero de 2002).
1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco
El 29 de enero de 2002, el Tribunal Constitucional, en una sentencia
que result polmica, declar fundado el recurso de hbeas corpus presentado por el ex alcalde de Miraflores, Luis Bedoya de Vivanco, a quien
se le proces por presuntos actos de corrupcin realizados con Vladimiro
Montesinos Torres durante el gobierno del expresidente Alberto Fujimori
Fujimori.
El Tribunal Constitucional seal que en este caso no se cumplieron
los requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal
de 1991 para que se dicte orden de detencin en contra del encausado.
En sus fundamentos, el Tribunal seal que no existieron suficientes elementos de juicio para que se le haya dictado la orden de detencin por el supuesto delito de peculado, entendemos por no cumplirse
con el primer presupuesto del artculo 135 del citado Cdigo, que requiere que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo (prueba
suficiente).
Adems, consider que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadir la accin de la
justicia; en otras palabras, que no existi peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria (peligro procesal).
En consecuencia, seal que se ha vulnerado el debido proceso,
al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo.
Sobre la base de estos argumentos, el Tribunal orden la excarcelacin
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ALEX GUERRERO SNCHEZ

de Luis Bedoya de Vivanco, sin perjuicio de que se adopten las medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el proceso penal
(STC Exp. N 00139-2002-HC/TC, del 5 de febrero de 2002).
1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo
En primer trmino, es pertinente sealar que, tal como ocurriera en
el caso Chumpitaz Gonzales (STC Exp. N 01565-2002-HC/TC), en el
presente proceso (STC Exp. N 00376-2003-HC/TC) no nos encontramos
ante un supuesto de prisin provisional, sino ante uno de comparecencia
restrictiva.
En efecto, tal como est regulada en nuestra legislacin procesal
penal, la detencin domiciliaria no aparece como una forma de detencin
judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y
es que, tal como qued establecido en la sentencia antes aludida, si bien
ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el xito del proceso penal,
responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios,
dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
Empero, no es ajeno al Tribunal que, entre las alternativas frente a la
detencin judicial preventiva, la detencin domiciliaria es la que aparece como la ms seria y limitativa de la libertad personal, razn por la que
su validez constitucional tambin se encuentra sujeta a los principios de
subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad.
Por lo dems, la limitacin del derecho a la libertad locomotora no
responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de ndole preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el xito del
proceso penal.
Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (STC
Exp. N 01091-2002-HC/TC): El principal elemento a considerarse con
el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que
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LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin
con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse de una
posible sentencia prolongada (fundamento 18).
1.9. Caso Moiss Wolfenson Woloch
En esta sentencia el Tribunal estim que el arresto domiciliario, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal
de 1991, es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detencin preventiva.
Por lo tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como
un smil de la detencin preventiva, ms an si ambos difieren en cuanto a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal;
y ello porque en el primero el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin,
no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical, en determinados
casos se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel (STC Exp.
N 00019-2005-PI/TC).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la
libertad individual; por el contrario, es la forma ms grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la
intensidad de coercin personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva.
En la misma lnea, este Tribunal ha sealado que () la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda,
tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por
cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye,
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ALEX GUERRERO SNCHEZ

entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave
(STC Exp. N 01565-2002-HC/TC).
Y si se quiere seguir argumentando a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N 02663-2003-HC/TC, donde este Tribunal deline la tipologa de hbeas corpus y admiti su procedencia cuando se producen
ciertas situaciones que suponen una perturbacin en el libre ejercicio de
la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hbeas corpus restringido). Por lo tanto, si
este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir
la libertad individual, cmo no puede producir dicho efecto el arresto
domiciliario?
Entonces, teniendo en cuenta: a) que la detencin domiciliaria es una
medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el artculo 47 del Cdigo Penal contempla la posibilidad
de abonar al cmputo del quantum condenatorio el tiempo de detencin
preventiva, as como la pena multa o limitativa de derechos, resulta razonable que los das, meses o aos de arresto en domicilio sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en
otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena (aun cuando no exista previsin legal que contemple este supuesto).
1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch
En la STC Exp. N 02712-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional
seal con acierto:
(...)
4. Que la detencin domiciliaria es distinta de la detencin judicial
preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio tambin es una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente
96

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sancin. Cabe, entonces, analizar la resolucin impugnada en el presente caso, en relacin con el peligro procesal. All, el juzgador
se refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora,
y no obstante que descarta la peticin de que se imponga al actor
el mandato de detencin solicitado por la procuradura, sustentndose en que al analizar la concurrencia del presupuesto relativo al riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el
momento por el inculpado, disuade de su presencia (cuarto considerando); le impone la medida de arresto domiciliario considerando las delicadas circunstancias del caso, es decir, luego de
analizar los elementos que permiten establecer una vinculacin
del procesado con la comisin del delito, i.e., el fumus boni iuris.
5. Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva
Checa (STC Exp. N 01091-2002-HC/TC) y reiterado en los
casos Chumpitaz Gonzales (STC Exp. N 01565-2002-HC/TC) y
Bozzo Rotondo (STC Exp. N 00376-2003-HC/TC), el principal
elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar
debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza
plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como
reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el
procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial
o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados
en conexin con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa,
con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia
prolongada (fundamento 18).
1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau
En el caso Grace Riggs Brousseau (STC Exp. N 00791-2002-HC/
TC), el Tribunal Constitucional se pronunci definiendo los alcances y
fundamentos de la detencin judicial preventiva dispuesta en el curso del
proceso, as como sobre los supuestos en que esta puede ser cuestionada.

97

ALEX GUERRERO SNCHEZ

As, invocando normas de pactos internacionales sobre derechos humanos, precis:


(...)
3. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detencin contra el actor es la libertad personal. Este es
un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24 del artculo 2
de la Constitucin Poltica del Estado y, al mismo tiempo, uno
de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de
Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organizacin constitucional.

En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, la libertad
locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad comprende, frente a cualquier supuesto de privacin de la
libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona
que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin
arbitraria de la libertad personal, segn seala el artculo 9 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos.

4. En sede judicial, el derecho a la libertad fsica y a que esta no sea


restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas detenciones judiciales preventivas, sino, incluso, a las condenas emanadas de sentencias expedidas con violacin del debido proceso.
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y
no arbitrariedad de la detencin judicial no se satisfacen nicamente porque esta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse
a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privacin de la libertad,
tambin existen otros elementos que se tienen que tomar en consideracin, los mismos que varan segn se trate de una sentencia condenatoria
o, por el contrario, de una detencin judicial preventiva.

98

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa


En sentido similar, en la STC Exp. N 01091-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional indic que:
(...)
5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales
a) y b) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, aparte de
ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley.
Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a estos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho
en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos
que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se
encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes,
valores o derechos constitucionales.
6. La validez de tales lmites y, en particular, de la libertad personal,
depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nadie puede ser sometido a
detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre
otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (caso Gangaram Panday, prrafo 47, en Sergio Garca
Ramrez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. UNAM, Mxico 2001, p. 117).
7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien
la detencin judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad fsica, por s misma, esta no es inconstitucional. Sin
embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la
libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que
se presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre
99

ALEX GUERRERO SNCHEZ

debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es
el propsito del artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, segn el cual la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, y
tambin la interpretacin que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Surez Rosero. Ecuador, prrafo 77, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, Mxico,
2001, p. 417).
8. En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con
anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por
ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la
que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a
la persona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad.
9. Sobre el particular, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que tanto el argumento de seriedad de la infraccin como el de severidad de la pena pueden, en principio,
ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del detenido. La Comisin considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribucin penal, su utilizacin para justificar una prolongada prisin
previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de
la medida cautelar, convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe
existir entre el inters general de la sociedad en reprimir el delito y el inters del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este ltimo, a quien se le
impone un mayor sacrificio (Informe N 12/96, Argentina, Caso
N 11.245, prrafo 86).

100

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

El Tribunal agreg:
(...)
14. Finalmente, el mantenimiento de la detencin judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad.
Ello significa que la detencin judicial preventiva se debe dictar
y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional
con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado.
De acuerdo con el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una
persona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad
de asegurar la comparecencia del procesado al acto del juicio, o
en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecucin del fallo.
15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse
con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad
locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para
reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales
fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos
que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse
y, en forma significativa, con los valores morales del procesado,
su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse
a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan
convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente
justificada.
()
23. Finalmente, segn el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: En el ejercicio de sus derechos
101

ALEX GUERRERO SNCHEZ

y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente


sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad
democrtica.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:


El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica, los derechos
y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado
de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los
otros (Opinin Consultiva 08/87, prrafo 26, en Sergio Garca
Ramrez. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, Mxico, 2001, p. 1014).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrs


de la medida judicial que restringe la libertad fsica del recurrente
existe una valoracin judicial de los hechos que son materia del
proceso penal, el nmero de personas comprometidas, la participacin del recurrente como parte de una organizacin criminal y,
especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se
le juzga, no solo en lo que atae a la infraccin de determinados
bienes jurdico-penales, sino incluso, y lo que es ms grave, realizadas con el evidente propsito de comprometer la propia viabilidad del sistema democrtico.

1.13. Caso Vctor Ral Martnez Candela


En la STC Exp. N 00879-2003-HC/TC, se realiza una evaluacin
razonada y suficiente de la concurrencia del requisito de fumus boni iuris
o apariencia del derecho, enunciando los elementos probatorios que abonan a favor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que
se verifica una primera vinculacin del mismo con la presunta comisin
del delito incriminado.

102

LA COMPARECENCIA Y LA DETENCIN DOMICILIARIA

Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponerse, que, en caso se encuentre responsabilidad penal, deber ser superior
a los cuatro aos de pena privativa de libertad. Y, finalmente, con el peligro procesal o periculum in mora, el que se justifica, pues merituando la forma, modo y circunstancias de la presunta comisin de los ilcitos
incriminados, la condicin de ex magistrados del Poder Judicial (...) en
cuya gestin se cometieron estos, lo que constituye grave atentado pblico contra la respetabilidad de un poder del Estado (...), es evidente que no
solo peligra que se perturbe la actividad probatoria, sino que se eluda la
accin de la justicia.
1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado
que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas
de diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de incidencia
que generan sobre la libertad personal del individuo.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin provisional
y la detencin domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en tanto
impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de
lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia.
En la legislacin vigente, la detencin domiciliaria se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia siendo la ms gravosa de
todas y como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detencin preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.
La detencin domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposicin de la pena, nicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A
este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en uniforme jurisprudencia, los presupuestos bsicos para la imposicin del arresto domiciliario. Estos son: a) fumus boni iuris (apariencia del derecho) y b) periculum in mora (peligro procesal).
El primero de ellos se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el
103

ALEX GUERRERO SNCHEZ

segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a


la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria (SSTC Exps.
N 00124-2004-HC, y N 02712-2002-HC).
Asimismo, al igual que en el caso de la prisin preventiva, la detencin domiciliaria se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad,
provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisin.
En ese sentido, si bien las restricciones a los derechos son admitidas
prima facie, el principio de proporcionalidad tambin conocido como
prohibicin del exceso impide la injerencia desproporcionada sobre
aquellos, evaluacin que debe medirse en conjunto con otro lmite, que
es la prohibicin de rebasar el contenido esencial del derecho (STC Exp.
N 00731-2004-HC/TC).

104

Prisin preventiva: consideraciones


para su correcto requerimiento y concesin
Enrique Neptal Dvalos Gil(*) (**)
En el siguiente trabajo, el autor se ocupa de temas relacionados con
la prisin preventiva desde el punto de vista constitucional y procesal.
As pues, se tratan aspectos importantes como el fumus delicti comissi
y el principio de presuncin de inocencia como criterios limitantes de
la aplicacin de esta medida de coercin. Sobre la base de este esquema, el autor desarrolla los elementos que deben fundamentar el requerimiento y la eventual concesin de la prisin preventiva, para finalmente adentrarse en el trabajo dogmtico para buscar solucin a una serie
de problemas derivados de la interpretacin del artculo 268 del Cdigo
Procesal Penal que norma la prisin preventiva.

I. INTRODUCCIN
Ensea Moreno(1) que el proceso penal es el instrumento jurdico necesario para la aplicacin del Derecho Penal, de modo que si se ha de
perseguir una conducta delictiva, el proceso es el instrumento imprescindible para ello. Al propio tiempo, representa probablemente el principal
campo de tensin entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho
a la libertad de quien se ve sometido al proceso.
El proceso penal sirve para garantizar la seguridad pblica, como un
valor digno de especial proteccin, pues funciona precisamente como el

(*) Fiscal adjunto provincial penal titular de Piura.


(**) Dedicado a mi hija Alysa Gabriella Dvalos Bustamante, con mucho amor.
(1) MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectacin de derechos
fundamentales durante la investigacin penal. En: GMEZ COLOMER, Juan Luis (coord.) y otros.
Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 75-76.

105

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de


poltica criminal que deben adoptar los poderes pblicos. Pero tambin
debe salvaguardar los derechos de la persona que se ve sometida al proceso penal, pues cuando alguien es llamado como imputado aparece su
libertad seriamente amenazada, y el valor poltico que representa la libertad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se
ponen en riesgo, tanto por la definitiva imposicin de sanciones en la sentencia condenatoria como en razn de las medidas cautelares y de las diligencias de investigacin que puedan ordenarse durante la sustanciacin
del proceso.
En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revolucin Francesa, el tratamiento del imputado presenta un cambio radical, pues se trasladan a las leyes procesales los principios de respeto de
los derechos bsicos de la persona por los rganos pblicos que intervienen en la represin de los delitos y, adems, se reconocen algunos derechos fundamentales de contenido procesal que, como el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a no declarar o el derecho a la defensa,
dan un vuelco definitivo al proceso penal.
El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar
tambin las actuaciones procesales y, de acuerdo con l, se han de establecer los presupuestos para la adopcin de las medidas cautelares,
ponindose coto a las ilimitadas facultades que se confera a la autoridad judicial para la privacin de libertad del imputado durante el
procedimiento, as como las garantas para realizar diligencias de investigacin de los hechos cuando puedan resultar afectados ciertos
bienes jurdicos.
II. LA CONSTITUCIN POLTICA EN NUESTRO ESTADO
CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO Y SU IMPORTANCIA EN Y PARA EL PROCESO
PENAL
1. Introduccin
Ensea Or Guardia que cuando se realiza el proceso penal en los tribunales de nuestro pas, se estudia Derecho Procesal Penal en nuestras
106

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

facultades de Derecho o se ejerce la defensa en el foro, se emplea exclusivamente como fuente normativa el Cdigo Procesal Penal y la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, descuidando la parte ms importante
del sistema jurdico penal: La Constitucin del Estado, que contiene no
menos de 25 normas que consagran derechos y garantas constitucionales
directamente relacionadas con el proceso penal. Asimismo, se olvidan los
tratados internacionales que amparan los derechos humanos, y que conforme los artculos 55 y 57 de la Constitucin, forman parte de la legislacin nacional. Dichos tratados contienen principios y declaraciones claramente relacionadas con el proceso penal et infra desarrollaremos algunos
de estos.
2. La Constitucin Poltica del Estado
La Constitucin es el instrumento poltico-jurdico que contiene un
conjunto de valores, principios, normas y prcticas bsicas destinadas
a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un tipo de sociedad
poltica(2).
La Constitucin no es solo una norma, sino en realidad, un ordenamiento, que est integrado por el Prembulo, sus disposiciones con
numeracin romana y arbica, as como por la Declaracin sobre la Antrtida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento
escrito denominado Constitucin Poltica de la Repblica del Per y,
desde luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera segn el modo como estn
estructurados(3).
3. Partes orgnica y dogmtica de la Constitucin
Dentro de la estructura morfolgica de la Constitucin, tenemos a la
parte orgnica y a la parte dogmtica.

(2) GARCA TOMA, Vctor. Estudio Introductorio a la Constitucin de 1993. En: La Constitucin
Poltica del Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 10.
(3) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional.
2 edicin, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008, p. 19.

107

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

La parte orgnica es la que hace referencia al Estado. Comprende la


institucionalizacin sistmica del cuerpo poltico; el conjunto de reglas
para el establecimiento y actividad de los rganos y organismos estaduales; el reparto de competencias entre estos; y los mecanismos de eleccin
o designacin de las autoridades encargadas de su conduccin(4).
En la parte dogmtica de la Ley de Leyes se regulan las obligaciones de las personas, as como sus derechos fundamentales(5), tales como
el derecho a la presuncin de inocencia, el cual se deriva a su vez del derecho a la dignidad(6) que es aquel del cual derivan otros derechos(7) (derecho a la integridad fsica, a la libertad, etc.).
Para los fines del presente documento, desarrollaremos el derecho
fundamental a la presuncin de inocencia.
4. El derecho - principio de presuncin de inocencia
Tambin denominado principio de no culpabilidad, se encuentra regulado en el artculo 2.24 literal e) de la Constitucin que prescribe que
toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En consecuencia: Toda persona es considerada inocente mientras no se declare judicialmente su culpabilidad.

(4) GARCIA TOMA. Ob. cit., p. 22.


(5) Para el profesor colombiano Carlos Bernal Pulido, los derechos fundamentales representan, sin lugar a
dudas, la columna vertebral del Estado constitucional. Al igual que su antecesor, el Estado liberal, el
constitucional no se propone como un fin en s mismo, sino como un instrumento para que los individuos
disfruten de sus derechos en la mayor medida posible. Por eso los derechos fundamentales son la base
del Estado constitucional, el motor de su accin y tambin su freno. Sobre esta cita de Robert Alexy,
vase: CERDA SAN MARTN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, Mara Esther. El nuevo proceso
penal. Constitucionalizacin, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011 p. 20.
(6) La dignidad, conjuntamente con la primaca de la persona, la vida, la separacin de poderes, etc., es un
valor material y principio fundamental que da identidad y constituye la esencia del texto fundamental;
sin la dignidad, la Constitucin sera un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente
vaco de sentido. Vase STC Exp. N 014-2022-AI/TC y STC Exp. N 0489-2006-PHC/TC.
(7) Tal como est regulada la dignidad en nuestro pas y en otros pases del mundo, puede ser considerada
como fuente de todos los derechos. Los derechos, libertades y garantas personales, al igual que los
derechos econmicos, sociales y culturales encuentran su fuente tica en la dignidad de la persona,
de todas las personas. Vase FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dignidad de la persona, orden
valorativo y derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional espaol. En: GUTIRREZ
CAMACHO, Walter y MESA RAMREZ, Carlos. Derechos humanos. Instrumentos internacionales y
teora. Ministerio de Justicia, setiembre de 1995, pp. 577-578.

108

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

Binder(8) ensea que este principio debe ser formulado en forma negativa a fin de que no existan malos entendidos, es decir, su invocacin
debe ser: nadie es culpable si una sentencia no lo declara as. Esto significa que: a) Solo la sentencia tiene esa virtud; b) que al momento de la
sentencia solo existen dos posibilidades: o culpable o inocente. Tertium
non datur; c) la culpabilidad debe ser jurdicamente construida; d) esa
construccin implica la adquisicin de un grado de certeza; e) el imputado no tiene que construir su inocencia; y, f) no pueden existir ficciones
de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser
probadas.
III. LAS MEDIDAS DE COERCIN
1. Definicin
Seala Burgos(9) que son restricciones que tiene el imputado, a fin
de ejercer derechos personales o patrimoniales durante el proceso penal
aperturado, con la finalidad de asegurar su presencia en todas las diligencias a las que es llamado.
2. Clasificacin
Siguiendo a Horvitz y Lpez(10), sealamos que las medidas de coercin se clasifican en atencin a los siguientes criterios:
2.1. Por su finalidad

Estas pueden ser penales y civiles; siendo penales aquellas medidas cautelares que tienden a garantizar la ejecucin del fallo
condenatorio en su contenido penal, esto es, la imposicin de la
pena. Por su parte, las medidas cautelares civiles son aquellas
que tienden a garantizar la ejecucin del fallo condenatorio en su
contenido civil, esto es, la reparacin patrimonial.

(8) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 119-126.
(9) BURGOS ALFARO, Jos. El nuevo proceso penal. Su aplicacin en la prctica, con jurisprudencia y
comentarios crticos. Grijley, 2009, p. 105.
(10) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LOPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. T. I,
Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 343.

109

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

2.2. Por su objeto


Estas pueden ser personales y reales; siendo personales aquellas que imponen limitaciones del derecho a la libertad personal;
en cambio las reales son aquellas que imponen limitaciones a la
libre administracin o disposicin de los bienes del imputado.

3. Caractersticas
3.1. Instrumentalidad

Es a Calamandrei(11) a quien se debe realmente la atribucin del


carcter instrumental a las medidas cautelares, doctrina que ha
sido seguida por la mayora de los autores de nuestra escuela procesal. El ncleo fundamental de la postura de Calamandrei radica
en afirmar que las medidas cautelares estn preordenadas a una
resolucin definitiva, cuya eficacia viene asegurada por aquellas
preventivamente. As: Si todas las resoluciones jurisdiccionales
son un instrumento del derecho sustancial que se acta a travs
de ellas, afirma este autor, en las resoluciones cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por decirlo as, al cuadrado: son de hecho, indefectiblemente, un medio
predispuesto para la mejor riuscita de la resolucin definitiva,
que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; son, en
relacin con la finalidad ultima de la funcin jurisdiccional, instrumentos del instrumento.

3.2. Provisionalidad

Provisional, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, es lo


dispuesto o mandado interinamente, es decir, se aplica a situaciones de duracin limitada cuyos efectos no se prolongarn indefinidamente en el tiempo.

Esta caracterstica implica que las medidas cautelares se mantendrn en tanto y en cuanto cumplan con su funcin de aseguramiento. De este modo, desaparecern cuando en el proceso

(11) GACETA JURDICA. Instruccin e investigacin preparatoria. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de
2004 sobre la etapa de la investigacin del delito. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 95-96.

110

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

principal se haya logrado una situacin tal que haga verdaderamente intil su mantenimiento.
Con relacin a la prisin preventiva como medida de coercin,
por la provisionalidad debe cesar esta o ser reformada si en el
transcurso del proceso se acredita la variacin o desvaluacin de
la base fctica sobre la cual se adopt. Constituye la aplicacin
de la regla rebus sic stantibus, que obliga a la revisin de los presupuestos que justifican la medida limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, en cualquier estado de la causa(12).
3.3. Temporalidad

Esta caracterstica es la consecuencia normal del carcter instrumental de las medidas de coercin. Y es que si bien las medidas
de coercin surten efectos desde el momento en que se conceden,
su duracin es temporal y supeditada a la pendencia del proceso
principal.

3.4. Variabilidad

Partiendo del principio rebus sic stantibus las medidas de coercin pueden variarse, en tanto y en cuanto se produzca variacin de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a su
adopcin. De este modo pueden ser modificadas, sustituidas por
otras o alzadas, si varan los presupuestos que sirvieron para su
concesin.

Con esta caracterstica queda establecido que toda medida de


coercin puede sufrir modificaciones o cambios. En efecto, la obtencin de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino
que ella puede ser modificada.

(12) VILLEGAS PAIVA, Elky. Los lmites temporales de la detencin preventiva. A propsito de la STC
Exp. N 06091-2008-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Lima, 2011, p. 260.

111

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

IV. LA PRISIN PREVENTIVA


1. Regulacin jurdico-legal
Se encuentra regulada en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal
(modificado por Ley N 30076 de fecha 19/8/13) que establece que para
su dictado deben concurrir tres presupuestos:
a) Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad; y
c) Que, el imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).
2. Definicin
Es una medida cautelar personal, que consiste en la privacin temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciacin de un proceso penal y con
el objeto de asegurar los fines del procedimiento. Se trata de una medida cautelar personal de carcter excepcional, que solo procede cuando las
dems medidas cautelares previstas por la ley fueren insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento(13).
3. Presupuestos
A partir de la lectura del artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, son
tres los presupuestos, conocidos en doctrina como: a) fumus delicti comissi; b) prognosis de pena; y, c) periculum in mora o peligro procesal:
peligro de fuga y peligro de obstaculizacin.

(13) HORVITZ LPEZ. Ob. cit., p. 389.

112

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

Lo que debemos tener en cuenta con relacin a estos presupuestos, es


que pueden variar en el curso del proceso penal, por lo que de verificarse
ello la medida coercitiva tendr que ser revocada.
V. BREVES CONSIDERACIONES PARA UN CORRECTO REQUERIMIENTO Y CONCESIN DE LA PRISIN
PREVENTIVA
Luego de efectuada la exposicin doctrinaria fundamental para los
fines del presente artculo, desarrollamos seguidamente uno de los dos
puntos cardinales del presente documento, que en nuestra consideracin
deben ser tenidos en cuenta por los fiscales al momento de sustentar su
requerimiento de prisin preventiva y por los jueces de investigacin preparatoria, al momento de decidir con relacin al requerimiento fiscal.
Las lneas que siguen las escribimos a partir de la experiencia, y dirigidas principalmente a los colegas abogados, fiscales y jueces pertenecientes a Distritos Fiscales y Judiciales donde recin se est aplicando el
Cdigo Procesal Penal y en Distritos donde prximamente entrar en vigencia el cdigo referido, y para aquellos que creen an en la verdadera reforma procesal y en que el modelo procesal implantado dar buenos
resultados.
1. Verificacin de existencia de graves y fundados elementos de conviccin que permitan vincular al imputado con el hecho objeto de
imputacin
1.1. Ejemplo para introducirnos al tema

Planteamos un ejemplo a fin de trabajar esta consideracin. V de


12 aos de edad ha sido sujeto pasivo del delito de actos contra
el pudor por parte de su profesor de matemtica de 43 aos de
edad (a quien llamaremos X), quien le dicta clases de forma particular; por cuanto encontrndose solos en casa de la vctima, X
hizo a la menor tocamientos libidinosos, y V sali corriendo de
su casa y cont brevemente lo sucedido a un vecino (a quien llamaremos Z), quien ingres a la casa de V y realiz arresto ciudadano y condujo a X a la dependencia policial ms cercana para

113

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

las investigaciones respectivas. Z no quiso firmar ningn documento y no quiso declarar, manifestando no saber nada.

Harto hemos escuchado que segn el Acuerdo Plenario


N 2-2005/CJ-116 ya no est proscrita la invocacin del aforismo
unus testis nullus testis y que en delitos como el de actos contra
el pudor donde el hecho se ha producido en un ambiente donde
se han visto sujeto activo y sujeto pasivo y nadie ms que ellos
saben qu ocurri, se puede condenar a una persona (imputado)
con la sola versin de la agraviada (y siempre que se cumpla con
los dems requisitos exigidos en el acuerdo referido). Qu ocurre si en este caso se cuenta con solo la declaracin de la agraviada y el fiscal contando con el elemento de conviccin consistente en el acta de declaracin de esta agraviada requiere prisin
preventiva? Teniendo en cuenta que en el acuerdo plenario antes
referido se ha recogido el aforismo antes indicado prima facie
puede hacerse valer este fundamento jurdico para requerir prisin preventiva, argumentndose que solamente se cuenta con la
declaracin de la vctima como elemento de conviccin grave y
fundado con el cual inclusive se puede lograr obtener sentencia
condenatoria.

No obstante el contenido del acuerdo plenario antes indicado, el


fundamento antes indicado debe descartarse, por cuanto no puede
pasarse por alto la prescripcin del artculo 268 literal a) del Cdigo Procesal Penal, la que debe cumplirse, debindose contar
(por parte de los representantes del Ministerio Pblico) necesaria
y mnimamente con dos elementos de conviccin graves y fundados para pretender la prisin preventiva. La existencia de por
lo menos dos elementos de conviccin (graves y fundados) constituye un requisito sine qua non en aras de plantearse un petitum
de prisin preventiva con xito. O se cuenta con mnimamente
dos elementos de conviccin graves y fundados para pedir prisin preventiva o no se cuenta con estos para descartarse el pedido de prisin preventiva. No existe tercera alternativa. Veamos.

114

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

1.2. La interpretacin literal como la reina de los mtodos de


interpretacin en materia de coercin procesal penal

Ensea Rubio(14) que para el mtodo literal, el procedimiento de


interpretacin consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingsticas propias al entendimiento
comn del lenguaje escrito en el que se halla producida la norma,
salvo que los trminos utilizados tengan algn significado jurdico especfico y distinto del comn, en cuyo caso habr que averiguar cul de los dos significados est utilizando la norma. Es
decir, el mtodo literal trabaja con la gramtica y el diccionario.

El mtodo literal es la puerta de entrada a la interpretacin dentro


de cualquier sistema jurdico basado en la escritura. Esto es evidente desde que el mtodo literal no es sino el decodificador elemental y necesario para los distintos sujetos de la sociedad, sobre
lo que escribi en la norma jurdica quien tena la potestad de
producirla.

En la praxis el mtodo antes indicado es el ms empleado por los


operadores jurdicos, y aunque es necesario en muchas ocasiones acudir a otros mtodos como el sistemtico, histrico, teleolgico, etc., en materia procesal penal y concretamente cuando se
trata de medidas de coercin procesal de naturaleza personal (prisin preventiva), la interpretacin literal de los dispositivos legales ser muchas veces suficiente.

Procederemos a emplear el mtodo indicado con relacin al artculo 268 literal a) del Cdigo Procesal Penal.

1.3. Contenido y alcances del artculo 268 literal a) del Cdigo


Procesal Penal

Efectuando la interpretacin literal del dispositivo legal, tenemos que de lege lata es exigible que el fiscal cuente no con
un elemento de conviccin (para pedir la prisin preventiva),

(14) RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 264.

115

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

sino que debe contar mnimamente con dos o ms elementos de


conviccin.

Con relacin a los elementos de conviccin, debe existir pluralidad y no unidad.

Cuando el legislador ha regulado el presupuesto en estudio sealando que deben existir elementos (de conviccin), la referencia
es plural y no singular. Abona a ello el hecho de que dichos elementos (de conviccin) deben ser graves y fundados; advirtindose pues, que la referencia sigue siendo plural y no singular.
Dura lex sed lex.

1.4. Y dnde qued el empleo del mtodo de interpretacin


sistemtica?

Ensea Guastini(15) que el tipo ms simple de interpretacin sistemtica es probablemente el que combina distintos fragmentos normativos, obteniendo a partir de ellos una norma completa. La norma completa as recabada se llama combinado de
disposiciones.

Es tan importante este mtodo que, el Tribunal Constitucional, en


el contexto de la Lex Lexis, ha sealado que: () la aplicacin
e interpretacin de las normas constitucionales no debe realizarse
aisladamente sino debe efectuarse de manera sistemtica ()(16).

Para que no quepa dudas en el descarte de inclusin de elemento de conviccin grave y fundado (dentro de los alcances del artculo 268 literal a) de la ley procesal penal) para solicitar prisin
preventiva, debemos interpretar sistemticamente el artculo 268
literal a) eiusdem con el artculo VII.3 del Ttulo Preliminar del
mismo corpus iuris.

(15) GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Trad. Marina Gascn y Miguel Carbonel, Mxico D.F.,
1999, p. 43.
(16) STC Exp. N 0273-93-AA-TC de fecha 8/1/1998. Vase en: RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 50.

116

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

No olvidemos que en el dispositivo legal antes citado se establece que la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos
procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente; de modo que este mtodo nos permite
concluir que para requerir prisin preventiva y concederla (restringindose de ese modo, la libertad de un ciudadano), se debe
contar con mnimamente dos elementos de conviccin (graves y
fundados) y no con uno; siendo que el pretender un requerimiento de prisin preventiva y concesin (amparo) de la misma, existiendo solo un elemento de conviccin grave y fundado, constituira una ilegalidad, pues no puede comprenderse dentro de los
alcances del artculo 268 literal a) del Cdigo Procesal Penal al
trmino: elemento de conviccin grave y fundado. Debe interpretarse en forma restrictiva el dispositivo legal antes sealado.

A mayor argumento, debemos sealar que a partir de los textos de


los artculos VI del Ttulo Preliminar y 253.2 del Cdigo Procesal Penal (que deben interpretarse sistemticamente con el artculo
268 literal a) del Cdigo Procesal Penal), para el requerimiento
y amparo de una medida de prisin preventiva, deben existir suficientes elementos de conviccin; de modo que la referencia es
siempre en plural y no en singular, tal como se ha explicado supra.

1.5. Brindando solucin al problema planteado en ejemplo y reflexin final


Con la declaracin de la menor (en el ejemplo propuesto) en fase


de juzgamiento, puede obtenerse sentencia condenatoria y siempre que se cumplan otros criterios adicionales establecidos en el
Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116. Sin embargo, la sola declaracin de esta menor y plasmada en acta per se no servir al fiscal para pretender tener xito cuando sustente su requerimiento
de prisin preventiva.

Para formular prisin preventiva, no basta, no es suficiente un


elemento de conviccin por ms grave y fundado que sea, pues
ex lege se exige que existan cuando menos dos elementos de conviccin graves y fundados.
117

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

No se debe pretender comprender (reiteramos) dentro de los alcances del artculo 268 literal a) del Cdigo Procesal Penal, a un
elemento de conviccin grave y fundado, pues en este caso se
hara lo que el profesor Juan Marcone Morello denomina una interpretacin deformante del dispositivo legal antes indicado.

Debe el fiscal, pues, seguir (en el ejemplo propuesto) realizando


actos de investigacin v. gr. disponiendo la prctica de pericias
psicolgicas a la agraviada y al imputado, en aras de contar con
la pluralidad de elementos de conviccin exigida en la ley procesal penal. Solo as se podr formular con xito un requerimiento
de prisin preventiva y lograr correctamente (conforme a Derecho) el amparo de dicho pedido (requerimiento).

Es la interpretacin literal del artculo 268 literal a) del Cdigo


Procesal Penal la que debe primar en el contexto antes desarrollado vellis nollis.

2. El incumplimiento antelado de la reparacin civil como calificativo de peligro procesal


2.1. Prescripcin legal

El artculo 269 del Cdigo Procesal Penal (modificado por Ley


N 30076) establece que para calificar el peligro de fuga, el juez
tendr en cuenta: () 3. La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo.

2.2. La reparacin civil


2.2.1. Naturaleza jurdica

Ensea Villegas(17) que la inclusin de la denominada responsabilidad civil ex delicto en la legislacin penal, ha generado
la discusin sobre cul es su naturaleza material. Discusin que formulada en interrogante sera: la reparacin

(17) VILLEGAS PAIVA, Elky. El agraviado y la reparacin civil en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, p. 176.

118

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

civil derivada del delito tiene naturaleza pblica o privada,


posee una naturaleza mixta?

No es este el lugar para profundizar en las doctrinas respecto a la naturaleza de la reparacin civil, empero diremos de
pronto que seguimos los postulados de la doctrina que establece que la naturaleza (de la reparacin civil) es privada. Y
es que debe entenderse que la responsabilidad civil que se
ventila en un proceso penal no es ex delicto, sino ex dao,
por cuanto no nace del delito sino del damnum generado por
actos ilcitos, los cuales pueden ser constitutivos de delito o
falta.

2.2.2. Definicin

Siguiendo la posicin doctrinaria consistente en que la naturaleza de la reparacin civil es privada o civil, definimos a
la reparacin civil como la indemnizacin exigible al imputado y en su caso (tambin) al tercero civilmente responsable, por el dao civil ocasionado o generado por la comisin
de un hecho calificado como delito o falta, y en y a favor de
la vctima.

Lujn(18) seala que es la sancin que el ordenamiento jurdico penal atribuye como consecuencia de la infraccin de los
deberes ciudadanos, el primero de los cuales es no daar a
otro (neminem laedare o alterum non laedere), el principio
de nemenem ledere es el principio de justicia que importa el
deber ciudadano base de la sociedad, de no daar a otro; por
ello, cuando ocurre surge la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada ilegtima e injustamente e indemnizar a quien la ha sufrido, aunque fuera irreparable la
restitucin.

(18) LUJN TUPEZ, Manuel. Diccionario Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurdica, febrero 2013, p. 490.

119

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

2.3. Cundo se debe cumplir con la reparacin civil?


De la lectura de los artculos 92 y 93 del Cdigo Penal, podemos afirmar que la reparacin civil se determina conjuntamente
con la pena; lo cual implica que cuando el juez expide sentencia
condenatoria, en la misma ordena que se cumpla con la reparacin civil; y, ello es correcto porque al imponerse sancin penal,
es porque se ha destruido la presuncin iuris tantum de inocencia. De modo que, se debe cumplir con la reparacin civil cuando
se ha impuesto sancin penal. No puede cumplirse la reparacin
civil ex ante a la condena, sino una vez impuesta esta y ex post,
lo cual no constituye una prohibicin de que en forma voluntaria el imputado, antes de la sentencia, si lo estima conveniente,
segn los casos, vaya cumpliendo la reparacin civil, al estimar
que ser obligado mediante sentencia, a cumplir con una reparacin civil.

2.4. Es inconstitucional la regulacin del artculo 269.3 del


Cdigo Procesal Penal?
Infra procederemos a exponer por qu consideramos que la regulacin legal mediante la cual se exige el cumplimiento antelado de la reparacin civil es inconstitucional y no puede ser calificado (en consecuencia) como supuesto de peligro procesal.
Veamos.
2.4.1. Los principios de supremaca y jerarqua normativa
A. El principio de supremaca normativa

Est regulado en el artculo 51 de la Lex Legis, que prescribe que la Constitucin prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente.

Significa que la superioridad de sus normas sobre las normas legales y administrativas, proviene de su carcter
no solamente fundante del Estado, sino que da las bases
y fundamentos para el ordenamiento jurdico, sealando

120

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

determinadas pautas, como debe desarrollarse tal ordenamiento y no de otra manera.


Gutirrez(19) ensea que este principio se refiere a que con relacin a las normas contenidas en otros cuerpos legales, las
contenidas en la Constitucin tienen superioridad, preeminencia, es decir, se las prefiere.

En mrito a este principio, las normas penales y procesales


deben interpretarse y aplicarse conforme y desde la Constitucin(20). Para la creacin de leyes infraconstitucionales, el
parmetro del legislador, ser el contenido y alcances de la
Constitucin, los cuales no deben ser transgredidos por la ley
inferior en grado; ergo para la creacin de la norma regulada
en el artculo 269.3 del Decreto Legislativo N 957 (modificado por Ley N 30076), debi observarse el contenido y alcances de la Ley Fundamental.

B. El principio de jerarqua normativa


Emerge del principio de supremaca normativa y de su relacin con las dems normas. Ensea Ortecho Villena que su
importancia radica en que a partir de este principio resulta un
orden jurdico constitucional, el cual es garanta de seguridad
jurdica. Este principio tambin est regulado en el artculo
51 de nuestra Carta Constitucional.

Se analizar infra si este principio ha sido o no observado


por el legislador, para la formulacin legal del artculo 269.3
eiusdem.

(19) GUTIRREZ CAMACHO, Walter. La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, p. 46.
(20) Vase artculo de BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal
Peruano. En: CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFN, Fany
Soledad. El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 48; quien seala que
la Constitucin no solo resulta de obligatoria observancia al momento de crear las normas penales; sino
que, tambin, en el proceso de realizacin de las leyes sustantivas.

121

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

2.4.2. La interpretacin de la Constitucin


A. Introduccin

La naturaleza propia de la interpretacin constitucional obliga al intrprete a recurrir al auxilio de principios modernos
que le sirvan de orientacin en su desenvolvimiento, facilitndole, de este modo, una eficaz adecuacin de la norma a
la realidad, ya que los mtodos tradicionales para estos fines
resultan no solo insuficientes, sino obsoletos, pues de lo que
se trata no es de desentraar lo que aparece de forma clara
como contenido de la Constitucin sino, precisamente, de
descubrir en ella la frmula poltica que permita a los operadores una eficaz concretizacin.

Los principios fundamentales que orientan la labor del intrprete pueden ser abordados desde dos perspectivas: la interpretacin de la Constitucin y la interpretacin desde la
Constitucin.

B. La interpretacin constitucional

Segn esta perspectiva de lo que se trata es de realizar una


labor hermenutica cuya finalidad es encontrar un sentido
a las normas contenidas en la Constitucin; siendo que los
principios de interpretacin de la Norma Normarum son(21):

Principio de unidad de la Constitucin: La interpretacin debe estar orientada siempre a preservar la unidad de la
Constitucin como punto de partida de todo el ordenamiento
jurdico. Consecuentemente, el anlisis de una norma constitucional debe efectuarse tomando en consideracin las dems
normas contenidas en la Constitucin(22).

(21) Vase en extenso: PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin, Marcial Pons,
Madrid, 2000, p. 150.
(22) HENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. FECAT, Trujillo, p. 250.

122

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

Principio de concordancia prctica: Con este principio se


pretende optimizar la interpretacin de las normas constitucionales entre las que pueda darse una relacin de tensin en
la prctica. Hay que interpretar la Constitucin de tal manera
que no se produzca el sacrificio de una norma o valor constitucional en aras de otra norma o valor. La tarea de ponderacin de valores o bienes constitucionalmente protegidos es
importantsima en la interpretacin constitucional.

Principio de correccin funcional: Se trata con l de no


desvirtuar la distribucin de funciones y el equilibrio entre
los poderes del Estado, diseado por la Constitucin.

Principio de la funcin integradora: La Constitucin debe


ser un instrumento de agregacin y no de desagregacin poltica de la comunidad. Es algo que no se puede perder de vista
en la interpretacin de la misma ante cualquier conflicto.

Principio de fuerza normativa de la Constitucin: Aunque


la interpretacin de la Constitucin pueda ser muy flexible,
esta es norma jurdica y no puede acabar perdiendo, por va
de la interpretacin, su fuerza normativa.

C. Interpretacin desde la Constitucin(23)


Entendida la Constitucin como la norma suprema del ordenamiento jurdico de un Estado, la elaboracin de normas infraconstitucionales debe tomar en cuenta sus disposiciones como barreras infranqueables e insuperables. Aunque
esta perspectiva no evita, desde luego, la posibilidad de generacin de normas que contravengan la Constitucin por el
fondo o por la forma, su observancia limita lo ms que se
pueda la declaracin de inconstitucionalidad, puesto que solo
sern consideradas como tales aquellas que por la va de la
interpretacin no puedan adecuarse al ordenamiento constitucional. Esto en virtud de la presuncin de constitucionalidad

(23) Vase: HENRQUEZ. Ob. cit., p. 253.

123

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

de toda norma legal que ayuda en mucho a la apropiada aplicacin de este principio.
2.4.3. El control constitucional difuso
A. Cuestiones generales

En el artculo 51 del Cdigo Poltico de 1993 se regulan los


principios de supremaca y jerarqua normativos desarrollados supra.

La norma constitucional antes indicada, debe ser concordada con lo previsto en el artculo 138, segundo prrafo de la
misma Constitucin, y que prescribe: En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.

En nuestro ordenamiento jurdico es de resaltar la peculiaridad de que coexistan al interior del texto constitucional los
dos sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes,
esto es, (i) el difuso (judicial review) o americano; y (ii) el
concentrado o europeo(24).

El control difuso de la Constitucin es la obligacin que


tiene todo juez de preferir la Constitucin ante cualquier incompatibilidad con otra norma. Este principio es la clave
de bveda (ensea Gutirrez Camacho(25)) para defender la
Constitucin y, como qued expresado, se encuentra sancionado en la propia Carta Poltica en el artculos 51 y su complemento el artculo 138.

(24) QUIROGA LEN, Anbal y CHIABRA VALERA, Ma. Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y
los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. APECC, Lima, 2009, p. 29.
(25) GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Anlisis de constitucionalidad y control difuso. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 4, Gaceta Jurdica, p. 79.

124

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

No obstante lo antes anotado, afirmamos siguiendo al profesor constitucionalista Ortecho(26) que, no solamente los jueces pueden realizar control difuso, sino tambin los fiscales,
cuando el caso as lo amerite y conforme se explica en las lneas siguientes con relacin al artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal.

B. El test de constitucionalidad

Para efectuar un control difuso, debe realizarse un test de


constitucionalidad o de razonabilidad. Qu es un test de
constitucionalidad? Es necesario en este punto, seguir a Gutirrez(27), quien ensea que el principio de razonabilidad es
el fundamento de los actos de poder, que les confiere legitimidad al armonizarlos con la formalidad que reclama su produccin y al sintonizarlos con el repertorio de valores sancionados por la Constitucin. Aun cuando este principio no
ha sido sancionado expresamente en nuestro texto constitucional, salvo para el caso de los estados de excepcin, puede
afirmarse que se trata de un derecho constitucional innominado, y as lo ha comprendido correctamente la jurisprudencia
nacional. Y es que al establecer la Constitucin que: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado, confirma que todos
los actos de poder necesariamente debern estar orientados a
ese objetivo, pues constituyen su telos. Todo el ordenamiento
en su aspecto esttico y dinmico, es decir como orden y funcionamiento solo adquiere sentido en el cumplimiento de este
fin. Por consiguiente, todo acto que transgreda el derecho de
cualquier ciudadano carecer de sentido, de razonabilidad.

Efectuar un test de constitucionalidad implica verificar el


contenido de la ley, ms all de su forma, y si la ley no es
razonable (o sea arbitraria), resulta inconstitucional. Para

(26) ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Estado y ejercicio constitucional. Marsol editores, Trujillo, 1999,
p. 246.
(27) GUTIRREZ: La razonabilidad de las leyes, Ob. cit., pp. 41-53.

125

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

determinar si una ley es inconstitucional, debemos partir de


que el Derecho es un sistema, una estructura y como tal todas
sus partes debern estar en sintona, en una relacin de autodependencia. Todo sistema reclama una lgica, un sentido,
una direccionalidad a la que se enderezan todas sus partes;
pues bien, respetar el principio de razonabilidad sugiere que
no se transgreda ese sentido, esa lgica, ni en lo formal ni en
lo sustancial. Se transgrede en lo formal cuando no se respeta el principio de supremaca constitucional o cuando no se
sigue el procedimiento prestablecido para la produccin de
normas. Se altera en lo sustancial cuando el contenido material de los actos de poder se encuentra divorciado con el repertorio mnimo de valores que consagra la Constitucin; deviene entonces, este acto en injusto.
C. Zanjando el problema planteado: anlisis del artculo
269.3 del Cdigo Procesal Penal

Existen dos posturas jurdicas con relacin al artculo de


marras.

a. Aplicacin del artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal


Un sector de fiscales y de jueces, efectuando una interpretacin literal del artculo referido, ante el incumplimiento antelado de la reparacin civil, califican esta situacin como peligro de fuga, para requerir y amparar (en su caso) el pedido
de prisin preventiva.

Una interpretacin meramente literal del dispositivo legal


indicado, por parte del fiscal, para requerir prisin preventiva, implicara un desconocimiento del principio
de interpretacin desde la Constitucin y del principio
constitucional de presuncin de inocencia desarrollado
precedentemente.

De igual modo, la aplicacin a rajatabla del artculo 269.3


referido, por parte del juez, para calificar el peligro procesal, implicara que este es meramente la bouche de la loi
126

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

y no guardin de la Constitucin cuando as corresponde serlo: efectuando interpretacin desde la Constitucin,


conforme al principio constitucional de presuncin de
inocencia.

El artculo antes indicado puede cumplir con los cnones de


certeza y eficiencia, empero adelantamos que no es justo en
su contenido y alcances, y ello es precisamente lo que debe
ser analizado por fiscales y jueces, empero muchos no lo
hacen. Cuando un dispositivo legal no cumple con los cnones de certeza, eficiencia y justicia en forma concurrente,
puede ser (un dispositivo legal) objeto de contestacin, u objecin o cuestionamiento.

b. Inaplicacin del artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal


De otro lado, si la Constitucin es entendida como la suprema manifestacin normativa del consenso y acuerdo fundacional y poltico de los ciudadanos asociados, entonces deviene ineludible reconocer que todas las normas ordinarias
que regulan las actividades de aquellos, incluida el rea de
resolucin de conflictos jurdico-penales, deben exhibir compatibilidad constitucional, bajo pena de ser expulsadas del
ordenamiento jurdico a travs del control concentrado del
Tribunal Constitucional o difuso judicial.

En el caso del artculo antes referido, desde antes de su modificatoria inclusive, se han presentado cuestionamientos a
la misma. As pues, algunos jueces han inaplicado dicho artculo aunque sin efectuar primero interpretacin conforme a
la Constitucin y luego un control difuso, por considerar que
la exigencia de cumplimiento antelado de la reparacin civil
colisiona con el principio de presuncin de inocencia.

En el caso de los fiscales, hemos advertido que un sector


considera inconstitucional al artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal y no invoca el precitado artculo para requerir
prisin preventiva; en cambio, otro sector opina que no existe vicio que afecte la Constitucin y procede a calificar el
127

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

incumplimiento antelado de la reparacin civil, como un supuesto de peligro procesal.


Ope legis el cumplimiento antelado de la reparacin civil se


acepta; sin embargo, consideramos, conforme se indica seguidamente, que el dispositivo analizado afecta a la Ley Superior por el fondo, y sera adecuado que los magistrados
superiores en rango, se pronuncien al respecto. Ser la jurisprudencia (en ltima instancia) la que gobierne, aunque la
ley reine.

c. Anlisis del artculo 269.3 de la Ley Procesal Penal bajo


la perspectiva constitucional

Interpretacin conforme a la Constitucin del artculo


269.3 de la Ley Procesal Penal

En el artculo VI, primer prrafo del Cdigo Procesal Constitucional se establece: Cuando exista incompatibilidad entre
una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para
resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Advirtase pues, que,
en el anlisis de un dispositivo legal de rango infraconstitucional con indicios de inconstitucionalidad, el primer paso es
efectuar una interpretacin conforme a la Constitucin, y de
no adecuarse la norma infraconstitucional a la Lex Legum, a
pesar de la interpretacin efectuada, recin (segundo paso)
deber efectuarse un test de constitucionalidad de la norma
en conflicto con la Carta Magna peruana.

El artculo 2.24 literal e) de la Constitucin regula como derecho-principio al de presuncin de inocencia, en cuyo mrito una persona est obligada a cumplir con la reparacin
civil, solo cuando exista sentencia condenatoria firme(28)

(28) Esta es la regla, empero no olvidemos que con la regulacin del Cdigo Procesal Penal, el imputado
puede ser obligado a cumplir con una reparacin civil, aun cuando se expida ad exemplum auto de
sobreseimiento; esta es una excepcin a la regla.

128

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

dictada contra ella; en tanto que, segn la prescripcin del


artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal, existe una exigencia (al imputado) de cumplimiento antelado de la reparacin
civil (aun sin que exista sentencia condenatoria firme), caso
contrario se calificar la situacin de incumplimiento antelado de la reparacin civil como peligro procesal y ello
puede dar lugar al amparo de la prisin preventiva que pueda
requerirse. De esta manera, el artculo 269.3 eiusdem, por
va interpretativa no puede adecuarse a lo previsto en la Ley
Fundamental, pues su regulacin no se condice con la regulacin constitucional con relacin al principio de presuncin
de inocencia; ergo una interpretacin constitucional en este
caso in concreto no nos ha permitido compatibilizar la norma
infraconstitucional con la Ley de Leyes, y resulta procedente
pues, efectuar el respectivo test de constitucionalidad.

Test de constitucionalidad del artculo 269.3 del Cdigo


Procesal Penal

La norma contenida en el artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal, sometida al test de razonabilidad formal, es
constitucional. Y es que fue expedida por ente competente:
el Poder Ejecutivo, por delegacin del Poder Legislativo; y a
la fecha modificada por Ley N 30076, expedida por el Congreso; habindose observado el procedimiento constitucional
para su entrada en vigencia (iniciativa, aprobacin, promulgacin, publicacin para su entrada en vigencia para de ese
modo tener efectos erga omnes); y, asimismo, consta en instrumento jurdico legtimo, como es un decreto legislativo y
a la fecha modificado por ley expedida por el Congreso de la
Repblica.

El problema se suscita cuando efectuamos el test de constitucionalidad sustancial. Y es que como quiera que la reparacin civil deba cumplirse solo cuando se impone sancin penal (mediante sentencia condenatoria) y en aras de
observancia del principio (y derecho) de presuncin de inocencia, la exigencia del cumplimiento de la reparacin civil,
en forma antelada (sin existencia de sentencia condenatoria
129

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

firme), definitivamente conculca el principio constitucional


de presuncin de inocencia. Si no existe condena no puedo
exigir a un imputado, contra quien se requiere prisin preventiva, que me demuestre haber cumplido anteladamente con la
reparacin civil, sea en forma total o sea en forma parcial, para
no calificar el incumplimiento como peligro procesal.

El artculo 269.3 referido, al regular el incumplimiento antelado de la reparacin civil como calificativo de peligro
procesal, colisiona con el artculo 2.24 literal e) de la Carta
Constitucional que regula el derecho-principio de presuncin
de inocencia, pues si con base en este principio y derecho
constitucional solo debe cumplirse con la reparacin civil
una vez que exista sentencia condenatoria firme, resulta inconstitucional que se exija anteladamente el cumplimiento de
la reparacin civil cuando nos encontramos en la situacin de
pedido de prisin preventiva donde el imputado no ha cumplido anteladamente con la reparacin civil.

El incumplimiento antelado de la reparacin civil no puede


ser calificativo de peligro procesal; ello es inconstitucional y
los fiscales y jueces deben inaplicar el artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal cuando requieren una prisin preventiva
y resuelven dicho requerimiento, respectivamente.

2.5. Reflexin final


Conforme a lo previsto en el artculo 38 de la Constitucin, en


aras de respetarse el derecho-principio de presuncin de inocencia, tanto fiscales como jueces, no deben exigir el cumplimiento antelado de la reparacin civil para efectos de calificar el peligro procesal. De ese modo, la imagen de estos magistrados, ser
la de magistrados respetuosos de la Carta Constitucional y conocedores de instituciones jurdicas bsicas y fundamentales como
el control difuso, adems de conocer los principios de interpretacin constitucional.

130

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

VI. IDENTIFICACIN DE ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMTICOS RELACIONADOS A LA PRISIN PREVENTIVA


Seguidamente desarrollamos el segundo punto cardinal del presente
artculo y consiste en la identificacin de algunos problemas que se presentan y se pueden presentar con relacin a la medida de coercin de prisin preventiva y vinculados al principio de objetividad, cuyo contenido y alcance an no es comprendido por muchos fiscales, quienes siguen
considerando que el fiscal es y ser siempre un rgano requirente - acusador, estando prohibido de actuar favor rei en cualquier circunstancia.
En las lneas que siguen, destacamos la importancia del principio
de objetividad con relacin a la institucin de la prisin preventiva, con
miras a que cese el enraizamiento de la cultura inquisitiva en la mente de
algunos magistrados (fiscales y jueces), lo cual ser provechoso en aras
de una correcta administracin de justicia que es uno de los fines mximos del Derecho.
1. El cese de la prisin preventiva puede ser formulado por el fiscal?
1.1. Introduccin
Supra sealamos que una de las caractersticas de las medidas de
coercin procesal es su variabilidad basada en el principio rebus
sic stantibus que implica que si un ciudadano se encuentra sujeto a la medida de prisin preventiva y se ha verificado que alguno o algunos o todos los presupuestos que ex ante concurran en
forma conjunta para el dictado-amparo de la prisin preventiva,
se ha(n) desvanecido a posteriori, el imputado tiene expedito su
derecho para formular per se o por intermedio de su abogado defensor, el pedido de cese de la prisin preventiva, a analizarse en
audiencia donde se verificar si efectivamente los presupuestos
de la prisin preventiva han dejado de ser copulativos. De ordinario, este pedido le corresponde formularlo al imputado y/o a su
abogado defensor, pues es el sujeto procesal legitimado para ello:
la ley procesal penal le autoriza ello. Sin embargo, siempre escuchamos a muchos ciudadanos y familiares quejarse de que los fiscales no son justos porque sabiendo que una determinada persona
no debera estar sujeta a la medida de prisin preventiva, permite

131

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

que lo est y debera pedir que dicha situacin no contine (que


cese).
1.2. Tiene el fiscal legitimatio para pedir cese de prisin
preventiva?

De la revisin y anlisis del Cdigo Procesal Penal, no se evidencia que los representantes del Ministerio Pblico tengan legitimidad o se encuentren habilitados para formular pedidos de cese de
prisin preventiva, pero tampoco existe prohibicin expresa para
ello, resultando aplicable lo previsto en el artculo 2.24, literal a)
de la Carta Magna que establece que lo no prohibido, est permitido. Lo que s sugerimos es que este pedido debe ser formulado
pero muy excepcionalmente, cuando el fiscal en atencin a los
elementos de conviccin con que cuente concluya que alguno, algunos o todos los presupuestos que dieron lugar al dictado-amparo de la prisin preventiva, se han desvanecido y corresponde
que el procesado goce de su estado natural de libertad, mientras
se realice la investigacin preparatoria y en tanto dure el proceso
penal in toto.

Pero no basta con que se afirme que nadie est impedido de hacer
lo que la ley no prohbe para sin ms formular un pedido de cese
por parte de un representante del Ministerio Pblico, sino que
debe existir un fundamento jurdico slido que permita previamente a la exposicin del pedido en s, no dejar duda al juez, de
que el fiscal en efecto tambin est habilitado para formular el
cese de prisin preventiva. Consideramos que el fundamento jurdico fuerte que permitir al fiscal pedir el cese y es la llave de
puerta para afirmar que un representante del Ministerio Pblico
puede, sin ningn inconveniente o imposibilidad jurdica, pedir el
cese de la prisin preventiva favor rei, es el principio de objetividad, el cual desarrollamos infra.

