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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Universidad del Per, Decana de Amrica


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
Escuela Acadmico Profesional de Derecho

ANLISIS DEL TRATADO BILATERAL DE INVERSIN


ENTRE PER Y ALEMANIA SOBRE PROMOCIN Y
PROTECCIN RECPROCA DE INVERSIONES DEL AO
1995
Curso de Derecho Bancario y de Seguros
DOCENTE: Dr. DAN NAKAMURA VELSQUEZ
Presentado por:

RAMREZ IZAGUIRRE, Lucero Celeste 10020338


Lima-Per
2015

ANLISIS DEL TRATADO BILATERAL DE INVERSIN ENTRE PER Y ALEMANIA SOBRE


PROMOCIN Y PROTECCIN RECPROCA DE INVERSIONES

ANLISIS DEL TRATADO BILATERAL DE INVERSIN ENTRE


PER Y ALEMANIA SOBRE PROMOCIN Y PROTECCIN
RECPROCA DE INVERSIONES

RESUMEN:
El objetivo del presente trabajo es analizar el Convenio entre la Repblica del Per y la
Repblica Federal de Alemania sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones
suscrita el 30 de enero de 1995. Asimismo, desarrollaremos los derechos y obligaciones
del inversor y del estado receptor, as como las formas de resolucin de controversias.
Para ello, partiremos del contexto bajo el cual se suscribi dicho acuerdo,
posteriormente analizaremos cada artculo establecido en el Convenio para finalmente
brindar una perspectiva desde el campo del Derecho.

PALABRAS CLAVES: Tratado Bilateral de Inversin, convenio, inversionista,


signatarios, partes contratantes.

ABSTRACT:
The aim of this paper is to analyze the Convention between the Republic of Peru and the
Federal Republic of Germany concerning the Encouragement and Reciprocal Protection
of Investments signed on 30 January 1995. In addition to this, we will develop the rights
and duties of the investor and the host state and forms of dispute resolution. To do this,
we will starts to the context in which the agreement was signed, then analyze each
article of the Convention established to finally provide a perspective from the field of
law.

KEYWORDS: Bilateral Investment Treaty, convention, investor, signatories,


contracting parties.

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ANLISIS DEL TRATADO BILATERAL DE INVERSIN ENTRE PER Y ALEMANIA SOBRE


PROMOCIN Y PROTECCIN RECPROCA DE INVERSIONES

Los Tratados Bilaterales de Inversin son acuerdos de promocin y proteccin


recproca de inversiones, conocidas como Bilateral Investment Treaties (BITs), los
cuales surgieron a partir de la dcada de los 90 del Siglo XX, siendo el primero de ellos
del ao 1959 cuando precisamente Alemania celebr con Pakistn el primer tratado1.
Estos acuerdos de cooperacin econmica entre los Estados se han convertido en
ejes fundamentales para el establecimiento de clusulas uniformes de proteccin de
inversiones, siendo el fin principal el fomentar inversiones recprocas estableciendo
obligaciones, derechos, as como garantas y formas de resolucin de controversias, a
efectos de intensificar la cooperacin en el plano econmico mediante un beneficio
mutuo de los pases signatarios.
As, segn sus implicancias2, las reas comunes de casi todos estos tratados se
centran bsicamente en cuatro puntos fundamentales: Admisin de la inversin,
tratamiento del inversor, expropiacin y resolucin de disputas entre los Estados
signatarios. Los puntos antes mencionados, giran en torno a la proteccin de los pases
signatarios, esto es, del inversionista nacional dentro del campo del inversionista
extranjero de forma recproca.
Nuestro pas no fue la excepcin en la suscripcin de estos convenios, puesto que
en el ao 1995, el ministro de Relaciones Exteriores, Efran Goldemberf, y la Repblica
Federal de Alemania, por medio de su embajador en Lima, Heribert Wckel suscribieron
el Convenio entre la Repblica del Per del Per y la Repblica Federal de Alemania
sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, el cual nace con miras a crear
condiciones favorables de inversin de forma mutua, asegurando a estas inversiones un
trato justo y equitativo.

