Filosofia Del Derecho 2016

Universidad Mayor de San Andrs
Filosofa del derecho - CJR 534
Estudiantes
de quinto ao
2016
Dr. Erick San Miguel
Gabriela (19/07/16)
TEMA N7
POSITIVISMO Y FORMALISMO JURDICO

En este tema veremos al pensador ms influyentes del pensamiento jurdico del siglo XX que es Hans
Kelsen aunque vamos a hacer referencia a otros autores vamos centrar ms nuestra atencin a este
pensador cuya influencia esta fuera de discusin, sobre su actualidad es otra cosa, pero sin duda alguna es
un gran pensador importante, renombrado, influyente que merece ser estudiado con cierto detenimiento.
Vamos a trabajar con tres lecturas: una que es introductoria correspondiente a un autor Alemn
contemporneo llamado Norbert Horster y el articulo que estudiaremos se denomina En defensa del
Positivismo texto ms o menos actual del ao 2000 aproximadamente, una visin ms contempornea.
Respecto a Kelsen vamos a revisar dos textos: uno tomado de la teora Pura del Derecho, el capitulo IX
que titula La dinmica jurdica donde Kelsen desarrolla su teora ms conocida y mal conocida como la
pirmide jurdica que en realidad es una teora de la validez, vamos a ver realmente en qu consiste esta
teora y que es lo que realmente dice Kelsen. Lo segundo es un libro entero que titula Que es la justicia?.
1.
CONCEPTO DEL POSITIVISMO JURIDICO
Comenzaremos a desarrollar de una forma introductoria el concepto de positivismo jurdico, su desarrollo, su

aparicin, todava no vamos a hablar de Kelsen ya que es un pensador ms reciente de la primera mitad del
siglo XX porque el positivismo funda sus races en un tiempo anterior.
Comencemos hablando sobre el concepto de positivismo, abstraigmonos unos minutos del derecho y
solamente hablaremos del positivismo no del positivismo jurdico qu se entiende por positivismo?
Primero, cuando lleva dijimos- el ismo siempre es corriente ejemplo: izquierdismo, marxismo, comunismo,
fascismo, nazismo, imperialismo.
La palabra positivismo tiene su origen en la vos latina positum que significa lo que est dado (el dato), lo
que objetivamente existe, esto es importante porque si bien es un aspecto etimolgico ayuda a entender el
concepto del trmino, en otras palabras, para que no quede dudas: positivismo no deriva de la
contraposicin positivo-negativo, eso es lo primero que tienen que saber, porque alguna gente cree que es
sinnimo de optimismo, esa es una manera muy pedestre de hablar, no hay tal, el que ve las cosas de esa
manera se llama optimista. El positivismo no es una actitud, un estado de nimo, es una corriente de
pensamientos, el optimismo se opone al pesimismo son cosas distintas eso es importante.
Como trmino, como expresin positivismo aprecio en el mbito de la filosofa ms o menos a mediados del
siglo XIX como positivismo filosfico o exactamente como filosofa positiva que fue la manera en que el autor
o el pensador francs Augusto Comte lo presento, Comte escribi un libro en 1837 exactamente que se
llama Discurso sobre la Filosofa Positiva este pensador es ciertamente considerado el fundador de esta
corriente de pensamiento que se manifest como una corriente influyente en el siglo XIX y que empez a
constituir en realidad el pensamiento dominante durante todo ese siglo que tuvo una ocasional declive hacia
las ltimas dcadas del siglo XIX y que despus apareci bajo una nueva forma en las primeras dcadas del
siglo XX, una nueva forma que se conoce con el nombre de positivismo lgico o neopositivismo que tiene
algn emparentamiento con el positivismo de Comte pero en realidad ya es otra cosa.
Esta nueva expresin del positivismo que tuvo mucha presencia en las primeras dcadas del siglo XX- se
extendi ms o menos hasta el estallido de la segunda Guerra Mundial hasta fines de los aos 30, entonces
si hacemos nmeros podramos decir que la presencia del positivismo y su influencia excluyente en el
mbito del pensamiento duro aproximadamente 100 aos, de 1830 a 1930 aproximadamente, esa es la
etapa de auge del positivismo, despus de eso hay presencia pero no con la importancia anterior.
La caracterstica del positivismo filosfico o del pensamiento positivista radica en el hecho de emparentar
esta corriente de pensamiento con la ciencia, es decir, positivismo y el conocimiento cientfico
1

Estudiantes
de quinto ao
2016
prcticamente se constituyen en uno solo al punto de que se van a fundir y alguien incluso dir que la
filosofa ha muerto y que solo impera la ciencia en medio del xtasis por el cientificismo propio del siglo XIX
ms que del siglo XX.
El positivismo respondi a convicciones materiales muy concretas lo que explica su gran auge y su gran
influencia, el siglo XIX fue el siglo de las revoluciones industrial, fue el siglo del gran progreso material en la
humanidad, del gran avance tecnolgico del invento sobre todo ms que descubrimientos, las grandes
conquistas del espritu humano del siglo XIX siguen presentes en nuestras vida diaria a veces ni siquiera
podemos concebir que se supriman: la luz elctrica, el telfono, el tren, el cine, la fotografa, el automvil
todo se invent en el siglo XIX, este siglo fue un siglo de grandes avances tecnolgicos de progreso por lo
tanto este siglo no requera de las llamadas construcciones filosficas especulativas estilo Kant, estilo Hegel
de grandes teorizaciones, requera una base filosfica, terica que sustente el conocimiento cientfico y que
este a su vez sirva de una manera directa a la ciencia, a la tecnologa, a la prctica, al avance, al progreso,
eso explica grandemente su gran auge durante el siglo XIX, en algn momento el positivismo fue tan
excluyente que no haba corriente que se le equipare solo que al final hubo un declive, porque tambin
empez a parar el ritmo de la revolucin industrial, donde nace las escuelas Neokantianas pero
inmediatamente despus aparece el Neopositivismo.
Augusto Comte expreso esta idea del saber cientfico como excluyente de otros saberes cuando acuo su
famosa teora de los tres estadios o etapas que atraviesa el pensamiento humano, la historia humana fue
divida por Comte en tres grande etapas: Estadio Teolgico, Estadio metafsico, Estadio Cientfico.
Estadio Teolgico.- Segn Comte es aquel en el que el hombre, el ser humano, imposibilitado
para poder explicarse los fenmenos que acontecen en la naturaleza, en su vida etc., acude a la voluntad de
Dios, normalmente corresponde al hombre primitivo y est presente en el mundo antiguo pero tambin en el
mundo medieval e inclusive en el mundo moderno existen resabios de este estadio teolgico, cuando se
dice que pasa un terremoto y dicen que es Dios que nos est castigando porque somos pecadores, ese es
el pensamiento teolgico primitivo y obviamente fantasioso que no explica nada solamente se cobija en la
voluntad sobrenatural.
Estadio Metafsico.- Ac ya no hay estas explicaciones teolgicas, ya no hay estas referencias a

Dios, ni a seres sobrenaturales; las explicaciones no pasan de ser construcciones tericas meramente
especulativas esto predomino en la filosofa Griega, en la Filosofa Antigua, en toda la edad media incluso en
la modernidad, en los sistemas de Kant, Hegel, si vamos ms atrs en los sistemas de Scrates, todos son
rotulados por Comte como construcciones metafsicas, explicaciones meramente teorticas en las que si
bien no est presente Dios, ni ningn ser sobrenatural tampoco existe una verdadera aproximacin cientfica
a las respuestas.
Estadio Cientfico
Por eso es que esta tercera etapa llamada estadio cientfico es el nico aceptable por Comte, donde el
hombre, el ser humano solamente va aceptar como respuestas las que le otorga la ciencia y se va a
desechar toda la tradicin teolgica y metafsica por inservible, por intil y por rida ya que no produce nada,
por eso es que el positivismo cada vez se va cerrar ms en su postulado del conocimiento cientfico, por eso
les deca al inicio que positivismo y ciencia van de la mano al punto de que en algn momento se van a
fundir en uno solo.
Sin embargo, y ahora si vamos a ir a lo que nos interesa, el POSITIVISMO JURDICO no es un
desprendimiento, ni un desenvolvimiento del positivismo filosfico que en algn momento se van a
encontrar, se van a emparentar, van a ir de la mano es otra cosa, pero en realidad el positivismo jurdico
aparece un poco antes que el positivismo de Comte incluso podramos decir bastante antes, inclusive el
termino positivismo no deriva de este mismo concepto de positum aunque obviamente tiene raz latina sino
que el positivismo jurdico deriva de derecho positivo.
Entonces Qu se entiende por derecho positivo? Cuando hablamos de derecho positivo hablamos de un
compendio, de un conjunto normativo normalmente escrito. El derecho positivo aprecio inicialmente como
2

Estudiantes
de quinto ao
2016
una contraposicin del derecho natural, entonces a los autores, pensadores de las corrientes de
pensamiento de la filosofa del derecho que partan del derecho natural, de su reconocimiento, de su
existencia, etc., se les llama ius naturalistas, por lo tanto a la corriente de pensamiento, a los autores que
ponen nfasis en el derecho positivo se les llama positivistas, en algn momento el positivismo va
evolucionar al punto de negar el derecho natural, los positivistas modernos del siglo XIX para adelante
concluyen negando explcitamente el derecho natural, inicialmente haba confusin pero despus terminan
negando.
La palabra, el termino derecho positivo tiene una aparicin ms o menos tarda, es bien sabido que viene
de positum por tanto del latn, sin embrago el derecho romano no utilizaba y no concia el termino ius
positivum, segn ciertas indagaciones histricas, eruditas de German Kantorovich y de Norberto Bobbio los
antecedentes ms remotos de la utilizacin del trmino ius positivum se remontaran al siglo XI o al siglo XII
eso quiere decir que antes de estos siglos no se haba acuado el trmino ius postivum no exista, por tanto
no exista en nuestra legua la palabra derecho positivo, si exista sin embrago una contraposicin entre el
derecho natural y otro orden normativo porque la idea del derecho natural con ese nombre es una idea y lo
dije en su momento- antigua que era conocido en Grecia, de hecho Aristteles contrapona el derecho
natural a lo que l llamaba el derecho legal, y en el derecho romano la contraposicin se planteaba del
siguiente modo, ya se les dijo que en el derecho romano a pesar de ser de habla latina no haba ius
positivum sino hasta el siglo XI y XII, en el derecho romano se hablaba de una triparticin del derecho entre:
Ius naturale, Ius Gentium, Ius civile. De estos tres el que ms se aproxima al derecho positivo actual es el
ius civile.
El ius naturale se puede traducir como el derecho natural.
El ius gentium era bsicamente el llamado derecho de gentes derecho basado en las costumbre,
fundamentalmente un derecho consuetudinario, tanto en roma como en un tiempo algo reciente,
todava hasta 1920 se utilizaba derecho de gentes pero esa terminologa ya cay en desuso ya se
dice derecho internacional pblico.
El ius civile es lo que aproximadamente puede llamarse derecho positivo digo aproximadamente
porque tampoco es exactamente, de hecho el ius civile se alimentaba de los trabajos de los
jurisconsultos, de los edictos del pretor y de las decisiones judiciales entonces era un trabajo
complejo pero es lo ms prximo al derecho positivo actual.
En la edad media Santo Tomas de Aquino no solamente hablaba de una triparticin sino hablaba de cuatro
niveles que consistan en la:
Lex eterna
Lex divina
Lex naturale
Lex humana.Esta ltima es lo que aproximadamente se equiparara a lo que hoy llamamos derecho positivo, Santo
Tomas de Aquino es del siglo XIII probablemente en esa poca como dijimos ya aprecio el trmino, una cosa
es que no lo haya utilizado algn jurista y otra cosa es que ya se haya popularizado, Santo Tomas no utiliza
ius positivum ni nada que se parezca el habla de lex humana esto sera lo ms prximo al derecho positivo.
Y en un tiempo ms reciente rozando ya la modernidad vamos a citar un autor que en realidad ya lo
conocemos HUGO GROCIO distingua entre ius naturale y lo que l llamaba creo con mucha razn el ius
voluntarium que explicaremos en un momento por qu. Lo importante es que el derecho positivo aparece
claramente como contrapuesto al derecho natural, son dos rdenes distintos, los ius naturalistas tambin
reconocan esa distincin.
EL DERECHO NATURAL
-
EL DERECHO POSITIVO
Se presenta como universal.

Se presenta como un derecho inmutable
La fuente del derecho natural sobre todo
moderno se encuentra en la razn
3
Es un derecho particular.
Es un derecho mutable.
Es producto de la voluntad

Estudiantes
de quinto ao
2016
Desde una perspectiva axiolgica es

siempre justo.
Persigue lo bueno.
Puede ser justo o Injusto.

Persigue lo til.
El derecho natural:
Se presentaba como universal, los naturalistas decan: el derecho natural es vlido en todo
tiempo y lugar.
El derecho natural se presenta como un derecho inmutable, nunca cambia, es el mismo
siempre.
La diferencia fundamental radica en que la fuente del derecho natural sobre todo moderno
se encuentra en la razn no nos olvidemos de Grocio, Pufendorf, etc., que decan que el
derecho natural se origina en la recta razn.
Se dice desde una perspectiva axiolgica que el derecho natural es siempre justo
El jurisconsulto romano Pablo deca que el derecho natural persigue lo bueno.
El derecho positivo:
En tanto que el derecho positivo siempre es un derecho particular, no habido en la historia
a pesar de los esfuerzos importantes en algunas etapas- nunca una poca en la que un
derecho de un pas por muy poderoso que sea, haya tenido validez en todo el mundo, no ha
habido eso, habido intentos y ms o menos avances la codificacin justiniana, la
codificacin napolenica, algunas experiencias, pero nunca se ha podido y probablemente
no se pueda uniformar un solo derecho para todos los pases eso no ha existido, por lo tanto
el derecho positivo es siempre particular.
El derecho positivo es un derecho mutable, es cambiante por definicin: nace, se modifica,
se abroga y desaparece, es un derecho mutable.
El derecho positivo es producto de la voluntad.
El derecho positivo puede ser justo o injusto, los positivistas dirn que en realidad no tiene
sentido que sea justo o injusto ya veremos que esto tiene que ver con la llamada neutralidad
axiolgica.
El derecho positivo persigue lo til.
Lo importante es que ambos rdenes normativos son radicalmente distintos, opuestos. El positivismo
terminara negando el derecho natural, inicialmente no pero en la evolucin los positivistas, si quieren
ustedes para hablar de un autor Kelsen naturalmente que no acepta la existencia del derecho natural, desde
una perspectiva Kontiana el derecho natural aparece para ellos como una tpica idea metafsica cuya
existencia nunca puede ser probada y es una mera propuesta terica y el positivismo rechaza cualquier
actitud metafsica, eso es claro, no importa que positivismo, ni de qu tiempo.
Volviendo al positivismo jurdico hemos dicho que este se origina en la nocin del derecho positivo pero
tambin en el primado del derecho positivo es decir el derecho positivo es excluyente con otras nociones
muchas de las cuales ni siquiera son probadas en su existencia como el derecho natural, eso es el
positivismo jurdico. Cundo aparece? Eso es ms discutible porque en el caso del derecho natural es
ms fcil de responder esta pregunta porque este est presente desde la antigedad griega, en cambio el
derecho positivo es ms moderno, ms reciente (siglo XI o XII) eso no quiere decir que en la antigedad ya
haya habido alguna idea que modernamente puede llamarse positivismo pero que en esa poca no tena
ese nombre, entonces Cmo reconocemos a una idea, a una corriente, a un pensador como positivista?
Hay muchas claves, componentes del pensamiento positivista que no es uno solo y en gran medida en la
lectura del texto de Norbert Horster sobre la defensa del positivismo nos va a dar una claridad en las pautas
de calificar a una corriente como positivista o no, me anticipo a decir que Norbert Horster dice que el
positivismo parte de cinco tesis pero l piensa que las tesis innegociables son dos, hay positivistas que han
renunciado a las otras tesis, por lo pronto nos vamos a quedar con dos que no necesariamente viene de
Horster.
4

Estudiantes
de quinto ao
2016
El llamado IMPERATIVISMO O VOLUNTARISMO que tiene que ver con el hecho de que el
derecho es expresin de la voluntad y no de la razn.
Por otro lado el llamado FORMALISMO JURIDICO precisamente el formalismo jurdico
vendra a ser la esencia del positivismo pero explicar el formalismo es un poco largo y
complejo, es una nocin compleja una de las ms complejas de entender de la filosofa del
derecho, para entender bien lo que es el formalismo jurdico tenemos que leer nuevamente
el texto de Norbert Horster por tanto para responder a que se entiende por formalismo
jurdico esperaremos a la lectura.
Ahora vamos a desarrollar el primero Qu es el imperativismo o voluntarismo? y por qu el positivismo

se manifiesta por lo menos inicialmente en su aparicin como voluntarista o como imperativista aunque
repito el termino positivismo jurdico no haya aparecido todava, de hecho para no dejar en suspenso, la
denominacin positivismo jurdico es propia del siglo XIX pero ya hay algunos antecedentes de ideas
prximas al imperativismo y al formalismo que hoy en da las podemos llamar como positivistas. En ese
marco es inevitable citar a una autor quizs como punto de partida que es TOMAS HOBBES pero dirn a
Hobbes ya lo hemos visto, de hecho lo vimos en la otra escuela la ius naturalista, ciertamente es el mismo
Hobbes no otro pero esta vez no vamos a hablar del estado de naturaleza, eso no, eso ya vimos en el
derecho natural, pero Hobbes que es un autor tan influyente en el pensamiento moderno tiene una vertiente
imperativista porque entiende que el derecho es producto de la fuerza, Hobbes dice que ah nace el
derecho, no nace de la razn, esto est explicitado en una obra de madurez que en realidad es su ltima
obra que titula Dialogo entre un jurista y un Filsofo donde el contrapone sus ideas con las ideas de Found
que era su rival en Inglaterra del siglo XVII, donde se puede haber contrapuesto tambin la oposicin
perenne, secular entre el ius naturalismo vs. positivismo a propsito del concepto de justicia y es que el ius
naturalismo como ustedes ya lo saben porque lo vimos en otro momento, el ius naturalismo entre otras
cosas tena la plena conviccin de que el hombre poda conocer el concepto de justicia, ius naturalismo y
justicia estaban emparentados.
En esta obra cuando se aborda el problema de la justicia Hobbes dice que la justicia en realidad no existe,
que la justicia es lo que las leyes dicen que son justas, y en algn momento llega a expresar la siguiente
idea que es una de las ms influyentes en el pensamiento jurdico moderno cuando dice que la autoridad
y no la verdad hace la ley esa idea tan corta, un pensamiento muy corto es tan profundo y tan
expresivo que en realidad se puede decir que es el punto de partida del positivismo moderno en un tiempo
en que el concepto no haba sido acuado, hay que tener cuidado en decir que Hobbes es positivista sera
un exceso ciertamente, pero aqu hay un antecedente del pensamiento positivista moderno porque veamos
cuales son los conceptos que aparece en este pensamiento: Autoridad, verdad, ley.
Cmo est resuelta esta ecuacin segn Hobbes?
Cuando Hobbes habla de ley est halando del derecho positivo es lo que se les deca todava no estaba
extendido el derecho positivo como lo est hoy, esa extensin data del siglo XIX, Hobbes es un autor del
siglo XVII entonces no se utiliza mucho el termino derecho positivo pero cuando el habla de ley lo hace en
sentido de derecho positivo.
Cundo habla de autoridad est comprendiendo en el concepto de poder, en sentido de poder poltico de
fuerza. Cundo habla de verdad se est refiriendo a los valores, a la justicia, a la razn eventualmente.
Entonces el derecho para Hobbes es producto de la fuerza, as de simple, es una visin descarnada del
derecho, es una visin tal cual es, no tal como quisiramos que fuera, el derecho en su tiempo, en nuestro
tiempo, en la antigedad, en la edad media, es producto de quien tiene el poder los que tienen el poder
hacen el derecho no los que no tiene el poder y cuando se hace derecho no interesa si ese derecho es justo,
si es verdadero, si es bueno, la autoridad y no la verdad hace la ley -autoritas non veritas facit legim, en
latin-. Este es el origen o punto de partida del positivismo moderno en un sentido imperativista o voluntarista
Por qu voluntarista? Porque aqu el derecho aparece como producto de la voluntad de quien tiene el
poder, no es producto de la razn, esta visin voluntaristas ha tenido influencia en el derecho inclusive
pensadores que parecen no tener relacin como Marx, es voluntarista no olvidemos que para Marx el
derecho no es ms que la voluntad de la clase dominante erigida en ley, es producto de la voluntad, de una
5

Estudiantes
de quinto ao
2016
clase, de tal manera que aqu el derecho o la ley deja de ser por ejemplo como deca Rousseau expresin
de la voluntad general, no hay nada de eso, es expresin de quien tiene el poder y eso es positivismo.
Hobbes es un autor del siglo XVII y es un siglo que se corona el absolutismo poltico, este era una forma de
gobierno que entre otras cosas se caracteriz por uniformar la vida dentro de un Estado de un pas al
extremo de conformar los actuales estados nacionales que conocemos: Francia, Inglaterra, Alemania,
Portugal, etc., son producto del Estado absolutista no de un da, productos complejos de guerras del siglo
XIV, XV, XVI, XVII, inclusive XVIII y en algunos casos hasta principios del siglo XIX estos Estados que se
han configurado bajo la premisa de la unidad nacional por eso se llaman estados nacionales, y la premisa de
la unidad nacional implicaba que tenan que tener uniformidad en todos los rdenes por ejemplo: religiosa no
olvidemos que en la poca de la reforma protestante siglo XVI para adelante los Estados tenan que
practicar la fe de sus soberanos entonces si el Estado era catlico como en Espaa todos tenan que ser
catlicos, si el estado era protestante como en algunos pases de Alemania o Suiza entonces tenan que ser
protestantes, tenan que tener la misma religin, la misma moneda, la misma lengua, se va a uniformando el
uso de las lenguas dentro de los lmites de un estado. La misma organizacin administrativa y el mismo
derecho, ustedes dirn que eso es obvio yo les digo eso es obvio hoy pero hasta el siglo XVII los sistemas
jurdicos eran plurales, haba pluralismo jurdico no haba monismo jurdico Qu quiere decir eso? Que los
ordenamientos jurdicos eran diversos, convivan el derecho cannico, el derecho consuetudinario, el
derecho feudal, el derecho estatal, etc., hasta el derecho romano segua vigente hasta el siglo XIX.
Todos esos ordenes convivan entonces el Estado absolutista es tambin una lucha por imponer su derecho
por sobre los dems hasta convertir el sistema en monista a ese proceso se lo conoce con el nombre de LA
MONOPOLIZACIN DE LA PRODUCCIN JURIDICA EN MANOS DEL ESTADO eso quiere decir que a partir de
entonces cuando termina este proceso que no es de un da para otro solamente hade ser derecho lo que el
Estado dice que es derecho porque hasta el siglo XVII no necesariamente era as, el derecho cannico
regulaba las relaciones de familia, los derechos de las corporaciones regulaba las relaciones de trabajo
entonces a partir de cierto momento solo lo que el Estado dice que es derecho, es derecho, por lo tanto
nadie ms tiene la capacidad de hacer leyes que el Estado, esa es la concepcin moderna. Ese proceso de
monopolizacin de la produccin jurdica en manos del Estado tiene su expresin terica y autores tan
agudos como Hobbes se dan cuenta de ese proceso que es lento y no es que de repente aparece y esa
toma de conciencia de que se est monopolizando la produccin jurdica en manos del Estado bien puede
llamarse como el inicio del positivismo jurdico por eso es que Hobbes es un punto de partida pero las cosas
no acaban ah, en el siglo XVIII esta con fuerza presente el pensamiento ilustrado, la escuela del ius
naturalista que obviamente tiene otras preocupaciones tericas, etc., pero en medio de ese trabajo los ius
naturalistas, la ilustracin van a contribuir a la aparicin del positivismo jurdico fundamentalmente:
Primero, reconociendo la importancia y la figura del legislador, es el caso de Rousseau.