Planteamos un caso antes del desarrollo del principio de objetividad. Si el fiscal est investigando a una determinada persona
por presunto delito de homicidio doloso en grado de tentativa, y
esta persona se encuentra sujeta a la medida de prisin preventiva, empero durante el iter de la investigacin se remite al fiscal el
132

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

resultado de la pericia de absorcin atmica, en la cual se concluye respecto al imputado, negativo para plomo y antimonio y
positivo para bario. Qu debe hacer el fiscal en esta situacin?
Lo primero ser poner en conocimiento de los sujetos de la relacin procesal, el resultado del informe pericial de espectrofotometra forense y ex post puede pedir el cese de la prisin preventiva de inmediato? o debe esperar a que sea el imputado o su
abogado quienes pidan el cese? y si el abogado es una persona
que desconoce instituciones jurdico-penales y procesales penales
bsicas y desconoce hasta de algunos aspectos esenciales de criminalstica? En estas circunstancias, debe el fiscal permanecer
pasivo ante el estado de privacin de la libertad del imputado?
1.3. El principio de objetividad

La transformacin del procedimiento que instal el sistema inquisitivo reformado consolid un Ministerio Pblico definido en
vez de parte en el procedimiento, como rgano de persecucin
objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea
presidida por la misma meta, colaborar en la averiguacin de la
verdad y actuar el derecho penal material, con la obligacin de
proceder tanto en contra como a favor del imputado, caracterstica que le vali al oficio el mote descriptivo de custodio de la
ley y, ms modernamente, de rgano de la administracin de
justicia(29).

La accin del Ministerio Pblico debe estar dirigida no solo a


condenar al culpable, sino tambin a sobreseer o absolver al inocente, no solo a ofrecer prueba incriminatoria, sino tambin a
ofrecer prueba de descargo, en definitiva, al descubrimiento de la
verdad histrica.

Claus Roxin(30) seala que el Ministerio Pblico no fue concebido para cumplir una funcin unilateral de persecucin, como

(29) BOVINO, Alberto: El Ministerio Pblico en el proceso de reforma de la justicia penal de Amrica
Latina. En: Academia de la Magistratura. Gestin Fiscal, Lima, 2000, p. 40.
(30) Citado por OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima,
1996, p. 35.

133

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

es el caso del acusador del proceso penal angloamericano, sino


para ser custodio de la ley. Ello significa que su tarea consiste en
velar a favor del imputado, para que se obtenga todo el material
de descargo y para que ninguno de sus derechos procesales sea
menoscabado.

La doctrina desarrollada supra ha sido regulada de lege lata en


el artculo IV.2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal,
as como en el artculo 61.1 del mismo corpus iuris; se ha regulado pues, el principio de objetividad que faculta al fiscal a actuar
favor rei; habiendo sido reconocido este principio por el Tribunal
Constitucional(31), con motivo del Exp. N 6167 2005 PHC/
TC (caso Cantuarias Salaverry), habiendo establecido el intrprete supremo de la Constitucin(32) y guardin de esta, la relacin entre el Ministerio Pblico, como entidad encargada de dirigir la indagatoria preliminar, con los principios de interdiccin de
la arbitrariedad y objetividad en la actuacin fiscal. As, el fiscal
para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen la formalizacin de la denuncia penal, se encuentra sometido a los principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas,
vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones
despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y,
c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.

El principio de objetividad que para algunos constituye un principio institucional del Ministerio Pblico, resulta fundamental en

(31) Vase tambin la sentencia recada en el Exp. N 33-07-HC/TC de fecha 7 de junio de 2007, donde el
Tribunal Constitucional seala que: El Ministerio Pblico obligatoriamente debe estar revestido de los
principios de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y respeto a los derechos fundamentales
de las personas, pues aun cuando en esta etapa se encuentren pruebas contra el imputado, este goza
del derecho a que se le presuma inocente. Advirtase que el Tribunal Constitucional considera como
diferentes los principios de imparcialidad y de objetividad, y nos aunamos a este criterio. Se adhiere al
criterio del Tribunal Constitucional: ANGULO ARANA, Pedro. La funcin fiscal. Estudio comparado
y aplicacin al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 203
a 204. Cfr. CCERES JULCA, Roberto. Comentarios al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2009, p. 221; quien al comentar el principio de objetividad seala que la actividad del
Ministerio Pblico debe realizarse con imparcialidad, desprovista de cualquier nimo persecutorio.
(32) Vase QUIROGA y CHIABRA. Ob. cit., p. 37.

134

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

la actuacin de este(33). Angulo(34) seala que lo objetivo se refiere a la cualidad que permite apreciar un objeto (una cosa) con independencia de la propia manera de pensar o sentir; debe el fiscal
actuar pues, bajo dato objetivo cierto o verificable(35).
1.4. Reflexin final

Con base en el principio de objetividad desarrollado supra y teniendo en cuenta que el fiscal es defensor de la legalidad (y por
tanto defensor de la ley de leyes y de leyes infraconstitucionales), puede vlidamente un fiscal actuar favor rei y formular pedido de cese de prisin preventiva cuando ello corresponda. Si
el fiscal pretende que tenga vigencia el derecho a la libertad del
imputado, deber invocar el artculo 38 de la Ley Fundamental
en aras de proteccin o defensa de este derecho constitucional del
imputado.

Debe desterrarse la idea de que el fiscal debe ser un acusador a


ultranza y solo debe pedir prisin preventiva; ello es obsoleto, si
es funcin del fiscal acusar y pedir prisin preventiva como medida de coercin ms gravosa, pero tambin es su funcin ser
justo (conforme a lo previsto en el artculo 44 de la Ley Fundamental) y pedir el cese de la prisin preventiva invocando el
principio rebus sic stantibus cuando advierta que los presupuestos que antes concurran ya no concurren. De esa forma la imagen de los fiscales, es la de fiscales justos y probos que conocen
las caractersticas (principalmente de variabilidad) y funcin de
la medida de prisin preventiva.

(33) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 29.
(34) ANGULO. Ob. cit., p. 203.
(35) SNCHEZ VELARDE. Ob. cit., p. 29.

135

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

2. Apelacin favor rei del auto que deniega el cese de prisin


preventiva
2.1. Planteamientos

Si es el abogado del imputado quien pide el cese de la prisin


preventiva por cuanto evidentemente variaron los presupuestos
que dieron origen a su dictado, y a partir de su exposicin oral,
el fiscal se convence de que ello es correcto y formula su allanamiento al pedido de la defensa, empero el juez no ampara el cese
solicitado, puede el fiscal impugnar el auto denegatorio del cese
de la prisin preventiva? Consideramos que si el abogado ha sido
quien plantea el pedido de cese, este mismo debe ser quien formule el medio impugnatorio respectivo en caso de que se desampare su pedido de cese de prisin preventiva, por ms que el fiscal haya convenido en dicho pedido.

Sin embargo, si el abogado, por los motivos que fuere, no impugna y el fiscal es un convencido de que los presupuestos del dictado de la prisin preventiva se han desvirtuado y justamente por
ello convino en el cese, est plenamente legitimado y autorizado
por ley a impugnar favor rei, planteando el recurso de apelacin
correspondiente. No solamente puede apelarse en invocacin del
principio de objetividad que ya se ha desarrollado precedentemente, sino adems porque el artculo 405.1 literal a) del cdigo procesal penal as lo autoriza y se ha regulado esta facultad
a favor del fiscal. Si existen facultades reguladas a favor de los
fiscales por qu no ejercerlas? Ello no constituye inconducta
funcional del fiscal, sino un actuar conforme al principio de objetividad, lo cual ser beneficioso para la comunidad jurdica.

Algunos fiscales muestran an resistencia a formular apelaciones


favor rei e incluso en casos no complejos; ello debido a desconocimiento de dispositivos legales como el artculo 405.1, literal a)
de la ley procesal penal, y a desconocimiento del contenido y alcances del principio de objetividad, pues el artculo 405.1, literal
a) eiusdem constituye una expresin de regulacin del principio
de objetividad regulado ms ampliamente en el artculo IV.2 del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal.

136

PRISIN PREVENTIVA: REQUERIMIENTO Y CONCESIN

2.2. Reflexin

Las instituciones jurdicas se han creado a travs del tiempo, para


aplicarse y ser instrumentos para solucionar conflictos de naturaleza penal y procesal penal.

Las facultades se han establecido a fin de que sean ejercidas conforme a Derecho.

Si se ha regulado en y a favor de los fiscales, la facultad de formular apelacin a favor del imputado, entonces cuando se verifique una situacin que sea estimada por el fiscal, como pertinente
para formular apelacin a favor del imputado, este (fiscal) debe
impugnar, y ello no constituir inconducta funcional. Debe descartarse este temor cuando se acta conforme a Derecho.

VII. CONCLUSIONES
1. Para la configuracin del fumus delicti comissi deben concurrir
mnimamente dos elementos de conviccin, los cuales deben ser
fundados y graves.
2. No puede afirmarse la configuracin del fumus delicti comissi
cuando se verifica la existencia de un solo elemento de conviccin, por ms grave y fundado que este sea.
3. La reparacin civil debe cumplirse cuando exista sentencia condenatoria firme, y no antes de ella.
4. El incumplimiento antelado de la reparacin civil no debe ser calificativo de peligro procesal.
5. La exigencia de cumplimiento antelado de reparacin civil previsto en el artculo 269.3 del Cdigo procesal Penal resulta
inconstitucional, por cuanto resulta vulnerador del derecho-principio de presuncin de inocencia, previsto en el artculo 2.24, literal e) de la Constitucin Poltica del Estado.

137

ENRIQUE NEPTAL DVALOS GIL

6. El fiscal tiene legitimidad para solicitar el cese de la prisin preventiva cuando se ha desvanecido alguno de los presupuestos que
dieron lugar a su dictado - amparo, o cuando se han desvanecido
algunos o todos ellos.
7. El fiscal puede allanarse a un pedido de cese de prisin preventiva cuando se ha desvanecido alguno de los presupuestos que dio
lugar a su dictado - amparo, o cuando se han desvanecido algunos o todos ellos.
8. El fiscal puede apelar favor rei el auto denegatorio del cese de
prisin preventiva, si este ha formulado el pedido de cese o si ha
convenido en el mismo ante el pedido del abogado y este no impugn, por el motivo que fuere.

138

La incautacin en el proceso
penal peruano: naturaleza
dual o medida cautelar?
Csar Rubio Azabache(*) (**)
En el presente trabajo se analiza la figura procesal de la incautacin en el proceso penal. As, se comenta su verdadera funcin en tanto medida cautelar y se critica el Acuerdo Plenario
N 5-2010/CJ-116 que, como seala el autor, sigue la confusa redaccin
del Cdigo Procesal Penal y asume una posicin dual de la naturaleza y
funcionalidad de la incautacin como medida instrumental y como medida cautelar. Por ltimo, se expone tanto los presupuestos materiales de
la incautacin conforme a la reciente ley contra el crimen organizado, y
temas formales como su procedencia, de acuerdo a la legislacin sobre
prdida de dominio.

I. INTRODUCCIN
La preocupacin poltico-criminal de perseguir y castigar la criminalidad organizada con mecanismos ms eficaces ha obligado al legislador
nacional a revisar y modificar la legislacin penal y procesal penal, puesto que dados sus recursos fcilmente ingresa al mercado nacional e internacional, empleando mecanismos aparentemente legales para revestir
de la misma naturaleza a sus actividades econmicas. Como lgica consecuencia, pueden eludir y ocultar de la accin de la justicia sus bienes,
instrumentos, efectos y ganancias.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Socio y responsable del rea penal del Estudio
Caldern & Vereau. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Csar Vallejo. Coordinador acadmico
del Taller de Ciencias Penales de la misma universidad.
(**) A Betsy, Samantha y Luciana, por todo el tiempo que les debo.

139

CSAR RUBIO AZABACHE

Los compromisos asumidos por los Estados en materia de crimen organizado a travs de diversos instrumentos internacionales, son de tres
niveles: 1) incorporar a la legislacin nacional tipos penales que permitan
castigar las conductas de participacin en un grupo delictivo organizado, blanqueo o lavado del producto del delito, corrupcin de funcionarios
pblicos, entre otros; 2) la implementacin de mecanismos que faciliten
la persecucin penal de tales crmenes de manera eficiente; y, 3) facilitacin de la cooperacin internacional. El cumplimiento del segundo de los
compromisos en el Per ha derivado en la publicacin de diversas normas en materia penal y procesal, como por ejemplo, el Decreto Legislativo N 1104, Decreto legislativo que modifica la legislacin sobre prdida de dominio, y la reciente publicacin de la Ley N 30077, Ley contra
el Crimen Organizado, que prev la incautacin como mecanismo para
asegurar el decomiso de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito.
Pero tambin esta regulacin pone en duda la sostenibilidad de la naturaleza jurdica (medida instrumental/medida cautelar) de la incautacin
asumida por el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 y hasta ahora asumida por gran parte de la doctrina nacional a partir de un confuso tratamiento de los artculos 218 al 223 y 316 al 320 del CPP de 2004, lo que obliga
a realizar una revisin del estado de la cuestin.
II. ASPECTOS DE POLTICA CRIMINAL Y CRIMINALIDAD
ORGANIZADA
La globalizacin no supone solo superacin de fronteras por parte de
la actividad econmica y, en consecuencia, por parte de la actividad econmica delictiva. Adems, ha abierto cauces para que formas tradicionales de delincuencia alcancen una dimensin hasta ahora desconocida;
multiplicando exponencialmente no solo la rentabilidad del delito, sino
tambin las posibilidades de actuacin organizada supranacional, con la
consiguiente capacidad para eludir la accin de la justicia(1).

(1) TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara. Concepto y mtodo del Derecho Penal Econmico. En:
Derecho penal de la empresa. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 101.

140

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

En este gigantesco mercado hacia el que evoluciona la economa


mundial existe una demanda de bienes prohibidos que lo convierten en
especialmente idneo para la proliferacin de organizaciones criminales
dedicadas a este sector de la economa sumergida. Este sector sumergido de la economa se dedica a bienes cuyo intercambio a escala mundial
ha generado un nuevo sector de la actividad econmica: trfico de armas,
drogas, dinero de origen ilcito (blanqueo), materiales radioactivos, trfico de mano de obra (inmigrantes), trfico de rganos humanos, embriones, de obras de arte, etc.(2) A su vez las grandes organizaciones criminales utilizan como mtodos: la extorsin, secretismo, violencia, bsqueda
de impunidad, corrupcin pblica y privada para conseguir beneficios ilcitos(3). Mientras la criminalidad organizada se ha globalizado, los sistemas penales se encontraban anclados en procedimientos, leyes, tipos
penales originados en el siglo XIX, el de la codificacin. Esto es, mientras la criminalidad organizada se ha modernizado y se ha adaptado a las
transformaciones sociales, dando un gran salto cualitativo con la globalizacin al sumarle el carcter transnacional, los sistemas penales actan
a nivel nacional, con procedimientos lentos y engorrosos, con tipos penales inducidos a partir de comportamientos de sujetos individuales. La
desventaja con que juega el Estado de Derecho es muy clara: mientras la
criminalidad organizada acta traspasando fronteras, superando los lmites de las regulaciones y favorecindose de la desregulacin econmica y
poltica, alindose con organizaciones criminales (sumando esfuerzos) en
todo el mundo, el Estado de Derecho acta en su territorio nacional, con
las leyes y principios consagrados para todos los ciudadanos(4).
Contar con un Derecho Penal Econmico eficaz no es una expansin del Derecho Penal que haya de criticarse desde el punto de vista de
los principios de proporcionalidad y ltima ratio; antes al contrario, contar con un Derecho Penal Econmico moderno y eficaz es una necesidad

(2) BACIGALUPO, Silvina, Ob. cit., p. 2.


(3) En este sentido: ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La delincuencia organizada trasnacional. La
autora mediata del Prof. Dr. H.C. mult. Claus Roxin. El Derecho Penal del enemigo. En:
Delincuencia organizada trasnacional. Doctrina penal constitucional y prctica penal. Edilex,
Guayaquil, 2010, p. 62
(4) ZIGA RODRGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho Penal. Contribucin a
la determinacin del injusto penal de organizacin criminal. Comares, Granada, 2009, p. 179.

141

CSAR RUBIO AZABACHE

dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho(5). Para Arroyo Zapatero en Amrica Latina, desde 1979, se comienza a someter a los Estados al control de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, lo que llega a alcanzar efectos polticos jurdicos muy relevantes, especialmente a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2001 en
el caso llamado Barrios Altos, consagrando la nulidad de las autoamnistas y, en definitiva, el fin de la impunidad de los crmenes cometidos
por el Estado y desde el Estado, que quedar proclamado para siempre en
el eje de opiniones jurdicas y decisiones judiciales de Madrid-LondresSantiago de Chile sobre el caso Pinochet. A su vez, es este caso el que
ha dado definitivo vigor al principio de justicia universal, a partir precisamente de un delito tan nacional como el de la tortura. El escenario posterior a la cada del muro se caracteriza por la radical reduccin de controles formales eficaces sobre mares, espacios areos y fronteras terrestres,
as como sobre los barcos, aviones y dems medios de transporte que los
surcan. El trfico de armas y el de drogas encuentran en la disponibilidad
de tales medios el campo abonado para su desenvolvimiento. Las nuevas tecnologas de la comunicacin e informacin, especialmente la telefona mvil e Internet, proporcionan al crimen organizado oportunidades
del todo inditas. El terrorismo internacional de cuo regional o planetario irrumpe hasta los extremos del 11 de setiembre de 2001 y los sucesivos atentados en los lugares seguros, como Nueva York, Pars, Madrid,
y Londres, o en los de riesgo secular como el Oriente Medio, donde la
guerra ilegtima ha convertido a Irak en el espacio con ms vctimas del
terrorismo y en la plataforma de buena parte de la logstica del mismo.
An ms, ha emergido como regla lo que siempre ha sido una excepcin,
ya que el terrorista est dispuesto a morir en el intento, frente a lo cual
nada est bien preparado en la teora de la seguridad y de la prevencin
del crimen(6).
El gnero criminalidad organizada comprende las formas de criminalidad antes mencionadas as como la trata de personas, la corrupcin
y los delitos contra el medio ambiente. En palabras de Silvina Bacigalupo: tradicionalmente el crimen organizado es considerado como un problema de orden pblico interno de los Estados. Si bien las organizaciones
(5) ARROYO ZAPATERO, Luis; LASCANO, Carlos; NIETO MARTN, Adn. Derecho Penal de la
empresa. Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 7
(6) Ibdem, p. 18.

142

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

criminales han tenido, en su origen, una actividad que se desarrollaba en


un solo Estado, ahora presentan una dimensin internacional que dificulta
enormemente una actuacin eficaz contra este. Se puede decir que la moderna criminalidad no es ajena a los grandes procesos y cambios contemporneos. La globalizacin de la economa es considerada el factor ms
importante que ha influido en el desarrollo y expansin de la criminalidad
en el mbito mundial. Las grandes organizaciones criminales han demostrado gran habilidad para aprovechar las ventajas que ofrece el nuevo espacio mundial con la creacin de zonas de libre comercio, en las que se
produce una permeabilizacin econmica de las fronteras nacionales y se
reducen los controles, como es por ejemplo, la Unin Europea(7).
La llamada Cumbre del Milenio, Convencin de Naciones Unidas
de Palermo, en diciembre de 2000, constituye el esfuerzo internacional
ms claro para reprimir la criminalidad organizada, en la que los Estados parte, entre ellos el Per, se comprometieron a poner en marcha tres
tipos de medidas: i) medidas legislativas para tipificar determinados delitos: participacin en un grupo delictivo organizado (art. 5), blanqueo o
lavado del producto del delito (arts. 6 y 7), corrupcin de funcionarios
pblicos (art. 8) y la obstruccin de la justicia (art. 23); ii) medidas de investigacin y enjuiciamiento para una eficaz persecucin de la criminalidad organizada: cooperar a los fines de decomiso (art. 13); y iii) medidas
de cooperacin internacional en la persecucin de estos delitos(8).
La Convencin de Naciones Unidas define como grupo delictivo u
organizado a un grupo estructurado de tres o ms personas, con cierta
permanencia en el tiempo, y que acte concertadamente con el propsito
de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la
Convencin, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
econmico u otro beneficio de orden material (art. 2a).

(7) BACIGALUPO, Silvina. Ganancias ilcitas y Derecho Penal. Ceura, Madrid, 2002, p. 1.
(8) Ya antes Naciones Unidas se ocup por primera vez del crimen organizado en el V Congreso de
Prevencin contra la Criminalidad en 1975, con el tema Transformaciones en las caractersticas
y dimensiones de la criminalidad nacional y transnacional, el Congreso puso nfasis en el crimen
como negocio, tanto a nivel nacional como transnacional, sealando: la criminalidad organizada, la
criminalidad de empresa y la corrupcin.

143

CSAR RUBIO AZABACHE

En el Per el Plan Nacional constituye una estrategia para reformar


el sistema ALA/CFT (Antilavado de Activos/Contra el Lavado de Activos) abordando algunas de sus vulnerabilidades ms crticas con el fin
de mitigar el riesgo de que la LA/FT tenga lugar. Este enfoque basado en
el riesgo se encamina a lograr una utilizacin ms eficaz de los recursos
pblicos, concentrndolos en las reas que se determinaron ms vulnerables a las amenazas que el sistema enfrentaba. As las vulnerabilidades
estructurales en el Per se pueden reconducir a las siguientes: ausencia de
mecanismos de coordinacin inter-institucional; corrupcin; informalidad
econmica; la geografa y fronteras y, desarrollo insuficiente de las bases
de datos estadsticas. Mientras que las vulnerabilidades funcionales: estn
referidas al mbito de la prevencin, de la deteccin, y mbito de la represin penal.
Como seala Pedras Penalva, citado por San Martn Castro(9), la justicia penal debe perseguir, a tono con lo que sucede en otros pases, cinco
objetivos: a) en primer lugar, proporcionar una respuesta procesal a la
nueva legislacin penal sustantiva relativa a las nuevas formas de criminalidad: delincuencia organizada terrorista, econmica, delitos-masa,
informtica y de corrupcin, as como agreg a la pequea delincuencia, muy extendida en los centros urbanos que golpea a amplios sectores de la poblacin y es fuente de inseguridad ciudadana; b) en segundo lugar, configurar un nuevo enjuiciamiento, sin fisuras, que tutele los
derechos fundamentales del acusado (v. gr.: estatuto de indemnidad del
reo, reglas de prueba prohibida, delimitacin concreta de medidas limitativas de derechos, entre otras); c) en tercer lugar, proteger los derechos
de la vctima: en primer lugar, superando los obstculos a su efectiva intervencin procesal, generando si la situacin fiscal del pas lo permite
mecanismos pblicos de indemnizacin, ampliando las posibilidades de
imposicin de medidas provisionales reales para evitar la insolvencia sobrevenida del reo, y evitando la victimizacin terciaria al prever respuestas al funcionamiento anormal de la justicia y al error judicial, arbitrando
medidas de proteccin, reconociendo el derecho al silencio de la vctima
cuando est en discusin una posible autoincriminacin; y, limitando el
careo en supuestos muy concretos (v. gr: atentados sexuales violentos);
d) en cuarto lugar, integrar la vigencia del principio de proporcionalidad,

(9) SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 186.

144

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

en cuya virtud la tutela de los derechos del reo no puede hacer caso
omiso de la proteccin de los intereses generales democrticamente acogidos en la ley (concepcin de Habermas), de suerte que mida si la limitacin del espacio jurdico individual estaba justificada, era adecuada al
fin perseguido, si la medida adoptada era asumible por el sujeto pasivo; y,
e) observar exquisitamente el debido proceso, un proceso justo y equitativo (igualdad de armas, juez legal, defensa, contradiccin acusatorio), y
sobre todo del derecho al plazo razonable.
Es este el marco de los compromisos asumidos por el Per y que
fundamentan una reflexin acerca de las medidas e instrumentos legales
previstos para perseguir el delito y desmantelar a las organizaciones criminales de los bienes y dinero del que se valen para su manutencin y
crecimiento econmico.
III. LA NATURALEZA Y FUNCIN DE LA INCAUTACIN
Existe cierta imprecisin respecto a la naturaleza y funcin de la incautacin en la legislacin peruana, situacin que ha coadyuvado incluso el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010,
pues como veremos si bien ha significado el intento por uniformizar las
concepciones sobre este tema, sin embargo la legislacin posterior a
dicho plenario pone en duda su sostenibilidad.
1. La incautacin como medida dual: bsqueda de pruebas y medida
cautelar

Posicin asumida por el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116, que estableci que la incautacin en cuanto medida procesal presenta una doble
configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos (arts. 218 al 223 del CPP de 2004), y como medida de coercin con una tpica funcin cautelar (arts. 316 al 320 del CPP de 2004).
En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa de
aseguramiento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha
de realizarse en el juicio oral. Recae contra: (i) los bienes que constituyen
cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o

145

CSAR RUBIO AZABACHE

que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.


Se puede entender por medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de
derechos a aquellos mecanismos que, mediante la restriccin del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar y asegurar el material probatorio referido a la realizacin de un delito y a sus presuntos implicados. Es decir, diligencias de averiguacin directa de fuentes
de informacin tendientes a la acreditacin de las imputaciones e imputados, comportando limitaciones a derechos constitucionales, derivados directamente de la Constitucin y sometidos a determinados principios(10).
La bsqueda de fuentes de prueba encuentra su lmite en los derechos
fundamentales del investigado, de manera que la afectacin del contenido esencial en su obtencin no puede ser utilizada ni valorada por el juez
directa ni indirectamente(11). Para Benavente Chorres se incautan aquellos
elementos materiales o documentales que servirn, principalmente, a la
parte acusadora como evidencias que le permitirn acreditar su caso ante
los rganos de administracin de justicia(12). Las diligencias de investigacin del Ministerio Fiscal no se encaminan, pues, a la produccin de
pruebas, sino a la bsqueda, localizacin y, en su caso, al aseguramiento
de las fuentes de prueba(13).
En el segundo caso, su funcin es substancialmente de prevencin
del ocultamiento de bienes sujetos a decomisos y de impedimento de la
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad. Incide en los efectos

(10) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La incautacin de bienes en el proceso penal. Medida de bsqueda
de pruebas y restriccin de derechos y medida cautelar. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. T .18,
diciembre de 2010, p. 21.
(11) Gmez Colomer, refirindose al fundamento de la prueba prohibida conforme a la Constitucin espaola,
seala que: El fundamento de la existencia de la prueba prohibida resulta as, en una democracia que
goza de un proceso penal propio de un Estado de Derecho, muy claro, puesto que es el propio estado
democrtico el que, al consagrar un catlogo de derechos fundamentales en su Constitucin, a los que
otorga valor de inviolables y carcter preferente sobre todos los dems (art. 10.1 CE), est exigiendo
que cualquier acto que vulnere alguno o algunos de sus derechos fundamentales carezca de eficacia
probatoria en el proceso. Por eso valorar judicialmente en el proceso judicialmente en el proceso una
prueba prohibida, significa llanamente que se est atacando directamente el derecho al proceso con todas
las garantas del art. 24.2 CE, o principio del proceso debido o justo (...). En: GMEZ COLOMER,
Juan Luis. La evolucin de las teoras de la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal espaol:
del expansionismo sin lmites al ms puro reduccionismo. Una meditacin sobre su desarrollo futuro
inmediato. En: Prueba y proceso penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol
y en el derecho comparado. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 111.
(12) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit., p. 23.
(13) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 96.

146

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

provenientes de la infraccin penal o producto scaeleris (ejemplo: el documento o la moneda falsa, as como las ventajas patrimoniales derivadas
del hecho punible, el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, la
contraprestacin recibida por el transporte de droga, etc.); en los instrumentos con los que se ejecut o instrumenta scaeleris (el vehculo para el
transporte de la mercanca, los tiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etc.); y, en los objetos del delito permitidos por
la ley, pero sobre los que recay la accin tpica (las cosas hurtadas o robadas, bienes de contrabando, etc.(14)). No obstante ello, el Acuerdo Plenario enfatiza que su funcin principal es asegurar la consecuencia accesoria de decomiso(15).
En la doctrina nacional, hay autores que no obstante reconocen la posicin dual de la funcionalidad y naturaleza de la incautacin, sin embargo sostienen que la funcin principal es la bsqueda y restriccin de
pruebas. As, Chinchay Castillo sostiene que: los artculos 218 (y siguientes) y 316 tienen justamente esos dos enfoques de una misma accin. Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito (para los cuales solo vale la incautacin como medio de
prueba), toda incautacin se puede hacer desde ambos puntos de vista. Y
no es solo una potestad, sino que adems es un deber (...)(16).
Burgos Marios afirma que la diferencia entre la incautacin del artculo 218 y la incautacin del artculo 316 est en la oportunidad en que
se practica, y en quin practica la incautacin (...). En algunos casos,
el bien incautado con fines de investigacin puede ser utilizado tambin
como un bien que garantice la futura reparacin civil; siempre que se
trate de un bien susceptible de devolucin a su propietario y no sea objeto
de decomiso. Pero su naturaleza es principalmente el ser una medida restrictiva con fines de bsqueda y obtencin de pruebas(17).

(14) Resulta incoherente que el citado Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 dentro del grupo de objetos del
delito permitido por ley incluya la droga en los delitos de trfico ilcito de drogas, cuando en realidad
dicha sustancia no constituye un bien permitido por la ley, sino ms bien se trata de un efecto del
delito.
(15) Fundamento jurdico 7.
(16) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La incautacin en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116. En:
Gaceta Penal y Procesal Penal, T. 18, Dic, 2010, p. 14.
(17) BURGOS MARIOS, Vctor. La incautacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Gaceta Penal y
Procesal Penal. T. 18, Dic, 2010, p. 19.1

147

CSAR RUBIO AZABACHE

2. La incautacin como estricta medida cautelar (posicin de Glvez


Villegas)

Glvez Villegas ha criticado la confusin existente en la doctrina en


el tratamiento del secuestro y la incautacin al otorgrseles un mismo tratamiento reflejado en la legislacin (CPP 2004) y que se ha visto reforzado en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116. Esta crtica puede disgregarse en 3 puntos:
a) Sostiene el autor que al haberse dispuesto que el secuestro tenga
que ser necesariamente ordenado por el juez y, si hubiese sido
ejecutado por la polica y el fiscal en casos de urgencia, deba ser
necesariamente confirmado por el juez para recin tener efectos procesales, contradice totalmente el sistema acusatorio plasmado en la referida norma procesal, que deja a cargo del fiscal
la primera etapa del proceso penal (investigacin preparatoria);
pues, le niega la posibilidad de realizar de modo oportuno y eficaz uno de los principales actos de investigacin como es el acopio de pruebas materiales. Con ello frustra la realizacin de una
adecuada investigacin, propicindose la impunidad (como en
efecto est sucediendo en todos los lugares en que est vigente el
Cdigo Procesal Penal)(18).
b) En todos los instrumentos o normas internacionales, se hace referencia a la incautacin, como medida cautelar que afecta a los
objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito; no atribuyndole a la incautacin fines propios de la investigacin o del
esclarecimiento de los hechos, lo que dejan a cargo del secuestro, al cual en todo caso lo llama con otro nombre pero siempre
diferencindolo de la incautacin(19).
c) En el Decreto Legislativo N 982 y los Decretos Legislativos
N 1104 y 1106, relativos a la prdida de dominio y al delito de
lavado de activos, as como en los Decretos Legislativos N 983,

(18) GLVEZ VILLEGAS, Toms. Decomiso, incautacin y secuestro. Perspectivas de lege lata y lege
ferenda. Ideas, Lima, 2013, p. 217.
(19) Ibdem, p. 218.

148

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

N 986, N 988, N 989 y N 992 se puede apreciar su fundamento y finalidad cautelar.


d) Finalmente, las normas del Cdigo Procesal Penal que son aplicables a la incautacin son los artculos 316 a 320 descartndose la aplicacin de los artculos 218 a 234 que deben reservarse
al secuestro. Asimismo, tambin deber descartarse el contenido
del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, en cuanto trata a la
incautacin y al secuestro como una misma institucin.
3. Toma de postura

No le falta razn a Glvez Villegas cuando sostiene que la medida


de incautacin es una medida cautelar que sirve para asegurar el decomiso posterior de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito, y el CPP de 2004 en el art. 218 y ss., en realidad, hace referencia al
secuestro.
Adems de la legislacin citada por el referido autor, la reciente publicacin de la Ley contra el Crimen Organizado (Ley N 30077) que
fija las reglas y procedimientos relativos a la investigacin, juzgamiento
y sancin de los delitos cometidos por organizaciones criminales cumple con las exigencias de los compromisos asumidos por los instrumentos
internacionales de lucha contra la criminalidad organizada, en la que se
reconoce a la incautacin no como una medida de bsqueda de fuentes de
prueba sino como instrumento para asegurar el posterior decomiso. As la
citada ley prescribe que en todas las investigaciones y procesos penales
por delitos cometidos a travs de una organizacin criminal, segn lo previsto por la ley, la Polica Nacional del Per no necesita autorizacin del
fiscal ni orden judicial para la incautacin de los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias del delito o cualquier otro bien proveniente del delito
o al servicio de la organizacin criminal, cuando se trate de una intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, debiendo
darse cuenta inmediata de su ejecucin al fiscal. Esta autorizacin legal
del decomiso conforme lo establece los artculos 316.3 y 317. 1 y 2 (peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin
de otros delitos) del CPP tiene como objeto asegurar un futuro y probable decomiso, en el sentido del artculo 102 del Cdigo Penal, modificado
149

CSAR RUBIO AZABACHE

por la Ley N 30076, que establece que el decomiso procede y por tanto
la incautacin contra los instrumentos (con que se hubiere ejecutado el
delito, aun cuando pertenezcan a terceros salvo que no hayan prestado
su consentimiento para su utilizacin), objetos (cuando atendiendo a su
naturaleza no corresponda su entrega o devolucin), efectos o ganancias
(cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar), bienes intrnsecamente delictivos, efectos o ganancias del delito mezclado con bienes de procedencia lcita.
En tal sentido, es necesaria una modificacin del Cdigo Procesal
penal de 2004 en su artculo 218 y ss. Se debe especificar que no se trata
de incautacin sino de una medida de secuestro para asegurar la conservacin de la fuente de prueba para el posterior enjuiciamiento.
IV. DEFINICIN DE INCAUTACIN
Es la medida cautelar dictada sobre bienes o activos, que se presume, constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito,
para asegurar la concrecin de su decomiso. Asimismo, tambin puede
recaer sobre los bienes de las organizaciones delictivas o sobre los bienes
de propiedad del agente por un valor equivalente al de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, que hubiese transferido a terceros
de modo definitivo o los mantuviese ocultos, con la finalidad de asegurar
su decomiso, llegado el momento(20).
La incautacin es una medida eminentemente procesal, y no una
consecuencia accesoria del delito; por esta, el titular del bien o derecho
queda impedido de transferirlo, convertirlo, trasladarlo o cederlo, precisamente porque la titularidad del bien o derecho materia de la incautacin,
queda sometido al resultado de la resolucin final del proceso, donde
puede disponerse el decomiso, la destruccin del bien o la devolucin a
su titular(21).

(20) GLVEZ VILLEGAS, Toms. Decomiso, incautacin y secuestro. Ob. cit., p. 221
(21) GLVEZ VILLEGAS, Toms y DELGADO TOVAR, Walther. La accin de prdida de dominio y otras
pretensiones en el proceso penal. Anlisis crtico de la Ley N 29212. Jurista, Lima, 2009, p. 181.

150

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

Se diferencia del secuestro en que este afecta cualquier bien que resulte til para la investigacin o el esclarecimiento de los hechos, mientras que la incautacin es la medida cautelar o de aseguramiento del
decomiso. Otra de las diferencias estriba en que con la incautacin la titularidad de los bienes afectados queda en discusin, por lo que, no se
podr disponer de ellos o gravarlos; en cambio, en el caso del secuestro no existe discusin alguna sobre la titularidad, y por tanto, el titular puede disponer de ellos o gravarlos aun cuando permanezcan
secuestrados.
V. PRESUPUESTOS MATERIALES
Para Gimeno Sendra: Las medidas cautelares estn dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del procedimiento penal (tal y
como acontece con los procedimientos simplificados de citacin directa o
por flagrante delito del Derecho Comparado) no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solucin, por regla general, es utpica; el juicio oral requiere su preparacin a travs de la fase instructora, en la cual se invierte, en
muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante
el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos
efectos o la futura y probable ejecucin de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las
medidas cautelares(22).
Toda medida cautelar responde a dos presupuestos materiales el
fumus boni iuris y el periculum in mora.
i) El fumus bonis iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, consiste en la razonada atribucin del hecho punible a
una persona determinada. Presupuesto de todo proceso penal es
la imputacin; por ello sin imputado no existe posibilidad de
adopcin de medidas cautelares, sea personales o reales.
(22) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Colex, Madrid, 2003, p. 263.

151

CSAR RUBIO AZABACHE

Un proceso penal solo debe realizarse frente a alguien si hay suficiente fundamento para ello. Esto ltimo debe determinarse previamente y hay que reunir los datos necesarios para hacerlo. La
obligatoriedad, por tanto, se conecta con un inters en evitar
salvo suficiente justificacin las consecuencias sociales desfavorables del proceso penal en s. El fundamento de la demanda o
acusacin tienen tal fundamento, que muy probablemente debern ser acogidas, lo que hace legtimo acceder a la anticipacin
de la ejecucin(23).

ii) El periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del


procedimiento viene determinado, en el proceso penal por el peligro de fuga o de ocultacin personal o patrimonial del imputado(24). Es la anticipacin de los perjuicios que producir el retardo
en el pronunciamiento de la sentencia, que tambin deben concurrir a justificar la medida cautelar(25).

Como consecuencia inmediata y prctica de la garanta del imputado a ser tenido y tratado como inocente durante el transcurso del proceso desde los primeros actos de imputacin (detencin, denuncia, querella, etc.), hasta el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, que es la nica que lo puede despojar de ese
estado. En consecuencia, la aplicacin de medidas restrictivas en
contra de su libertad o sus bienes durante la tramitacin del proceso, debern ser aplicadas solo de manera muy excepcional y
nunca como regla general. Asimismo, al menos los agentes estatales que lleven adelante la persecucin penal, deben tambin actuar pensando que quien tienen enfrente durante toda la sustanciacin del procedimiento es un ciudadano inocente, tal cual se
desprende de diversos preceptos(26).

(23) CAROCCA PREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2005, p. 155.
(24) GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 263.
(25) CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 156.
(26) Ibdem, p. 96.

152

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

VI. LA INCAUTACIN COMO MEDIDA CAUTELAR E INSTRUMENTO DE LA LEGISLACIN SOBRE PRDIDA DE DOMINIO Y CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
1. En la accin de prdida de dominio

La accin de prdida o extincin de dominio o de propiedad, es la


accin real (dirigida contra los bienes, activos o derechos independientemente de quien los posea o detente); patrimonial (dirigida contra los bienes o activos que supuestamente integran el patrimonio del agente del
delito, y porque a travs de esta accin se establecen los derechos patrimoniales del Estado sobre los bienes o activos materia de la accin); y,
autnoma (independiente de cualquier otra accin civil o penal orientada
a imputar responsabilidad penal, civil resarcitoria o de cualquier otra ndole contra los aparentes titulares de los bienes o activos afectados, establecida para privar a los agentes o eventuales terceros (personas naturales
o jurdicas) del producto del delito o patrimonio criminal; esto es, de
los instrumentos, efectos o ganancias del delito)(27).
Segn lo establece el Decreto Legislativo N 1104, el cual modifica la legislacin sobre prdida de dominio, publicado en El Peruano el
19 de abril de 2012, en su artculo 2, 2.2: Se aplica cuando se trata de
objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los siguientes delitos: trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas,
lavado de activos, delitos aduaneros, defraudacin tributaria, concusin,
peculado, cohecho, trfico de influencias, enriquecimiento ilcito, delitos
ambientales, minera ilegal y otros delitos y acciones que generen efectos
o ganancias ilegales en agravio del Estado.
Los supuestos de procedencia de la prdida de dominio se encuentran
previstos en el artculo 4:
La prdida de dominio procede cuando se presuma que los objetos,
instrumentos, efectos o ganancias provienen de la comisin de los hechos delictivos referidos en el artculo 2 del presente decreto legislativo y
cuando concurran alguno o algunos de los siguientes supuestos:
(27) GLVEZ VILLEGAS, Toms. La accin de prdida de dominio y otras pretensiones en el proceso
penal. p. 91 y ss.

153

CSAR RUBIO AZABACHE

a) Cuando por cualquier causa, no es posible iniciar o continuar el


proceso penal.
b) Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa, sin
haberse desvirtuado el origen delictivo de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o su utilizacin en la comisin del delito.
c) Cuando los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se descubriesen con posterioridad a la etapa intermedia del proceso o
luego de concluida la etapa de instruccin.
d) Cuando habiendo concluido el proceso penal, los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se descubren con posterioridad.
En los dems casos no previstos en los incisos anteriores, se aplicarn las competencias, mecanismos y procedimientos contemplados en las
normas sobre incautacin o decomiso de bienes.
En suma, la pretensin de extincin o prdida de dominio se realiza
fuera del proceso penal, es decir, cuando no se puede ejercitar la pretensin de decomiso sea porque el proceso penal no se puede iniciar (por extincin de la accin penal), porque no se puede continuar con el proceso
penal por contumacia del imputado, o cuando los instrumentos, efectos o
ganancias del delito se descubriesen con posterioridad a la conclusin del
proceso penal.
La incautacin constituye una medida cautelar dentro del proceso de
prdida de dominio; en tal sentido, el juez, a pedido del fiscal o del procurador pblico, bajo responsabilidad y con carcter prioritario, atendiendo a la naturaleza del proceso de prdida de dominio determinar cuando corresponda la incautacin o decomiso de los objetos, instrumentos,
efectos y ganancias del delito, asegurando su titularidad en favor del Estado para evitar su uso indebido o ilcito (Primera Disposicin Complementaria final del Decreto Legislativo N 1104). En tal sentido la incautacin puede disponerse contra los instrumentos, efectos y ganancias
del delito con la finalidad de lograr su decomiso en la sentencia o auto
correspondiente.

154

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

2. En la Ley contra el crimen organizado (Ley N 30077)

Esta ley fue publicada en el diario oficial el 20 de agosto de 2013, y


tiene por objeto fijar las reglas y procedimientos relativos a la investigacin, juzgamiento y sancin de los delitos cometidos por organizaciones
criminales (art. 1). Se considera organizacin criminal a cualquier agrupacin de tres o ms personas que se reparten diversas tareas o funciones,
cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que, con carcter estable
o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequvoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer
uno o ms delitos graves sealados en el artculo 3 de la ley.
La ley prescribe que en todas las investigaciones y procesos penales por delitos cometidos a travs de una organizacin criminal, segn lo
previsto por la ley, la Polica Nacional del Per no necesita autorizacin
del fiscal ni orden judicial para la incautacin de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o cualquier otro bien proveniente del
delito o al servicio de la organizacin criminal, cuando se trate de una intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin,
debiendo darse cuenta inmediata de su ejecucin al fiscal. Pero en cualquier caso y en tanto lo que se afecta es un aparente derecho de propiedad o real debe el fiscal requerir la correspondiente resolucin confirmatoria al juez de la investigacin preparatoria conforme a lo dispuesto en
el artculo 316, 2 del CPP de 2004. Esta regulacin reafirma el carcter
coercitivo o cautelar de la incautacin en el proceso penal.
VII. EJECUCIN DE LA INCAUTACIN
1. Supuestos

A) Flagrancia delictiva y peligro de perpetracin delictiva


En estos supuestos es evidente la necesidad de que la Polica


acte de inmediato, pues el tiempo que implica en la prctica una
autorizacin judicial puede significar la prdida del objeto, instrumentos, efectos, ganancias del delito a travs de transferencias
a favor de terceros de modo definitivo (tercero de buena fe y ttulo oneroso), o a travs de actos de ocultamiento, destruccin o
consumo. Sin embargo, la adopcin de dicha medida implica el
respeto de los lmites de legalidad, necesidad y proporcionalidad.
155

CSAR RUBIO AZABACHE

Se ejecutan durante las diligencias preliminares o en el curso de


la Investigacin Preparatoria, sea por la Polica o por el Ministerio Pblico.

El fiscal debe en estos supuestos, requerir de manera inmediata


al juez de la investigacin preparatoria la expedicin de una resolucin confirmatoria la que se emitir sin trmite alguno, en el
plazo de dos das.

El hecho de que la incautacin dispuesta por el fiscal o por la polica no sea confirmada oportunamente por el juez no acarrea la
nulidad de la medida, ms all de la respectiva responsabilidad
disciplinaria. As lo establece el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ116: (...) la tardanza u omisin de la solicitud de confirmacin
judicial al no importar la infraccin de un precepto que determine la procedencia legtima de la incautacin no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolucin
jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautacin sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fiscal omiso. Su incumplimiento no
est asociada, como consecuencia legalmente prevista a especficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad requisito indispensable para anudar los efectos jurdicos
correspondientes (...).

b) Sin peligro por la demora


Fuera de los supuestos de flagrancia delictiva o de peligro de perpetracin, el fiscal deber requerir al juez la expedicin de la medida de incautacin. Se requiere, en primer lugar, peligro de que
la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito
pueda agravar o prolongar sus consecuencias (efectos) o facilitar la comisin de otros delitos (instrumentos/ganancias); en segundo lugar, el requerimiento debe sustentarse en indicios de criminalidad mnimos debidamente sustentados con elementos de
conviccin que lleven a la presuncin de que los bienes cuya incautacin se solicitan constituyen objetos, instrumentos, efectos
o ganancias del delito o se tratan de bienes sujetos a decomiso
156

LA INCAUTACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO

conforme a lo establecido en el artculo 102 del Cdigo Penal


modificado por la Ley N 30076(28).
2. Reexamen

El afectado por la medida de incautacin, que tiene la condicin de


interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelacin o solicitar el reexamen de la medida. La institucin del reexamen se
asocia a la incorporacin de actos de investigacin o de algn elemento
de conviccin luego de la realizacin del acto mismo, que modifique la
situacin que inicialmente gener la incautacin. Desde luego si la incautacin carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan ser del caso interponer el respectivo recurso de apelacin.
Por otro lado, el tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito, puede solicitar el reexamen de
la medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entregue el bien
de su propiedad.
VIII. CONCLUSIONES
1. Las organizaciones criminales se caracterizan por el importante
poder econmico que pueden alcanzar en una determinada economa y que hace difcil perseguir y sancionar empleando mecanismos de derecho material y procesal que son herederos del

(28) Artculo 102 del Cdigo Penal.- El juez, siempre que no procesa el proceso autnomo de prdida de
dominio previsto en el Decreto Legislativo N 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que
se hubiese ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado
su consentimiento para su utilizacin. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su
naturaleza, no corresponda su entrega o devolucin. Asimismo dispone el decomiso de los efectos o
ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El
decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.

El juez tambin dispone el decomiso de los bienes intrnsecamente delictivos, los que sern destruidos.

Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lcita, procede el
decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilcitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido
utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilcita procedencia, en cuyo
caso proceder el decomiso de ambos tipos de bienes.

Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados,
destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a ttulo oneroso o por cualquier otra razn
atribuible al autor o partcipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del
responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias.

157

CSAR RUBIO AZABACHE

Derecho Penal clsico diseado desde la perspectiva de la imputacin y responsabilidad personal.


2. Entre los compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano se encuentran: la represin de los delitos de lavado
de activos, trfico ilcito de drogas, corrupcin de funcionarios,
entre otros; as como la implementacin de mecanismos procesales eficaces como la incautacin orientados al decomiso de los
bienes que constituyen el objeto, instrumentos, efectos o ganancias del delito.
3. El Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116, y gran parte de la doctrina nacional, siguiendo la confusa redaccin del Cdigo Procesal
Penal asume una posicin dual de la naturaleza y funcionalidad
como medida instrumental (respecto al aseguramiento de fuentes de prueba material) y como medida cautelar (respecto al aseguramiento de un posterior decomiso y de impedimento a la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad).
4. Sin embargo, y siguiendo la tendencia de la reciente legislacin
modificatoria del Cdigo Penal en cuanto al decomiso como consecuencia accesoria, as como la legislacin sobre prdida de dominio y la ley contra el crimen organizado todas acordes con las
exigencias de los instrumentos internacionales se establece con
claridad la naturaleza y funcionalidad del decomiso como medida cautelar que recae sobre bienes o activos, que se presume,
constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, para asegurar la concrecin de su decomiso. Tambin puede
recaer sobre los bienes de las organizaciones delictivas o sobre
los bienes de propiedad del agente por un valor equivalente al de
los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, que hubiese transferido a terceros de modo definitivo o los mantuviese ocultos, con la finalidad de asegurar su decomiso, llegado el
momento.

Requiere una modificacin del Cdigo Procesal Penal de 2004 en


su artculo 218 y ss., debiendo especificar que no se trata de incautacin sino de una medida de secuestro para asegurar la conservacin de la fuente de prueba para el posterior enjuiciamiento.
158

Medidas cautelares reales en el


nuevo Cdigo Procesal Penal
Juan Hurtado Poma(*)
En el presente trabajo, el autor analiza las medidas cautelares reales en
el nuevo Cdigo Procesal Penal. Sobre la base de las crticas y casos
reales desarrolla diversos escenarios derivados de la aplicacin de
estas medidas en la prctica judicial, para luego proponer directrices a
fin de llegar a soluciones eficientes. Por este motivo, toma como punto
de referencia los procesos seguidos en el Distrito Judicial de Huaura.
As, se presentan casos de medidas preventivas contra las personas jurdicas y naturales en los que se apela a la discrecionalidad del juez para
resolver situaciones en las que no existe marco legal especfico.

I. INTRODUCCIN
Se nos ha encargado desarrollar el tema sobre medidas cautelares
reales en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), por lo tanto, no pensamos elaborar un tema acabado con el presente, sino dar a conocer las
instituciones principales de las medidas en comento, sus bondades y tal
vez sus defectos, tambin bajo nuestra ptica de venir aplicndolo desde
su vigencia hasta la actualidad desde nuestro distrito fiscal de Huaura;
por ello queremos aportar en algo con el presente artculo, que no es meramente descriptivo, sino voy a realizar algunas apreciaciones crticas
que el lector podr o no compartir, pero es lo que puede suceder razonablemente en un devenir procesal o en el dictado de un mandato, por ello
tiene propuestas que se pueden hacer valer en el proceso, sean por los
abogados, fiscales o jueces.
(*) Magster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto superior penal
ante la Sala Penal Superior de Huaura y docente universitario.

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JUAN HURTADO POMA

II. MEDIDASCAUTELARESREALES.PRECEPTOSGENERALES
En principio, el Ttulo VIII no se puede leer en forma aislada, sino
tiene que interpretarse bajo un sistema de sedes materiae. Es decir, una
lectura de la medida real de embargo solo se puede hacer teniendo en
cuenta los principios generales contenidos en el Ttulo I, que contiene los
preceptos generales como por ejemplo:
Que los derechos fundamentales como la propiedad o el derecho
reconocidos por la Constitucin y tratados, solo pueden ser restringidos en el marco del proceso penal si la ley lo permite y con
las garantas previstas en ella (artculo 253, 1);
Que la restriccin de un derecho fundamental a la propiedad o
derecho requiere expresa autorizacin legal y se impondr con
respeto al principio de proporcionalidad (observndose los subprincipios del principio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad estricta) y siempre que existan suficientes elementos
de conviccin (artculo 253, 2);
Que la restriccin del derecho solo tendr lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir los riesgos de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida (artculo 253, 3);
Que el auto que dicte la medida cautelar real debe ser especialmente motivada con motivacin cualificada como dice el Tribunal Constitucional (artculo 254); y
Que solo puede ser impuesta a pedido de parte legitimada (fiscal
o actor civil) quien debe exponer las razones y los elementos de
conviccin, debindose dictar solo por el juzgador, su reforma,
revocatoria o sustitucin solo puede ser dictada a pedido de parte
de la fiscala o actor civil (artculo 255).
Una primera omisin en este Ttulo VIII, es no haber precisado cundo debe dictarse una medida cautelar real o cules son los presupuestos
procesales. Nos dice qu principios no se pueden afectar, que debe existir suficientes elementos de conviccin, que debe observarse el principio
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

de proporcionalidad (fundamental para evitar excesos en el dictado de las


medidas cautelares), que debe haber pedido de parte y mandato jurisdiccional y cul es la finalidad y otras exigencias, pero no nos dice puntualmente cules son los presupuestos que permiten el dictado de una medida
cautelar.
Desde el Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, as como
el colombiano, el chileno y el mismo peruano remiten como fuente sucednea al ordenamiento adjetivo civil, esto es al Cdigo Procesal Civil
que en su artculo 611 precisa que para el dictado de una medida cautelar real debe contarse con prueba anexa, con verosimilitud en el derecho
invocado y peligro en la demora o cualquier otra razn justificable. Por
consiguiente si pretendiramos asimilar estos criterios al mbito procesal
penal; se puede decir, que para el dictado de una medida cautelar penal
en primer lugar debe existir fumus boni iuris o apariencia de derecho,
as lo sostiene el profesor Toms Aladino Glvez(1).
Por su parte, la excelentsima Corte Suprema dice que para el dictado de medidas de coercin (lase cautelares mejor) se requiere contar
con fumus delicti comissi; preferimos utilizar el trmino apariencia en la
comisin de un delito y existir peligro en la demora; el Cdigo Procesal
Penal asimila a la suficiencia de los elementos de conviccin y con ello
aludimos a la prueba. Tambin el Cdigo Penal asimila al principio de
proporcionalidad y con ello aludimos al peligro en la demora o cualquier
otra razn justificable; pero nuestro Cdigo Procesal Penal no habla de
verosimilitud en la comisin del delito (o apariencia de derecho o fumus
delicti comissi), y sustituye dicha categora con los trminos de probabilidad que lo encontramos en el artculo 303, 3 o con el motivo razonable que lo encontramos en el artculo 311, 1, pero motivo razonable sera
lo que en sede civil es cualquier otra razn justificable y, por ende, el legislador est hablando de principio de proporcionalidad.
Debemos comprender que el razonamiento judicial parte de lo improbable a lo probable, luego de lo probable a lo verosmil y, finalmente, de
lo verosmil, a la certeza. El primero es el razonamiento mnimo para que

(1) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 192.

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JUAN HURTADO POMA

dialcticamente vaya perfeccionndose para llegar a la certeza; el razonamiento es improbable cuando solo hay sospecha que solo autoriza una
investigacin preliminar (artculo 329), pero cuando se formaliza la investigacin ya el delito es probable (artculo 336, 1) y cuando se sentencia condenando o absolviendo ya existe certeza (artculos 394, 3 y 4
del Cdigo Procesal Penal). Entonces, dnde est el razonamiento judicial en el grado de verosmil?
Segn el Cdigo Procesal Civil, cuando ella es necesaria para el dictado de una medida cautelar, ella se encuentra entre lo probable y la certeza; la verosimilitud no tiene nada que ver con los elementos de conviccin, pero obviamente, es una alegacin ms consistente, coherente
y creble que un estadio de probabilidad, pero inferior a la certeza. Por
eso Taruffo, siguiendo a Calamandrei, dice: (...) la verosimilitud afecta
a la alegacin del hecho y no a la prueba del mismo. Con ello, se elimina cualquier alusin a la verosimilitud como prueba dbil del hecho: el
juicio de verosimilitud como prescinde completamente de tomar en consideracin los (eventuales) elementos de prueba si, ya sean fuertes o
dbiles, y pretende nicamente establecer si el hecho, tal como es afirmado, se corresponde o no con algn criterio de normalidad(2). Si pretendemos construir una teora de la prueba nica en el sistema normativo peruano, debemos ser uniformes, para que pueda dictarse una medida
cautelar debe haber verosimilitud (conforme al Diccionario de la Real
Academia Espaola, verosmil significa que tiene apariencia de verdadero o que es creble por no ofrecer carcter alguno de falsedad);
utilizar categoras como probabilidad o motivo razonable, significa
no reconocer adecuadamente la terminologa en los procesos cautelares
y son equvocos conforme a la doctrina y propio lenguaje ordinario. En
conclusin, considero humildemente que el trmino que grafica mejor a
una medida cautelar (personal o real) es verosimilitud, categora mayor a
probabilidad, pero menor a certeza
Los jueces formados en la Academia de la Magistratura, tendrn que
exigir en una medida cautelar real (o personal), la presencia de una verosimilitud de la comisin de un delito, terminologa no reconocida por el
Cdigo. No lo dice pero corresponde a su naturaleza; y si lo menciona,

(2) TARUFFO, Michel. La prueba de los hechos. Trotta, 2002, p. 506.

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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

utiliza categoras inusuales, que pueden llevar a excesos en las decisiones


o defectos en las decisiones pues la probabilidad o motivo razonable
que se utilizan en las normas pueden generar decisiones sin control y arbitrarias al ser del alto contenido subjetivo para el juzgador. Distinto resulta hablar de una verosimilitud que implica reconocer que el delito se
ha cometido con una probabilidad mayor, pero menor a certeza; y que la
aseveracin no conduce a problemas de error, pero se exigir la justificacin del caso.
III. EL EMBARGO
1. Fin de la medida
El embargo es una medida cautelar de carcter real, y como tal obedece no a una simple pretensin civil, sino que corresponde en principio
a una finalidad concreta, asegurar la tutela judicial efectiva en cuanto al
pago de la reparacin civil a fijarse no necesariamente en sentencia, sino
que puede ser, cuando se tenga que establecer el pago de la reparacin
civil en una salida alterna al proceso como la aplicacin del principio de
oportunidad, de un acuerdo reparatorio(3) o una terminacin anticipada. El
legislador tambin consigna como fin del embargo el aseguramiento del
pago de las costas, el cual por no comprender a los costos, su monto ser
mnimo e insuficiente, y poco atractivo, por ello en la realidad no hemos
visto en ejecucin de sentencias que se venga liquidando y ejecutando el
pago de costas en nuestro medio.
Hubiera sido interesante que el legislador comprenda en estos casos el
pago de costos, cuando la vctima o agraviado hayan sido asesorados por
un defensor de eleccin, en cuyo caso no tenan por qu perjudicarse por
los gastos innecesarios que el imputado hubiera hecho incurrir a aquellos.
Siendo un principio general del Derecho que: Todo el que causa un dao
a otro debe indemnizar no entendemos por qu no se puede pagar los
gastos en que se hizo incurrir indebidamente a un agraviado o imputado

(3) Cuando leemos el artculo 2 ordinal 3 dice que se debe ir a una diligencia de acuerdo para dictarse el
monto de la reparacin civil; por tanto, el embargo tiene por finalidad tambin asegurar el pago de la
reparacin civil que se pueden fijar en un acuerdo reparatorio o en un principio de oportunidad; y que en
ambos casos se puede ejecutar judicialmente de no ser pagado, tal como lo prev el artculo 493 del CPP.