GARRIGA SUAU, Georgina, Los Tratados Bilaterales de Inversin (BITS), pg. 280. En: Derecho
Internacional Econmico y de las Inversiones Internacionales, Editorial Mario Castillo Freyre, Primera
Edicin, 2009, Lima, Per.
2
COMEUAX, Paul E., KINSELLA, N. Stephan, Treaty provisions regarding the protection of investment. En:
Protecting foreign investment under international law, 1996, p. 99 a 125. Citado por: ARSEN, Patricia B.
R., Tratados bilaterales de inversin: Su significado y efectos, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina,
2003, pg. 1.
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PROMOCIN Y PROTECCIN RECPROCA DE INVERSIONES

Debemos mencionar que dicho convenio fue el resultado de una mayor


estabilidad

econmica, social y poltica en el que se encontraba el Per3, puesto que

aos anteriores nuestro pas sufri atentados terroristas que conllevaron a la huida de
capital humano nacional y, claro est, el alejamiento de grandes empresas extranjeras.
En efecto, la prensa alemana adems de reconocer el Convenio suscrito, destac
las posibilidades de inversin en tierras americanas y, en especial, en nuestro pas,
siendo las principales planas de noticias acerca de la derrota de Sendero Luminoso y el
Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA), las que fueron resaltadas como
condicin indispensable para materializar la inversin alemana en el Per4.
Cabe sealar que producto de dicha inversin, el nuevo contexto que se nos
presentaba y las nuevas relaciones de Per con otros pases, se logr que a finales del
ao 2011, la deuda pblica externa de mediano y largo plazo del Per con Alemania
disminuya a 451,416 millones de dlares americanos5.
En ese contexto, los tratados que se concertaron para la proteccin y promocin a
travs de los Tratados Bilaterales de Inversin han desarrollado los conceptos, los
principios y las reglas esenciales en materia de inversin extranjera6, siendo un distintivo
respecto a otros tratados su referencia exclusiva a la inversin.

Al respecto, se aprecia que nuestro pas se encontraba bajo el gobierno consecutivo de Alberto
Fujimori, quien logr nuevamente la Presidencia del Per, con mayora en el congreso. Durante los dos
perodos de gobierno de Alberto Fujimori, se dio una relacin disfuncional entre lo poltico y lo ilcito,
puesto que por medio de una apariencia de legalidad control los poderes del Estado, emitindose
paquetes de Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos.
4
La huella de Sangre de Sendero Luminoso va desapareciendo de ao en ao, publicado en el diario
Frankfurt Allgemeine Zeitung, el 17 de junio de 1995. Citado por NOVAK TALAVERA, Fabin, Las
relaciones entre el Per y Alemania, 1828-2003- Serie Poltica Exterior Peruana, Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per, Primera Edicin, Lima, Per, 2004, pg.225.
5
NOVAK TALAVERA, Fabin, Las relaciones entre el Per y Alemania, 1828-2003: Serie Poltica Exterior
Peruana, pg. 228.
6
NACIONES UNIDAS, Las Inversiones Extranjeras directas y el desarrollo en una Economa Internacional
en vas de Mundializacin, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, realizado
por la Junta de Comercio y Desarrollo 43 perodo de sesiones, Ginebra, 7 de octubre de 1996, Tema 2
del programa provisional, pg. 6 y ss. En: http://unctad.org/es/Docs/tb43d5.sp.pdf
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De una comparacin de los Tratados Bilaterales hasta ahora suscritos7, se


constata que los mismos tienen un esquema y contenido similar en cuanto a definiciones
abiertas, obligaciones, derechos, formas de resolucin de controversias, tipos de
inversiones, entre otros.
El Convenio entre Per y Alemania (partes contratantes) tiene como finalidad el
intensificar la cooperacin econmica para el beneficio mutuo de ambos pases, lo cual
se encuentra reflejado en el prembulo del tratado:
Con el propsito de crear condiciones favorables para las
inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de una de las
Partes Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante;
reconociendo que la promocin y la proteccin de esas inversiones
mediante un Convenio pueden servir de estmulo a la iniciativa
econmica privada e incrementar el bienestar de ambos pueblos8.