Segundo, la importancia de la ley y su aplicacin en la sociedad, es el caso de Montesquieu en
particular tambin de Rousseau- en la divisin de poderes, la ley tiene que ser fija, tiene que ser
clara. La importancia de la ley como principio de legalidad y exclusin de que nadie ms puede
definir, en el mbito penal por ejemplo que es un delito, estoy pensando en Becaria el principio de
legalidad de Becaria precisamente es esto, es decir solo el Estado, solo legislador puede definir lo
que es delito, nadie ms, ya no es la iglesia, ya no es la moral, vean esa es la monopolizacin.
Becaria era ilustrado, iluminista no era positivista sin duda alguna ni Rousseau, ni Montesquieu pero
estas ideas LEGISLADOR, LEY, PRINCIPIO DE LEGALIDAD van a alimentar a la aparicin del
positivismo jurdico que aparecer con fuerza en el siglo XIX con esa dimensin.
Todava hay un aporte ms paradjicamente del ius naturalismo respecto a la aparicin del positivismo, una
de las reivindicaciones, uno de los puntos del programa de reformas jurdicas del derecho natural fue la
codificacin del derecho, que comentamos en su momento, por qu el naturalismo pretenda codificar y
finalmente codifico el derecho despus de la revolucin francesa a la llegada de Napolen porque daba
seguridad jurdica, las leyes eran claras, uniformes; si bien la codificacin del derecho ha sido un producto
ms del ius naturalismo sin embargo paradjicamente la codificacin abre las puertas al positivismo porque
cuando se codifica el derecho, el derecho natural pasa a un segundo plano, pudo haber inspirado, lo que se
6

Estudiantes
de quinto ao
2016
quiera, pero ya hay un texto escrito llmese cdigo que los juristas tienen que aprender y aplicar, entonces
la atencin va a centrase en ese texto: en el cdigo civil, cdigo penal, etc., y por lo tanto se van a
desentender de otros ordenes normativos ya no interesa el derecho cannico, el derecho natural, el derecho
de las costumbres queda subordinado al derecho positivo, y de manera casi inmediata por decirlo
literalmente al da siguiente- de la codificacin del derecho en Francia aparece una escuela que es LA
ESCUELA EXEGTICA FRANCESA que se va a caracterizar entre otras cosas por reducir el derecho al
derecho positivo, o sea para la escuela exegtica no hay ms derecho que el derecho positivo, no hay ms
derecho que la ley escrita, la escuela exegtica es la que ha elevado la ley a categora de verdadero fetiche
como deca Francois Geny- fetiche sagrado, es una idea de majestad de la ley, de servidumbre de la ley,
eso viene de la escuela exegtica, ellos han introducido toda esa ideologa de que la ley est por encima de
todos, etc., entonces la escuela exegtica vendra a ser la primera escuela (con ese nombre) que es
positivista pero es una escuela positivista muy primitiva, muy elemental que todava no asume ese nombre,
ella misma no se llama positivista, desde hoy lo podemos decir que esa escuela era positivista, porque a la
escuela exegtica solo le interesaba la ley escrita, los textos no le interesaba la realidad social, no le
interesaba el derecho natural, las costumbres, solo estaba concentrado en lo que dice la ley, el texto del
cdigo, nada mas; derecho positivo, el dato, lo que est dado, nada ms.
La escuela exegtica fue una escuela con mucha fuerza, con mucha influencia en el siglo XIX y esa
influencia se extendi durante casi todo ese siglo como veremos ms adelante.
Algunos autores dicen tambin que el Historicismo Jurdico contribuyo tambin a la aparicin del positivismo
porque en algo tienen razn, el historicismo reconoce y parte de un dato: las costumbres, las costumbres
existen no es como el derecho natural, el derecho natural es una creacin intelectual, las costumbres
efectivamente existen son algo prcticamente material sern un poco intangibles pero existen, se
manifiestan externamente, en esa medida ciertamente no parece ser descabellado tambin encontrar en el
historicismo algn antecedente en la aparicin del derecho positivo.
Todava hay materia por avanzar antes de llegar a Kelsen (siglo XX), estamos recin en el siglo XIX, vamos
a ver todava de la llamada jurisprudencia analtica en Inglaterra que ese es el positivismo Ingles del siglo
XIX, halaremos algo de un personaje que va a ser muy influente en el pensamiento jurdico del siglo XIX que
es Rudolf Von Ihering. Es fundamental que lean el texto de Norbert Horster para comprender el formalismo
jurdico, si bien en este tema nos vamos a centrar en Kelsen uno de los objetivos del tema y hasta del
programa es que sepan que es el formalismo jurdico, si quieren que lo diga de una manera un poco
coercitiva, no pueden aprobar esta materia sino saben lo que es formalismo jurdico y ese concepto no es
muy simple.
Escarlet (25/07/16)
El positivismo jurdico en el siglo XIX se inicia o tiene al inicio las siguientes grandes expresiones:
1 La Escuela Historicista: Se constituye en un factor, un elemento que va favorecer al positivismo porque
est por un lado rechaza la doctrina de los derechos naturales esa es una de sus caractersticas- pero
tambin el material de trabajo es un dato existente positivo como son las costumbres, no son las
construcciones tericas que pueden o no existir sino las costumbres son un dato existente, en esa medida
se puede decidir que el historicismos ha constituido al menos un antecedente del positivismo jurdico del
siglo XIX.
2 La Escuela Exegtica Francesa: Es una expresin de un positivismo un tanto rudimentario que no se
llamaba as mismo como positivista pero su obsesin por la ley escrita, por el derecho positivo y la
simplificacin que hace del concepto del derecho a concepto de derecho positivo. Es una corriente que va
negar o desentenderse al menos de los derechos naturales porque la escuela exegtica solo se va centrar
en la ley escrita, algunos autores hablan incluso de que hay un proceso de fetichizacion de la ley.
3 Jurisprudencia Analtica: Que se origina en la doctrina del utilitarismo de Jeremas Bentham, la
doctrina analtica es un doctrina inglesa entonces aqu hay una distribucin geogrfica: la escuela historicista
se desarrolla en Alemania, la escuela exegtica en Francia y la escuela analtica en Inglaterra, por eso tiene
nombres distintos. La jurisprudencia analtica se origina en la doctrina utilitarismo de Jeremas Bentham,
7

Estudiantes
de quinto ao
2016
este si bien fue un filsofo ilustrado ingls que estuvo en Francia, participo en la revolucin francesa se le
considero la ciudadana francesa etc., Jeremas Bentham desarrolla la doctrina del utilitarismo que consiste
o cuya divisa deca bsicamente que habra que conseguir la mayor felicidad para el mayor nmero posible,
es utilitarista porque reduce tanto la tica como el derecho a un asunto meramente material ya no es la
realizacin de los derechos naturales, la realizacin de la justicia, no, sino la constitucin de la felicidad para
el mayor nmero posible ese es el punto de partida de la llamada jurisprudencia analtica o de la analtica
inglesa.
Esta corriente tambin es negadora de los derechos naturales, a pesar del origen ilustrado de Jeremas
Bentham, se pierde ese inters por los derechos naturales y a pesar tambin que Bentham provena de un
sistema de la tradicin jurdica, de un sistema como es Inglaterra, de un sistema anglosajn donde no haba
codificacin del derecho, Bentham se va a pronunciar explcita y expresamente por la codificacin del
derecho en Inglaterra, esas eran las temticas al inicio del siglo XIX, no hay que olvidarse los debates sobre
la codificacin que tuvo lugar en Alemania (1814) esto es ms o menos en ese tiempo 1814, 1820.
Precisamente tendrn una influencia grandemente en otro pensador ingles un poco posterior a l, llamado
John Austin, este escribi una nica obra en el ao 1832 que es una de las mximas expresiones del
positivismo jurdico del siglo XIX y del positivismo jurdico de todos los tiempos, en gran medida un
antecedente de lo que ha va significar la doctrina kelseniana en el siglo XX, en John Austin se puede
encontrar todas las grandes ideas del positivismo desde esa relacin entre derecho y fuerza que ya lo haba
expresado Hobbes en el siglo XVII se puede encontrar tambin en la doctrina de Austin la idea de construir
una ciencia del derecho divorciada de cualquier otra referencia a factores materiales. En Austin existe
tambin este antecedente de lo que ms tarde se va llamar Teora pura del derecho; tambin est presente
la idea de la norma como mandato, eso es un poco lo que va significar la denominacin de analtica que se
va volver a presentar en el segunda mitad del siglo XX, hay toda una corriente que llama la analtica que es
positivista.
La escuela analtica se caracteriza por entender al derecho fundamentalmente como norma, todo lo que
hemos venido diciendo hasta el momento desde la reforma protestante, la vinculacin con la teologa, con la
tica en el siglo XVII, XVIII con la moral, con la sociologa, la economa. El positivismo va a recortar y solo va
quedar el estudio del derecho en tanto norma eso lo ha trado el positivismo, la visin positivista
particularmente de la analtica tambin de la exegtica- es entender al derecho como norma, la visin
normativista, Kelsen es lo mismo. Por eso se deca en algn momento que nuestra visin del derecho lo que
se ensea en la facultad tiene una fuerte influencia positivista nosotros tendemos a entender al derecho
fundamentalmente como norma eso ha venido del positivismo, no todas la corrientes lo entienden como
norma ya hemos visto otras corrientes que no lo entienden como norma o lo entienden secundariamente
como norma. Entonces una de las caractersticas de la jurisprudencia analtica inglesa es precisamente es
esa visin normativista del derecho propia del positivismo que se va acentuar en el siglo XX.
Para terminar este repaso a la visin positivista del siglo XIX es inevitable referirnos a este gran jurista
alemn plenamente del siglo XIX (18181892) Rudolf Von Ihering jurista alemn fue en el siglo XIX el
pensador, el filsofo del derecho ms importante e influyente en el mundo ms o menos como seria Kelsen
el siglo XX. Rudolf Von Ihering ha tenido dos etapas en su desenvolvimiento intelectual por lo cual no es de
extraarse que a Ihering lo estudiemos en el tema siete cuando estamos hablando del positivismo y cuando
nuevamente lo encontremos en el tema nueve cuando estemos hablando del antiformalismo y de las
corrientes realistas, primero que se trata del mismo Ihering y segundo que no hay ningn error lo que
sucede es que Ihering en una primera parte de su desarrollo intelectual era francamente positivista es ms
el participo de este trmino que es muy propio del siglo XIX que se llama jurisprudencia de conceptos, ms
que una escuela es una manera de entender al derecho que se origina ya en Puchta, famoso historicista,
del espritu del pueblo filosofo de los aos 30 del siglo XIX y que bsicamente llevaba a la ciencia jurdica al
mbito del conceptualismo o ya en la terminologa ms actual del formalismo jurdico entonces Ihering
inicialmente era conceptualista, era formalista sobre todo eso se puede leer en una de sus grandes obras
que se llama El espritu del derecho romano sin embargo Ihering empez a abandonar esas posiciones
formalistas positivista o conceptualistas e inclusive en el ltimo tomo de esta obra ya se puede ver que el ha
8

Estudiantes
de quinto ao
2016
transitado hacia otras posiciones ideolgicas concretamente hacia el antiformalismo, es decir exactamente
su opuesto, donde lo hizo mejor porque ah a desarrollado ms grandemente sus ideas, teoras y su
influencia por eso es que de Ihering nos vamos a ocupar con toda certeza ms largamente en el tema 9
cuando estemos hablando de los antecedentes de las escuelas realistas o anti formalistas en general.
2.
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: El formalismo jurdico, el primer Ihering. Hans

Kelsen y la teora pura del derecho
i.
Formalismo jurdico
Concepto
Para dar un concepto de formalismo jurdico nos vamos ayudar del texto de Norbert Horster porque este
nos va permitir entender que se entiende por formalismo. Comencemos la revisin de la lectura, no nos
centremos todava en el formalismo porque vamos a llegar a eso.
Lectura N 10. NORBERT HORSTER En Defensa del Positivismo Jurdico (2000)
En primer lugar se trata de un texto escrito en el ao 2000 un texto ms o menos reciente que lleva por ttulo
En defensa del positivismo jurdico antes de hablar del contenido y del desarrollo del autor qu es lo
primero que nos sugiere este ttulo, por qu defensa? Si alguien est defendiendo al positivismo esto
quiere decir deducimos- que el positivismo ha estado bajo ataque o est bajo ataque porque no vamos a
salir a defender algo que no est siendo atacado. El positivismo ha estado bajo ataque o est bajo ataque el
ao 2000 pero ese ataque no data de ese ao data de un poco ms antes desde hace 50 aos, estamos
hablando de 1950 (siglo XX) en realidad el positivismo ha entrado en una problematizacin, ha estado bajo
ataque, cuestionado y ha empezado quirase o no- a entrar en declive despus de la segunda guerra
mundial que termino en 1945 que es maso menos el tiempo que dice Horster, despus de la segunda guerra
mundial el positivismo ha entrado en descredito ha empezado a tambalear y toda la influencia que haba
tenido en los siguientes 100 aos precedentes empez a bajar drsticamente eso no quiere decir que haya
desaparecido la corriente. Horster va defender el positivismo vamos a ver como encara esta defensa y por
qu el positivismo ha sido objeto de ataques.
Por qu el positivismo ha sido atacado durante estos ltimos 50 aos? El autor para encarar esta
defensa va identificar 5 tesis y adems una hiptesis de trabajo del autor es que estas tesis no
necesariamente estn interconectadas, son independientes pueden estar de acuerdo con una, dos, no es un
bloque.
Revisin de las 5 tesis

1. TESIS DE LA LEY.- Quiere decir que el concepto del derecho es igual al concepto de la ley;
no
tiene validez esta afirmacin en el sentido de que no se puede circunscribir el concepto de derecho a
concepto de ley puesto que existe otros tipos de derecho como el derecho consuetudinario y el derecho
judicial.
Esta tesis es la que sostena la escuela exegtica francesa ya que era positivista entonces para la escuela
exegtica derecho era igual a ley y nada ms vala en el mundo jurdico, pero como bien dice Horster eso
excluye a otros elementos que pueden ser parte integrante del derecho como el derecho judicial, el derecho
consuetudinario sin embargo no dejan de ser derecho.
2. TESIS DE LA NEUTRALIDAD.- Esta tesis dice que el concepto del derecho se puede
definir
prescindiendo de su contenido. Ac aparece una expresa oposicin: forma vs contenido, y una decisiva
eleccin del positivismo a favor de la forma, el positivismo opta por la forma y va a sacrificar el contenido por
eso es que el positivismo se llama y es formalista. De alguna manera esta definicin ya nos indica lo que es
el formalismo Qu es el formalismo? es entender al derecho, definirlo prescindiendo del contenido es decir
9

Estudiantes
de quinto ao
2016
quedndose solo con la forma. El problema radica ahora en entender que es forma en el derecho y que es
contenido y entendiendo eso ya sabremos que es formalismo. .
Qu es el contenido del derecho? Se refiere a la valoracin, por ejemplo: cuando se dice que la ley
puede ser justa o injusta. Al positivismo no le interesa si la norma es justa o injusta porque este proclama la
neutralidad axiolgica es decir para el positivismo la ciencia del derecho debe ocuparse del derecho que
es no del derecho que debe ser. Es neutra porque no se pronuncia respecto a los valores, no le interesa si
la ley justa o injusta, solo le interesa lo que dice la ley se queda con la forma no con el contenido y eso vale
para la ley y para los sistemas normativos por ejemplo dice: se puede decir que el ordenamiento jurdico del
tercer Raith que era racista, discriminador o Aparjier en Sudfrica que igualmente era racista son
ordenamientos jurdicos siendo injustos? entonces el autor dice para el positivismo eso es irrelevante no le
interesa saber si es justo o injusto porque no es su tarea pronunciarse sobre temas polticos, ticos y
religiosos lo nico que le interesa al positivismo es que dice la ley entonces por eso es formalista se ocupa
solo de la forma del derecho, es decir, lo que le interesa al positivismo jurdico es que la norma sea
producida de una determinada manera no le interesa saber que dice la norma, si es justa o injusta, moral o
inmoral, esos debates los deja para los debates teolgicos, los debates morales, filosficos o polticos. Pero
el derecho segn el positivismo (ojo) se desinteresa del contenido ya veremos cuando lleguemos a Kelsen
como mantiene esa lnea de formalismo.
3. TESIS DE LA SUBSUNCIN.- En esta tesis dice la aplicacin del derecho puede
llevarse a cabo
en todos los casos mediante una subsuncin libre de valoracin. Premisa mayor, premisa menor y
conclusin, conocido tambin como silogismo jurdico. El postulado es que en el proceso de subsuncin del
derecho se puede llevar acabo esta operacin lgica sin ninguna valoracin.
4. TESIS DEL SUBJETIVISMO.- Los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva.
Qu es el derecho recto? Aqu hay un problema terminolgico y de traduccin, en realidad el derecho
recto es el derecho justo, es lo mismo. Esta tesis dice: cualquier valoracin sobre el derecho recto o justo es
subjetiva por lo tanto nunca vamos a ponernos de acuerdo porque para m es una ley justa o injusta para el
otro va ser al revs por ejemplo la ley de legalizacin del aborto para un militante feminista es una ley justa
para el vaticano es una ley injusta, entonces la ley que legaliza el aborto o que la condena es una ley justa
o injusta? su valoracin es subjetiva depende desde que ngulo se lo mire pero estas valoraciones no
interesa a la ciencia del derecho precisamente por su carga subjetiva y el positivismo en general el
positivismo filosfico de Augusto Comte, etc.- sostena que sobre preferencias subjetivas no puede erigirse
un conocimiento cientfico, el positivismo se desinteresa de este debate.
5. TESIS DEL LEGALISMO.- Esta tesis tiene que ver con la validez de derecho. Dos ilustres
positivistas
como son Kelsen y Hart no aceptan esta tesis.
En sntesis, estas tesis no estn interrelacionadas, el autor dice Cul de estas tesis es la ms importante,
la ms esencial? La tesis dos y la cuatro es decir puede haber positivistas como Hart y Kelsen que nieguen
la cinco pueden haber positivista que hagan concesiones a la uno que discutan esta pero los positivistas no
pueden negar no pueden apartarse de estas dos (2 y 4) porque si lo hacen dejan de ser positivistas ya sera
otra corriente entonces a un autor se lo reconoce como positivista si mantiene fundamentalmente estas dos
tesis si vemos Austin, Bentham y Ihering en su primera etapa, Kelsen o Hart, vamos a ver que estas dos
tesis estn defendidas, la escuela exegtica francesa tambin a su modo la defiende. Las centrales son la
dos y la cuatro y fundamentalmente la dos tiene que ver con el formalismo jurdico dado que el positivismo
es siempre formalista no puede haber un positivismo que sea anti formalista, las corrientes anti formalistas
son corrientes fuera del positivismo en realidad que han combatido al positivismo aunque eventualmente
puede haber formalismo jurdico que no sea positivista, o sea no es sinnimo, si no que el formalismo es una
cualidad inherente a todo positivismo cualquier expresin del positivismo siempre ha sido formalista por
ejemplo la exegtica francesa, la jurisprudencia analtica inglesa, el primer Ihering, Kelsen, Hart positivista
jurdico tiene que ser formalita porque si no ya no es positivista sino otra cosa, en tanto que las otras tesis
pueden o no ser inherentes al positivismo. El tema del formalismo jurdico es fundamental no solo para
10

Estudiantes
de quinto ao
2016
entender al positivismo si no la filosofa del derecho, el concepto de formalismo es un concepto filosfico.

(para aprobar filosofa tienen que saber que es formalismo).
Neydi (26/07/16)
Comenzaremos repasando el concepto de formalismo jurdico un concepto que hemos dicho tiene que estar
bien entendido dado que es fundamental para comprender el positivismo y autores como Kelsen que son
formalistas. Sobre el positivismo jurdico hemos comenzado ya a partir de la lectura de Norbert Horster, el
formalismo jurdico est ntimamente relacionado al concepto de neutralidad axiolgica; hay que tambin
subrayar la idea que dice que todo positivismo es formalista pero no todo formalismo es necesariamente
positivista, en otras palabras, si bien el positivismo y el formalismo van de la mano y si bien el formalismo es
una caracterstica inherente a cualquier forma de expresin del positivismo, no son sinnimos no es
exactamente una por otra, el positivismo va de la mano con el formalismo que es una caracterstica
inherente- pero no todo formalismo es positivismo. Tambin dijimos que para entender el formalismo hay
que partir de la oposicin: forma vs contenido, estas son 2 categoras filosficas que fueron formuladas en la
antigua Grecia por Aristteles y no hablo del mundo del derecho sino del mundo de la filosofa. La forma y
el contenido fueron distinguidas y formuladas por Aristteles y al contenido lo llamo materia, en este caso si
estamos en presencia de un sinnimo: contenido y materia es lo mismo, se puede utilizar uno u otro trmino,
son equivalentes.
Aristteles era consciente de las dificultades que implicaba conceptualizar estas 2 categoras filosficas de
tal manera que el recurri a una no propiamente una metfora- imagen ilustrativa para explicar estos
conceptos que vamos a replicar tal cual deca Aristteles y despus iremos actualizando conforme a nuestro
tiempo. Aristteles deca para entender forma y materia vamos a imaginarnos que estamos en presencia de
un bloque de mrmol y que frente a este se encuentra un escultor que tiene como objeto esculpir la figura de
Apolo un Dios griego- entonces dice Aristteles, el bloque mrmol juega el papel de materia, el trabajo del
escultor que va a concluir construyendo la figura de apolo constituir la forma cul es la diferencia entre el
bloque de mrmol (primero) y del mismo mrmol una estatua de la escultura de Apolo? en el segundo caso
ese bloque tiene una forma que lo hace reconocible en el mundo griego como Apolo, para nosotros es muy
extrao entonces vamos actualizar el ejemplo, hablemos de un bloque de bronce y de la estatua Simn
Bolivar, entonces cuando vemos una estatua de Simn bolvar no solamente en el prado sino en cualquier
otro lugar, vemos y lo reconocemos inmediatamente cmo lo reconocemos? no lo conocimos a Bolivar en
su poca no haba fotografa menos video entonces como lo reconocemos a Bolvar, lo hacemos porque en
nuestra cabeza hay un conjunto de caractersticas que nos han dicho que as era Bolvar probablemente sea
aproximado entonces casi siempre no vamos a equivocarnos en decir que ese es Bolvar, siempre vamos a
reconocer a una estatua una figura, un retrato como bolvar.
Entonces, eso que hace que reconozcamos una estatua, un imagen o retrato en nuestro ejemplo de
bolvar- es la forma, el contenido viene a ser aquello de lo que est hecho esa representacin, si es una
estatua de bronce, puede ser de madera, puede ser de mrmol, lo importante es que nosotros reconocemos
a esa imagen ese concepto como es Bolvar, esa es la forma para decirlo en trminos de Aristteles la
forma es aquello que hace que reconozcamos un objeto como tal y no como otra cosa en tanto que el
contenido o materia es aquello de lo que est hecho ese objeto. Si quieren un ejemplo todava ms bsico
para entender bien esta posicin entre forma y materia hablemos de algo ms simple por ejemplo el
concepto mesa, todos tenemos la idea de mesa, si yo les dira cuales son las caractersticas que hacen que
un objeto sea una mesa y no otra cosa, nos puede costar precisar, pero cuando estamos frente a un objeto
rpidamente sabemos si es o no una mesa, lo que quiero decirles es que un objeto cualquiera: mesa,
ventana, etc., tienen en nuestra mente un conjunto de caractersticas que hacen que reconozcamos
inmediatamente ese objeto como tal y no como otra cosa aunque tenga un parecido, por ejemplo, que hace
que reconozcamos una mesa como tal: una superficie que no necesariamente tiene que tener 4 lados
porque hay mesas redondas, rectangulares, puede haber mesas de 4 patas, 3 patas, todo eso es contenido
(materia) puede haber mesas de vidrio, de metal, de madera, de plstico, pero eso es repito- el contenido o
materia, en cambio lo que hace que reconozcamos algo en el ejemplo la mesa- es su esencia, su forma y
esa forma es aun tanto difcil definirla incluso Aristteles tuvo dificultades al definir y tuvo que recurrir a un
ejemplo que era ms entendible en el mundo griego y nosotros podemos cambiar ese ejemplo. Otro
ejemplo, podemos hablar de una pizarra digital, acrlica, o una pizarra propiamente, pero lo que hace que
11