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JUAN HURTADO POMA

segn corresponda, por tanto, los costos deberan ser solicitados para que
ingrese a ser un monto que sea cubierto por un eventual embargo.
El artculo 302 del CPP, refiere que en el curso de las diligencias preliminares se podr indagar de oficio o a solicitud de parte los bienes que
seran embargables del imputado o tercero civil, la norma dice indagar,
obviamente para preparar el embargo, pero no parece autorizar el pedido
de embargo, ni el mandato de embargo, pero se puede hacer ambos.
En uno de los primeros casos que tuvimos en el 2007, se trat de un
accidente de trnsito cometido por un chofer de un vehculo Tico quien
caus lesiones graves a un vendedor ambulante. Como el vehculo fue incautado como diligencia urgente para verificar si los daos eran compatibles con las lesiones que sufri la vctima, es decir, la incautacin fue
usada con fines de investigacin, seguidamente programamos las diligencias preliminares que la habamos fijado en 40 das y sin formalizar requerimos el embargo. La respuesta de la magistrada de Huaura fue que
previamente tena que formalizarse en la forma y modo de ley la investigacin, caso contrario la juzgadora no podra ingresar a dictar resolucin alguna porque no se haba judicializado la causa; de inmediato existiendo fundados y graves elementos de conviccin del dao
causado convocamos a la aplicacin de un acuerdo reparatorio. All, el
inculpado debidamente asesorado concurri con su defensor de eleccin
y se trat de negociar sobre la reparacin civil as lo menciona el artculo 2, ordinal del CPP, pero hubo resistencia del abogado, no llegndose a acuerdo alguno.
Como se haba incautado el bien, el abogado solicit su entrega al
ser una herramienta de trabajo, peticin que la denegamos y forzadamente tambin tuvimos que formalizar la investigacin preparatoria(4) y a la
vez se requiri el embargo del bien. Entonces, admitido nuestro embargo,
(4) El Tribunal Constitucional ha sealado que lo realizado en el mbito de la investigacin preliminar es
una etapa prejurisdiccional, la dogmtica penal ms actualizada conforme al nuevo modelo acusatorio,
adversarial y garantista sostenido por Alberto Binder desde Argentina, sostiene que el proceso comienza
desde la notitia criminal y ello no significa que el rgano jurisdiccional est exceptuado de ingresar,
pues deber hacerlo tan pronto se requiera su presencia, por ejemplo, para restringir un derecho
fundamental personal como lo es para una medida de detencin preliminar, de una tutela de derecho
cuando se ha infraccionado en la etapa de la investigacin preliminar o cuando se solicita una prueba
anticipada o cuando se restringe el derecho de propiedad de un ciudadano a travs de un embargo;
por tanto, el juez puede ingresar a una etapa de investigacin preliminar, sin formalizar y dictar las

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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

el abogado e imputado tuvieron que ir a la audiencia de aplicacin del


acuerdo reparatorio y se lleg al acuerdo de pago de una indemnizacin
de 10 nuevos soles, fuera de lo que paga el SOAT. Esto demuestra que
cuando hablamos de una reparacin civil, no se debe pensar solo en sentencia, sino se puede asegurar dicho pago desde la etapa de la investigacin preliminar y (...) a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito (...) tal como dice el artculo
302 del CPP y que pueden ser, para asegurar el pago de lo que se dispone
en el principio de oportunidad, o de un acuerdo reparatorio o de una Terminacin Anticipada. Este pequeo ejemplo nos demuestra que la incautacin sirve no solo para fines de investigacin, sino tambin de medida
asegurativa para un embargo, como el que hicimos.
Estas acciones las hicimos sin que exista norma que regule nuestro accionar, salvo la buena intencin de conceder tambin adecuada tutela judicial desde la ptica del Ministerio Pblico, posicin que posteriormente
ser reconocida por la Corte Suprema, como se ver a continuacin.
2. En la investigacin preliminar
Si sostenemos que el embargo se puede dar en la etapa de la investigacin preliminar, esta aseveracin tiene un sustento legal, y es la norma
contenida en el artculo 302 del CPP, pues dice: En el curso de las primeras diligencias (...), el legislador se est refiriendo ineluctablemente
a la etapa de la investigacin preliminar. Es decir, el embargo se puede
solicitar en dicha etapa, aun antes de haber formalizado la investigacin
preparatoria, lo cual es concordante con las medidas anticipadas a que
alude el artculo 312 que posteriormente comentaremos. De modo tal que
el dictado de medidas cautelares en la etapa de la investigacin preliminar, en nuestro concepto, es el ms temprano dentro del proceso, pero el
ms asegurativo.
Bajo una visin a pari o simile, el embargo en esta etapa es el equivalente a un embargo fuera del proceso; pero no debemos olvidar que
su xito en esta etapa viene precedido de una incautacin de efectos del
delito (por ejemplo, la incautacin del bien que caus el accidente de
medidas cautelares que correspondan, pues ello est de cara a un sistema de tutela judicial reforzada y
verdaderamente efectiva.

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JUAN HURTADO POMA

trnsito o en otra incautacin del vehculo motocar que sirvi para la comisin del delito de hurto agravado y en el cual responde el tercero civil
responsable; o la incautacin de inmuebles que luego sern rematadas en
los casos de estafa.
El caso ms conocido que tuvimos fue contra la organizacin Bao
Romero y Campos en agravio de la ONP, donde se remat y adjudic varios bienes inmuebles; lo mismo puede suceder para el caso de lavado de
activos o trfico de drogas, es decir, los casos son tan ricos que la enumeracin es bastante larga; la incautacin es un procedimiento que corresponde a una medida de investigacin y asegurativa ha dicho la Corte
Suprema en el Acuerdo Plenario N 05-2010-CJ/116 y ha dicho en el
fundamento 7:

La incautacin, en cuanto medida procesal, presenta una configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos (artculos 218 al 223 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal en adelante, NCPP), y como medida de coercin con una tpica funcin cautelar (artculos 316 al 320 del
NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de
uno u otro modo, con el hecho punible.

El uso dual de la incautacin, es decir, incautar para luego embargar,


no fue ilcito o irregular cuando lo hicimos en el 2007, pues ya en el 2010
el mximo tribunal lo reconoce.
3. En la investigacin preparatoria
La etapa normal de una medida cautelar real de embargo, es la investigacin preparatoria, si bien para formalizar la investigacin implica que
el razonamiento del fiscal va por la etapa de una probabilidad de ocurrencia del hecho punible y su consiguiente autora; ese razonamiento no
es suficiente, pues para dictar una medida de embargo, se requiere que el
razonamiento sea ms que probable, es decir, que exista una alta probabilidad o una verosimilitud (o apariencia de derecho) en cuanto a la
comisin del delito y su probable autora.

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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Si, por ejemplo, tengo elementos de conviccin que me han servido para formalizar la investigacin preparatoria, debo tener un plus de
(mayores y mejores) elementos de conviccin para solicitar una medida
cautelar real, pues se trata de una resolucin que tiene un mayor estatus que la propia disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, pero menor estatus que una sentencia, solo si se cumplen estas
exigencias estamos en posibilidades de solicitar y hacernos merecedor de
una medida cautelar; de modo tal que la sola presencia de disposicin de
formalizacin de una investigacin preparatoria no es suficiente para sustentar un embargo.
Finalmente, es verdad que la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria es tan contundente en cuanto a la presencia de fundados y graves elementos de conviccin penal y civil que garantizan no
solo una medida cautelar personal como lo es una prisin preventiva,
sino tambin una medida cautelar real como un embargo; no obstante, en
escasas ocasiones hemos apreciado que se hagan requerimientos en paralelo, es decir, solicitar medidas cautelares personales (prisin) y real
(embargo) a la vez; lo cual obviamente sera una buena prctica fiscal.
4. En la etapa intermedia
El Cdigo permite que una medida cautelar sea solicitada en dicha
etapa. Desde el punto de vista de la solidez de la pretensin, es mejor,
pues se supone que si el fiscal ha llegado a la certeza en su razonamiento y por ello acusa, entonces tiene toda la autoridad procesal para
solicitar la medida de embargo; acusar y no solicitar la medida cautelar pese a que se conoce los bienes embargables del imputado es
una grave omisin del Ministerio Pblico o del actor civil si se encuentra constituido, pues el artculo 349 ordinal 4 in fine as lo autorizan, el
hecho que no se use es otro asunto.
5. En la culminacin del juzgamiento
Tambin es posible hacerlo al culminar el juicio oral, pues la sentencia condenatoria, le da suficiente autoridad en cuanto a la medida cautelar
real solicitada. Ac no solo existe certeza respecto a la acusacin formulada por el Ministerio Pblico, sino tambin existe certeza respecto
al rgano jurisdiccional que acoge la medida; por consiguiente, la ansiada
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JUAN HURTADO POMA

verosimilitud propia de las medidas cautelares ha sido superado por la


certeza y, por ende, con mayor y mejor fundamento para solicitar la
medida.
Sin embargo, para las medidas cautelares reales, en especial del embargo, debemos tener en cuenta en todas las fases precisadas como investigacin preliminar, preparatoria, intermedia, o juicio oral, que deben
existir elementos de conviccin suficientes no solo para amparar la medida, sino tambin su quntum. Los elementos de conviccin de la responsabilidad no necesariamente pueden coincidir con los elementos de conviccin del dao ocasionado; nos explicamos: si alguien ha sufrido una
lesin en el rostro por un golpe de puada en los huesos propios de la
nariz, es evidente que el certificado mdico relata una lesin, nos dice
el grado de incapacidad para laborar y de tratamiento mdico, pero no
nos dice el quantum, por tanto debera adjuntarse pruebas del costo de las
medicinas, de la atencin del facultativo, de la ganancia dejada de percibir, as se requiere realizar actividad probatoria para acreditar el dao
ocasionado y su cuanta conforme lo exigen los artculos 156 ordinal 1, in
fine del CPP debidamente concordado con el artculo 1331 del CC aplicado supletoriamente. De no ser as le damos amplio margen a que el juzgador dicte la medida cautelar, pero tal vez no un monto adecuado al que
pretende el agraviado o actor civil.
IV. EL PROCEDIMIENTO DEL EMBARGO
1. Identificacin del bien a embargar
El artculo 303 del CPP establece que una de las primeras tareas para
una correcta medida asegurativa es identificar el bien o derecho que se
va a afectar, sea pasible de ser embargado, en verdad es un deber de indagacin que tiene como carga el fiscal o el actor civil. Qu duda cabe
que se puede embargar todos aquellos bienes que son de propiedad del
imputado o tercero civil, en ello no tenemos nada nuevo, pues el fiscal
o actor civil pueden ejecutar los bienes que se encuentran dentro del patrimonio del inculpado o tercero civil, o que se encuentren dentro de su
dominio y se hayan reconocidos por el derecho, como nicos titulares.
Tambin no presenta mayores problemas el embargo de crditos contenidos o no en ttulos valores, acciones, warrants, y dems documentos de
crdito.
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

V. EL EMBARGO DE DERECHOS
El problema que ha introducido el cdigo, es que se desliga de un
criterio restrictivo de embargo que consigna el Cdigo de Procedimientos Penales, que indica que se puede embargar los bienes del imputado,
y ha adoptado un criterio ms amplio que tambin se consigna en el Cdigo Procesal Civil en el artculo 642 que el embargo no solo procede
contra un bien, sino tambin procede contra un derecho, tal como lo
prescribe el artculo 303 ordinal 1 del CPP. Sin embargo, esta es una categora indeterminada, pues de la misma ley no podemos extraer una definicin, el Cdigo Procesal Penal no ha definido sus alcances o lo que se
debe entender por derecho.
En tal sentido, Dez-Picazo reconoce dentro de los derechos patrimoniales a los derechos reales y derechos de crditos; los derechos reales se
caracterizan por consistir un poder inmediato del titular sobre una cosa,
por ejemplo, el propietario respecto de una casa o un vehculo por decir,
lo ms corriente; y los derechos de crditos o personales, son aquellos
que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una accin o una omisin, estamos hablando de un
acreedor frente a un deudor; ejecutar un embargo sobre un derecho puede
traer complicaciones.
Desde el Derecho Romano se conocen los bienes ius ad rem. Histricamente fue un derecho que, sin llegar a atribuir un poder inmediato
sobre la cosa, tampoco dejaban reducidos a meros efectos obligacionales
los actos realizados. En la actualidad se entiende que es aquella titularidad que se atribuye a un sujeto en virtud de una ley, un contrato, un testamento o una resolucin judicial para obtener la posesin o utilidad econmica de una cosa determinada que an no tiene.
Como ejemplo de estos, bajo la ptica sealada, propongo: podramos embargar de conocer claro est, pues eso es el deber de indagacin un derecho sucesorio establecido en un testamento a un heredero
forzoso o un legado a un legatario o una herencia dentro de la porcin
disponible a un heredero voluntario. En estos casos los bienes no han ingresado al dominio del imputado para el caso penal, todava no es dueo,
pues no se ha producido la apertura de la sucesin, pero s existe un

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JUAN HURTADO POMA

derecho ya fundado y no expectaticio del que ser dueo, hay un derecho que se puede afectar.
Otro ejemplo, pueden ser las ganancias que probablemente pueden
generar un negocio lcito dentro del mercado donde opera una empresa
que viene siendo procesado por delito de lavado de activos, ac los imputados todava no son dueos del dinero, inclusive aleatoriamente no se
sabe si ganarn o no, pero es un derecho fundado cierto que les corresponder. En tal sentido, tal derecho puede ser embargado.
Si seguimos la tesis dominante que la sentencia declaratoria dentro de un proceso de prescripcin adquisitiva solo es declarativa, entonces, el posesionario que ha iniciado un proceso de prescripcin puede ver
afectado su derecho dentro de un proceso, el cual ni siquiera ha culminado, pues su derecho ya existe, lo que pasa es que la sentencia todava no
lo declara, por lo tanto, creemos que s se puede afectar su posicin de
demandante.
Se conoce tambin desde el Derecho Romano los derechos realesin
faciendoque es el vnculo jurdico entre dos personas; son aquellos que
confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una determinada conducta o prestacin, se entienden aquellos en que los terceros se
encuentran obligados no solo a tolerar, sino a un hacer a favor del titular
del derecho; los ejemplos ms conocidos son las servidumbres positivas,
las hipotecas del bien inmueble separado del de superficie, el usufructo,
el uso, la habitacin y el derecho de retencin.
Los ejemplos que propongo: una servidumbre, a pesar de ser inseparable de un bien, podra ser embargado al formar parte del predio dominante, no se podra excluir, por consiguiente el legislador da la posibilidad del embargo de tal derecho. Un usufructo como derecho
puede ser embargado y as lo prescribe expresamente lo previsto el artculo 1002 del CC con las limitaciones sealadas en la norma. Contrario al derecho de uso y habitacin, este derecho no podr ser embargado debido a su condicin personalsima establecida en el artculo
1029 del CC.
El derecho de retencin, al no ser un derecho personalsimo, puede
ser embargado y por consiguiente en todos estos casos el embargante
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

puede desplazar al final al inculpado que viene ocupando el lugar de


acreedor en cada una de estas figuras. Para el caso de un embargo de un
derecho como acreedor hipotecario, resultara de un caso imaginario,
que si el inculpado, tiene la condicin de acreedor hipotecario, el crdito
hipotecario se puede afectar por el embargo. Pero ms osado sera inclusive el caso, que si el acreedor hipotecario o inculpado, al verse acorralado con el embargo, pueda tratar de perjudicar su crdito, en cuyo caso el
embargante no solo tiene derecho de persecucin sobre la cosa dada en
garanta, sino tambin tendra las acciones conservatorias del crdito y,
por tanto, podra asumir como embargante las acciones pauliana o subrrogatoria a que aluden los artculos 195 y 1219, ordinal 4o del CC. Las
concesiones, que son derechos otorgados por el Estado a los particulares,
tambin pueden ser embargados, pues son considerados como bienes inmuebles a tenor de lo que dispone el artculo 885, ordinales 7 y 8 del
Cdigo Civil.
Hay derechos personalsimos que no podran ser objeto de embargo. El artculo 2, ordinal 8 de la Constitucin del Estado garantiza el
derecho de propiedad de los derechos de autor, inventor, o de creacin
cientfica e industrial entre otros; y en forma concreta, por ejemplo, el derecho de autor conforme al viejo D. L. N 822, en el artculo 21; considera que los derechos morales reconocidos por la presente ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles.
Empero considero que las ganancias que provengan de ellos s se pueden
embargar; hay que distinguir la ganancia del mismo derecho personalsimo; y lo mismo sucede con el resto de derechos de similar naturaleza,
tendr pues que repensarse dichos derechos diversos consagrados en el
decreto ley con relacin a la facultad aseguratoria consagrada en el CPP.
VI. PRESENCIA DE SOLICITUD MOTIVADA Y CONTRACAUTELA
El artculo 303 del CPP, exige que para solicitar el embargo se requiere que la solicitud si es del actor civil o el requerimiento si la peticin procede del fiscal, debe ser motivada, es decir, sustentada en los
hechos y en el derecho. Considero ms que ello, y no lo ha dicho el legislador, y es que deben tener el mnimo sustento probatorio, pues el artculo 156, ordinal 1 del cdigo acotado, seala que el objeto de la
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JUAN HURTADO POMA

prueba tambin est referido a establecer no solo la responsabilidad civil


derivada de delito, sino tambin su quntum siendo de aplicacin supletoria lo previsto por el artculo 1331 del CC, por ello es coherente que se
le exija se precise el monto del embargo e indicarse la forma de la medida, puede ser en secuestro, en depsito, en administracin, en inscripcin, etc. sealadas en el Cdigo Procesal Civil. Se exige tambin que el
actor civil tenga que ofrecer la contracautela y prestarla en forma previa
a cualquier acto de cumplimiento o ejecucin del embargo dispuesto tal
como lo precisa el ordinal 4o del artculo 303 del CPP, con la finalidad de
indemnizar los posibles daos que se pueda causar con un embargo indebido, lo cual es propio en todas las medidas cautelares. Esta contracautela normalmente puede ser personal como la caucin juratoria o la fianza,
o real que puede ser la garanta mobiliaria o inmobiliaria; las mismas que
no se exigen a la fiscala y dems rganos que son parte integrante del
Estado.
Finalmente el Cdigo seala que corresponde al juez pronunciarse
sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la contracautela ofrecida
y en una falta de tcnica legislativa en el siguiente ordinal 5o dice que el
artculo 613 del Cdigo Procesal Civil rige para el actor civil, norma que
permite al juez decidir sobre la contracautela ofrecida, por lo que puede
aceptar, graduarla, modificarla o incluso cambiarla por la que considera
pertinente cuando ello ya est previsto en el ordinal 4o.
La norma del artculo 303, ordinal 5o y 613 del Cdigo Procesal Penal
y Civil respectivamente, establecen que cuando la contracautela sea de naturaleza real, no basta su ofrecimiento, tiene que formalizarse para cuyo
caso el juez por resolucin judicial que la admite, remite copias al registro para su inscripcin, est o no inscrito el predio. Si est inscrito no hay
problema, si no est inscrito debe aperturarse una inscripcin solo para
los efectos de registrar la medida, la contracautela tambin ser pasible de
ejecucin en caso que el actor civil pierda sus pretensiones civiles.
Por esta norma entendemos que lo mismo puede suceder con una
contracautela de naturaleza mobiliaria (una prenda de cualquier naturaleza) o una fianza o una caucin juratoria, es obvio que para estos tres ltimos su realizacin y ejecucin de la contracautela como garanta es ms
dificultosa. Se reconoce, finalmente, que no es necesario la prestacin de
contracautela si se ha obtenido sentencia condenatoria y as se hubiera
172

MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

impugnado la sentencia, no siendo necesario la justificacin de la medida bajo la exigencia de probabilidad delictiva, pues ya existe certeza de la
responsabilidad penal y civil del imputado, incluso su estatus ya no es de
acusado, sino de sentenciado, as lo prescribe el artculo 303, ordinal 7o
del cdigo ya citado.
VII. DECISIN DE LA MEDIDA CAUTELAR POR EL JUEZ
La norma contenida en el artculo 303, ordinal 3 del CPP, considero que consagra dos tipos de exigencias: formales y sustantivas. Las formales son las que optimistamente dicen al juez que se pronuncie, sin ms
trmite, teniendo en cuenta los fundamentos de hecho, de derecho, los
elementos de conviccin que respalden la medida; pero son fundamentos
sustantivos, en especial el elemento subjetivo: el razonamiento del juez,
es que no solo exista una probabilidad que el imputado es autor o partcipe de un delito tal como dice la norma en comento, sino que exista una
alta probabilidad o una verosimilitud en el derecho de resarcir que se reclama. Si solo existe una mera posibilidad la peticin cautelar no sera
atendible. El razonamiento del juez tiene que ser menor al estadio de una
certeza (que se logra en sentencia), pero mayor a una probabilidad (que
se logra tan pronto se formaliza la investigacin preparatoria).
Desconocer los grados del razonamiento humano en el proceso puede
llevar a excesos, por ejemplo, cuando se dicta una disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, es porque contamos con indicios
reveladores de la comisin de un delito y porque se ha individualizado al imputado como autor o partcipe, al estilo del artculo 336, ordinal
1o del CPP, pero, de ello no se puede llevar a pensar y creer, que en todos
los casos en que se ha formalizado investigacin preparatoria, tiene que
dictarse una medida cautelar obviamente a pedido de parte, lo cual es
errado.
Considero desde un punto de vista restrictivo, que no basta la formalizacin de la investigacin donde ya existe probabilidad de la comisin de un delito, se requiere verosimilitud o alta probabilidad de que el
imputado es autor o partcipe, y finalmente, la medida debe estar en concordancia con el principio de proporcionalidad, que la medida debe ser
idnea, necesaria y estrictamente proporcional conforme a lo previsto
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JUAN HURTADO POMA

por el artculo 253, ordinal 2 del CPP; norma que justifica tambin actuar
cuando exista riesgo fundado de insolvencia del imputado (sobrevenida o
creada, por ejemplo, la venta de una casa que sirvi para elaborar drogas)
o de ocultamiento o desaparicin del bien (de un vehculo automotor causante de un homicidio culposo), entre otros.
VIII. VARIABILIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
El ordinal 6o del artculo 303 del Cdigo Procesal Penal, consagra el
principio de variabilidad de las medidas cautelares; solicitada una medida cautelar varias salidas se pueden dar por el juez, la primera denegar,
en cuyo caso el actor civil, conforme a la norma en comento puede reiterar la misma, pero el supuesto de hecho es que cambien las circunstancias
existentes en el momento de la peticin. He sostenido que la formalizacin de la investigacin preparatoria no garantiza ab initio que el embargo se puede dar, pues los elementos de conviccin pueden ser suficientes
para iniciar la investigacin ya judicializada, pero no necesariamente para
un embargo, es por ello que el juez est autorizado a denegar el pedido.
Si esto sucede puede ser que en el decurso del proceso de investigacin se acopien ms elementos de conviccin que confirman la comisin no solo del delito, sino en especial de la autora o participacin del
imputado. Entonces, el actor civil tendr el inters jurdico suficiente para
reiterar su pedido de embargo. Esta opcin legislativa es coherente con el
principio de variabilidad de las medidas cautelares.
Lo mismo tambin puede suceder y la norma no lo dice, que si se
dict el embargo, y se acopian ms elementos de conviccin que el imputado es un cmplice primario o un inductor o un testigo de excepcin,
su responsabilidad civil disminuye o desaparece, bajo el mismo principio enunciado, puede solicitarse que la medida cautelar disminuya en su
gravosidad o se extinga dependiendo del supuesto en que se encuentra el
implicado as lo autorizan el artculo 305, ordinal 1 del Cdigo Procesal
Penal; finalmente, es posible la aplicacin del principio de sustitucin de
medida cautelar; en efecto si se ha afectado un bien inmueble o mueble,
del cual se requiere su uso o usufructo, puede sustituirse por otra medida como el emboce de dinero al Banco de la Nacin, en cuyo caso habr

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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

una prenda de dinero conforme al artculo 47 in fine de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677.
IX. CANCELACIN Y EJECUCIN DEL EMBARGO
El legislador, en el artculo 306, ordinal 1 del Cdigo Procesal Penal,
ha sealado que la presencia de una sentencia absolutoria, de un auto de
sobreseimiento o resolucin equivalente, debe alzarse de oficio o a peticin de parte el embargo adoptado, y se proceder de ser el caso a la determinacin de los daos y perjuicios que hubiera podido producir dicha
medida si la solicit el actor civil, norma que es pertinente por el cauce
natural de un proceso que ha fenecido en forma favorable al imputado.
Esta norma es de mucho cuidado, pues a pesar de que exista una sentencia absolutoria o un sobreseimiento (por cualquier causa, como la enumerada prrafos arriba, del gerente anciano en el que se declar prescrita la accin penal) el juez, el fiscal o el abogado que aparentemente se
perjudic con la sentencia absolutoria o sobreseimiento, deben tener en
cuenta el artculo 12, ordinal 3 del Cdigo Procesal Civil, pues de producirse las resoluciones inhibitorias o a favor del imputado, no pueden liberar de las posibles consecuencias pecuniarias o acciones civiles derivadas del hecho punible vlidamente ejercitadas, cuando proceda.
Pongamos un ejemplo: Si una persona ha cometido un homicidio intencional, pero en legtima defensa perfecta, es posible que tenga que
pagar por los daos causados, aunque con clara disminucin del quntum
dado a la provocacin de la vctima; en el caso de un estado de necesidad
exculpante o justificante. Si bien el agente puede ser exonerado de responsabilidad penal en aplicacin de lo previsto por el artculo 20 del Cdigo Penal, pero tendra que responder civilmente por los daos causados
o se tendra como causa liberatoria estando a lo previsto por el artculo
1971, ordinal 3 del Cdigo Civil. En otros casos los jueces de Huaura, en varias oportunidades se han comportado como si fueran justicieros y han impuesto reparaciones civiles donde consideramos que no pueden fijar. Por ejemplo, se han pronunciado en el sentido de que si bien no
hay delito de usurpacin, ni hay daos, se han pronunciado por la responsabilidad civil; en otras ocasiones han determinado que no hubo incremento del riesgo y, por tanto, la culpa no es atribuible al imputado y, sin
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JUAN HURTADO POMA

embargo, lo han condenado civilmente. El tema es, si no hay delito simplemente no hay responsabilidad civil, ni penal.
Considero que el artculo 12 ordinal 3 del CPP, autoriza a fijar el
pago o consecuencias reparatorias, cuando dice: (...) pronunciarse sobre
la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda, la pregunta es, cuando la accin civil es derivada del hecho
punible y que habiendo sido absuelto o sobresedo el imputado, todava
tengo derecho a reclamar una indemnizacin la misma que se considera
vlidamente ejercida, y la norma reitera, cuando proceda.
Dicha norma tiene un desarrollo muy contradictorio en la jurisprudencia nacional y la doctrina que deber zanjar la Corte Suprema, aunque
esta ha dicho en un Acuerdo Plenario muy brevemente que la institucin
es una de las ms complejas y ms avanzadas que trae nuestro Cdigo
Procesal Penal, tenemos nuestra posicin fundada en Derecho, en jurisprudencia, en Derecho comparado, pero excederan largamente nuestro
comentario, por lo que solo lo enunciamos para problematizar, ms que
para consolidar.
Puede, en cambio, suceder que exista una sentencia condenatoria
firme, en cuyo caso debe requerirse de inmediato al afectado el cumplimiento de las responsabilidades civiles, bajo apercibimiento de iniciar la
ejecucin forzada respecto del bien afectado, su debido proceso es el indicado en el artculo 493 del cdigo adjetivo penal y con las disposiciones correspondiente a ejecucin de resoluciones judiciales del artculo
715 del Cdigo Procesal Civil en cuanto corresponda.
X. AUTORIZACIN PARA VENDER EL BIEN EMBARGADO
El artculo 307, ordinal 1 del Cdigo Procesal Penal establece que si
el procesado o el condenado decidieren vender el bien o derecho embargado, pedir autorizacin al juez, y la venta tiene que realizarse en subasta pblica. Con dicha medida el legislador garantiza que la venta del bien
o derecho podr generar un mayor precio que solo redundar en beneficio
del propio procesado y del actor civil en especial.

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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Considero que bajo una interpretacin finalista de la norma, ella pretende asegurar debidamente el pago de la reparacin civil. Sin embargo,
creo que tal medida es un exceso de celo y me atrevo a decir inconstitucional, pues si se trata de un embargo en forma de inscripcin, no tenemos que obligarlo a vender en subasta, si el mismo imputado puede encontrar mejor precio sin necesidad de subastar su bien. En todo caso, si el
imputado decide vender su bien inmueble sin pedir autorizacin al juzgador, los conflictos normativos se pueden dar del siguiente modo: el inculpado vende el bien embargado en forma de inscripcin a un tercero, este
como adquirente asume la carga hasta por el monto inscrito, es la solucin que consigna el artculo 656 del Cdigo Procesal Civil que resulta
ms adecuada y no hay afectacin al agraviado; y de otro lado, si se obliga al imputado a vender su predio en subasta estaramos afectando el derecho a contratar consagrado en el artculo 2, inciso 14 de la Constitucin del Estado, dicha limitacin alcanzara a afectar al propio derecho
a la propiedad consagrado tambin en el artculo 70 de la Constitucin
del Estado. En esas condiciones qu pasara, por ejemplo, si un inculpado vende su bien embargado, que se haya registrado, sin solicitar autorizacin al juzgador?, considero que no pasara nada, pues la garanta
sigue existiendo, el monto del embargo se mantiene, ser el nuevo propietario quien tenga que afrontar en ejecucin de sentencia el remate de
su propiedad en el caso no satisfaga con los requerimientos de pago del
juzgado, no podra oponerse, no podra alegar ignorancia, pues los Registros Pblicos desmentirn sus alegatos, saba de la carga y tendr que
asumirla.
Por tanto, aquella autorizacin, considero, no tendr los efectos del
caso en la vida prctica. Distinto es el razonamiento si se trata de un bien
cualquiera que no se encuentre registrado, pues la publicidad es casi nula,
y por tanto all, si se tendr que exigir la autorizacin al seor juez y,
por tanto, la norma tiene plena vigencia. Finalmente, considero que no
recabar autorizacin judicial para enajenar un bien embargado podra llamar la atencin de las normas contenidas en los artculos 196, ordinal 4
sobre defraudacin, 368 sobre desobediencia a la autoridad y el propio
peculado impropio o peculado por extensin al que alude el artculo 392
del Cdigo Penal, obviamente distinguindose caso por caso, aunque un
fiscal o acusador prudente, sostendrn al final que no existe responsabilidad penal o civil, pues la sola desobediencia, sin causar dao alguno no
puede constituir delito sancionable.
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JUAN HURTADO POMA

XI. DESAFECTACIN Y TERCERA


El legislador del Cdigo Procesal Penal, tambin ha previsto las figuras de la desafectacin y la tercera como instrumentos para evitar daos
mayores al derecho de propiedad de terceros. Para el caso de la desafectacin, la peticin se tramita ante el juez de la investigacin preparatoria, siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o tercero civil, as no se ha
formalizado o trabado el embargo, la norma del artculo 308, ordinal 1,
tiene como fuente directa al artculo 624 del Cdigo Procesal Civil, tal
como ella misma lo reconoce.
Por tanto, la desafectacin solo admitir ttulos indubitables, tales
como una ficha registral que reconoce como propietario a un tercero ajeno al proceso penal, no podr incoarse una desafectacin con documentos de dudosa procedencia, como una boleta o una factura, como
siempre ha venido sucediendo. El que pretende desafectar tendr que
tener ttulo indubitable; y si carece de aquellos ttulos, es recomendable
ir a una tercera, la misma que por su naturaleza es civil, por tanto, reclama la atencin de un fiscal provincial en lo civil, quien debe ser citado obligatoriamente y participar en el proceso, sin embargo, cabe hacer
una salvedad, si el embargo fue solicitado o existe actor civil constituido,
considero que la intervencin del fiscal civil no puede producirse, su legitimidad ya concluy siendo aplicable lo dispuesto por el artculo 11, ordinal 1 del Cdigo Procesal Penal, la citacin ser para el actor civil y su
intervencin es obligatoria, pues es quien tiene que defender su medida
cautelar solicitada y/o ejecutada.
XII. OTRAS MEDIDAS REALES
El legislador en la norma contenida en el artculo 310 del Cdigo Procesal penal, sostiene que el fiscal o el actor civil, en su caso, podrn solicitar, cumplidos los requisitos establecidos en el artculo 303,
es decir, previa identificacin del bien o derecho embargable, que exista
contracautela, se haya indicado la forma de embargo, con secuestro, con
inscripcin, con administracin, etc.

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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Pero la norma contenida en el 310 refiere no a una forma de embargo, sino una restriccin al derecho de disposicin del bien o derecho de
propiedad del inculpado, pero que este se encuentra registrado; es decir,
la orden de inhibicin no limita al mismo bien en s mismo, sino afecta al
derecho de disposicin, restringe temporalmente la posibilidad de disponer el bien (vender o grabarlo). Por tanto, de una interpretacin sistemtica de normas contenidas en los artculos 303, 307 y 310 del Cdigo Procesal Penal, se pueden dar tentativamente las siguientes combinaciones:
-

Embargo de un bien no inscrito con o sin desposesin o


secuestro.

Embargo de un bien inscrito, no se requiere la desposesin ni el


secuestro, se requiere solo la inscripcin del monto del gravamen
en los registros; existe posibilidad de disponer del bien, si es que
no se ha dictado la inhibicin.

Embargo de un bien inscrito, no se requiere la desposesin ni el


secuestro, se requiere solo la inscripcin del monto del gravamen
en los registros; no existe posibilidad de disponer del bien, si se
ha dictado la inhibicin (salvo que medie autorizacin judicial, el
imputado puede disponer del bien embargado).

La tercera forma de embargo es la ms gravosa para el imputado,


pues no solo hay un monto de embargo que figura en la ficha registral del
bien o derecho del imputado en el rubro sobre cargas; sino que adems
hay una orden judicial de inhibicin de no poder disponer el bien o derecho (fundamentalmente no puede disponer), indicado en la ficha registral
en el rubro dominio; combinacin gravosa que es posible, pues no hay
prohibicin en contrario, ms bien el artculo 310, ordinal 2 del Cdigo
Procesal Penal, sostiene que para la aplicacin del Ttulo IX sobre otras
medidas reales, rige tambin el Ttulo VIII referido a embargo.
Bajo una interpretacin por sedes materiae, ambas instituciones se
pueden aplicar en bloque, salvo norma prohibitiva que no existe; y finalmente debe evitarse el ocultamiento malicioso de bienes o de insolvencia sobrevenida o provocada a que alude ampliamente el artculo 253,
ordinal 3 del Cdigo Procesal Penal, Es incuestionable que tal gravosidad tendr que pasar por un test bajo el principio de proporcionalidad, es
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JUAN HURTADO POMA

decir, si el embargo en forma de inscripcin y la orden de inhibicin son


posibles, solo en la medida que resulta estrictamente proporcional, idnea
y necesaria, conforme lo relata el principio de proporcionalidad previsto en el artculo 253 del CPP, por tanto debe haber pues una motivacin
cualificada al afectarse ostensiblemente los derechos del imputado o tercero civil. Dicho principio se erige, pues, como garanta de que los procesados no sern avasallados en sus derechos en forma inmotivada, por lo
que el juez de la investigacin preparatoria ser un controlador de pretensiones que pueden afectar al principio en comento.
XIII. DESALOJO PREVENTIVO
La tcnica legislativa que utiliza el legislador para ordenar un desalojo preventivo, nos parece antitcnica; pues para todas las medidas de
embargo se exige que existan suficientes elementos de conviccin para
sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o
partcipe del delito (...) (ver el artculo 303, 3). Sin embargo, para una
medida cautelar de desalojo preventivo dice: (...) siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho
del agraviado est suficientemente acreditado. (Ver el artculo 311, 1).
En el primer supuesto para el embargo, se exige la presencia de un desvalor de la accin, es decir, un reproche personal, que en efecto el imputado es con probabilidad autor o partcipe del delito y para un desalojo se
exige un desvalor del resultado, es decir, se asume que hay un resultado
daoso que es atribuible al imputado y ello est suficientemente acreditado por existir motivo razonable.
La terminologa para el concesorio de una medida cautelar no es uniforme para el embargo o el desalojo, cul es el grado de distancia entre
uno y otro, parece ser que el embargo es ms fcil pues basta acreditar
con el grado de probabilidad que el imputado es autor para que la medida cautelar se d, en cambio para un desalojo no se exige probabilidad
sino que haya motivo razonable; pero qu es motivo razonable. El legislador no ha desarrollado la categora ya identificada, el motivo razonable no es un grado de razonamiento por el que pasa el pensamiento
del juzgador para finalmente sentenciar. Esta imprecisin puede generar
a exigir mayores cargas a la fiscala o el actor civil y, por ende, no conceder una adecuada tutela judicial; cuando bien sabemos que para solicitar
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

una medida de desalojo preventivo, solo requiere fuera de todos los requisitos ya mencionados, que exista verosimilitud en mi reclamacin, es
decir, apariencia de derecho o que mis alegatos sean solo un motivo razonable, sino que lo narrado es creble por no ofrece carcter alguno de
falsedad y, por ende, se corresponde con lo acontecido y por ello se tiene
que atender a mi pedido cautelar.
El desalojo preventivo est diseado para los delitos de usurpacin,
dice que el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, ordenar el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el trmino de 24 horas, ministrando provisionalmente posesin al agraviado; debe tener como presupuesto el motivo razonable que hemos aludido en el prrafo anterior y
que exista acreditacin suficiente; y el desalojo se debe realizar dentro de
las 72 horas de concedida.
Para la solicitud, tal como lo hemos venido sosteniendo, no se requiere la formalizacin de la investigacin preparatoria, pues desde las
diligencias preliminares practicadas en la investigacin preliminar se
puede solicitar. La Ley N 30076 del 19 de agosto del ao 2013, ha sealado que el desalojo debe ejecutarse dentro del trmino de setenta y dos
horas de concedida plazo que no exista en el texto originario del cdigo y que el juez tan pronto reciba la solicitud debe resolver en el plazo
de veinticuatro horas ha acortado el plazo, pues era de cuarenta y ocho
horas. Contra el mandato de desalojo, puede haber apelacin, la misma
que tiene efecto suspensivo, es decir, no se puede ejecutar el desalojo,
sino es hasta que reciba la conformidad de la superioridad.
Nosotros, como parte de nuestra experiencia, podemos sostener que
el desalojo es vital en un sistema cautelar, pero la incautacin de un bien
inmueble puede ser ms efectivo que el desalojo, veamos otro ejemplo:
se produce una usurpacin, la denuncia se pone en conocimiento de la
fiscala y la PNP, dada la inmediatez con la que se debe actuar por parte
de los fiscales, se concurre a la escena del crimen y en efecto se constata in situ, que hay delito flagrante y existe peligro en la demora (artculo
218, 2 y 316; 1 in fine del CPP), previa autorizacin del fiscal puede disponer, la incautacin de un bien inmueble que implica la ocupacin por
la propia polica (el texto normativo autoriza adicionalmente a su ocupacin conforme se aprecia en el artculo 220, 3) y una vez tomado el
inmueble, sino peligran fines de aseguramiento el fiscal puede entregar
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JUAN HURTADO POMA

el bien inmueble a quien es agraviado o perjudicado (artculo 318, 3, incisos a y b) por eso con acierto ha dicho la excelentsima Corte Suprema
que la incautacin tiene fines asegurativos y de cautelares(5); y tan pronto
se haya cumplido con conceder tutela al agraviado, debe de inmediato solicitar la confirmacin de la medida de incautacin (artculo 316, 2).
El tema no es que el fiscal se est irrogando facultades del juez, sino
que dado la urgencia e inmediatez, tiene que haber una actuacin fulminante, no es posible que hayan usurpaciones tan evidentes que tengan que
recurrirse a sede judicial y aun cuando se han fijado plazos bastante
exiguos, tenga que darse la posibilidad al imputado de apelar, y luchar
para que el delito siga produciendo sus efectos negativos a vista y paciencia del rgano persecutor; todo este razonamiento no es factible si no hay
peligro en la demora, hecho que debe ser evaluado objetivamente por el
fiscal y posteriormente por el juez; en cuyo caso la incautacin ser dispuesta por el juez y ejecutada por la polica y fiscal. En conclusin, el
tema es discernir si hay o no peligro en la demora, y por tanto, de ello depender que el fiscal incaute un bien inmueble y entregue al agraviado,
solicitando la confirmatoria de inmediato.
XIV. DE LAS MEDIDAS ANTICIPADAS
El legislador tambin en el artculo 312 del CPP, ha sealado que es
posible solicitar medidas anticipadas genricas, aunque ellas son excepcionales menciona que a pedido de parte legitimada, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o
la prolongacin de sus efectos lesivos, as como la ejecucin anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito. En principio, las medidas solicitadas deben cumplir las exigencias y presupuestos mnimos, como apariencia de derecho o verosimilitud, suficiencia
probatoria y peligro en la demora, as como no afectarse el principio de
proporcionalidad.
Este tipo de medidas, pone especial nfasis en dos presupuestos:
del peligro en la demora, por ello menciona los supuestos de hecho de:

(5) Acuerdo Plenario N 05 - 2010/CJ-116 Asunto Incautacin.

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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

permanencia del delito, prolongacin de los efectos lesivos, y en la apariencia de derecho pues este presupuesto sustenta y justifica la ejecucin
anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito o
pago de la reparacin civil. Existirn medidas anticipadas genricas y excepcionales muy acordes al delito que el interesado o fiscal podrn solicitar y el juez evaluar su procedencia o no.
El secuestro, que consiste en la aprehensin de la cosa por parte de
la autoridad fiscal o judicial, esta medida ser adecuada por ejemplo para
el caso de delitos continuados, o de estado o de efectos permanentes. Por
ejemplo, tratndose de un delito de apropiacin ilcita que es un delito
permanente, puede procederse al secuestro del bien retenido indebidamente por el inculpado. Por ejemplo, para el caso de un delito de falsificacin, tuvimos la oportunidad de incautar el libro de sesiones de un
concejo que podra haberse adulterado, luego se solicit su confirmacin;
pero evitamos que la fuente probatoria pudiera ser alterada o adulterada.
Un tema discutible es cuando la falsificacin afecta un protocolo notarial, en cuyo caso la Ley del Notariado sostiene que no es posible su incautacin, sino solo la obtencin de copias para la realizacin de las pericias correspondientes, pero atendiendo al principio de proporcionalidad
es posible su incautacin, dependiendo de la magnitud de la falsificacin,
pues de extraviarse todo el protocolo no sera posible acreditar el delito
de falsificacin por ello pensamos que es posible el secuestro.
Otro tema tambin discutible es el allanamiento y el secuestro (o incautacin) de bienes que permiten el hurto de energas o fuerzas de la
naturaleza o el espectro electromagntico; por ejemplo, infraestructura,
cables o dispositivos que permiten sustraer agua, energa elctrica, o seales decodificadas o aparatos de captacin de satlite para los delitos de
receptacin para evitar la prolongacin del delito o sus efectos en agravio
del Estado.
La ocupacin de cosas, que importa que los rganos fiscales o judiciales durante el curso de un procedimiento, pueden tomar posesin de
un bien inmueble cualquiera sealado en el Cdigo Civil con la finalidad esta de preservar efectos que puedan ser objetos a confiscacin para
luego entregrselo al agraviado, por ejemplo, en los delitos de usurpacin
que son delitos de estado con efectos permanentes no se debe permitir la
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JUAN HURTADO POMA

prolongacin de los efectos lesivos; por lo que el fiscal o el juez pueden


proceder a disponer la ocupacin va incautacin, si es por mandato del
fiscal, debe requerirse de inmediato la confirmacin de la medida conforme lo hemos expuesto en el prrafo anterior y si es judicial debe permitirse todo el debido procedimiento establecido en nuestro cdigo para proceder a la ocupacin de cosas que tambin hemos narrado lneas arriba.
La ejecucin anticipada de las consecuencias pecuniarias del delito
est destinada para los casos donde se requiera tutela urgente, en especial en los delitos de resultado, por ejemplo un homicidio o lesiones graves o delito de omisin a la asistencia familiar o violacin de la libertad
sexual o violencia familiar; siempre que han sido ofendidos en forma directa por el hecho punible perpetrado o se encuentren imposibilitados de
obtener el sustento de sus necesidades conforme a las medidas que estn
previstas en forma expresa en el artculo 314 del Cdigo Procesal Penal;
por ejemplo, no se puede esperar la sentencia para el caso de delitos culposos, donde exista pliza de seguros que bien pueden cubrir los casos de
accidentes de trnsito o de alimentos para esperar que finalice el proceso
para que se ordene el pago de la pensin devengada y lo peor que los jueces ordenan el pago de los alimentos devengados en cmodas cuotas en
varios meses a veces con el aval de los seores fiscales, sin tener en cuenta que la ejecucin de sentencia que contiene una cantidad lquida debe
cumplirse de inmediato, no entendemos por qu aceptan acuerdos semejantes o sentencias que as lo disponen, accionar que considero inconstitucional. En los delitos que afectan la libertad sexual o indemnidad el
juzgador tendr la prudencia de imponer el pago anticipado de no existir
prole, pues estaremos ante daos a la persona o dao a la moral difcil de
cuantificar, requirindose, en todo caso, la presencia de pericias psicolgicas o psiquitricas.
Por el artculo 312 pueden ingresar medidas excepcionales, pero urgentes para evitar las consecuencias del delito o evitar su prolongacin o
adelantar el pago de la reparacin civil, por ejemplo, si se priva de una
servidumbre de paso a travs de un delito de usurpacin, se puede dictar
la medida cautelar de no innovar. Igualmente se puede dictar una medida
cautelar de innovar cuando se pretende reponer un estado de hecho o de
derecho, como es el caso de la reapertura de un negocio destinado al ejercicio de la libertad de prensa clausurado por la autoridad incurriendo en

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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

delito contra la libertad de expresin previsto en el artculo 169 del Cdigo Penal.
Puede dictarse tambin una medida de embargo en forma de intervencin para evitar la prolongacin de los efectos perjudiciales del delito en los casos de fraude en la administracin de personas jurdicas
conforme al artculo 198 del Cdigo Penal; entre otras medidas que seran adecuadas y conforme al criterio mejor expuesto y sustentado por
el seor juez. Por ejemplo, tuvimos el caso de dos vecinos, un inculpado
que aprovechando las horas de la madrugada ingres a la vivienda de su
vecina, una agraciada dama que se encontraba sola pernoctando apaciblemente, sueo que fue interrumpido por ver abruptamente que el sujeto estaba encima suyo, pretendiendo violarla, por lo que ante los pedidos
de auxilio fue rescatada de su ofensor y este tomado preso por la tentativa
y cuando se solicit la prisin preventiva, en efecto, se dict dicha medida y fue confirmada por ante el superior, estbamos preparndonos para
el supuesto que la Sala Superior decidiera revocar la prisin por comparecencia restrictiva pedir una medida ms la de la expulsin del mal vecino del inmueble que tambin ocupaba al frente de su vecina agraviada, no era posible solicitar que el imputado no se acerque si precisamente
viva al frente suyo, entonces considero que era posible dictar una restriccin drstica como la expulsin del vecindario con las consecuencias de
la resolucin de su contrato de arriendo con la propietaria que constituye
otro problema o en todo caso encaminar una medida cautelar anticipada
de evitarse que dicha pareja criminal se encuentren juntas, para qu esperar el dictado de la sentencia y vivir en constante asedio del ofensor.
XV. DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSONAS JURDICAS
Las mencionadas en el artculo 313 nos parecen fundamentales,
como es el caso de la clausura temporal, de la suspensin temporal, del
nombramiento de un administrador judicial, el sometimiento a vigilancia
judicial, de la anotacin o inscripcin registral del procesamiento penal
(es como la anotacin de una demanda civil y la pretensin correspondiente) capaz de avisar a los terceros mediante la publicidad registral que
es posible de consecuencias que pueden perjudicar las relaciones jurdicas con terceros; nuevamente el legislador vuelve a sealar que para el
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JUAN HURTADO POMA

dictado de las medidas mencionadas tiene que tenerse los suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito y de la vinculacin de la
persona jurdica con los supuestos previstos en el artculo 105 del Cdigo
Penal.
En conclusin, se exige que existan los presupuestos procesales de
toda medida cautelar: apariencia de derecho o verosimilitud, suficiencia
probatoria y peligro en la demora, as como no afectarse el principio de
proporcionalidad; pero pone especial nfasis en otro presupuesto para el
dictado de una medida cautelar, que es la obstaculizacin en la averiguacin de la verdad o se cometer delitos de la misma clase de aquel por el
que se procesa, conforme lo sostiene el artculo 313, ordinal 2, inciso b).
Si la obstaculizacin en la averiguacin de la verdad es un presupuesto
para restringir la libertad de una persona natural, tambin lo es para restringir los derechos de una persona jurdica. De otro lado, si la reiteracin
en el delito tambin justifica la imposicin de una medida cautelar persona, tambin lo es para imponer una restriccin a una persona jurdica. Es
interesante que el lector tenga en cuenta las decisiones de la excelentsima Corte Suprema, en especial, para este caso el Acuerdo Plenario N 7
2009/CJ-116 al cual nos remitimos tambin.
El ordenamiento jurdico seala que todas estas medidas no pueden
durar ms de la mitad del tiempo previsto para las medidas temporales
establecidas en el artculo 105 del Cdigo Penal y que en los delitos ecolgicos la suspensin o clausura durarn hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente, dado a que los empresarios en ocasiones son reacios a
cumplir con la normativa.
Una omisin grave es no haber regulado medidas preventivas contra las personas jurdicas cuando se trata de la privacin de beneficios obtenidos por infraccin penal a personas jurdicas. En efecto, el Cdigo
Penal de 1991 s regula esta medida cautelar, y hubiera sido conveniente que el legislador del Cdigo Procesal Penal nuevo lo acoja en el artculo 313, al no haberlo hecho, no existe impedimento de no aplicar el
artculo 104 con sus bondades y defectos que pueda tener, habida cuenta
de que no ha sido derogado; pues es una medida muy importante, en especial contra actos delictivos que se producen en el seno de una organizacin societaria o civil. En efecto la norma en comento refiere que: El
juez decretar la privacin de los beneficios obtenidos por las personas
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MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

jurdicas como consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea
necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de
aquellos, si sus bienes fueran insuficientes.
La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto(6) pero lo ha hecho
en forma mnima, sostiene: en el artculo se regula una especie de responsabilidad civil subsidiaria que deber afrontar la persona jurdica
ante las limitaciones econmicas de sus funcionarios o dependientes
vinculados en la comisin de una infraccin penal. No es tan feliz el
comentario, pues refiere que se trata de una especie de responsabilidad
civil subsidiaria que compromete el patrimonio ante las limitaciones
econmicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisin de una infraccin penal, es cierto en parte; empero lo fundamental, es que si la persona jurdica se encuentra vinculada o beneficiada con la comisin o encubrimiento responde tambin con su acervo
patrimonial.
Empero, hay casos en que la persona jurdica tiene que responder en
forma directa, por el acto cometido por sus dependientes y que incrementa su patrimonio, como es el caso de responsabilidad aquiliana(7), criterio
que se encuentra positivizado inclusive en sede civil como es el caso del
artculo 1981 del Cdigo Civil decretando una responsabilidad solidaria
para el dependiente y de la persona jurdica. Pero considero que la responsabilidad se desplaza en forma directa a la persona jurdica y no en
forma subsidiaria como dice la Corte Suprema.
Voy a presentar un caso, a guisa de ejemplo: se dio el siguiente conflicto, una sociedad annima, contrat con un ciudadano el arriendo de
un bien inmueble, se pact la renta y finalmente como no se pag este,
(6) Acuerdo Plenario N 7 - 2009/CJ-116, Fundamento 9.
(7) Diz Picazo, sostiene que: La aproximacin de la accin aquiliana a las acciones que nacen de las obligaciones contractuales, abandonando su carcter penal, produjo importantes consecuencias en el derecho
comn. En relacin a los daos causados por la muerte de una persona, dado el carcter penal o punitivo
de la accin derivada de la Ley Aquilia en el Derecho Romano, no era transmisible por va hereditaria, pero al hacerse la separacin del carcter penal, los herederos adquieren derecho al resarcimiento de
daos en contra del culpable; esta norma de raigambre del Derecho Romano ha sobrevivido entre nosotros y lo encontramos como uno de los supuestos dentro del ttulo de Responsabilidad Civil Extracontractual de nuestro Cdigo Civil. DEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, Luis. Derecho de daos. Madrid,
Civitas, 1999, p. 139.

187

JUAN HURTADO POMA

se procedi a un proceso ejecutivo de pago de la merced conductiva, el


total asciende a ms de veinte mil dlares americanos, habindose dictado sentencia estimatoria, la misma que se encuentra en ejecucin de sentencia y el monto que pretende cobrarse al arrendatario. Pero este, en un
proceso penal, demostr que dicha deuda era falsa, pues el local nunca se
le entreg, ni era apto para ser habitado para las labores comerciales que
pretenda emprender en el local, quedando acreditado el fraude procesal
en el proceso penal, en este fue acusado el gerente. Sin embargo, como
este era anciano, el juez de oficio hizo valer una causal de imputabilidad
restringida, y por ende, declar la prescripcin de la accin penal, emitiendo el auto de sobreseimiento. Considero impecable la decisin desde
el punto de vista penal, pero desde el punto de vista de las consecuencias accesorias omiti aplicar lo previsto por el artculo 104 del Cdigo
Penal, pues las consecuencias accesorias y civiles estn intactas; por lo
que dicha norma funciona a la perfeccin con lo previsto por el artculo
12, ordinal 3 del Cdigo Procesal Penal, es decir, el juez estaba obligado
a pronunciarse sobre la accin civil deriva del delito independiente si
hubo sobreseimiento o sentencia absolutoria.
El error tambin alcanza al fiscal quien no hizo valer su acusacin en
los extremos civiles; y a la propia defensa del actor civil o agraviado que
no solicit aquella aplicacin; pues era evidente, conforme a las pruebas, que en este caso nos grafica que si el gerente actu en representacin de la sociedad, el monto que pretende cobrarse por la S.A. no forma
parte del patrimonio del gerente, sino que es un activo (derecho) que corresponde en propiedad a la sociedad, qu duda cabe que ella la ganancia proviene de un fraude, es decir, un beneficio obtenido con infraccin
de la ley penal, pues se haba demostrado el fraude procesal; en consecuencia, el juez no deba declarar la responsabilidad de la persona jurdica como consecuencia sino como accesoria responsabilidad civil directa.
La nica medida que creo ver, sera que el juez penal declare la privacin de los beneficios obtenidos a travs de la sentencia fraudulenta, esto es declarar inejecutable la parte del fallo que orden el pago de
la merced conductiva por el monto de los veintids mil dlares americanos. Considero que el Cdigo Penal al no haber sido derogado, debe
aplicarse cuando se produzcan los supuestos de hecho que consagra
la misma norma del artculo 104 del Cdigo Penal, interpretado sistemticamente con lo previsto por el artculo 12, ordinal 3 del Cdigo
188

MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Procesal Penal, pero qu duda cabe que hay ciertos malabares jurdicos
que se tiene que hacer y que hubiera sido conveniente que el cdigo adjetivo penal lo hubiera regulado mejor o en todo caso, debe ser asumido
jurisprudencialmente.
XVI. DE LAVARIACIN Y CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
El artculo 315, ordinales 1 y 2 sealan una caracterstica fundamental de las medidas cautelares que son su variabilidad, que pueden
sustituirse, cesar o solicitarse cuando se ha denegado el pedido, todo
ello atendiendo al principio de proporcionalidad y resulte indispensable hacerlo; pero se seala que todos aquellos pedidos deben imponerse previo traslado por tres das y de lo resuelto procede el recurso de
apelacin y con el trmite que se debe dispensar en segunda instancia siendo aplicable lo previsto por el artculo 278 del cdigo adjetivo
penal.
Estas normas como puede apreciarse por una interpretacin sistemtica por su ubicacin son especiales referidas al embargo y medidas
reales, pero se pueden aplicar sin tener en cuenta las normas o preceptos generales que aparecen en los artculos 253 al 258 del Cdigo
Procesal Penal? Siendo normas especiales, pueden dejar de aplicarse
sin tener en cuenta las normas generales? Considero que por normas
de hermenutica el Cdigo Procesal Penal ha dejado sentado un criterio interpretativo que todas las normas que se encuentran en un Ttulo
Preliminar prevalecen sobre cualquier otra disposicin que se encuentre
en el cdigo; a pari, podemos uniformemente seguir sosteniendo, que
es lo mismo, que tener normas generales que presiden a todo un captulo del cdigo, y que estas son normas que prevalecen sobre cualquier otra disposicin del ttulo y debe ser utilizado como fundamento
de interpretacin.
Hecha la disquisicin normativa, no es posible interpretar aisladamente el artculo 319 sin tener una lectura conjunta con el artculo 255
del Cdigo Procesal Penal y en especial observar el principio de proporcionalidad con sus componentes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta. Realizadas las precisiones normativas, se ha visto en ocasiones que se ha dictado medidas restrictivas de derechos contra imputados,
189

JUAN HURTADO POMA

y comenzaremos por prisin preventiva y el imputado sin ingresar al


penal, se han visto beneficiados por su excarcelacin de oficio por el juzgador, en ocasiones se han justificado el accionar jurisdiccional bajo el
sustento del artculo 255, ordinal 2 del cdigo y cuando no se han expuesto algunas razones que permiten apreciar que se haba vulnerado el
principio de proporcionalidad lo cual puede ser correcto.
Pero hemos visto, en ocasiones que se han vulnerado los presupuestos para el dictado de un mandato que viabilice la variacin de una medida cautelar, es decir, que primero varen los supuestos que motivaron
su imposicin y rechazo, ello fue el caso por ejemplo, de un seor juez
que primero dict prisin preventiva, que fue confirmado por el superior y al cabo de una semana, sin que se verifique la variacin de los supuestos procedi a variar la medida cautelar de oficio, variando la prisin
por comparecencia restrictiva, obviamente motiv que dicho funcionario
fuera procesado por prevaricato y finalmente sentenciado, con impugnacin ante la Corte Suprema, pero el reproche no es por haber actuado de
oficio, pues su accionar ex oficio est previsto en la norma antes citada,
sino que la sancin fue por no tomar en cuenta una variacin que tena
que haberse dado sobre los supuestos que motivaron la imposicin de
la medida cautelar personal, aspecto inobservado. Para el caso que venimos comentando si el juez ha dictado una medida cautelar Real a pedido de parte del fiscal o del actor civil, y ella por ejemplo no se ha ejecutado, o est pendiente de su embargo o inhibicin, podr variarse de
oficio?. A pesar de que la norma contenida en el artculo 255, ordinal 2
del cdigo es un precepto general y que por razones de hermenutica ya
sealadas debera aplicarse dentro de las normas especiales, pero pensamos que para el caso concreto y especfico de una actuacin oficiosa
del juzgador de variar una medida cautelar real de oficio, no es posible;
pues el juez siendo un juez de garantas, en especial de los derechos
que tienen que ver directamente sobre la libertad de los imputados no
tiene que proteger de oficio las consecuencias civiles o patrimoniales al
interior del proceso
Considero que rige a plenitud el principio lex expeciali, derogat lex
generali, es decir, que si se dan las variaciones de los presupuestos procesales que originaron una medida cautelar de embargo, que viabilicen
su cambio inclusive por el principio de proporcionalidad por otra menos
gravosa, el interesado tendr que solicitar y previo traslado a las partes, el
190

MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

juez recin resolver lo que corresponda, as lo exige el artculo 315, ordinal 2 del Cdigo Procesal Penal.
Debe entenderse que es posible la variacin de las medidas cautelares, sean personales o reales, a pedido de parte o de oficio, pero la cuestin previa es que hayan variado los supuestos que motivaron la imposicin o el rechazo de la medida cautelar, si no hay variacin no se puede
modificar, por ms que haya un buen accionar o escrupuloso respeto por
el principio de proporcionalidad.
La conclusin de estos breves y apretados comentarios, es que conforme al nuevo Cdigo Procesal Penal se abre una serie de posibilidades
que son posibles dictar, estando a criterios de Justicia restaurativa que no
pretende sancionar al ofensor, sino restablecer el equilibrio de las relaciones jurdicas quebradas a consecuencia del delito, y que para ello debemos ser creativos en el dictado de medidas cautelares, obviamente sin
afectar el debido proceso cautelar, ni el principio de proporcionalidad.