Si bien es cierto que de lo antes citado se aprecian dos verbos rectores


fundamentales promocin y proteccin de las inversiones, surge la crtica evidente a
la misma en cuanto al verdadero trmino de lo que entendemos entonces por promocin
de la inversin, en razn a que evidentemente dicho Convenio tena actores plenamente
individualizados.
En efecto, coincidimos con lo expresado por la Junta de Comercio y Desarrollo
de las Naciones Unidas respecto a que Los inversores que caen dentro del mbito de
estos tratados son las sociedades y los nacionales de una de las partes contratantes,
aunque el mbito de aplicacin de estos tratados suele circunscribirse a los inversores
que tienen lazos reales con uno de los dos Estados contratantes9, puesto que dicho
Convenio en principio surge para aquellos grandes inversionistas que se encuentran
ejerciendo actividades o se encuentran en tratativas con el pas contratante y no para

Consulta en: http://www.sice.oas.org/ctyindex/PER/PERBITs_s.asp


Prembulo del Convenio entre la Repblica del Per y la Repblica Federal de Alemania.
9
NACIONES UNIDAS, Las Inversiones Extranjeras directas y el desarrollo en una Economa Internacional
en vas de Mundializacin, op.cit.pg. 6.
8

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aquellos pequeos inversionistas que buscan introducirse a invertir en tierras


desconocidas.
Mediante el Convenio se busca proteger las inversiones de iniciativa econmica
privada, las cuales se encuentran las enumeradas (no taxativamente) en el artculo 1
numeral 1 del Convenio:
Artculo 1.Para los efectos del presente convenio:
(1) "Inversin" designa todo tipo de activo definido de acuerdo con las
leyes y reglamentaciones de la Parte Contratante en cuyo territorio se
realiz la inversin; esto incluye en particular, pero no
exclusivamente:
(a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles y dems derechos
reales, tales como hipotecas y derechos de prenda;
(b) acciones o derechos de participacin en sociedades y otros tipos
de participaciones en sociedades;
(c) derechos a fondos empleados para crear un valor econmico o a
prestaciones bajo contrato y derechos otorgados por ley, que tengan
un valor econmico;
(d) derechos de propiedad intelectual e industrial, tales como derechos
de autor, patentes modelos de utilidad, modelos y diseos industriales,
marcas, nombres comerciales, procedimientos y conocimientos
tecnolgicos patentados o no, documentos tcnicos e instrucciones,
know how y goodwill;
(e) las concesiones otorgadas, por ley o contrato, por las partes
contratantes o sus entidades pblicas para el ejercicio de una
actividad econmica, incluidas las concesiones de prospeccin,
exploracin y explotacin de los recursos naturales.
Las modificaciones en la forma de inversin de los bienes no afectan
su carcter de inversin.
De la lista abierta antes mencionada, se aprecia que las inversiones estn
dirigidas principalmente a cinco categoras de inversin, estableciendo una sexta
categora de forma abierta, en la cual ingresaran todas aquellas otras inversiones, por lo
que el listado es solo enunciativo.
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Asimismo, se indica que si se presentase alguna modificacin de la inversin en


su forma, ello no afectara la denominacin de inversin sobre la cual se gener; sin
embargo, consideramos que s podra modificarse en el caso que en el pas receptor
dicho cambio conlleve a una transformacin total de la figura.
Respecto a los Derechos y Obligaciones de las Partes Contratantes, en el artculo
2 del Convenio se establece que las Partes Contratantes no podrn perjudicar en su
territorio la administracin, utilizacin, uso o aprovechamiento de las inversiones
nacionales o sociedades, por medio de medidas arbitrarias o discriminatorias.
Estos derechos y obligaciones se crean a efectos de brindar facilidades al
inversor, eliminando todo tipo de barreras burocrticas y, consecuentemente, un mayor
provecho para el pas donde se genera la inversin. Como contrapartida, la parte
contratante del pas receptor, tiene la obligacin legal de brindar proteccin mediante sus
leyes y reglamentos.
Asimismo, en el artculo 3 del Convenio se establece la prohibicin de brindar un
trato menos favorable que el que se conceda a las inversiones de los propios nacionales y
sociedades o inversiones de nacionales y sociedades de terceros estados. Resulta
necesario precisar que por el trmino de trato menos favorable se hace referencia a las
limitaciones en la adquisicin de materias primas y auxiliares, energa y combustibles,
as como medios de produccin y explotacin de toda clase, la obstaculizacin de la
venta de productos en el interior del pas y en el extranjero, y toda medida de efectos
anlogos, salvo que ello se deba a las medidas que se tomen por razones de seguridad y
orden pblico, sanidad pblica o moralidad10.