Estudiantes
de quinto ao
2016
reconozcamos algo como una cosa y no como otra diferente es la forma, de lo que est hecho y sus
caractersticas: colores, texturas, materiales; eso es contenido o materia.
Ahora bien, esta explicacin tomada del gran pensador griego Aristteles- nos sirve para entender que en
el derecho hay tambin una forma y un contenido (o materia) entonces qu es el contenido y que es una
forma en el derecho? la forma en el derecho es aquello que hace que reconozcamos algo como jurdico y
no como otra cosa y el contenido es de lo que est hecho y por lo tanto eso puede ser intercambiable. La
dificultad radica en que el objeto derecho no es algo tan simple como una mesa o una pizarra, ah est el
problema, el objeto derecho es complejo en su definicin, en su conceptualizacin, tan complejo es, que es
una profesin y a estas alturas quedarnos con la formula escolstica de que derecho es un conjunto de
normas, es absolutamente insuficiente y les demostrare por qu- si yo les pregunto digamos ac tengo un
contrato de compra-venta esto es derecho? Al ser un acuerdo entre partes tiene relevancia jurdica,
entonces obviamente que si es derecho; si yo tuviera a mano una CPE de Bolivia, de Per o cualquier otro
pas es derecho? Claro que s; eso quiere decir que rpidamente identificamos un objeto por la forma, no
estamos preguntando la CPE si es buena o no, justa o injusta, solo decimos que tiene la forma jurdica por
tanto es derecho. Si yo les pregunto la costumbre de ajusticiar a un delincuente por mano propia en ciertas
comunidades es derecho? ya es discutible, ya no es la respuesta solo si o no, ya quisiramos decir algo
ms; si yo les pregunto si el reglamento del ajedrez es derecho? ya se han dividido las respuestas quiere
decir que no estn tan convencidos y se presta para el debate no es tan simple, se dan cuenta, entonces
hay partes que rpidamente reconocemos y otras que ya dudamos porque ms o menos lo que acontece en
nuestro cerebro es procesar y decir yo entiendo por derecho esto, esto, pero atencin el reglamento del
ajedrez, de donde sale eso no es una ley no es un decreto pero es norma porque establece las reglas del
juego.
Una receta de cocina ser derecho o no? aparentemente no pero tiene ciertas caractersticas normativas,
es decir ya dudamos un poco; la forma en el derecho como en cualquier otro objeto consiste en reconocer
algo como jurdico o no. Cuando hablamos de contenido del derecho como deca Horster: la materia del
derecho- es aquello de lo que el derecho esta hecho por ejemplo: el derecho medieval, liberal, feudal, el
derecho justo o injusto, el derecho moral; todas esas calificaciones esas peculiaridades son contenido.
Esta explicacin un poco ms ampliada viene a que el formalismo jurdico, como ya lo habamos
anticipado la clase anterior, suprime el contenido, o mejor dicho, trata o parte de la conviccin de que el
derecho puede ser definido prescindiendo de su contenido es decir solamente quedando atento a su forma,
eso es formalismo para la filosofa del derecho. Aquella corriente filosfica del mundo jurdico que pretende
definir al derecho prescindiendo de su contenido, no es que el contenido no exista en el derecho,
obviamente que existe, la materia existe, lo que pasa es que para esta corriente ese contenido, esa materia
no es relevante para la ciencia jurdica. Esta corriente dice: el jurista solamente tiene que enfocarse en la
forma, y el contenido que deje para otras disciplinas que no son cientficas sino altamente especulativas, por
ejemplo: para la teologa, la poltica que son altamente especulativas, para la filosofa moral, o para
cualquier otra consideracin tico, poltico, ideolgico. Entonces sobre el contenido o la materia que se
ocupen otras disciplinas o seudo disciplinas que pueden divagar y polemizar al infinito sobre la justicia,
sobre lo bueno, sobre lo justo, sobre lo moral sin llegar a nada porque recordando la tesis cuarta de
Norbert Horster- todas esas valoraciones tiene carcter subjetivo y si es as eso se prolonga al infinito, lo
que para m es bueno para ella es malo, lo que para ella es justo para mi es injusto, por tanto podemos
debatirlo durante muchos aos, por ejemplo despus de muchos aos se sigue debatiendo sobre la justicia.
Al positivismo y al formalismo jurdico solamente le interesa la forma, en otras palabras, identificar cules
son las particularidades y las caractersticas que hacen que (algo) una norma sea reconocida como jurdica
y no como otra cosa, ese es el debate y estudio del formalismo y naturalmente del positivismo. Espero que
con esto est ms clara la nocin de formalismo repito- es fundamental que ustedes lo conozcan para
poder entender bien el positivismo y a Kelsen, el formalismo jurdico es uno de los temas centrales.
Hans Kelsen
12

Estudiantes
de quinto ao
2016
Kelsen es positivista, formalista y normativista. A diferencia de algunos autores que hemos estudiado y que
vamos a estudiar en adelante, Hans Kelsen es un autor conocidsimo por todos ustedes, entonces antes de
hablar de sus ideas, antes de repasar las lecturas previstas hablaremos un poco de su tiempo, de su vida,
de su obra, de sus aportes al derecho. Kelsen fue austriaco, generalmente se lo asocia un poco
reduccionistamente como cuando les hable de Montesquieu, solo lo reconocemos por la divisin de
poderes, como si no hubiese habido otros aportes pero hemos que no es as- a su teora de teora de la
jerarquizacin de las normas ms conocida o vulgarizada como pirmide jurdica.
Para hablar con propiedad era neopositivista del siglo XX. Kelsen naci en 1881 y falleci en 1973 quiere
decir que es un filsofo que si bien ha nacido a fines del siglo XIX es bsicamente un filsofo del siglo XX, y
ha vivido las grandes vicisitudes de este siglo (siglo XX). Naci en Praga, que hoy en da es capital de la
Republica Checa, antes de Checoslovaquia, pero en 1881 (el ao que naci Kelsen) Praga era una ciudad
que era parte de un Estado que hoy en da no existe ms que se llamaba el Imperio Austro-Hngaro, este
era un imperio que no solamente comprenda lo que hoy es Austria y Hungra sino que tambin a otros
pases balcnicos que eran parte despus de Yugoslavia como: Montenegro, la Bohemia, Bosnia, Segovina,
Croacia, Monte Negro entonces el imperio Austro Hngaro era un gran imperio en Europa Central junto con
el imperio Alemn, se extenda hasta los pases balcnicos pero se desintegro al trmino de la primera
guerra mundial, es decir, en 1918 como los imperios centrales salieron perdidosos en la guerra tanto
Alemania como Austria, Hungra, se desintegraron dejaron de ser imperio se desmembraron territorialmente
y se convirtieron en Republicas pero cuando Kelsen naci jurdicamente l tena la nacionalidad austriaca
tcnicamente era austriaco, su lengua materna era el alemn la mayor parte de sus obras estn escritas en
alemn.
Un elemento tambin importante respecto a su origen es que el provena de una familia de origen judo, mas
all de este dato hay que decir que Kelsen tuvo el privilegio de estudiar en la universidad de Viena, Viena
que no solamente era capital del imperio Austro-Hngaro sino que en aquella poca, es decir, a fines del
siglo XIX principios del siglo XX hasta el estallido de la primera guerra mundial, Viena era la capital
intelectual del mundo, es decir que Viena tena el mismo estatus que Paris en el siglo XVIII, que Florencia en
el renacimiento o de Atenas en la antigedad, esa era la importancia de Viena en aquella poca, en esta
confluan las tendencia ms vanguardistas de todas las reas de todas las ramas: de la filosofa, del arte,
de la literatura, de la psicologa, del derecho, de la economa; era el centro intelectual mundial y por lo tanto
Kelsen tuvo el contacto directo con las corrientes filosficas que estaban de boga: el neokantismo,
posteriormente el neopositivismo conoca muy bien por ejemplo la teora de psicoanlisis de Freud que se
estaba gestando en esa poca entonces ese es el marco intelectual filosfico, el ambiente en que l se
educa.
Tuvo grandes profesores, una formacin de primera, estudio derecho y filosofa; se grada en 1906 y en
1911 ese dato es importante repito no es para memorizar en ningn caso- publica su primera gran obra que
titula Los problemas fundamentales de la teora jurdica del Estado si hacemos cuentas estamos hablando
de aproximadamente hace 105 aos por eso insisto que Kelsen no es el ltimo grito de la moda del
pensamiento jurdico, es ms yo dira que es una tendencia bastante pasada de moda.
En1914 estalla la primera guerra mundial ya hemos dicho que el imperio Austro-Hngaro se ver
involucrado de manera directa en esa conflagracin blica; Kelsen entonces trabajaba en el ministerio
defensa creo yo- y no participo en la guerra como soldado sino que presto tareas como asesor jurdico de
los tribunales militares. En 1917-1918, publica la Teora general del Estado que es otra de sus grandes
obras y en 1918 en noviembre termina la guerra y en el caso del imperio Austro-Hngaro trae consecuencias
su desmembramiento, desaparece este y en su lugar van a nacer naciones distintas Austria, Hungra,
Repblica Checa. Austria mismo cuya capital es Viena se va a reconstruir como una repblica y un poco
siguiendo el modelo de Alemania que tambin haba perdido la guerra (eran aliados) no nos olvidemos que
en Alemania despus de la derrota de la primera guerra mundial al ao siguiente se renen en asamblea
nacional en Weimar (cuidad alemana) que va aprobar la clebre constitucin de Weimar en 1919, en Austria
sucede algo similar solo que un ao despus se van a reunir en una asamblea nacional en Viena en 1920
que aprobara una constitucin para la repblica de Austria, en el poder se encontraba un poltico social
13

Estudiantes
de quinto ao
2016
demcrata, no nos olvidemos que Austria dejo de ser ms un imperio entonces se nombr un presidente que
era Karn Rener, este ltimo era amigo personal de Kelsen, pero Kelsen como buen positivista, como un
hombre de ciencia, como un hombre de la academia no se interesaba en la poltica activo porque su mundo
no era ese, su mundo era el mundo de la ciencia. Gracias a esta amistad personal Kelsen fue nombrado
como el proyectista de la constitucin o del proyecto de constitucin que se iba a discutir en la asamblea
nacional de 1920 que a la postre termino aprobndose su proyecto con algunos cambios. En sntesis
podemos decir que Kelsen fue quien redacto la constitucin de Austria de 1920 pero ms all de este detalle
que no deja de ser secundario porque la constitucin de Austria de aquel ao fue una constitucin
vanguardista, moderna al igual que su prima hermana la constitucin de Weimar en Alemania con una
tendencia social, en fin.
Pero ms all de ello tena una particularidad y es que la constitucin austriaca de 1920 haba introducido
una figura nueva no solamente en el derecho austriaco sino en el derecho mundial- la creacin de un
Tribunal Constitucional esa fue una idea de Kelsen, un Tribunal erigido para proteger la constitucin, que
despus contagiara sobre todo despus de la segunda guerra mundial- a todos los pases europeos y en
los aos 80 y 90 a los pases latinoamericanos incluyendo Bolivia, una institucin que no tena la
constitucin de Weimar pero s la de Austria, no solo eso, sino que aprobada la constitucin Kelsen fue
nombrado magistrado del Tribunal Constitucional Austriaco cargo que ejerci por 5, 6 o 7 aos, que
inicialmente deba ejercer de manera vitalicia (eso prevea la constitucin) pero despus hubo una reforma
en la cual solo se estableci un tiempo entonces ah concluyo el ejercicio del mandato de Kelsen, l fue
magistrado, terico del derecho, filsofo ya era conocido en los aos 20 no solamente en Austria sino
tambin en Alemania y otros pases de Europa pero el ejerca el derecho tambin, paralelamente continuaba
con sus investigaciones tericas, sus libros, sus estudios, etc., e iba publicndolo. Cuando deja la
magistratura se dedica a la docencia en la universidad de Viena, de la cual llega a ser Decano de la facultad
de derecho justo por estos aos Kelsen a publicar entre otras obras, no estamos mencionando todas- una
pequea obra que titula Quien debe ser el defensor de la constitucin en esta obra Kelsen fundamenta la
necesidad de un Tribunal Constitucional en los aos 20 Austria era el nico pas que tena un Tribunal
Constitucional ninguno ms tena en el mundo, entonces Kelsen como era idea suya, ya dejando la
magistratura- fundamenta porque razn debera haber un Tribunal Constitucional y este libro va a tener
pronto una respuesta.
Karl Smith era un jurista alemn que escribi una obra en respuesta a Kelsen titulado El defensor de la
constitucin que era una anttesis de la propuesta kelseniana, Karl Smith era uno de los pensadores jurdico
ms importantes de la primera mitad del siglo XX, se trabo entonces una disputa terica sobre el Tribunal
Constitucional a fines de los aos XX. Kelsen que entonces estaba dando clases en la universidad de Viena
es invitado por otro poltico alemn que era Kunroor Alonawer alcalde de Colonia una ciudad alemana, lo
invito a que sea docente de la universidad de colonia y Kelsen acepta la invitacin, se traslada a colonia
(ao 1930 o 1931) y profesa en la misma. Pero viviendo en Alemania va acontecer un momento histrico
que va a marcar la historia del siglo XX, el 30 de enero de 1933 Hitler toma al poder, es nombrado canciller
del Raight Rtar como producto de las elecciones que se haban celebrado en diciembre, que gano su
partido, Hitler entro por la va democrtica pero paulatinamente se fue convirtiendo en un dictador eso es
importante.
Este antecedente tiene importancia porque estamos hablando de la vida de Kelsen, decamos justamente
que esta es judo, ah radica la importancia, entonces Kelsen tiene sabido que el tercer raight desarrollo una
poltica agresivamente antisemita desde el inicio, desde los primeros aos entonces ya el discurso
antisemita se vea a venir todo contra los judos tarde o temprano iba a molestar a Kelsen. En realidad lo
molestaron ms temprano que tarde por una razn, en la universidad de colonia en 1933 tambin era
docente Karl Smit, el problema radicaba en que este era militante del partido nacional socialista o sea era
nazi y su partido estaba en el poder, entonces haba que saldar las cuentas con el judo Kelsen, Smith lo
hace echar de la universidad, empieza el rgimen a endurecer la poltica antisemita de tal manera que
Kelsen hacia fines del ao 33 principios del ao 34 se ve obligado a emigrar de Alemania porque l sabe
que esa poltica iba a ir creciendo y ms adelante la persecucin iba a volverse peor, entonces emigra a
14

Estudiantes
de quinto ao
2016
Suiza concretamente a Ginebra, porque Suiza era un pas neutral, si bien la segunda guerra mundial no
haba estallado todava, Suiza ofreca cierta tranquilidad a los judos. Kelsen se va a Ginebra el ao 1934
que creo yo es un dato que si hay que tener en cuenta, 1934 en Ginebra publica la que ser considerada su
obra maestra la Teora Pura del Derecho Kelsen de toda una impresionante produccin bibliogrfica esta
es sin lugar a dudas su obra fundamental. Ha sido criticada tambin precisamente por Karl Smith, incluso en
alguna parte se burla aunque con alguna razn; Karl Smith fue juzgado en los tribunales de Nremberg,
pero fue absuelto porque era militante pero no miembro de las SS.
Volviendo a Kelsen, el ao 34 se encuentra en Ginebra estar ah dos aos ms hasta el 36, pero la guerra
era cada vez ms inminente y en Europa ningn lugar se haba vuelto seguro ni siquiera Suiza si bien este
se va mantener durante toda la guerra, la poltica de Hitler expansionista se estaba volviendo cada vez ms
agresiva, el ao 1937 anexan Checoslovaquia, el 38 Austria, entonces ya los judos no se sentan seguros,
entonces Kelsen se le presenta una oportunidad que no la va a desperdiciar. Hay que tomar en cuenta que
Kelsen era una celebridad mundial.
Roscoe Pound era un jurista norteamericano, ilustre representante de la escuela realista llamada
tambin de la jurisprudencia sociolgica en EEUU, es una corriente distinta al positivismo totalmente
opuesta pero con Kelsen tenan una amistad intelectual, entonces el primero que ejerca un cargo en la
universidad de Harvard le invita a Kelsen a ensear en la universidad de Harvard, lo que implicaba que tenia
que dejar Europa, y Kelsen decide emigrar a EEUU porque repito Europa ya no era un lugar seguro ni
siquiera Suiza- va ensear a la universidad de Harvard tambin en la Universidad de Columba en Nueva
York, ms adelante a fines de los aos 30 principios de los aos 40 fijara su residencia en California San
Francisco y enseara en la universidad de Stanford hasta su retiro, hasta su jubilacin, pero no termina ah
la historia, Kelsen hacia 1943 fue convocado a Washington por la Word Comission War que era una
comisin del gobierno norteamericano para preparar la transicin de los pases vencidos despus de la
segunda guerra mundial, ustedes dirn, estamos hablando del ao 43 y la guerra termino en 1945, pero los
norteamericanos ya saban que iban a ganar la guerra, ellos estaban preparando ya la post guerra entonces
convocaron a algunos juristas norteamericanos como Kelsen era conocido a nivel mundial y estaba
probado que no tena ninguna relacin con el nacismo, es ms haba sido perseguido por su origen judoentre ellos Kelsen, comisin que estaba orientada a concebir como iban a tratarse los territorios liberados
del nazismo despus de la derrota del tercer raight que todava no se haba consumado, entre otras cosas
coadyuvo a concebir los tribunales para juzgar a los criminales nacis.
Su participacin no termino ah, recordaran que en la primera, Asamblea fundacional de las naciones unidas
tuvo lugar precisamente en San Francisco California, y si bien no participo en la asamblea misma, el
participo activamente en la concepcin de la ONU, redactando incluso algunos de sus instrumentos
jurdicos, es decir la labor de Kelsen no fue solo intelectual sino que participo activamente por ejemplo en su
pas en el Tribunal Constitucional, la segunda guerra, la transicin de los territorios liberados, la ONU que
sigue vigente entonces la participacin de Kelsen, su influencia e importancia son indiscutibles.
Despus de la segunda guerra mundial, el positivismo en general como corriente filosfica, como doctrina,
entro en crisis se le achaco que su formalismo, su neutralidad, etc., jugo un papel nefasto en Alemania, claro
Kelsen, el positivismo en general fue atacado y entro en declive. Entonces toda la obra de Kelsen que brillo
en los aos 20, 30 y 40 empez a declinar en los aos 50, todava en los aos 50 escribe una interesante
obra titulada "Qu es la justicia" es una obra escrita en 1954 ya despus de la segunda guerra cuando ya
se encontraba en lo EEUU vern en esta obra un tono apologtico es decir de defensa parecido a Norbert
Horster- defender al positivismo de lo que Kelsen llama injustamente atacado. Despus de que es la justicia
no s si hay una produccin importante se centrar en la publicacin de la segunda edicin de la Teora
Pura del Derecho en 1960 que es una edicin ampliada, la primera edicin es bsicamente ms corta es
decir abarca la estructura, las ideas, los captulos son los mismos pero es notablemente ms corta, pero
cuando publica Kelsen en 1960 el positivismo ya no tena la importancia que tena hace 30 aos, ya era otro
escenario, porque empezaron a aparecer otras corrientes de pensamiento jurdico que echaron al archivo al
formalismo, a la teora pura del derecho, y como que Kelsen ya no tena la influencia de antes, de hecho
15

Estudiantes
de quinto ao
2016
adems en 1960 Kelsen ya era un anciano (80 aos) ya se haba jubilado de la universidad, dijo lo que tena
que decir, y fallecer en 1960.
Podemos terminar esta referencia biogrfica diciendo que: Kelsen sin lugar a dudas eso lo reconocen
kelsenianos y antikelsenianos- ha sido el pensador jurdico ms importante y ms influyente del sigo XX, ha
marcado en gran medida la direccin del pensamiento jurdico, ha tenido tambin grandes oponentes,
grandes crticos no solo estoy pensando en Smith- los realistas por ejemplo, los marxistas. Su presencia
est ah y eso no se debate, Kelsen esta en cualquier libro de filosofa del derecho, ideas del derecho del
siglo XX, porque es un referente. Tienen tambin que estar conscientes que as como a sido un pensador
importante, hoy en da esa influencia, importancia a menguado notablemente.
Eso es lo que podemos decir respecto a Kelsen como una presentacin, ahora vamos a ir a la parte que
ms nos interesa, las ideas, y para ello hemos seleccionado 2 libros Qu es la justica? y captulos de la
obra Teora pura del derecho.
La Teora pura del derecho

Aparece su primera edicin en 1934 y su segunda en 1960, es una obra ambiciosa porque pretende agotar
todas las teora respecto al derecho y si bien hemos separado el captulo 9 voy a leer los 2 primeros
prrafos de esta obra donde pretende explicar la pureza del por qu se llama teora pura de derecho:
la teora pura del derecho constituye una teora sobre el derecho positivo, -clarsima su orientacin
positivista- se trata de una teora sobre el derecho positivo en general y no de una teora sobre un orden
jurdico especifico, es una doctrina general sobre el derecho y no la interpretacin de normas jurdicas
particulares, nacionales o internacionales, ofrece sin embargo tambin una teora de la interpretacin. En
cuanto teora pretende exclusiva y nicamente distinguir su objeto, intenta dar respuesta a la pregunta
de qu sea el derecho y como sea? Pero no encarna la pregunta de cmo el derecho deba ser o deba
ser hecho? es ciencia jurdica, no en cambio poltica jurdica, -es decir que para Kelsen la teora pura del
derecho es sinnimo de ciencia jurdica- al caracterizarse como una doctrina pura con respecto del
derecho lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho y porque
deseara excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como
jurdico, -vale decir, quiere liberar a la ciencia jurdica todos los elementos que les son extraos, eso es
central; ese es su principio fundamental en cuanto al mtodo-. En manera enteramente acrtica, la
jurisprudencia se ha confundido la psicologa y la sociologa, con la tica y la teora poltica, esa
confusin puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que indudablemente se encuentra en
estrecha relacin con el derecho. Cuando la teora pura del derecho emprende la tarea de delimitar el
conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la
relacin, sino porque busca evitar un sincretismo metdico que oscurece la esencia de la ciencia jurdica
y borra los lmites que le traza la naturaleza de su objeto.
En otras palabras para Kelsen la teora pura del derecho es ciencia jurdica definiendo su objeto como
jurdico, su mtodo tambin tiene que ser jurdico, por lo tanto tiene que evitarse cualquiera aproximacin
tica, poltica, religiosa, sociolgica, o ideolgica en general. El positivismo kelseniano distingue claramente
entre ciencia e ideologa solamente a de apostar por la ciencia y va rechazar cualquiera aproximacin
ideolgica, por eso es que le pone tanto nfasis a esta idea de la pureza del derecho. Eso como una
introduccin a teora pura de derecho.
Lectura N 11. HANS KELSEN Teora pura del derecho Captulo IX Dinmica Jurdica
Ahora nos vamos a centrar en el captulo IX que titula la Dinmica Jurdica donde Kelsen desarrolla su
Teora de la validez jurdica una teora que se conoce como intrasistemica esa palabra no la van a
encontrar en el texto en la lectura, pero intrasistemica quiere decir que busca el fundamento de validez de
las normas al interior del sistema. Ahora hay que fundamentar a partir de la lectura por qu es una teora
intrasistemica Por qu vale una norma? Cul es el fundamento de validez? En la primera pgina de la
copia dice " de que algo sea no puede seguirse de que algo deba ser, as como de que algo sea debido
no puede seguirse que algo sea qu es lo que se expresa en esa idea? (para aclarar: en el captulo 8
16

Estudiantes
de quinto ao
2016
denominado la interpretacin, Kelsen no sostiene la teora del silogismo, no participa de las corrientes
exegticas a pesar de ser positivista). Con ese prrafo especficamente habla del ser y del deber ser, esta
dicotoma fue formulada no por Kelsen sino por dos filsofos del siglo XVIII David Hume (filosofo escoces) y
Kant (filsofo alemn, prusiano); en realidad fue Hume el primero en distinguir este mundo del ser, del deber
ser, pero adems Hume tuvo el mrito de decir que entre el ser y el deber ser no existe ninguna lnea de
comunicacin, es decir que son dos esferas independientes, por lo tanto no puede fundamentarse una en
otra, en realidad ya eso lo dijo Hume. Pero tambin Kelsen hace mencin a este y se explicara mejor con el
siguiente ejemplo de que algo sea no puede seguirse de que algo deba ser supongamos que nos ponemos
de acuerdo en algo: todos los seres humanos mienten, pero por eso se puede concluir que todos deban
mentir? No, se dan cuenta, otro ejemplo: todos deben decir la verdad pero nadie dice siempre la verdad, eso
no quiere decir que se debilita la norma, esa es la idea, por eso es que no se puede fundar la norma en la
realidad, eso es totalmente formalismo, no se puede fundar la norma (el deber ser) para decirlo en trminos
Kelsenianos- en el ser, en la existencia real. Para la prxima clase quiero que respondan de la lectura la
siguiente pregunta Dnde se muestra el formalismo jurdico?
Selena (01/08/16)
Vamos a comenzar respondiendo la pregunta que habamos formulado la clase pasada respecto a la en la
lectura Dinmica jurdica Dnde se muestra el formalismo kelseniano?
una norma pertenece al orden sustentado en semejante norma fundante, en tanto ha sido
reproducida en la manera determinada por la norma fundante bsica; y no por tener determinado
contenido, eso es formalismo porque prescinde del contenido y porque se centra solo en la produccin de
la norma, no en lo que dice la norma, si est bien o mal, si es justo o injusto, sino como es producida y
punto, eso es formalismo.
cual sea el contenido de esa constitucin y el del orden jurdico estatal erigido con su fundamento;
que ese orden sea justo o injusto, es cuestin que aqu no se suscita, tampoco el de saber si ese orden
jurdico efectivamente garantiza, dentro de la comunidad por el constituida, un estado relativo de paz.
Con la presuposicin de la norma fundante bsica no se afirma ningn valor trascendente al derecho
positivo () De ah que cualquier contenido que sea, puede ser Derecho, a condicin de que se
produzca de un determinado modo, eso es.