191

La prisin preventiva: instrumento


de la eficacia del proceso
y el rol pasivo del imputado
Un anlisis de las modificaciones
efectuadas por la Ley N 30076
Lyceth Luisa Flor Snchez Ponce(*)
La autora desarrolla las nociones generales de las medidas cautelares
sobre la base de la teora general del proceso, a fin de delimitar conceptos y presupuestos como el periculum in mora y el fumus iuris bonis.
Posteriormente comenta los principios que regulan el proceso en general. Con estas premisas, analiza la aplicacin de las medidas cautelares
en el proceso penal, especficamente la prisin preventiva, y analiza los
presupuestos legales de su interposicin conforme a las modificatorias
previstas en las leyes Ns 30076 y 30076.

I. INTRODUCCIN
El presente trabajo analiza las modificaciones de la Ley N 30076 del
19 de agosto de 2013, Ley que modifica el Cdigo Penal, Procesal Penal,
de Ejecucin Penal y el Cdigo de los Nios y Adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, respecto a la regulacin de la prisin preventiva; a fin de determinar
si estas son coherentes con la funcin de instrumental y cautelar de la

(*) Abogada y estudiante de la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor de


San Marcos. Ex becaria de investigacin del Departamento de Derecho Procesal y Mercantil de la
Universidad de Alicante, Espaa.

193

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

prisin preventiva, respetando el equilibrio entre el rol del Estado y el


imputado, en el marco del proceso penal.
Para ello, iniciamos recordando las nociones generales de las medidas cautelares en la teora general del proceso, delimitando el concepto
de medida cautelar, para luego analizarlo en concreto en el proceso penal,
atendiendo a la naturaleza concreta del mismo.
Una vez delimitada la finalidad de las medidas cautelares en el proceso penal, se procede a analizar la actual regulacin de la prisin preventiva en el Per, ya que la primera disposicin complementaria final de la
Ley N 30076 ha sido puesta en vigencia en todo el territorio nacional.
Finalmente, nos detendremos a analizar si la actual regulacin respeta o no el rol pasivo del imputado en el proceso y la presuncin de inocencia como regla de tratamiento del imputado, y si se mantiene la excepcionalidad de la prisin preventiva.
Esperamos contribuir, a travs de estas lneas, con la discusin de las
instituciones procesales y la operatividad del modelo procesal penal.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Segn la teora general del proceso
Dentro de un ordenamiento jurdico en el que la autotutela se encuentra prohibida y donde la autocomposicin depende de la voluntad de
quien precisamente no ha cumplido con la previsin normativa; el proceso es el nico medio con el que el sujeto de derechos puede pretender la
efectiva proteccin de la situacin jurdica de la cual es titular y que se
encuentra lesionada o amenazada(1).
El proceso no es otra cosa que un instrumento que ostenta el Estado
por el cual la jurisdiccin, en el mbito de sus atribuciones constitucionales, resuelve y decide los diversos conflictos intersubjetivos y sociales

(1) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. ARA,
Lima, 2006, p. 23.

194

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

surgidos en el seno de una comunidad, entendiendo por conflicto toda


suerte de situacin que fundamente la deduccin de una pretensin o peticin de naturaleza jurdica(2). De esta manera, se concretiza el carcter
instrumental del proceso, que sujeta al Estado para la emisin de sus pronunciamientos con capacidad para obligar a los ciudadanos.
Si bien, el proceso supera la autotutela reemplazando el uso de la
fuerza, dicha institucin no es perfecta; por el contrario, trae muchas imperfecciones siendo una de ellas inherente a su concepcin, nos referimos
al tiempo. As, mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la
norma primaria es inmediato, la eficacia sustitutiva de la jurisdiccin es
mediata, en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cual es
imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad(3).
Es as, que se presenta el conflicto entre la necesidad de hacer las
cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien, para solucionar dicho dilema, se idearon: las medidas cautelares, conciliando la necesidad de celeridad y la de la ponderacin entre hacer las cosas pronto pero mal, y
hacerlas bien, pero tarde(4). Esto es, en un ordenamiento ideal donde la resolucin de fondo, se emitiese instantneamente, no habra lugar para las
providencias cautelares(5).
Esto es, la tutela cautelar busca evitar que se produzcan daos derivados
de la duracin del proceso; garantizando la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo.
Toda vez que su esencia radica en el paso del tiempo que afecta el resultado del proceso, el presupuesto principal que justifica la adopcin de
las medidas cautelares es el peligro en la demora. Esto es el temor de que
la demora del proceso genere que la sentencia dictada no sea efectiva(6).

(2) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Introduccin al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177.
(3) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Del mito del proceso ordinario a la tutela
diferenciada. Apuntes iniciales. En: Revista peruana de Derecho Procesal. N 4, Lima, 2001, p. 158.
(4) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares. El Foro, Buenos
Aires, 1996, p. 43.
(5) dem.
(6) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 983.

195

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

Constituyndose as en el inters para obrar(7) necesario para obtener del


rgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar. Si dicho peligro
en la demora, no existe, no hay necesidad de dictar la medida cautelar
solicitada.
El peligro en la demora debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, con carcter de urgente. Asimismo,
el riesgo del dao jurdico debe ser causado por la demora del proceso,
haciendo la sentencia ineficaz.
Tambin es presupuesto de las medidas cautelares el fumus bonis
iuris o verosimilitud de fundabilidad de la pretensin(8), este es solo un
juicio hipottico, ya que declarar la certeza de la existencia del derecho
es funcin del proceso principal, en sede cautelar basta que la existencia
del derecho aparezca verosmil, o sea, basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar(9).
Solo ante la presencia de ambos supuestos (periculum in mora y
fumus bonis iuris), el juez adoptar una medida cautelar protegiendo la
pretensin del solicitante frente al paso del tiempo en el proceso.
De otro lado, es importante resaltar que el trmino cautelar, significa prevenir, precaver; esto es, anticipar el posible resultado daoso
evitndolo.
2. En el proceso penal
2.1. Generalidades

Las nociones hasta ahora esgrimidas deben adecuarse a la estructura del proceso penal, cuya configuracin es totalmente distinta al
proceso civil, para el que se construyeron los presentes conceptos.

(7) El inters para obrar es el instituto procesal que permite establecer si la providencia jurisdiccional que se
est solicitando es til. Esto es, si lo que solicito es algo de lo que como sujeto de derechos carezco.
(8) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
p. 170.
(9) CALAMANDREI, Pedro. Ob. cit., p. 77.

196

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

El proceso penal, tiene como funcin esencial la actuacin del


ius puniendi del Estado, por lo que no se configura como un proceso dual de partes que alegan la vigencia de sus derechos subjetivos; sino por el contrario es un proceso que solo puede instarse
a discrecin del Estado (Ministerio Pblico). Esto es, el Estado
prev las conductas lesivas que perturban la convivencia en sociedad (delitos), a su vez, es quien ostenta el ius puniendi, siendo
el nico que puede imponer penas. No obstante, el proceso penal
limita su actuacin, erigindose como el mecanismo necesario
para alcanzar dicho fin.

Solo a travs del proceso penal, el Estado puede imponer penas


despus de probar la comisin de un delito, encargando para ello
la funcin de juzgar al Poder Judicial, y la funcin de investigar
y probar el delito al Ministerio Pblico, quien es el titular de la
accin penal.

As, conforme la regulacin del Decreto Legislativo N 957(10), el


Ministerio Pblico es el rgano que en los delitos pblicos, incoa
el proceso y decide someter al imputado a este. Teniendo por
funcin recabar durante la investigacin todas las fuentes de
prueba que le permitan determinar si acusa o no, si decide hacerlo en juicio deber probar la responsabilidad del imputado. Durante todo el proceso el imputado, puede tener un rol pasivo, ya
que no tiene el deber de probar sus alegaciones; toda vez que, la
nica pretensin en discusin, en el proceso penal, es la ejercida
por el Estado.

Pese a las diferencias descritas, en el proceso penal, el paso de


tiempo tambin genera las consecuencias perjudiciales indicadas,
pudiendo tornar en ineficaz el mismo. Por lo que resulta necesario cautelar el resultado del proceso.

Sin embargo, la naturaleza de la pretensin punitiva (imposicin de una pena privativa de la libertad), hace que su cautela, se

(10) Nuevo Cdigo Procesal Penal o Cdigo Procesal Penal del 2004.

197

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

manifieste sobre el derecho fundamental de la libertad, hacindola mucho ms gravosa que en cualquier otro tipo de proceso(11).

Es de precisar que en el proceso penal, la pretensin punitiva del


Estado es la ms importante, no obstante, no es la nica que se
presenta pues tambin se ejercitan la pretensin resarcitoria, de
decomiso, anulatoria, de filiacin, entre otros(12). En virtud de
ello, las medidas cautelares pueden ser personales o reales.

Ahora bien, las medidas cautelares personales en el proceso


penal, tienen por finalidad prevenir los resultados gravosos del
paso del tiempo en el mismo, tutelando que el proceso no resulta ineficaz; en concreto, por su naturaleza limitan la libertad de
movimientos del imputado con la finalidad de asegurar el proceso (la celebracin del juicio oral y la eventual sentencia que en su
oportunidad se pronuncie).

2.2. Presupuestos

Los presupuestos para su adopcin se circunscriben a la naturaleza del proceso penal, as:
a)

Como dijimos es el inminente dao al proceso derivado del paso


del tiempo en el proceso penal que puede concretarse de dos formas: primero, como un peligro justificado de ineficacia del proceso, ya sea por el riesgo de fuga del procesado que har imposible la imposicin de una futura pena; y, segundo, como el peligro
de ocultacin, destruccin o alteracin de las fuentes de prueba
que fundaran la resolucin final de fondo.

(11) Es de precisar que las medidas cautelares no son la nica forma de restriccin de derechos fundamentales
en el proceso penal; ya que, estos tambin pueden restringirse con fines instrumentales, a fin de recabar
fuentes de prueba.
(12) Para un mayor anlisis vide Tomas Aladino Glvez Villegas y Walther Javier Delgado Tovar. Las
pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista, Lima, 2013.

198

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

b) Fumus bonis iuris


Se exige que el sujeto pasivo de la medida tenga la condicin de


imputado, lo cual se cumplir cuando concurra el grado de sospecha que la ley precepta. Esto es, que existan fundados elementos
de conviccin que lo vinculen con el proceso, en atencin al estado del mismo, es decir, no es lo mismo imponer una medida cautelar al inicio del proceso una vez formalizada la investigacin
preparatoria, que cuando ya se ha desarrollado una cantidad significativa de actos procesales, pues los elementos de conviccin
variarn.

2.3. Principios
De otro lado, existen principios que tutelan la ejecucin de las medidas cautelares los cuales procederemos a detallar:
a) Excepcionalidad.- Como se indic las medidas cautelares solo
proceden cuando existe un peligro inminente de que el paso del
tiempo torne ineficaz el proceso; aunado a ello, toda restriccin
del derecho fundamental en el proceso penal, es excepcional.
Todos los motivos habilitantes para la privacin de la libertad son
interpretados restrictivamente(13).
b) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares tienen por finalidad
asegurar la eficacia de un proceso, esto es, es el instrumento del
instrumento(14). Por ello, no debe imponrsele fines preventivos
o punitivos, ello implicara aplicar la pena anticipadamente.
c) Provisionalidad o temporalidad.- La instrumentalidad de las
medidas cautelares, hace que estas no sean perpetuas, sino que
sean asignadas el tiempo necesario para alcanzar su finalidad.
d) Mutables.- Las medidas cautelares son adoptadas conforme el
estado del proceso, el cual puede variar, cambiando tambin la
necesidad de mantener las medidas cautelares. Por ejemplo, si
(13) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177.
(14) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo CPP peruano de 2004. En: Revista
Iustel RGDPR, N 12 (2007): 5.

199

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

se adopta la medida de prisin preventiva en el proceso porque


el imputado puede influir en los testigos, posteriormente se anticipan sus testimonios, desvanecindose el riesgo de alterar las
fuentes de prueba, no siendo necesaria mantener la prisin.
e) Jurisdiccionalidad.- Todas las medidas que restringen derechos
fundamentales, deben ser acordadas por la autoridad judicial,
quien es el nico investido con la jurisdiccin(15).
f) Proporcionalidad.- Para adoptar cualquier medida restrictiva de
derechos, se debe realizar un test de proporcionalidad, debiendo imponer solo la medida idnea y estrictamente necesaria, debiendo descartar que la finalidad pueda ser alcanzada a travs de
otros medios.
2.4. Medidas cautelares previstas en el Decreto Legislativo N 957
Conforme la regulacin del Cdigo Procesal Penal se prev:
MEDIDAS PERSONALES

Adoptadas antes del proceso

Detencin policial
Detencin preliminar judicial
Arresto ciudadano


Impedimento de salida
Adoptadas dentro del proceso
Internacin preventiva

Prisin preventiva

Comparecencia:

Simple

Restricciones

Arresto domiciliario




Medidas reales


Embargo
Inhibicin
Desalojo preventivo
Medidas anticipadas
Incautacin
Medidas aplicables a las personas jurdicas
Pensin anticipada de alimentos

(15) Ello se encuentra previsto en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal (Decreto
Legislativo N 957).

200

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

La detencin policial y el arresto ciudadano, estn previstas en los


casos de flagrancia, por un trmino inmediato. Mientras que todas las
dems son ordenadas por el juez de investigacin preparatoria, en el proceso formalizado, salvo la detencin preliminar judicial.
Ahora bien de toda la gama de medidas cautelares personales, la ms
gravosa es la prisin preventiva, la cual ha sido regulada in extenso en el
Decreto Legislativo N 957, norma que de conformidad con lo previsto
en la primera disposicin complementaria final de la Ley N 30076 del
19/08/2013 ha sido puesta en vigencia en todo el territorio nacional.
III. LA PRISIN PREVENTIVA
1. Contexto
Sin duda alguna, la prisin preventiva es una de las instituciones ms
controversiales del proceso penal, pues restringe la libertad del imputado
con la finalidad de asegurar la eficacia del proceso, sin que haya sido declarado culpable.
Tanto es as que uno de los principales eslganes de la reforma procesal penal en Latinoamrica, es que en el nuevo modelo procesal penal,
la libertad es la regla y la prisin es la excepcin. Ello en razn a que, citando a Goldschmidt: La estructura del proceso penal de una nacin, no
es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su
constitucin(16).
En nuestro pas la prisin preventiva en el proceso penal, antes de la
vigencia del Decreto Legislativo N 957, era la medida que se adoptaba
en mayor medida, lo que ha generado el gran hacinamiento de internos en
los establecimientos penitenciarios.
La prisin preventiva colisiona con varias garantas: la presuncin
de inocencia y el trato de no culpable que debe recibir el imputado, la

(16) GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Jurdica Universitaria, Buenos Aires, 1961,
p. 110.

201

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

vigencia de los derechos fundamentales, el plazo razonable cuando su


duracin es excesiva, entre otros.
Es en dicho contexto, que cabe analizar si fcticamente es viable, en
nuestro modelo procesal penal que se destierre el uso de la prisin preventiva. Para ello, analizaremos los preceptos legales de regulacin de
dicha institucin en nuestro Cdigo Procesal Penal.
2. Concepto
La prisin preventiva es una medida cautelar que impone la privacin de libertad del imputado, cuando existe riesgo de fuga y peligro de
obstaculizacin de las fuentes de prueba, que podra ser generado por el
sujeto pasivo de la medida.
La finalidad de la prisin, es cautelar la eficacia del proceso, en aras
de la celebracin de un juicio penal, que haga posible la imposicin de
una pena, luego de acreditarse la responsabilidad del imputado.
No es admisible como finalidad de la prisin preventiva que cumpla
fines de prevencin de reiteracin delictiva, pues ello implicara que la
medida no sea cautelar sino punitiva; ya que, como hemos sealado, la
funcin cautelar tutela el paso del tiempo perjudicial en el proceso. Una
concepcin motivada en el peligro de reiteracin delictiva, admitira la
imposicin de dicha medida de forma automtica frente a los casos de
imputados reincidentes o habituales, alejndose de su finalidad, convirtindose en un instrumento de control poltico criminal represivo(17).

(17) Al respecto es oportuno citar la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp.
N 010-2002-AI/TC-Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, en donde se seala:
(...) el mandato de detencin o, lo que es lo mismo, la detencin judicial preventiva, no constituye una
sancin punitiva, pues se trata, en esencia, de una medida cautelar, de carcter excepcional, cuyo dictado
solo puede decretarse bajo el escrupuloso respeto de las condiciones legales que autorizan su dictado,
que, como se sabe, se haya regulado bsicamente por el artculo 135 del CPP de 1991. (...) y es que
la detencin preventiva, constituyendo una restriccin de la libertad individual pese a que durante el
proceso se presume que el encausado es inocente, solo puede ser dispuesta si, en un asunto determinado,
esta es juzgada indispensable; lo que presupone, consiguientemente, que no se pueda establecer
legislativamente el carcter obligatorio de su dictado. Este ltimo criterio se deriva directamente de
lo sealado en el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, segn el cual
la prisin preventiva de las personas no debe ser la regla general, pues, como ha afirmado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ello sera lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual
est en contra de principios generales del Derecho universalmente reconocidos, Sin embargo, ms all
de lo que hasta aqu ha expresado este Tribunal Constitucional, al igual que lo ha sostenido respecto a la

202

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

En el marco del proceso penal, es el Estado quien debe probar la responsabilidad de los imputados, es l quien fija el plazo que durar la investigacin; esto es, el plazo es generado por l; mas quien sufre las consecuencias perjudiciales es el imputado cuando genera un riesgo de fuga
u obstaculizacin, esta dualidad que busca eficacia, no tiene asidero jurdico, cuando la motivacin de la privacin de la libertad est circunscrita a la reiteracin delictiva, pues no se reprocha el hecho que lo somete a
proceso, sino un hecho hipottico e irreal, que no alterar la eficacia del
proceso.
De otro lado, es importante precisar que la prisin preventiva no vulnera la presuncin de inocencia pues no se le impone una pena al imputado, sino una medida cautelar, que es totalmente mutable, atendiendo
al desarrollo del proceso. Si bien son estrictamente homogneas en sus
efectos la pena y la prisin preventiva, pues se concretizan con el internamiento del sujeto pasivo, la prisin es temporal, mutable y excepcional.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.2) seala
que: Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones polticas de
los Estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas. De la misma
forma el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas
por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
Esto es, la prisin preventiva no afecta la presuncin de inocencia, pues es una restriccin de derechos amparada por la Constitucin.
alegacin de violacin del principio de autonoma judicial, dicha disposicin puede tambin entenderse
en un contexto sistemtico, esto es, que la atribucin de dictar mandato de detencin, regulada por el
Decreto Ley N 25475, necesariamente debe entenderse bajo los alcances del artculo 135 del CPP.
Desde este punto de vista, la apertura de instruccin penal contra el encausado, eventualmente, podra
terminar con el dictado de una medida cautelar, como la detencin judicial preventiva, si es que se
cumplen los presupuestos legales all regulados y no porque el juez penal est obligado a hacerlo. Y es
de conformidad con el artculo 7, numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
la validez de la detencin judicial preventiva no solo est condicionada a la observancia del principio
de legalidad, esto es que las causales de su dictado sean previstas en el derecho interno, sino, adems
a que dichas razones de justificacin se encuentren conformes con la constitucin, ya que nadie puede
ser privado de su libertad fsica salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones polticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (...).

203

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

Afirmar lo contrario es desconocer el contenido de la institucin inherente a todo modelo procesal penal(18).
El problema de la prisin preventiva no radica en su constitucionalidad, sino en su regulacin por el ordenamiento jurdico. Esto es, la prisin preventiva y los presupuestos para su realizacin sern necesarios en
la medida en que existan figuras delictivas peligrosas que la reclamen.
Y esto se debe a una razn de naturaleza histrica: el hombre al vivir en
compaa de otros hombres, debi ceder parte de su libertad en aras de la
organizacin que posibilite su vida en sociedad. As, se puede observar
que el poder y la libertad son dos fenmenos sociales contradictorios, que
tienden a anularse recprocamente(19).
Su excepcionalidad, exige que la medida se deba adoptar cuando no
queda otra opcin para cumplir los fines del proceso, sin embargo, ello
no se traduce en el rechazo total de la misma, en un modelo procesal democrtico, pues es necesaria para la eficacia del proceso.
Esto es, la prisin preventiva, como medida cautelar, es un instrumento de eficacia del proceso y de la vigencia de los preceptos constitucionales de un Estado democrtico.
3. Presupuestos materiales
La Ley N 30076, Ley que modifica el cdigo penal, procesal penal,
de ejecucin penal y el cdigo de los nios y adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad Ciudadana,
modific el artculo 268 del Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal, el cual ahora tiene el siguiente tenor:

(18) En la doctrina nacional, muchos son los que afirman que la prisin preventiva lesiona la presuncin de
inocencia, vide VSQUEZ RODRGUEZ, Miguel ngel. La legalidad de las medidas limitativas de
derechos (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal). En: Principios fundamentales
del nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 400. Dicho autor seala: Si bien queda claro
que con esta medida se vulnera el principio de presuncin de inocencia, esto se encuentra justificado por
la necesidad de revestir el proceso de eficacia.
(19) RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006 p. 112.

204

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Artculo 268. Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule
al imputado como autor o partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de
pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin).

La modificacin con la regulacin prevista en el Cdigo Procesal


Penal, estriba en que se elimin el ltimo prrafo que previ como presupuesto material para dictar prisin preventiva la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una
organizacin delictiva y esta le permitir concretizar el peligro de fuga y
obstaculizacin.
Ahora bien, la norma actual mantiene las siguientes exigencias:
3.1. Fumus bonis iuris o fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin del delito

El fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, en principio


parecera satisfacerse con la sola existencia de una imputacin
delictiva, de modo que la prisin provisional solo podr acordarse frente a sujetos que hayan adquirido dicha condicin(20), esto
es que estn formalmente procesados.

(20) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 187.

205

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

Sin embargo, de la redaccin del texto legal que consigna el trmino fundados y graves elementos de conviccin, pareciere inferirse que se hace referencia a motivos bastantes para creer que
el imputado es responsable del hecho delictivo.

En ese sentido, la Circular de Prisin Preventiva, emitida por


Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, de la Presidencia
del Poder Judicial, el 13/09/2011, seala en su considerando segundo que: es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lcitos del material instructorio
en su conjunto, de que el imputado est involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificacin absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos
de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad).

Esto es, resulta necesario contar con material que haga probable la imputacin del imputado. Sin embargo, es de indicar que
conforme lo seala la Circular en su considerando tercero, el
factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restriccin de la libertad personal, adquiere singular relevancia. As, en
la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de
la prisin preventiva y los escasos datos de que en esos primeros
momentos podra disponerse pueden justificar que dicha medida
coercitiva se acuerde apreciando nicamente el tipo de delito y la
gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede
colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero,
con el transcurso del tiempo las exigencias son ms intensas; han
de valorarse de forma ms individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso.

Es decir, la mutabilidad o variabilidad de la prisin preventiva, hace que en el estado inicial recin formalizada la investigacin preparatoria, los elementos de conviccin exigidos
sean menores, con relacin a si nos encontrramos a mitad de la
investigacin.

206

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Una vez constatada la exigencia de apariencia de buen derecho


procederemos a analizar el siguiente requisito.

3.2. Prognosis de pena


La prisin preventiva, como medida excepcionalsima, no procede respecto de todos los hechos sometidos a proceso, sino solo
para las causas graves y complejas, que justifiquen y hagan racional la restriccin del derecho fundamental.

As, la norma exige que el delito objeto de proceso, el cual se impute al sujeto pasivo de la medida, tenga como sancin una pena
mayor a cuatro aos de pena privativa de la libertad.

La prisin preventiva no procede respecto de delitos nfimos, est


reservada para las causas graves. No debe confundirse la gravedad de la pena como requisito de procedencia de la prisin, con
el indicador para medir el probable peligro de fuga.

3.3. Peligro de fuga: eludir la accin de la justicia


La Ley N 30076, Ley que modifica el cdigo penal, procesal


penal, de ejecucin penal y el cdigo de los nios y adolescentes
y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad Ciudadana, modific el artculo 269 del Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal, el cual ahora tiene el
siguiente tenor:

Artculo 269. Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendr en cuenta:


1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento;
207

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

3. La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud


voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o
en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecucin penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o
su reintegracin a las mismas.

Las circunstancias que resulten tiles para inferir la aptitud del


sujeto para provocar su ausencia riesgo que por antonomasia
persigue atajarse en la prisin preventiva estn en funcin de las
mayores o menores posibilidades de control sobre su paradero,
un indicador de ello es: el arraigo.
a) El arraigo

Viene determinado por los lazos concretos que el sujeto pasivo tiene con la comunidad, los cuales permitan inferir al juzgador que no eludir la accin de la justicia.

El primer elemento del arraigo, y el ms dbil, es el domicilio; ciertamente, todo ciudadano tiene una residencia donde
habitualmente pernocta y vive. Sin embargo, ello no es suficiente para enervar el riesgo concreto de peligro de fuga, por
lo que es necesario analizar el contexto real del imputado.

As, su condicin laboral influir tambin, es de analizar si


cuenta o no con trabajo conocido, as como el rgimen laboral que ostenta, y la antigedad en dicho lugar.

Otro elemento es la salud del individuo, que influye


mucho en uno o en otro sentido en la capacidad material
de huida; as como la situacin familiar o social del sujeto.

Tambin es de analizar el entorno cercano del individuo,


pues eventualmente pueden existir terceros que podrn facilitar su huida.
208

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Asimismo, es de analizar el patrimonio del imputado, a fin


si cuenta o no con capacidad econmica para ocultarse; por
ejemplo: un imputado de escasos recursos econmicos no
podr movilizarse con la misma facilidad que un procesado
representante de una empresa transnacional.

b) Gravedad de la pena

Naturalmente este peligro de evasin del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor
gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea ms
grave. De aqu que el periculum in mora en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carcter cuantitativo. Si el
hecho punible no lleva aparejada pena privativa de libertad
alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la
suspensin de la pena, habr que presumir la inexistencia de
peligro de fuga, por lo que decaer la necesidad de la medida
cautelar.

Sin embargo, este criterio no debe ser el nico a tomar en


consideracin por el rgano jurisdiccional, sino que, tal y
como ha sealado la doctrina elaborada por el TEDH (SSTEDH de 8 de junio de 1995, caso Sargin; 29 de agosto de
1992, caso Tomasi; 26 de junio de 1991, caso Letellier; 27
de junio de 1968, caso Neumeister), debe conjugarse con
las circunstancias concretas del caso y las personales del
imputado.

Mucho influir en el imputado, la gravedad de la pena a imponer conjugado con los bastantes elementos de conviccin.

Es importante precisar qu debe analizarse aqu, no la pena


conminada, sino la que atendiendo a las circunstancias concretas del hecho y los antecedentes del imputado podr imponerse. Esto es, no es lo mismo que sea residente, habitual o
se le impute como jefe de una organizacin criminal.

209

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

c) La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo

En el artculo anterior (previo a la modificatoria), se sealaba: importancia del dao resarcible y la actitud que el
imputado adopta voluntariamente frente a l. Ahora, se
ha reemplazado el trmino importancia, por magnitud, en
una alusin estricta al juicio de reprochabilidad del hecho.
Esto es, aparentemente cuanto ms grave y reprochable es el
hecho, procede la prisin preventiva.

No obstante, la sola gravedad del hecho delictivo no es un indicador ni factor suficiente, sino que se exige la ausencia de
una actitud voluntaria del imputado para repararlo.

Sin embargo, considero que el presente indicador no influir en el peligro de fuga, ya que, la magnitud del dao causado, se encuentra ya circunscrito en la gravedad de la pena la
cual atender a las circunstancias concretas del hecho imputado. Asimismo, el dao es objeto de la reparacin civil, la
cual puede verse cautelada a travs de una medida de coercin real, no estando vinculada con el peligro de fuga lo que
no pasa con la gravedad de la pena.

De otro lado, motivar el peligro de fuga en la ausencia de


una actitud voluntaria del imputado para repararlo, lesiona
la presuncin de inocencia, pues no puede obligarse al imputado a asentir y reparar un hecho, donde se le considera no
culpable. La actitud pasiva del imputado en el proceso penal,
no le impone ningn deber de cooperacin con el esclarecimiento de los hechos(21).

(21) En ese sentido, Del Ro Labarthe seala que: No se puede obligar a un imputado a tomar una actitud
voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado responsable, ni puede inferirse el
peligro de fuga de una situacin estrechamente ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto
penal del proceso. Ello importa una afectacin, aunque indirecta, de la presuncin de inocencia. DEL
RO, Gonzalo. Ob. cit., p. 28.

210

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

El precepto legal anterior (previo a la modificatoria) solo


consignaba: la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a l, indicador que solo era valorado en favor
del imputado, ya que el reparar el dao, pona en manifiesto
la voluntad del imputado de someterse al proceso.

La nueva de redaccin lesiona la presuncin de inocencia


como regla de tratamiento del imputado, que exige que sea
tratado como no culpable; pues le impone el deber de reparar el dao, a fin que la conducta contraria no sea valorada
en su perjuicio, como indicador de peligro de fuga.

Motivar el peligro de fuga para imponer la prisin preventiva


en la presente causal lesiona la presuncin de inocencia.

d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida


que indique su voluntad de someterse a la persecucin
penal

Este indicador, solo analiza el sometimiento del imputado al


proceso; cabe analizar si en anteriores procesos, o durante las
diligencias preliminares en la causa en cuestin, el tom una
actitud ausente o activa.

As, si en un proceso anterior fue declarado contumaz, es un


factor que indica la voluntad de sometimiento del mismo.

Debe tenerse cuidado con solo analizar la conducta procesal del imputado, mas no, si el imputado coadyuv o no con
el esclarecimiento de los hechos, pues ello, en modo alguno puede valorarse como indicador de peligro de fuga, pues
como ya lo sealamos, la presuncin de inocencia y el derecho a la no incriminacin le otorgan al imputado un rol
pasivo.

Tambin es de tener en cuenta la naturaleza del hecho imputado en relacin con el proceso anterior; ya que no es lo
mismo ser investigado por estafa que por lavado de activos.
211

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

e) La pertenencia del imputado a una organizacin criminal


o su reintegracin a las mismas

Este indicador, en la regulacin anterior, estuvo previsto como elemento de los presupuestos materiales. Consider acertada su insercin como indicador del peligro de fuga,
pues precisamente es la organizacin criminal, la que genera
el riesgo de proporcionarle al imputado los mecanismos para
sustraerse de la accin de la justicia, por su propio inters y
por el de los dems integrantes de la organizacin criminal.

As, puede que el imputado, como individuo no tenga relaciones o nexos en el extranjero o en el interior del pas que
coadyuven en su huida, mas si la organizacin criminal cuenta con dichos vnculos siendo la que facilitar su salida del
pas o la que le provea los medios para ocultarse.

Es muy importante para ello, analizar qu rol cumplira el


sujeto pasivo de la medida, qu funciones tena, as como
dnde se habra gestado la organizacin y dnde despliega
sus operaciones.

Tambin se prev como figura, el que anteriormente el imputado haya sido miembro de una organizacin criminal y
aunque no se encontrar activo, se habra reinsertado en la
misma.

Se debe tener cuidado con acreditar el presente supuesto,


pues no basta con alegar la mera pertenencia a la organizacin, se deben tener los datos concretos de operacin y diseo esta.

3.4. Peligro de obstaculizacin


La ineficacia del proceso penal, tambin se puede motivar por la


alteracin u ocultacin de las fuentes de prueba. Se busca la abstencin del imputado respecto de esas posibles conductas (v. gr.
evitar que destruya huellas del delito, que altere documentacin
que pueda relacionarle con el hecho ilcito, o que se concierte
212

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

con terceros o los intimide, para que no declaren la verdad sobre


los hechos o en su contra, etc.)(22).

Esto es, la norma tiene una pretensin amplia tendente a garantizar la adecuada celebracin del proceso y su culminacin conforme a los medios de prueba que sean necesarios para la conformacin de la conviccin judicial, evitando actos del imputado que
tiendan a su manipulacin, ocultacin, alteracin o destruccin.

La consecucin de tal fin se supedita, de forma detallada, a la


concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las fuentes de
prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es, para la decisin
sobre la inocencia o culpabilidad del imputado; b) que el peligro de la actividad ilcita del imputado sea concreto y fundado,
para lo cual se atender a la capacidad del imputado para acceder por s o a travs de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran
serlo(23).

Dicho motivo no puede mermar nunca el derecho de defensa, por


lo que no cabe atribuir a la medida cautelar el papel de instrumento de la investigacin penal, de modo que el juez estuviera
facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su ingreso en prisin en funcin de la actitud que adopte en el proceso o
de su disposicin al esclarecimiento de los hechos. La utilizacin
de la prisin provisional como impulsora del descubrimiento del
delito, para obtener pruebas o declaraciones constituira, sin duda
alguna, una prctica inquisitiva que excedera los lmites constitucionales y colocara a la investigacin penal as practicada en
un lugar muy prximo a la tortura indagatoria(24).

Las fuentes de prueba pueden ser tanto personales, como materiales debiendo distinguirse en cada caso, la aptitud del imputado

(22) GUTIRREZ CABIEDES, P. La prisin provisional. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 74.
(23) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal. Nota 13, p. 193.
(24) MORENO CATENA, Vctor et l. Lecciones de Derecho Procesal. Colex, Barcelona, 2003, p. 291.

213

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

para influir en su veracidad. De este modo, si se trata de fuentes personales (testigos, peritos o coimputados) deber valorarse
la capacidad real del imputado para influir, de modo decisivo, no
mediante amenazas vagas, por s o mediante terceros, en la declaracin o actividad de la prueba personal (v. gr. habr de valorarse
que el imputado labora en la empresa o entidad donde se encuentran los testigos, encontrndose los mismos en relacin de subordinacin con el imputado).

Especialmente habr de valorarse en este caso la pertenencia del


inculpado a una organizacin criminal, y si esta contara con los
mecanismos que permitan ejercer amenazas concretas.

De otro lado, si se quieren garantizar fuentes de prueba materiales (objetos, documentos, productos, etc.) habr que valorar la
real disponibilidad del imputado por s o por medio de terceros
para realizar la manipulacin. Si el imputado no puede acceder
a los objetos o cosas por estar estos en posesin ya del juzgado o
de un tercero o no tiene conocimientos ni medios para manipularlos carecer de sentido la prisin preventiva.

Ahora bien, la mutabilidad de las medidas cautelares motivara


que una vez anticipadas las fuentes de prueba objeto de obstruccin debe ser variada por una medida menos gravosa si la prisin
preventiva solo se motiva en esta causal.

El peligro de ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes


de prueba ha de ser fundado y concreto, sin que quepan, pues,
presunciones generales basadas en los objetos o personas susceptibles de presin o manipulacin o en la situacin de las personas
privadas de libertad. Ello no significa que no sea posible atender
a los criterios que la ley establece y a cualesquiera otros basados
en mximas de la experiencia (como formar parte de una organizacin criminal). En todo caso, la resolucin judicial que acuerde
la medida habr de valorar adecuadamente el peligro basndose
en un peligro real e individualizado y no en conjeturas genricas.

La prisin preventiva no puede ser adoptada en ningn caso ante


la falta de colaboracin del imputado en la actividad procesal.
214

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Los derechos de este, constitucionalmente reconocidos, impiden


cualquier medida de compulsin, directa o indirecta, dirigida a
este fin. De la misma forma, no podr adoptarse la prisin preventiva para evitar que el imputado mantenga contacto con las
fuentes de prueba necesarias para preparar o articular su defensa. Una cosa es la alteracin, manipulacin, ocultacin o destruccin, y otra es la intervencin, en el sentido ms amplio de la palabra, en la preparacin y ejecucin del medio de prueba, lo que
exige tenerlo a su disposicin y poder contradecirlo.
3.5. Audiencia

Conforme la regulacin del Cdigo Procesal Penal, para adoptar la prisin preventiva, el Ministerio Pblico debe requerirla
por escrito, acompaando en su requerimiento copia de las piezas procesales que motivan la procedencia del mismo(25). Se debe
motivar en dicho documento las causales de procedencia de la
prisin preventiva.

Con el requerimiento del Ministerio Pblico el Juez de la Investigacin Preparatoria programar dentro de las 48 horas, la audiencia de prisin preventiva.

En la audiencia, es necesaria la concurrencia del fiscal, del imputado y su defensor sino no tiene o no asiste ser reemplazado por
uno de oficio.

El objeto de la presente audiencia es determinar la procedencia


o no del requerimiento del Ministerio Pblico, conforme lo previsto en los artculos 268, 269 y 270 del Cdigo Procesal Penal;
carecen de objeto analizar las alegaciones de inculpabilidad, as
como la presencia de hechos extintivos de la responsabilidad
penal.

El debate se iniciar con una exposicin sucinta y motivada de


la hiptesis incriminatoria por parte del Ministerio Pblico,

(25) Debe acompaarse una copia del presente requerimiento para cada uno de los sujetos procesales
intervinientes.

215

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

seguidamente se verificar la existencia de fumus bonis iuris o


fundados elementos de conviccin, la gravedad de la pena y se
concretizar con la justificacin de la existencia del peligro procesal de fuga u obstaculizacin, si el requerimiento es respecto de varios imputados, se motivar por separado, salvo que sean
miembros de una misma organizacin. Seguidamente, se le otorgar al defensor de los imputados el tiempo necesario, a fin de
que presente sus alegaciones, las cuales deben estar enmarcadas
en la discusin de los fundados elementos de conviccin y el peligro procesal.

La discusin de los fundados elementos de conviccin, no versa,


respecto a los argumentos de descargos, los cuales resultan impertinentes, sino a la existencia o no de elementos que atendiendo al estado del proceso sean recabados y vinculan al imputado
con el hecho delictivo.

Tampoco es objeto de la audiencia discutir o no la validez de los


actos de investigacin, ello implicara desnaturalizar la audiencia. Asimismo, la norma ha previsto el cauce legal para generar
su discusin. Al respecto, podra pensarse que al ser una medida
tan gravosa, como es la prisin preventiva, no puede motivarse
en actos procesales o fuentes de prueba ilcitas. Efectivamente, la
prisin preventiva debe estar fundada vlidamente; no obstante,
dicha audiencia no es el momento de discusin de la validez de
los actos procesales.

Resulta pertinente ante la alegacin o cuestionamiento de la validez de los actos procesales que se programe la audiencia pertinente, en el ms breve trmino, y atendiendo al resultado de la
misma, se podr solicitar de ser el caso la cesacin de la medida adoptada.

Luego de las alegaciones de la defensa el Juez de Investigacin


Preparatoria, si lo solicita el Ministerio Pblico, puede otorgarle un tiempo de rplica, y seguidamente a la defensa, puede concederle un tiempo de duplica. Si el imputado est presente, se le
otorgar un breve plazo para que exponga lo que consider pertinente, culminando el debate.
216

LA PRISIN PREVENTIVA: INSTRUMENTO DE LA EFICACIA DEL PROCESO

Seguidamente, el juez de la investigacin preparatoria, deber


declarar procedente o no la prisin preventiva. Si la declara procedente, se deber realizar un debate respecto del plazo que se requiere, el cual atender a las circunstancias del hecho objeto del
proceso y su complejidad, as como, al supuesto de procedencia.
Es de precisar, que el plazo de la prisin engloba a la investigacin preparatoria, la etapa intermedia y el juicio.

El plazo mximo ordinario de la prisin es de nueve meses y el


plazo mximo extraordinario procesos complejos es de dieciocho meses. Asimismo, dicho plazo se podr prolongar hasta
el plazo mximo extraordinario, cuando se prolongue la investigacin preparatoria y an este vigente el peligro de fuga y
obstaculizacin(26).

Si se declara improcedente la prisin, se deber imponer la medida de comparecencia.

La resolucin del juez que declara procedente la prisin, debe


motivar el elemento fctico, los presupuestos de la medida cautelar, la identificacin de los sujetos pasivos de la medida y el
plazo de la misma.

IV. CONCLUSIONES
La dacin de las ltimas leyes contra la inseguridad ciudadana y contra el crimen organizado, buscan erigir un sistema ms eficaz de justicia penal, quizs motivados por la reciente ola de impunidad e ineficacia
que grita la ciudadana, frente a ello, opino que la prisin preventiva no
es un instrumento que pueda resolver nuestra coyuntura nacional actual;
sin embargo, s considero que es un medio necesario de eficacia del proceso penal, del ejercicio del ius puniendi.
Ello responde a que la prisin es una medida cautelar que solo
cumple fines de aseguramiento y eficacia del resultado del proceso.
(26) La ltima modificacin de la Ley N 30076, se incorpor en el artculo 274 el supuesto del peligro de
obstaculizacin, en la redaccin anterior solo se prev, el peligro de fuga.

217

LYCETH LUISA FLOR SNCHEZ PONCE

No lesiona la presuncin de inocencia, y es inherente a un Estado


democrtico.
El problema radica en su interpretacin por lo que, ciertamente, su
aplicacin automtica y mecnica es reprochable, pero ello no debe mermar su necesidad para la eficacia del proceso. Si se adopta de manera
proporcional y motivada no se lesiona la presuncin de inocencia. Si a
travs de sus presupuestos, no se imponen deberes de cooperacin o resarcitorios al imputado, no se lesionar el derecho a la no incriminacin;
no puede valorarse la conducta neutral y no reparacin del dao por parte
del imputado en su perjuicio; ello implicara romper el equilibrio entre el
Estado y el imputado.
Las modificaciones de la Ley N 30076 en el prrafo 3 y 4 del artculo 296, deben interpretarse restrictivamente y sistemticamente, no
debe imponerse al imputado deberes que lesionen su condicin de sujeto pasivo y en ningn modo puede valorarse como indicador del peligro
de fuga la ausencia de reparacin del dao por parte del imputado, ello
lesiona la presuncin de inocencia, ya que no se puede obligar a un
imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un dao respecto del
cual es no culpable.

218

Lineamientos de aplicacin
de la prisin preventiva en el
nuevo sistema procesal penal
Mariela Rodrguez Jimnez(*)
En el presente trabajo, la autora analiza el marco jurdico que rodea a
la institucin de la prisin preventiva como parte del nuevo modelo procesal penal. Para ello, estudia los principios que fundamentan su naturaleza jurdica como medida distinta a la pena privativa de libertad.
Asimismo, incluye en sus comentarios un anlisis de los presupuestos
para la aplicacin de esta medida conforme a modificaciones efectuadas por la Ley N 30076 para luego, desde una ptica protectora de
los derechos fundamentales, estudiar la presuncin de inocencia como
criterio que debe regular la imposicin de la prisin preventiva.

I. INTRODUCCIN
Actualmente, se le reconoce al Estado el poder-deber de administrar justicia, dando solucin a los conflictos intersubjetivos surgidos en
la convivencia social. Con ello, se ha dejado de lado la justicia de propia
mano, depositando tal misin en un ente que con independencia e imparcialidad decida sobre el caso concreto.
Sin embargo, a efectos de evitar la excesiva concentracin de poder
y el abuso de l, se fueron construyendo toda una serie de parmetros
que normarn la actuacin estatal y el adecuado cumplimiento de las

(*) Egresada de la maestra con mencin en Ciencias Penales de la Unidad de Postgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.

219

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

funciones que le son encomendadas, sobre todo en un tema tan delicado y


de gran inters social, como es el de la administracin de justicia.
Estos parmetros se encuentran recogidos en la norma fundamental
de cada Estado, lo que contribuye a su adecuada proteccin, dando mecanismos para que los justiciables puedan pedir las acciones correctivas
pertinentes cuando estimen que han sido afectados.
Acorde con lo anterior, en el mbito procesal penal, se habla de una
constitucionalizacin del proceso penal y del advenimiento de un garantismo procesal; entendindose que el primer concepto alude a la tendencia de incluir en las constituciones un nmero mayor de principios referidos al proceso penal, y que el segundo supone dejar de lado la tradicional
concepcin represora del proceso penal y dotar al sistema de un conjunto
de garantas, en orden a la obtencin de la tutela judicial efectiva.
En nuestra Constitucin, estos conceptos se reflejan en los artculos
2 (especficamente el inciso 24) y 139, que regulan, respectivamente, los
derechos de los que goza cada persona, y los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional.
Pese al gran avance que en este tema se ha dado, todava queda camino por recorrer, especialmente el relacionado con el fortalecimiento de
las instituciones procesales tendientes a la proteccin de los derechos de
los justiciables y su materializacin en la realidad.
Es precisamente en esta realidad, es decir, al interior de un proceso
penal concreto, en donde an resulta siendo problemtico las dimensiones que deben tener los principios procesales y los derechos fundamentales de los justiciables. Y es que, por un lado, se tiene el deber del Estado
de proteger bienes jurdicos indispensables para la convivencia pacfica
en sociedad, y, correlativamente a esto, perseguir a quienes afecten dichos bienes (perseguir el delito) y sancionarlos (a travs de una pena privativa de la libertad u otra apropiada); y por otro lado, su deber de garantizar el respeto de las garantas procesales que asisten al imputado
contra el que se sigue un proceso penal, debiendo evitarse en todo momento el tratarlo como un objeto, pues la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, tal como reza el artculo 1 de nuestra Carta Magna. De esta manera,
220

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

resulta evidente que una adecuada tramitacin procesal exige el logro de


un equilibrio en la actuacin estatal, que no desdee ninguno de los dos
deberes mencionados o subordine irrestrictamente a uno por encima del
otro, mxime de cara al nuevo sistema procesal representado por el Cdigo Procesal Penal del 2004(1).
El objeto del proceso penal es determinar si el hecho cometido constituye un delito y si el imputado es su autor. As, se sucedern un conjunto de actuaciones que darn conviccin al juzgador en la toma de una decisin al respecto.
Para lograr lo anterior, se requieren mecanismos que eviten que se
frustre el proceso penal, lo que puede ocurrir cuando el imputado elude
la accin de la justicia o realiza actos que obstaculizan la averiguacin de
la verdad. Uno de estos mecanismos, es la institucin de la prisin preventiva; sin embargo, esta supone siempre una limitacin al derecho fundamental a la libertad personal, motivo por el cual, su aplicacin debe
hacerse respetando los fines para los que se prev y los presupuestos o
requisitos contemplados por ley; evitando su desnaturalizacin y uso
indiscriminado.
Pero, cmo aplicar en un caso concreto esta institucin de manera
adecuada?, cmo armonizar la proteccin del proceso (para que logre su
finalidad) con la proteccin del imputado?, cul es el punto que permite
diferenciar una prisin preventiva legtima de una desproporcionada y arbitraria? Es justamente esta preocupacin la que nos impulsa a estudiar el
tema y brindar aportes sobre el mismo.

(1) Esta perspectiva es resaltada por el propio rgano jurisdiccional en la Resolucin Administrativa N 3252011-P-PJ (Circular sobre Prisin Preventiva) del 14 de setiembre de 2011 (Duodcimo considerando),
al sealar: () El Cdigo Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume,
en su esencia, el programa procesal penal de la Constitucin. Ello supone el respeto de los principios
esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional contradiccin, igualdad, acusatorio,
oralidad, inmediacin, publicidad, etctera y el desarrollo equilibrado de las garantas genricas del
debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presuncin de inocencia, as como de las dems
garantas especficas del individuo. Pero tambin exige proteger los derechos e intereses legtimos de la
vctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende resoluciones rpidas y justas
para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del
Estado (artculo 44 de la Constitucin Poltica).

221

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

II. NATURALEZA JURDICA DE LA PRISIN PREVENTIVA Y


SU DIFERENCIA CON LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La prisin preventiva es la medida cautelar personal de mayor intensidad dentro de nuestro ordenamiento procesal penal. Dada la naturaleza de esta institucin, se rige por los principios comunes a toda clase de
medidas cautelares, siendo estos los de: a) legalidad o taxatividad, b) judicialidad, c) finalidad, d) proporcionalidad, e) razonabilidad, f) provisionalidad o temporalidad, g) reformabilidad o variabilidad y h) excepcionalidad o subsidiariedad.
La importancia de estos principios y la necesidad de conocer su contenido queda de manifiesto a la hora de interpretar las normas que regulan la institucin, tanto al momento de decidirse sobre el dictado de
prisin preventiva (en preferencia de otra medida cautelar de menor intensidad), como al de decidir su prolongacin o revocatoria. Esta relevancia interpretativa es puesta de manifiesto por la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisin Preventiva) del 14 de
setiembre de 2011 (undcimo considerando), en donde luego de estipular
pautas de aplicacin de la prisin preventiva, resalta que: Lo consignado en ningn caso niega como objetivo de legitimidad constitucional el
carcter excepcional que trae como consecuencia que rija el principio
favor libertatis o del in dubio pro libertate, lo que significa que la interpretacin de las normas en cuestin deben hacerse con carcter
(i) restrictivo y, adems, a favor del derecho fundamental a la libertad
que tales normas restringen, (ii) subsidiario, (iii) necesario y (iv) proporcionado en orden a sus fines constitucionalmente legtimos de la prisin preventiva, ni colisiona con la postura garantista del proceso penal;
ni mucho menos, con la garanta genrica de presuncin de inocencia.
(Las negritas son nuestras).
a) Principio de legalidad o taxatividad
La limitacin o restriccin de derechos debe sustentarse en la
Ley, lo que exige a la autoridad jurisdiccional la sujecin estricta a la
norma; y, adems, examinar incluso la legitimidad de la ley respecto a

222

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

algn instrumento jurdico superior, es decir, a la Constitucin o tratado


internacional(2).
De esta manera, solo se impondr una medida cautelar, si est prevista por ley y de la forma sealada en la misma, y siempre que con
ello no se contradiga normas de mayor jerarqua (constitucionales o
internacionales).
b) Principio de judicialidad
Por regla general, las medidas cautelares son dictadas en virtud de
mandato judicial (salvo los casos de flagrancia delictiva). As, este principio establece que las medidas que se dicten en virtud de la norma procesal en contra del imputado, solo pueden ser impuestas por la autoridad
judicial.
El fundamento de este principio radica en las funciones de control y
garanta del juez; es decir, en el anlisis que el juzgador realiza en torno a
la legalidad, proporcionalidad y procedencia de aquellas medidas (como
las cautelares) que pueden afectar derechos constitucionales de los sujetos procesales.
c) Principio de finalidad
La imposicin de una medida cautelar solo debe atender a asegurar
el correcto desarrollo del proceso penal, es decir, asegurar la presencia
del imputado y el cumplimiento de los objetivos procesales. A contrario
sensu, no se aplican con fines distintos a los propios del proceso penal(3).
d) Principio de proporcionalidad
Segn este principio, la adopcin de la medida cautelar debe ser
equivalente a la gravedad de los hechos y a la finalidad que se pretende
lograr con su dictado.

(2) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 727.
(3) Ibdem, p. 733.

223

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

e) Principio de razonabilidad
La imposicin de las medidas cautelares exige de la autoridad judicial una exposicin razonada de los fundamentos que la sustentan.
f) Principio de provisionalidad o temporalidad
Las medidas cautelares deben aplicarse solo durante el tiempo estrictamente necesario.
Atendiendo a su naturaleza, estas restricciones no pueden ser definitivas.
En consecuencia, las medidas cautelares pese a producir efectos desde el
momento en que son concedidas, tienen una duracin temporal supeditada a la pendencia del proceso(4). De este modo puede afirmarse que las
medidas cautelares nacen para extinguirse, consecuencia clara de su carcter instrumental y provisional, dado que, en cuanto desaparecen los
presupuestos o motivos que llevaron a su adopcin, se proceder al alzamiento o extincin de las mismas. Atendiendo a lo anterior, resulta necesario que se seale el tiempo de duracin que tendr la medida.
g) Principio de reformabilidad o variabilidad
Las medidas cautelares pueden ser modificadas si en el curso del proceso penal se requiere una diferente de mayor o menor gravedad que la
impuesta. As, atendiendo adems al principio rebus sic stantibus, las
medidas cautelares van a poder variarse, en tanto y en cuanto se produzca variacin de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a la
adopcin de estas.
La decisin de imponer una medida cautelar o rechazarla es revocable o modificable en cualquier estado del proceso, incluso el juez puede
proceder de oficio, cuando favorezca la libertad del imputado.
h) Principio de excepcionalidad o subsidiariedad
Significa que las medidas cautelares (como por ejemplo la prisin
preventiva) solo se aplican cuando fuese absolutamente indispensable
(4) Cfr. SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Teora general de las medidas cautelares. En: Las medidas cautelares del proceso civil. Bosch, Barcelona, 1974, p. 17.

224

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

para los fines del proceso. Esta excepcionalidad obliga a la autoridad judicial a pensar, en principio, en no ordenar medida alguna que restrinja el derecho a la libertad de la persona u otro derecho constitucional del
imputado, salvo que las otras medidas cautelares menos restrictivas o de
gravedad menor, no puedan cumplir con su finalidad.
A diferencia de la institucin analizada, la pena privativa de libertad,
pese a sus similitudes en cuanto a sus efectos materiales (la privacin de libertad del individuo), al tener fundamento distinto al que gua a las medidas cautelares (encuentra su sustento en el merecimiento de una sancin por
parte del condenado, al haber vulnerado un bien jurdico tutelado, mientras
que las medidas cautelares se fundan en la necesidad de evitar la materializacin del peligro procesal), difiere tambin en los principios de su aplicacin,
no siendo requisitos los establecidos para las medidas cautelares.
La prisin preventiva debe guardar la lnea de aplicacin que le corresponde en razn a su naturaleza y finalidad, pues lo contrario la asemejara a
la pena privativa de libertad, es decir, la convertira en una pena anticipada, lo
que no se condice con un Estado Constitucional de Derecho.
III. PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICIN DE LA MEDIDA
DE PRISIN PREVENTIVA
El artculo 268 del Cdigo Procesal Penal de 2004, recientemente
modificado por el artculo 3 de la Ley N 30076 (Ley que modifica el Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal y el Cdigo de los Nios y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana), publicada el 19 de agosto del
2013, seala los presupuestos que deben concurrir para que pueda dictarse la medida de prisin preventiva.
Entre estos presupuestos tenemos:
1. Existencia de elementos que hagan suponer la comisin de un delito y la vinculacin del imputado con el mismo
Es el llamado fumus comissi delicti, en similitud con el fumus boni
iuris, exigido para el dictado de una medida cautelar en un proceso civil.
225

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

Supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que sern las dirigidas por el fiscal durante su investigacin
preliminar), arrojen fundados y graves elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. A diferencia de este enunciado, el Cdigo Procesal Penal de 1991, requera solo la existencia
de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que
vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. La diferencia
entre ambos enunciados, estriba en que el cuerpo normativo de 2004,
exige mayor rigurosidad en lo concerniente a los elementos probatorios,
ya que parece ir ms all del aspecto cuantitativo (nico aspecto al que
alude el trmino suficientes, que puede utilizarse como sinnimo de
bastantes), y referirse ms al cualitativo, requiriendo que sean razonables y objetivos.
Los elementos de conviccin deben serlo, tanto en lo concerniente a que el hecho cometido reviste un carcter delictuoso, como en
que existe vinculacin entre este y el imputado(5), en calidad de autor
o partcipe.
Sobre este presupuesto, la mencionada Resolucin Administrativa
N 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisin Preventiva) refiere en su segundo considerando que: () Es necesario contar con datos y/o graves
y suficientes indicios procedimentales lcitos del material instructorio
en su conjunto, de que el imputado est involucrado en los hechos.
No puede exigirse, desde luego, una calificacin absolutamente correcta,
sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de
estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad).
2. Prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro aos
En la verificacin de este presupuesto, no debe tenerse en cuenta la
pena prevista para el tipo penal en abstracto; sino, la pena que, dada las
circunstancias especiales que concurren en el caso, pueda aplicarse en
concreto. Es decir, para determinar si se cumple con este presupuesto,
(5) Cfr. RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Juristas editores, Lima, 2006,
p. 180.