10

Al respecto, debemos remitirnos a la disposicin (3) Ad artculo 3 del Convenio:


(3) Ad artculo 3 del Convenio:
A) Como actividades en el sentido del prrafo segundo del artculo 3, se considerarn especial, pero no
exclusivamente, la administracin, la utilizacin, el uso y el aprovechamiento de una inversin. Se
considerarn especialmente como "trato menos favorable" en el sentido del artculo 3: la limitacin en la
adquisicin de materias primas y auxiliares, energa y combustibles, as como medios de produccin y
explotacin de toda clase, la obstaculizacin de la venta de productos en el interior del pas y en el
extranjero, y toda medida de efectos anlogos. No se considerarn como "trato menos favorable" en el
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Cabe mencionar que se ha establecido que dicho trato no se extiende a los


privilegios que tenga una de las partes contratantes en razn a una unin aduanera o
econmica, un mercado comn, una zona de libre comercio, doble imposicin u otros
acuerdos.
En efecto, dicha mencin a trato menos favorable surge en el escenario de
desaceleracin econmica en el que nos encontrbamos en la dcada de los 90, que
conllev a que las inversiones tanto internas y de nuestra parte en pases extranjeros
devinieran en un gran reto, tornndose inclusive idealistas. Frente a ello, se dictaron una
serie de medidas tales como las recogidas en el Convenio objeto de comentario, a
efectos que los nacionales o sociedades apuesten por la realizacin de inversiones.
Es as que para garantizar las inversiones, se estableci en el artculo 4 del
Convenio que las partes contratantes gozan de plena proteccin y seguridad jurdica en
el territorio de la otra parte contratante, lo que permite que los inversionistas puedan
desplegar sus actividades con mayores garantas; sin embargo, toda regla tiene una
excepcin y, en el presente caso, se ha establecido la posibilidad que las inversiones de
nacionales o sociedades de una parte contratante puedan ser expropiadas solo por causa
de necesidad pblica11 y, de presentarse dicho supuesto, el Estado deber pagar una
indemnizacin acorde al valor de la inversin expropiada o nacionalizada antes de la
fecha de hacerse pblica la expropiacin efectiva o inminente.
Ante dicha expropiacin, los inversionistas tienen la posibilidad de observar el
monto indemnizatorio y, en su caso, la legalidad de la expropiacin va procedimiento
judicial ordinario12.

sentido del artculo 3, las medidas que se tomen por razones de seguridad y orden pblico, sanidad
pblica o moralidad.
11
Al respecto, tenemos que ello se armoniza con lo estipulado en el artculo 70 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, la cual reconoce que el derecho de propiedad es inviolable y precisa que a
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica.
12
Artculo 4:
()
(4) La legalidad de la expropiacin, nacionalizacin o medida equivalente, el monto de la indemnizacin y
cualquier otra cuestin relacionada podrn ser revisadas en un procedimiento judicial ordinario.
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Otra medida que puede adoptar el estado receptor es la Nacionalizacin, la cual


se refiere, en trminos generales, a la apropiacin por parte del Estado de un nmero de
propiedades, sean sus propietarios nacionales o no, con el objeto de reestructurar un
sector o toda la economa del pas13.
En ese sentido, coincidimos con Patricia B.R. Arsen14 al sealar que Para los
inversores la nica diferencia que hay entre expropiacin y nacionalizacin es la
compensacin y los efectos en las futuras inversiones en ese pas. El prototipo de
nacionalizacin es la toma por parte del Estado de una industria o recurso natural
como un plan de reestructuracin del sistema econmico nacional. En estas
circunstancias existe el marco del ejercicio de la soberana de ese pas y la
compensacin no es generalmente requerida.
Del mismo modo, de presentarse una prdida de las inversiones derivada de
guerra, conflictos armados, revolucin, estado de emergencia, estado de sitio o
insurreccin, en el territorio de la otra parte contratante, no podrn ser tratados de una
forma menos favorable que los nacionales o sociedades que se encuentran en dicho pas,
hecho que demuestra la aplicacin del artculo 2 del Convenio que, como sealbamos,
establece el trato justo y equitativo, equiparndose inclusive a un inversionista nacional.
Respecto a lo sealado en los artculos 5 y 6, tenemos que a travs de Convenio
se otorga al inversionista una libre transferencia de los pagos relacionados a la inversin
que realizan con la otra parte contratante, ello a efectos de permitir la libre transferencia
de divisas, pagos por indemnizacin (expropiacin), prstamos, entre otros.
Por otro lado, es una prctica generalizada en sede de inversiones que los
inversores (asegurados y beneficiarios) aseguren, mediante un contrato de seguro o de
garanta, con su Estado o con las entidades estatales o privadas del mismo15 (asegurador)
sus inversiones extranjeras respecto a riesgos de naturaleza no econmica, es decir,
13