En qu consiste la teora de la validez jurdica de Kelsen? habamos visto que Hans Kelsen separa
claramente como lo haba hecho Kant y Hum- el mundo del ser y el deber ser, son dos esferas distintas,
el deber ser, vale decir la norma, no puede fundarse en el ser ya sabemos, Kelsen insiste en ms de una
ocasin en que una norma jurdica se funda en otra norma jurdica (teora intrasistemica) y esta norma a la
vez en otra cmo se desencadenan? Cmo se orienta esta teora de la fundamentacin? No puede ir esta
cadena de fundamentacin hasta el infinito, eso lo dice tambin Kelsen: una norma se funda en otra y este
en otra pero no puede ir hasta el infinito, Kelsen dice esto debe detenerse en algn momento y esta norma
que va a fundamentar la llama tcnicamente NORMA FUNDAMENTAL O NORMA FUNDANTE BSICA.
En qu consiste esta norma fundante bsica? Kelsen dice, nos remontamos y llegamos a la constitucin
pero dnde se funda la constitucin? para fundamentar a la constitucin hay que remontarse a la anterior
constitucin y esa a su vez a la anterior y as a la primera constitucin pero en que se funda esta primera
constitucin? Cul es la norma fundante bsica o norma fundamental? Es el producto de una libre
invencin o sea que es un concepto terico, la norma fundante bsica es una norma presupuesta que no es
querida sino es una norma pensada, ah est la clave, ese es el meollo de la teora kelseniana de la validez
jurdica, si es o no pirmide eso no tiene sustancia, la clave de la teora kelseniana radica en el hecho de
que: la norma fundamental o fundante bsica kelseniana no es la constitucin, la norma fundamental es una
norma inventada, producto de una invencin quin la ha inventado? la teora jurdica, no Kelsen, en qu
consiste? es un presupuesto de la razn, es una hiptesis de la razn no es una norma puesta, ni impuesta
sino solamente una norma supuesta, es una suposicin o sea se pre-supone que existe.
Por tanto, no es una norma querida, es decir, no es producto de la voluntad (esa es la norma querida como
todas las normas jurdicas que conocemos: Constitucin, ley, decretos, reglamentos. Todas son normas
queridas porque expresan la voluntad de alguien ej. la constitucin expresa la voluntad de Asamblea
Constituyente, la ley expresa la voluntad de un congreso o asamblea, el decreto supremo expresa la
voluntad de un gobierno, la resolucin administrativa expresa la voluntad de un rgano, etc.), la norma
17

Estudiantes
de quinto ao
2016
fundante bsica no expresa la voluntad de nadie, por eso no es una norma querida, solo es una norma
pensada, es una norma que la razn no ms la entiende y la concibe porque si no fuese as dice Kelsenen otras palabras no se sostiene el edificio por eso se presupone que hay esta norma fundamental que
dira que uno debe someterse a lo que la constitucin prescribe, y lo dice el texto: bajo condicin de que
se presuponga la norma fundante bsica, uno debe comportarse como la constitucin lo prescribe , esa
es la norma fundante bsica: uno debe comportarse conforme la constitucin lo prescribe, es decir no es
propiamente la constitucin porque eso es norma positiva, norma puesta producto de la voluntad, la norma
que dice que uno debe comportarse conforme la constitucin la prescribe no est dicha en ningn lugar eso
est entendido, esta sobreentendido.
Entonces partiendo de ese pre-supuesto pre-suposicin no olviden esa palabra- de que hay una norma
fundamental, que es una norma presupuesta no es una norma impuesta es solamente pensada no querida,
esto es lo que le da basamento al edificio jurdico normativo. Kelsen es normativista, no le interesa la
sociedad, las costumbres, valores, es normativista puro entonces sobre esta norma fundamental se va a
erigir el edificio jurdico, aqu se apoya otra norma y esta sirve de fundamento a otra, y esta a otra, y as
sucesivamente; Kelsen utiliza el trmino de construccin escalonada o gradacin (como grada) para
expresar que el edificio normativo es un edificio parecido a una gradera o una construccin escalonada en
que un grada se apoya en la otra, eso han traducido como pirmide porque en realidad las pirmides son
escalonadas.
El problema radica, no en si es no pirmide, en que en la estructura o esquemas que a veces aprendemos
que estn en los manuales que son muy simplificados, nos dicen: la constitucin est en la cspide, las
leyes, pero en realidad no nos muestran la norma fundamental que esa es la esencia de la teora de Kelsen
la norma fundamental solo nos muestran una parte de su teora pero que es la parte sin sustancia que no
muestra la norma fundamental, valga la redundancia: la esencia de la teora kerseniana es la norma
fundamenal..
El propio Kelsen entra en una especie de contradiccin (se detect ya en su tiempo) cuando dice en algn
momento la norma superior y cuando habla esta, que no es lo mismo que norma fundamental, se refiere a la
constitucin, eso est en la lectura, estara preliminarmente la norma superior porque est arriba pero eso
no tiene mucho sentido en su lgica porque se supone que ms bien la constitucin es el fundamento de
otras normas, por eso Carl Smith que ya lo mencionamos en su momento, considerado el enemigo de
Kelsen- escribe un artculo en el ao 1934 el mismo ao en que se publica la Teora Pura del Derecho donde
le replica a Kelsen que con su teora de la normatividad o pirmide jurdica en la que dice Carl Smith- no
se sabe si la norma fundamental est arriba o abajo, si es fundamental o bsica el fundamento de algo
siempre esta en la base pero el mismo Kelsen en algn momento habla de norma superior que no es lo
mismo que norma fundamental entonces cuando habla de norma superior hay una confusin l mismo
introduce esa confusin no es algo inventado.
Sin embargo el problema terico o metodolgico mayor no es tanto si est arriba o abajo eso muestra que
su teora tiene alguna fisura importante, la contradiccin ms fuerte radica en el hecho que para Hans
Kelsen cuando se remonta a la primera constitucin emparenta la validez jurdica con un hecho de fuerza
como es una revolucin, lo dice literalmente es decir se llegara a una constitucin del Estado
implantada revolucionariamente esto es mediante ruptura con la constitucin estatal preexistente de
qu es producto la primera constitucin? es producto de una revolucin que ha implantado el Estado de una
manera violenta, esa es la definicin de revolucin en cualquier parte del mundo, eso funda un orden jurdico
ciertamente as ha sido en todo lado en el mundo moderno en Francia, EEUU, Bolivia, ha habido una
primera constitucin, un momento fundante que esta remitido por Kelsen ya no un problema de validez
formal sino un problema material dado que est hablando de un hecho histrico concreto: la revolucin, con
lo cual parece nuevamente contradecirse porque en el captulo inicial de la Teora Pura del Derecho Kelsen
dice que esta teora es pura porque pretende estudiar el objeto jurdico desde una perspectiva jurdica
desligando de toda influencia lo cito textualmente- psicolgica, poltica, tica, religiosa o ideolgica en
general, pero en esta parte Kelsen se ha introducido en un laberinto conceptual del cual no pude salir,
porque por un lado dice: la teora pura del derecho solo tiene que resolver los problemas que se plantean
18

Estudiantes
de quinto ao
2016
desde la perspectiva jurdica; pero por otro lado cuando analiza digamos la vida maestra de su teora que es
la validez jurdica y el tema de la norma fundamental Kelsen se encuentra sin salida porque, como el mismo
dice, no puede remontarse hasta el infinito Dnde se funda ese ordenamiento? Y el por un lado inventa
esta hiptesis de la razn pero por otro lado reconoce la presencia de una revolucin como un acto
constituyente y el momento en que lo hace est borrando todo lo que ha afirmado porque est remitiendo el
fundamento a un hecho concreto, ,material como es la revolucin.
Si bien es el punto nodal de la teora kelseniana es tambin su gran debilidad; esta debilidad y contradiccin
ya fue criticada en su tiempo es decir hace 80 aos no solo por Smith sino por otras corrientes ya que el era
un gran referente pero tena amigos y enemigo como la Escuela Realista, Marxista, Anti formalistas, etc.,
vean todas sus incongruencias y contradicciones en su teora por tanto esto ya fue identificado en su tiempo
hoy en da esta parte de la teora kelseniana ha quedado ya anacrnica, constituyo una teora fuerte e
importante pero que ha hecho aguas por un lado por sus propias contradicciones y tambin porque el
positivismo en global a entrado en decadencia pasada la segunda guerra mundial.
Lo importante de la Teora Pura del Derecho es la norma fundante bsica, eso es lo central, sus
caractersticas porque es presupuesta porque no es impuesta por que es pensada y no querida, porque es
una hiptesis de la razn y sus debilidades y contradicciones insalvables por un lado y por otro como Kelsen
se contradice con su teora pura del derecho e introduce un elemento factico que el rechaza cuando dice
de lo que sea no puede seguirse de que algo deba ser en el fondo se est contradiciendo porque no hay
un hecho ms concreto que una revolucin. Kelsen resuelve el problema de su teora formalista un poco al
modo de los escolsticos de la edad media cuando pretendan demostrar la existencia de Dios; Santo
Tomas de Aquino deca que para demostrar la existencia de Dios tenemos que partir de la existencia de la
causa primera: cmo demostramos racionalmente que Dios existe? no por la fe, l deca porque no hay
nada en el mundo que no tenga causa, pero no podemos ir causa, a causa hasta el infinito tenemos que
presuponer una causa primera y esa causa primera es Dios, resuelto eso puedo entender todo, pero eso es
solo es una presuposicin de la razn que corta la cadena y dice llamo a esta causa primera Dios, eso hace
Kelsen llama a esa norma presupuesta: norma fundamental y con esto resuelve el problema.
La primera edicin de la Teora Pura del Derecho es del ao 1934 ciertamente cuando ha estado en EE.UU.
a recibido la presin del medio en el que predominaba las corrientes antiformalistas y sustantivistas, propio
del sistema norteamericano y de la corriente del pensamiento anglosajn en general, como bien sabemos el
ao 60 Kelsen se ocupa de publicar la segunda edicin de la teora pura del derecho entonces no habido
propiamente una retractacin solo mejora complementa pero creo que sus tesis bsicas sean mantenido.
Amalia (02/08/16)
Lectura N 12. HANS KELSEN en su obra QU ES LA JUSTICIA?
INTRODUCCIN
De qu trata el libro?, Cul es el tema central de este libro? Trata de responder a la pregunta de si es
posible definir qu es la justicia, despus veremos si eso es posible o no y como termina definiendo Kelsen
y cules son sus advertencias.
Cmo comienza el libro?, el libro comienza con una introduccin interesante e indica que la justicia es
ante todo una caracterstica posible pero no necesaria dentro de un orden social eso quiere decir que no
necesariamente todo orden social tiene que ser justo, si lo fuera bienvenido pero es una parte secundaria.
Evidentemente ese es el primer prrafo pero antes de ello hay una introduccin: la Introduccin, empieza con
la pregunta que se le hace a JESUS acerca de qu es la verdad? esta pregunta es realizada por Pilato ya que Jess
dijo que l haba venido al mundo a dar testimonio de la verdad, pero luego Kelsen dice; que Jess no vino a dar
testimonio de la verdad sino de la justicia. El problema de que es la justicia es uno de los problemas que se ha ido
implantado con mayor pasin en la historia y que hasta el da de hoy no tiene una respuesta real y que esta respuesta
sea aceptada por todos. Prosiguiendo en el texto Kelsen explica, que esta pregunta acerca de qu es la justicia? se
ha dado por filsofos desde Platn hasta Kant y que la respuesta no ha llegado a ser aceptada por todos de manera
igualitaria y que adems este libro va tratar de responder a qu es la justicia. Evidentemente este libro empieza
con este pasaje bblico tomado del evangelio de Juan: entonces cuando Pilato le pregunta, Cristo le dice que
ha venido a dar testimonio de la verdad y Pilato le dice qu es la verdad? Por qu Pilato le responde
as?, Por qu se sorprende que cristo ha venido a dar testimonio de la verdad? Cul es la razn? para
preguntar de un modo ms simple, leyendo esta introduccin ustedes que creen que Kelsen simpatiza ms
19

Estudiantes
de quinto ao
2016
con Cristo o con Pilato? Con Pilato porque l dice que Pilato no esperaba una respuesta porque l no crea
que existiera una respuesta a esa pregunta porque Pilato era Romano y los romanos eran escpticos, o sea
la cultura romana en trminos filosficos era una prolongacin de las escuelas griegas llamado periodos
aristotlicos entonces lo que abundaban era epicreos estoicos y escpticos y los romanos por definicin
eran escpticos es decir no crean en la verdad por lo tanto en la cultura romana no entraba el concepto
verdad por eso es que pregunta con un escepticismo de Qu es la verdad? Y Cristo no responde por lo
menos en el evangelio no hay ninguna respuesta, y Kelsen toma deliberadamente este pasaje porque el
inmediatamente va emparentar la pregunta de Qu es la verdad? con la pregunta de Qu es la justicia? Y
dice esta pregunta ha sido hervorosamente debatido durante siglos y vamos a ver a que se ha llegado.
CAPITULO I
Qu es la Felicidad? Es un sentimiento subjetivo y como tal Kelsen dice que para uno la felicidad es una
cosa y para otros es otra, que eventualmente la felicidad de uno puede importar la infelicidad del otro,
entonces ah no se puede decir que eso sea justo o injusto sino simplemente eso es un tema subjetivo.
CAPITULO II
Qu es la Jerarqua de Valores? Y al final Cul es la propuesta de Kelsen sobre este punto? por
jerarqua de valores entendemos una gradacin de los mismos donde unos valen ms que otros, la jerarqua
de valores es inicialmente subjetivo porque para una persona que tiene hambre el valor ms importante va
ser la comida, para una que tiene sed va ser el agua, para un esclavo su libertad y as sucesivamente de
acuerdo a las necesidades, los valores estn condicionados por sus necesidades por tanto hay una
jerarqua de valores subjetivamente, sobre eso no hay una solucin objetiva posible es una cuestin tambin
subjetiva por tanto la Justicia no necesariamente ni universalmente ocupara el mximo peldao de la
Jerarqua de valores.
CAPITULO III
La Justicia como problema de la Justificacin de la Conducta Humana. Un sistema positivo
valores no es la creacin arbitraria de un individuo aislado sino que siempre constituye el resultado
influencias individuales reciprocas dentro de un grupo dado (familia, clan, raza, casta, profesin) y
determinadas condiciones reciprocas1 as mismo menciona que varios individuos concuerden en
juicio de valor no prueba de ningn modo que ese juicio sea verdadero es decir, que tenga validez
sentido objetivo2.
de
de
en
un
en
CAPITULO IV
Soluciones Metafsico Religiosas. A qu se refiere estas Soluciones Metafsico Religiosas?, Qu
significa? la justicia constituye el problema central de toda filosofadesarrolla su clebre teora de la
ideas. Las ideas son entidades trascendentaleses una esfera inteligible para los hombres prisioneros de
sus sentidos3 hace referencia a que la idea del bien encierra la idea de Justicia, el principio de
represalia sirve para expresar la tcnica especifica del derecho positivo que vincula el mal del delito con el
mal de la pena4 houster en su lectura seala las caractersticas de las normas y dentro de estas seala la
forma de otro ordenamiento que prev la aplicacin de la coaccin fsica y quien niegue la aplicacin de
estas normas tiene unas consecuencias amenazadas, hace referencia a cuando no se cumplen las normas
se genera represalias frente a esa persona.
CAPITULO V
Soluciones de las Formulas Vacas de la Justicia. Kelsen hace una distincin respecto a que existen dos
tipos fundamentales: el primero es la metafsica religiosa del cual ya se habl y el segundo es racionalista o
como lo denomina pseudo-racionalista: este tipo trata de dar un concepto de lo que es la Justicia a travs de
1 Hans Kelsen. Qu es la justicia?, Argentina: 36 edicin: Ed. Leviatn. Pg. 39

2 Ibdem pg. 40
3 Ibdem pg. 57
4 Horster Norbert. En defensa del positivismo jurdico.
20

Estudiantes
de quinto ao
2016
la razn humana, expresado mediante la frase dar a cada uno lo suyo Cul es la critica a esta famosa
formula de Ulpiano? claro nosotros decimos que es de Ulpiano aunque en realidad en el texto menciona que
esta frmula viene de los siete sabios de Grecia, esta frmula la encuentran en Platn en su obra La
Republica, despus se retoma en Roma con Ulpiano pero en realidad esta frmula es de Grecia.
Bsicamente lo que se dice de las formulas vacas del derecho es en base a varias frases clebres de lo
que podra basarse la Justicia pero que tiene como presupuesto otra categora que es insuficiente,
simplemente pretendiendo definir que es la Justicia lo nico que se hace es desplazar el concepto a lo que
es suyo, entonces no se ha definido solo se ha desplazado a otro mbito y por lo tanto cuando pensamos
saber lo que es la Justicia y repetimos lo que deca Ulpiano etc., pero el problema radica en saber que es lo
suyo, que es lo que le corresponde, entonces esa es una formula vaca.
Hay varias frases de cmo se podra definir la Justicia, otra de las formulas clsicas sobre las cuales se
define la Justicia es sobre lo que es bueno o lo que es malo y nuevamente se encuentra este problema de
que es lo bueno y que es malo, otra frmula del concepto de Justicia equivalente a Igualdad y explica que
varios filsofos entre estos Marx han tratado de dirimir o explicar el problema de la igualdad sin llegar a
ninguna conclusin.
Bsicamente todas estas frmulas estos conceptos no salen del mbito subjetivo, lo que quiere demostrar
Kelsen es que la Justicia es indefinible pero Por qu el conocimiento humano no puede aprehender este
concepto? tiene que ver no con las limitaciones del conocimiento del ser humano si no con la naturaleza de
este concepto, este es un concepto subjetivo l va insistir una y otra vez. Y sobre las preferencias subjetivas
no puede haber una definicin universalmente valida aunque tenga necesariamente una validez universal.
CAPITULO VI
Kant. La frmula de Kant es de acuerdo con aquella mxima que utilizara y se convirtiera en ley general,
ese es el imperativo categrico Kantiano en otras palabras dice: la conducta humana es buena o justa
cuando est determinada por normas que los hombres que actan pueden o deben desear que sean
obligatorias pero Cules son esas normas que podemos o debemos desear que sean obligatorias para
todos? Y ah nuevamente volvemos al problema de subjetivismo.
CAPITULO VII
Aristteles. Qu es la justicia para Aristteles y por qu este concepto tampoco es un concepto
objetivamente valido? Para Aristteles la justicia constituye una virtud perfecta pero para determinar que
virtud es ms perfecta se vuelve a esa interrogante subjetiva de que es lo bueno o que virtud es perfecta.
Aristteles nos dice haber encontrado un mtodo matemtico para responder que es la Justicia, este mtodo
se basa en una lnea recta y en el centro de esta lnea se encuentra la virtud y en los extremos se
encuentran los excesos.
CAPITULO VIII
Derecho Natural. Dice que el Derecho Natural est fundado en los sofismas mediante aquel se puede
demostrar todo o no se puede demostrar nada entonces sofismo es una falacia del pensamiento, del
razonamiento naturalmente Kelsen rechaza a la definicin del derecho natural porque es un positivista, el
positivismo desconoce el Derecho Natural.
Antes de pasar al siguiente captulo les pregunto Es para Kelsen la justicia la finalidad del derecho? No,
Qu es el Derecho para Kelsen desde una perspectiva de finalidad? el Derecho para Kelsen es una
tcnica social que busca que los hombres se comporten de una determinada manera, vean ustedes no
dice que se comporten de una manera justa sino de una manera determinada esto tambin es
NEUTRALIDAD no se olviden ustedes que la definicin del formalismo y del positivismo est ntimamente
ligada al concepto de neutralidad, ya lo habamos visto con la lectura de Norbert Horster cuando hablamos
de la tesis de Neutralidad, Kelsen de manera implcita hace referencia al concepto de Neutralidad es decir
que el derecho no busca la justicia sencillamente porque la justicia es un trmino indefinible.
El derecho dice Kelsen- es una tcnica, un instrumento y un instrumento sirve para algo entonces el
Derecho sirve para algo y Para qu sirve? Sirve no para dar justicia a la sociedad si no sirve para que los
21

Estudiantes
de quinto ao
2016
seres humanos se comporten de una determinada manera y de qu manera? De la manera que dice el que
la establece de quien est en el poder, por ejemplo un reglamento de trnsito, si queremos que los
conductores en esta calle giren a la derecha y no por la izquierda entonces decimos que solo se gire por la
derecha y si no queremos que giren en U prohibimos eso. Pero ese tipo den normas el derecho es as para
Kelsen- no tiene contenido tico ni moral, son neutras, todo instrumento el derecho en s mismo no es bueno
ni malo, justo o injusto es neutro es igual que un martillo este es un instrumento puede ser bueno o malo
depende del uso que le demos, si lo uso para clavar clavos ms que bueno es til, si lo utilizo para romper la
cabeza es mal ya que lo estoy convirtiendo en un arma, el cuchillo o la pistola en realidad es neutro, como
instrumento es neutro; y el derecho en tanto instrumento, en tanto tcnica social es neutro y los valores que
persigue no puede ser calificado en s mismos como justos o injustos buenos o malos porque ese debate es
subjetivo Dnde es ms justo el Derecho? es ms justo cuando penaliza el aborto o cuando lo legaliza, el
debate est abierto y nadie puede decir yo tengo la verdad absoluta o esta es la verdad cientfica, es
cuestin de posicionamientos ideolgicos, ese debate es legtimo?, claro que lo es pero no es jurdico sino
un debate poltico, tico, religioso, teolgico es ideolgico pero no jurdico.
El tpico caso es lo que ha sucedido el EE.UU. en los aos 20 en EE.UU habido una muy fuerte crecimiento
del curitanismo y los curitanos consideraban que el alcohol era las puertas mismas del infierno entonces
promovieron una enmienda constitucional cambiaron la constitucin el ao 1919 prohibiendo el consumo, el
comercio del alcohol y en este pas durante unos 10, 14 aos se denomin como la poca del
prohibicionismo y cul fue el resultado final? Por cada bar que se cerraba se abran dos clandestinos y que
la gente no dejo de beber alcohol sino que lo hizo clandestinamente y adems generando violencia, mafias,
etc. de tal manera que EE.UU el ao 32 tuvo que retirar esa enmienda y volver a restablecer la venta y el
consumo del alcohol, ahora, cuando fue ms justo en los aos 20 antes o despus, entonces la norma es
simplemente como inconveniente o no y no como justo o injusto en s mismo, porque ese debate que est
abierto y que ha estado abierto desde la antigedad no se ha cerrado y no se ha llegado a ningn acuerdo y
no solamente que no se puede llegar a ningn acuerdo sino que no se puede llegar a ningn conocimiento
objetivo solamente se puede llegar a juicios subjetivos.
CAPITULO IX
Absolutismo y Relativismo. Qu se entiende por absolutismo o relativismo en trminos epistemolgicos y
polticos? y Cul es la posicin que apoya Kelsen? En esta ltima parte Kelsen indica; que no existe la justicia
absoluta ya que para unos puede ser justo una cosa y para otros no apuesta por una justicia relativa y nos dice que la
justicia relativa se podra interpretar como TOLERANCIA.
El absolutismo en estos trminos radica en partir de la conviccin de que la justicia pueda

ser conocida, es decir, se puede dar un concepto con pretensiones de universalidad, en tanto que la
corriente contraria el relativismo que dice que solamente se puede conocer parcialmente y por lo tanto
todo juicio y todo concepto sobre la Justicia no tiene un alcance universal solamente relativo.
Cul de estas posiciones abraza Kelsen? el RELATIVISMO, es un relativista confeso y en cuanto a la
Justicia que dice para definirla Cmo define la Justicia y con qu advertencia se refiere a la Justicia
Kelsen? la Justicia es aquella bajo cuya proteccin puede florecer la ciencia y, con la ciencia la verdad
y la sinceridad Este es un concepto relativo porque Kelsen no est diciendo ahora seores esto es la
Justicia, no, l est diciendo de manera clara Debo conformarme con la justicia relativa, puedo decir
nicamente lo que para m es la Justicia, no dice esto es para todos, el concepto de Justicia es un
concepto subjetivo. Pero es importante destacar en el pie de pgina del apartado 32 cuando dice la
Justicia absoluta es un ideal irracional entonces el concepto de justicia no se puede llegar a conocer eso
una idea irracional, la razn no la puede llegar a comprender. Tambin es importante la nota 21 A qu se
refiere esta nota? Hace referencia a un texto de un telogo protestante Suizo llamado Emil Brunner, este
seor habra escrito un libro el ao 1943 en plena segunda guerra mundial.
Que sostiene este libro Brunner? le acusa al positivismo de haber favorecido el totalitarismo Hitleriano
entonces Kelsen en realidad escribe este libro para responder a Brunner y para responder a los ataques del
positivismo, yo les haba dicho en las primeras clases cuando habamos comenzado este tema en el texto
22