226

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

se tendr en cuenta, por ejemplo, si el imputado se enmarca dentro de la


imputabilidad restringida, si concurre una causa atenuante de responsabilidad, el grado de ejecucin del delito (si se qued en tentativa), si hay
confesin sincera, entre otros elementos particulares. Este mismo criterio
parece seguir la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ (Circular
sobre Prisin Preventiva), cuando estipula que: () Es necesario identificar el lmite penolgico. El juez en esta fase del anlisis jurdico procesal ha de realizar una prognosis o pronstico que permita identificar un
nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer ser superior a cuatro aos de privacin de libertad. Como vemos, al hablarse de un nivel razonable de probabilidad, se deja de lado un mero
examen formal de la penalidad con que el cdigo sustantivo reprime la
conducta imputada en el caso concreto.
La existencia de este presupuesto es acorde con el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas cautelares, ya que no puede
admitirse una medida de tan grave intensidad cuando el hecho atribuido
no ha supuesto una reprochabilidad penal elevada.
3. Existencia de peligro de fuga o de peligro de obstaculizacin
Este presupuesto es considerado como el ms importante, ya que la
institucin de la prisin preventiva justamente se fundamenta en la necesidad de hacerle frente al peligro de frustracin del proceso penal (ya sea
por la fuga del imputado o por su intromisin negativa en los actos de investigacin). Resulta, asimismo, el que origina mayor debate a la hora de
verificar su concurrencia en cada caso concreto. Es justo en relacin con
la labor de verificacin de este presupuesto en que se han esgrimido doctrinariamente dos direcciones opuestas:
-

En un primer grupo encontramos a los que opinan a favor de dejarse absoluta discrecionalidad a los jueces para dar por probado,
en cada caso, el peligro de fuga o de obstruccin en la bsqueda
de la verdad.

En una direccin distinta, un segundo grupo cree pertinente construir un sistema legalista, esto es, que sea en la ley donde el juzgador encuentre las lneas directrices para decidir si se verifica o
no este ltimo presupuesto. Al mismo tiempo, dentro de los que
227

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

opinan en este sentido, hay quienes conciben tal sistema como


pautas indicadoras del peligro procesal, mientras que otros lo
conciben como presunciones de carcter legal, que pueden dividirse a su vez con base en dos criterios: la pena en expectativa
por la gravedad de la imputacin o por las caractersticas personales del imputado. Adems, a la hora de elegir la clase de presunciones a establecerse, hay quienes entienden que el criterio
correcto es el de establecer una serie de presunciones juris et de
jure, es decir, presunciones legales absolutas e incontrovertibles;
y otros, exigen respetar la finalidad instrumental de la prisin
preventiva, imponindose presunciones que operen nicamente
como juris tantum, admitiendo prueba en contrario(6).
Una de las novedades del Cdigo Procesal Penal de 2004, es precisamente positivizar los criterios que el rgano jurisdiccional tendr en
cuenta al momento de calificar si existe o no peligro de fuga y/o peligro de obstaculizacin en un caso concreto. De esta manera se adscribe
al sistema legalista, pero solamente estableciendo pautas que orientarn
al juez, ya que no se alude en ningn momento de que tengan el carcter de presunciones legales (ni juris tantum, ni mucho menos juris et de
jure). Esta interpretacin, se ve reforzada con lo expresado por el tercer
considerando de la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisin Preventiva):

() El Cdigo Procesal Penal ofrece criterios especficos para


analizar el riesgo de fuga y el peligro de obstaculizacin probatoria. La normativa procesal penal establece a travs del desarrollo de los artculos 269 y 270 del Cdigo Procesal Penal
una gua sin duda flexible o abierta para que la jurisdiccin
pueda utilizar ndices especficos para justificar la imposicin
de una medida procesal tan grave como la prisin preventiva.
Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificacin
de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con
una escasa motivacin en el mbito nuclear del peligrossimo
procesal.

(6) Ibdem, pp. 192-193.

228

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede
incorporar en su anlisis otros criterios que justifiquen o no
aconsejen la aplicacin de la prisin preventiva (el estado de
salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la
Constitucin, as como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisin () (las negritas son nuestras).

Otro punto a considerar, es la cantidad de circunstancias positivas de


la existencia de peligro de fuga o de obstaculizacin, que deben concurrir para que se justifique el dictado de una medida de prisin preventiva.
Sobre el particular, la ya mencionada resolucin administrativa remarca
el papel que juega la etapa procesal en que se encuentre la causa penal,
haciendo depender de ello la intensidad de los motivos de justificacin:

El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restriccin de la libertad personal, adquiere singular relevancia. As,
en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines
de la prisin preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podra disponerse pueden justificar que dicha
medida coercitiva se acuerde apreciando nicamente el tipo de
delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias
son ms intensas; han de valorarse de forma ms individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso (las negritas son
nuestras).

Sobre el criterio reseado, cabe sealar que, si bien resulta lgico que conforme avanza el proceso penal las razones de justificacin de
la imposicin de la medida se vean intensificados (de ocurrir lo contrario, esto es, su debilitamiento, procedera la cesacin de la prisin preventiva, acorde al artculo 283 del Cdigo Procesal Penal de 2004), siendo adems una realidad innegable que al inicio de este no se cuente con
datos slidos respecto al comportamiento que el imputado adoptar frente
al mismo (de evasin, obstaculizacin o ninguna de ellas); lo anterior no
puede implicar que se vace de todo contenido al presupuesto bajo anlisis, cuya concurrencia legitima la existencia de la institucin cautelar
229

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

(se cautela el normal desarrollo del proceso ante el peligro de su frustracin, por ello, de no presentarse dicho peligro, tampoco podra imponerse
la medida). Es as que, debe tenerse cuidado al interpretar lo planteado en
la resolucin administrativa en cuestin, la cual al propugnar que la gravedad de la pena a imponer pueda tomarse como nico criterio para que
(en la primera fase del proceso) se d por cumplido el presupuesto de peligro procesal, no pretende reconducir el mismo al mero cumplimiento
del segundo requisito (prognosis de pena privativa de libertad superior a
cuatro aos). De esta manera, refiere tambin que:

() La gravedad de la pena a imponer constituye un criterio vlido para evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin
embargo, ello no debe conducir a la aplicacin de la prisin
preventiva en todos los supuestos en los que la pena a imponer sea superior a cuatro aos. Se debe diferenciar el lmite penolgico como presupuesto material de la prisin preventiva (artculo 268, apartado 1, literal b), del Cdigo Procesal
Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio
de peligrosismo procesal (artculo 269, apartado 2, del Cdigo
Procesal Penal).

() Por otro lado, es doctrina jurisprudencial consolidada tanto


a nivel nacional como internacional el hecho de que, por lo general y salvo lo dispuesto en el fundamento jurdico tercero, pargrafo tres, la gravedad de la pena no puede ser el nico criterio
que justifique la utilizacin de la prisin preventiva, razn por la
cual se debe acompaar con algunos de los criterios dispuestos
por el artculo 269 del Cdigo Procesal Penal; y, como se ver,
con el propio apartado 2 del artculo 268 del citado Cuerpo de
Leyes (las negritas son nuestras).

Ya entrando al examen de los artculos 269 y 270 del Cdigo Procesal Penal, que positiviza algunos criterios que servirn de gua al juez
para concluir que en un caso concreto s se verifica el peligro procesal, se
tiene que en el caso del peligro de fuga se tendr en cuenta: a) El arraigo
en el pas del imputado; b) La gravedad de la pena esperada; c) La magnitud del dao causado, as como la ausencia de una actitud voluntaria
del imputado para repararlo; d) El comportamiento del imputado durante

230

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

el procedimiento o en otro anterior; y e) La pertenencia del imputado a


una organizacin criminal o su reintegracin a las mismas.
Respecto al arraigo del imputado, la norma procesal nos indica que
este se determina por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. Ahora bien, la mencin de estos
elementos no implica que la calificacin positiva de alguno o de varios
anule automticamente la posibilidad de dar por verificado el presupuesto de peligro procesal, no permitiendo el dictado de prisin preventiva.
En efecto, lo pertinente siempre ser el anlisis contextualizado del caso
concreto, siendo que, segn lo manifestado en la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ:

(...) No existe ninguna razn jurdica ni legal la norma no expresa en ningn caso tal situacin para entender que la presencia del algn tipo de arraigo descarta, a priori, la utilizacin de la
prisin preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en trminos absolutos. Es decir,
la expresin existencia o inexistencia de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lgico y experimental. Toda persona, aun cuando se est frente a un
indigente, tiene algn tipo de arraigo. El punto nodal estriba en
establecer cundo el arraigo medido en trminos cualitativos
descarta la aplicacin de la prisin preventiva. Esto es algo muy
distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo
descarta la prisin preventiva.

As, conforme concluye el dispositivo reseado, lo esencial siempre


es ponderar la calidad del arraigo, en atencin a otros elementos (tales
como la existencia o no de una conducta renuente del imputado o las posibilidades que tiene para sustraerse del proceso, abandonando el pas o
permaneciendo oculto).
En cuanto a la gravedad de la pena esperada como resultado del proceso, como ya lo manifestamos, este criterio no debe ser confundido o
equiparado con el presupuesto de prognosis de pena mayor a cuatro aos
de privacin de la libertad. Remarcando esta diferencia, la Resolucin
Administrativa N 325-2011-P-PJ expresa que:
231

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

(...) Debe comprenderse que la pena a imponer al encausado


tiene una doble lectura. En primer trmino, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro aos
(artculo 268, apartado 1, literal b) del Cdigo Procesal Penal).
Cualquier prognosis inferior impide la aplicacin de la prisin
preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisin, es necesario analizar, adems, cmo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado durante el proceso
penal (artculo 269, apartado 2, del Cdigo Procesal Penal). Aun
cuando se est frente a una pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable)
imposicin de una pena de seis aos de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicacin de una sancin de veinte aos de
pena privativa de libertad. Una y otra desde una inferencia que
se explica por mximas de la experiencia puede generar una influencia radicalmente distinta en el nimo o la conducta procesal
del encausado. El juez debe valorar, entonces, el caso concreto;
no aplicar una regla penolgica general sin sentido.

El tercer criterio que estipula el artculo 269, se relaciona con el dao


causado y su resarcimiento. Antes de la modificatoria de agosto de este
ao, la norma haca alusin a la importancia del dao resarcible y
la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; mientras que ahora (con mayor correccin) se refiere a la magnitud del dao
causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo.
Por otra parte, el cuarto criterio alude al comportamiento que haya
mostrado el imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, evalundose de ello su voluntad de someterse a la persecucin penal. Cuando se hace mencin al procedimiento, se desprende
que incluye desde los primeros actos de investigacin hasta el momento en que se realiza la evaluacin sobre la procedencia del dictado de prisin preventiva. En cuanto a otro procedimiento anterior, es de resaltar
que el mismo deber haber sido necesariamente de naturaleza penal (descartndose supuestos de rebelda en materia civil, entre otros), puesto
que lo evaluado es la voluntad del imputado de someterse a la persecucin penal.

232

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

Por ltimo, con la modificatoria ya mencionada, se ha aadido un


quinto inciso al artculo 269, a fin de consignar como criterio para calificar el peligro de fuga, la pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a la misma. Concordante con esto, se ha derogado el segundo prrafo del artculo 268, que ms bien consideraba a esta
caracterstica del imputado como un presupuesto material que deba concurrir junto con su vinculacin con el delito y la prognosis de pena superior a cuatro aos. De esta manera, se ha positivizado el criterio que ya
era defendido por diversos sectores, incluyendo la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, que refiere en su considerando noveno: Sin
duda la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su integracin a la misma no es en estricto sentido un presupuesto material
propio. No es una conditio sine qua non para la aplicacin de la prisin
preventiva que es lo que ocurre en los dems presupuestos materiales.
La pertenencia a una organizacin delictiva, a la que por su propio contenido comn debe comprenderse el concepto de banda, es en realidad
un criterio, de especial caracterstica y taxativa relevancia jurdico procesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso, el peligro de obstaculizacin (las negritas son nuestras).
Pese a no brindarle la categora de presupuesto material, sino nicamente la de criterio a tomar en cuenta para evaluar el peligro de fuga, la
norma aludida le reconoce una especial relevancia, sealando incluso que
es posible concluir la existencia de peligro procesal atendiendo a su sola
concurrencia:

() Es obvio que la pertenencia o integracin de un imputado a


una organizacin delictiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminolgica para atender a la existencia de un serio
peligro procesal, tanto en el mbito de la fuga como en el de la
obstaculizacin probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organizacin) tienden a generar estrategias y mtodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculizacin probatoria (amenaza, compra, muerte
de testigos, etctera). Por consiguiente, el juez debe evaluar esta
tipologa como un criterio importante en el mbito del procesamiento de la criminalidad violenta. Lo que significa que si bien
no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de
233

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

la pena y la pertenencia a una organizacin delictiva o banda


es suficiente para la aplicacin de la prisin preventiva, por la
sencilla razn que la experiencia demuestra que son recurrentes
los casos en los que estos imputados se sustraen a la accin de la
justicia durante aos, apoyados en la organizacin que los arropa
() (las negritas son nuestras).

() La prisin preventiva protege el proceso, su normal desarrollo y resultado; y existe una mxima de la experiencia que
tambin es contundente: las organizaciones delictivas, con frecuencia, suelen perturbar la actividad procesal propiciando la
fuga y la obstaculizacin probatoria. Desde luego, es necesario
examinar caso por caso, pero es imperativo, asimismo, reconocer
que existen casos evidentes en los que la existencia de un domicilio (por citar un ejemplo) no enerva en ningn caso la potencialidad manifiesta del riesgo procesal que representa la pertenencia
a una organizacin delictiva o a una banda.

Pasando a los criterios para calificar el peligro de obstaculizacin


(artculo 270 del cuerpo procesal), se ha establecido que se tomar en
cuenta el riesgo razonable de que el imputado adoptar cualquiera de las
siguientes conductas: a) Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) Influir para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; y c) Inducir a otros a realizar tales comportamientos. De lo anterior,
puede apreciarse que, a diferencia del caso del peligro de fuga, aqu no
se han consignado elementos objetivos y presentes que permitan deducir
que existe un riesgo de que el imputado obstruya el proceso. En efecto, lo
que en buena cuenta se seala son los actos concretos que pueden ser definidos como obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.
Es por ello que, a no ser que el imputado haya venido realizando ya
estos actos antes de la evaluacin para el dictado de prisin preventiva, el
dispositivo legal no nos brinda mayores luces. Sin embargo, esto es suplido por la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, la cual si refiere
algunos datos objetivos y presentes que pueden llevar al juzgador a deducir que el imputado incurrir en cualquiera de las conductas del artculo
270: Las circunstancias relevantes para el anlisis de la disposicin material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigacin y
234

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

ocultarlos, destruirlos y manipularlos, indican cierto grado de conexin


entre el propio imputado y el objeto a proteger. Dicha conexin puede
expresarse por la posicin laboral del sujeto, la complejidad en la realizacin del hecho atribuido, su situacin social o familiar, o sus conexiones con otros pases o lugares del territorio nacional, si se advierte
que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba (las negritas
son nuestras).
IV. PRESUNCIN DE INOCENCIA Y PRISIN PREVENTIVA
La presuncin de inocencia que le asiste al imputado, es considerada
como un principio rector del proceso penal de ineludible observancia por
parte de la autoridad judicial(7).
Desde la perspectiva del justiciable, esta presuncin constituye un
derecho fundamental, cuyo contenido entraa que las autoridades judiciales
encargadas de la investigacin y juicio le otorguen el trato y consideracin de
persona inocente hasta el momento de la resolucin final(8).
La proteccin constitucional de la presuncin de inocencia la encontramos en el artculo 2, inciso 24, literal e) de nuestra Constitucin, que
expresa: Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
Como una consecuencia derivada de la presuncin de inocencia, al
interior del proceso penal corresponder a la parte acusadora (fiscala) la
carga de probar la culpabilidad del imputado.
Confrontando la presuncin de inocencia con la medida de prisin
preventiva, salta a la luz la contradiccin entre ambas figuras, ya que si
el imputado tiene que ser tratado como inocente mientras no se pruebe lo
contrario, cmo se explica que una persona inocente afronte el proceso
penal privada de su libertad?, en razn de qu concepto se le puede infringir un mal tan grave?

(7) Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 299.


(8) Ibdem, p. 300.

235

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

Es justo en este punto, donde debemos brindar nuestra mayor atencin para erigir criterios claros que expliquen el contrasentido creado y
que en la medida de lo posible lo hagan menos latente.
Como ya lo dijimos, la prisin preventiva difiere de la pena privativa
de libertad, en razn de su justificacin y fundamento. As, si a un imputado se le impone una medida de prisin preventiva, no se trata con esto
de adelantarle una sancin, atentando contra su estatus de inocente; sino
que ello obedece a motivos de necesidad procesal, para cautelar el adecuado desarrollo del proceso penal.
Acorde con lo anterior, debemos guardarnos de aceptar otros elementos que justifiquen y dirijan la imposicin de esta medida. Entre estos, es
necesario cuidarnos especialmente de los criterios de proteccin social o
de evitar la comisin de otro delito.
El que la prisin preventiva se imponga para proteger a la sociedad de la comisin de otro ilcito por parte del imputado, vulnera abiertamente la presuncin de inocencia, ya que se le toma como
peligroso en virtud del proceso penal que se le sigue, admitindose con
esto su culpabilidad.
En este punto, es preciso referirnos a la exposicin de motivos del
Cdigo Procesal Penal, que establece que su meta es hallar un balance
entre las garantas del procesado y la seguridad ciudadana. Al respecto, muchos autores han mostrado su disconformidad, expresando que
dicha meta de seguridad ciudadana no corresponde a un Cdigo Procesal
Penal(9).
Efectivamente, hay instituciones y mecanismos establecidos
con el fin determinado de coadyuvar a la preservacin de la seguridad ciudadana (Polica Nacional, servicio de Serenazgo brindado por las

(9) As tenemos lo alegado por ASCENCIO MELLADO, Jos Mara, que en su artculo La regulacin de
la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per, aduce que el proceso penal es un mtodo de
determinacin de los hechos y no un instrumento de poltica criminal. Asimismo, BURGOS MARIOS,
Vctor, en su artculo Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal, discrepa frontalmente
de la opcin proseguridad ciudadana. Ambos trabajos los encontramos en: CUBAS VILLANUEVA,
Vctor; DOIG DAZ, Yolanda; y QUISPE FARFN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios
fundamentales. Palestra, Lima, 2005.

236

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

municipalidades), los mismos que son reconocidos y amparados por la


Constitucin(10). Mientras que, al rgano jurisdiccional, se le ha conferido
la funcin de administrar justicia, lo que en materia penal se traduce en
determinar la delictuosidad de un acto y al responsable del mismo, y conferir la sancin penal establecida por ley; siendo que solo en salvaguarda
de esta finalidad se puede justificar la imposicin de una medida tan gravosa como la prisin preventiva.
No debemos perder de vista la clase de seguridad que se busca proteger con la prisin preventiva, centrada en evitar que el proceso no se va a
paralizar o frustrar por ausencia del investigado o porque este procure la
desaparicin de las fuentes de prueba. Esa es la seguridad que pide la prisin preventiva (seguridad procesal), y no la seguridad ciudadana(11).
V. MOTIVACIN DE LARESOLUCIN QUE IMPONE PRISIN
PREVENTIVA
La motivacin de las resoluciones judiciales es de suma importancia
al interior de todo proceso, ya que a travs de ella se puede vigilar la correcta administracin de justicia, as como que las decisiones judiciales
sean conforme a derecho y no basadas en meras subjetividades del juzgador. Es por ello que constituye una garanta bsica de todo Estado de
Derecho, que posibilita que los justiciables y la sociedad controlen la actuacin de los jueces, no dejando cabida a la arbitrariedad. Ms an, tratndose de resoluciones a travs de las cuales se restringe derechos, se requiere con mayor razn una adecuada motivacin, en la que se explique
la verificacin en la realidad de cada uno de los presupuestos para el dictado de la detencin preventiva y que con el dictado de otra medida no se
podr llevarse a cabo un proceso penal adecuado.

(10) Artculo 166.- La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia ().

Artculo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el
desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperacin de la Polica
Nacional del Per, conforme a ley.
(11) ALCIDES CHINCHAY, Castillo. Los necesarios complementos para que el Cdigo Procesal Penal
tenga xito. En: Actualidad Jurdica. N 181, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008. p. 170.

237

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

Esta es la postura que ha venido teniendo el Tribunal Constitucional


al afirmar que: Tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la
ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se
permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que
ser suficiente, esto es, debe expresar, por s misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo
trmino, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la
ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que
justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra
evaluarse si es arbitraria por injustificada(12).
En lo referido a la evaluacin de la segunda instancia, tambin
se exige el mismo grado de motivacin, ya que es por ello que nuestra
Constitucin reconoce la pluralidad de instancia, para que el superior jerrquico haga una nueva revisin del caso, debiendo consignar adecuadamente sus fundamentos para confirmar o anular la resolucin de la instancia inferior.
El mismo razonamiento que ha venido siendo aplicado para el mandato de detencin (del Cdigo Procesal Penal de 1991), es reproducible
para la medida de prisin preventiva cuyo anlisis nos ocupa, mxime si
ahora la exigencia de motivacin es consignada con mayor precisin en
el Cdigo Procesal Penal de 2004(13).

(12) Fundamentos 18 y 19 de la STC recada en el Exp. N 1091-2002-HC/TC-Lima, del 12 de agosto de


2002.
(13) Artculo 271.- 3. El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta de
la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocacin de las citas
legales correspondientes.

Artculo 278. Apelacin.- 2. La Sala Penal se pronunciar previa vista de la causa, que tendr lugar,
dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citacin del Fiscal Superior y del
defensor del imputado. La decisin, debidamente motivada, se expedir el da de la vista de la causa o
dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad.

238

LINEAMIENTOS DE APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

VI. EXISTENCIA DE UN PLAZO MXIMO DE DURACIN DE


LA MEDIDA DE PRISIN PREVENTIVA
Entre los parmetros o lmites en la aplicacin de la prisin preventiva, tambin encontramos al establecimiento de un plazo mximo de su
duracin. Es as que, transcurrido dicho plazo, la medida tendr que ser
levantada, pese a existir an los motivos que dieron lugar a su dictado.
Siendo que el mencionado plazo mximo se ha instaurado para que
el derecho a la libertad personal no quede desprotegido (al ser objeto de
restriccin por un periodo desproporcionado que torna en ilegtima la vigencia de la prisin preventiva), su contabilizacin debe hacerse desde
la fecha en que efectivamente se vio restringido este derecho, es decir,
desde la fecha en que el imputado fue detenido y no desde la fecha en
que se orden esta detencin.
VII. CONCLUSIONES
1. Del anlisis de la institucin de la prisin preventiva, conforme a
la regulacin que tiene actualmente en el Cdigo Procesal Penal
de 2004, encontramos bastantes avances tendientes a su aplicacin acorde con los principios que guan al sistema acusatorio.
As, cabe destacar la materializacin de los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin, a la hora de dictar esta medida,
pues se requiere previa audiencia.
2. Cabe tambin saludar la positivizacin de los criterios que el rgano jurisdiccional debe tener en cuenta al momento de calificar la existencia de peligro procesal, pues ello orientar su labor
y posibilitar que las decisiones se uniformicen cuando hayan
casos similares, dando mayor seguridad jurdica a los justiciables
y evitando la arbitrariedad. Resaltamos, asimismo, la tendencia
jurisprudencial de que estos criterios sean interpretados dndoles
la categora de pautas orientadoras, siendo que su elevacin a la
categora de presunciones legales resultara contraproducente, al
suponer, en el mejor de los casos, que la prueba relativa al peligro procesal pase a estar a cargo del imputado, quien tendra que
demostrar su ausencia para poder asumir el proceso en libertad.
239

MARIELA RODRGUEZ JIMNEZ

3. No obstante, pese a los beneficios encontrados en la nueva legislacin, los que al ser ms rigurosos estrechan los mrgenes
en que se pueda mover la arbitrariedad, an existen retos que alcanzar en el da a da sobre todo en la prctica judicial. Por eso,
creemos que la mejor propuesta que podemos brindar, para asegurar la aplicacin adecuada de la medida de prisin preventiva
es tomar como gua imprescindible, nica e irremplazable la finalidad para la cual ha sido erigida, esto es, posibilitar el adecuado desarrollo del proceso penal en supuestos en que existan circunstancias que pueden afectarlo; lo cual no solo debe regir al
momento de tomar la decisin sobre la imposicin de la medida,
sino en todo el trayecto de su duracin, debiendo ser revocada en
cuanto ya no subsista tal peligro.
BIBLIOGRAFA
ALCIDES CHINCHAY, Castillo. Los necesarios complementos
para que el Cdigo Procesal Penal tenga xito. En: Actualidad Jurdica.
N 181. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ, Yolanda; y QUISPE
FARFN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005.
RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva.
Juristas editores, Lima, 2006.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal.
Idemsa, Lima, 2006.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal.
Idemsa, Lima, 2004.
SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Teora general de las medidas cautelares. En: Las medidas cautelares del proceso civil. Bosch, Barcelona,
1974.

240

La prisin preventiva en el Cdigo


Procesal Penal de 2004
Principios y presupuestos legitimadores
Elky Alexander Villegas Paiva(*)
En el presente trabajo el autor analiza la prisin preventiva como institucin comprendida en el nuevo modelo procesal penal, a la que considera la medida de coercin personal ms aflictiva y polmica de las que
existen en el ordenamiento jurdico procesal penal. As, pues, sobre la
base del marco normativo de 2004, atiende los problemas derivados con
la colisin de derechos fundamentales como el de presuncin de inocencia. Asimismo, desarrolla los principios rectores de la prisin preventiva desde un enfoque constitucional. Finalmente, se centra en el examen
de los presupuestos para su imposicin desde la frmula legal prevista
en el Cdigo.

I. GENERALIDADES
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se dise con la finalidad de contar con un proceso penal eficiente en la persecucin del delito, pero que a la vez garantice los derechos de las partes
que intervienen en l, propsito de muy difcil consecucin con el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940 (en lo sucesivo C de PP de 1940)(1), a
(*)
(1)

Adjunto de docencia de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminologa en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro del Directorio Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de
Ciencia, Tecnologa e Innovacin Tecnolgica (Concytec) de Per.
Las cargas ms pesadas con las que arrastra el sistema de justicia penal basado en el C de PP de 1940
es su lentitud para resolver los conflictos que llegan a l. La imagen recurrente del proceso penal est
vinculada a la morosidad de los trmites, a la repeticin innecesaria de diligencias, a la abultada carga
procesal, a las actitudes burocrticas de los operadores e, incluso, a la conducta muchas veces dilatoria de las partes. Y claro est las afectaciones arbitrarias a los derechos de los imputados, y tambin no
podemos dejar de mencionarlo a los derechos de las vctimas.

241

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

pesar de sus sucesivas modificaciones, que en algunos casos lo acompasaron a la posterior normativa constitucional y en otros lo alejaron de ella.
El CPP de 2004, siguiendo a la corriente de reforma de los sistemas
procesales penales de los pases de Amrica Latina, se adhiere a una tendencia de carcter acusatorio de rasgos adversariales, y garantista, buscando compatibilizarse con el programa penal de nuestra Constitucin
Poltica(2), para lo cual instaura una serie de garantas que rigen para
todas las partes del proceso.
Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos jurdicos tienen muchas caractersticas en comn, como la introduccin de juicios orales y pblicos, el fortalecimiento del Ministerio Pblico, o la decisin de poner al fiscal, en lugar del juez, a cargo de la
investigacin del delito. Igualmente se reconocen mayores derechos a los
imputados frente a la Polica y desde las primeras diligencias de investigacin, se permiten mecanismos de negociacin y resolucin alternativa
de conflictos, y se expande el rol y la proteccin de la vctima en el proceso penal(3), entre otros cambios.
De la misma forma, este proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia el conflicto penal, sino tambin a la implantacin de una mayor

(2)

(3)

Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la
Constitucin. En: Revista Jurdica de Castilla-La Mancha. N 1, Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Mximo. Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones
y lmites. En: Revista Penal. N 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Vase tambin, sobre la relacin
entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pssim. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Constitucin Penal. Los
derechos de la libertad. En: Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores,
Lima, 2010, p. 21 y ss. TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Ao 11, N 33, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991,
p. 145 y ss. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. Proceso penal y Constitucin.
Reflexiones en torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal.
En: CUAREZMA TERN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (Directores). Nuevas tendencias del
Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica, Santo Domingo-Repblica Dominicana, 2011, p. 472 y ss.; SOTA SNCHEZ, Andr. El programa
penal de la Constitucin Poltica de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, p. 336 y ss.
Similar: LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal latinoamericano: difusin de ideas
legales desde la periferia. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 4.

242

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

racionalidad en la intervencin penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, con lo
que hace palmaria la relacin existente entre la Constitucin y el sistema penal(4). Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fijados
por la Constitucin Poltica en el mbito del proceso penal sirve como
baremo para establecer el carcter liberal o autoritario de un Estado(5).
En ese orden de ideas, y frente al uso y abuso que se haca en el sistema inquisitivo o mixto de la prisin preventiva, la reforma procesal penal
que viene imponindose, busca reconocerle su verdadera naturaleza (medida cautelar no punitiva), a la par que pretende tornar eficaces los principios que legitiman su imposicin, tales como los de excepcionalidad,
provisionalidad, legalidad, instrumentalidad, entre otros, con respeto al
derecho a la presuncin de inocencia y los presupuestos que condicionan
su imposicin, especialmente el denominado peligro procesal.
Es sobre tales aspectos es que enfocaremos nuestros esfuerzos en el
presente trabajo, sobre los principios y presupuestos que legitiman y justifican la utilizacin de la prisin preventiva en casos extremos.

(4)

(5)

En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepcin del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurdico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitucin no contiene en su seno una poltica criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios fijos, pero s se marca unas lneas programticas generales y contiene un sistema de valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. Sobre la relacin entre el sistema penal y el Derecho
Constitucional vase ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin. En: Revista Jurdica de Castilla-La Mancha. N 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Mximo. Un Derecho Penal fundado en la carta
constitucional: razones y lmites. En: Revista Penal. N 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Vase
tambin, sobre la relacin entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago.
Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pssim. En la doctrina nacional, entre
otros, REYNA ALFARO, Luis. Proceso penal y Constitucin. Reflexiones en torno a la trascendencia
del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal. En: CUAREZMA TERN, Sergio y
LUCIANO PICHARDO, Rafael (directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica, Santo Domingo, 2011, p. 472
y ss.
BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133.
En este sentido se ha dicho que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro
de los elementos corporativos o autoritarios de una constitucin (GOLDSCHMIDT citado por ARMENTA DEU, Teresa. Principios y sistemas del proceso penal espaol. En: QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo y MORALES PRATS, Fermn (coordinadores). El nuevo Derecho Penal espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57. En la misma
lnea Roxin ha sealado grficamente que el Derecho Procesal Penal es el el sismgrafo de la Constitucin del Estado. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10).

243

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CPP


DE 2004
Es comn sostener que el proceso penal es el cauce institucional para
la aplicacin del ius puniendi del Estado(6), es decir, tiene como objetivo la aplicacin o realizacin del Derecho Penal material (respetando un
conjunto de principios y garantas procesales(7)), en tanto no resulta posible una aplicacin extrajudicial de la pena(8).
Ahora bien, muchas veces en el marco de ese proceso penal resulta inevitable la restriccin entindase aqu como cualquier limitacin
de derechos fundamentales como elemento para lograr el resultado del
mismo. As, ya desde los actos de investigacin, realizados en sede policial o fiscal, existen por un lado, diversos instrumentos que se imponen con la finalidad de obtener fuentes de prueba para el esclarecimiento de los hechos y, por otro lado, medidas que se adoptan para asegurar
el correcto desarrollo del proceso, ya sea para que este pueda llegar a su

(6)

(7)

(8)

Cfr. BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Introduccin sobre la base de casos. Traduccin de Conrado Finzi. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2;
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo
I, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I,
2 edicin, 2 reimpresin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 84 y ss.; LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311;
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal Penal de
2004. 2 edicin, Grijley, Lima, 2011, p. 21; OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal
Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 24; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
2 edicin, 1 reimpresin, Grijley, Lima, 2006, p. 9.
En esa lnea la doctrina ha sealado que en un Estado de Derecho el juzgamiento de una persona, por
medio del cual puede perder su libertad, a veces por el resto de su vida, est regulada por un conjunto
de principios conformados histricamente y que tienen la finalidad de proteger a los ciudadanos de las
arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia por ese poder de encarcelar a los conciudadanos que
se le reconoce al Estado, por ello la razn de las formas procesales (garantas) no es sino la de facilitar
la vigencia de los principios constitucionales que rigen en el proceso penal (BINDER, Alberto M. El
incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 56 y 94-95).
Con tal aseveracin, no pretendemos desconocer otras funciones que tiene el proceso penal, tales
como la proteccin del derecho a la libertad, la tutela de los derechos de la vctima y la reinsercin del
propio imputado, sino solo resaltar que no es posible imponer una sancin penal si de por medio no ha
existido un juicio o proceso penal previo. Como ha sealado la Corte Suprema de nuestro pas: As
el proceso penal no es sino el conjunto de actos realizados con el fin de comprobar la existencia de los
presupuestos que condicionan la imposicin de una sancin de esta naturaleza [sancin penal] (R.N.
N 1041-2012-Callao, considerando tercero, magistrado ponente Ins Villa Bonilla). Sobre las diversas
funciones del proceso penal vase GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. CivitasThomson Reuters, Madrid, 2012, p. 59 y ss.

244

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

fin o para procurar que el material probatorio obtenido no pueda verse


afectado.
En ese contexto el CPP de 2004 ha diferenciado, formalmente, la restriccin (limitacin) de derechos con motivo de la persecucin penal,
segn busque, por un lado, fines de esclarecimiento y por otro lado,
fines de prevencin de riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de
la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiteracin delictiva
(vase artculos 202 y 253.3 del CPP de 2004). Unas sern medidas instrumentales restrictivas de derechos y otras medidas provisionales con
funcin cautelar, aseguradora de la prueba o tuitiva-coercitiva(9).
Las medidas restrictivas y las medidas cautelares restringen derechos, sin embargo la finalidad que persiguen es distinta, as como acabamos de anotar las primeras tienen una orientacin probatoria, pues
buscan asegurar fuentes de prueba para que sean tomadas en cuenta en el
juicio oral.
En tal sentido, son actos de injerencia que se producen en el mbito estricto de la investigacin y que tienen por objeto los bienes jurdicos
del imputado, imprescindibles para que el persecutor pblico pueda construir la hiptesis incriminatoria y as la causa penal pueda pasar a la etapa
del juzgamiento(10).
Mientras que las cautelares poseen una finalidad de aseguramiento de
los fines del proceso, de all que su utilizacin se reserve para casos en
los que se determine la existencia de peligro procesal.
En tanto ambas medidas restringen derechos, el nombre de medidas
limitativas de derechos puede ser aplicado a cualquiera de ellas, sin embargo sobre la base de las distintas finalidades anotadas en el pargrafo anterior, se ha llegado a sostener que es a las medidas utilizadas con

(9)

Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 314.
(10) PEA CABRERA FREYRE, Alonso. El nuevo proceso penal peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 91.

245

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

fines probatorios a las que se les debe denominar como medidas limitativas de derechos. El CPP de 2004, por su parte, las designa como medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos(11), en tanto estos
actos como ya hemos mencionado estn destinados a buscar fuentes
de prueba que luego se introducirn en el proceso penal a travs de medios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba
documental.
Y se reserva el nombre de medidas cautelares o coercitivas para
aquellas que se imponen al imputado con la finalidad de asegurar su presencia en el proceso penal y/o evitar que obstruya la investigacin que se
lleva a cabo para la bsqueda de la verdad. Como dice Rosas Yataco que:
Las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de
los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras personas, que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del
proceso penal tendiente a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser
la actuacin de la ley sustantiva en un caso concreto, as como la bsqueda de la verdad sin tropiezos(12).
Clari Olmedo, al respecto, anota que: En su conjunto, la actividad
coercitiva se integra por una variedad de actos independientes regulados
por la ley procesal, que tienden a asegurar la efectiva satisfaccin del resultado del proceso en cada una de sus fases fundamentales, evitando el
dao jurdico que podra sobrevenir sino se alcanza los fines perseguidos,
() sea para adquirir y hacer eficaz la prueba a rendirse, para impedir la
detencin del proceso, o para que se cumpla la pena tanto privativa de la
libertad como econmica y otras condenas (civil, costas, etc.), ya impuestas o que podran imponerse(13).
(11) Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son:

a) Control de identidad procesal; b) Controles policiales pblicos en delitos graves; c) Video vigilancia;
d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas; e) Retencin de personas (por
un mximo de cuatro horas, pudiendo extenderse por mandato judicial); f) Registro de personas;
g) Intervencin corporal de personas; h) Allanamiento; i) Exhibicin forzosa de bienes; j) Incautacin
de bienes; k) Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados; l) Interceptacin e
incautacin postal; m) Intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones; n) Aseguramiento e
incautacin de documentos privados; o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria;
p) Clausura o vigilancia de locales; q) Inmovilizacin.
(12) ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicacin al nuevo proceso penal.
Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466.
(13) CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V-actividad procesal. Ediar,
Buenos Aires, 2008, p. 200.

246

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

De las definiciones anotadas, se puede colegir que tales medidas tienen como objetivo un doble aseguramiento: de una parte la correcta celebracin del propio juicio, con la presencia del acusado, integridad de los
medios probatorios, etc., y, de otra, la garanta de la correcta ejecucin
del futuro pronunciamiento, cumplimiento de la pena impuesta, abono de
las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil, etc.(14).
En el proceso penal las medidas cautelares se dividen en reales y personales. Por medio de las primeras se busca garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran establecerse al trmino del proceso. Como
dice Miranda Estrampes: Las [medidas cautelares] reales vienen a conservar los bienes sobre los cuales se ejecutara una eventual multa o indemnizacin o a establecer una garanta accesoria de que el imputado
no se sustraer al juicio. Estas ltimas presentan un carcter patrimonial,
pues implican una intromisin en el patrimonio del imputado con la finalidad de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas
del delito(15).
Mientras que las medidas cautelares personales tienen como finalidad
asegurar la presencia del imputado en el proceso y/o evitar que obstaculice la investigacin procesal o atente contra la presunta vctima (proteccin cautelar de la vctima).
Estas ltimas medidas cautelares se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede implicar la
libertad de la persona, que posibilite que se impida el descubrimiento de
la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra(16).
Las medidas coercitivas personales que prev el CPP de 2004 son las
siguientes:

(14) MAZA MARTN, Jos Manuel. La prisin preventiva. En: La constitucionalizacin del proceso
penal. Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2002, p. 299. Cfr. VARONA VILAR,
Silvia. El proceso cautelar. En: MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTN REDONDO, Alberto y VARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo III: proceso
penal. 10 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 443.
(15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Medidas de coercin. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006, p. 185.
(16) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511.

247

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

a) La detencin: que a su vez se divide en: i) La detencin preliminar judicial; y ii) La detencin policial en flagrancia;
b) El arresto ciudadano;
c) La prisin preventiva;
d) La comparecencia: la que a su vez se divide en: i) La comparecencia simple; y ii) La comparecencia con restricciones; y
e) La internacin preventiva.
A continuacin, y tal como anotramos al comienzo de este trabajo,
vamos a referirnos en particular a una de las mdicas coercitivas personales mencionadas: la prisin preventiva, abarcando como aspecto esencial los presupuestos y requisitos que legitiman y justifican su regulacin
e imposicin segn el CPP de 2004.
III. LA PRISIN PREVENTIVA
1. Consideraciones preliminares
La prisin preventiva es, sin duda alguna, la medida de coercin personal ms aflictiva y polmica de las que existen en el ordenamiento jurdico procesal penal, y lo es no tanto por su aceptacin expresa en las
leyes nacionales y supranacionales; sino ms bien en la frmula de su regulacin positiva, pues esta debe realizarse de la manera ms acorde con
los derechos fundamentales a la libertad personal y a la presuncin de
inocencia(17), sin embargo muchas veces sucede todo lo contrario, y sobre
todo el problema halla su punto lgido en la forma en como ha venido
siendo aplicada en la praxis judicial(18).
(17) En este sentido ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. J.M Bosch, Barcelona, 1987.
(18) Al respecto podemos traer a colacin lo dicho por BROCCA, Marcelo. Algunos aspectos
del encarcelamiento preventivo y la especial significacin del principio de proporcionalidad.
En: Alerta Informativa. Estudio Loza valos, Lima, 2009, p. 1. Disponible en: <www.lozavalos.com.
pe/alertainformativa>: Sorprende en general, la liviandad con que se dictan prisiones preventivas, las
que desde discursos interesados, es presentada como un remedio mgico que nos permite olvidar la
existencia del peligroso que ha sido detenido, puesto fuera de circulacin. Esto es consecuencia en
parte a la presin que ejerce la opinin pblica ante el alarmismo social de la inseguridad ciudadana,

248

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En torno a este instituto se ha podido apreciar con mucha nitidez una


separacin tajante entre el sistema normativo, el discurso de la doctrina y
lo que acontece diariamente en los tribunales judiciales. La ligereza con
la que ha sido empleada la prisin preventiva en muchos pases no ha
dado importancia a la gravosidad que comporta su aplicacin, al operar
realmente en la prctica como el cumplimiento anticipado de una pena
privativa de libertad de efectos irreversibles, sin que haya sido sometido
a juicio el imputado ni declarada su culpabilidad, dificulta sobremanera la
legitimacin de esta medida cautelar(19).
Los estudios realizados desde la dcada de los ochenta del siglo pasado sobre la situacin del preso sin condena en Amrica Latina, corroboran lo dicho, as por ejemplo la publicacin de los estudios del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (Ilanud), donde se constat que en
todos los pases latinoamericanos la mayora de quienes se encontraban
privados de libertad lo hacan sin que existiera una sentencia que fundamentara ello(20), la aplicacin de la detencin previa al juicio constitua
una regla y no una excepcin, la duracin de las detenciones superaba, en
ocasiones, el tiempo de condena probable. La situacin no era positiva en
ningn sentido(21).
pues como refiere RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Jurista Editores,
Lima, 2006, p. 73: una parte de la opinin pblica la mayoritaria asocia seguramente finalidades
directamente represivas a la prisin preventiva. Muchos de los magistrados se ven presionados por
la inevitable opinin pblica (demandas sociales de seguridad), que por los presupuestos legales y
materiales que se exigen para la aplicacin de la prisin preventiva. Pero lo que no sabe la opinin
pblica es que dentro de las medidas coercitivas, la prisin preventiva debe ocupar el ltimo lugar en la
aplicacin de dichas medidas. Debe preferirse otra alternativa menos lesiva a los derechos individuales
y aquella que resulte estrictamente necesaria a los fines procesales y no a los fines populistas de
seguridad ciudadana.
(19) BARREIRO, Alberto Jorge. La reforma de la prisin provisional (leyes orgnicas 13 y 15 de 2003) y la
doctrina del Tribunal Constitucional (I). En: Jueces para la Democracia. Informacin y Debate. N 51,
Asociacin Jueces para la Democracia, Madrid, 2004, p. 37.
(20) Vase CARRANZA, Elas; HOUED, Mario; MORA, Luis Paulino y ZAFFARONI, Eugenio Ral.
El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas
para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ilanud), San Jos de Costa Rica, 1983.
CARRANZA, Elas (coordinador). Justicia penal y sobrepoblacin penitenciaria. Siglo XXI editores,
Mxico D.F., 2001. Tambin ZAFFARONI, Eugenio (coordinador). Sistemas Penales y Derechos
Humanos en Amrica Latina (Informe Final). Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Depalma,
Buenos Aires, 1986. FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES (FLACSO). La
crcel: problemas y desafos para las Amricas. Santiago de Chile, 2008.
(21) CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS. La prisin preventiva en Per.
Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Cdigo Procesal Penal. Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Lima, 2010, p. 5.

249

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

En varios pases de nuestro continente exista algn tipo de rgimen


de inexcarcelabilidad, es decir, alguna regulacin legal donde se estableca que las personas procesadas por delitos de gravedad mediana y alta
deban, en general, permanecer en un control privativo de libertad en el
tiempo necesario para la culminacin del proceso o, por lo menos, por
algn periodo importante de su desarrollo(22).
Y aun cuando no hubiera inexcarcelabilidad, el diseo de los sistemas inquisitivos auspiciaba un amplio empleo de la prisin preventiva como una regla general, siendo parte de un diseo procesal que buscaba presionar poco a poco al imputado para obtener su confesin(23).
Dicho sistema provocaba que a medida de que el imputado se adentraba en l, iba perdiendo sus derechos y libertades, establecindose mayores estructuras de presin a efectos de que este confesara. En esa lnea no
haba una gran distancia del grado de conviccin desde la sola detencin
a cuando el sistema estaba dispuesto a procesar al imputado. De hecho,
cuando el imputado era procesado, o sea, cuando el sistema formalizaba su intencin de investigarlo por la supuesta comisin de un delito, el
imputado automticamente quedaba en prisin preventiva y la libertad
era solo provisional.
Es as que en el contexto reseado la expresin pena anticipada resulta acertada para graficar como operaba en la prctica la institucin de
la prisin preventiva. Y es que la dinmica de funcionamiento del sistema provocaba que la lgica que estaba detrs de la prisin preventiva

(22) La inexcarcelabilidad y situaciones ab initio eran discrecionales, pero si era decretada la prisin
preventiva esta no se poda modificar hasta la sentencia. Por ejemplo, en el caso de Bolivia, el
procedimiento penal sancionado en 1973 estableca la inexcarcelabilidad, en forma indeterminada
para los reincidentes, habituales y profesionales. Asimismo, era procedente la libertad provisional en
aquellos delitos cuya pena exceda de dos aos, pero no de cuatro. Para delitos con pena superior la
prisin preventiva era la nica opcin. Otro ejemplo de esto es el caso de El Salvador, segn el CPP de
1973, era procedente la libertad provisional en aquellos delitos cuya pena mxima no fuese superior a
3 aos. En el caso de Honduras solo era permitida la excarcelabilidad en aquellos delitos que merezcan
penas privativas de libertad mayores de tres aos cuando el reo estuviese gravemente enfermo o que
no pudiese ser atendido en la prisin. Tomo la informacin de DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio
y RIEGO, Cristin. La reforma procesal penal en Amrica Latina y su impacto en el uso de la prisin
preventiva. En RIEGO, Cristin y DUCE, Mauricio (Directores de la investigacin y editores). Prisin
preventiva y reforma procesal penal en Amrica Latina. Evaluacin y perspectivas. Centro de Estudios
de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago de Chile, 2009, p. 17, nota a pie n 8.
(23) FUENTES MAUREIRA, Claudio. Rgimen de la prisin preventiva en Amrica Latina: la pena
anticipada, la lgica cautelar y la contrarreforma. En: Sistemas Judiciales. Ao 7, N 14, Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago de Chile, 2010, p. 34.

250

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

impuesta respondiese a la mayor conviccin que el tribunal tena respecto de la responsabilidad del imputado durante la etapa investigativa y el
plenario o etapa de debate solo operaba como un mecanismo que, por
regla general, ratificaba aquello que el investigador y el tribunal ya saban. Es as que la prisin preventiva operaba como una pena anticipada,
quedando su eventual revocacin a la mera posibilidad de que el juicio,
al permitir una mayor participacin del imputado, cambiase la conviccin del tribunal, que no solo se haba mantenido durante la detencin
y posterior procesamiento, sino que tambin se haba traducido en la
acusacin(24).
La situacin descrita, aunque a grandes rasgos, aunados a otros problemas propios del sistema inquisitivo, generaban constantes abusos a
los derechos fundamentales y poca eficacia en la persecucin penal. Ante
ello muchos pases de la regin se han visto obligados a iniciar una reforma en sus sistemas de justicia criminal, orientados a reemplazar los diversos tipos de sistemas inquisitivos por modelos procesales de carcter
acusatorio, adversariales, contradictorios y pblicos(25).
Modificar la situacin de la prisin preventiva fue uno de los grandes
objetivos del movimiento de reformas procesales penales en el continente. La preocupacin esencial fue regular de manera diferente la prisin
preventiva a aquella descrita previamente: se legisl desde un paradigma
cautelar la aplicacin de la misma en respeto al principio a la presuncin
de inocencia, se regularon los principios de excepcionalidad y proporcionalidad como lneas rectoras, se fijaron lmites a la duracin temporal
de la medida, se fijaron medidas sustitutivas a ser utilizadas en aquellos
casos en los que el peligro procesal no ameritara el uso de la prisin preventiva. Se puso especial atencin en su regulacin normativa, de forma

(24) DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristin. La reforma procesal penal en Amrica
Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 17.
(25) Pueden verse los antecedentes y resultados generales de cmo viene ocurriendo la reforma procesal
penal en los diferentes pases de Amrica Latina en los estudios realizados por el Centro de Estudios
de Justicia de las Amricas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de las Reformas Penales
en Amrica Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristin (autor de informes
comparativos). Reformas procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de
Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas
procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago de Chile, 2009.

251

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

tal que se iniciara un proceso de superacin del panorama que se presentaba como punto de partida(26).
Nuestro pas, en la medida que adoleca de los problemas anteriormente mencionados(27), tambin se vio en la necesidad de reformar su sistema procesal penal, implementacin iniciada el 1 de julio de 2006, fecha
en que entr en vigencia el CPP de 2004 en el Distrito Judicial de Huaura(28). Sobre dicho cdigo se ha dicho que tiene como uno de sus principales objetivos: la libertad del imputado como regla general del proceso; a
contrario sensu, la excepcionalidad de la prisin preventiva, la que debe
sujetarse a requisitos especficos contemplados taxativamente en el Cdigo Procesal Penal(29).

(26) Para tener un panorama sobre cmo se est aplicando la prisin preventiva en los pases donde se
viene dando la reforma procesal penal vase el estudio y los informes contenidos en RIEGO, Cristin
y DUCE, Mauricio (Directores de la investigacin y editores). Prisin preventiva y reforma procesal
penal en Amrica Latina. Evaluacin y perspectivas. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas
(CEJA), Santiago de Chile, 2009.
(27) Para un vistazo general de cmo ha venido siendo empleada la prisin preventiva en el Per antes de
la reforma procesal penal vase la primera parte del estudio realizado por el CENTRO DE ESTUDIOS
DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS. La prisin preventiva en Per. Estudio de 112 audiencias en 7
distritos judiciales con el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., pp. 10-23.
(28) A la fecha de culminacin del presente trabajo, el CPP de 2004 se encuentra vigente en los siguientes
distritos judiciales: Huaura (desde el 1 de julio de 2006), La Libertad (desde el 1 de abril de 2007),
Moquegua (desde el 1 de abril de 2008), Tacna (desde el 1 de abril de 2008), Arequipa (desde
el 1 de octubre de 2008), Tumbes (desde el 1 de abril de 2009), Piura (desde el 1 de abril de 2009),
Lambayeque (desde el 1 de abril de 2009), Cusco (desde el 1 de octubre de 2009), Madre de Dios
(desde el 1 de octubre de 2009), Puno (desde el 1 de octubre de 2009), Ica (desde el 1 de diciembre de
2009), Caete (desde el 1 de diciembre de 2009), Amazonas (desde el 1 de abril de 2010), Cajamarca
(desde el 1 de abril de 2010), San Martn (desde el 1 de abril de 2010), Sullana (desde el 1 de julio
de 2011), Santa (desde el 1 de junio de 2012), ncash (desde el 1 de junio de 2012), Pasco (desde
el 1 de junio de 2012), Hunuco (desde el 1 de junio de 2012), Loreto (desde el 1 de octubre de
2012), Ucayali (desde el 1 de octubre de 2012), falta su implementacin en los Distritos Judiciales de
Apurmac (prevista para el 1 de abril de 2014), Huancavelica (prevista para el 1 de abril de 2014), Junn
(prevista para el 1 de junio de 2014), Ayacucho (prevista para el 1 de junio de 2014), y en Lima Norte,
Callao, Lima y Lima Sur prevista para el 1 de diciembre de 2014. Se debe sealar, sin embargo, que los
artculos del 268 al 271 del CPP de 2004 que regulan a la prisin preventiva se encuentran vigentes en
todo el territorio nacional, tal como lo ha dispuesto la Ley N 30076, publicada el lunes 19 de agosto de
2013 en el diario oficial El Peruano.
(29) PONCE CHAUCA, Nataly. La reforma procesal penal en el Per. Avances y desafos a partir de las
experiencias en Huaura y La Libertad. En: AA.VV. Reformas procesales penales en Amrica Latina:
Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Ob. cit., p. 28. Dicha autora menciona adems como
otros objetivos principales del nuevo Cdigo Procesal Penal los siguientes: La clara separacin de las
funciones de investigacin (fiscales y policas) y de juzgamiento (jueces). La concrecin, en la realidad,
de los principios de contradiccin e igualdad de armas entre los agentes responsables de la persecucin
penal (Ministerio Pblico) y los defensores (pblicos y privados). La garanta de oralidad como la
esencia del proceso penal en su conjunto (el Ttulo Preliminar del CPP la establece expresamente para
el juzgamiento, pero el proceso de implementacin debe buscar extenderlo para todo el nuevo proceso
penal). Ibdem, pp. 27-28.

252

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

2. Prisin preventiva, lgica cautelar y presuncin de inocencia


2. 1. La prisin preventiva y la lgica cautelar
El CPP de 2004, siguiendo a los dems cdigos de la regin, ha tratado de regular a la prisin preventiva desde un nuevo paradigma: la lgica
cautelar(30), por la cual se tiene presente que la finalidad del instituto de la
prisin preventiva es nicamente garantizar la realizacin exitosa del proceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido su objetivo ser asegurar la presencia del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto en el mbito punitivo como resarcitorio(31).
Por lo tanto, la prisin provisional no puede perseguir objetivos
del Derecho Penal material(32), no puede asumir funciones preventivas que estn reservadas a la pena, sino que las nicas finalidades que
pueden justificar la prisin provisional son de carcter procesal: la sustraccin del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustraccin o el peligro de obstruccin de la investigacin(33), por lo que toda norma o resolucin judicial que imponga tal coercin con cualquier otra finalidad es
inconstitucional(34).
Queda claro, entonces, que dicha medida al igual que las otras
medidas de coercin personal no tiene el carcter de medida punitiva, lo que lleva a la conclusin que no puede ser usada como pena

(30) La mayora de pases que reformaron sus sistemas procesales penales, partieron de la idea de la lgica
cautelar, aunque en la actualidad, se viene dando lo que se ha denominado, desde una perspectiva
crtica, como un proceso de contrarreforma, en tanto parece que las modificaciones legislativas
producidas parecen ir en un sentido similar a lo que en un inicio se pretendi evitar. Al respecto vase
DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristin. La reforma procesal penal en Amrica
Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva. Ob. cit., pp. 54-67. FUENTES MAUREIRA,
Claudio. Rgimen de la prisin preventiva en Amrica Latina: la pena anticipada, la lgica cautelar y
la contrarreforma. Ob. cit., pssim.
(31) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. 1 edicin, 1 reimpresin,
Idemsa, Lima, 2006, p. 201.
(32) HASSEMER, Winfried. Crtica al Derecho Penal de hoy. Traduccin de Patricia S. Ziffer, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, p. 109.
(33) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2007,
pp. 62-63.
(34) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.

253

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

anticipada(35), pues esto ltimo acarreara su deslegitimacin en un Estado


Constitucional de Derecho(36).
Tendencias de la deslegitimacin de la naturaleza de la prisin preventiva se presentan cuando esta es impuesta con fines retributivos o
preventivos (especiales o generales), propios del derecho material; al
considerar para su imposicin criterios tales como la peligrosidad del
imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que
el imputado cometa nuevos delitos o merced a la alarma social(37), la cual
es definida como la reaccin que se produce en la sociedad ante el delito,
esto es, la repulsa ciudadana ante la comisin de ciertos hechos o la irritacin social o inseguridad ciudadana provocada por la comisin de un
hecho delictivo(38). Cumple de esta forma una funcin sedativa, y apacigua el ansia vindicativa que toda accin delictiva de cierta entidad genera en el ciudadano(39). Sin embargo, la imposicin de la prisin preventiva por la alarma social, es darle a dicha medida cautelar una finalidad de
prevencin general exclusiva de la pena(40), por lo tanto la prisin provi-

(35) Debe quedar claro menciona Maier que una de las caractersticas principales de la coercin es que,
en s, no es un fin en s misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso
son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino
medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar
los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la
verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra (MAIER, Julio. Derecho Procesal
Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511).
(36) En trminos generales los Estados son constitucionales cuando en su sistema jurdico existe una
autentica Constitucin democrtica en la cima de la supremaca jerrquica, y con el carcter de
normativo, que establece autnticos lmites jurdicos al poder para la garanta de las libertades y
derechos de los individuos. Cfr. AN, Mara Jos. Derechos fundamentales y Estado constitucional.
En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 40, Valencia, 2002,
p. 25. GARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal
Constitucional espaol. En: Ilanud. Aos 9-10, N 23-24, p. 7 y ss. Sobre el carcter normativo de
la Constitucin, en la doctrina nacional vase, entre otros: CASTILLO CRDOVA, Luis. El
carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2006. Tomo II, Fundacin Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 879 y ss.;
LANDA ARROYO, Csar. La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales.
En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitucin. Fundacin
Konrad-Adenauer, Montevideo, 2011, p. 17 y ss.
(37) En este sentido OR GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal
peruano. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Ao II, N 3, Palestra
Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 138.
(38) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. Civitas, Madrid, 1987, pp. 87 y 125.
(39) JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., p. 46.
(40) La STC espaol N 47/2000, del 17 de febrero, f. j. 5, con cita de la STC espaol N 98/1997, del
20 de mayo, declara que lo cierto es que la genrica alarma social presuntamente ocasionada por
un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena la prevencin general y (so pena

254

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

sional no puede ser utilizada para satisfacer las demandas sociales de seguridad o de indignacin generadas por la comisin de un determinado
hecho delictivo.
Entonces, en la perspectiva de la lgica cautelar de la prisin preventiva, se puede afirmar que esta ltima es un instrumento del
instrumento(41), es decir, es un instrumento utilizado para servir al proceso penal (asegurando su normal desarrollo), para que este cumpla con sus
objetivos, que es el ser a su vez un instrumento que posibilita la realizacin del Derecho Penal material(42). Entonces, el proceso penal es el instrumento para aplicar el Derecho Penal sustantivo y la prisin preventiva
es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso(43).
La Corte IDH, se ha pronunciado en el mismo sentido. Menciona al
respecto:

De lo expuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la


obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms
all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una
medida cautelar, no punitiva(44).