TRUITT, J. Frederick, Expropiation of private foreign investment, Bloomington: Graduate School of


Business , Division of Reaserch, Indiana University, 1974, pg. Citado por: ARSEN, Patricia B. R., Tratados
bilaterales de inversin: Su significado y efectos, pg. 16.
14
Op.cit, pg. 16.
15
FERNNDEZ MASIA, F., Proteccin internacional de los programas de ordenador, Granada: Comares,
1996. Ob. cit., nota 132, p. 114.En: GARRIGA SUAU, Georgina, Los Tratados Bilaterales de Inversin
(BITS), pg. 314.
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poltica tales como expropiaciones, nacionalizaciones, guerras, revueltas, etctera, a los


que sus inversiones pueden verse expuestas en el Estado receptor de la inversin. Por tal
motivo, ello se encuentra regulado en el artculo 6 del Convenio mediante la figura de la
subrogacin:
Artculo 6
Si una de las Partes Contratantes efecta pagos a sus nacionales o
sociedades en virtud de una garanta otorgada por una inversin
contra riesgos no comerciales en el territorio de la otra Parte
Contratante, esta ltima, sin perjuicio de los derechos que en virtud
del artculo 9 corresponderan a la primera parte contratante,
reconocer la subrogacin en todos los derechos de aquellos
nacionales o sociedades a la primera parte contratante, bien sea por
disposicin legal o por acto jurdico. Asimismo, la otra Parte
Contratante reconocer la causa y el alcance de la subrogacin de la
primera Parte Contratante en la posicin legal del titular anterior.
Para la transferencia de los pagos en virtud de los derechos
transferidos regir, mutatis mutandis, el artculo 5 de este convenio.

Resulta necesario precisar que a travs del artculo 7 se establece un mayor


campo de discrecionalidad a las partes contratantes que opten por reglamentar de forma
general o especial sus relaciones jurdicas de un modo ms favorable que el dispuesto
por el Convenio. As, en caso de presentarse este supuesto, se dar preferencia a la
voluntad de ambas partes, en cuanto reconoce un trato ms favorable que el previsto de
modo general en el Convenio:
Artculo 7
(1) Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes o
de lo convenido por las Partes Contratantes, ms all de lo acordado
en el presente Convenio, resultare una reglamentacin general o
especial, en virtud de la cual deba concederse a las inversiones de los
nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante un trato ms
favorable que el previsto en el presente Convenio, dicha
reglamentacin prevalecer sobre el presente convenio, en cuanto
sea ms favorable.
(2) Cada parte contratante cumplir cualquier otro compromiso que
haya contrado con relacin a las inversiones de nacionales o
sociedades de la otra parte contratante en su territorio.
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Por su parte, el artculo 8 refiere a una norma de aplicacin de la ley (en este
caso, el Convenio) en el tiempo, puesto que establece que se aplicar el Convenio a
aquellos asuntos dirigidos despus de su entrada en vigor relacionados con inversiones,
y las efectuadas por los nacionales o sociedades de Una Parte Contratante en el territorio
de la Otra Parte Contratante de acuerdo a sus leyes y reglamentaciones, antes de la
entrada en vigor del convenio.
En base a los artculos antes analizados, podemos concluir que los Derechos del
inversionista estn basados en los principios de seguridad jurdica y el trato justo y
equitativo, este ltimo se refleja al ingresar el inversionista al estado de la parte
signataria sin trabas burocrticas u otros procedimientos mayores a los establecidos en
las leyes y reglamentos aplicables para los inversionistas nacionales.
Se refleja tambin un trato justo y equitativo, al no recibir un trato menos
favorable en cuanto a la adquisicin de materias primas y auxiliares, energa y
combustibles, as como medios de produccin y explotacin de toda clase, venta de
productos en el interior del pas y en el extranjero.
Asimismo, se plasma por medio del pago de indemnizacin por expropiaciones
realizadas por causa de necesidad pblica, as como su correspondiente revisin
mediante procedimiento judicial ordinario y, por otro lado, la igualdad de pago por
prdidas de inversiones por efecto de guerra u otro conflicto armado, revolucin o
estado de emergencia nacional, estado de sitio o insurreccin.
De esta manera, las obligaciones del Estado receptor (parte contratante) de la
inversin sern aquellas que permitan la realizacin de estos derechos basndose en la
proteccin y seguridad jurdica del inversionista en su territorio.
Como podemos apreciar, la principal razn de existencia de los tratados
bilaterales de inversin es la proteccin de los inversores nacionales de uno de los pases
signatarios respecto a las inversores en el territorio del otro pas signatario, por lo que
ante cualquier transgresin a lo establecido entre ambas partes, conllevar que la