Estudiantes
de quinto ao
2016
de Horster que tiene un carcter de defensa al positivismo, y Horster dice el positivismo es objeto de
ataques internos desde hace 50 aos y Kelsen en un intento ms fresco dice: estoy respondiendo este
ataque ya que dice que nosotros hemos favorecido el totalitarismo, el cual no es cierto, faltaba decir que l
ha sido vctima del totalitarismo por su origen judo. Pero el problema es que con esa neutralidad axiolgica
que plantea el positivismo ciertamente no ha favorecido sino que mnimamente ha bendecido el
totalitarismo, muy bien no nos interesa si la legislacin es racista o no, solo nos interesa la forma, con esa
posicin han terminado legitimando y eso es lo que se le ataca Brunner y toda una corriente de critica que al
final desbanco al positivismo de su sitial de tendencia predominante en el pensamiento jurdico que haba
ejercido durante unos 100 aos aproximadamente bajo distintas expresiones y con distintas escuelas y
autores entre ellos Kelsen.
Entonces Kelsen en su posicin defiende al positivismo pero ya no pudo contener su declive del cual no se
recuper ms bien que hubo un Harb con el positivismo analtico con ideas que nada tiene que ver con la
teora pura del Derecho, ahora el positivismo insisti tanto en la neutralidad axiolgica no solamente Kelsen
sino del positivismo en general que termino sacando a la justicia de la ciencia del Derecho ya que el derecho
no tiene por qu ocuparse de la Justicia por lo tanto durante dcadas la teora del derecho incluyendo otras
corrientes ya no hablaban de la justicia solamente hablaban de los temas relativos a la validez, a la eficacia
del derecho en caso de las corriente sociolgicas pero ya no se ocupaban de la justicia hasta que en 1970
un autor norteamericano llamado John Ralws escribe un libro que titula Teora de la Justicia y reintroduce
el problema de la justicia en la filosofa poltica y en la filosofa jurdica pero ya no al modo que Kelsen
criticaba es decir que trataba de reintroducir el problema de la justicia y tratar de responderla con otros
mtodos ya no al tipo que se llama ontolgico de decir esto es la justicia al estilo de Ulpiano o al estilo de
Kant o del ius naturalismo, sino con mtodos procedimentales porque eso es lo que sea puesto en boga
desde los aos 70 hasta la fecha.
Con esta explicacin y este texto pormenorizada cerramos este captulo y el positivismo en esta primera
fase, y sobre todo esta expresin ligada a Hans Kelsen, en la clase prxima vamos explicar el tema 8 que
sigue hablando del positivismo pero es un positivismo ligado ms a los conceptos lgicos que se conoce
como la analtica lo que John Austin el siglo XIX bautizo como jurisprudencia analtica aunque hoy solo se
habla simplemente de analtica o de la escuela analtica que es positivista es otro positivismo donde
descuella una figura que post-kelseniana que es Herber Hank positivista ingles del ao 60 en adelante que
ya falleci, pero ese es el positivismo ms prximo y el que le ha dado la vida al positivismo pero con
nuevas temticas inspirado en Austin, en Kelsen y haciendo unas concesiones a las corrientes
neopositivistas.
Santiago (08/08/16)
TEMA N8
POSITIVISMO JURIDICO Y ANALTICA

23

Estudiantes
de quinto ao
2016
Ahora vamos a ver otra faceta del positivismo jurdico que est vinculada con la llamada Escuela Analtica
o eventualmente llamada Jurisprudencia Analtica, vamos a hablar de los antecedentes filosficos de este
tipo de positivismo, vamos a ver sus caractersticas, tanto en lo temporal como en su desenvolvimiento, un
antecedente del positivismo jurdico analtico tiene que ver con la llamada jurisprudencia analtica de John
Austin y Jeremas Bentham en la primera mitad del siglo XIX, ambos pensadores y filsofos ingleses, pero el
desarrollo ms fuerte de la analtica del derecho acontece a partir de los aos 50s del siglo XX con los
trabajos en Alemania de Ulrich Klug, en Inglaterra Geok Von Whriglit, H.L.A Hart y posteriormente su
discpulo Joseph Raz. En este tema todos los autores que vamos a citar son del siglo XX, inclusive pasando
la mitad del siglo XX, Hart es un autor pasando la segunda mitad del siglo XX y Raz es un autor
contemporneo.
En este tema nos vamos a centrar sobre todo en H.L.A. Hart, un pensador ingls nacido en el ao 1907 y
fallecido en 1992, se constituy en el representante ms reconocido del positivismo jurdico en la segunda
mitad del siglo XX, es un autor que tiene la misma talla e influencia que Hans Kelsen en la actualidad, en la
actualidad lo que queda del positivismo ya no hace referencia a Kelsen sino a Hart solo que en nuestro
medio no es muy conocido. Sus ideas, posiciones han estado presentes a lo largo de los aos 60, 70 y 80s,
1.
INTRODUCCION
Antes de entrar a ver lo que es analtica jurdica o analtica del derecho, vamos a ver qu se entiende por
filosofa analtica, de donde viene este trmino y como aparece en el mundo jurdico.
La Filosofa Analtica es una derivacin de la filosofa empirista ingls, es fundamentalmente inglesa, el
empirismo ingles tiene races muy antiguas, ni siquiera se remonta al siglo XIX sino a fines del siglo XVII y al
XVIII, por ejemplo habr que mencionar a John Locke, filsofo ingls, escribi una obra llamada Ensayo
sobre el entendimiento Humano donde sostena la tesis de que el ser humano cuando viene al mundo es
una hoja en blanco, una tabla rasa segn Locke, es decir que todo lo que se aprende es gracias a la
experiencia, y bajo esta misma lnea sigui otro autor ingls en el siglo siguiente llamado David Hume,
estos seran los antecedentes ms remotos y que han generado que en Inglaterra el empirismo haya tenido
siempre presencia e influencia, seguramente porque responde al espritu anglosajn que es un espritu
fundamentalmente practico, pragmtico por oposicin a Alemania, Francia, donde si haba grandes
construcciones tericas, en cambio en Inglaterra preferan los resultados prcticos por eso el empirismo, el
pragmatismo, el utilitarismo han sido propios de Inglaterra.
A fines del siglo XIX se caracteriza la filosofa por una renovacin de las corrientes kantianas, Emanuel Kant
filosofo fallecido en 1804 del cual sus ideas se olvidaron durante casi un siglo, hasta que a fines del siglo
XIX Kant es redescubierto en Alemania y hay un gran entusiasmo por sus ideas y su fundan las llamadas
escuelas neokantianas que no las vamos a estudiar solo lo mencionamos, pero estas escuelas las
neokantianas- eran metafsicas, entonces ese era el ambiente predominante de la filosofa a fines del siglo
XIX y en los primeros aos del XX, el neokantismo, la renovacin de la metafsica, etc., es en este marco
que aparece la filosofa analtica en los primeros aos del siglo XX en principio representada por pensadores
ingleses y ms tarde por un gran pensador austriaco que luego lo vamos a citar.
2.
ANTECEDENTES DE LA ANALITICA JURIDICA

1)
Primer gran momento
Los representantes ingleses son:

o Moore
o Bentrand Russel
En Austria aparece un joven filsofo llamado: Ludwin Wittgenstein. La caracterstica inicial de esta corriente
de este pensamiento filosfico radica en la idea de anlisis, de ah el nombre de analtica, esta corriente
propugnaba que se debera, como en todo anlisis, descomponer lo que se va a estudiar en partes y
estudiar estas partes de manera individual, todo lo contrario de la sntesis. Pero fundamentalmente, porque
24

Estudiantes
de quinto ao
2016
la escuela analtica pretenda centrarse en el anlisis de la lgica y del lenguaje cientfico, entonces los
trabajos ms importantes tienen que ver con investigaciones relativas a la lgica, pero ya no a la lgica
formal sino a una lgica ms moderna, buscando como la lgica puede acompaar al desarrollo de las
ciencias y al lenguaje, un estudio sobre el lenguaje cientfico, este primer impulso, caracterizado por sus
iniciadores oMoore, Russel (en Inglaterra) y Wittgenstein (en Austria) ms o menos transcurre en las dos
primeras dcadas del siglo XX, entre 1900 y 1920 aproximadamente.
2)
Segundo gran momento
Luego aparece un segundo gran momento, caracterizado por la presencia del circulo de Viena, esta era una
agrupacin de filsofos, estos emitieron un manifiesto el ao 1929 que es en realidad todo un programa de
principios de lo que se va llamar con propiedad el Neo-positivismo o Positivismo Lgico que tiene
principios, particularidades e ideas muy distintas al positivismo Comtiano del siglo XIX, pero que comparte
por un lado su aversin a la metafsica, ese es el denominar comn de todo positivismo, y por otro lado
comparte tambin su orientacin basada en el conocimiento cientfico, solo que cuando Comte hablaba de
conocimiento cientfico hablaba ms de hechos, en cambio, los neo-positivistas hablan de estructuras
mentales, del pensamiento y del lenguaje, esa es la gran diferencia entre ambos.
En parte Kelsen es tambin neopositivista, en parte, y es que es su tiempo, pero con propiedad la analtica
jurdica no comprende a Kelsen sino fundamentalmente a los representantes que mencionamos. Haba
tambin otro circulo: el Circulo de Berln que predominaron la dcada siguiente (entre 1920 y 1930) hasta el
estallido de la segunda guerra mundial.
Posterior a 1950 hay desarrollos ulteriores, de hecho Geok Von Whriglit que fue discpulo de Ludwin
Wittgenstein, escribi una de sus obras llamada Norma y Accin en 1951; entonces vean ustedes desde
1950 hasta nuestros das hay desarrollos ulteriores de este neopositivismo.
3.
CARACTERSTICAS DE LA FILOSOFA ANALTICA
Son:
a) Estn basadas en el empirismo ingls, ms que en el positivismo de Comte.
b) La filosofa analtica que viene a ser el denominador comn, porque en realidad el
positivismo lgico o neo-positivismo, es una parte de la filosofa analtica- toma el nombre de
anlisis porque considera que el estudio debe centrarse en la separacin de las partes y en
su estudio de una manera cada vez ms detallada.
c) Esta filosofa analtica centra sus estudios, sus investigaciones fundamentalmente en los
problemas lgicos y lingsticos de la ciencia o del conocimiento cientfico.
*Resumen: Si bien con el andar del tiempo la filosofa analtica adopto el nombre de neo-positivismo o
positivismo lgico, como el que aconteci en los aos 20, dijimos que las relaciones que guarda con el
positivismo comtiano del siglo XIX son en realidad muy pocas, tienen que ver por un lado con la aversin a
toda metafsica y evidentemente con la exaltacin del conocimiento cientfico, solo que aqu hay una
diferencia importante el conocimiento cientfico para Comte era fundamentalmente basado en hechos, en
cambio para el neo-positivismo el conocimiento cientfico esta nicamente basado en la precisin del
lenguaje.
4.
ULRICH KLUG Y LA LOGICA JURIDICA
Este es el marco general en el que va aparecer y se va desarrollar la Escuela Analtica Jurdica es una
corriente por tanto que se va centrar en la lgica del derecho y en el lenguaje del derecho, de hecho fue
Geok Von Whriglit en el ao 1951 al escribir su libro Norma y Accin crea el concepto de: Lgica
Dentica quiere decir la lgica de las normas jurdicas, y es el primero en desarrollar estudios sobre lo
que se podemos llamar, de hecho Ulrich Klug (alemn) llamara posteriormente Lgica Jurdica; en tanto
25

Estudiantes
de quinto ao
2016
que Von Whriglit prefera llamarla Lgica Dentica, lo de DENTICO que tienen sobre todo en este tema
entenderlo, quiere decir bsicamente normativo, una lgica de las normas.
Aqu se inaugura toda una corriente de estudios sobre el razonamiento jurdico, siendo un tema muy
complejo que no se haba visto con esa complejidad sino desde los aos 50s del siglo XX hacia adelante,
porque antes de eso cuando se hablaba de razonamiento jurdico haba una tendencia a la simplificacin del
razonamiento siguiendo la pauta dada por Beccaria en el siglo XVIII, que invento la teora del silogismo
jurdico y deca en el razonamiento jurdico lo que se hace es un proceso de deduccin: en el que la premisa
mayor (constituida por la ley) la premisa menor (el hecho concreto) y la conclusin (por la sentencia o
decisin judicial) en esos trminos establece Beccaria. Esa simplificacin del razonamiento jurdico, casi
diramos esa banalizacin, fue tomada por la teora jurdica sin ningn reparo, cuestionamiento y fue lo que
prevaleci no solamente en el siglo XVIII sino a lo largo de siglo XIX e inclusive en buena parte del siglo XX,
en este siglo en sus primeras dcadas no se haba prestado mucha atencin al problema de razonamiento
jurdico, esto se debe a los filsofos provenientes de la escuela analtica jurdica que se desentiende de
cualquier otro elemento ajeno al derecho, no es la teora pura del derecho no hay que confundir, ya que
Kelsen deca para formular una teora del derecho hay que estudiar al derecho desde una ptica jurdica y
no hay que meter elementos sociales, sociolgicos, etc., no es lo mismo, la analtica dice: lo nico que
interesa del derecho si ustedes prefieren, lo nico que puede ser objeto de una reflexin cientfica- es el
problema del lenguaje del derecho y el problema del razonamiento jurdico vale decir de la lgica jurdica,
nada ms, ni siquiera la idea de formalismo, nada de eso, todo est centrado en las normas pero en las
normas desde una perspectiva de estructura del lenguaje, es decir, las normas son un lenguaje.
Eso es lo que interesa a la escuela analtica y eso es lo que lo hace interesante e influyente, y repito, a
pesar de que el positivismo fue en declive sobre todo el positivismo estilo Kelsen, si todava el positivismo
respira es gracias a la escuela analtica.
5.
H.L.A HART: ASPECTO INTERNO Y ASPECTO EXTERNO DEL DERECHO; REGLA DE

RECONOCIMIENTO; LA TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE JURIDICO. JOSEPH RAZ
Ahora haremos una presentacin de H.L.A Hart, es un autor ingls, nacido en 1907 fallecido en 1992, se
constituy en referencia del pensamiento jurdico moderno cuando en 1961 aparece su obra fundamental
que titula El concepto del derecho; un ao antes un Kelsen ya anciano est editando la segunda edicin
de la Teora Pura del Derecho que ya no tena ninguna relevancia a esas alturas de la vida. Pero el texto de
Hart le dar nuevas energas al positivismo jurdico pero en otra direccin, Hart es considerado hoy en da
uno de los pensadores ms influyentes de la poca contempornea y sin duda hoy es ms influyente que
Kelsen, no solamente en el mundo anglosajn sino tambin en los pases de tradicin jurdica continental.
Jhoselyne Tambo (09/08/16)
H.L.A. HART
Vamos a analizar las ideas de Hart, ya habamos hecho ya una presentacin sobre las condiciones del
marco filosfico de la filosofa analtica, el neopositivismo, el positivismo lgico, tambin vimos como estas
ideas se adentraron en el derecho a partir de los aos 50 del siglo XX y dijimos que nos bamos a centrar
en un autor que es H.L.A. Hart, un pensador ingls, nacido el ao 1907 y fallecido en 1992, es decir un
pensador enteramente del siglo XX.
Su obra
En 1961 publica su ms clebre obra que titula El concepto del Derecho, esta obra tiene entre otras
cosas la particularidad de haber permitido que el positivismo jurdico que se encontraba en una total
decadencia despus de la segunda guerra mundial; deliberadamente esta obra no titula Teora del Derecho
ni Teora General del Derecho porque el va mostrar sus distancias con dos grandes representantes del
positivismo, por un lado sus distancias con: John Austin y por otro lado: con Hanns Kelsen.
Influencias
26

Estudiantes
de quinto ao
2016
Hart no es en definitiva un positivista ortodoxo, es positivista, pero no lo es de la manera dogmtica de

siempre, en particular Hart va distanciarse de las concepciones formalistas extremas, que las profesaban
tanto Austin como Kelsen, aunque entre ellos hay un siglo de diferencia, tampoco es un autor
eminentemente normativista como lo es el positivismo Kelseniano.
En Hart se puede ver claramente la presencia o la influencia de la filosofa empirista inglesa, por un lado,
pero tambin est presente la influencia de la filosofa analtica, que como tambin dijimos es una filosofa
centrada fundamentalmente en los aspectos lgicos y lingsticos, en este caso del derecho.
Qu es el derecho?
Hart comienza su libro, preguntndose, de hecho as titula su obra, qu es el derecho? Y l repite esta
pregunta 150 aos despus de que Kant en 1797 se haya formulado la misma pregunta, en la Metafsica de
las costumbres Kant dice no solamente qu es el derecho? sino constata que los juristas no se han puesto
de acuerdo en el concepto de derecho, y 150 aos despus Hart dice: en nada ha progresado esa
situacin seguimos preguntndonos qu es el derecho? Y no va haber una pregunta que inquiete tanto,
que genere tanta polmica (por decirlo quizs con mis palabras: que prcticamente no nos lleve a ningn
lado) no sucede lo mismo con otras disciplinas porque nadie se pregunta, por lo menos no con ese fervor y
con esa pasin: qu es la qumica, qu es la medicina? Eso en cada disciplina parece una pregunta obvia.
En cambio en el derecho, cuando se preguntan qu es el derecho? No slo que han corrido ros de tinta
sino que hay posiciones ideolgicas que son irreconciliables, entonces Hart se anima, yo dira, a enfrentar
nuevamente esta pregunta inquietante, compleja casi sin solucin; y a partir de esta pregunta es que Hart va
construir una para respetar su direccin- concepcin del derecho ms discutible llamar repito Teora del
Derecho- que es una concepcin bsicamente neopositivista del Derecho y que por tanto es parte del
positivismo jurdico.
Hart como lo vern ustedes en cualquier obra es parte del positivismo jurdico, pero de un positivismo les
deca- heterodoxo, es decir no es un positivismo tradicional, no es ms de lo mismo, no es una repeticin de
Kelsen mucho menos, sino todo lo contrario, es una interesante reformulacin de aspectos que ya se daban
por entendidos, sabidos; pero dado que el positivismo entro en una crisis muy fuerte despus de la segunda
guerra mundial, vean ustedes unos 15 aos despus Hart viene para inyectarle aliento y prolongar su
estada. Hoy en da lo que queda del positivismo es bsicamente Hart y toda la influencia despus de l, ya
no es Kelsen. Entonces a partir de esta presentacin intitulada qu es el derecho? Hart se va plantear tres
preguntas que son recurrentes en la filosofa del derecho y que las va abordar y resolver a su modo:
En qu medida el derecho es una cuestin de rdenes respaldada por amenazas?
Quin fue el que sostuvo este concepto? El derecho respaldado con amenazas, es John Austin, es
l precisamente positivista del siglo XIX, lo hemos citado brevemente en el anterior tema y frente al
cual Hart va plantear su posicin. Por otro lado se va plantear:
Cul es la diferencia entre la obligacin jurdica y la obligacin moral?
Qu son las reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?
Es esto lo que va guiar su reflexin sobre el derecho, prcticamente estas tres preguntas que las plantea
inicialmente, entonces va partir del primer punto:
1)
EN QU MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTIN DE RDENES RESPALDADA POR

AMENAZAS?
Cuando John Austin defina al derecho: como una cuestin de ordenes respaldadas por amenazas estaba
expresando una de las tpicas ideas sobre el positivismo a saber, que las normas jurdicas tienen como su
ncleo esencial, como su nota particular y decisoria la coercibilidad, es decir que una norma se reconoce
como jurdica en la medida en que esa misma norma prevea una sancin para quien la incumpla, la famosa
coercin o coercibilidad, que Austin lo expresaba de este modo: es una orden que est respaldada por una
amenaza, y esa idea de la coercibilidad ha estado presente en todas las expresiones del positivismo
incluyendo Hanns Kelsen.
27

Estudiantes
de quinto ao
2016
De hecho ustedes tienen en el texto, al inicio en el primer prrafo la definicin de Kelsen del derecho, que
es: el derecho como un orden coactivo, coercitivo del soberano, lo que muestra que Hart est en
permanente oposicin contra Austin y Kelsen.
Retomando entonces, digamos que en la tradicin del positivismo, el derecho es fundamentalmente una
cuestin de coercin, no se entiende el derecho sin la fuerza coactiva que lo respalda, o dicho de otro modo
sin la sancin que amenaza o que sucede a quien desconoce las obligaciones o prohibiciones impuestas por
las normas jurdicas, eso es bsicamente.
Pero dice Hart cul es el problema con este concepto? Por qu Hart no se suma simplemente a l, por
qu empieza a problematizarlo? Cul es la limitacin de esta idea de que el derecho sea una cuestin de
rdenes respaldados por amenazas o de un orden coactivo impuesto por el soberano? Porque es una
definicin muy simplista es decir que simplifica tanto que cuando ya se observa con ms atencin lo que son
las normas jurdicas, parece una definicin totalmente insuficiente, en el lmite Hart piensa que esta
definicin podra servir para el mbito o tipo de normas penales. En el lmite podra aplicarse a las normas
penales, pero ni siquiera en su totalidad, donde ciertamente hay una estructura lingstica en que, sobre
todo la definicin de delito, si uno no hace esto u hace lo otro viene una sancin, as es como funciona el
derecho penal en cualquier parte del mundo, entonces en el lmite podra aplicarse en el derecho penal,
pero el derecho penal no es todo el derecho, yo dira incluso que es una parte mnima del derecho.
Las potestades
Por tanto, cmo entender las normas jurdicas? No todas son coercibles, no todas imponen sanciones, no
todas estn caracterizadas por ser rdenes respaldadas por amenazas. Por ejemplo qu tipo de normas
jurdicas existen que no sean rdenes respaldados por amenazas? Desde la estructura lingstica, desde
la estructura de la norma? hay unas normas que no establecen sanciones sino establecen potestades,
que pueden ser privadas o pblicas.
Potestades privadas.- Porque las leyes incluyendo las del Cdigo Civil nos permiten hacer o
no hacer determinados actos, por ejemplo firmar contratos, o las potestades que otorga el
Cdigo de las Familias a los padres respecto a los hijos; ah no hay sancin, o las potestades
que les da al propietario, ah no hay sancin.
Potestades pblicas.- Eso que conocemos en nuestro ordenamiento como competencias, si
ustedes revisan por ejemplo la Constitucin Poltica del Estado de Bolivia, artculo 300 y
siguientes van a encontrar todo un catlogo de competencias, competencias de los distintos
niveles de gobierno, del nivel central, departamental, municipal, IOC, competencias privativas,
exclusivas, concurrentes y compartidas.
Este tipo de normas que establecen competencias, son normas que establecen potestades, donde no hay
sanciones, si vamos a la Constitucin Poltica: son competencias exclusivas de los gobiernos
municipales dnde est la sancin? Dnde est la orden respaldada por amenazas? Dnde est la
coercin? no hay, entonces ya no es norma jurdica? Podremos decir que las competencias de la
Constitucin no son normas jurdicas? SON NORMAS JURDICAS, PERO NO SON COERCIBLES.
El derecho premial
Estamos empezando a cuestionar la validez de la teora positivista tradicional que reduce la norma jurdica a
una cuestin de coercibilidad, pero no es slo eso, en otra parte de su libro Hart habla del derecho premial
qu es el derecho premial? Son ciertos beneficios o premios, por eso se llama derecho premial, viene de
premio y un premio por definicin es todo lo contrario de una sancin, una sancin es una consecuencia que
incomoda, que lastima, esa es una sancin; pero un premio es todo lo contrario, opera cuando se cumplen
ciertas previsiones normativas lo que se espera del derecho premial no es una sancin, una pena sino es un
beneficio un premio. El tpico ejemplo es el pago de impuestos en nuestro medio, si los propietarios pagan
sus impuestos normalmente hasta cierta fecha del ao, marzo se benefician con un descuento de un 25 %,
si lo hacen hasta julio creo 10%, luego tienen que pagar lo que tienen que pagar, ah funciona el derecho
28