EL Tribunal Constitucional peruano tambin ha adoptado este criterio, cuando seala que:

(41)
(42)
(43)
(44)

de que su aseguramiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y
garantas jurdicas fundamentales), presupone un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del
correspondiente rgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantas de imparcialidad y
defensa.
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. ARA
Editores, Lima, 2005, p. 44.
Cfr. SNCHEZ ROMERO, Cecilia. La prisin preventiva en un Estado de Derecho. En: Ciencias
Penales. Ao 12, N 14, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, San Jos, 1997, p. 81.
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
Corte IDH. Caso Surez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, prr. 77; en igual
sentido: Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador sentencia del 7 de setiembre de 2004, prr. 180; Corte IDH
Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Sentencia del 24 de junio de 2005, prr. 75.

255

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

La detencin provisional (prisin preventiva) tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se trata de
una medida punitiva (). Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficacia plena de la labor
jurisdiccional(45).

Esta condicin es igualmente resaltada por la Circular sobre prisin


preventiva emitida por la Presidencia del Poder Judicial, a travs de la
Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ(46), as en dicha resolucin
se manifiesta en el considerando segundo que:

Ello es as porque la prisin preventiva no es otra cosa que una


medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propsito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de
conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigacin de los hechos, en debida forma por los rganos de la persecucin penal) o (ii) la ejecucin de la pena].

Por otro lado, al reconocerle a las medidas de coercin una utilidad


(asegurar los fines del proceso) conlleva a su vez advertir que las medidas de coercin personal, y por ende la prisin preventiva, se constituyen,
hasta nuestros das, en mecanismos necesarios, y en ocasiones hasta imprescindibles(47) para alcanzar los fines del proceso penal.

(45) STC Exp. N 0298-2003-HC/TC, f. j. 3; igualmente STC Exp. N 1567-2002-HC/TC, f. j. 3.


(46) Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011.
(47) En este sentido Illuminati seala que: siendo realistas, resulta impensable la desaparicin de la prisin
provisional, puesto que esta, en muchas ocasiones, es imprescindible para garantizar la eficacia del proceso penal (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione di innocenza dell imputato. Zanichelli, Bologna,
1979, p. 33). En la misma lnea Barona Vilar sostiene que la prisin provisional es una medida del proceso penal cuya realidad y existencia aunque dura y grave por las consecuencias que ella comporta en el
sujeto que la padece, no puede ignorarse. De ah que haya sido admitida por todos los ordenamientos jurdicos, sean progresistas o conservadores, capitalistas o socialistas (BARONA VILAR, Silvia. Prisin
provisional y medidas alternativas. J.M. Bosch, Barcelona, 1988, p. 15). Por su parte Ferrajoli, quien
propugna la eliminacin de la prisin preventiva, por considerarla incompatible con un proceso penal
que pretenda ser respetuoso de los derechos fundamentales, reconoce a su propuesta como una quimera,
utpica e impracticable (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Traduccin
de Perfecto Andrs Ibez y otros. Trotta, Madrid, 1998, p. 560). En la doctrina nacional consideran a
la prisin preventiva como una medida necesaria en casos excepcionales, entre otros: OR GUARDIA,
Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 125. REYES ALVARADO, Vctor Ral. Las medidas de coercin procesal personal en el nuevo Cdigo Procesal Penal

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Como seala Retegui Snchez: La prisin preventiva no puede desaparecer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la
prisin preventiva lo que procura es lograrlo. Si no aplicamos la prisin
preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresado en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguacin de la
verdad, resultara una mera y simple utopa. Concebiramos una sociedad
en la que reinara el caos y la ausencia de orden jurdico(48).
Si el Estado, al asumir la funcin de administrar justicia, prohbe a
los gobernados la venganza privada, as tambin no puede desatenderse
de las consecuencias que producira la falta de seguridad jurdica, por lo
cual debe proveer las medidas necesarias para prevenirlas, como lo es el
caso de la prisin preventiva(49).
Podemos mencionar en lo referente a este punto que diversos instrumentos internacionales aceptan como medida necesaria en casos graves
a la prisin preventiva, pero solo con fines estrictamente cautelares, por
ejemplo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 7.5 seala: () Su libertad (de la persona) podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio; as como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su artculo
9.3 prescribe: () su libertad podr estar subordinada a garantas que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecucin del fallo.
En tal sentido la prisin preventiva, aunque es la injerencia ms
grave en la esfera de la libertad individual con vistas a asegurar el proceso, como medida cautelar personal, resulta en algunos casos in extremis indispensable para lograr una persecucin penal eficiente(50). Cuan-

de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 163, Gaceta Jurdica, Lima, 2007; ANGULO ARANA, Pedro
Miguel. La prisin preventiva y sus presupuestos materiales. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 25, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, p. 15.
(48) RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 84.
(49) DAZ DE LEN, Marco Antonio. La crcel preventiva. En: GARCA RAMREZ, Sergio
(coordinador). Estudios jurdicos en homenaje a Olga Islas de Gonzales Mariscal. Tomo I, UNAM,
Mxico D.F., 2007, p. 460.
(50) En este sentido ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel
Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el

257

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

do decimos que solo se utilizar en casos extremos, debemos entender


que debe ser la ltima ratio entre las medidas coercitivas que se necesiten
aplicar a un procesado al que an se le presume inocente.
De acuerdo a las ideas precedentes se puede sostener que, si bien
la prisin preventiva debe ser utilizada como la ltima ratio, tambin
es conditio sine qua non del proceso penal. ltima ratio porque a ella
solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de
los fines del proceso pueda reemplazarla eficazmente de un modo menos
cruento y conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal
no podra en casos extremos, cumplir sus objetivos(51).
2.2. Prisin preventiva y presuncin de inocencia
Como hemos observado mediante la lgica cautelar se destaca la verdadera naturaleza de la prisin preventiva (medida procesal cautelar) y su
proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 439, 482-483. PASTOR, Daniel.
Tensiones. Derechos fundamentales o persecucin penal sin lmites? Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004,
p. 186. RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., pp. 84-85 y 115.
(51) PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ob. cit., p. 482. Dicho autor
contina destacando, con razn, que: El proceso penal no es precisamente voluntario. Muy por lo
contrario, la gravedad de sus mecanismos de coaccin, derivada sin duda de la gravedad de la relacin
jurdica sustantiva que lo justifica, permite colegir que se trata de un instrumento que utiliza la fuerza
estatal de forma predominante. Esto no es una mera descripcin, sino una constatacin del sentido y
naturaleza del Derecho Procesal Penal y del Derecho Penal al cual est llamado a servir. En efecto,
dado que en caso de condenacin la pena ser ejecutada, normalmente, en el cuerpo del condenado,
es preciso que la presencia de ese cuerpo est asegurada en caso de llegar aquel momento. A su vez,
la propia sentencia no puede ser alcanzada sin la presencia del acusado (prohibicin del proceso en
ausencia). Dejando de lado las crticas que esta decisin del sistema de enjuiciamiento pueda merecer,
en razn de cierta perversin lgico-jurdica no disimulada, lo cierto es que ella rige y ha servido para
justificar la necesidad de contar con la presencia del imputado en el juicio, incluso coactivamente.
En palabras resumidas, sin condenado no hay pena y sin acusado no hay juicio. Por tanto, si se
suprimiera toda posibilidad de encarcelar preventivamente al imputado si resulta necesario hacerlo
por insustituibles razones de seguridad, el proceso penal solo podra ser llevado a cabo y a travs
de l el Derecho Penal realizado en caso de contarse con la voluntad y colaboracin del acusado (la
cantidad de los supuestos en que esto podra suceder es fcilmente predecible para cualquiera). Ibdem,
pp. 482-483. En el mismo sentido se expresa DAZ DE LEN, Marco Antonio. La crcel preventiva.
Ob. cit., pp. 460-461. Se debe a que, contemplando el ius puniendi la sancin ms drstica que sustenta
el orden jurdico, por naturaleza humana todo individuo que se vea involucrado como inculpado penal
tender sin ninguna duda a eludir el procesamiento y, obviamente, como parte de este, a huir del
cumplimiento de la sentencia que al efecto se dictare y ms an si esta fuere condenatoria. Puede ser
lo antes mencionado de otra manera? acaso es lgico suponer que sin prisin preventiva un procesado
de manera voluntaria acuda a todas las diligencias inherentes y, adems, ad libitum se presentara a la
crcel para que lo fichen y se quede en ella a cumplir 10, 15, 20 o ms aos de prisin? Ser que
el Derecho Penal subsistira como tal, objetivamente en cuanto a las sanciones que prev, sin tener la
alianza de la prisin preventiva que le permite con visos de legalidad mantener en ella a los inculpados
penalmente? La respuesta a las anteriores interrogantes es en el sentido de que definitivamente nada de
lo ah cuestionado se dara, sin la prisin preventiva.

258

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

finalidad (coadyuvar a que en casos extremos el proceso penal se pueda


desarrollar exitosamente), todo lo cual tiene como objetivo tratar de armonizar dicho instituto con la presuncin de inocencia, principio reconocido en la Constitucin Poltica(52), en la legislacin ordinaria(53), as
como en los Tratados sobre Derechos Humanos(54), y por el cual toda persona imputada de la comisin de un delito debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad en un proceso con todas las
garantas.
En buena cuenta este principio implica parafraseando a la Corte
IDH que una persona no sea condenada o tratada como tal, mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad. Asimismo, supone que, en
caso de que la prueba existente sea incompleta o insuficiente, la persona
procesada sea absuelta(55).
Dada su importancia, la Corte ha considerado que en este principio
subyace el propsito de las garantas judiciales, en tanto afirma la idea de
que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada(56).

(52) Constitucin Poltica del Per. Artculo 24.e).- Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad.
(53) Cdigo Procesal Penal de 2004. Artculo II.1.- Toda persona imputada de la comisin de un hecho
punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se
haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos,
se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas
procesales.
(54) Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 11.1.- Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y
en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). Artculo 8.2.Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que de presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 14.2.- Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley.

Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de
Detencin o Prisin. Principio 36.- [s]e presumir la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de
un delito y se la tratar como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en
un juicio pblico en el que haya gozado de todas las garantas necesarias para su defensa.
(55) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, prr.
119; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de
2004, prr. 153; y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, prr. 183.
(56) Cfr. Corte IDH. Caso Surez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997,
prrafo 77; y Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de
agosto de 2004, prr. 153.

259

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Igualmente, la Corte ha calificado la presuncin de inocencia como fundamento mismo de las garantas judiciales(57).
A continuacin veamos brevemente en qu consiste dicho principio(58) y su labor como lmite al uso de las medidas cautelares, en particular de la prisin preventiva:
2.2.1. Presuncin de inocencia y sus formas de manifestacin
Cuando se habla de presuncin de inocencia, estado de inocencia, principio de inocencia nos estamos refiriendo a un autntico derecho fundamental(59), o lo que es lo mismo para nuestro ordenamiento
jurdico: un derecho constitucional(60), por el cual se considera a priori,
como regla general, que todas las personas actan conforme con la recta
razn, comportndose de acuerdo con los valores, principios y reglas del
ordenamiento jurdico; mientras un tribunal no adquiera la conviccin, a
travs de los medios de prueba legal, de su participacin y responsabilidad en el hecho punible, determinadas por una sentencia firme y fundada,

(57) Cfr. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 7 de setiembre de 2004, prr. 180; Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, prr. 111; y Caso Chaparro lvarez y Lapo
iguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de
noviembre de 2007, prr. 81.
(58) Para un estudio ms amplio sobre este principio vase nuestro trabajo: La presuncin de inocencia y su
plasmacin como garanta constitucional del proceso penal. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador).
Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 139 y ss.
(59) Cfr. JAN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
(Las garantas del proceso penal). Dykinson, Madrid, 2002, p. 109; FERNNDEZ MONTALVO,
Rafael. Garantas constitucionales del proceso penal. En: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales. N 6, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 102;
CARBALLO ARMAS, Pedro. La presuncin de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, p. 19; MESTRE DELGADO, Esteban.
Desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional a la presuncin de inocencia. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, fascculo III, Ministerio de Justicia, Madrid,
setiembre-diciembre de 1985, p. 723; MAYAUDN, Julio. El principio de excepcionalidad de la
detencin preventiva. En: VSQUEZ GONZLEZ, Magaly (Coordinadora). X Jornadas de Derecho
Procesal Penal: Debido proceso y medidas de coercin personal. Universidad Catlica Andrs
Bello, Caracas, 2007, p. 340; AGUILAR LPEZ, Miguel ngel. Presuncin de inocencia: Principio
fundamental en el sistema acusatorio. Instituto de la Judicatura Federal, Mxico D.F., 2009, p. 185 y
ss.; SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 47.
(60) Sobre la equivalencia entre las expresiones derechos fundamentales y derechos constitucionales en
nuestro ordenamiento jurdico, vase: CASTILLO CRDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales.
Elementos para una teora general. 2 edicin, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 39 y ss.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo
proceso(61).
En cuanto a las formas en las cuales se manifiesta este principio, se
dan el marco de dos dimensiones: una extraprocesal y otra intraprocesal o
procesal, de la siguiente manera:
a) Dimensin extraprocesal
Esta dimensin ha sido reconocida primigeniamente por la jurisprudencia, tal es el caso del Tribunal Constitucional espaol, el que ha sostenido que la presuncin de inocencia:

() opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos a estos y determina
por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los
efectos jurdicos anudados a hechos de tal naturaleza a las relaciones jurdicas de todo tipo(62).

La mayor parte de la doctrina ha seguido este criterio planteado por


el Tribunal Constitucional espaol. En tal perspectiva se seala que la
presuncin de inocencia es un derecho subjetivo por el cual, a nivel extraprocesal, al sindicado se le debe dar un trato de no autor, es decir,
que nadie, ni la polica, ni los medios de comunicacin, pueden calificar
a alguien como culpable, sino solo cuando una sentencia lo declare como
tal, a fin de respetar su derecho al honor e imagen(63).
En esa perspectiva se puede apreciar que es en el mbito del tratamiento informativo periodstico donde resulta ms ampliamente aplicable. En l, los medios de comunicacin tienen la obligacin de tratar a
cualquier ciudadano como no autor de un ilcito y la persona objeto de
la informacin el derecho a ser tratada como tal. En otros trminos, los
(61) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presuncin de
inocencia. En: Ius et Praxis. Vol. 11, N 1, Universidad de Talca, Talca, 2005, pp. 221 y 222.
(62) STC espaol N 109/1986, del 24 de setiembre, f. j. 1; magistrado ponente: Luis Dez-Picazo y Ponce
de Len.
(63) Cfr. QUISPE FARFN, Fany Soledad. El derecho a la presuncin de inocencia. Palestra Editores,
Lima, 2002, p. 40.

261

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

medios de comunicacin tienen prohibido atribuir a una persona la comisin o participacin en un delito (o infraccin no penal) hasta que no
haya sentencia condenatoria al respecto(64).
Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es condenada informalmente a travs de su presentacin pblica como responsable (culpable) de un ilcito penal sin que exista de por medio
sentencia judicial condenatoria(65). Sin embargo, la garanta en alusin no
se ve violada, cuando las autoridades informan al pblico sobre la realizacin de investigaciones criminales y al hacerlo nombran al sospechoso,
o cuando comunican la detencin o confesin de un sospechoso, siempre
que no declaren que la persona es culpable(66).
En tal perspectiva la Corte IDH en el Caso Cantoral Benavides vs.
Per, afirm que se produjo la violacin del principio de presuncin de
inocencia por cuanto el seor Luis Cantoral fue exhibido ante los medios

(64) Cfr. FERRER BELTRN, Jordi. Una concepcin minimalista y garantista de la presuncin de
inocencia. En: MORESO, Juan y MART, Luis (editores). Contribuciones a la filosofa del Derecho.
Imperia en Barcelona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 138. Este autor, sin embargo seala,
haciendo referencia al caso espaol, que: Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinin, que la
aplicacin de la presuncin de inocencia en estos mbitos por parte de la jurisprudencia quede ms
bien en un mero reconocimiento retrico, puesto que la propia Constitucin ofrece protecciones ms
operativas a travs de la aplicacin de otros derechos, en especial, del derecho al honor y a la propia
imagen, de manera que el aadido de la presuncin de inocencia no supone una mayor proteccin y
cae, pues, en la irrelevancia. As lo ha reconocido el propio TC espaol, quien en su sentencia 166/1995
(f. j. 2) declara expresamente que, a pesar del reconocimiento en la STC 109/1986 de la dimensin
extraprocesal de la presuncin de inocencia, esta no constituye por s misma un derecho fundamental
distinto o autnomo del que emana de los artculos 10 y 187 de la Constitucin, de tal modo que ha
de ser la vulneracin de estos preceptos, y sealadamente la del artculo 18, lo que sirva de base a su
proteccin a travs del recurso de amparo (Ibdem, p. 139).
(65) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal
Penal de 2004. 2 edicin, Grijley, Lima, 2011, p. 247; CARO CORIA, Dino. Las garantas
constitucionales del proceso penal. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2006.
Tomo II, Fundacin Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 1037, este autor seala con razn que:
Se sabe que el proceso penal por s mismo independientemente de su finalizacin con una sentencia
condenatoria o absolutoria comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos
estigmatizadores. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenmeno lo
constituyen los medios de comunicacin, en su costumbre por difundir fotografas, filmaciones, audios
y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de hampones, criminales, ladrones,
violadores, etctera, informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya
expedido sentencia. Es necesaria, entonces, la actuacin de esta garanta en el contexto del ejercicio
del derecho constitucional a la informacin, para impedir que en los medios de comunicacin se diga
de la culpabilidad de los procesados ms de aquello que se puede justificar segn lo actuado en cada
momento procesal de que se trate.
(66) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre
de 1978, y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.

262

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de comunicacin como autor de un delito sin haber sido procesado ni


condenado(67). En el mismo sentido se pronunci la citada Corte en el
caso Lori Berenson Meja vs. Per, en el que se estableci que la seora Berenson fue exhibida por la Direccin Nacional contra el Terrorismo
como autora del delito de traicin a la patria, antes de ser condenada y
procesada. Coligiendo la Corte que las autoridades policiales asumieron
que era culpable sin existir condena en su contra, transgrediendo la presuncin de inocencia(68).
b) Dimensin intraprocesal
El mbito principal de aplicacin de la presuncin de inocencia es
en el proceso judicial, en especial, pero no nicamente, en la jurisdiccin penal. Ahora bien, en la dimensin procesal, este macroderecho para
cumplir con su finalidad, se le ha descompuesto en derechos ms especficos que rigen en cuatro mbitos de aplicacin distintos(69): a) como
modelo informador del proceso penal, b) como regla de tratamiento del
imputado durante el proceso penal, c) como regla de prueba, y d) como
regla de juicio.
A continuacin desarrollaremos estos aspectos de la presuncin de
inocencia:
b.1) Como principio informador del proceso penal
Por esta vertiente, la presuncin de inocencia acta como el derrotero a seguir durante todo el proceso penal, con lo que quedar reflejado el
corte garantista del ordenamiento jurdico de un Estado.
La presuncin de inocencia se constituye en el concepto fundamental
en torno al cual se construye un modelo procesal penal liberal, en el que
se establecen garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva

(67) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, prr. 119.
(68) Cfr. Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de
noviembre de 2004, prrs. 158 a 161.
(69) El propio Tribunal Constitucional espaol ha percibido y declarado expresamente que se trata de reglas
y derechos distintos, que estaran constitucionalizados mediante el nombre comn de presuncin de
inocencia. Vase STC espaol 66/1984, del 6 de junio, f. j. 1.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

estatal(70). En tal perspectiva, la presuncin de inocencia es un derecho


fundamental que se le reconoce al imputado con la finalidad principal de
limitar la actuacin del Estado en el ejercicio del ius puniendi, otorgndole al imputado una proteccin especial inmunidad frente a los posibles
ataques indiscriminados de la accin estatal. De este modo, la presuncin
de inocencia, junto con el resto de garantas procesales, busca minimizar el impacto que la actuacin del Estado produce en el ejercicio del ius
puniendi.
Visto as, esta garanta constituye un lmite al legislador frente a la
configuracin de normas penales, de modo que no podrn ser consideradas constitucionalmente legtimas aquellas normas que al momento de
definir conductas punibles impliquen una presuncin de culpabilidad y
conlleven para el acusado la carga de probar su inocencia.
b.2) Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso
penal
La presuncin de inocencia impone, a la vez, la obligacin de tratar
al procesado como si fuera inocente. Como tal, impide la aplicacin de
medidas judiciales que impliquen una equiparacin de hecho entre imputado y culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolucin judicial que
suponga una anticipacin de la pena.
Y es que, tal como afirma Andrs Ibez, () el proceso penal trata
no solo con culpables, y que nicamente partiendo de una posicin de
neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios, es posible juzgar de manera imparcial. Por lo tanto, como regla de tratamiento del imputado, el
principio de presuncin de inocencia proscribe cualquier forma de anticipacin de la pena, y obliga a plantearse la cuestin de la legitimidad de la
prisin provisional(71).
(70) Cfr. VEGA TORRES, Jaime. La presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 35; MONTAS PARDO, Miguel ngel. La presuncin de inocencia. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 38.
(71) ANDRS IBEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantas. Palestra-Themis, Lima-Bogot,
2007, p. 116. En la misma lnea, BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. cit.,
p. 129, ensea que: En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia
podr ser declarado culpable: entre ambos extremos transcurso que constituye, justamente, el proceso,
deber ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto de
l, pero en ningn momento podr anticiparse su culpabilidad. Una afirmacin de este tipo nos lleva al
problema de la prisin preventiva que comnmente es utilizada como pena.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

As pues, la presuncin de inocencia, como regla de tratamiento, se


vincula estrechamente con el derecho a la libertad durante el proceso. Si
al imputado se le presume inocente, y as se le debe tratar durante todo el
proceso, su libertad solo puede ser restringida excepcionalmente (lo que
constituye a su vez en un lmite a la propia presuncin de inocencia), y
ser as, solo cuando los fines del proceso lo ameriten, y los nicos fines
que realmente permitiran la privacin cautelar de la libertad de una persona que se presume inocente son dos: la necesidad de preservar la prueba y la de asegurar la comparecencia del imputado al proceso.
b.3) Como regla probatoria
La presuncin de inocencia implica la existencia de una mnima actividad probatoria de cargo, suficiente, practicada con todas las garantas,
de tal forma que su inexistencia obliga al rgano jurisdiccional a dictar
una sentencia absolutoria.
De esta vertiente de la presuncin de inocencia se derivan las siguientes consecuencias:

La concurrencia de pruebas de cargo suficiente

Cuando en la doctrina o en las resoluciones judiciales se alude a expresiones tales como mnima actividad probatoria actividad probatoria o simplemente prueba se pretende indicar que deben presentarse
verdaderos actos de prueba para destruir la presuncin de inocencia; por
ello quiz sea lo ms correcto hablar de una concurrencia o presencia de
pruebas, en el sentido de que deben excluirse o descartarse todos aquellos elementos que no tengan la condicin de verdadera prueba (aquella
que es actuada en el juicio oral, salvo las excepciones previstas en la ley:
prueba anticipada y prueba preconstituida) para enervar la presuncin de
inocencia.
Entonces, en primer lugar deben darse actuaciones procesales destinadas a obtener el convencimiento judicial sobre la verdad o la falsedad de los supuestos de hechos afirmados en el proceso, y, en segundo
lugar, dicho convencimiento solo puede ser obtenido de verdaderos actos
de prueba.

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Aqu como seala Miranda Estrampes cobra relevancia la distincin conceptual entre actos de investigacin y actos de prueba.
Los primeros, como regla general, no pueden ser utilizados como
fundamento de la hiptesis fctica de la sentencia. La presuncin
de inocencia solo puede ser destruida sobre la base de verdaderos actos de prueba practicados en el acto de juicio oral, salvo
aquellos supuestos excepcionales de eficacia probatoria de las denominadas diligencias sumariales (actos de investigacin), siempre y cuando en su prctica se haya respetado la garanta de la
contradiccin(72).

El CPP de 2004 incorpora la distincin entre actos de investigacin y


actos de prueba, al establecer en su artculo 325 que las actuaciones de
la investigacin solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia, aadiendo a continuacin que para
los efectos de la sentencia tiene carcter de acto de prueba las pruebas anticipadas y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el
juicio oral autoriza el Cdigo. Estas disposiciones se complementan con
la previsin del artculo 393.1 del citado Cdigo, segn el cual: El juez
penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas
legtimamente incorporadas en el juicio.
Ahora bien, no solo debe existir una mnima actividad probatoria,
sino que tal prueba debe ser de cargo, esto es, debe tener un contenido
objetivamente incriminatorio para el acusado o acusados. No es suficiente con la simple presencia formal de pruebas, es imprescindible que las
mismas tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con los
hechos introducidos en el proceso por las acusaciones y que constituyen
su objeto(73).
La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye delito, as como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por la otra, la participacin del

(72) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo Procesal
Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 15, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
(73) Ibdem, p. 17.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

acusado, incluso la relacin de causalidad, con las dems caractersticas


subjetivas y la imputabilidad(74).
Asimismo, la actividad probatoria debe ser suministrada por la acusacin. En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocencia, no se requiere probar esta (no debe construir su inocencia) y
como correlato, es el rgano de acusacin quien tiene la carga de la prueba, es pues la fiscala quien ha de satisfacer un determinado estndar de
conviccin para que se pueda condenar al acusado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mostrado de
este parecer, sealando que el imputado no prueba su inocencia, sino que
quien acusa debe acreditar la culpabilidad a travs de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurdico respectivo. As, ha sostenido que:

El derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial


para la realizacin del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este
derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa(75).

En igual sentido, y de manera muy ilustrativa, se ha pronunciado la


Corte Constitucional de Colombia, en los siguientes trminos:

En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organizacin estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el dao o particip en la comisin del
mismo, lo que se conoce como onus probando incumbit actori.
La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presuncin de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete
las exigencias legales para su produccin, de manera suficiente y

(74) STC espaol 33/2000, de 14 de febrero, f. j. 4.


(75) Corte IDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prr. 154.

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racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y sana crtica. As pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conducira a exigirle la demostracin de un hecho negativo, pues por el contrario es
el acusador el que debe demostrar su culpabilidad. () De suerte
que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del
Estado que comience a desvirtuar la presuncin de inocencia(76).

Significa este presupuesto en palabras de Neyra Flores que


debe existir una mnima actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que despus, sometida a valoracin judicial, conduzca a la ntima conviccin de culpabilidad, de manera
que se hayan probado todos los hechos objeto de la acusacin y
que se haya agotado el debate contradictorio en todos los medios
de prueba(77).

Ahora, si bien queda claro que la demostracin de la culpabilidad y,


de ser el caso, consiguiente imposicin de una pena, no es posible sin la
prueba de todos y cada uno de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que definen el tipo penal objeto de acusacin; surge, sin embargo,
la siguiente interrogante: tambin le corresponde a la acusacin probar
la no existencia de hechos o circunstancias que excluiran o disminuiran
la responsabilidad penal?
Sobre la interrogante planteada, Miguel Carmona en opinin
que compartimos sostiene que: () corresponde a la acusacin en
todo caso la prueba de todos y cada uno de los elementos de la infraccin penal, incluyendo la imputabilidad y antijuridicidad de la accin.
Pero cuando no existen indicios previos de una causa de esta naturaleza no puede atribuirse a la acusacin la necesidad de una prueba diablica sobre la inexistencia de cualquier hecho que pueda excluir el delito,
por lo que no le basta al acusado con la alegacin de un hecho negativo o impeditivo de esta naturaleza, sino que debe probarlo como mnimo
hasta un grado suficiente como para introducir una duda razonable sobre
(76) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-205 de 2003. En: GONZLEZ NAVARRO, Antonio
Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Leyer, Bogot, 2005, p. 382.
(77) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima,
2010, pp. 174 y 175.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

su posible existencia. () Una vez asumida esta carga procesal e introducida por la defensa esta prueba suficiente para que la cuestin sea debatida, correspondera de nuevo a la acusacin probar su inexistencia, pues
solo de este modo se probara el delito que afirma(78).
Pero incluso para quienes sostienen que corresponde a la defensa la
carga de la prueba del hecho extintivo, la intensidad de tal carga sera distinta a la exigible a la acusacin. En aquellos pases que, como EE.UU.,
utilizan los llamados estndares de prueba, mientras que para la acusacin el estndar exigible para acreditar la existencia del delito sera su
prueba ms all de toda duda razonable, para tener por acreditada la circunstancia eximente introducida por la defensa, bastara un estndar inferior, la llamada prueba preponderante. En los pases de tradicin jurdica romano-germnica, donde no se utilizan los estndares de prueba,
sino la libre conviccin del juzgador, puede afirmarse por el contrario que
si, introducido por la defensa y apoyado en un principio de prueba suficiente, es objeto del debate procesal un hecho de esta naturaleza, capaz
de excluir la infraccin penal, una duda, seria y fundada en la prueba
practicada, sobre su posible concurrencia sera suficiente para impedir la
condena(79).
Si se le tiene al acusado como inocente, desde el inicio del proceso y durante todo su desarrollo hasta que no exista una sentencia que determine lo contrario, y siendo que la carga de la prueba de esa culpabilidad recae sobre el rgano acusador, ha de llegarse como consecuencia
a su derecho al silencio y a la no autoincriminacin. El derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo, ni a confesarse culpable, as como
el correlativo derecho a guardar silencio se fundamentan en la presuncin de inocencia, por lo que mal hara en considerarse que la conducta
pasiva del imputado de abstenerse a declarar constituira un indicio de su
culpabilidad.
Un ltimo aspecto a tratar en este punto es que esa actividad probatoria de cargo debe ser suficiente para acabar con todo rezago de duda.

(78) CARMONA, Miguel. La presuncin de inocencia. Generalidades. En: La constitucionalizacin del


proceso penal. Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, Repblica Dominicana, 2002, p. 112.
(79) dem.

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As, y en contraposicin a la simple sospecha para la obtencin del convencimiento judicial ms all de toda duda razonable. Como ha sostenido
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una persona no puede ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal.
Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente
condenarla, sino absolverla(80).
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido lo siguiente:

Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la


presuncin de inocencia como regla de prueba es que la actividad
probatoria realizada en el proceso sea suficiente, () ello quiere
decir primero, que las pruebas as consideradas por la ley y actuados conforme a sus disposiciones estn referidas a los hechos
objeto de imputacin al aspecto objetivo de los hechos y a la
vinculacin del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que
puedan sostener un fallo condenatorio(81).

A este criterio de suficiencia se refiere el artculo 11 del CPP de 2004


cuando establece que la presuncin de inocencia requiere, para ser desvirtuada, de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales.

La prueba debe haber sido admitida y actuada con el debido


respeto a los derechos fundamentales

La presuncin de inocencia exige que las pruebas se practiquen con


todas las garantas y se obtengan de forma lcita. Desde la ptica del principio de libre valoracin de la prueba debe rechazarse esa errnea concepcin que amparaba la utilizacin de las pruebas ilcitas. La licitud de
la prueba no es una cuestin de apreciacin o valoracin, sino un presupuesto ineludible de dicha apreciacin. La libre valoracin de la prueba

(80) Corte IDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prr. 153, caso
Cantoral Benavides vs. Per, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C N 69, prr. 120.
(81) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casacin N 03-2007-Huaura, f. j. 7,
magistrado ponente San Martn Castro.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

solo puede predicarse de aquellas pruebas obtenidas de forma lcita y con


todas las garantas, y ella misma no puede fundar su licitud(82).
Por lo tanto no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso las pruebas reputadas de ilcitas, esto es aquellas que han sido obtenidas o actuadas con vulneracin de derechos fundamentales, ya sea que estn reconocidos directamente en la Constitucin o indirectamente tal como est
prescrito en el artculo 3 de la Constitucin Poltica por poseer una naturaleza anloga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental
o por fundarse en la dignidad del hombre.
La regla de exclusin de la actividad probatoria ilcita se haya regulada en el artculo VIII. 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal
de 2004, cuando prescribe que: Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona.
Nos parece acertado que el artculo VIII del CPP de 2004 prescriba
que las pruebas ilcitas carecen de efecto legal, pues carecer de efectos implica, precisamente no producir ninguno, ni directos, ni indirectos y
pronunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar
que los produzca. En este sentido la exclusin de la prueba ilcita abarca una prohibicin de admisin y de valoracin de la prueba que vulner
derechos fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de efectos perniciosos en el proceso.
Esta exclusin alcanza no solo a la prueba que directamente hayan
sido obtenidas violando derechos fundamentales, sino tambin a aquellas
que derivan de las primeras, esto es lo que se conoce como la teora de
los frutos del rbol envenenado, y constituye la plasmacin de la eficacia
refleja de la prueba ilcita(83).

(82) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo Procesal
Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 18, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
(83) Para un estudio ms amplio sobre la prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, vase:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La regla de exclusin de la prueba ilcita: fundamento, efectos
y excepciones. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2011,
p. 173 y ss.

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b.4) Como regla de juicio


Finalmente, la presuncin de inocencia acta como regla de juicio
para aquellos casos en los que el juez no ha alcanzado el convencimiento
suficiente para dictar una sentencia, ni en sentido absolutorio, ni en sentido condenatorio; esto es, cuando se encuentra en estado de duda irresoluble, debe optar por absolver al procesado.
Aqu estamos ante la siguiente situacin: cuando tras la valoracin de
la prueba practicada con todas las garantas (esto es, cuando ha sido superada la presuncin de inocencia desde el punto de vista de su funcin
como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es concluyente, y por lo tanto, impide que el rgano judicial resuelva conforme a
l. En estos casos, la duda como consecuencia de una actividad probatoria de cargo insuficiente debe resolverse a favor del acusado por aplicacin de la presuncin de inocencia(84). La nica manera de que el juez
emita una sentencia condenatoria es cuando haya alcanzado el grado de
certeza de la culpabilidad del acusado, cuando exista una duda razonable
sobre ello, debe absolverlo.
La consagracin de la presuncin de inocencia como derecho fundamental sostiene Toms y Valiente proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdiccin de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por
el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte
del contenido esencial del derecho a la presuncin de inocencia del que
constituye el ncleo(85).
Este aspecto sealado guarda estrecha relacin con la llamada prueba de cargo suficiente. Si se sostiene que en caso de duda el juez debe absolver, implica pues que solo se podr condenar cuando se halla superado

(84) FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Ob. cit., pp. 157 y 158. Vase
tambin, NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral.
Ob. cit., p. 176.
(85) TOMS Y VALIENTE, Francisco. In dubio pro reo, libre apreciacin de la prueba y presuncin
de inocencia. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 7, N 20, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 25.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

el estndar de prueba ms all de toda duda razonable(86). Si bien en los


pases de tradicin romnico-germnica se habla de la libre conviccin
del juzgador, ello no equivale a sealar que este tiene la total discrecin
para resolver en un sentido u en otro, como suceda en la poca en que
el proceso se resolva segn la ntima conviccin, sino que ahora el tribunal tiene la obligacin de valorar la prueba de manera analtica, crtica y racionalmente a la luz de las reglas de la lgica, las mximas de
la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, sopesando
las diversas alternativas que explican los hechos, y posteriormente, elegir
aquella que con mayor probabilidad inductiva explican la ocurrencia o
no de los datos fcticos, superando de ese modo cualquier duda que pudiera existir en trminos razonables.
Se trata de hacer uso de estndares de prueba objetivos, es decir, criterios controlables que indican cundo se ha conseguido la prueba de un
hecho; o sea, los criterios que indican cundo est justificado como verdadera la hiptesis que lo describe(87).
2.2.3. La presuncin de inocencia como lmite al uso de la prisin
preventiva
Como se ha hecho mencin la presuncin de inocencia se expresa
como una regla de tratamiento del investigado o acusado, segn la cual,
antes de la condena definitiva, no se le puede imponer medida alguna que
implique la equiparacin a la condicin de culpado.
Ello no implica que la presuncin de inocencia proscriba la utilizacin de cualquier medida que restrinja de manera cautelar el derecho a la libertad personal del imputado, sino que lo limita a supuestos

(86) Sobre el estndar de la prueba ms all de toda duda razonable, Cfr., entre otros: ACCATINO, Daniela.
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal. En: Revista de Derecho. Vol.
XXXVII, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, segundo semestre de 2011, p. 483
y ss.; CARNEVALI RODRGUEZ, Ral y CASTILLO VAL, Ignacio. El estndar de conviccin de la
duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente. En: Ius et
Praxis. Ao 17, N 2, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, 2011,
p. 77 y ss.
(87) Cfr. GASCN ABELLN, Marina. Sobre la posibilidad de formular estndares de prueba objetivos.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 28, Universidad de Alicante, Alicante, 2005, p. 129.

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estrictamente necesarios, es decir reducir al mnimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso(88).
En tal sentido, el principio de presuncin de inocencia es considerado como el mayor lmite al uso de las medidas cautelares personales,
en especial de la prisin preventiva, como regla general. Decimos que se
constituye en lmite, en tanto dicho principio histricamente no ha tenido como fin impedir el uso de la coercin estatal de manera absoluta(89).
En ese sentido, la presuncin de inocencia no es incompatible con el uso
de medidas cautelares(90), por lo que no impide la adopcin(91) de la prisin preventiva o cualquier otra medida de esta misma naturaleza; pero s
restringe su campo de aplicacin(92), de modo que cualquiera de ellas no
excedan de lo estrictamente necesario para la finalidad de aseguramiento
del proceso penal, que las justifican.
Entonces, el estado de inocencia del que goza un procesado no
prohbe en forma absoluta la existencia de la privacin de libertad antes
de la sentencia definitiva, pero s condiciona el sentido y alcance que
puede y debe tener esa privacin de libertad. De ah que el factor fundamental para que la prisin preventiva respete el derecho a la presuncin
de inocencia radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisin preventiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecucin

(88) VEGAS TORRES, Jaime. La presuncin de inocencia del artculo 24.2 de la Constitucin en el proceso
penal espaol. Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 39.
(89) Tomamos en consideracin lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 511: Histricamente, la llamada presuncin de inocencia no ha tenido
como fin impedir el uso de la coercin estatal de manera absoluta.
(90) Del mismo parecer es DOMNGUEZ BRITO, Francisco y SUREZ GONZLEZ, Carlos. La
presuncin de inocencia. En: Constitucin y garantas procesales. Escuela Nacional de la Judicatura,
Repblica Dominicana, 2003, p. 393.
(91) En este sentido, NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental a
la presuncin de inocencia. Ob. cit., al sealar que: La presuncin de inocencia no es incompatible
con la aplicacin de medidas cautelares adoptadas por el rgano competente y fundadas en derecho,
basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso
concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuacin y proporcionalidad de ellas.
(92) La Corte IDH en reiteradas ocasiones ha sealado que el uso de la prisin preventiva se encuentra
limitada por la presuncin de inocencia. Vase caso Acosta Caldern vs. Ecuador, sentencia del 24 de
junio de 2005, prr. 74, caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, prr. 106; caso
Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de setiembre de 2004, prr. 228; caso
Garca Asto y Garca Rojas vs. Per, setiembre del 25 de noviembre de 2005, prr. 106; caso Lpez
lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, prr. 67.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de la pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos
de fuga y de obstaculizacin de la verdad(93).
En consecuencia como sostiene el Tribunal Constitucional por imperio del derecho a la presuncin de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenar sino cuando sea estrictamente necesario para
asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstculos hasta su
finalizacin(94).
Ahora bien, en la medida que solo se puede autorizar la privacin de
libertad de un imputado si se pretende garantizar con ella la realizacin
de los fines del proceso (y solo ellos), resulta completamente ilegtimo
detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos propios de la pena, o considerar como pautas para su imposicin la
peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad
de impedir que el imputado cometa nuevos delitos (reincidencia y habitualidad). Tales criterios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal
del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideracin resulta ilegtima para decidir acerca de la necesidad de la utilizacin de la prisin
preventiva.
Queda claro que el principio de presuncin de inocencia, en tanto lmite al sentido y alcance que se le debe dar a la prisin preventiva, obliga a que esta siga el paradigma de la lgica cautelar y, por lo tanto, deba
cumplir con las condiciones que contempla la ley para que tenga cabida
en un Estado Constitucional de Derecho, como son excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad, debida motivacin, jurisdiccionalidad, suficiencia probatoria y peligro procesal.
2.3. La prisin preventiva y su finalidad de evitar la reiteracin delictiva: una afectacin a la presuncin de inocencia
Es menester sealar que el CPP de 2004 lamentablemente y en
contraste con los avances que recoge en otros aspectos de la figura en

(93) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
(94) STC Exp. N 3771-2004-HC/TC, f. j. 6.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

estudio ha considerado el peligro de reiteracin delictiva, si bien no


como requisito material de la prisin preventiva, pero si como uno de
los fines de las medidas cautelares, tal como lo estipula el artculo 253,
inciso 3: La restriccin de un derecho fundamental solo tendr lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente
necesario, para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, as como para impedir
la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de
reiteracin delictiva(95).
Con ello, el legislador nacional ha atribuido a las medidas cautelares
una finalidad propia de las penas, finalidad que si bien es cierto pertenece
a la tradicin punitiva, va en contra de la lgica cautelar.
Al volcarse en la prevencin de futuros delitos durante la tramitacin
del proceso, la prisin provisional deja de ser una medida de aseguramiento del proceso y de garanta de la ejecucin de la pena que al final se
podr imponer, para convertirse en una medida de seguridad preventiva,
desvirtuando as el significado y finalidades propios de una medida cautelar personal. Ello es debido a que se apoya en un juicio de futuro que se
centra en la probabilidad de que el sujeto que cometi un delito volver
a delinquir, pero que, al contrario de las medidas de seguridad (que son
posdelictuales), se da cuando ni siquiera qued probado que el imputado
delinqui una vez(96).
Con esta finalidad de prevencin, que nada tiene de cautelar, la prisin preventiva se convierte en una medida de internamiento preventivo
o de seguridad que se basa en una presuncin de culpabilidad(97).
En este sentido apunta Ferrajoli que al hacer recaer sobre el imputado una presuncin de peligrosidad basada nicamente en la sospecha
del delito cometido, equivale de hecho a una presuncin de culpabilidad,
y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, adems del mismo

(95) Resaltado aadido.


(96) FARALDO CABANA, Patricia. El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal en
materia de prisin provisional. En: Actualidad Penal. N 25, Madrid, 2003, p. 612.
(97) SANGUIN, Odone. La prisin provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 1228.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra


que es el sofisma conforme al cual sera una medida procesal o cautelar, y, en consecuencia no penal, en lugar de una ilegtima pena sin
juicio(98).
Sin embargo, la Comisin IDH en un comienzo justific el uso excepcional del argumento de la reiteracin delictiva como finalidad de la
prisin preventiva, as en determinado momento sostuvo que:

Cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido,
deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para
justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser
real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por
ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad(99).

Sin embargo posteriormente ha variado su parecer, negando la posibilidad de que se ordene la prisin preventiva para evitar que el imputado
cometa nuevos hechos delictivos, as en el Informe N 35-2007 afirm
que:

Como se ha dicho, esta limitacin al derecho a la libertad personal, como toda restriccin, debe ser interpretada siempre en favor
de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine.
Por ello, se deben desechar todos los dems esfuerzos por fundamentar la prisin durante el proceso basados, por ejemplo, en
fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social del
hecho, no solo por el principio enunciado sino, tambin, porque
se apoyan en criterios de Derecho Penal material, no procesal,
propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la
evaluacin del hecho pasado, que no responden a la finalidad de

(98) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 553.
(99) Comisin IDH. Informe 2/97, prr. 32.

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toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigacin y se viola as el principio
de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de
carcter sancionador a personas que an no han sido declaradas
culpables en el marco de una investigacin penal(100).
Como se aprecia con el ltimo criterio trascrito de la Comisin IDH
se desautoriz el peligro de reiteracin delictiva como causal de prisin
preventiva, lo que el dictado de la prisin preventiva a los delincuentes
habituales o a los reincidentes, causales asociadas a la prevencin especial negativa.
Ya las referencias explcitas al rechazo del peligro de reiteracin, de
la alarma social, se poda deducir de diversas resoluciones de la Corte
IDH; por ejemplo, en el caso Lpez lvarez, se dijo que las caractersticas del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son,
por s mismos, justificacin suficiente de la prisin preventiva(101). Adems se indic que en ningn caso la aplicacin de la prisin preventiva
estar determinada por el tipo de delito que se atribuye.
Respecto al mismo tema, en el doctrina nacional, Burgos Marios diferenciando entre dos modelos de valoracin del peligro de reiteracin
delictiva, uno de peligro genrico y otro concreto, afirma que el primero de ellos sera de plano inconstitucional, al darse cuando el juez presume dicho peligro, a partir de valorar la conducta peligrosa del presunto autor. En tanto el peligro de reiteracin delictiva no est considerado
como requisito material, no resulta posible la imposicin de una prisin
preventiva, basndose en una peligrosidad genrica y abstracta. Sin embargo, s sera procedente considerar una justificacin de peligrosidad
(100) Comisin IDH. Informe 35/07, caso 12.553, caso de Jorge, Jos, Dante Periano Basso contra la
Repblica Oriental de Uruguay, prr. 84.
(101) Corte IDH. Caso Lpez lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, prr. 69: Del
artculo 7.3 de la Convencin se desprende la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido
ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia. Las caractersticas personales del
presunto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por s mismos, justificacin suficiente
de la prisin preventiva. Igualmente en el caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30 de octubre de
2008, prr. 74: () las caractersticas personales del supuesto autor, y la gravedad del delito que se le
imputa, no son, por s mismos, justificacin suficiente de la prisin preventiva.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

concreta de reiteracin delictiva, que se valora relacionando el comportamiento delictivo actual, y la conducta delictiva anterior, como fundamento para imponer la prisin preventiva, siempre que a ello, se sumen
hechos concretos que den cuenta tambin, como pasa en el caso peruano, de un peligro procesal concreto del imputado, sea a travs de evidencia de peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actuacin
probatoria(102).
Por ejemplo, la lectura del inciso cuarto del artculo 269 del CPP de
2004, debe ser valorado como un antecedente procesal del comportamiento del imputado en otro procedimiento anterior, y que debe ser interpretado como antecedente de peligrosidad procesal, es decir, se cuenta
con evidencia que en anteriores procesos obstruy la investigacin, intimid testigos, o se fug y estuvo como contumaz, etc.
Se abre paso la valoracin de la peligrosidad de reiteracin delictiva
concretas, basados en hechos anteriores del imputado, lo que sin duda se
presenta en nuestra realidad, cuando el imputado se encuentra vinculado
a organizaciones delictivas o cuentan con organizaciones familiares, que
generan peligro para las vctimas y testigos, justamente, el inciso 2 del
artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, considera como presupuesto material de la prisin preventiva la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma (), lo que en opinin
del autor citado es un caso de peligrosidad criminal(103).
IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN A LA PRISIN PREVENTIVA
Al ser la prisin preventiva una medida cautelar de naturaleza personal, su imposicin debe estar sometida a los mismos principios y presupuestos de las dems medidas cautelares, dichos principios deben
desplegar su mayor exigencia en los casos de imposicin de la prisin
preventiva, por cuanto es la ms aflictiva de todas las medidas cautelares
personales existentes.

(102) Cfr. BURGOS MARIOS, Vctor. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004.
En: Retos y perspectivas del nuevo Cdigo Procesal Penal. Evaluacin a cinco aos de su entrada en
vigencia. Poder Judicial-Cedpe, Lima, 2011, p. 69.
(103) Ibdem, p. 72.

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1. Legalidad
Este principio tiene una proyeccin general que abarca a todos los
actos atribuibles del Estado en general, y diversas proyecciones particulares, dentro de las cuales encontramos al subprincipio de legalidad penal,
que se proyecta en la conminacin penal delito y consecuencia, el enjuiciamiento, las medidas cautelares (sobre este aspecto nos referiremos
ms adelante), y la ejecucin(104). Esta legalidad penal trae su origen en la
doble necesidad de garantizar, tanto la seguridad jurdica de los ciudadanos como su libertad frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal(105).
Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza,
contenido y alcance de este principio en materia punitiva en el contexto actual, se debe realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica de
todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes
cuerpos normativos, tomando como faro la Constitucin(106).
En ese norte, este principio est regulado en nuestra Carta Magna,
en el artculo 2, numeral 24, literal b(107), por el cual no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los
casos previstos en la ley. Esta norma constitucional debe interpretarse
de acuerdo a los parmetros que fija la propia Constitucin, especialmen(104) Recordemos que el clsico principio de legalidad penal no se aplica solo al delito. Desde su formulacin
original se refiri adems a las consecuencias de este: la pena; y luego alcanz al proceso rganos
persecutorio y judicial, debido proceso y a la ejecucin de la sentencia. Cfr. GARCA RAMREZ,
Sergio. La Corte Penal Internacional. 2 edicin, Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe),
Mxico D.F., 2004, p. 266.
(105) HUERTA TOCILDO, Susana. El derecho fundamental a la legalidad penal. En: Revista Espaola
de Derecho Constitucional. Ao 13, N 39, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1993, p. 83. De forma similar, y con anterioridad, Arroyo Zapatero ha anotado que: el principio de
legalidad penal tiene una doble fundamentacin, por una parte, de carcter poltico, expresin de la
idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que deriva la exigencia de ley formal y la de seguridad
jurdica y, por otra, una fundamentacin especficamente penal, expresin de la esencia o funcin social
de la norma y la sancin penal (ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva de ley
en materia penal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 3, N 8, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 12).
(106) URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 63.
(107) En el mbito supranacional el principio de legalidad se halla regulado en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos (artculo 7); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artculos V y XV), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 6, 9 y 14), Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artculos 5, 6
y 7), Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 9).

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

te, cuando en su artculo 2, numeral 24, literal f, que establece que la


detencin se produce por orden judicial o flagrancia(108).
El artculo VI del Ttulo Preliminar del CPP de 2004, que condensa la mayora de garantas a las que deben someterse las medidas que limitan derechos, prescribe que: las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, solo podrn
dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas
previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse
en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as
como respetar el principio proporcionalidad.
Asimismo el artculo 202 del CPP de 2004 prescribe que: Cuando
resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr
los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a
lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantas para el
afectado(109).
Igualmente en el artculo 253, numeral 1 del mismo cuerpo normativo se haya sealado que: Los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados
por el Per, solo podrn ser restringidos, en el marco del proceso penal,
si la ley lo permite y con las garantas previstas en ella(110).
De acuerdo a ello, podemos sealar que el principio de legalidad
constituye una garanta del Estado Constitucional de Derecho, que expresa el principio de supremaca de las leyes, del que se deriva la vinculacin positiva a la ley del Poder Ejecutivo y Judicial, as como la reserva
de ley para la regulacin, entre otras materias, de las medidas restrictivas

(108) Esta norma constitucional ha dicho el Tribunal Constitucional debe ser interpretada de manera
teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad
individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas (STC Exp. N 1318-2000-HC/TC, f. j. 2).
(109) Resaltado aadido.
(110) dem.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

o limitativas de derechos fundamentales(111), como lo son las medidas


coercitivas. De modo que cualquier injerencia estatal en el mbito de los
derechos fundamentales, o incida directamente en su desarrollo, limitando o condicionando su ejercicio, precisa de una autorizacin o habilitacin legal.
Entonces el principio de legalidad requiere que sea la ley el instrumento normativo que monopolice la regulacin de todos aquellos aspectos que intervienen en la represin penal, desde la fijacin de la conducta
delictiva al cumplimiento de la condena, pasando por la determinacin de
la pena y de los requisitos procedimentales y del rgano jurisdiccional;
esto es conocido como garantas criminal, penal, jurisdiccional y de ejecucin del principio de legalidad(112).
Para que este principio pueda cumplir con la finalidad antedicha debemos tomar en cuenta que se habr cumplido con la legalidad de una
norma, cuando se respeten las dos dimensiones de aquella: una formal,
que se ver satisfecha cuando se haya observado el procedimiento establecido para la creacin de leyes o su reforma y; otra, material, que atiende al contenido de la norma, debiendo ser respetuoso de los derechos
humanos.
Ahora bien, este principio como se puede concluir de lo sealado en
los pargrafos anteriores cumple tambin un papel muy importante en el
proceso penal, as y bajo la denominacin de principio de legalidad procesal llamada tambin de tipicidad procesal (nula coactio sine lege(113))
consiste en que el proceso penal, en tanto forma de intervencin en los
derechos fundamentales de las personas, debe estar legalmente regulado
y a su vez, la actividad del rgano jurisdiccional debe de respetar la nor-

(111) En el mismo sentido: CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La restriccin de los derechos fundamentales.
En: Revista de Derecho Poltico. N 62, UNED, Madrid, 2005, p. 195.
(112) LAMARCA PREZ, Carmen. Legalidad penal y reserva de ley en la Constitucin espaola.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 7, N 20, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1987, p. 102.
(113) En relacin con el principio de legalidad en el proceso penal, ms que hablar del principio nullum
crimen, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe
tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes
pblicos en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello vase: GONZLEZCULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

mativa prevista legalmente(114), por lo tanto en el marco de dicho proceso solo sern aplicables las medidas restrictivas y limitativas de derechos
establecidas expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo sealado
en ella. Claro est que dicha ley debe estar en armona con lo establecido
en la Constitucin.
Esta reserva de la ley desempea una doble funcin: de una parte,
asegura que los derechos que la Constitucin atribuye a los ciudadanos
no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada; y de
otra, dado que los jueces se hallan sometidos al imperio de la ley(115),
constituye el nico modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurdica en el mbito de los derechos fundamentales y libertad
pblicas(116).
Entonces, en primer lugar, cualquier medida de restriccin de derechos fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitucin o derivarse de ella en garanta de los dems derechos, intereses o
bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitacin de la medida, autoridad
que la impone, mecanismos de su ejecucin y recursos contra ella(117).
De forma que nicamente las disposiciones legales y constitucionales
facultan al juez a intervenir en el derecho fundamental a la libertad personal, en los casos y condiciones estrictamente sealadas en estas normas

(114) SUREZ LPEZ DE CASTILLA, Camilo. De qu hablamos cuando hablamos de legalidad procesal
penal? Un concepto nuevo en el proceso constitucional. En: Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 186.
(115) Esta reserva de la materia penal para el Poder Legislativo (reserva de ley), hunde sus races en el
fundamento poltico democrtico-representativo del principio de legalidad, por el cual dicho principio
responde desde su formulacin originaria por los ilustrados al principio poltico de la divisin
de poderes, principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente el legislador,
representacin directa de la sociedad, y no el juez particular puede decidir sobre la limitacin de la
libertad individual; solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir delitos)
e imponer privaciones de derechos (imponer penas) y, en el marco del proceso penal, establecer
restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales. Ambos principios, divisin de poderes y
supremaca del legislador, son piezas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Cfr.
ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal. Ob. cit., p. 12.
(116) Vase en este sentido la STC espaol 169/2001, del 16 de julio, f. j. 6.
(117) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 315.

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de carcter general(118); por ello, los mandatos judiciales concretos que


no se ajustan a ellas no son vlidos por hallarse afectados de un vicio de
inconstitucionalidad(119).
Esto ltimo, genera lo que se denomina como garanta de ejecucin
de la restriccin(120): la medida ha de ser ejecutada con respeto a unas
mnimas garantas que tienden tanto a asegurar la fiabilidad del medio
utilizado, como la integridad de la persona investigada.
De modo general, el CPP de 2004 prev la presencia y direccin del
fiscal en su ejecucin inicial, intervencin si fuere el caso de personal
tcnico habilitado al efecto-conocimiento de cargos, respeto del derecho
de defensa, y control judicial ulterior y permanente, y previsin de los remedios jurdicos pertinentes.
La vigencia del principio de legalidad procesal otorga seguridad jurdica a la libertad personal del ciudadano que enfrente a un tribunal de
justicia, porque solo se le debe aplicar una medida restrictiva previamente establecida, pero siempre y cuando concurran los presupuestos sealados en las normas procesales, adems, del convencimiento de que el
rgano jurisdiccional llegado el momento le impondr una sancin respetando el debido proceso. Es decir, para que un juez prive de libertad a un
imputado de manera preventiva tiene que considerar las causas o lo est
previamente sealado en forma clara y expresa en la norma pertinente,
porque el principio de legalidad procesal es el sustento de la libertad y seguridad personal al construir el principio para disponer la detencin de un
imputado y conseguir fines legtimos(121).