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controversia sea dirimida conforme a lo establecido en el artculo 9 y sucesivos del


Convenio.
A mayor abundamiento, tenemos que en el artculo mencionado, se establece la
forma de solucin de controversias en dos casos: El primero respecto a las controversias
derivadas de la interpretacin o aplicacin del Convenio y el segundo en caso de
controversias que surgieran entre las partes contratantes en relacin a las inversiones.
Sobre el primer caso, conforme el artculo 9 del Convenio, la primera solucin es
buscar resolver el conflicto mediante los canales diplomtico de las partes contratantes,
siendo que de no arribarse a ninguna solucin, se acudir a un tribunal arbitral a peticin
de una de las partes contratantes, el cual ser constituido ad-hoc.
Respecto al procedimiento, tenemos que a efectos de acudir va arbitral se
requiere la designacin de tres rbitros. Cada parte contratante nombrar un miembro y
los dos miembros se pondrn de acuerdo para elegir como presidente a un nacional de un
tercer Estado que ser nombrado por los gobiernos de ambas partes contratantes. Los
miembros sern nombrados dentro de un plazo de dos meses y el presidente dentro de un
plazo de tres meses, despus de que cada una de las partes contratantes haya comunicado
a la otra que desea someter la controversia a un tribunal arbitral.
Transcurridos los plazos correspondientes, sin que hubiesen sido cumplidos y a
falta de otro arreglo, cada parte contratante invitar al Presidente de la Corte
Internacional de Justicia a proceder con los nombramientos necesarios, por ello la
denominacin de autoridades nominativas que se les atribuye a estos16. As, en caso de
que la autoridad nominativa se viera impedida ser el vicepresidente quien efecte los
nombramientos y as sucesivamente en orden jerrquico en caso se encontrasen
impedidos.
Las decisiones arribadas por el tribunal arbitral se realizarn por mayora de
votos y sern obligatorias para ambas partes.

16

Al respecto, debemos remitirnos a SACERDOTI, Giorgio, Bilateral treaties and multilateral instruments
on investment protection, Recueil des Cours. Tomo 269, 1997, pp. 298-302. Citado por: GARRIGA SUAU,
Georgina, Los Tratados Bilaterales de Inversin (BITS), pg. 321.
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Respecto al segundo caso, tenemos que las controversias debern ser dirimidas
entre las partes en controversia, caso contrario, en el periodo de seis meses desde que se
haya promovido la controversia, se deber acudir a un tribunal competente de la parte
contratante en cuyo territorio se realiz la inversin.
As, la resolucin de disputas entre los inversores y el Estado receptor se podr
realizar a travs de un arbitraje internacional a peticin de una de las partes en
controversia, cuando no exista una decisin sobre el fondo despus de transcurridos
dieciocho meses desde el inicio de un proceso judicial o cuando pese a haberse arribado
a la decisin subsista la controversia o, en su caso, cuando las partes as lo hayan
convenido.
Debemos precisar que en el supuesto que las partes lo hayan convenido, se
sometern de mutuo acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubiesen acordado
otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del "convenio sobre arreglo de
diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", de
fecha 18 de marzo de 1965, o a un tribunal arbitral ad-hoc, establecido de conformidad
con las reglas de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional17.

Posterior a un plazo de tres meses de no haberse arribado a una

solucin, se someter a un procedimiento arbitral en el marco del Convenio del ao 1965


antes sealado, siempre y cuando las partes contratantes sean parte de dicho convenio,
caso contrario, ser sometida a un tribunal ad hoc.
De lo antes explicado, se aprecia que en el campo arbitral existir la posibilidad
de acudir a las reglas de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, a efectos