Estudiantes
de quinto ao
2016
premial, en otorgar un premio, pero que tal si no pago en marzo no hay sancin, el tributo que debe pagar
son 1000 Bs no le estn sancionando, no le estar multando, solo que le van a favorecer si lo hacen hasta
cierta fecha, y eso repito est presente en todos los mbitos del derecho inclusive en el mbito penal se
puede ver normas que establecen el derecho premial. El proceso abreviado tiene algo de eso, alguna
especie de beneficio de eximente, en otras legislaciones como en la de Estados Unidos de manera expresa
se beneficia el delincuente con una reduccin de la pena si por ejemplo delata a sus cmplices a la
organizacin criminal; eso es mas explcito en otras legislaciones. Pueden ver que incluso en el mbito
penal se pueden dar esos beneficios que podras ser premios.
Las facilidades
Consiguientemente, una buena porcin de las normas jurdicas (las del llamado derecho premial) tampoco
responden a este concepto de ser rdenes respaldados por amenazas, tampoco aplica. En otra parte de su
obra Hart nos dice que otra parte del derecho, en realidad son normas que no es que establecen
obligaciones ni prohibiciones, sino que establecen facilidades.
Por lo menos estoy tomando la traduccin castellana de Genaro Carri, que es un argentino que tradujo la
obra en los aos 60, cuando apareci y que bsicamente es un gran seguidor de Hart, no s cmo se
traduce en ingls, pero l lo traduce como facilidades. En qu consiste esta concepcin de que las normas
jurdicas otorgan facilidades y no obligaciones ni prohibiciones? l dice, muchas normas jurdicas no nos
dicen que debemos hacer, sino que se tiene que hacer para llegar a un fin, eso es facilidad.
Ejemplo: el propietario de un bien inmueble, el cdigo civil no le dice debes vender tu inmueble No hay
esa obligacin, si quiere lo vende, sino quiere no lo vende. Pero si he decidido venderlo, entonces tiene que
cumplir un conjunto de requisitos o pasos, el cdigo civil entonces funciona como un mecanismo que le dice
cmo debe hacerlo, obviamente tiene que tener el bien titulado a su nombre, tener pagado los impuestos al
da, firmar un contrato, hacerlo pblico, una serie de pasos que ustedes conocen, por tanto funciona de ese
modo. O el cdigo de familia, para el matrimonio, para el divorcio; no est concebido entonces estas
normas, que repito establecen facilidades como un repertorio sancionatorio o como rdenes respaldados por
amenazas.
EN SNTESIS un primer cuestionamiento a las ideas del positivismo tradicional, el positivismo clsico cuya
mejor expresin es Kelsen, aunque Austin tambin en el siglo XIX, radica en el hecho de que el derecho se
funda en la fuerza que las normas jurdicas son coercibles, pero Hart desmiente este concepto, lo supera,
no lo destapa completamente porque reconoce que puede haber un mbito del derecho que puede tener
esta caracterstica, una buen parte de las normas penales, pero nada ms.
A.
ASPECTO INTERNO Y ASPECTO EXTERNO DEL DERECHO
Cul es la diferencia entre la obligacin jurdica y la obligacin moral? Aqu se puede ver un primer
punto importante, que es su idea de reformular ese positivismo que haba quedado anquilosado en el
formalismo Kelseniano, si avanzamos un poco vamos a hablar y ahora si vamos a ir a la lectura de la
diferencia entre la obligacin jurdica y la obligacin moral, qu diferencia hay entre la una y la otra.
Precisamente esta temtica es la que acapara gran parte de su reflexin en el captulo V de su libro;
entonces vamos a repasar algunas nociones enmarcadas en este concepto cul es el ncleo de la
obligacin jurdica?. La clave para entender esto, est en el punto de vista interno y el punto de vista externo
de las normas. En una norma nos dice Hart, hay dos posibilidades de entenderlo:
En tanto espectador, observador.
En tanto participante.
Punto de vista externo: observador / espectador.- Para el punto de vista externo, en tanto
espectador u observador cmo funciona? es como cuando vamos a un juego y no sabemos en que
consiste, para ser ms reales un partido de bisbol, porque no tenemos idea de ese juego, no es popular.
Supongamos que estamos en un partido de bisbol y tanto observar podemos comenzar a comprender de
que se trata, cuales son las reglas; o para una persona que no le gusta el ftbol y va por primera vez a un
partido de ftbol, observando tal vez unas dos, tres veces empezar a deducir de que se trata el juego:
29

Estudiantes
de quinto ao
2016
porque no se toca con la mano, quien puede tocar con la mano, porque hay tiro libre, etc. Entonces esa
visin, es la del punto de vista externo, es decir la del espectador la del observador.
Punto de vista interno: miembro / participante
En tanto que el punto de vista interno sera la del participante, en el ejemplo que hemos dado los
participantes vendran a ser los jugadores y el rbitro que estn en la cancha, a ellos las normas no ven
desde una perspectiva externa sino como parte de su actividad mientras estn en la cancha.
Entonces Hart piensa, que lo mismo acontece con la obligacin en la sociedad, en la sociedad y aqu entra
en polmica, no solamente con Austin y Kelsen, sino con otra corriente que es el realismo jurdico que lo
vamos a ver desde el prximo tema pero para anticipar un poco les explico:
POSITIVISMO
REALISMO
Para el positivismo en particular para Kelsen, lo
fundamental en el derecho es la validez.
Para el realismo, lo fundamental en el derecho es

la eficacia, es decir la eficacia es si las normas se
cumplen externamente o no.
Hart se sita, dentro del positivismo porque es positivista, pero con alguna aproximacin al realismo, como
es heterodoxo no es un positivista totalmente cerrado como Kelsen, participa del positivismo, pero en este
caso hace concesiones con el realismo, y vamos a ver en el prximo tema inclusive al iusnaturalismo.
Volviendo al punto qu dice el realismo? El realismo centra su anlisis en la eficacia, por lo tanto
nicamente desde el punto de vista externo, ese es el realismo, por ejemplo: supongamos que estamos
conduciendo en una ciudad en la que no vivimos, nos rentamos un vehculo pero no sabemos el sentido de
las calles, no sabemos por dnde ir, entonces nos encontramos una avenida un poco vaca y no sabemos si
va en esa direccin o en esta otra cmo averiguamos en qu direccin va? Tenemos que observar un buen
momento, si todos pasan en un sentido, de qu lado estn parqueados, una vez que tengamos la
observacin en caso que no hay flechas que indiquen la direccin o el sentido de la calle, entonces
podemos deducir que debe conducirse en esa calle de un modo; ese es el punto de vista del realismo, que
Hart lo acepta hasta por ah, no totalmente, porque como l es positivista va interesarle tambin la validez, o
sea no solamente es un problema de comportamiento externo eso es realismo puro- para l interesa el
comportamiento externo, en eso se diferencia del formalismo kelseniano (porque a Kelsen no le interesa la
eficacia a l slo le interesa la validez como a todo positivista) pero a Hart le interesa la validez y la
eficacia en alguna medida.
B.
TEORA DE LA VALIDEZ JURDICA: La regla de reconocimiento
Vamos a pasar a su teora de la validez jurdica de Hart que se funda en la llamada Regla de
Reconocimiento que no tiene casi nada que ver con la teora de la validez jurdica kelseniana La Teora de
la Norma Fundante Bsica, que es una teora fundada ntegramente en la validez, sin ninguna referencia a
la eficacia o al final hace una referencia cuando habla de la revolucin y del primer constituyente, pero para
ms bien contradecirse.
En tanto que Hart formula su teora de la validez, bajo el nombre de la Regla de Reconocimiento, es una
teora positivista tambin con algunas concesiones al realismo jurdico, que no tienen que ver con la norma
fundamental kelseniana. Aqu no hay que una norma se funda en otra y en ello encuentra su validez,
entonces Cmo se reconoce a esta regla que funda el ordenamiento jurdico? Para Hart para entender
esta regla de reconocimiento tenemos que ir a este punto de vista externo y a este punto de vista interno,
naturalmente tiene que haber una exterioridad, es decir visible al espectador, la regla de reconocimiento
implica que esa norma se tiene que aplicar, se tiene que cumplir, pero el slo cumplimiento no la valida. Hay
un concepto que utiliza Hart (que les voy a decir tal cual lo dice) l dice: tal regla de reconocimiento, esta
sostenida, no solamente por el cumplimiento sino por una general tensin social , entonces ya no hay la
construccin kelseniana, hipottica, teortica de una norma fundamental que hay que presuponer, eso ya
desaparece.
Aqu hay una regla fctica (ah se nota la influencia del empirismo ya no es el intelectualismo formalista
neokantiano de kelsen, sino empirismo) tiene que ser fctica, tiene que existir en la realidad, tiene que ser
30

Estudiantes
de quinto ao
2016
cumplida pero no basta, porque si dijera que basta solamente sera realista puro, pero no es realista Hart es
positivista, pero es un positivista digamos renovado, heterodoxo, no es dogmtico, no es una continuacin
de Kelsen, sino ms bien es una discusin con Kelsen. Esta regla de reconocimiento implica tal vez alguna
concesin al realismo, pero es una nueva manera de fundamentar la validez jurdica, eso est en otro
captulo.
Diferencias entre la obligacin jurdica y la obligacin moral
Y es que Hart a propsito va distanciarse tambin de la postura tradicional del positivismo respecto a la
diferencia entre derecho y moral. No olvidemos que para los positivistas las fronteras entre el Derecho y la
Moral estn rgidamente delimitadas no hay duda, de hecho en la Teora Pura del Derecho, creo que es el
captulo segundo o el captulo tercero que titula Derecho y Moral ustedes pueden leer esa distincin
radicalmente establecida, ah se puede ver claramente no hay donde confundirse entre Moral y Derecho.
Eso vena siendo un ABC del positivismo, los positivistas han sido muy claros en ello, una cosa es el mbito
moral y otra el mbito jurdico; en cambio Hart que si bien esta consiente de las diferencias (hay que
ponerse en su lugar y su coyuntura histrica, no nos olvidemos que Hart est saliendo de una crisis del
positivismo motivada por la derrota de las potencias totalitarias en la segunda guerra mundial y la
reafirmacin de la democracia y la libertad, etc, y la crtica que se vuelca contra el positivismo desde 1945
en adelante, eso va destrozar el positivismo kelseniano qu es la Justicia? es una prueba de ello, Kelsen
mismo ha sentido ese ataque cuando trata de defender el positivismo y dice que son falsas esas
acusaciones).
Lo concreto es que el positivismo por su posicin ideolgica favoreci y legitim las aberraciones en Europa,
Hitler en Alemania, Musolini en Italia y un Stalin en la ex URSS, Francisco Franco en Espaa; entonces Hart
esta consiente de estas crticas ms all de su postura ideolgica y sabe que si va insistir en esta
neutralidad axiolgica, en este formalismo exacerbado, en este no revisar el contenido pues va caer en la
misma corriente, entonces ya estaba en declive, pero Hart como es un filsofo de una mente abierta, no
dogmtico, muy original muy inteligente, cuando aborda el problema del derecho y la moral sabe que la
obligacin jurdica y la obligacin moral son dos tipos distintos de obligaciones que tiene sus
particularidades, pero l dice y lo cito casi textualmente: Sin embargo, el derecho, no puede prestarse a
iniquidades, el derecho no puede servir como un instrumento de santificar cualquier orden y llamarse
jurdico con eso marca una distancia total con Kelsen, con ese Kelsen que en la teora pura del derecho
dice que esa constitucin sea justa o injusta es cuestin que aqu no se suscita , porque dice no nos
ocupamos del contenido, ese es el formalismo puro, en cambio Hart es positivista pero no es puro y por eso
concluye sealando: el derecho en todo caso tiene que tener un contenido mnimo de derecho
natural, eso puede parecer extrao, porque est viniendo de un positivista que est reconociendo al
derecho natural aunque de una manera mnima, siendo que el positivismo en todas sus expresiones ha
negado de plano al derecho natural, porque lo considera una idea metafsica.
Hart no es que lo reconoce, pero si hace una concesin como al realismo- al iusnaturalismo porque dice: el
derecho tiene que tener algo de moralidad, no es que cualquier cosa que se le ocurra al gobernador,
porque tiene poder es derecho, eso da lugar a iniquidades, el derecho no va a prestarse a eso, no va
prestarse a legislaciones violentas, a legislaciones raciales, genocidas como fue el tercer right y otras
experiencias. Entonces para que se llame derecho habr que haber regla de reconocimiento, validez, pero
tambin un contenido mnimo de derecho natural y eso sin duda alguna es una idea totalmente renovadora
del positivismo que en alguna medida se podra decir pone al lmite, no nos olvidemos que Norbert Hrster
deca: la neutralidad axiolgica es la vida maestra del positivismo los positivistas pueden decir cualquier
cosa, pero no pueden renunciar a la neutralidad, es decir tienen que ser formalistas no tienen que apartarse,
el momento que renuncian ya no son positivistas, eso dice Hrster, pero Hart se anima a ir hasta el lmite
aunque es positivista, pero es un positivista no dogmtico, es un renovador del positivismo.
En realidad esta valenta intelectual en el seno de la escuela positivista ha permitido que el positivismo siga
existiendo hoy en da, porque ese positivismo estilo kelseniano de la primera mitad del siglo XX est en total
bancarrota y ya no se ha recuperado ms, si el positivismo ha tenido algo de aire ha sido gracias a Hart,
porque con esta obra ha posicionado nuevamente el positivismo en este debate de la filosofa jurdica
31

Estudiantes
de quinto ao
2016
contempornea, Hart es un autor ledo y debatido en los aos 60, `70, 80 y `90, ha dejado escuela todava
Raz es uno de sus discpulos que todava vive y eso est vigente en el debate jurdico actual, Kelsen ya no,
una estrella que ya se ha extinguido, pero Hart est presente sus ideas tienen ms vigencia que las de
Kelsen. Ahora que en nuestro medio no se conozca es un problema de atraso cultural, no interesa si es
austriaco, ingls o anglosajn, el problema es cul es la valides de las ideas en el mundo actual, y las ideas
ide Hart que pueden estar reflexionadas desde un sistema jurdico como es el anglosajn (el ingles) no por
ello no tiene valides para sistemas jurdicos tipo continental como es Bolivia.
Hart provoco gran revuelo gran debate, es clebre incluso el debate que tuvo con Dworkin.
Rosario (15/08/16)
Vamos a retomar el tema 8; estamos hablando fundamentalmente de Hart, un pensador ingles que
ha dado nuevo aliento al positivismo que se encontraba en un franco declive a mediados del siglo XX y
hemos visto que muchas de sus ideas son originales y se han emitido en contraste y en debate sobre todo
con los positivistas tradicionales como J. Austin y Hans Kelsen; hemos explicado ya una buena parte del
concepto del derecho, <<que es su obra principal>>, no solamente en cuanto al objeto de esta, sino a la
aproximacin de su teora del derecho que deliberadamente Hart no la denomina as.
Ahora vamos a ampliar un poco ms la explicacin respecto al concepto de normas primarias,
normas secundarias y sobre todo la regla del reconocimiento.
Entonces para Hart:
Las Normas Primarias son las que establecen DEBERES O PROHIBICIONES en tanto, las
normas secundarias son las que establecen POTESTADES, esa es la distincin. Ahora bien estas a su vez
se diferencian en: reglas de accin, reglas de adjudicacin y reglas de reconocimiento, de la cual ya
habamos comenzado a analizarlas.
Las reglas de accin.- son aquellas potestades que otorgan tanto en al mbito privado como en el
mbito pblico es decir son aquellas que a su vez permiten que ya sean los entes, personas privadas o de
derecho pblico emitan deberes o prohibiciones, por ejemplo en las reglas de accin el cdigo civil permite
que las personas naturales establezcan y firmen contratos entre ellas entre los que van establecer derechos
y obligaciones es decir se van a estipular deberes y prohibiciones; como una especie de delegacin de la
facultad, de la potestad de legislar; en tanto que en el mbito pblico lo que establece las reglas de accin
tanto potestades, son aquellas que dicen que los entes pblicos pueden establecer normas que a su vez
establezcan deberes o prohibiciones, por ejemplo, cuando una norma, la CPE en el caso boliviano seala
que los gobiernos municipales sern los encargados de regular el trfico y la vialidad en el mbito de su
jurisdiccin, eso quiere decir que le otorga una potestad a un ente x, en este caso pblico, que su vez va
establecer deberes y prohibiciones a eso se denomina reglas de accin.
Las reglas de adjudicacin.- Son aquellas que se refieren al mbito judicial, es decir, son aquellas
por las cuales los jueces y tribunales en general aplican el derecho a los casos concretos ese
procedimiento de aplicacin de lo que establecen las normas generales a casos particulares o concretos se
lo conoce con el nombre de reglas de adjudicacin.
Finalmente, la regla de reconocimiento.- Que en el fondo es la teora de la validez jurdica de
Hart. Por qu se llama regla de reconocimiento? Porque hasta cierto punto tiene algn parentesco con
Kelsen (no es que no tiene ninguna relacin) pero en otro momento hay un total divorcio y separacin de la
teora kelseniana. La regla del reconocimiento es la teora de la validez jurdica en Hart, porque Hart se
plantea el hecho de como reconocer que una norma sea parte de un ordenamiento jurdico y por lo tanto
como saber si tiene validez. Hart dice: eso se va a verificar segn se pueda reconocer que una norma este
autorizada por otra norma, hasta ah es Kelsen, ah se tiene inclusive un cierto mbito de jerarqua de las
normas, obviamente si la constitucin dice otorgo una potestad a un rgano pblico (al gobierno municipal)
para que regule la vialidad y el trfico bajo su jurisdiccin. Entonces si el Gobierno municipal en nuestro
ejemplo emite una ley municipal estableciendo que los conductores que estacionen en lugares prohibidos
sern retirados mediante la utilizacin de gras, etctera, entonces reconocemos esa ley municipal como
parte del ordenamiento jurdico porque la constitucin le acoge (ese es el razonamiento de Kelsen) pero
32

Estudiantes
de quinto ao
2016
donde empieza a desmarcarse de Kelsen, es en el hecho de que la regla de reconocimiento no es como la

norma fundamental kelseniana una hiptesis de la razn; hasta donde se emparenta con Kelsen y hasta
donde aparece la teora de la validez (de Hart) que estn tan juntas, hasta el hecho de que ni la norma
fundamental ni la regla de reconocimiento, vale decir, ni la solucin kelseniana ni la solucin Hartiana son
normas positivas. As como Kelsen deca que la norma fundamental no es una norma positiva, Hart tambin
dice: la regla de reconocimiento no es una norma positiva; hasta ah la teora va de la mano y desde ah
empieza a separase. Porque para Kelsen, recordemos una vez ms, la norma fundamental no es una norma
impuesta ni querida solamente es una norma pensada.
En cambio en Hart, ya no hay esa intencin, Hart dice evidentemente que no puede buscarse una
justificacin de las normas ad infinitum, sin embargo no se ha de buscar en un presupuesto lgico
trascendental de la razn, si no en una norma cuya validez est vinculada en parte con su eficacia, es decir
que se reconoce como parte del ordenamiento jurdico, no solamente porque su validez emane de otra
norma, que en el caso de constitucin no puede haber eso, es decir no puede emanar de otra norma. Sino
porque la sociedad desde un punto de vista interno reconozca su existencia en trminos jurdicos y la
mantenga por una general tensin social, es decir no es un problema solo de efectividad ni solo de sancin,
sino es un problema de que todos se reconozcan como que pueden o no pueden obrar de un determinado
modo, dado que una regla no existe individualmente si no en un conjunto llamado ordenamiento jurdico, eso
es muy positivista. Porque Hart no deja de ser positivista.
Entonces la teora de la validez jurdica en Hart es positivista; en alguna gran medida es kelseniana,
hasta cierto punto, y en una segunda parte deja de ser kelseniana, se convierte en una teora propia de Hart
que hace ciertas concesiones al realismo, como habamos dicho, porque va a verificar no solamente su
validez en trminos jurdicos sino tambin en trminos de efectividad. Es sobre la regla de reconocimiento.
C.
LA TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE JURDICO
La textura abierta del lenguaje jurdico y por lo tanto de las normas, es un tema vinculado
ntimamente a lo que se llama en la teora moderna la adjudicacin al proceso de aplicacin de la ley al
33

Estudiantes
de quinto ao
2016
caso concreto, llmese administracin de justicia, lo que antes se llamaba el proceso de subsuncin, el
silogismo jurdico, etc. Hoy se prefiere hablar de la regla de adjudicacin. Donde inevitablemente se aborda
el tema de la interpretacin jurdica, pero todava estamos hablando de las corrientes positivistas de esta
parte de la teora Hartiana del derecho relacionado ntimamente al problema interpretativo.
Hart dice el lenguaje en general, e inclusive el lenguaje cientfico, el lenguaje tcnico, especializado
como es el lenguaje jurdico siempre es limitado, eso es lo primero que debemos saber, no nos olvidemos
que Hart, es heredero de la tradicin neopositivista que pretende construir un lenguaje exacto, etc, sin
embargo el es consciente que el lenguaje humano es siempre limitado, y el lenguaje jurdico no escapa a
esta caracterstica, por lo tanto los problemas interpretativos se derivan de la poca exactitud que tiene el
lenguaje, eso se traduce segn Hart- en la existencia de dos mbitos en una norma jurdica:
En las normas jurdicas existen:
UN NCLEO DURO DE SIGNIFICADO. Segn Hart el ncleo duro de significado
nos dice bsicamente lo mismo que todos, es as.
Por otro lado existe lo que l denomina: UNA ZONA DE PENUMBRA quiere decir
que no tiene la claridad de la otra.
En tanto que lo que l denomina la zona de penumbra, es aquello que se presta a la interpretacin
en la cual no todos estamos necesariamente de acuerdo, o sea la norma no dice lo mismo a todos.
Por ejemplo, si en la puerta de restaurant dice se prohbe el ingreso de perros cul ser el ncleo
duro de significado, claramente hay una prohibicin que consiste en que no podemos ingresar con un perro,
eso est muy claro.
Pero, donde est la zona de penumbra?, uno dir pero mi mascota no es un perro es un gato,
lo puedo meter?
pero hay una prohibicin.
s, pero ah dice perro, no dice gato.
Entonces ya es un tema debatible, el derecho es as en general, todo el derecho es as.
Uno piensa que es muy claro pero no, la norma segn Hart tiene un ncleo duro de significado claro
y univoco para todos pero tiene una zona de penumbra que no dice lo mismo a todos. Entonces a este
ncleo duro Hart dice que en trminos jurisprudenciales, esos se llaman casos Fciles y los otros casos
difciles.
Esto se ve a diario en derecho, pronto estudiaremos el problema de la interpretacin uno de los

problemas ms actuales de la filosofa contempornea, y se van a liberar de muchos prejuicios de los que se
ha alimentado en el mbito jurdico desde hace mucho tiempo. Hart, que es positivista no est de acuerdo
sin embargo, si ustedes revisan las tesis de Norbert Horster, que el problema de la interpretacin sea
absolutamente silogstico. Eso lo ha acuado el positivismo y sobre todo lo ha ejercido la exegtica francesa
en el s. XIX.
Los positivistas modernos incluyendo en esto Hans Kelsen para ser honestos saben que la
interpretacin jurdica no es un problema tan simple como se pensaba en el s. XVIII y el s. XIX, pero
olvidndonos de Kelsen y volviendo a Hart, realmente las normas parecen tener un ncleo duro de
34