(118) Bajo este perspectiva se puede decir que el principio de legalidad tiene un fundamento tutelar del
ciudadano, es decir aparece y se desarrolla como una garanta del ciudadano y de sus derechos
fundamentales, frente a la privacin o restriccin de sus derechos por el Estado. Es decir, se trata de
una garanta frente a la imposicin estatal de condiciones desfavorables y no frente a condiciones
favorables. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal. Ob. cit., p. 18.
(119) LPEZ VIALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantas del imputado. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2007, p. 41.
(120) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
(121) AMORETTI PACHAS, Mario. La prisin preventiva. Magna Ediciones, Lima, 2008, p. 155.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En este sentido, el principio de legalidad en el mbito procesal desarrolla una doble funcin: i) como ente regulador de la actuacin de las
agencias de persecucin, las que estn vinculadas a su mandato, a efectos de proceder funcionalmente cuando se toma conocimiento de la noticia criminal; y ii) como un efecto regulador de las medidas e instrumentos que puedan limitar o restringir derechos y libertades fundamentales,
esto es, solo pueden afectar la esfera de libertad del imputado aquellas
medidas que se encuentren previstas en la ley procesal. Esta debe tipificar
tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes pblicos en el mbito de los derechos fundamentales
de los ciudadanos(122).
En este ltimo sentido el principio de legalidad impone un cierto
grado de precisin de la ley procesal penal, el cual da lugar al llamado
mandato de determinacin, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada y clara las medidas coercitivas pasibles de ser
impuestas, as como la forma de dicha imposicin, estableciendo en qu
casos y bajo qu presupuestos ser impuesta.
Por lo tanto, al juez le est vedado inventar medidas restrictivas de
derechos fundamentales, sino que, por el contrario, debe elegir, segn el
caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restriccin ms
conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los
derechos del investigado por un delito, siendo de este modo la prisin
preventiva la ltima de las alternativas a aplicar en un caso en concreto.
2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitacin de derechos fundamentales sea constitucionalmente legtima resulta necesaria que en su adopcin intervenga decisivamente una autoridad judicial, intervencin que ha de ser necesariamente
previa a la limitacin de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restriccin de otros. De este modo solo el juez o el rgano
jurisdiccional competente est facultado para decretar tanto la detencin
preliminar judicial o la prisin preventiva, a excepcin de la detencin
policial por flagrancia.
(122) PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La libertad por exceso de detencin. El derecho de ser juzgado
en un plazo razonable. En: Actualidad Jurdica. Tomo 135, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 22.

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En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida el CPP de 2004 estipula que el competente para dictarla, en principio, es el Juez de la Investigacin Preparatoria (artculo 268), y que lo
haga con arreglo al principio de rogacin: el Ministerio Pblico debe requerir su imposicin(123), salvo los supuestos de urgencia o peligro por la
demora, reconocidos por la Constitucin y la ley (artculo 203.3 del CPP
de 2004), en cuyo caso, ejecutada la medida por la Polica o el Ministerio
Pblico, debe solicitarse la inmediata confirmacin judicial. A estos efectos, se requiere que la ley configure un procedimiento jurisdiccional que
lo habilite, pero no necesariamente impone que exista imputacin formalizada, esto es, con arreglo al artculo 336.1 del CPP de 2004 que se haya
emitido la Disposicin Fiscal de Formalizacin y que esta haya sido comunicada al Juez de la Investigacin Preparatoria (artculo 3 del CPP de
2004)(124).
Adems, la imposicin de las medidas de coercin est presidida por
el principio de justicia rogada (principio de rogacin). El juez no puede
imponer de oficio una medida de coercin, sino que necesita previamente de la peticin del Ministerio Pblico o del querellante. La peticin no
vincula al rgano jurisdiccional que podr desestimarla, pero para el caso
de estimacin no podr imponer otras medidas ms graves que las solicitadas. En este mbito no puede actuarse con criterios automticos. El juez
debe tener la libertad suficiente para valorar las circunstancias concurrentes y sobre la base de las mismas tomar una decisin sobre la estimacin
o desestimacin de la pretensin de las partes acusadoras. La prohibicin
de la actuacin de oficio pretende garantizar la imparcialidad objetiva del
rgano jurisdiccional. Si durante la tramitacin de la causa la nica parte
acusadora o todas las partes acusadoras solicitasen la modificacin de la

(123) El Ministerio Pblico no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha sealado que se
entiende que el fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue o, en su
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su funcin persiguiendo
el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir
acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido
proceso, dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad
individual, pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva
(STC Exp. N 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
(124) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 314.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

medida de prisin preventiva o que se dejase sin efecto, la autoridad judicial estara obligada a acordarlo(125).
3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, dicha imposicin debe encontrarse respaldada en determinada base
probatoria en relacin con la vinculacin del imputado con el hecho delictivo y la necesidad de imponer una medida.
El Cdigo Procesal Penal de 2004, prescribe en su artculo VI del Ttulo Preliminar que: () la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho fundamental objeto de la limitacin ().
El citado cuerpo normativo en su artculo 203 prescribe que las medidas que disponga la autoridad con respecto a la restriccin de derechos,
deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de conviccin.
El artculo 253, inciso 2 de este mismo Cdigo expresa que: La
restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin
legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin.
Como sealbamos cuando nos referamos a la detencin preliminar
judicial, se trata de una prueba bastante que indique como muy probable
la realizacin del hecho y la intervencin del imputado en l, pero no se
trata que dicha prueba en sentido estricto genere conviccin de la culpabilidad del agente, pues ello solo es posible al emitir sentencia despus del
juicio oral, en donde se ha debatido todo el material probatorio admitido
en el proceso.

(125) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Medidas de coercin. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006, p. 189.

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4. Proporcionalidad
En su sentido ms amplio, el principio de proporcionalidad(126) se
consagra como principio general del ordenamiento jurdico en su conjunto con la finalidad bsicamente de limitar, en cualquier mbito y especialmente en los que se vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de
control de toda clase de facultades de actuacin(127).
Su radio de accin abarca todas las ramas de Derecho, pues como
ha afirmado el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad
es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto,
en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el
ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de
principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis
del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues
como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyeccin
del principio de proporcionalidad como principio general se fundamenta tambin en la consideracin de que se trata de un principio que ()
se deriva de la clusula del Estado de Derecho que, a decir del Tribunal,
exige concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuacin no solo del legislador, sino de todos los poderes pblicos(128).
Ahora si como bien hemos dicho es un principio que especialmente acta en aquellos mbitos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio

(126) Tiene su origen en el Derecho prusiano de polica, en donde la proporcionalidad cumpla una funcin
orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acu
el trmino de prohibicin de exceso, como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de
la administracin y como lmite al ejercicio de poder de polica. Cfr. ARNOLD, Rainer; MARTNEZ
ESTAY, Jos Ignacio y ZIGA URBINA, Francisco. El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Estudios Constitucionales. Ao 10, N 1, Centro de
Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2012, p. 67.
(127) DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la
intervencin penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen LX, Ministerio de
Justicia, Madrid, 2007, p. 165.
(128) Vase la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

estatal de cualquier actividad de control, entonces se puede sostener que


cobra mayor relevancia en el mbito penal, en cuanto es aqu donde se
muestra una mayor injerencia del Estado en el terreno de los derechos
fundamentales.
Por ello, el principio de proporcionalidad es hoy en da uno de los pilares bsicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi
estatal. Su actual importancia ha hecho, en el ordenamiento jurdico nacional(129), a que est expresamente regulado en el CPP de 2004. As, el
artculo VI de su Ttulo Preliminar establece que: () la orden judicial
debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la
naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad. Por su
parte el artculo 203.1 del mismo Cdigo hace referencia que las medidas que disponga la autoridad, en relacin con la bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad. En el mismo sentido el artculo 253, inciso 2 del citado
cuerpo adjetivo penal prescribe que: La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto
al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin.
Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del
Derecho Procesal Penal radica en la confrontacin individuo-Estado que
tiene lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afeccin de derechos fundamentales, tales como la libertad personal, el secreto de las
comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.(130).

(129) Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se propona una Constitucin para Europa,
firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por
todos los Estados miembros de la Unin Europea, apareci como novedad la siguiente formulacin
en su artculo: Artculo II- 112.- Alcance e interpretacin de los derechos y principios. 1. Cualquier
limitacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser
establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del
respeto del principio de proporcionalidad, solo podrn introducirse limitaciones cuando sean
necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a
la necesidad de proteccin de los derechos y libertades de los dems (el resaltado es aadido).
(130) Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa,
Madrid, 1999, p. 83.

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Y es que resulta imprescindible tomar siempre en consideracin que


toda intervencin, en el mbito de los derechos, que implique un sacrificio en su ejercicio habr de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de anloga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelacin de valores en que reposan los
derechos(131). Como afirma Haas: [E]l principio de proporcionalidad significa que el s y el cmo de una persecucin penal de parte del Estado
debe por principio encontrarse en una relacin adecuada con la gravedad
y la importancia del delito. La intensidad de la sospecha debe justificar
las medidas respectivas, y estas ltimas, a su vez, deben ser indispensables y, en general, razonables(132).
En ese orden de ideas, en lo referente a la prisin preventiva, el principio de proporcionalidad sostiene Odone Sanguin funciona como el
presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin del conflicto
entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal
eficaz. As, los legisladores, jueces o aplicadores del Derecho deben respetarlo para equilibrar y delimitar el punto medio entre estos derechos
opuestos que entran en conflicto, por cuanto no cabe hablar de aplicacin
matemtica de la normativa referente a este instituto. El principio de proporcionalidad parte de la jerarqua de valores constitucionalmente consagrada, que presupone como principio supremo el del favor libertatis(133).
En lo concerniente al empleo de la prisin preventiva o de cualquier
otra medida coercitiva, solo estar legalmente justificado cuando existan
motivos razonables y proporcionales para ello(134). Se ha considerado generalmente que los motivos para el dictado de la prisin preventiva son
(131) PRIETO SANCHS, Luis. Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderacin
y derechos fundamentales. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coordinadores).
Ponderacin y Derecho Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
(132) HAAS, Evelyn. Las garantas constitucionales en el procedimiento penal alemn. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio
de 2006, p. 207.
(133) SANGUIN, Odone. La prisin provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 168.
(134) En este sentido la STC Exp. N 01356-2010-PHC/TC, f. j. 4: Este Tribunal en reiterada jurisprudencia
ha sealado que la detencin preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no
por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin de la verdad (que analizaremos ms adelante), sin embargo, an puede no hallarse justificada si su utilizacin es desproporcional por existir otras medidas coercitivas menos aflictivas pero que contrarresten dichos peligros con la misma
eficacia.
En efecto, puede suceder que la prisin preventiva persiga un fin legtimo, como evitar el peligro de fuga, pero su aplicacin resultar desproporcionada porque, en el caso particular, la funcin que persigue puede
lograrse con otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida.
Como tiene dicho Del Ro Labarthe: Si existe consenso en que la libertad personal puede restringirse con el propsito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presuncin de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de anlisis
para establecer cul es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro procesal que se presenta. Aqu opera el principio de
proporcionalidad y la necesaria aplicacin excepcional y subsidiaria de la
privacin cautelar de libertad(135).
Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre
la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal(136), de ello tambin se deriva que la violencia ejercida con la prisin
preventiva nunca puede ser mayor que la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de la pena, en caso de probarse
el delito en cuestin(137).

de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos
razonables y proporcionales para su dictado.
(135) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, ob. cit., p. 104.
(136) OR GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit.,
p. 146.
(137) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
p. 201. Similar BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos
humanos. En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporneo. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998, pp. 152 y 156: las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de
modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar
que el imputado que goza del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la
propia sancin penal sustantiva.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

De lo que se trata es de impedir que la situacin en la que se halla inmerso el imputado, que an merece el trato de inocente, sea peor que la
de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coercin meramente procesal resulte ms gravosa que la propia pena. En consecuencia,
no se autoriza la prisin preventiva cuando se trate de delitos en los que
no est prevista una pena de privacin de la libertad, o cuando en el caso
concreto, no se espera la imposicin de una pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo, asimismo su duracin tampoco puede ser mayor
que la sancin penal sustantiva, que eventualmente pueda ser impuesta.
En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que
se aplique pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena
ser de cumplimiento efectivo. Si es as, debe realizar una comparacin
entre la medida de coercin y la pena eventualmente aplicable al caso,
pero la comparacin no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la
pena eventualmente aplicable segn las circunstancias particulares del
caso.
Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versin europea, que es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia(138), ha
sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio para la fundamentacin de las decisiones judiciales que versan sobre los mismos. De este
modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes

(138) Como explica AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal
peruano. En: CARBONELL, Miguel y GRANDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores.). Palestra del
Tribunal Constitucional. Cuadernos de anlisis y crticas a la jurisprudencia constitucional. N 8-El
principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 271, el
Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su da hicieran otros, el conocido como test de
proporcionalidad alemn, es decir, la distincin y el anlisis sucesivo de los requisitos de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad. En el mbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado
plasmada en las Sentencias del 9 y 15 de diciembre de 2006 y del 19 de enero de 2007, recadas en
los Expedientes Ns 003-2005-PI/TC (ff. jj 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss.) y 0014-2006PI/TC (ff. jj. 42 y ss.), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de
proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso, est
integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

a la Constitucin, y como una herramienta para brindar razones de lo


decidido(139).
Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho
principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto(140); subprincipios que incluso han servido para dar una definicin del principio de proporcionalidad en los siguientes trminos: [E]l principio constitucional en virtud del cual
la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir,
por ser el medio ms suave y moderado de entre todos los posibles
ley del mnimo intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y
libertades(141).
Es ese conjunto de criterios o herramientas los que permiten medir
y sopesar la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades, as como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de
mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o,
en otros trminos: si este resulta a priori absolutamente intil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces
otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo
con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por
(139) SAPAG, Mariano. El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como lmite constitucional
al poder del Estado: un estudio comparado. En: Dkaion. Vol. 22, N 17, Universidad de la Sabana,
Bogot, diciembre de 2008, p. 173.
(140) El Tribunal Constitucional espaol, en el mismo sentido ha expresado que: (...) para comprobar si
una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario
constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para
el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en
sentido estricto. (STC 169/2001, f. j. 9).
(141) BARNES, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y
comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500.

293

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

generar patentemente ms perjuicios que beneficios en el conjunto de


bienes, derechos e intereses en juego(142).
Estos subprincipios son considerados como requisitos intrnsecos de
toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en su previsin por el legislador, como en el de su adopcin
por el rgano correspondiente y en su ejecucin. Veamos a continuacin
cada uno de ellos con mayor detalle:
a) Juicio de idoneidad
Este juicio de adecuacin, o llamado tambin mandato de idoneidad,
implica que toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser
adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo(143). De la definicin esbozada se puede inferir que tiene dos exigencias: primera, que toda medida de intervencin en los derechos fundamentales tenga un fin constitucional legtimo(144) (identificacin de un
fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita
un derecho fundamental(145)), y, segunda, que sea idnea para favorecer la
obtencin de dicha finalidad (se trata del anlisis de una relacin mediofin(146), de constatar que la idoneidad de la medida tenga relacin con el
objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de
otro derecho o de otro bien jurdico relevante(147)).

(142) BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho
Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 16.
(143) Toda injerencia estatal en el mbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente
admisible, tiene que responder a una finalidad legtima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes
constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols.
El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal espaol. En: Cuadernos de Derecho Pblico.
N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 195.
(144) El campo propio de aplicacin del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la
constitucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cul es el fin perseguido
por la injerencia, pues si dicho fin es ilegtimo o irrelevante la medida habr de reputarse de antemano
inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los
medios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderacin alguna de intereses. GONZLEZ-CULLAR
SERRANO, Nicols. El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal espaol. Ob. cit., p. 196.
(145) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Ob. cit.,
p. 272.
(146) STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a
fin, entre el medio adoptado, a travs de la previsin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se
trata de una relacin medio-fin.
(147) SSTC Exp. N 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. N 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Por lo tanto el principio de proporcionalidad es de carcter relativo,


del que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo
por referencia al caso, segn la relacin de medio a fin que, eventualmente, guarde el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o
derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de
un instrumento cualquiera, como tampoco la persecucin de un determinado objetivo aisladamente considerados. Es solo la secuencia en la que
uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicacin al caso
concreto, lo que le interesa. Es, por ello, un principio relacional en el
sentido de que compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin(148).
Ahora bien, en esa medida relacional existente entre la exigencia de idoneidad que debe tener la medida con la finalidad legtima que se busca con su adopcin en el caso en concreto, no se exige
una eficacia absoluta en el logro de la finalidad perseguida(149), sino
que la restriccin es idnea si con su empleo la satisfaccin de la finalidad buscada se acerca o facilita al menos parcialmente, y no lo es si
se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos ms claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecucin del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Pulido: [E]n
este primer subprincipio se exige un mnimo y no un mximo de idoneidad. La formulacin negativa de su concepto implica un mayor respeto
del margen de accin del legislador, pues lo que se exige de sus medidas
no es un grado ptimo de idoneidad para alcanzar la mxima proteccin
de un bien jurdico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente
inadecuada para contribuir a proteger un bien jurdico legtimo(150).

(148) BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho
Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 17.
(149) Cfr. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. El principio de proporcionalidad en el Derecho
Procesal espaol. Ob. cit., p. 200; CIANCIARDDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del
debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. baco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss.
FUENTES CUBILLOS, Hernn. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas
consideraciones de su concretizacin el mbito de individualizacin de la pena. En: Ius Et Praxis.
Ao 14, N 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26. VALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio
de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 110, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 9-25.
(150) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio
de 2006, p. 234.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Es precisamente por ello que se ha dicho que este subprincipio tiene


una relevancia prctica de carcter dbil(151), por cuanto no busca el
medio mayormente idneo, sino solo excluir aquellos inidneos, es decir
que no posean ni siquiera un mnimo de idoneidad, por lo que la exclusin de estos rara vez se dara, pues con frecuencia suele ocurrir que el
medio adoptado por el legislador buscar por lo menos realizar sus fines
en alguna medida.
Por otro lado, el respeto del principio de idoneidad en palabras de
Aguado Correa exigira que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la ley sean adecuados a los fines legtimos a los que
se dirijan y que las injerencias faciliten la obtencin del xito perseguido en virtud de su adecuacin cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobacin de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir el fin pretendido, ni en
la adecuacin objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias
concretas, sino que tambin requiere el respeto del principio de idoneidad
por parte del rgano que decreta la medida, el cual no podr perseguir
una finalidad distinta de la prevista por la ley(152).
Ahora bien, entrando a analizar la idoneidad de la prisin preventiva, debemos partir por recordar que esta tiene por finalidad asegurar, en
casos extremos, el xito del proceso, en tal sentido busca evitar que el
procesado evada la accin de la justicia e impedir que interfiera u obstaculice la investigacin judicial (que puede manifestarse en la remocin
de las fuentes de prueba, colusin, presin sobre los testigos, entre otros
supuestos).
Teniendo en claro la finalidad de la medida cautelar que tratamos, corresponde formular la siguiente interrogante, tiene la finalidad aludida
cobijo constitucional? La respuesta va en sentido afirmativo, es decir, la
finalidad cautelar (asegurar el xito del proceso) de la prisin preventiva es constitucional. Nuestra Carta Magna (artculo 24, letra b) admite
en casos excepcionales la restriccin de la libertad ambulatoria, siempre
(151) ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional. N 91, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
enero-abril de 2011, p. 14.
(152) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

y cuando estn previstas en la ley (por ejemplo el Cdigo Procesal Penal)


en los cuales se pueda restringir la libertad personal. De todo esto aflora
el concepto de las medidas coercitivas personales, concretamente la prisin preventiva; es decir, que la constitucionalidad de la prisin preventiva se puede observar o deducir que la norma constitucional citada.
Este mismo razonamiento deductivo sostiene Retegui Snchez(153)
se puede percibir en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. 7.2) cuando seala que: nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Igualmente el Pacto de Derechos Civiles y Polticos
(art. 9,1) cuando establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personal. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin
arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
Estos mismos instrumentos internacionales reconocen el fin cautelar
legtimo de las medidas coercitivas personales, as la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 7.5 seala: Su libertad
podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en
el juicio; as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
que en su artculo 9.3 prescribe: () su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecucin del fallo.
Dando por aceptado el fin cautelar constitucional legtimo de las medidas de coercin personal, corresponde verificar si la medida de prisin
preventiva es idnea para alcanzar dicho fin.
Al respecto, siguiendo a Castillo Crdova(154), si la medida de prisin preventiva tiene como consecuencia la prisin del procesado, no hay
problema en aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda

(153) RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 124.
(154) CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de interpretacin para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detencin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 137, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

evadir la accin de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisin preventiva no siempre asegurar la no interferencia u
obstaculizacin de la justicia, se entiende que s lo asegura en buena medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la medida
restrictiva de libertad que es la prisin preventiva, es una medida idnea
para la consecucin del fin.
b) Juicio de necesidad
Denominado de subsidiariedad, de la alternativa menos gravosa
o de mnima intervencin o tambin como mandato de necesidad, importa la obligacin de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idneas la que signifique el menor grado de limitacin a los derechos de la persona, se deber imponer la medida menos
lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idneas.
Se trata, entonces, de una comparacin de la medida adoptada con
los medios alternativos disponibles, comparacin en la cual se analiza:
i). La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii). El
menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental(155). Esto
no implica que se deba adoptar siempre la medida penal ptima, sino solo
la prohibicin de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibicin
de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio
alternativo, por lo menos, igualmente, idneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea ms benigno con el derecho restringido.
Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con respecto al juicio de necesidad: impone que la intervencin
del legislador en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin
penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho
afectado(156).

(155) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. Ob. cit., p. 234.
(156) SSTC Exp. N 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. N 0014-2006, f. j. 45.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Se trata de un principio comparativo y de naturaleza emprica, en


la medida que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. De modo que la restriccin al derecho afectado es injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a travs de un medio alternativo menos lesivo, pero igualmente idneo. En este sentido el Tribunal
Constitucional espaol sostiene que el control sobre la existencia o no
de medidas alternativas menos gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos
no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador
ha estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador(157).
Por este subprincipio se realiza un anlisis de una relacin mediomedio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador, y l o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el
mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser
igualmente idneos(158).
En ese sentido, el artculo 253, numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo
penal prescribe que la restriccin de un derecho fundamental solo tendr
lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario ().
Bajo esta consideracin la restriccin de un derecho fundamental
solo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa.
El criterio de necesidad influye tanto en la imposicin como en el mantenimiento de tales medidas. En cuanto aquella desaparezca, por desvanecimiento de las razones que la determinaron, la medida restrictiva que se
haya impuesto debe cesar o ser sustituida por otra medida ms leve(159).

(157) STC espaol 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8; STC espaol 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11; STC
espaol 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28.
(158) STC Exp. N 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
(159) CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 189.

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Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de


una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. Si
el principio de proporcionalidad, con base al juicio de necesidad, obliga a utilizar a la prisin preventiva como ltimo recurso, esto implica que
dicha figura cautelar sea considerada como una medida excepcional y
subsidiaria.
Como tiene dicho la Corte Suprema de nuestro pas:

Si bien el juez est facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisin no puede ser arbitraria, sino
que debe responder fundamentalmente al principio de necesidad,
esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal(160).

Bajo tales consideraciones la prisin preventiva debe ser doblemente excepcional o, como ha dicho Del Ro Labarthe, tener una excepcionalidad reforzada(161), en tanto es esta medida la que restringe en mayor
magnitud el derecho fundamental a la libertad personal de un procesado,
lo que implica que la prisin preventiva sea impuesta de forma mucho
ms restringida(162) que cualquier otra medida coercitiva, es decir debe ser
la ltima ratio de las medidas coercitivas establecidas en la ley que se
pretendan imponer.
Ello implica tener en cuenta que la prisin preventiva es un instrumento que coexiste con otras medidas cautelares(163) destinadas,

(160) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. N 863-2005.


(161) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Requisitos, caractersticas y marco general aplicable. En: Actualidad Jurdica. Tomo 159, Gaceta
Jurdica, Lima, 2007.
(162) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2 edicin; Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
p. 199.
(163) Como seala, acertadamente, Alberto Bovino: La principal exigencia que deriva del principio de
excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso
a travs de medidas de coercin distintas a la privacin de libertad, que resulten menos lesivas de los
derechos del imputado. En conciencia, el encarcelamiento preventivo solo se justifica cuando resulta
imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coercin alternativas al encarcelamiento
preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en
aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad v. gr.,
entre caucin juratoria y caucin real. (BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los
tratados de derechos humanos. Ob. cit., p. 151).

300

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

tambin, a proteger el desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detencin domiciliaria, impedimento de salida, suspensin preventiva de derechos), por lo que solo se podr recurrir
a la prisin preventiva en forma subsidiaria a estas; es decir, cuando las
otras medidas coercitivas no resulten idneas, en un caso concreto, para
neutralizar el peligro procesal existente, recin se deber emplear a la prisin preventiva.
Como sostiene el Tribunal Constitucional:

El carcter de medida subsidiaria impone que, antes de que


se dicte, el juez deba considerar si idntico propsito al que se
persigue con el dictado de la detencin judicial preventiva (prisin preventiva), se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del
procesado(164).

Si se logra el mismo propsito con otra medida menos gravosa, el


juez est obligado a hacer uso de ella, en otras palabras el juez debe optar
por aquella medida que siendo idnea para enfrentar el peligro procesal, sea la que menos restrinja la libertad del procesado, pues la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin
constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se
mantenga la medida cautelar de la tencin judicial preventiva (prisin
preventiva)(165). En conclusin para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado(166).
Por otro lado, es menester recodar que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, tambin ha subrayado el carcter excepcional de
la prisin preventiva, afirmando adems que debe aplicarse solamente en
los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr
evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a
los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente
(164) STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 15.
(165) dem.
(166) STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 109.

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excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el


riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho
a la presuncin de inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa(167).
El Tribunal Constitucional peruano tambin ha tomado partida por el
carcter excepcional de la prisin preventiva, en tal sentido sostiene que:

() por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se
presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe
considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto
es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general(168), agregando
ms adelante que:

Ello significa que su aplicacin no debe ser la medida normal


u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente
graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que
se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe
ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad fsica, mientras que su privacin solo debe
decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el xito del
proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicacin de la pena(169).
c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea legtima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por
(167) Comisin IDH Informe N 12/96, prr. 84.
(168) STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 7.
(169) Ibdem, f. j. 11. Tambin en la STC Exp. N 1567-2002-HC/TC, f. j. 4 cuando afirma que: no obstante,
la prisin provisional constituye tambin una seria restriccin del derecho humano a la libertad
personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues,
en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se
justifica, en buena medida, la propia organizacin constitucional. Por ello, la detencin provisional
no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida
excepcional de carcter subsidiario, razonable y proporcional.

302

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho
fundamental(170), al representar una valoracin ponderativa de intereses
contrapuestos, permitiendo la observacin de todas las circunstancias relevantes para el caso(171).
En tal sentido, un medio idneo y necesario para el fomento de un
fin no debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio
escogido aparece como desproporcionado(172).
En el examen de proporcionalidad, en sentido estricto de la respectiva medida habr que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros
que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado(173). En el
mbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el inters de
la persona en que se respeten sus derechos fundamentales que habrn de
ser objeto de restriccin, y el inters estatal en el xito de la persecucin
penal, ambos de sustento constitucional.

(170) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. Ob. cit.,
p. 235.
(171) STC Exp. N 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.
(172) CLRICO, Laura. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuficiencia por
omisin o defecto. En: CARBONELL, Miguel. (Coordinador). El principio de proporcionalidad y la
proteccin de los derechos fundamentales. Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico D.F.,
2008, p. 143.
(173) Debemos afirmar como ensea Aguado Correa que el proceso penal se considera generalmente un
instrumento necesario para la proteccin de los valores del Derecho Penal, cuya funcin principal
consistira en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la
finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientara a permitir a los rganos del Estado, la
satisfaccin de los fines propios del derecho material, dando respuesta al inters de persecucin penal
que existe en este mbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el inters
de persecucin penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con l, que es el que mayor
importancia adquiere, a travs del proceso penal se satisfacen otros intereses: inters en la proteccin
de los derechos fundamentales del individuo, inters en la tutela de otros bienes constitucionalmente
protegibles, inters en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las
instituciones procesales. Si bien la determinacin del contenido de estos intereses que acabamos de
numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el inters de persecucin penal, por
lo que nos tendremos que preguntar qu criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medicin
de dicho inters, los que son: consecuencia jurdica, importancia de la causa, grado de imputacin y
xito previsible de la medida. Vase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en
el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.

303

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

En la ponderacin de la proporcionalidad en su sentido estricto debe


incluirse no solo la restriccin del derecho sobre el que, por definicin, la
medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que
habr de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el rgano que decide la restriccin. Dichas afecciones debern tomarse en cuenta siempre que el
juzgador pueda sostener un pronstico bastante seguro sobre los efectos
colaterales de las injerencias(174).
Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto tambin exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir
sobre un determinado grado de riesgo para la investigacin del supuesto hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que
importen graves restricciones de los derechos del investigado, cuando
no existan medios probatorios que permitan afirmar en un grado, por lo
menos, medio de probabilidad respecto de su concurrencia de la afectacin de los actos de investigacin.
Finalmente siguiendo a Nogueira Alcal(175) debemos tener presente que el principio de proporcionalidad opera con la tcnica de la aplicacin escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse
si una medida persigue un fin constitucionalmente legtimo, solo cuando ello ocurre se analizar si dicha medida constituye un medio adecuado
para obtener el fin perseguido.
Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legtimo no es
necesario seguir el anlisis, ya que la medida por ese solo hecho es inconstitucional. En el caso de que el fin sea legtimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y necesaria para lograr el fin constitucionalmente legtimo, solo si se considera que dicha medida lo es, se pasar al
tercer escaln de anlisis, si la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el anlisis y se determina la inconstitucionalidad de ella.

(174) VALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia


con detencin domiciliaria. Ob. cit., p. 209 y ss.
(175) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresin. En: Estudios
Constitucionales. Ao 9, N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca,
Talca, 2011, pp. 123 y 124.

304

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Solo si la medida es considerada adecuada a la obtencin del fin


constitucionalmente legtimo se pasa al tercer escaln de anlisis, evaluando si dicha medida es la que menos daa el ejercicio de los derechos
en vista del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio y dao. Si existen otras medidas alternativas que
permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restriccin
de derechos, en tal caso la medida ser inconstitucional.
5. Instrumentalidad
Sobre esta caracterstica ya nos hemos referido anteriormente, por lo
tanto aqu solo cabe resaltar que la prisin preventiva, y todas las medidas de coercin procesal, no cuentan con una finalidad en s misma, sino
que solo son un medio o instrumento destinado a la efectividad del proceso y la ejecucin de la eventual sentencia. De manera tal que cualquier utilizacin autnoma de la prisin preventiva, o su orientacin
a fines distintos a los del proceso en el que se dict la convertiran en
ilegtimas(176).
6. Provisionalidad
Las medidas coercitivas dada su naturaleza instrumental son provisionales, solo debern permanecer mientras subsistan los presupuestos
que hicieron necesaria su imposicin para el desarrollo exitoso del proceso, por lo que ante el avance de este pueden extinguirse o modificarse por
otra, segn lo que sea necesario para el normal desarrollo del proceso.
Las medidas de coercin se hallan sometidas a la clusula rebus sic
stantibus, de modo que su permanencia o modificacin en tanto perdure el proceso principal estar siempre en funcin de la estabilidad o el
cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial(177),
es decir, una determinada medida de coercin tiene su justificacin en
tanto subsistan las razones que le dieron lugar(178).

(176) PEREIRA CHUMBE, Roberto. La prisin preventiva y sus lmites temporales segn el Tribunal
Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 136, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 145-155.
(177) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ob. cit., p. 1080.
(178) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 372.

305

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Tales razones, exigencias o presupuestos que deben ser verificados


para autorizar la prisin preventiva perderan sentido si solo fueran necesarios para fundar la decisin inicial que ordena la detencin. Si as fuera,
una detencin inicialmente legtima podra tornarse arbitraria sin que pudiera remediarse tal situacin, en tal sentido la prisin preventiva solo es
legtima en la medida en que continen existiendo todos su prepuestos,
desaparecido alguno de estos, la prisin preventiva debe cesar(179).
El Tribunal Constitucional tambin ha reconocido el carcter provisional de la prisin preventiva, cuando refiere que: (...) la detencin
judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su
mantenimiento solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones
objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula
rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a
lo largo del proceso, estar siempre subordinada a la estabilidad o cambio
de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es
plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos
fcticos respecto de los cuales la medida se adopt, la misma sea variada.
Por ello, la resolucin que resuelve el pedido de variacin de la medida
cautelar, as como la que la confirma, deben cumplir con la exigencia de
la motivacin(180).
Al respecto ha dicho claramente la Corte IDH que:

[E]n los casos de personas detenidas los jueces no tienen que


esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para
que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar
peridicamente que las causas y fines que justificaron la privacin de libertad se mantienen, si la medida cautelar todava es

(179) BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit.,
p. 160.
(180) STC Exp. N 6209-2006-PHC/TC, f. j. 2; igual la STC Exp. N 06613-2006-PHC/TC, f. j. 4; el mismo
criterio ya haba sido recogido en la STC Expediente N 1091-2002-HC/TC, f. j. 13. () la detencin
judicial preventiva debe ser tambin una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir
entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez
removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presuncin de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendra
que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos
antes enunciados.

306

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

absolutamente necesaria para la consecucin de esos fines y si es


proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deber decretarse la libertad. De igual forma, ante cada solicitud de liberacin del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mnima las
razones por las que considera que la prisin preventiva debe
mantenerse(181).
Se puede observar que una lgica consecuencia de la provisionalidad
de la prisin preventiva es su variabilidad. El juez no solo debe elegir
una medida necesaria o indispensable para neutralizar el peligro procesal, tambin debe variar la prisin preventiva por otra menos intensa en el
mismo instante procesal en el que se verifique que los presupuestos que
justificaron la privacin cautelar de libertad han variado o no eran lo que
se pensaba(182). El Tribunal Constitucional tambin comparte este criterio
cuando manifiesta que: () la existencia e idoneidad de otras medidas
cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima
e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar ()(183).
Acorde con el principio de provisionalidad, el CPP de 2004 establece, en el artculo 255, que los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varen los supuestos que motivaron su imposicin o rechazo. Corresponde al Ministerio Pblico y al
imputado solicitar la reforma, revocatoria o sustitucin de las medidas
de carcter personal, el juez resolver en el plazo de tres das, previa audiencia con citacin de las partes.
Es necesario dejar en claro que la provisionalidad no debe confundirse con la temporalidad de las medidas de coercin como principio inspirador de su regulacin. La temporalidad hace referencia a que la duracin de la medida de coercin ser siempre limitada, debiendo la ley
fijar los plazos mximos para cada medida de coercin. Aunque, como
principio general, las medidas de coercin solo durarn el tiempo que sea

(181) Sentencia Corte IDH Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de
noviembre de 2011, prr. 117.
(182) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ob. cit., p. 100.
(183) STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 12.

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absolutamente indispensable. Indispensabilidad que vendr determinada por la permanencia de los presupuestos que fundamentaron la adopcin inicial de la medida(184). Desaparecidos tales presupuestos, aunque
no haya transcurrido el plazo mximo legal, deber dejarse sin efecto la
medida de coercin adoptada, tal como veremos ms adelante (cuando
hablemos sobre los plazos de la prisin preventiva).
7. Debida motivacin
Toda resolucin judicial que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente motivada, de forma que las
razones fcticas y jurdicas de tal limitacin puedan ser conocidas por el
afectado, ya que solo a travs de la expresin de las mismas se preserva
el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece(185).
En tal sentido, los rganos jurisdiccionales deben hacer explcitos los
elementos de conviccin que sustentan la declaracin de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin constitucional de inocencia y asimismo ofrecer un
razonamiento jurdico lgico y sustentado en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que sostiene la subsuncin en la norma penal
aplicable(186).
Esta exigencia constitucional de mandato judicial debidamente motivado en casos de detencin, resulta de aplicacin concreta cuando se trata
de una detencin preliminar judicial o cuando se pretenda imponer la prisin preventiva. Es ms el grado de motivacin del requerimiento o del
auto de imposicin de prisin preventiva debe ser an mayor que el que

(184) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Medidas de coercin. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006, p. 187.
(185) BERNARDO SAN JOS, Alicia. La restriccin de los derechos fundamentales en las diligencias de
investigacin del proceso penal y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. En: IUS.
Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A.C. N 24, Instituto de Ciencias Jurdicas de
Puebla A. C., Puebla, 2009, p. 10.
(186) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casacin N 05-2007-Huaura, considerando
sexto, magistrado ponente San Martn Castro. En igual sentido: Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia. Casacin N 49-2009-Tacna, considerando quinto, magistrado ponente Caldern
Castillo.

308

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

se requiere para la justificacin de la detencin preliminar judicial, por


cuanto al ser aquella una medida mucho ms aflictiva y de mayor duracin, requiere no solo demostrar que su uso es idneo para el resguardo del proceso, sino tambin que es necesaria su imposicin al no existir,
para el caso concreto, otra medida cautelar que resulte eficaz para lograr
la misma finalidad.
Debemos acotar que no solo se trata de que la resolucin que emite
el juez, ya sea dictando o negando la detencin, debe estar debidamente
motivada, sino que el deber de motivacin incluye al requerimiento respectivo realizado por el fiscal a cargo de la investigacin, es decir el pedido de detencin realizado por la autoridad del Ministerio Pblico debe
dar cuenta de manera suficiente de las razones que le llevan a realizar tal
requerimiento(187).
Al respecto traemos a colacin el artculo 64 del CPP de 2004, donde
el legislador ha establecido que: El Ministerio Pblico formular sus
disposiciones y requerimientos y conclusiones en forma motivada y especfica, de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones
del juez, ni a disposiciones ni a requerimientos anteriores.
Aunado a ello es preciso tener en cuenta que la obligacin constitucional de motivar (artculo 139.5 de la Constitucin Poltica) alcanza a
todos los poderes del Estado y los rganos constitucionalmente autnomos entre los que se incluye la actividad desplegada por el Ministerio Pblico. Todo poder pblico se encuentra obligado a respetar los derechos
fundamentales, en el marco del respeto al debido proceso(188) y a la tutela
jurisdiccional efectiva, siendo as, tanto el Poder Judicial como el Ministerio Pblico, entre otros organismos estatales, se hallan en la obligacin
de motivar sus resoluciones, pues ello resulta imprescindible para que un
(187) Sobre el deber de motivar las resoluciones fiscales, vase: CASTILLO ALVA, Jos Luis. La obligacin
constitucional de motivar las resoluciones del Ministerio Pblico. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 38, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2012, p. 317 y ss.
(188) El Tribunal Constitucional ha reconocido que el debido proceso comprende a la etapa prejudicial, esto
es, a la investigacin policial y fiscal; as ha expresado que: [L]a exigencia de su efectivo respeto (del
debido proceso) no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas
garantas mnimas cuando este participa en un proceso judicial, sino tambin con la propia validez
de la configuracin del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como
puede ser la actividad investigadora que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. (STC Exp.
N 2521-2005-PHC/TC, f. j. 5).

309

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

proceso sea considerado como debido(189). En conclusin, en toda decisin que afecte derechos fundamentales es imprescindible la motivacin
de estas decisiones o requerimientos.
Ahora bien, en su acepcin ms obvia la motivacin como indica Andrs Ibez(190) es dar cuenta del porqu de lo resuelto. Un porqu cuyo
destino es ser intersubjetivamente valorado, para lo que ha de exteriorizarse y contar con presupuestos explcitos.
As, la motivacin de las resoluciones judiciales se refiere a la justificacin razonada que hace jurdicamente aceptable una decisin judicial,
es sinnimo de justificacin y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su decisin es conforme a Derecho y ha sido adoptada con
sujecin a la ley. No basta que se explique cul ha sido el proceso psicolgico, sociolgico para llegar a la decisin, sino que se requiere, adems, demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tom
una decisin son aceptables desde la ptica del ordenamiento(191).
La motivacin es la exteriorizacin racional(192) de una determinada conclusin jurdica, por lo que en principio puede identificrsele con la exposicin del razonamiento (discurso justificativo(193))
(189) La Corte IDH ha establecido que el deber de motivacin es una de las debidas garantas incluidas
en el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para salvaguardar el derecho
a un debido proceso. Cfr. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo) vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5
de agosto de 2008, prr. 78.
(190) ANDRS IBEZ, Perfecto. Sobre prueba y motivacin. En: TARUFFO, Michele; ANDRS
IBAEZ, Perfecto y CANDAU PREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundacin
Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 83.
(191) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
(192) A la pregunta Qu significa motivar? se distinguir dos grandes respuestas, que corresponden, grosso
modo, a las concepciones psicologista y racionalista de la motivacin. La primera de ellas identifica
a la motivacin con la expresin lingstica de los motivos que han llevado a una decisin. La segunda,
en cambio, entiende la motivacin como justificacin: una decisin motivada es, pues, una decisin
que cuenta con razones que la justifican. En el presente trabajo se acoge esta segunda respuesta para
conceptualizar a la motivacin. Sobre ambas posturas vase FERRER BELTRN, Jordi. Apuntes
sobre el concepto de motivacin de las decisiones judiciales. En: Isonoma. Revista de Teora y
Filosofa del Derecho. N 34, Instituto Tecnolgico y Autnomo de Mxico, Mxico D.F., abril de
2011, p. 89 y ss.
(193) Cfr. TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre prueba y motivacin. En: TARUFFO, Michele;
ANDRS IBEZ, Perfecto y CANDAU PREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba
judicial. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: Bsicamente, el juez tiene que
racionalizar el fundamento de su decisin estructurando los argumentos (las buenas razones) en

310

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de dicha conclusin. De modo que se reputara como falta de motivacin el no haber expresado en la resolucin el porqu de determinado proceder judicial, aun cuando el razonamiento no exteriorizado suponiendo que hubiera forma de elucidarlo hubiera sido impecable.
Como bien dice Daz Cantn(194), la falta de motivacin se refiere tanto
a la ausencia de expresin de la motivacin aunque esta hubiese realmente existido en la mente del juez (o del fiscal agregaramos nosotros) cuanto a la falta de justificacin racional que ha sido efectivamente
explicitada.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional sostiene que:

El derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa


que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada decisin. Esas razones () deben provenir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trmite del proceso(195).

funcin de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivacin es, por lo tanto, un discurso
justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho discurso
existan aspectos de carcter retrico-persuasivo, pero sern en todo caso secundarios y no necesarios.
En realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los dems sujetos, de la eficacia de su decisin: lo
que hace falta es que la motivacin justifique la decisin sobre bases racionales. TARUFFO, Michele.
La motivacin de la sentencia civil. Traduccin de Lorenzo Crdova Vianello. Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin, Mxico D.F., 2006, p. 17. Ms adelante el citado autor seala que:
() uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivacin es el que pone nfasis en
el hecho de que la motivacin tiende a proporcionar una justificacin de la decisin. En sustancia, dicha
incidencia se manifiesta en la medida en que la motivacin tiene que ser leda, de manera prevalente,
como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver aceptable) la decisin, frente a
otras lecturas que estn orientadas en una direccin distinta, y con una implcita determinacin de los
cnones interpretativos adecuados a la estructura justificativa del discurso (Ibdem, p. 103). Tambin
FERRER BELTRN, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivacin de las decisiones judiciales.
Ob. cit., pp. 101-102, cuando seala que la motivacin es un discurso justificativo consistente en
explicitar las premisas, fcticas y jurdicas, en las que se funda la norma individual que constituye el
fallo de la decisin. Adems el citado autor anota como premisas que: a) la motivacin es un discurso
lingstico, oral o escrito, justificatorio de la decisin, b) por ello, est compuesta por las razones que
fundamentan esta decisin (y no por los factores causales que dan lugar a ella) y c) la conclusin del
razonamiento estar justificada si lo est interna y externamente.
(194) DAZ CANTN, Fernando. El control judicial de la motivacin de la sentencia penal. En: MAIER,
Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
p. 59.
(195) STC Exp. N 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

En tal perspectiva, la motivacin de las resoluciones judiciales est


configurada por las razones de hecho y de Derecho, que sirven al rgano
jurisdiccional para fundamentar su decisin de la causa sometida a su conocimiento. Es pues la fundamentacin fctica y jurdica de la decisin
judicial(196).
Con la debida fundamentacin se garantiza que la decisin expresada
en el fallo o resolucin sea consecuencia de una deduccin razonada de
los hechos, de las pruebas y de su valoracin jurdica. Como, muy acertadamente, ha dejado dicho Calamandrei: [L]a motivacin constitucional es el signo ms importante y tpico de la racionalizacin de la funcin
judicial(197).
Respecto al mismo tema la Corte IDH manifiesta que:

La motivacin es la justificacin razonada que permite llegar a


una conclusin. El deber de motivar las resoluciones es una garanta vinculada con la correcta administracin de justicia, que
protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurdicas en el marco de una sociedad democrtica. Por
ello, las decisiones que adopten los rganos internos que puedan
afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran decisiones arbitrarias. En este
sentido, la argumentacin de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cules fueron los hechos, motivos
y normas en que se bas la autoridad para tomar su decisin, a
fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Adems, debe
mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos
de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por

(196) Cfr. TICONA POSTIGO, Vctor. La motivacin como sustento de la sentencia objetiva y
materialmente justa. En: Cuadernos de Investigacin y Jurisprudencia. Ao 3, N 9, Poder Judicial,
Lima, 2004, p. 2. COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 157. DE LA RA, Fernando.
Teora general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORGUEZ, Roger.
Motivacin de las resoluciones judiciales. En: CASTILLO ALVA, Jos Luis; LUJN TPEZ,
Manuel y ZAVALETA RORGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretacin, argumentacin y
motivacin de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 335.
(197) CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Traduccin de Hctor Fix Zamudio. Ejea, Buenos
Aires, 1960, p. 115.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

todo ello, el deber de motivacin es una de las debidas garantas


incluidas en el artculo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso(198).
Asimismo, es necesario que la motivacin se desarrolle no solo con
referencia a las pruebas que el mismo rgano jurisdiccional valor positivamente y de las que por tanto se vali para fundamentar la decisin, sino tambin y especialmente con referencia a las que consider no fiables, sobre todo si las mismas eran contrarias a la reconstruccin
de los hechos que llev a cabo. En efecto, pues admitir que el juez motive solo basndose en las pruebas favorables a su juicio sobre los hechos, implica, de facto, el riesgo denominado confirmation bias, tpico de
quien queriendo confirmar su valoracin, selecciona la informacin disponible escogiendo tan solo la favorable y descartando a priori la contraria, introduciendo de esta forma una distorsin sistemtica en su propio
razonamiento.
De todos modos, la valoracin negativa de las pruebas contrarias es
indispensable para justificar el fundamento de la decisin: precisamente
porque la prueba contraria es el instrumento de control de la validez racional y del fundamento probatorio de toda reconstruccin de los hechos,
la demostracin de que es inatendible es condicin necesaria de que resulten fiables las pruebas favorables a dicha reconstruccin(199).
Por otro lado, esta fundamentacin, para que exista una adecuada
motivacin, no depende de la extensin de aquella, ni del avocamiento por parte del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas por las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisin
final est precedida de una argumentacin racional que la fundamente, lo
cual depender del caso en concreto. Como sostiene Pic I Junoy: No se
trata de exigir a los rganos jurisdiccionales una argumentacin extensa,
exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a
cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentacin

(198) Corte IDH. Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, prr. 144.
(199) TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre prueba y motivacin. En: TARUFFO, Michele;
ANDRS IBEZ, Perfecto y CANDAU PREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 41.

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concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la


potestad jurisdiccional(200).
En esta lnea siguiendo la lnea argumentativa del Tribunal Constitucional la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la
motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y,
por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin
por remisin. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas
las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean
objeto de un pronunciamiento expreso y detallado(201). Esto es as en tanto
hay grados de motivacin, pues la motivacin ausente resulta inconstitucional, sin embargo la fundamentacin jurdica que presente una suficiente justificacin que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que
debe ser apreciado en el caso en particular(202).
En el mismo sentido las Salas Penales Permanente y Transitorias
de la Corte Suprema de Justicia de Repblica, en el Acuerdo Plenario
N 6-2011/CJ-116, ha establecido como doctrina legal que:

La motivacin, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso en determinados mbitos por remisin. La suficiencia de
esta, analizada desde el caso concreto, no apriorsticamente, requerir que el razonamiento que contenga, constituya lgica y
jurdicamente, suficiente explicacin que permita conocer, aun
de manera implcita, los criterios fcticos y jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin. Basta, entonces, que el rgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en trminos que permitan conocer las lneas generales que fundamentan
su decisin. La extensin de la motivacin, en todo caso est

(200) PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. 1 edicin, 3 reimpresin. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
(201) Vase, entre otras, la STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. La Corte IDH es tambin partidaria de
este criterio, as tiene dicho que dicha garanta no exige una respuesta detallada a todo argumento de las
partes, sino que puede variar segn la naturaleza de la decisin, y que corresponde analizar en cada caso
si dicha garanta ha sido satisfecha (vase Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin
Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, prr. 154).
(202) Cfr. STC Exp. N 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones


objeto de resolucin, esto es, a su trascendencia. No hace falta
que el rgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los
preceptos o razones jurdicas alegadas por las partes, solo se requiere de una argumentacin ajustada al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes.
Estamos de acuerdo con la posicin asumida por el Tribunal Constitucional y por la Corte Suprema, pues si bien lo extraordinario desde
un enfoque constitucional sera dar respuesta pormenorizada, expresa y
detallada a todas las alegaciones que las partes hayan formulado dentro
del proceso, ello terminara por colocar niveles impracticables y de difcil
cumplimiento a la hora de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los hechos y prueba, las alegaciones impertinentes que no guardan relacin concreta con
el material fctico o con el objeto del proceso para darse cuenta de cun
peligroso y difcil sera llevar hasta sus extremos la garantas de motivacin de las resoluciones judiciales en su conexin con el derecho de
defensa(203).
Sin embargo como seala Castillo Alva una cosa es sostener que
no es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra
muy distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes.
Ya sea en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurdicas. En tal sentido lo que debe buscarse siguiendo al autor citado es un
equilibrio y ponderacin adecuada que permita la conexin y coexistencia entre el derecho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y
ello solo se alcanza cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan
en la resolucin las principales y/o esenciales alegaciones de las partes,
aun cuando no se agote ni ultime la discusin de todas y cada una de las
alegaciones. Esta posicin intermedia permite evitar extremos perniciosos que van desde la ignorancia y olvido total de las alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que se ignoren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre que sean
de relevancia secundaria y no constituya una alegacin esencial(204).
(203) Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho de defensa y su relacin con el deber de motivar las
decisiones judiciales. En: Jus-Doctrina & Prctica. N 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122.
(204) dem.

315

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Entonces de lo que se trata para que una motivacin sea considerada


como debida o adecuada es que sea suficiente(205), lo cual no depende de su
extensin, pues la suficiencia no puede ser valorada en trminos cuantitativos, sino cualitativos, de modo que la motivacin suficiente se valorar
en cada caso en concreto, tomando en cuenta los derechos comprometidos, la complejidad del caso, la importancia de las cuestiones planteadas,
el contenido de la resolucin, el contexto global del proceso, del entramado fctico, del tipo y clase de los medios de investigacin o de prueba
[prueba directa o prueba indiciaria] o de la interpretacin que se postula
de la ley o el derecho aplicable, v. gr. si pertenece a una zona marginal o a
su ncleo de interpretacin. En suma, depende de las circunstancias y las
particularidades de cada caso e implica la precisin y el desarrollo de los
elementos esenciales que han jugado un rol determinante en la decisin.
Los alcances de la motivacin para considerarla como plena o suficiente, se vuelven ms estrictos cuando se trata de limitar o restringir
algn derecho fundamental, as, pues, existe un deber de motivacin ms
estricto cuando las medidas adoptadas por la resolucin judicial son limitativas de cualquier derecho fundamental o libertad pblica, obligacin
impuesta por su reforzada proteccin constitucional. El deber de exteriorizacin de los fundamentos de las decisiones restrictivas de los derechos
constitucionalmente tutelados, adoptadas por jueces y tribunales, no solo
tiene como fin hacer posible el derecho de defensa de los ciudadanos y
el control jurisdiccional de las decisiones de los rganos inferiores, sino
tambin lograr el convencimiento de las partes y de la sociedad e impedir
la arbitrariedad en la aplicacin de la ley, entre otros(206).
La Corte IDH ha sealado que el deber de motivacin en casos
donde se restringe cautelarmente la libertad personal del imputado debe
darse no solo en la resolucin que la impone, sino tambin a lo largo de
las revisiones sobre la pertinencia de mantener esa medida de privacin
cautelar de ese derecho. La Corte enfatiz que las autoridades nacionales deben valorar la pertinencia de mantener las medidas cautelares de

(205) Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. La motivacin suficiente en materia penal. En: REVILLA
LLAZA, Percy (coordinador). Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, p. 90 y ss.
(206) Cfr. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.

316

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

privacin del derecho a la libertad personal. En concreto, afirm que las


autoridades nacionales deben brindar una fundamentacin que permita
conocer los motivos para mantener la restriccin a este derecho. Esto supone que se garantice, en primer lugar, la posibilidad formal de interponer alegatos y, en segundo lugar, que el derecho de defensa se presente
sustantivamente como salvaguarda de los derechos del individuo sometido a detencin o a prisin preventiva(207).
Como explica Amoretti Pachas: Toda resolucin judicial, sin duda
con mayor nfasis las relacionadas con el mbito penal en todas sus dimensiones, sustantiva, procesal y penitenciaria ha de sujetarse a las exigencias de la fundamentacin, sin embargo, al tratarse de los casos de detencin o prisin preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin
o mantenimiento de la medida debe ser ms estricta y el rgano jurisdiccional ha de exteriorizar las razones de la misma, tendiendo en consideracin el importante gravamen que todas ellas supone, especialmente la privacin de la libertad; lo que motiva que debe verificar un riguroso control
de la autoridad judicial, exponiendo un razonamiento lgico-jurdico de
la decisin dictada por el juez, justificando las razones por las que decreta dicha medida restrictiva, utilizando para tal efecto criterios congruentes, pertinentes y suficientes en cada uno de los presupuestos, pues solo
de esa manera ser posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin del juez(208).
Acogiendo este criterio el CPP de 2004, prescribe en el artculo 271,
numeral 3, que el auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de
hecho y de derecho que lo sustente, y la invocacin de las citas legales
correspondientes.
La motivacin del auto de prisin preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su
existencia cuando una adecuada motivacin de las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y

(207) Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, prr. 107.
(208) AMORETTI PACHAS, Mario. Ob. cit., p. 162.

317

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

proporcionalidad en sentido estricto. Como menciona Castillo Crdova


se debe mostrar cul es el peligro procesal que intenta afrontar; debe argumentar que el auto de prisin cautelar es la medida menos restrictiva
de las igualmente idneas para alcanzar la finalidad propuesta, y debe
apelar a las concretas circunstancias del sujeto procesado para argumentar la posibilidad del peligro procesado que dice estar presente en el caso,
as como la necesidad del mandato de prisin preventiva(209).
En tal perspectiva el Tribunal Constitucional tiene dicho que:

[D]os son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la


motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer lugar,
tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s misma,
las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o
mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de
la medida cautelar, pues, de otra forma, no podra evaluarse si es
arbitraria por injustificada(210).

Como bien dice Gimeno Sendra, la obligacin formal del juez consiste en efectuar una especial motivacin de la resolucin limitativa del
derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de
ponderacin, entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin
de justificar, en el auto, la necesidad de la medida y ello, no solo para que
el imputado pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra
aquella resolucin en los que el tribunal ad quem podr comprobar la
justificacin o no del acto(211).
V. PRESUPUESTOS DE LA PRISIN PREVENTIVA
El CPP de 2004, de forma similar a los reformados sistemas procesales penales de la regin, contiene los dos requisitos bsicos y comunes

(209) CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de interpretacin para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detencin. En: Actualidad Jurdica. Tomo. 137, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
(210) STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 19; STC Exp. N 03784-2008-HC/TC, f. j. 8.
(211) GIMENO SENDRA, Vicente. La necesaria reforma de la prisin provisional. Ob. cit., p. 178.

318

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

para la imposicin de cualquier medida coercitiva, como es el caso de la


prisin preventiva: el fumus delicti comissi y el periculum in mora.
El artculo 268 del CPP de 2004 estableca originalmente que:
Artculo 268: Presupuestos materiales
1. El juez podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo
a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia
de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule
al imputado como autor o partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de
pena privativa de libertad; y,
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin).
2. Tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior,
la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la
pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar
los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros
imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad.
Sin embargo mediante la Ley N 30076 (publicada el 19 de agosto de
2013 en el diario oficial El Peruano, y su fe de erratas publicada al da siguiente) el citado artculo fue modificado eliminndose acertadamente,
como veremos luego el ltimo prrafo, quedando, por lo tanto, redactado de la siguiente manera:

319

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Artculo 268. Presupuestos materiales

El juez podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo


a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia
de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule
al imputado como autor o partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de
pena privativa de libertad; y,
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin).

El legislador peruano los denomina presupuestos materiales, y exige


su concurrencia(212), de modo que la ausencia de uno de los presupuestos
fijados por la norma torna ilegtima la aplicacin de la prisin preventiva.
Analicemos cada uno de estos requisitos:
1.

Fumus delicti comissi

El primero de los presupuestos que debe ser tomado en cuenta para el


dictado de la prisin preventiva, es el fumus delicti comissi, equiparable
con el fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil, y se halla establecido en el artculo 268, literal a) del CPP de 2004. Este presupuesto implica
un juicio provisional de imputacin, esto es, la fundada sospecha de la intervencin del imputado ya sea a ttulo de autor o partcipe en un determinado hecho con apariencia delictiva. En el mbito del proceso penal se
(212) Como precisa Cceres Julca al sealarse la y, como conjuncin copulativa que tiene por finalidad
unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detencin preventiva deben necesariamente
concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artculo 268 del CPP. CCERES
JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores, Lima,
2009, pp. 194-195.

320

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

traduce en la razonable atribucin a una persona determinada de la comisin de un hecho punible.