de resolver la materia de controversia entre las partes

contratantes. Finalmente, el laudo arbitral ser de obligatorio cumplimiento y se


ejecutar conforme a la legislacin interna.
17

Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional es el principal rgano
jurdico del sistema de las Naciones Unidas en el mbito del derecho mercantil internacional. rgano
jurdico de composicin universal, dedicado a la reforma de la legislacin mercantil a nivel mundial
durante ms de 40 aos. La funcin de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del
comercio internacional.
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En base al anlisis efectuado respecto a cada uno de los artculos del Convenio
suscrito entre Per y Alemania, y la comparacin con otros Tratados Bilaterales,
podemos concluir desde el campo del Derecho que, los Tratados Bilaterales de Inversin
son un tipo especial de contrato suscrito entre dos Estados para asegurar una efectiva
proteccin al inversionista extranjero por parte del Estado receptor, lo cual permite la
promocin de las inversiones en dicho pas dentro del marco de lo establecido en el
Convenio, las leyes y reglamentos del pas y, en su caso, el acuerdo ms favorable
establecido entre las partes.
Debemos indicar que el contenido de estos Tratados (incluyendo el Convenio
entre Per y Alemania) denota una similar estructura en cuanto a definiciones abiertas,
obligaciones y derechos, resolucin de controversias y procedimiento, hecho que
responde a un formato recomendado en 1962 por el Consejo de Ministros de la OECD18;
sin embargo, ello ha ido variando en el tiempo segn los nuevos escenarios que se
presentan tales como una economa globalizada y conforme los requerimientos de los
propios inversionistas.
Cabe adems resaltar la importancia del trmino de trato ms favorable en
consonancia con un trato justo y equitativo sealados en el Convenio entre Per y
Alemania en el ao 1995, los cuales permitiran que los inversionistas extranjeros
puedan desplegar sus actividades econmicas en paridad a los inversionistas nacionales
en el pas receptor, ello sumado a que se ha impedido que el pas receptor pueda otorgar
mayores beneficios que los establecidos en el Convenio respecto a un tercer pas sin
mejorar a su vez las condiciones de la parte que s ha suscrito el Convenio.
Al respecto, si bien el trmino de trato justo y equitativo por ser tan amplio,
permitira que se brinde una mayor proteccin al pas que suscribe el tratado, considero
que -como contrapartida- por la vaguedad del trmino,

podran presentarse

controversias ante escenarios cambiantes en los cuales un pas considere que se le habra
18

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE- OECD) fue fundada en 1961 y
agrupa a 34 pases miembros y su misin es promover polticas que mejoren el bienestar econmico y
social de las personas alrededor del mundo.
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dejado de otorgar un trato justo y equitativo y llevar al pas contratante antes los
tribunales.
Otro punto importante en el Convenio es el referido al procedimiento en caso de
controversias, el cual puede resolverse ante dos problemticas, la primera respecto a las
controversias derivadas de la interpretacin o aplicacin del Convenio y la segunda en
caso de controversias que surgieran entre las partes contratantes en relacin a las
inversiones propiamente dichas. As, en uno u otro caso, debern resolverse mediante los
canales

diplomticos

mediante

acuerdo

entre

ambas

partes

contratantes,

establecindose que en caso de no arribarse a ninguna solucin se acudir va arbitral.


Debemos sealar que si bien mediante los Tratados Bilaterales de Inversin, se
logra que dos pases trabajen de forma conjunta en aras de un crecimiento econmico
mutuo, lo ideal es establecer acuerdos entre un conjunto de pases, por medio de los
cuales, basados en la reciprocidad, se otorguen mayores beneficios sobre el campo de
inversin. De esta manera, se lograra establecer un estndar mnimo que deber ser
cumplido entre todos los pases para beneficio de cada uno de los que lo integran.
Se puede percibir que es ms sencillo lograr un acuerdo entre dos pases y que
por ello lo real y concreto sea la suscripcin de Tratados bilaterales de Inversin. No
obstante, consideramos que establecer acuerdos multilaterales de inversin resultara
ms beneficioso para lograr una expansin econmica mucho ms amplia del pas
nacional respecto al pas receptor y, que el pas receptor pueda a su vez beneficiarse de
la inversin realizada en su propio pas.
Por tal motivo, consideramos que los acuerdos bilaterales son realmente actos
preparatorios para lograr tener la confianza del pas contratante y as reflejar ello ante
otros pases, logrando de forma posterior nuevos acuerdos con pases hermanos.
Ante dicho escenario, se aprecia que ya no existe el Derecho (marco legal) de un
pas, sino que cada pas decide crear una nueva regulacin de aplicacin para ambos
Estados, esto es, un derecho comn sobre inversiones.