Estudiantes
de quinto ao
2016
significado que ms o menos tiene un significado univoco para todos, pero a la vez parece tener una zona
penumbra donde segn Hart se generan las cuestiones interpretativas. El autor dice: los casos fciles no
generan mayor problema al intrprete ni a la teora jurdica, estos casos fciles donde el entendimiento de
una norma est ligado a un ncleo duro de significado pues ha de tener siempre el mismo resultado.
En el ejemplo, si se prohbe el ingreso de perros claramente, si hay alguien acompaado de un
perro est claro que ste no puede entrar, como tampoco podr entrar ninguna otra persona que lleve un
perro mi colega, y otros.
Sin embargo, en la zona de penumbra donde no existen normas o existiendo una norma esta es
ambigua o no es clara donde se generan interpretaciones que puede dar una visin x y o z Hart dice no
existe en estos casos difciles soluciones unvocas o dicho en otros trminos: no hay la solucin correcta,
sino que se admite ms de una solucin, ms de una solucin puede ser correcta. Esta parte de su teora
fue muy novedosa en su momento y gener mucha polmica, la teora de los casos difciles en Hart y la
posibilidad de que estos casos reconozcan ms de una solucin correcta ya que dos o tres soluciones
pueden ser correctas. Porque tratndose de un mbito interpretativo, donde no hay una correccin nica
porque la norma es ambigua o es insuficiente o se presta a varias interpretaciones, entonces ms de una
solucin es plausible.
Este hecho gener un arduo debate con un jurista norteamericano Ronald Dworkin.
Dworkin es un jurista norteamericano contemporneo posterior a Hart, viene de la misma tradicin
anglosajona que Hart, ya desde los aos 60 que no es positivista empez a polemizar con Hart. Ronald
Dworkin cuestion duramente la teora de los casos fciles y difciles de Hart en particular, cuestion la
posibilidad de que el derecho admita ms de una respuesta correcta, dado que para Dworkin en el derecho
solo una respuesta es correcta, entonces dirn cmo es que siguiendo a Hart la regla no siempre ofrece
soluciones unvocas y no siempre en su lenguaje tiene el mismo entendimiento para todos cmo es que
Dworkin asegura una sola respuesta correcta.
Dworkin responde: es que el derecho no es solamente como para los positivistas un conjunto de
normas jurdicas sino que para Dworkin el derecho es un conjunto de normas jurdicas ms un conjunto de
principios jurdicos entonces, si es que las normas jurdicas se revelan como insuficientes para resolver los
distintos casos difciles que se plantean sin embargo a la luz de los principios estos necesariamente han de
ser resueltos en una sola direccin y por lo tanto cualquier caso que se plante en el mbito del derecho
fcil o difcil siempre encontrara en su criterio- una sola solucin correcta. Ese el ncleo del debate entre
Hart y Dworkin. Un debate principalmente sobre aspectos interpretativos y que tiene una solucin positivista
(Hart) y en otro una solucin no positivista (Dworkin).
Respecto al conflicto de normas vimos que la regla de reconocimiento tiene algn parecido de
alguna manera con la teora Kelseniana, en esta concepcin se habla de jerarquas, hay maneras de
resolver eventuales conflictos normativos. Con respecto a las lagunas jurdicas es un problema interpretativo
plenamente, lo que en trminos de Hart son los casos difciles, soluciones que no estn previstas de manera
taxativa en las normas, que sin embargo los jueces tienen que asumir una decisin o una solucin en uno u
otro sentido, problema que nos llevara a la teora de la interpretacin jurdica.
Veremos posteriormente que en un tiempo no aceptaban lagunas jurdicas, adems de cmo viene
transitando la teora jurdica con reconocimiento que estas existen y cul es su solucin si es que esta
existe.
Cuando surge la teora de las lagunas jurdicas y an en el mbito de los casos difciles de Hart, el
primer principio que asoma para resolver es el de la analoga, resolver el problema por un parecido, veamos
en el ejemplo de una manera muy trivial:
se prohbe el ingreso de perros, pero yo estoy con un gato. Entonces como se resuelve, en
realidad lo que estamos prohibiendo es el ingreso de animales; pero no es lo mismo que un nio entre con
un juguete, pero entonces vern que su juguete es un perro de peluche y ah dice: se prohbe el ingreso de
perros, pero este ltimo no es un animal. Nadie en su sano juicio dir ah dice perro y aunque sea de
peluche no puede entrar.
35

Estudiantes
de quinto ao
2016
Lo segundo es que a veces la analoga no es suficiente. En la vida del derecho los problemas
interpretativos se vuelven bastate complejos que en muchos casos parece no tener una solucin y ah es
donde se presentara el problema ah viene la pregunta, si los jueces no estn obrando (no solo en Bolivia,
sino en cualquier parte del mundo) de una manera discrecional cuando resuelven los casos que conocen.
Para cerrar el tema hablamos de otros autores dentro del positivismo lgico o neopositivismo, el
inters nuestro estaba enfocado en Hart. Hay otros aspectos que van a aparecer posteriormente como la
teora de la norma va a aparecer con Brigt, autor totalmente positivista. Los temas interpretativos los
veremos desde distintas perspectivas sobre la interpretacin y eventualmente hablaremos de otros aspectos
quizs con menos nfasis como el problema de la lgica jurdica, etc. Que en alguna medida son herencia
del neopositivismo. Estamos entrando en una visin ms contempornea del derecho, aunque es cierto que
trabajaremos en el prximo tema con autores de la primera mitad el siglo XX, y retomaremos el camino con
los realistas de la primera mitad del siglo XX y otros ms recientes, de ah en adelante todos sers autores
contemporneos (post segunda guerra mundial).
TEMA N 9
EL DERECHO COMO INTERPRETACIN

Ely (16/08/16)
En este tema vamos hablar primero de la:

ESCUELA EXEGTICA, porque esta no es que sea el origen sino todo lo contrario, sino que las
corrientes que se han formado en la visin interpretativa del derecho lo han hecho en respuesta a la
36

Estudiantes
de quinto ao
2016
escuela exegtica entonces tenemos que saber que es la escuela exegtica, de donde proviene
que ha planteado, etc.
Hablaremos de RUDOLF VON IHERING y su transicin de la jurisprudencia conceptualista a la
jurisprudencia de intereses.
Hablaremos de la REBELION ANTIFORMALISTA DEL FINES DEL SIGLO XIX.
Posteriormente vamos a abordar la TEORIA JURIDICA DEL REALISMO NORTEAMERICANO.
Luego el REALISMO ESCANDINAVO.
Y finalmente del REALISMO JURIDICO GENOVES.
1. ESCUELA EXEGETICA: Auge y decadencia
La escuela exegtica francesa ha sido, como su nombre lo indica y lo revela, una corriente de pensamiento
jurdico que inicialmente a aparecido y se ha desarrollado en Francia (por eso se llama Exegtica Francesa)
durante todo el siglo XIX. La escuela exegtica aparece como una consecuencia directa de la codificacin
napolenica, vale decir, en 1804 en adelante y extiende su influencia durante casi todo el siglo XIX diramos
hasta 1890 aproximadamente, se puede afirmar que la escuela exegtica francesa ejerci un predominio
casi absoluto del pensamiento jurdico a lo largo de ese siglo no solamente en Francia sino tambin en
Alemania e inclusive en pases del comon law como Inglaterra entonces sufri una influencia que traspuso
las fronteras nacionales, se expandi a Alemania a Inglaterra y otros pases europeos como: Espaa, Italia,
Holanda Blgica, etc. Entonces estamos en presencia de una corriente que tuvo un predominio casi de un
siglo.
Qu entienden por exegtica? bsicamente consiste en la aplicacin de la letra de la ley, esa es la
caracterstica del mtodo exegtico, obviamente es ms complicado pero eso es lo simple.
Caractersticas de la exegtica
Ahora vamos a ver cules son una de las caractersticas del pensamiento exegtico o de la escuela
exegtica para poder entender despus como ha sido la rebelin contra esta corriente.
a) Hay que partir de LA REDUCCIN DEL CONCEPTO DE DERECHO A UN DERECHO POSITIVO
Para la escuela exegtica el concepto de derecho es igual a derecho positivo, con lo que queda fuera del
concepto de derecho de cualquier referencia sea derecho natural, sea derecho consuetudinario e inclusive el
derecho judicial o jurisprudencial, no hay nada de eso. Para la escuela exegtica todo el derecho est
contenido en el derecho positivo y esta ltima quiere decir la ley escrita, entonces la escuela exegtica va a
desarrollar toda una teorizacin tendiente a glorificar a la ley a darle un carcter majestatico y sus crticos
dirn en realidad a convertir a la ley en un verdadero fetiche, Geny dir en particular la fetichizacion de la
ley: convertir a la ley en un objeto sagrado, en un objeto mgico, un objeto ante el cual no hay posibilidad de
crtica o argumento sino simplemente de obediencia y sumisin porque la ley expresa la voluntad del
legislador, lo que haba dicho o anticipado Rousseau esa expresin de la voluntad general.
Entonces en la escuela exegtica se nota la influencia por ejemplo de un Rousseau, no solo respecto al
papel que desempea la ley en la sociedad moderna, estamos hablado del siglo XIX donde todava no se
habla de la supremaca constitucional, es una poca donde todava est en boga la supremaca de la ley y
la ley es el mximo producto jurdico del Estado y eso es lo que va alimentar la escuela exegtica. Pero si la
ley es expresa eso Quin hace la ley? El legislador, no lo hace Dios, ni el pueblo. Es el legislador y la visin
que tiene la escuela exegtica con el legislador est inspirada tambin en las ideas que Rousseau expresa
en el Contrato Social y esas caractersticas son:
Caractersticas
Rousseau
del
legislador
en
de
37
La escuela exegtica
caractersticas:
lo
resume
en

Estudiantes
de quinto ao
2016
El legislador es un SER SEMI DIVINO.

Es un CONCEPTO IDEALIZADO del
legislador.
Que era SUPERIOR
Que estaba POR ENCIMA DE LAS
PASIONES, etc.
El legislador es un SER OMINISCIENTE,

omnisciente es aquel que tiene el
conocimiento absoluto, es aquel que todo lo
sabe
SER OMNIPOTENTE, el que todo lo puede.
En esta concepcin por un lado Rousseauniana pero fundamentalmente exegtica el legislador es

omnisciente porque cuando hace leyes lo puede prever todo, ese es un presupuesto porque en la realidad
no es as, pero claro ese es el aparato ideolgico de la escuela exegtica. Y es omnipotente porque el
legislador todo lo puede hacer; todo lo que diga se va a convertir en ley, entonces eso es un punto de partida
repito- ideolgico que va a reforzar a la escuela exegtica.
b) Se caracteriza la LEY por ser PLENA y por ser COHERENTE
Plena porque segn la escuela exegtica, la codificacin inicialmente napolenica fue una obra tan
perfecta que no haba dejado lugar: primero a dudas, porque era de un lenguaje claro, sencillo pero
fundamentalmente no haba dejado lugar a ningn vaco.
El dogma de la plenitud de la ley consista en presuponer no era nada ms que un supuesto- que no
haba lagunas jurdicas, que el derecho, en sentido de derecho positivo, que la ley escrita como el legislador
es un ser omnisciente (como Dios) lo ha previsto todo, de tal manera que no hay problema real o practico
que se presente que no encuentre una solucin en las leyes, a eso se llama dogma de la plenitud de la ley,
no hay lagunas jurdicas, no se reconoce ni vacos jurdicos.
Coherente pero adems que la construccin de la codificacin, la labor del legislador es tan perfecta que
no hay lugar a contradicciones, por eso se dice que la ley es plena y coherente, no hay lugar a que las leyes
se contradigan, cualquier contradiccin es aparente tiene una solucin en el ordenamiento jurdico.
c) La escuela exegtica PROPUGNA UNA CIERTA CONCEPCIN DE LA FUNCIN JUDICIAL
En esta cierta concepcin de la funcin judicial se nota claramente la influencia de otro pensador ilustrado
del siglo XVIII que ya hemos visto, que es Montesquieu.
La teora de la funcin judicial proclamada o sustentada por la escuela exegtica, seala que los jueces
estn en este mundo para aplicar la ley, eso es lo que hacen los jueces aplicar la ley a los casos concretos,
eso se puede ver en Motesquieu porque este con la famosa teora de la divisin de poderes deca que los
jueces son la boca que pronuncia la ley a eso estaba reducido el juez, es decir que el juez no ejerce una
labor de creacin del derecho sino de mera aplicacin de la ley general prevista para casos generales a los
casos concretos, particulares.
Por qu no puede el juez crear derecho? Porque la creacin del derecho en la teora de Montesquieu de
la divisin de poderes est reservado al legislador, a otro poder, el poder judicial no puede inmiscuirse para
pretender crear mediante la sentencia, el poder judicial, los jueces cumplen una labor de aplicacin de la ley.
d) Por otro lado implica una TEORA DEL RAZONAMIENTO JURIDICO
Esta teora del razonamiento jurdico nos lleva a otro pensador ilustrado tambin del siglo XVIII, al famoso
Cesare Beccaria, que haba formulado la teora del silogismo jurdico. Esa teora simplemente es la
adecuacin de la premisa menor a la premisa mayor; segn Beccaria el proceso de razonamiento que
llevan a cabo los jueces cuando aplican las leyes es un mero silogismo, es decir, un mero razonamiento
deductivo en el cual:
PREMISA MAYOR
Ley
PREMISA MENOR
Caso concreto
CONCLUSIN
Sentencia
El razonamiento jurdico esta bsicamente simplificado o degradado a esa operacin tan simplista que es la
que propone Beccaria y que la escuela exegtica lo acoge. Para la escuela exegtica la funcin judicial y la
labor de aplicacin del derecho bsicamente es una cuestin de operacin lgica.
38

Estudiantes
de quinto ao
2016
Estos son algunos de los presupuestos de la escuela exegtica que estuvieron en boga durante casi todo el
siglo XIX no solamente en Francia sino prcticamente en toda Europa y consiguientemente su influencia era
mundial, en el Estado en que se encontraba el derecho en el siglo XIX.
Esta escuela con toda su influencia, con todo su aparataje, con algunos nombres que tal vez lo revisemos
en otro momento que seguramente lo han estudiado en derecho Civil Demolombe, Planiol, Capitan, Julian
Bonecase, todos esos son exegetas, todos del siglo XIX.
Toda esta escuela va empezar a mostrar sus fisuras a fines del siglo XIX y uno de los primeros autores
pensadores que va empezar, no a advertir directamente la escuela exegtica porque de hecho este autor es
alemn Rudolf Von Ihering y en Alemania la exegtica en realidad tena una expresin muy nacional que
era la pandectistica y Ihering que de hecho inicialmente participo de esta corriente que en ese tiempo no se
llamaba positivismo sino se llamaba conceptualismo, Ihering va a abandonar estas posiciones iniciales
transita a otro campo.
Lectura N 13. RUDOLF VON IHERING El derecho en broma y en serio
La lectura que era ms informtica, descriptiva tiene por objeto ilustrar de boca del propio autor Ihering como
a abandonado y porque sus posiciones iniciales y como ha transitado hacia otras posiciones tericas.
Primero, Ihering explica su divorcio con la escuela conceptualista o la jurisprudencia de conceptos como se
llamaba en esa poca y su trnsito a la llamada jurisprudencia de intereses, eso implico el abandono de
esas concepciones logisisticas eso es conceptualismo, el derecho es una cuestin de asunto lgico nada
ms- pero Ihering le pareca eso insuficiente porque la vida del derecho es una vida ms compleja o ms
viviente, donde juega un papel importantsimo la realidad. Lo que tenemos que aadir son algunos datos
muy puntuales que nos brinda Ihering:
a) Ihering era discpulo de Puchta que era un autor que lo conocemos porque lo hemos citado
rpidamente cuando estudiamos la escuela historicista. Puchta fue menor que Savigny pero el
segundo en importancia de esta escuela, cuando Puchta enseaba en las facultades de derecho en
Alemania Ihering era estudiante entonces ese era el ambiente, de hecho Puchta es creador del
conceptualismo.
En una primera parte, en la del joven Ihering, hay una clara y confesa inclinacin a la jurisprudencia
conceptualista en la obra de El espritu del derecho romano una obra que se ha escrito en 4 tomos durante
12 aos, entonces los primeros 3 tomos es conceptualismo pero ya en el cuarto tomo, Ihering abandona las
posiciones conceptualistas, ya transita a otra y en medio de eso escribe una obra que es la ms famosa de
Ihering que se llama El fin del derecho y este captulo que estn leyendo est tomada de otra obra en la
cual Ihering ya haba abandonado esas posiciones llamada El derecho en broma y en serio.
Rudolf Von Ihering que es en realidad un punto de partida del abandono de la posiciones conceptualistas
que tambin las promovi la escuela exegtica, esta ltima es totalmente conceptualista y a esta batera de
influencias hay que sumarle la Escuela Filolgica alemana que despus vamos a hablar de ella.
2.
REBELIN ANTIFORMALISTA DE FINES DEL SIGLO XIX
Habamos dicho que la escuela exegtica haba ejercido una profunda no solamente influencia sino un
predominio en el mbito del pensamiento jurdico de ese siglo, pero esta escuela empez a mostrar sus
fisuras y su debilidades hacia el ltimo cuarto de siglo 1880 en principio de una manera no muy
sistematizada, ms bien fue un trabajo casi instintivo de algunos juristas en la propia Francia por ejemplo fue
clebre la participacin de un juez Juez Magneaud conocido tambin como el buen juez porque este juez,
que ha existido en la realidad no es una leyenda ni mucho menos, empez a darse cuenta que los cdigo,
las leyes no haban sido tan completas como deca la escuela exegtica, esta no aceptaba la existencia de
lagunas deca que el derecho era pleno, pero como este seor era juez y su trabajo era resolver las causas
y aplicar el derecho todos los das empez a darse a cuenta que eso no era tanto as, pero como los jueces
en Francia y en Bolivia estn obligados a pronunciar sentencias en todas las causas que conocen, no
39

Estudiantes
de quinto ao
2016
pudiendo alegar falta, insuficiencia u obscuridad de la ley (esa disposicin que est en el cdigo de
procedimiento civil en Bolivia tanto en la actual como en el abrogado es una copia textual del artculo 4 del
cdigo Napolenico).
Como los jueces no pueden dejar de fallar entonces este juez Magneaud empez a emitir fallos, como no
haba leyes expresas ya estaba dndose de cuenta de que si haba lagunas, fundados no en la ley porque
no haba sino en principios de equidad, de buen criterio, lo que ms adelante se llamara sano juicio,
entonces es por eso que es importante mencionar este precedente de un juez en la propia Francia en la
cuna de la escuela exegtica.
Ms adelante aparecer tambin un autor francs llamado Jean Crue, escribi una obra titulada La vida del
derecho en esta obra Crue sostiene que la vida del derecho no reside en las leyes, en los cdigos ni en las
formulaciones conceptuales sino que la vida del derecho reside en la realidad, en la vida prctica, en la
aplicacin prctica del derecho, esa es una primera alerta de que el terreno se est volviendo para la
escuela exegtica una tierra movediza, es decir ya no est sobre terreno firme, pero el ataque ms frontal,
ms trabajado vendr de un gran jurista francs del fines del siglo XIX que se llama Francois Geny.
Francois Geny es un gran pensador muy influyente en el derecho contemporneo y el iniciador de

esta rebelin anti-formalista. Primero, ya no creo necesario explicar que es el formalismo jurdico, entiendo
que eso ya est comprendido.
Formalismo Jurdico
Es aquella corriente que solo se centra
en la forma y prescinde del contenido.
Antiformalismo
Es la corriente contraria, es decir, que se open a
una consideracin formalista y por lo tanto la que
reivindica el estudio del derecho no solo en su
forma sino tambin de su contenido.
Entonces recordaran esta frmula: Formalismo = Escuela Exegtica; Antiformalismo = Francois Geny.
Geny escribe una, la ms clebre por cierto, el ao 1899 que titula Mtodo de interpretacin y fuentes en
derecho privado positivo en la que Geny va a sostener una posicin anti-logicista, esto quiere decir que
para Geny la interpretacin ya no debe basarse en los mtodos lgicos tradicionales que estaban vigentes
en la poca y que haban sido propuestas por la escuela exegtica y que pensaba ya basado en la
experiencia, en la prctica, en el trabajo del Juez Magneaud por ejemplo, que la aplicacin del derecho, de
la ley que realizaban los jueces no era como lo anticipo Montesquieu o la Exegtica- una funcin mecnica
sino que haba sido una funcin creadora del derecho, esto implicaba un profundo cuestionamiento de teora
tradicional del derecho y de la divisin de poderes. Pero dice Geny: los jueces cuando aplican o interpretan
la ley no solo lo hacen de un modo lgico sino que crean derecho.
Otro aspecto importante es que para Geny haba una constatacin, esta vez ya se haca explcita y esa
constatacin deca que: la ley escrita no era la fuente nica y exclusiva para las decisiones judiciales, que
los jueces de hecho tendan a la ley en un segundo plano y que a menudo recurran a fuentes extralegales
para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, fuentes extralegales es decir fuera de la ley,
donde haba que buscarlas, esas fuentes suplementarias haba que buscarlas en la costumbre, en la
autoridad y la tradicin y en lo que l denominaba la libre investigacin cientfica. LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA as se llamaba su escuela, debe estar libre la investigacin cientfica del
dogma de la ley, es decir que la ley es vista y considerada por Geny como una especie de chaleco de fuerza
que impide el desenvolvimiento de la investigacin cientfica y por lo tanto los juristas y cientistas del
derecho deben liberarse de la ley, es decir la ley esta vista como opresiva, se dan cuenta el cambio
profundo, en la escuela exegtica la ley era lo mximo, lo supremo, lo majestatico, era un fetiche, algo
sagrado solamente frente a la ley cambia la obediencia, el esquema de la escuela exegtica recuerda
bastante al esquema medieval solo que la figura de Dios como es una sociedad secular ya no est presente,
pero si est presente el legislador, ya no estn presente las sagradas escrituras pero si la ley, entonces toda
esa construccin de la escuela exegtica es cuestionada por Geny y por eso en realidad la ley ahora tiene
que ser vista como algo opresivo de lo que tenemos que liberarnos.
40

Estudiantes
de quinto ao
2016
En favor de esta libre investigacin cientfica, porque el pretende coadyuvar a la ciencia del derecho, pero ya
no entendida la ciencia del derecho como una aplicacin exacta de la ley como pretenda por ejemplo la
dogmtica jurdica sino como un entendimiento de la vida real del derecho en el que ya no va jugar un papel
solamente la ley escrita o ley positiva sino el estudio de la realidad en que se desenvuelve el derecho,
entonces a tomar en cuenta a Francios Geny.
Despus aparece otro autor esta vez en Alemania que es Philipp Heck bsicamente haba
enarbolado al idea de que la funcin judicial, al igual que Geny, no era una cuestin fundamentalmente de
aplicacin lgica sino un escenario en que se ponan en juego los intereses de las partes aqu es donde se
habla de una manera propia de LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES por oposicin a la jurisprudencia
de conceptos y en esta jurisprudencia de intereses ya no prima la aplicacin del texto escrito de la ley, de la
letra muerta de la ley como pretenda la escuela exegtica sino que ha de primar una aplicacin de la ley en
funcin de la realidad social, dado que los intereses que estn en juego son intereses materiales no
meramente ideolgicos, hay entonces un cuestionamiento explcito al concepto logicista, conceptualista del
derecho y al concepto de la funcin judicial y del razonamiento jurdico en los trminos formulados por la
teora tradicional del derecho y que fueron acogidos por la escuela exegtica.
Un momento estelar de esta rebelin anti formalista est dado por la presencia de German
Kantorovich era un jurista alemn de origen polaco que escribi entre otras una clebre obra en el ao
1906 titulada La lucha por la ciencia del derecho en esta obra Kantorovich apoyada en la experiencia del
juez Magneaud en Francia y en alguna mediada en la obra de Geny que ya era conocida sostena que no
se poda pretender reducir el derecho al derecho escrito o a la ley escrita que detrs de eso tiene que haber
otros elementos y otros componentes, frente a las acusaciones en sentido de que era un retorno al derecho
natural, Kantorovich deca que no es un retorno al derecho natural porque este pensaba que toda sociedad
en un determinado tiempo y en un determinado lugar tiene una nocin de lo justo pero no era la nocin
ontolgica del ius naturalismo que quera llegar al concepto universal y absoluto de justicia sino simplemente
deca Kantorovich cualquier sociedad en un determinado tiempo y lugar tiene una idea de lo justo o mejor
dicho hay una predominante conviccin de lo que es justo y nada ms, no es que valga para todos, no es
que sea un concepto universal, pero ese concepto de lo justo aqu y ahora tiene que tener una importancia
para las decisiones judiciales esas llamadas por el mismo- convicciones generales sobre lo justo.
Kantorovich ataca tambin de manera explcita lo que l denomina el prejuicio que consideraba a la ley
como nica fuente de las decisiones judiciales, eso es en realidad producto de un prejuicio, la ley no es la
nica fuente de las decisiones judiciales, estas tiene otras fuentes que a menudo los jueces recurren a ellas
y que son fuentes extralegales por ejemplo estas convicciones predominantes que tiene la gente sobre lo
justo. Hay entonces en este jurista una posicin anti-logicista y su corriente o escuela adopto el nombre de
MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE.
Otra vez aparece el adjetivo del derecho libre, no es casual Geny haba llamado La libre investigacin
cientfica y Kantorovich va insistir nuevamente sobre el movimiento del derecho libre que vean ustedes
estos nombre ms que de escuelas de pensamientos parecen de partidos polticos, esto es precisamente
porque la lucha intelectual llevada a cabo por estos juristas fue una lucha contra un coloso que era en ese
momento la escuela exegtica, esta tena un predominio absoluto su teora del derecho se encontraba
inclume, sin fisuras entonces enfrentarse a ella no era una tarea simple por eso es que el trabajo intelectual
de estos seores asumi la forma de toda una rebelin, una rebelin intelectual y por eso es que los
nombres que se ponen o se pusieron denotaban ese carcter de lucha movimiento del derecho libre y vean
como el concepto de libertad est presente, derecho libre libre de qu? de la tirana de la ley, de ese
exceso logicismo, legalista, de ese exceso de lo que Geny llamo fetichizacion de la ley, la ley est bien pero
no tiene por qu volverse un fetiche no es un objeto sagrado, con ellos termina esa idea de la ley como
majestad, la ley como sagrada o la ley como fetiche, es un instrumento ms y a menudo ni siquiera ms
importante ya va degradando el concepto de ley.
Eso hace tambin Kantorovich con este movimiento del derecho libre para incitar a que los juristas se
revelen contra el dogma ultra legalista de la escuela exegtica y empiecen a abordar y entender la ley en su
41