Como se puede comprender el fumus delicti comissi consta de dos reglas(213): la primera, referida a la constancia en la causa de la existencia
de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos
objetivos, la cual debe ser mostrada por los actos de investigacin, que en
este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado,
juicio que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud o alto grado de probabilidad (no certeza) acerca de su intervencin en el delito.
Asimismo se constituye en el primer presupuesto a analizar, por una
cuestin lgica, pues antes de discutir si de alguna forma se limitarn los
derechos del imputado, primero debe existir una expectativa razonable o
muy probable de que el proceso penal se realizar, ya que solo en ese supuesto hay una expectativa a proteger; luego si al inicio de un proceso
penal se necesita de indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un ilcito penal para abrir procesamiento a una persona, tambin
se necesitar de una informacin vinculatoria suficiente para dictar alguna medida coercitiva, entonces no se puede aplicar la prisin preventiva
sino existe un mnimo de informacin que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la intervencin del
imputado en l.
Se exige refiere con razn Alberto Bovino un juicio de conocimiento, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran
probabilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en elementos de prueba incorporados legtimamente al
proceso. Si no existe este mrito sustantivo, no solo pierde sentido el

(213) Ortells Ramos, citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal en
el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundacin Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004,
p. 627.

321

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

encarcelamiento preventivo sino, tambin el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado(214).
Ahora bien, el citado literal a) del artculo 268 del CPP de 2004 hace
alusin a fundados y graves elementos de conviccin, expresin que
no es la ms feliz, pues un medio de prueba puede ser ms o menos til
para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no ms o
menos grave, por lo tanto con la aludida expresin graves debe entenderse desde la perspectiva de importantes o relevantes, as como razonables(215) elementos que permitan acreditar la comisin del delito como la
intervencin del investigado en l.
Igualmente no es correcto hablar de conviccin en este estadio procesal, pues la conviccin entendido como certeza, solo se adquirir al
momento final de todo el proceso, cuando se emita la sentencia definitiva
con la calidad de firme.
Entonces, lo que se debe entender de la redaccin de la norma en comento, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmente fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al
sujeto pasivo de la medida. Es algo ms que la existencia de simples conjeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de datos objetivos
(indicios) que permitan sostener, a ttulo de imputacin provisional, que
el imputado es responsable del hecho delictivo(216).
Aqu entra a tallar el principio de prueba suficiente, por el cual se supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo
(que sern las dirigidas por el fiscal durante la investigacin preliminar),
arrojen suficientes y fundados elementos que permitan demostrar razonablemente la existencia de un delito y que el imputado muy probablemente
ha intervenido en l, ya sea como autor o partcipe.

(214) BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit.,
p. 158 (cursivas del original).
(215) En este sentido DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42.
(216) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Medidas de coercin. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006, p. 192.

322

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En este estadio procesal tcnicamente sera preferible hablar de actos


de investigacin suficiente, antes que de prueba suficiente, en tanto que
para que la recoleccin de elementos de informacin incorporada al proceso penal tenga el carcter de prueba, tiene que haber un juicio pblico
donde el imputado pueda contradecir la informacin en su contra(217).
Hablamos de que los elementos recolectados en los actos de investigacin al momento de ser valorados arrojen un alto grado de probabilidad(218) de que el imputado ha intervenido en el hecho punible, es decir
se requiere algo ms que una simple sospecha razonada(219) (que sera suficiente en casos de detencin), debe tratarse de una sospecha muy fundada, lo que supone un preventivo clculo de probabilidades sobre el resultado de la futura resolucin judicial principal. Pero tampoco se trata de
un juicio de certeza, por lo que no parece adecuado referirse a elementos
de conviccin en este estadio procesal, en tanto que la certeza es un estado que solo puede alcanzarse en la sentencia definitiva y tras un juicio
oral en el que se ha desarrollado un debate contradictorio.

(217) Aunque debemos tener en cuenta que el artculo 271, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal dispone que:
El juez de la investigacin preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento
del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva.
La audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor.
El defensor del imputado que no asista ser reemplazado por el defensor de oficio. Con lo cual se
puede sostener que la informacin recolectada hasta ese momento adquiere una connotacin de
actos probatorios, ya que permite el debate contradictorio entre las partes procesales para determinar
la procedencia de la prisin preventiva. De este parecer es RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de
la prisin preventiva. Ob. cit., p. 177.
(218) Comparten este criterio, sobre la verificacin de un alto grado de probabilidad o un alto ndice de
certidumbre y verosimilitud: BARREIRO, Alberto Jorge. La reforma de la prisin provisional (leyes
orgnicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I). Ob. cit., pp. 40, 42; DEL
RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Presupuestos,
procedimiento y duracin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 160, Gaceta Jurdica, Lima, 2007; DEL
RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Ob. cit., p. 107; RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 178;
ORTELLS RAMOS, citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal
en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos. Ob. cit., p. 627. HORVITZ
LENNON, Mara y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, 1 edicin,
1 reimpresin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 407.
(219) Como seala RAGUS I VALLS, Ramn. Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal: hacia
una visin integradora. En: Anuario de Derecho Penal-2004: La reforma del proceso penal peruano.
Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 159. () para su aplicacin no
baste con la mera constatacin de la concurrencia de meras sospechas o indicios de criminalidad, sino
la necesidad de que consten en lo instruido elementos indiciarios que, por su nmero e importancia,
permitan afirmar con un escaso margen de error que, en el caso de hacerse valer en el acto del
juicio por la acusacin, permitirn considerar probada la culpabilidad del imputado.

323

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Sobre este presupuesto la circular sobre prisin preventiva emitida


por la Presidencia del Poder Judicial (Resolucin Administrativa N 3252011-P-PJ) seala, en su considerando segundo:

Que el primer presupuesto material a tener en cuenta que tiene


un carcter genrico es la existencia de fundados y graves elementos de conviccin juicio de imputacin judicial para estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda
ser autor o partcipe del delito que es objeto del proceso penal
[artculo 268, apartado 1, literal a), del Cdigo Procesal Penal:
fumus delicti comissi].

Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lcitos del material instructorio
en su conjunto, de que el imputado est involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificacin absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos
de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad).

Debe tenerse en cuenta que una cosa es la base probatoria para privar de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para condenar; entre una y otra hay una distancia cuantitativa y cualitativa muy ntida(220). En la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado
la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los
actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener o para imponer la prisin preventiva, solo se necesitar un elevado y racional grado de probabilidad de atribucin del
delito imputado, en la cual habr un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar
libremente.
No se trata de una apreciacin final de la actividad probatoria ni
mucho menos puede exigirse solidez de esta, pues dichos elementos probatorios pueden desvanecerse en el curso del proceso y, adems, no se

(220) En este sentido RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 178.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

juzga sobre el fondo sino se realiza una valoracin probatoria para decidir una medida cautelar provisional.
Pues como ensea San Martn Castro: La intervencin indiciaria,
traducida para la prisin preventiva en el fumus delicti comissi, no equivale a una declaracin de culpabilidad; es claro que en tanto no haya una
sentencia firme condenatoria existe una presuncin de inocencia la cual
no admite limitaciones ni graduaciones: se es inocente mientras no se demuestre lo contrario en el juicio oral y se haya proferido sentencia firme
condenatoria contra el acusado(221).
En sentido parecido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al exigir la concurrencia de sospechas fundadas y
razonables, para lo cual deben existir hechos o informaciones que persuadan a un observador objetivo de que el individuo en cuestin puede haber
cometido el delito. As el citado tribunal en el caso Labita contra Italia(222)
analiza la cuestin de si las declaraciones de los arrepentidos pueden
servir de fundamento al arresto de una persona, declarando que aunque
las declaraciones de los arrepentidos pueden de forma vlida apoyar,
en un principio, la detencin del interesado, perdern necesariamente su
pertinencia con el transcurso del tiempo, particularmente si el progreso
de las investigaciones no permite revelar ningn otro elemento de prueba
posterior. Se exige, pues, que las declaraciones de los arrepentidos sean
corroboradas por otros elementos de prueba.
Se aprecia de este modo, que a medida que avanza el proceso, para
la imposicin de alguna medida que afecte la libertad personal del encausado, se ir elevando la exigencia de demostracin del fumus delicti
comissi, as para la aplicacin de la detencin preliminar judicial bastar elementos con un determinado grado de probabilidad que generen una
sospecha razonada de la comisin del delito y de la vinculacin de este
con el imputado, mientras que para imponer una prisin preventiva, ya
no basta una sospecha razonada, sino un muy alto grado de probabilidad,
cuyo margen de error sobre la existencia del delito y de la intervencin

(221) SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal en el proceso penal y el derecho
internacional de los derechos humanos. Ob. cit., p. 628.
(222) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Labita contra Italia. Sentencia del 6 abril de 2000, prr. 159.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

del imputado en el mismo sea mnimo, y finalmente para decretar la


pena privativa de la libertad en el fallo de una sentencia, se requieren elementos de conviccin que generen certeza de la produccin del evento
delictivo y que el inculpado, intervino en este, ya sea como autor o partcipe del mismo.
La necesidad de fundamentos suficientes para creer responsable penalmente del delito a una persona para la aplicacin de una medida cautelar, en este caso de la prisin preventiva, no desvirta al principio de
inocencia, sino que son una exigencia para que la medida de prisin provisional tenga una slida base. La sospecha (recordemos que no se trata
de certeza) suficiente de culpabilidad es una consecuencia del principio
de proporcionalidad, el que no admitira que una privacin de libertad de
la intensidad de la prisin preventiva debiera ser soportada por aquel contra el cual no existen suficientes elementos de persuasin como para estimar como probable que es responsable penalmente.
De lo sealado hasta aqu, podemos sostener que el requisito sobre
el cual estamos tratando en esta parte de nuestro trabajo, guarda relacin
con el principio de imputacin necesaria(223) (suficiente(224)), el cual debe
ser respetado(225), pues solo a partir de una imputacin concreta puede
realizarse una adecuada calificacin jurdica de los hechos y de la intervencin del autor en ellos(226). Ahora, debe tenerse en cuenta en este estadio de las investigaciones no se requiere una sobre exigente imputacin
concreta, sino que esta ir aumentando a medida que avance el proceso.

(223) Sobre la imputacin necesaria, en la doctrina nacional, vase entre otros: RETEGUI SNCHEZ,
James. Hbeas corpus y sistema penal. 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pssim; CASTILLO
ALVA, Jos Luis. El derecho a ser informado de la imputacin. En: Anuario de Derecho Penal
2008. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP
- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 189 y ss.; VALOS RODRGUEZ, Constante Carlos. La
decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 279 y ss.
(224) Imputacin suficiente es la expresin utilizada en el Acuerdo Plenario N 03-2012-PJ/CJ-116.
(225) Similar: ALCCER POVIS, Eduardo. El principio de imputacin necesaria. Aproximacin al tema
desde una perspectiva penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurdica, Lima,
julio de 2013, p. 228.
(226) Debemos recordar que el requisito fctico del principio de imputacin necesaria es entendido como la
exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a
una persona. Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. El principio de imputacin necesaria. Una primera
aproximacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 161, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2007, p. 138.

326

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Debe tenerse en cuenta que en tanto se requiere la existencia de elementos que revelen la probable responsabilidad penal del imputado, la
prisin preventiva debe quedar descartada cuando se acredite razonablemente la concurrencia de algunas causas de exencin o de extincin de
responsabilidad, reguladas en el artculo 20 del Cdigo Penal peruano. Si
se observa alguno de estos elementos, debe desecharse la utilizacin de la
medida coercitiva, se trata de tomar en consideracin la probable (no es
necesario un juicio de certeza) existencia de elementos reveladores de las
circunstancias reguladas en el artculo 20 del Cdigo Penal, que puedan
ser demostrados en el proceso.
Por otro lado es menester sealar que la prisin preventiva no puede
ser utilizada en los casos de procesos por faltas, en tanto es la medida
coercitiva de mayor gravedad reservada solo a los delitos. As, el Cdigo Procesal Penal (artculo 268.a), exige en el examen del fumus delicti
comissi la imputacin de un delito, (que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un
delito), en tal sentido resulta contradictorio que el mismo Cdigo en el
artculo 485.2, permita la aplicacin de la prisin preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia del proceso por faltas, cuando el imputado
no se presente voluntariamente a esta.
Sobre este asunto Del Ro Labarthe cuyo criterio compartimos
apunta: Si se interpreta el artculo 485.2 como una remisin expresa a
la regulacin del artculo 268, entonces la medida es inaplicable, toda vez
que se trata de una institucin expresamente reservada para los imputados que han cometido un delito. Por el contrario, si lo que pretende su redaccin es regular una medida cautelar personal especfica, un supuesto excepcional, tambin deviene en inaplicable, si se tiene en cuenta tal
como seala el TEDH que el principio de legalidad exige que las medidas limitativas estn contenidas en una ley redactada con la suficiente precisin y claridad para aportar al individuo una proteccin adecuada
contra la arbitrariedad en la que puedan incurrir los poderes pblicos. Y
esto, definitivamente, no ocurre con el artculo 485(227).

(227) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 44.

327

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

La propia norma requiere contina sealando el citado autor que


la medida sea necesaria en el caso concreto, situacin de muy difcil concrecin en un proceso por faltas. Sobre todo si la prisin preventiva solo
procede cuando la pena a imponer sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad, adems de la imposibilidad material de ubicar una sancin de esa entidad en la regulacin del Libro III del CP, el NCPP no
puede establecer un lmite penolgico para los casos en los que se imputa
un delito y, por el contrario, que no exista lmite alguno cuando se trata
de la persecucin de una falta, ello constituye una violacin del principio
de proporcionalidad. Si lo que la norma pretende es obligar al imputado a
asistir a la audiencia para impedir que se frustre la realizacin del proceso por faltas y, en su caso, asegurar el xito de la sentencia, hubiera bastado con la detencin judicial, instrumento que tambin prev el artculo
485(228).
Hemos dicho que en los actos de investigacin suficiente para el dictado de la prisin preventiva deben probarse dos extremos: primero, la
existencia de un hecho de relevancia penal y, segundo, la muy probable
intervencin del imputado en l; ahora en este ltimo aspecto es necesario,
no solo demostrar la probable intervencin del inculpado en este ilcito
penal, sino adems que se acredite fehacientemente la existencia concreta
del peligro procesal, es decir del peligro que corre el proceso penal de no
llegar a cumplir sus objetivos en caso de que el procesado est en libertad,
y adems de ello, que la pena probable a imponerse sea de una gravedad
determinada, que para el ordenamiento jurdico peruano se ha cuantificado en 4 aos de pena privativa de la libertad efectiva. Todos estos aspectos
los vamos a estudiar en lo que sigue de nuestro trabajo.
2.

La gravedad de la probable pena a imponerse

El artculo 268, en su literal b), establece como requisito de la prisin preventiva, que sea posible determinar que la sancin a imponer en
el proceso sea superior a 4 aos de pena privativa de libertad, criterio
que es analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga(229). El legislador

(228) Ibdem, p. 45.


(229) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duracin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 160, Gaceta Jurdica, Lima,
2007.

328

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

establece una pena tipo, a partir de la cual advierte la posibilidad de que


el imputado se sustraiga a la accin de justicia, en tanto resulta lgico
pensar que cuanto ms grave sea la probable pena a imponer, mayor ser
la tendencia a eludirla, es decir mayor es el riesgo de evasin a la justicia
por el imputado.
Al respecto suscribimos lo dicho por del Ro Labarthe, cuando afirma
que: la aplicacin de un lmite penolgico de cuatro aos para imponer
la prisin preventiva, es un requisito que, entendido en su real dimensin,
importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisin preventiva de una lgica proporcional. Es cierto que una utilizacin automtica
y aislada de dicho requisito pervierte el sistema procesal y convierte a
la prisin preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado con su regulacin. Pero tambin es cierto que si los cuatro aos de
pena privativa de libertad constituyen el lmite para aplicar una pena de
ejecucin suspendida condicionalmente (artculo 57.1 del CP), entonces
es necesario establecer un criterio que ms que permitir, impida aplicar
la medida en los casos que la pena no supere dicho lmite. Este criterio
no imprime otra lgica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilizacin de una medida limitativa, que pueda infligir un
dao mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria(230).
La prognosis de la sancin penal a imponer obliga a quien solicita la
adopcin de medida y a quien est legitimado a decretarla a que evalen
aspectos referidos a la determinacin de la pena en el caso en concreto. Esto comprende que, en especfico, no se limite a la pena conminada,
sino a otros elementos, como la imputabilidad restringida, tentativa, error
de prohibicin, el grado de intervencin en el delito (autor y partcipe),
los mviles del hecho imputado.
Igualmente, y solo en este aspecto, es que resulta procedente tomar
en cuenta los institutos de la reincidencia y la habitualidad, por cuanto
servirn para cuantificar la gravedad de la pena pasible de ser impuesta, es decir debern considerarse para evaluar si la posible pena a imponer es superior a los 4 aos como consecuencia de una agravante, pero la

(230) dem.

329

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

reincidencia y la habitualidad no pueden valorarse para determinar el peligro de fuga del procesado, pues ello respondera a criterios del Derecho
Penal material, que como sabemos no se condicen con la lgica cautelar
de aseguramiento del proceso.
3.

Periculum in mora

El tercer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisin preventiva es el periculum in mora o peligro procesal, cuya existencia se
constituye en el elemento ms importante(231) a considerar para la imposicin de alguna medida cautelar de naturaleza personal(232). Es sabido que
la duracin temporal de un proceso penal, puede constituir una ocasin
propicia para que la parte pasiva del proceso penal realice actuaciones
que puedan derivar en la inefectividad de este y de la sentencia que le
pone fin. Es para evitar ese riesgo que se adoptan las medidas cautelares.
Y es precisamente por esta razn, que es en la configuracin de periculum in mora donde se advierte con mayor claridad cules son los objetivos que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilizacin de la
prisin preventiva(233).

(231) Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al peligro procesal como el ms importante de
todos los presupuestos que se exigen para una imposicin legtima de la prisin preventiva. En el
campo doctrinario vase RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit.,
pp. 185, 189 y ss.; RETEGUI SNCHEZ, James. La problemtica de la detencin en la
jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 20; OR GUARDIA, Arsenio.
Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 163; PANTA CUEVA,
David. Criterios referentes al peligro procesal. A propsito de su tratamiento legal, doctrinario y
jurisprudencial. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa. 2007, p. 1, disponible
en: <www.iuspenalismo.com.ar>; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano.
Ob. cit., p. 383; a nivel jurisprudencial STC Exp. N 2268-2002-HC/TC, f. j. 5. () el elemento ms
importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor
o menor peligro procesal, la medida cautelar podr ser ms o menos gravosa, respectivamente; STC
Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 15: El principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida
cautelar debe ser el peligro procesal (); igual STC Exp. N 3390-2005-PHC/TC, f. j. 18.
(232) Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Exp. N 1567-2002-HC/TC, f. j. 5): (), la nica
manera de determinar si la detencin judicial preventiva (prisin preventiva) de un individuo no
responde a una decisin arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos
objetivos que permitan concluir que, ms all de que existan indicios o medios probatorios que
vinculan razonablemente al inculpado con la comisin del hecho delictivo y ms all del quntum de la
eventual pena a imponerse, exista el peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La
existencia de estos dos ltimos riesgos es lo que en doctrina se denomina peligro procesal.
(233) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duracin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 160, Gaceta Jurdica, Lima,
2007.

330

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Sin embargo, tambin resulta necesario considerar que, no todo perjuicio derivado de la demora de la definicin del proceso penal puede
consagrar un presupuesto de periculum in mora. Para que as suceda es
preciso que en el momento de emitir la medida cautelar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un dao inminente y de una entidad tal
que ponga en peligro la efectividad prctica de la posterior sentencia.
De acuerdo al artculo 268 del CPP de 2004 la imposicin de la prisin preventiva pretende evitar los riesgos de peligro de fuga y peligro de
obstaculizacin, consideramos que su reconocimiento positivo es correcto(234), pues como afirma con razn Alberto Bovino, el reconocimiento
de estos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la
averiguacin de la verdad y la aplicacin o realizacin del Derecho Penal
sustantivo. Si la coercin procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, solo dos tipos de situaciones justifican la privacin de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida
y negativamente el proceso de averiguacin de la verdad, es decir, que represente una obstaculizacin ilegtima de la investigacin por ejemplo,
amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etctera, y
b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicacin efectiva
de la sancin punitiva prevista en el Derecho Penal sustantivo por ejemplo, la posibilidad de una fuga(235).

(234) De otro parecer BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 199200, cuando sostiene que: En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el
primero (peligro de fuga) puede constituir un fundamento para el encarcelamiento preventivo. El
entorpecimiento de la investigacin no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una
persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual accin del imputado.
Adems, es difcil de creer que el imputado puede producir por s mismo ms dao a la investigacin
que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigacin: la polica, los fiscales, la
propia justicia. Concederles a los rganos de investigacin del Estado un poder tan grande, supondra
desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Adems, si el Estado es ineficaz para proteger su
propia investigacin, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a
costa de la privacin de su libertad. Distinta es la consideracin respecto del peligro de fuga. Ya hemos
visto que el Estado se encuentra con un lmite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios
en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebelda del imputado. En consecuencia, aqu
el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la
aplicacin de una pena. En consecuencia, la prisin preventiva solo es admisible cuando se trata de un
mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado. En la misma direccin,
en la doctrina nacional, RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit.,
p. 210: El nico motivo que dentro del sistema constitucional puede servir para fundamentar un
encarcelamiento preventivo, es el denominado peligro de fuga del imputado.
(235) BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit.,
p. 140.

331

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Ahora, entre el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento, generalmente se le atribuye mayor relevancia al primero de ellos(236), en
tanto el Estado se halla imposibilitado de realizar juicios en ausencia (artculo 139, numeral 12 de nuestra Constitucin Poltica). Se necesita que
el imputado pueda estar fsicamente en el juicio oral defendindose de la
acusacin que realiza el Ministerio Pblico, cumpliendo con el principio
de contradiccin, en el caso de presentare una fuga, es decir, el no presentarse al juicio, cuando se le ha requerido es un grave problema, toda
vez que el procedimiento no se puede realizar normalmente.
Pero lo acabado de sealar no debe conducir a olvidar la importancia
que tambin tiene el evitar el peligro de averiguacin de verdad, pues la
sola presencia del imputado no basta para el correcto funcionamiento del
proceso, sino que hace falta evitar otro peligro: que no se entorpezca la
produccin de la prueba, pues una conducta obstaculizadora de la misma
por parte del imputado (v. gr. haciendo desaparecer o atemorizando a los
testigos o cmplices con una clara finalidad de eludir su responsabilidad)
dar como resultado el hallazgo de una verdad distorsionada incompatible con los fines del proceso. Por tal motivo, resulta relevante constatar
previamente una conducta adecuada a los estndares procesales sin peligros de obstculos, ya que de esta, muchas veces depende tambin la
propia presencia del imputado en el proceso penal. En suma, la fuga o el
peligro de fuga del imputado constituyen un verdadero obstculo en la
bsqueda de la verdad.
Sobre este punto, Hassemer manifiesta que: la ejecucin de un procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal
pueden fundamentar necesariamente una detencin por fuga o peligro de
fuga. Menos necesario, pero evidente en un procedimiento obligado a la
bsqueda de la verdad es el inters de asegurar esa bsqueda de la verdad frente a estrategias de obstruccin de la averiguacin de la verdad.

(236) Vase, en este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 260: En la prctica,
el peligro de fuga representa el motivo de detencin ms importante, en cuyo caso, para fundar una
frmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada; SAN MARTN CASTRO,
Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: La detencin o encarcelamiento
preventivo se legitima, como hemos sostenido enfticamente, sobre la base del peligrosismo procesal
y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento
o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza, el carcter o la gravedad de la infraccin
penal imputada no justifican por s misma la limitacin de la libertad personal.

332

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En tanto deban permanecer firmes estos presupuestos de nuestro procedimiento penal, la prisin preventiva por fuga, peligro de fuga, y menos
necesariamente por peligro de obstruccin de la averiguacin de la verdad debe ser jurdicamente posible, pues de otro modo estos presupuestos
no seran realizables(237).
Por otro lado, en nuestra legislacin, la sustentacin del peligro de
fuga o del peligro de obstaculizacin es alternativa, no se requiere la concurrencia de ambos, ello no quiere decir no se puedan presentar al mismo
tiempo, si no que no se necesita fundamentar ambos.
Asimismo, el peligro procesal a diferencia del fumus delicti comissi para ser tomado en cuenta para la imposicin de la prisin preventiva, o en general para la aplicacin de cualquier medida coercitiva, requiere de un juicio de certeza sobre su presencia en el proceso, tal es as que
la Comisin IDH ha dicho que: si los magistrados que entienden en una
causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intencin de fuga u ocultamiento la prisin se vuelve
injustificada(238).
Si ello es as, es decir si la falta de evidencia suficiente del peligro
procesal torna arbitraria la prisin preventiva, podemos concluir que no
es la gravedad de la conducta delictuosa ni la dimensin de la sancin punitiva que est atribuida a esa conducta la que justifica la privacin cautelar de la libertad, por lo que un delito menos grave que otro puede justificar la prisin preventiva siempre y cuando sea proporcional durante
el proceso, si hay riesgo de que la finalidad del proceso sea burlada y esquivada por la persona a la que se le imputa ese delito, y a su vez que
un imputado de un delito ms grave pueda estar solo con una medida de
comparecencia restringida o simple de acuerdo a las circunstancias concretas si el peligro procesal es mnimo o inexistente.

(237) HASSEMER, Winfried. Los presupuestos de la prisin preventiva. En: Crtica al Derecho Penal de
hoy. Traduccin de Patricia Ziffer. 2 edicin, 1 reimpresin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 115-116.
(238) Comisin IDH Informe N 2/97. En el mismo sentido STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 6: ()
la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la
evasin de la justicia por parte del procesado, termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de
la detencin judicial preventiva (prisin preventiva) en arbitraria por no encontrarse razonablemente
justificada.

333

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Por lo tanto, la fundamentacin del peligro procesal no debe estar basado en conjeturas, hiptesis o verosimilitudes, puesto que el juez en su
resolucin debe citar datos ciertos, objetivos, fehacientes, que aparezcan
frente a sus sentidos, que le generen la conviccin que el procesado se
sustraer a la persecucin penal u obstruir la investigacin, en caso se le
deje en libertad o se revoque el mandato de prisin preventiva. En consecuencia el peligro procesal debe ser valorado objetivamente con datos
certeros, pues si le permite a un juez que valore esta figura como mejor le
parezca, damos tribuna a que se convierta en lugar de un magistrado garantista, en un ser peligroso, con razonamientos tan subjetivos como caprichosos, donde de por medio se violenta la libertad ambulatoria de un
ser humano(239).
Se debe verificar la presencia de un peligro concreto, su existencia no
se presume. no basta, entonces, con alegar, sin consideracin de las caractersticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que,
dada determinada circunstancia v. gr., la pena prevista legalmente el
imputado evadir la accin de justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coercin(240).
Sobre el particular el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin ha
manifestado que:

() la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a


partir del anlisis de una serie de circunstancias que pueden tener
lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que estn ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del
procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y
todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinacin de
su eventual responsabilidad, pone en riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigacin y la eficacia del proceso. La

(239) Similar PANTA CUEVA, David. Criterios referentes al peligro procesal. A propsito de su tratamiento
legal, doctrinario y jurisprudencial. Ob. cit., p. 3.
(240) BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit.,
pp. 144-145.

334

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbacin de la


investigacin judicial o a la evasin del procesado, termina convirtiendo el dictado de la detencin preventiva o, en su caso, su
mantenimiento en arbitrarios, por no encontrarse razonablemente
justificados(241).
Ahora bien, despus de haber realizado algunas anotaciones sobre
los aspectos comunes del peligro de fuga y del peligro de obstaculizacin, corresponde ahora tratarlos por separado para conocer sus principales particularidades:
3.1. El peligro de fuga
Se debe sustentar que el imputado, de seguir el proceso en libertad, optar por huir o pasar a la clandestinidad, imposibilitando con ello
la realizacin o continuacin del proceso o la eventual ejecucin de la
condena(242).
El CPP de 2004, de forma acertada, ha establecido una serie de criterios (artculo 269(243)) que el juzgador debe considerar al momento de
evaluar el peligro de fuga, igual sucede en el caso de obstaculizacin de
la actividad probatoria (artculo 270(244)).

(241) STC Exp. N 1567-2002-HC/TC, f. j. 6.


(242) RETEGUI SNCHEZ, James. La problemtica de la detencin en la jurisprudencia procesal penal.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 49.
(243) El artculo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley N 300076,
establece lo siguiente:

Artculo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendr en cuenta:

1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o
permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo,

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a la misma.
(244) Artculo 270. Para calificar el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que
el imputado:

1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba.

2. influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente.

3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.

335

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Debe quedar claro que estos criterios, no estn estipulados de manera


taxativa, ni tampoco determinan obligatoriamente la restriccin de la libertad. Se trata solo de indicaciones que el legislador estima regularmente relevantes para mostrar la presencia del peligro procesal, y que pueden
ser consideradas para fundar la solucin aplicable, pero cuya existencia
en el caso especfico solo puede ser establecida por un tribunal.
Como seala Asencio Mellado: La norma no determina, ni establece
criterios tasados cuya concurrencia haya de conducir a presumir el referido riesgo de evasin del imputado, sino que se limita a sealar una serie
de criterios que el juez podr valorar, individual o conjuntamente para a
partir de ellos determinar la existencia o no de riesgo de fuga en el caso
concreto. No cabe, pues, una interpretacin automtica de ninguno de los
elementos de referencia establecidos en la ley, ni siquiera la gravedad de
la pena por muy elevada que esta sea. Muy al contrario, el juez debe ponderar todos ellos y su incidencia real y prctica en el caso, debiendo, adicionalmente bajo pena de nulidad de la resolucin, motivar su decisin
en la forma prescrita por los artculos 254 y 271.3(245).
Sobre ello, en la Circular sobre prisin preventiva, a la que ya hemos
hecho mencin, se sostiene adecuadamente que:

() tales postulados normativos no tienen naturaleza taxativa.


El juez, obviamente, puede incorporar en su anlisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicacin de la prisin preventiva (el estado de salud del procesado por ejemplo), siempre
que respeten la Constitucin, as como la proporcionalidad y la
razonabilidad de la detencin.

Ms adelante se enfatiza este aspecto:


Sexto.- () Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la valoracin de los criterios establecidos por los artculos
269 y 270 del mencionado Cdigo, es que se est ante lo que se
puede denominar tipologas referenciales, destinadas a guiar el

(245) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal
Penal del Per. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Instituto de Ciencias Procesal
Penal, Lima, 2005, disponible en: <www.incipp.org.pe>.

336

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

anlisis del riesgo de fuga u obstaculizacin (peligro procesal).


No se est frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisin preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoracin de conjunto de todas las circunstancias del
caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo
procesal.
a) El arraigo del imputado
Ahora bien, uno de los criterios fundamentales para determinar la
existencia del peligro de fuga es el arraigo del imputado en el pas(246), entendido como el establecimiento permanente en un lugar, vinculndose a
personas y cosas, manteniendo relaciones de una intensidad determinada con el medio en donde se desenvuelve. Jurdicamente el concepto de
arraigo est determinado, en principio, por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo del imputado y de las
facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
Sobre el arraigo, la Circular sobre prisin preventiva emitida por el
Poder Judicial, hace interesantes especificaciones para entender dicha figura, y valorarla adecuadamente en la configuracin del peligro procesal.
En la citada Circular se sostiene que:
Stimo: Que no existe ninguna razn jurdica ni legal la norma
no expresa en ningn caso tal situacin para entender que la
presencia de algn tipo de arraigo descarta, a priori, la utilizacin de la prisin preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en trminos absolutos.
Es decir, la expresin existencia o inexistencia de arraigo es,
en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el
plano lgico y experimental. Toda persona, aun cuando se est
frente a un indigente, tiene algn tipo de arraigo. El punto nodal
estriba en establecer cundo el arraigo medido en trminos cualitativos descarta la aplicacin de la prisin preventiva. Esto es

(246) VLEZ FERNNDEZ, Giovanna. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal: Medida
cautelar o pena anticipada?. En: Investigacin preparatoria y etapa intermedia. Problemas de
aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 194-195.

337

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de


arraigo descarta la prisin preventiva.

Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo


cuando el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia, etctera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva del
Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la existencia o
inexistencia de un presupuesto que no lo es sino impone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar la
prisin preventiva a una persona que tiene familia o domicilio
conocido, cuando dicha situacin, evaluada en trminos de ponderacin de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra
asegurado.

Un ejemplo claro de esta situacin es la conducta procesal del


imputado (artculo 269, apartado 4, del Cdigo Procesal Penal).
Es igualmente factible que un encausado, con domicilio conocido o trabajo, muestre una conducta renuente al proceso; por lo
tanto, se entiende que en este caso la calidad del arraigo no es
suficiente para enervar el peligro procesal. De hecho, un indicador consolidado de esta situacin es lo que el propio artculo 269,
apartado 1, del Cdigo Procesal Penal regula como un elemento
a analizar en el mbito del arraigo: las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. Es una mxima de la experiencia que aquellas personas que tienen facilidades
para abandonar el pas, por lo general, cuentan con recursos econmicos, quienes, por lo dems, suelen tener domicilio, propiedades, trabajo, residencia habitual, etctera.

Conforme a lo expuesto en este considerando de la circular, la comprobacin de que el imputado tiene por ejemplo domicilio conocido, o un
trabajo estable no implica la denegacin automtica al requerimiento de
prisin preventiva, pues puede darse la situacin que efectivamente tenga
algn tipo de arraigo, pero por ejemplo no asista a las citaciones o notificaciones que le hagan llegar, tenga solvencia econmica o contactos en
el extranjero para poder huir del pas, o haya amenazado a las vctimas
o testigos del delito, con lo cual a pesar de contar con arraigo, se estara
frustrando el xito del proceso penal.
338

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Asimismo, si solamente por el arraigo se determinara la existencia


del peligro procesal, entonces aquellas personas que viven en asentamientos humanos y no tienen una vivienda propia, o que solo tienen trabajos eventuales y se veran sometidas a un proceso penal, todas ellas terminaran con mandato de prisin preventiva. Ello resulta a todas luces
injusto, por ello deben ser valorados diversos factores tales como la conducta del imputado frente al proceso.
Se debe considerar este aspecto, pues el concepto de arraigo est estrechamente ligado a cuestiones socioeconmicas que deben tenerse en
cuenta al momento del dictado de la prisin preventiva. Debe estimarse
la posibilidad de huir al extranjero o de ocultarse para un imputado que
posea un mayor poder econmico. Pero el peligro de fuga no puede basarse respecto de quienes no poseen vivienda, debido a sus escasos recursos econmicos o de quienes viven en asentamientos humanos precarios,
derivados de una poltica econmica que los margin, justificando solo
por ello la necesidad de la prisin preventiva(247).
b) La gravedad de la pena
Otro aspecto a considerar, es que el artculo 269, numeral 2, prescribe que al momento de analizar el peligro de fuga, se deber tomar en
cuenta la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, criterio que podra ser contemplado como una duplicidad a lo
normado en el artculo 268, literal b); sin embargo se trata ms bien de un
complemento, as mediante la prognosis de pena establecida como presupuesto de la prisin preventiva (artculo 268, literal b) se parte de que el
magistrado debe evaluar el tipo de injusto, as como la culpabilidad, pasando por los criterios de determinacin de la pena, hasta arribar a un posible quntum de la misma, lo que debe estar en funcin de la gravedad
de pena que ha de esperarse, mientras que la gravedad de la pena como
criterio para determinar el peligro de fuga (artculo 269, numeral 2) no
solo se trata de evaluar la prognosis de pena en el caso en concreto, sino
de analizar la reaccin que pueda tener determinada persona con la posible pena a imponer, y es que si bien se acepta que la gravedad de la pena
puede generar una mayor tentacin de fuga en el imputado, ello solo es

(247) Cfr. RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 223.

339

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

una mera probabilidad estadstica de base sociolgica, siendo perfectamente posible que las particulares circunstancias del imputado excluyan
la huida pese a la gravedad del hecho que se le imputa, en sntesis el juez
deber valorar la prognosis de pena en funcin al impacto que la pena ha
de influir en el sujeto(248).
Como explica Del Ro Labarthe: Al vincular la gravedad de la pena
a las circunstancias personales de cada imputado, se puede arribar a una
conclusin totalmente distinta en una y otra persona, aun cuando la pena
a imponer en ambos casos sea exactamente la misma. No es lo mismo
un imputado reincidente, y alguien que nunca ingres en prisin, o alguien que nunca se someti en calidad de imputado a un proceso penal.
Ni existe una misma influencia de la amenaza de pena en un personaje
pblico, que en un ciudadano comn, alguien que tiene arraigo familiar
y alguien que no lo tiene, alguien quien tiene medios econmicos y quien
carece de ellos(249).
En esa lnea, el autor citado agrega que es necesario evaluar la gravedad de la pena desde una doble perspectiva. El artculo 268.b regula un
presupuesto de la prisin preventiva, y el artculo 269.2 incorpora un criterio de fuga. En el primer caso se instaura un lmite penolgico (4 aos);
en el segundo se introduce un criterio para determinar cmo la pena
puede influir en el sujeto, para eludir la administracin de justicia a travs
de su fuga. Ambos inciden en el periculum in mora, pero desde perspectivas distintas. Prueba de ello es que de conformidad con el CPP de 2004
es necesario que la pena a imponer al imputado sea superior a 4 aos de
pena privativa de libertad, incluso, cuando luego no se demuestre a partir
de la pena probable, la existencia de un peligro de fuga. Por ejemplo,
en los casos donde existe un peligro de obstaculizacin y, sin embargo,
no existe peligro de fuga, la gravedad de la pena est presente como presupuesto y no como criterio(250) (de peligro de fuga).
En la circular emitida por la Presidencia del Poder Judicial, dicho rgano de administracin de justicia ha hecho eco de la posicin sealada
(248) Cfr. DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 55.
(249) dem.
(250) dem.

340

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

en los pargrafos precedentes, as en la mencionada resolucin se sostiene lo siguiente:


Cuarto.- Que de seguirse, como corresponde, esta metodologa


se comprender que la prisin preventiva no es una medida de
aplicacin automtica o inmediata. Esto es, no se aplica a todos
los imputados bajo sospecha vehemente motivada y objetiva
de comisin de un delito, cuya prognosis de pena sea superior a
los cuatro aos de privacin de libertad. Es por esta razn que
debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una
doble lectura. En primer trmino, es necesario establecer si la
probable pena a imponer es superior a cuatro aos (artculo 268,
apartado 1, literal b) del Cdigo Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicacin de la prisin preventiva. Una
vez que se cumple este motivo de prisin, es necesario analizar,
adems, cmo es que la probable pena a imponer puede influir en
la conducta del imputado durante el proceso penal (artculo 269,
apartado 2, del Cdigo Procesal Penal). Aun cuando se est frente a una pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad,
es evidente que no es lo mismo la (probable) imposicin de una
pena de seis aos de pena privativa de libertad, que la (probable)
aplicacin de una sancin de veinte aos de pena privativa de libertad. Una y otra desde una inferencia que se explica por mximas de la experiencia puede generar una influencia radicalmente distinta en el nimo o la conducta procesal del encausado. El
juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla
penolgica general sin sentido.

Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de la pena


a imponer constituye un criterio vlido para evaluar la futura
conducta procesal del imputado. Sin embargo, ello no debe conducir a la aplicacin de la prisin preventiva en todos los supuestos en los que la pena a imponer sea superior a cuatro aos. Se
debe diferenciar el lmite penolgico como presupuesto material
de la prisin preventiva (artculo 268, apartado 1, literal b), del
Cdigo Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio
legal del juicio de peligrosismo procesal (artculo 269, apartado
2, del Cdigo Procesal Penal).

341

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Estamos de acuerdo con lo sealado en este considerando, pues este


presupuesto no solo exige que se examine la pena conminada en la ley
para el ilcito de que se trate, sino que se obliga a considerar la pena concreta, lo que supone analizar todas las situaciones materiales que se presentan, respecto de cada imputado, y que determinaran una pena concreta superior a los cuatro aos(251). El juez debe valorar el caso en concreto
y no aplicar una regla penolgica general, como se afirma en la circular.
Asimismo, se debe tomar en cuenta cmo, esa probable pena a imponerse al imputado, podra influir en el comportamiento procesal de este,
debe analizarse la reaccin en la persona concreta. Como explica Del Ro
Labarthe: No se trata de una presuncin, sino de la constatacin de una
determinada situacin. Si bien se acepta que la gravedad de la pena puede
generar una mayor tentacin de fuga en el imputado, es esta una mera
probabilidad estadstica de base sociolgica y es perfectamente posible
que las particulares circunstancias del procesado excluyan la huida pese a
la gravedad del hecho que se imputa(252).
Ahora bien, debe enfatizarse que la gravedad de la pena no puede ser
el criterio principal ni mucho menos el nico para decretar la medida de
prisin preventiva (o cualquier medida cautelar), esencialmente por tres
razones: en primer trmino, porque puede vulnerar el principio de proporcionalidad y encaminarse a finalidades ajenas a las que son propias a
las medidas cautelares; en segundo lugar, porque la imposicin de la prisin preventiva no debe ser obligatoria ni automtica, lo que sin duda se
dara si solo se tomara en cuenta para su imposicin la prognosis de pena,
y en tercer lugar, porque la prisin preventiva no debe ser la regla general
sino la excepcin(253).
En sentido similar se pronuncia en la Circular de la Corte Suprema
a la que hemos hecho mencin, cuando seala que por regla general la
gravedad de la pena no puede ser el nico criterio que justifique la utilizacin de la prisin preventiva (recodemos por nuestra parte que hemos
sealado que este es un presupuesto recurrente con los otros), hasta ah
(251) ANGULO ARANA, Pedro Miguel. La prisin preventiva y sus presupuestos materiales, p. 21.
(252) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 55.
(253) Cfr. MORENO CATENA, Vctor. Ob. cit., 527.

342

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

todos de acuerdo, sin embargo no compartimos la excepcin a esta regla


contenida en el tercer prrafo del considerando tercero de la citada Circular, en el cual se sostiene que:

El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la


restriccin de la libertad personal, adquiere singular relevancia.
As, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a
los fines de la prisin preventiva y los escasos datos de que
en esos primeros momentos podra disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando nicamente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga
y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo
las exigencias son ms intensas; han de valorarse de forma ms
individualizada las circunstancias personales del imputado y los
del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso(254).

A nuestro parecer, cuando se indica que en la fase inicial del proceso se puede requerir y dictar mandato de prisin preventiva, basndose nicamente en el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve
como nico fundamento para acreditar el peligro procesal, hara que en
casi todos los casos en que el fiscal requiera prisin preventiva, esta sea
aceptada, pues ya no ser necesario verificar en concreto la existencia del
peligro procesal (al menos en ese primer estadio procesal), sino que este
se presumira simplemente por el hecho de que el imputado viene siendo
investigado por un delito grave que conllevara probablemente una pena
superior a los cuatro aos(255).
Con este criterio la prisin preventiva podra dejar de ser una medida
excepcional para tornarse en general, pues es sabido que la prisin preventiva mayormente es solicitada al inicio del proceso, y en tal sentido el
debate en la audiencia de prisin preventiva se reducira a la prognosis de
pena para determinar el peligro procesal, lo que facilitara su imposicin,
restringiendo el derecho de defensa y afectando el estatus de inocencia
(254) El resaltado es nuestro.
(255) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La prisin preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecucin penal. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 28, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2011, p. 46.

343

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

que le asiste a toda persona que se halla dentro de un proceso, privilegiando una presuncin de culpabilidad.
En esa perspectiva se echa de menos que la prisin preventiva es la
ltima ratio entre las medidas coercitivas, es ms se olvida precisamente
que existen otras medidas que pueden ser impuestas para cautelar el normal desarrollo del proceso penal (comparecencia restringida por ejemplo). Si se piensa que el delito cometido como la gravedad de la pena generan ya de por si el peligro procesal (sin la necesidad de datos objetivos
contrastables en el caso en particular), se podra hacer uso de las otras
medidas coercitivas establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal.
Recordemos que demostrar el peligrosismo procesal es una exigencia
para la imposicin de cualquier medida coercitiva, y solo cuando dicho
peligro sea de tal magnitud que no pueda ser neutralizado con cualquier
otra medida, recin se podr hacer uso de la prisin preventiva.
Adems debemos enfatizar que cuando se trata del peligro procesal,
no nos estamos refiriendo a una presuncin(256) sino a la constatacin de
una determinada situacin, debe comprobarse un peligro real y no virtual,
cuyo basamento tiene como punto de partida, acontecimientos concretos
emanados de conductas del imputado orientadas a perturbar los actos de
investigacin o sustraerse de la actividad procesal(257), por ello no parece
adecuado aun cuando se trate del inicio del proceso penal el partir de
la gravedad de pena como nico criterio para sostener que existe peligro
procesal y por ende dictar la prisin preventiva(258).
Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional ha sealado que:

En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta


con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una

(256) Sobre ello explican BOBINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estndares
del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 144: La existencia del peligro
procesal es importante destacarlo no se presume. Si se permitiera una presuncin tal, la exigencia
quedara vaca de contenido, pues se ordenara la detencin aun cuando no existiera peligro alguno. No
basta entonces con alegar, sin consideracin con las caractersticas particulares del caso concreto, o sin
fundamento alguno.
(257) Cfr. RIZZARDI, Jess. Medidas cautelares en el proceso penal. Prisin: Condena o medida cautelar?. En: Revista de Derecho Penal. Tomo 9, Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, p. 40.
(258) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La prisin preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecucin penal. Ob. cit., p. 47.

344

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo que


la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que
existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena
a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le
aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de
presuncin de inocencia por el de criminalidad(259).
c) La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud
voluntaria del imputado para repararlo
La nica explicacin que le encontramos a esta disposicin legal, es
que con ella se pretenda mejorar la posicin de la vctima en el proceso
penal, esto es tratar de garantizar una real y efectiva proteccin a los derechos de la vctima de un delito(260). En este caso se tratara de resaltar la
proteccin de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestacin
de resarcir sus derechos afectados y reparar los daos que se le causaron.
Sin embargo ello nada tiene que ver para determinar que el imputado
pretenda huir del proceso penal. Pues la pretensin de una reparacin
civil puede hacerse valer en la va civil, donde el demandado, no tendra
el temor de ir a prisin, y sin que tenga que estar presente. Adems si lo
que se pretende es garantizar, esto es, asegurar la eficacia de un eventual
pronunciamiento sobre responsabilidad civil existen las medidas de carcter patrimonial para garantizar dicha reparacin civil.
Asimismo no es correcto valorar la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el dao, como un criterio para acreditar el peligro de fuga, pues no se puede obligar a un imputado a tomar
una actitud voluntaria de reparar el dao respecto del cual no ha sido an

(259) STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 8 (el resaltado es nuestro); igualmente el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968, ha sostenido que: El
riesgo de fuga no se puede apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar
en funcin de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro
de desaparicin o bien a inducir a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificarse la
prisin preventiva.
(260) Sobre la posicin de la vctima en el proceso penal y la proteccin de sus derechos, vase nuestro libro:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparacin civil en el nuevo proceso penal.
Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pssim.

345

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

declarado responsable y ni siquiera se sabe si efectivamente se le declara


as. Tampoco puede inferirse el peligro de fuga de una situacin ligada a
la condena, pero que no forma parte del objeto penal del proceso, puesto
que la naturaleza de la reparacin siempre es civil. Ello importa una afectacin, aunque indirecta, de la presuncin de inocencia.
d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento
o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique
su voluntad de someterse a la persecucin penal
La primera parte del literal d) del artculo 269 del CPP de 2004, esto
es tomar en cuenta para la demostracin del peligro de fuga el comportamiento que viene teniendo el imputado durante el procedimiento en
marcha resulta correcta, pues es la actitud que adopta dicho investigado
lo que permitir colegir su intencin de presentarse al proceso o no (peligro de fuga) o su inters en obstaculizar el acopio y actuacin del material probatorio (peligro de obstaculizacin de la investigacin).
No se puede predicar lo mismo de la segunda parte del artculo
269.d) del CPP de 2004 (el comportamiento que ha tenido el imputado
en otro procedimiento), pues de ningn modo la prisin preventiva puede
ser impuesta al imputado de un segundo proceso por el peligro procesal
que aquel cre en un anterior proceso. Resulta ilgico sostener que los
criterios que en un anterior proceso penal dieron como resultado la imposicin de la prisin preventiva, tambin se cumplen de manera automtica en el segundo proceso penal.
e) La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o
reintegracin a la misma
Primigeniamente el legislador estableci, en el numeral 2 del artculo
268, que la pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a la misma como un presupuesto material para el dictado de
la prisin preventiva.
Sin embargo, tal parecer no tena sustento propio, pues el mero
hecho de que se demuestre la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su posible reintegracin a la misma no fundan el mandato de prisin preventiva, sino que esta ser aplicable solo cuando dicha

346

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

organizacin criminal sea el medio para facilitar la fuga de l o dems


imputados o que obstruya la actividad probatoria(261).
En efecto, constituye motivo para valorar la procedencia de la prisin
provisional la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o la
posibilidad de su reintegracin a la misma, siempre y cuando, este hecho
ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculizacin proveniente, no tanto del imputado, sino de los elementos materiales o personales de la banda(262).
En tal perspectiva, puede presentarse el caso de que, atendiendo a las
primeras investigaciones, el imputado pertenezca a una organizacin delictiva pero de esas mismas investigaciones se deduce que no puede existir peligro procesal, entonces no se pude imponer la prisin preventiva.
Acerca de este requisito en el considerando noveno de la circular
sobre prisin preventiva se seala lo siguiente:

Sin duda la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su integracin a la misma no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la
aplicacin de la prisin preventiva que es lo que ocurre en los
dems presupuestos materiales. La pertenencia a una organizacin delictiva, a la que por su propio contenido comn debe comprenderse el concepto de banda, es en realidad un criterio, de especial caracterstica y taxativa relevancia jurdica procesal, para
valorar el peligro de fuga e, incluso el peligro de obstaculizacin.

En lnea con la jurisprudencia alemana la prisin preventiva en estos


casos solo puede ser impuesta si existen los motivos de fuga o peligro de
entorpecimiento. No obstante ello, en la verificacin de su existencia no
se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relacin con la gravedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro de fuga o de

(261) En el mismo sentido RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit.,
p. 254.
(262) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal
Penal del Per. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2005, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.

347

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

entorpecimiento. En estos casos se entiende que est minimizado el arraigo social del imputado.
Ante las crticas expuestas, el legislador procesal penal decidi modificar (mediante la Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013) los
artculos 268 y 269 del CPP de 2004, trasladando correctamente el literal b) del artculo 268 al numeral 5 del artculo 269, de modo que la pertinencia o la reintegracin a una organizacin criminal, ya no es un presupuesto material de la prisin preventiva, sino antes bien un criterio para
determinar uno de dichos presupuestos, esto es el peligro de fuga.
Tal modificacin resulta correcta por cuanto dicho criterio permite
valorar el peligro procesal en casos en concreto determinado por las posibilidades materiales de riesgo de fuga que le otorga el pertenecer o reintegrarse a una organizacin criminal.
Por otro lado, en el considerando dcimo de la circular sobre prisin
preventiva se manifiesta lo siguiente:

Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una
organizacin delictiva o banda es suficiente para la aplicacin
de la prisin preventiva, por la sencilla razn de que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos
imputados se sustraen a la accin de la justicia durante aos, apoyados en la organizacin que los arropa(263).

Nos parece que aqu otra vez se presume el peligro procesal, basndose en la gravedad de la pena y la pertenencia a una organizacin delictiva, lo cual como ya hemos explicado no nos parece correcto, pues no
es legtimo presumir el peligro procesal, sino que debe basarse en datos
ciertos del caso en concreto. Sin duda es cierto, segn la experiencia,
que en varios casos los imputados se sustraen del proceso penal ayudados por dicha organizacin, sin embargo creemos que en todos los casos,
sin excepcin, debe valorarse un mnimo de datos objetivos que permitan

(263) El resaltado es nuestro.

348

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

colegir el peligro procesal en el caso en concreto derivados de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o banda. Adems puede
presentarse el caso de que, atendiendo a las primeras investigaciones, el
imputado pertenezca a una organizacin delictiva pero de esas mismas
investigaciones se deduce que no puede existir peligro procesal, entonces
no se puede imponer la prisin preventiva.
3.2. El peligro de obstaculizacin de la actividad probatoria
Se debe sustentar que el imputado, con su comportamiento, obstaculizar la verdad que se pretende descubrir en el proceso.
En el artculo 270 del CPP de 2004, el legislador ha incorporado
una serie de criterios enunciativos que no taxativos sobre los cuales se
puede colegir la existencia de la obstruccin de la actividad probatoria:
1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos
de prueba.
2. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
A propsito de ello, el Tribunal Constitucional sostiene que a efectos
de calificar la existencia de entorpecimiento de la actividad probatoria se
debe precisar, de manera objetiva y concreta, qu hechos o actos en particular resultan verosmiles o crean conviccin respecto de una supuesta
conducta procesal obstruccionista verificable en la actuacin personal del
imputado, y que estara destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir
o falsificar elementos de prueba, as como a influir para que coimputados
testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal
o reticente(264).
En tal sentido, resulta necesario haber llegado a la conclusin, despus de una adecuada valoracin, que existe una capacidad real y

(264) STC Exp. N 1753-2003-HC/TC, f. j. 4.

349

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

suficiente del imputado de influir en la integridad o en el hallazgo de los


elementos de prueba, por lo que no basta una genrica o abstracta posibilidad, sino que el juez debe llegar a la conviccin de que el imputado
tiene una verdadera capacidad de influir directamente o por medio de
otros en los elementos de prueba (personales y materiales).
Sin embargo, no se puede compartir, lo que seal el Supremo Intrprete de la Constitucin, cuando en la STC Exp. N 1091-2002 afirm
que:

() el solo propsito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con xito la investigacin judicial
que se sigue contra el actor, excepta la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la
libertad fsica del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restriccin de la libertad fsica del procesado,
dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume
que este es inocente, solo es lcita cuando no se ha pretendido
perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la accin de
la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia
condenatoria. ()(265).

No se comparte la afirmacin hecha por el Tribunal Constitucional


por cuanto es errada, pues el considerar que la sola existencia del peligro
procesal es suficiente para decretar la imposicin de la prisin preventiva
no se condice con la norma legal que exige la concurrencia de tres presupuestos: uno de ellos es el peligro procesal (de fuga o de entorpecimiento
de la actividad probatoria). Pero es necesario que tambin concurran las
otras dos; a saber: que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincula al imputado como autor o como
partcipe, y que la sancin a imponerse sea superior a los 4 aos de pena
privativa de la libertad.
Adems de ello, nos distanciamos de la postura anota por el Tribunal Constitucional, pues con dicho parecer se olvida de que la prisin

(265) STC Exp. N 1091-2002, f. j. 12.

350

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

preventiva es una medida excepcionalsima, es decir si ya como cualquier


medida coercitiva es de por si excepcional, ella es doblemente excepcional, por ser de todas aquellas la que afecta en mayor medida la libertad personal del imputado. Precisamente por ello, es subsidiaria, y debe
ser utilizada como la ltima ratio entre todas las medidas cautelares, esto
cuando la dems resulten intiles para asegurar el xito del proceso en
el caso en concreto, por lo que resulta incorrecto desechar cualquier otra
medida cautelar, y solo tomar en cuenta la prisin preventiva ante la presencia del peligro procesal.
Debemos recordar que la existencia del peligro procesal es imprescindible para la imposicin de cualquier medida coercitiva personal, y solo cuando debido a su gravedad sea imposible neutralizarlo con
las dems medidas coercitivas, recin se podr hacer uso de la prisin
preventiva.

351

PARTE II
CASUSTICA

CASUSTICA / DETENCIN POLICIAL

DETENCIN POLICIAL

01

Detencin policial por flagrancia delictiva delimita el


derecho a la inviolabilidad de
domicilio

Consulta:
Dos efectivos policiales vigilaban el
domicilio de Alejandro Bruce por
sospechar que all se venda droga.
Vieron acercarse a dos jvenes conocidos como consumidores de
esta sustancia y llamar al timbre de
dicha vivienda. La puerta se abri
un poco, lo suficiente para que saliera el brazo de una persona, quien
cogi el dinero que le entregaron
aquellos jvenes. Los agentes intervinieron en el momento en que esa
mano iba a entregar dos ketes de
pasta bsica de cocana. Sujetaron
el brazo del delincuente, pero este
logr soltarse y se fue, pasillo adelante, hasta la cocina donde fue detenido y donde, encima de la mesa,
se encontraron 43 ketes ms. Al
respecto se nos consulta si en este
caso se configuran los requisitos de
la detencin policial por flagrancia
o si, por el contrario, lo que existi
fue una vulneracin al derecho a la
inviolabilidad de domicilio.
1. El derecho fundamental a la
inviolabilidad de domicilio
La inviolabilidad de domicilio consiste en la imposibilidad de entrada,

investigacin o registro del recinto


que se habita, salvo los supuestos de
excepcin tasados expresamente por
la Constitucin, a saber, autorizacin
de quien lo habita, mandato judicial,
flagrante delito o muy grave peligro
de su perpetracin1.
El derecho constitucional que tiene
toda persona a la inviolabilidad de su
domicilio, tiene como cualquier otro
derecho ciertas delimitaciones que
determinan su mbito conceptual y el
contenido constitucionalmente protegido. As uno de tales aspectos que
permiten delinear dicho derecho es
la flagrancia delictiva, de modo que
en los casos en que la polica ingrese en el domicilio de cualquier persona cuando en su interior se est ante
un delito flagrante, no podr afirmarse
que existe vulneracin al derecho en
comento.
Por lo tanto, en el caso que se nos
plantea, resulta indispensable analizar si la polica actu bajo los alcances de la flagrancia delictiva para determinar si la detencin que realiz
fue legtima, y con ello a su vez descartar una posible vulneracin al derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio; pues, de no existir
en el caso en concreto el instituto de
la flagrancia, entonces la violacin al
derecho en cuestin se habra producido, lo que conllevara a que sea ilegal la detencin producida en el interior de la casa por el personal policial
involucrado.

MESA RAMREZ, Carlos. Inviolabilidad de domicilio (comentario al artculo 2, inciso 9 de la Constitucin). En: GUTIRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitucin comentada. Tomo I, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 202.

355

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

2. La detencin policial por flagrancia delictiva


El segundo caso de detencin que
prev el literal f del numeral 24 del artculo 2 de