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ANLISIS DEL TRATADO BILATERAL DE INVERSIN ENTRE PER Y ALEMANIA SOBRE


PROMOCIN Y PROTECCIN RECPROCA DE INVERSIONES

Para finalizar, debemos sealar la existencia de posiciones a favor y en contra de


los Tratados Bilaterales de Inversiones, por un lado, aquellos que entienden que los
Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones otorgan una
efectiva proteccin del inversor extranjero, asegurando al mismo una instancia arbitral
internacional para el caso de cualquier diferencia suscitada en la materia que afectara
dicha proteccin19, sealando incluso su preferencia en denominar en lugar de
proteccin de inversiones, el trmino de proteccin del inversor extranjero.
Por otro lado, encontramos a aquellos como Garca Amado y Tom Kucharz,
quienes sealan que un tratado bilateral de inversiones no es ms que un acuerdo entre
dos pases para proteger la seguridad jurdica de los inversores, a menudo a costa de
los derechos ciudadanos y la legislacin del pas correspondiente. As, las grandes
empresas pueden demandar a los Estados (pero a menudo no a la inversa) ante
tribunales internacionales, que funcionan con una gran opacidad. Y con frecuencia se
pasa por encima de polticas pblicas cuando colisionan con los intereses de las
empresas. Por desgracia, hay muchos ejemplos de la efectividad de estos tratados20.
Como se puede apreciar, el anlisis de los Tratados Bilaterales de Inversin
resulta de vital trascendencia a efectos de visualizar realmente el panorama econmico,
social y poltico que atraviesan las partes contratantes y sobretodo, el verdadero sentido
de lo establecido en el Convenio, puesto que como hemos desarrollado en el presente
trabajo, el Convenio suscrito entre Per y Alemania tiene deficiencias legales en razn a
las definiciones abiertas que en lugar de ampliar la proteccin a las partes contratantes,
pueden conllevar a que ambos pases terminen ante un Tribunal Arbitral Internacional.

19

A mayor abundamiento, debemos remitirnos a una lectura de GRANATO, Leonardo, Proteccin del
inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversin. En: Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina, Mayo 2005, pg. 7.
20
GARCA-AMADO, Luis Rico y KUCHARZ, Tom, Tratados Bilaterales- Las Transnacionales marcan las
reglas, rea de Antiglobalizacin, Paz y Solidaridad de Ecologistas en Accin. Revista El Ecologista N 79,
Diciembre de 2013. Consultado en: http://www.ecologistasenaccion.org/article27101.html#nb2-2
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ANLISIS DEL TRATADO BILATERAL DE INVERSIN ENTRE PER Y ALEMANIA SOBRE


PROMOCIN Y PROTECCIN RECPROCA DE INVERSIONES

BIBLIOGRAFA

ARSEN, Patricia B. R., Tratados bilaterales de inversin: Su significado y


efectos, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2003.

GARCA-AMADO, Luis Rico y KUCHARZ, Tom, Tratados Bilaterales- Las


Transnacionales marcan las reglas, rea de Antiglobalizacin, Paz y
Solidaridad de Ecologistas en Accin. Revista El Ecologista N 79, Diciembre de
2013.
Consultado en: http://www.ecologistasenaccion.org/article27101.html#nb2-2

GARRIGA SUAU, Georgina, Los Tratados Bilaterales de Inversin, Derecho


Internacional Econmico y de las Inversiones Internacionales, Editorial Mario
Castillo Freyre, Primera Edicin, Lima, Per, 2009.

GRANATO, Leonardo, Proteccin del inversor extranjero y arbitraje


internacional en los Tratados Bilaterales de Inversin. En: Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina, Mayo 2005.

NACIONES UNIDAS, Las Inversiones Extranjeras directas y el desarrollo en


una Economa Internacional en vas de Mundializacin, Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, realizado por la Junta de
Comercio y Desarrollo 43 perodo de sesiones, Ginebra, 7 de octubre de 1996,
Consultado en: http://unctad.org/es/Docs/tb43d5.sp.pdf

NOVAK TALAVERA, Fabin, Las relaciones entre el Per y Alemania, 18282003: Serie Poltica Exterior Peruana, Editorial Pontificia Universidad Catlica
del Per, Primera Edicin, Lima, Per, 2004.

SISTEMA DE INFORMACIN SOBRE COMERCIO EXTERIOR: Tratados


Bilaterales de Inversin Per:
Consultado en: http://www.sice.oas.org/ctyindex/PER/PERBITs_s.asp

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