Estudiantes
de quinto ao
2016
justa medida como un elemento ms del derecho y de la decisin judicial, no como el exclusivo ni siquiera
como el predominante. Esta corriente va encontrar en otro gran jurista austriaco Eugen Ehrlich.
Eugen Ehrlich bautizo tambin su corriente de un modo tambin terrible porque lo denomino La
ofensiva sociolgica porque para Ehrlich entender y estudiar al derecho no era un cuestin de conocer
las leyes o de teorizarlas como la dogmtica jurdica sino fundamentalmente de entender la realidad social
dentro de la cual aparece y se desenvuelve el derecho. Por eso es que Ehrlich es tcnicamente hablando
uno de los creadores de la sociologa jurdica. Ehrlich es uno de los iniciadores de la sociologa jurdica
quizs por esos su nombre les pueda resultar familiar, seguramente han debido de citarlo o estudiarlo o
nombrarlo al menos en sociologa del derecho. Es un autor de principios del siglo XX la ofensiva sociologa
consiste en superar tambin el dogma ultra legalista de la escuela exegtica y empezar a entender el
derecho dentro de un sistema social, dentro de una realidad social.
En sntesis este autor como los otros autores:
1) Critican el dogma ultra legalista.
2) Consideran que el derecho no es una cuestin de conceptos ni de leyes, que el
razonamiento
judicial no es una cuestin lgica, que la funcin judicial no es una cuestin de aplicacin automtica, que
los jueces no son ms la boca de la ley como decan Montesquieu.
3) Que en definitiva la realidad es siempre ms rica que el derecho eso es lo central,
por lo tanto
se cae la idea del legislador omnisciente, cmo puede el legislador que es un ser humano poder prever
anticipndose al futuro en todos los casos posibles, como puede saberlo todo, no existe un ser humano que
lo sepa todo, no hay tal omnisciencia ni omnipotencia tampoco. El gobernante por mucho poder que
concentra en sus manos no puede hacerlo todo; por tanto el derecho va la saga de los cambios sociales,
esa es la idea de los socilogos de Ehrlich.
La realidad social cambia ms rpido que el derecho, el derecho se rezaga es una ley y como no pueden
proclamar, promover que el derecho cambia a la misma velocidad porque no puede poder legislar o
actualizar leyes cada da, materialmente no puede haber en ningn lado, la sociedad siempre tendr leyes
ms rezagadas por muy modernas que sean.
En nuestra sociedad como cualquier otra tenemos leyes que se han promulgado este ao, hace 5, 10, 20,
50 y hace 100 aos; la ley de imprenta en Bolivia data exactamente de hace 96 aos (1925), la sociedad ha
cambiado enormemente desde esa poca y esa ley en parte o en gran medida a envejecido y no se la
puede cambiar por muchas razones, fundamentalmente de orden poltico.
Entonces lo que corresponde es que los jueces cuando aplican el derecho no vean a esas leyes
anquilosadas y viejas como algo sagrado sino que las entiendan en la realidad social en que se
desenvuelven, porque sera una quimera pretender que los legisladores cambien el derecho a la misma
velocidad que la realidad social, eso no es posible; un cdigo civil o de comercio cambia cada 100 aos, en
toda la historia de Bolivia hemos tenido 2 cdigos de comercio: el cdigo de Santa Cruz y el Cdigo de 70.
Estamos hablando de normas que han ido quedando rezagadas desde hace 40 aos y el comercio mundial
ha cambiado enormemente porque cuando se promulgo la ley de imprenta no haba internet y hoy en da
hay hasta compras de internet y respecto a eso no dice nada por una simple razn porque en los aos 70
no haba internet, no haba ese concepto.
Ahora bien, lo que hay que hacer es simplemente aplicar el derecho concreto del da a da no bajo la letra
muerta de la ley con una mentalidad, esto de sana critica, buena fe, etc., todo eso viene de Kantorovich ellos
han inventado esas nociones, para flexibilizar el concepto de ley, ya no es la letra muerte de ley que
pensaba al escuela exegtica porque eso no funciona, entonces no porque no se cambie el cdigo de
comercio la sociedad no se mueve ya se ha movido la sociedad, lo que queda es que los jueces operadores
de justicia tenga esa flexibilidad y no se fijen en la ley solamente o lo hagan de manera secundaria que vean
otros aspectos, la realidad social, los intereses, las convicciones predominantes en un momento dado, las
visiones polticas, tnicas, como cambio la sociedad todo eso entra en juego, etc.
42

Estudiantes
de quinto ao
2016
El juez ya no es como pensaba la escuela exegtica, como pensaba Montesquieu un autmata, ya no es la

boca que pronuncia la ley; el juez es un ser humano dotado de razn, de pasin, emociones, sentimientos y
que al igual que cualquiera de ustedes se mueve en una sociedad determinada, entonces ese juez no
puede hacer una aplicacin fra de la letra muerta de la ley sino que esa aplicacin de la ley general a los
casos concretos esta inevitablemente mediada por esas convicciones, prejuicios, esa realidad econmica,
esa coyuntura poltica; entonces estamos en presencia de un nuevo concepto del derecho que va a
agudizarse con las corrientes que vamos a ver a continuacin, sobre todo el realismo norteamericano y
expresiones ms contemporneas.
El Realismo Norteamericano es de la primera mitad del siglo XX, el Realismo Escandinavo ya es de los aos
20 y 60, y el Realismo Jurdico Genovs es una corriente contempornea es de los aos 70, 90 y de
nuestros das. Estamos hablando ya, si bien hemos partir de Rudolf Von Ihering que es un poco lejano, de
autores cada vez ms recientes a nuestro tiempo y en algunos casos contemporneos.
En Bolivia tenemos an ese problema de estar estancados en el siglo XIX, porque en cdigo de
procedimiento civil dice: en caso de no haber lagunas o vacos debera recurrirse a una norma anloga pero
cul es esa norma anloga, entonces no lo resuelve porque es un acto remisivo del actual y esto porque al
final de cuentas hay un horror a salir del sistema jurdico, como si eso fuese un pecado mortal; como bien
dice: Cul es la norma anloga? En las corrientes que ms tarde se van a llamar realistas, aqu no hemos
puesto realismo porque no haba realismo propiamente, el realismo va aparecer un poco ms tarde, en estas
corrientes pone la realidad por encima de la ley as como se escucha y no hay porque santificarse porque de
hecho en la practica as acontece en Bolivia y en cualquier parte del mundo, entonces eso de que los jueces
aplican la ley es puro discurso argumentativo porque en la realidad no es as.
Con relacin de la sana crtica al que hace referencia el cdigo procesal civil es un poco contradictorio
tampoco es una invencin nuestra ni es la ltima moda es lo que debemos decir, el artculo 4 del cdigo de
procedimiento civil ya estaba en cdigo santa cruz y que est en el cdigo actual es una copia textual del
artculo 4 del cdigo napolenico.
Nuestra tarea es comprender en qu estado est el debate del pensamiento jurdico en el mundo
contemporneo, para eso mnimamente nos enteraremos lo que ha pasado hace 100 aos.
Karina (20/08/16)
Hemos avanzado los antecedentes del antiformalismo, las primeras corrientes anti-formalistas en Francia y
Alemania con Francois Geny, Kantorovich, Philipp Heck, Ehrlich conocidas como rebelin anti-formalistas
de derecho de fines del siglo XIX.
Y ahora vamos hablar un poco sobre el concepto de interpretacin y luego la vincularemos tambin con la
funcin judicial.
Qu entienden por interpretacin o interpretar?
En realidad hay dos lneas para entender la interpretacin, esas son: Concepcin cognitiva de interpretacin,
Concepcin volitiva de interpretacin.
1) Concepcin cognitiva de interpretacin
Para una corriente filosfica y que tambin tiene sus expresiones en el pensamiento jurdico, la
interpretacin es fundamentalmente un acto del conocimiento, a esa corriente se la conoce como la
concepcin cognitiva o del conocimiento y eso tiene varios presupuestos y varias implicancias:
Los textos y las cosas en general tienen un significado propio.
Labor del intrprete.- Por lo tanto si las cosas y los textos tienen un significado propio en qu consistir la
labor del interprete? en descubrir, descifrar ese significado, por tanto se podra decir que ese es un
significado objetivo, es decir que siempre va tener ese significado al margen de que haya un intrprete o no.
Para descubrir y descifrar ese significado, la labor cognitiva intelectual consistir en penetrar en lo que el
autor de ese texto quiso decir, entonces la labor del interprete consistir en saber lo que el autor quiso decir,
43

Estudiantes
de quinto ao
2016
y para ello se parte desde mtodos gramaticales hasta histricos y psicolgicos. (Ese es el resumen de la
actividad o la concepcin interpretativa como un acto de conocimiento).
2) Concepcin volitiva de interpretacin
Existe otra forma de interpretacin que se conoce con el nombre de volitiva es decir que la interpretacin
ya no sera un acto de conocimiento sino un acto de la voluntad.
Lo que quiere decir que los textos y las cosas en general no tienen un significado propio.
Labor del intrprete.- Por lo tanto cul es la labor del intrprete? ya no ser descubrir y descifrar ese
significado sino en dar, otorgar un significado, por lo tanto ese significado ya no es objetivo no es que
objetivamente significa algo, sino que ese significado es subjetivo, es como el intrprete entiende ese texto,
esa obra de arte o ese sueo. Cuando hablamos de interpretacin, la interpretacin viene en realidad no del
mbito del derecho sino del mbito filosfico en general, por ejemplo: la interpretacin de la biblia que no es
un texto jurdico pero durante la edad media el trabajo hermenutico (hermenutico es sinnimo de
interpretativo) fundamentalmente giraba en torno a la biblia; o la interpretacin de los sueos esa actividad a
preocupado al hombre desde la ms remota antigedad y hasta hoy en da no hay una solucin cientfica al
problema de los sueos, hay aproximaciones ms o menos cientficas pero hay tambin mucha mitologa
entorno a los sueos desde la poca bblica y en toda cultura hay un modo de entender los sueos. Y se
pueden interpretar otras cosas por ejemplo: cuando dos personas no hablan el mismo idioma requerimos de
un intrprete; y ustedes han debido reparar que cuando una pieza musical es ejecutada por un grupo o un
artista, dice x cancin, interprete: Karkas.
Entonces la labor interpretativa no es una labor propia del derecho ni siquiera se origina en el derecho sino
que existe en cualquier otro mbito de la vida (intelectual, filosfica, religiosa) se puede interpretar por
ejemplo: una obra de arte, una pintura, el lenguaje corporal (saber que una persona est enojada, feliz
preocupa, nos est mintiendo) entonces uno de tantos objetos que puede ser interpretado son los textos
legales.
*En resumen: Volviendo a estas dos concepciones la interpretacin ha sido entendida en dos grandes
direcciones: como una Actividad Cognitiva, como una Actividad Volitiva.
-
Como una actividad cognitiva.- Entender la interpretacin como una actividad

cognitiva (del
conocimiento) implica que los textos tienen un significado propio, y ese significado en el caso de textos (o de
obras de arte o de la biblia) lo que el intrprete tiene que hacer es entender cul es el sentido? Cul es la
intencin del autor en el momento en el que ha escrito algo o ha creado algo? para ello el trabajo del
interprete fundamentalmente consiste en varios niveles de anlisis:
-
El gramatical, semntico cuando son textos

Histrico por ejemplo: para entender que dice la Gioconda tendremos que ponernos
en el contexto en el que ha sido pintado, cundo fue pintado? R.- en el renacimientoen el siglo XIV, XV.
Psicolgico por ejemplo: Quin ha pintado la Gioconda? R.- Leonardo Davinci
qu quiso decir?.
Y ms o menos lo mismo sucede en el derecho, hay que conocer la semntica, el contexto histrico de la
promulgacin, lo que quiso decir el legislador y por lo tanto el intrprete lo que va hacer es tratar de
desentraar un significado presuntamente objetivo.
En otras palabras en la concepcin cognitiva se cree que los textos tienen un sentido exacto por lo tanto
solo uno es el sentido valedero.
44

Estudiantes
de quinto ao
2016
Exegtica emprica bblica.- Ese fue el gran debate en seno de la exegtica emprica bblica medieval
cuando se discutan los pasajes de la biblia y que quera decir Dios hasta que vino un seor que se llamaba
Baruch Spinoza el gran filsofo del siglo XVII que era un judo sefardita en realidad cuya familia haba
emigrado de la pennsula ibrica (los sefarditas son los que provienen de Espaa o Portugal) y que se
haban avecindado en Holanda, Spinoza era holands pero era de origen judo sefardita; hasta que Spinoza
dice la biblia no la escrito dios, la biblia la escrito los hombres y adems la han rescrito entonces dice
Spinoza no es que vamos a penetrar en la mente de Dios sino primero vamos a ver quin ha escrito la
biblia para entenderla y en qu idioma la han escrito, como l era judo poda ver si se haba escrito en
arameo, para empezar tena que leer la biblia original, y despus el contexto histrico.
Escuela filolgica.- Entonces Spinoza es el iniciador de lo que en el siglo XVIII se va a llamar la escuela
filolgica, es una corriente filosfica de fines del siglo XVIII y la mitad del siglo XIX que est bastante
inspirada en Spinoza, Hobbes y en Richard Saimont que es contemporneo de Spinoza.
Y la escuela filologa ejerci enorme influencia en la escuela exegtica (que es la escuela de la que hemos
hablado la anterior clase) recuerden que esta escuela haba tomado la influencia de algunos pensadores
ilustrados del siglo XVIII como Beccaria, Rousseau, Montesquieu en alguna medida pero tambin decamos
que la escuela exegtica francesa tena una fuerte influencia de la escuela filolgica, y la escuela filolgica
se caracterizaba porque deca que la actividad interpretativa consista fundamentalmente en entender la
intencin del autor, lo que el autor quiso decir (esa era la consigna de la escuela filolgica pero tambin de
la escuela exegtica).
Entonces todo este aparato conceptual uniforme corresponde a las concepciones cognitivas de la
interpretacin.
-
Como una actividad volitiva. Pero vemos que hay otra rama, otra manera de entender
la
interpretacin que son aquellas que consideran que la interpretacin no es un acto de conocimiento sino es
un acto de la voluntad, y a esa se la conoce como concepciones volitivas segn estas los textos no tienen
un significado propio sino que tienen el significado que el intrprete les asigna, por tanto ya no les interesa la
intencin del autor, saber lo que el autor quiso decir.
Por tanto ac ya no hay interpretaciones exactas, porque ms de una interpretacin puede ser correcta, las
interpretaciones en este sentido tienen que ser razonables tienen que ser plausibles, ya no es algo que sea
exacto. Entonces esto vale para el arte, para la biblia vale tambin para el derecho que es lo que al final de
cuentas nos interesa, cuando veamos textos vamos a sustituir por texto legal o por ley y despus el aparato
es el mismo.
La concepcin cognitiva de la interpretacin
La concepcin volitiva de la interpretacin
jurdica
jurdica
La actividad del interprete (normalmente el juez), La interpretacin jurdica no es un acto de
es una labor del conocimiento, Qu quiere decir conocimiento es un acto de la voluntad del
eso? Que las leyes tienen un significado propio interprete (normalmente el juez).
pero ese significado no siempre es manifiesto En esta concepcin los textos legales no tienen un
entonces la labor del intrprete consiste en significado propio sino tienen el significado que el
descubrir, descifrar ese significado propio que intrprete les otorga; es decir, el intrprete (el juez)
vendra a ser un significado objetivo de la ley y el otorga un significado, no es que descubre sino el
trabajo del intrprete fundamentalmente recaer otorga un significado, y ese significado si lo est
en saber lo que el autor quiso decir y quin es el dando el juez es subjetivo, (no es como la anterior
autor? el legislador, entonces el trabajo del concepcin deca> que el significado ya exista
intrprete es saber lo que el legislador quiso decir.
fuera de nosotros que es objetivo, si el juez le da
ya es subjetivo y por lo tanto no interesa saber lo
que el autor (legislador) quiso decir.
Si se analiza con ms detalle el concepto de legislador en este mbito en realidad se diluye, se cae no hay
tal legislador porque en el mejor de los casos podamos hablar de los legisladores entonces las corrientes
volitivas encuentran muy problemtico penetrar en el pensamiento y en la intencin de 100 o 150
45

Estudiantes
de quinto ao
2016
legisladores, como poder saber que queran decir, pero aun cuando se tratan de textos antiguos es mucho
ms complicado, por ejemplo: si hablamos de la ley de imprenta de 1925 probablemente todos los
legisladores estn muertos y probablemente no sepamos quienes son por lo tanto eso no tiene ningn
inters en esta concepcin, porque adems dicen es falso de que se pretende encontrar qu mecanismos
hay pues para saber la intencin del legislador? no hay tal es pura ideologa, por lo tanto lo nico que aspira
la interpretacin, en este concepto, es llegar a un entendimiento plausible o razonable de los textos legales,
mas no exacto.
Entonces vean ustedes que en los cuatro o cinco conceptos que ustedes han dado al inicio de la clase
claramente van a ver que se contraponen, por ejemplo:
La interpretacin consiste en buscar el sentido de la ley cognitivo o volitivo? R.- cognitivo.
Respecto a los textos tengamos un propio entendimiento de la ley cognitivo o volitivo? R.volitivo.
La interpretacin consiste en ver el alcance de la ley cognitivo o volitivo? R.- cognitivo.
Que es lo que quiere decir el legislador cognitivo o volitivo? R.- Cognitivo.
Lo que uno entiende cognitivo o volitivo? R.- volitivo.
Cul es el estado de la legislacin boliviana respecto a la interpretacin?

R.- Es predominantemente cognitiva, hay una fuerte presencia de la escuela exegtica.
Lectura N 14. EL DERECHO Y EL REVS DE LA INTERPRETACIN. Erick San Miguel Rodrguez.
Pg. 17.
Constitucin Poltica del Estado.
Art. 158. I. Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, adems de las que determina esta
Constitucin y la ley:
3. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas.
El problema en este artculo est en que le atribuye a la asamblea legislativa la facultad de interpretar las
leyes.
Cul es la explicacin de esa redaccin? por qu los constituyentes del ao 2006 que eran
unos
genios no se han dado cuenta que este art. Provena del siglo XIX y que no ha sido actualizado desde
esa poca?. Cul es la fuente de esa disposicin de que la asamblea que es la que aprueba las
leyes tambin las interpreta? Cul es la fuente? R.- La constitucin de Cdiz de 1812, esta se ha
inspirado a la vez en otras normas: en Ley de organizacin judicial de Francia 16-24 de agosto de 1790.
Qu dice esta ley respecto a la interpretacin? Establece una rgida separacin de poderes.
Qu tiene que ver la separacin de poderes con la interpretacin? Antes de la revolucin francesa
imperaba la discrecionalidad judicial, adems que no haba leyes muy claras, no haba codificacin del
derecho, entonces antes de que estalle la revolucin francesa en 1788-89 el rey hizo circular los cuadernos
de quejas, los sbditos expresaban que les molestaba en trminos econmicos polticos y en la parte
jurdica reclamaron que todos los jueces tenan mucha discrecionalidad que debera haber limitaciones a su
actividad interpretativa para que la ley se entienda en un solo sentido en todo el reino.
Cuando la revolucin estalla estas reivindicaciones de los cuadernos de quejas, los revolucionarios cuando
toman el poder van a poner en prctica lo que el pueblo peda, pero no solo porque el pueblo lo peda sino
porque ellos tericamente estaban convencidos de aquello, o sea la ilustracin estaba convencida de que
para la sociedad se reordene en el mbito judicial, los jueces no tenan que interpretar la ley sino solamente
aplicarlo. Eso estaba ligado a otro conjunto de exigencias: La primera: que las leyes deberan emanar de
otro rgano (ah esta Montesquieu con su famosa divisin de poderes) Qu rgano? El Legislativo. Cuando
el legislativo aprueba una ley, esa si decan los ilustrados- es una actividad volitiva porque estn
expresando su voluntad de aprobar una ley pero cuando los jueces aplican esa ley esa tiene que ser
46

Estudiantes
de quinto ao
2016
solamente cognitiva pues no pueden estar jugando al legislador. De ah se explica esta disposicin de la ley
de 1790
Entonces le ponen lmites al poder judicial, lo nico que tiene que hacer es aplicar la ley, pero para ello la ley
tena que ser clara, sencilla y precisa, esa es parte de las reformas judiciales de la ilustracin y de la reforma
francesa para que los jueces apliquen la ley de modo coherente el poder legislativo la deben redactar en
trminos claros y precisos de tal modo que todos tengan el mismo entendimiento sobre la ley.
Refere legislativo.- Pero qu pasaba si surga alguna duda en la aplicacin de la ley?, qu

pasaba si la ley no era muy expresa no era muy taxativa? Todo era un encadenamiento muy lgico, si el juez
se topaba con un caso en el que la ley pareca no ser clara o su aplicacin era dudosa suspenda el proceso
judicial y remita la ley a la fuente productora de la ley (poder legislativo) para que esta la interprete, esta
institucin se llamaba refer legislativo que traducido al espaol quiere decir remisin legislativa, el juez
paraba el proceso y remita al legislativo para que interprete a eso se llamaba interpretacin autntica de ley.
La interpretacin autntica consista entonces en que la fuente productora de la norma era la nica que
poda interpretar la ley y as funciono en Francia hasta 1837, se va declarar abolida el refer legislativo, por
lo tanto Francia que ha sido la creadora de esta institucin cuatro dcadas despus de haberla creado con
una ley abolirn el refere legislativo y por lo tanto en Francia no hay ms esta institucin.
Bolivia, cuando Francia estaba aboliendo el refere legislativo, estaba copiando en nuestra constitucin esta
disposicin cundo se ha introducido esto en nuestro constitucionalismo? en 1839 en la constitucin
promulgada por Jos Miguel de Velasco. Es decir Francia la estaba abandonando y Bolivia como novedad la
estaba introduciendo.
Y en Bolivia un tiempo funciono el rfere legislativo o sea los jueces paraban la tramitacin de la causa y
mandaban al poder legislativo para que intrprete y el poder legislativo les devolva la interpretacin y recin
emitan el fallo pero eso funciona as actualmente? No, hoy en da los jueces interpretan las leyes no hay
tal remisin al poder legislativo interpretan las leyes y las resuelven. Todos los jueces, todas las autoridades
administrativas, cuando aplican las leyes generales a los casos concretos inevitablemente tienen que
interpretar, por tanto esa disposicin del art 158 de la CPE es una disposicin totalmente inaplicable por ms
que lo digan los constituyentes, est en la CPE pero no se aplica, provocara un colapso.
Qu pasa si hay un vaco jurdico? En la visin de la escuela exegtica no se aceptaba la

existencia de vacos jurdicos porque crean que las leyes eran tan perfectas, la codificacin era tan exacta
que no haba vacos pero hemos visto que esa teora fue mera teora entonces en qu momento empieza
la teora jurdica a abandonar el dogma de la plenitud de la ley y desde cundo empieza a
reconocerse la existencia de lagunas jurdicas? Toda la rebelin anti-formalistas va cuestionar el hecho
de que las leyes sean completas coherentes y la denuncia como mera mitologa adems que inexacta.
Entonces desde fines del siglo XIX y principios del siglo XX recin se acoge la existencia de lagunas
jurdicas.
Cuando hay lagunas jurdicas, nuestro cdigo de procedimiento jurdico dice que se debe aplicar la
jurisprudencia, pero eso implica que hay una especie de horror a salirse de la ley, es una idea ultra legalista
es propia de la escuela exegtica propia del siglo XIX, y nosotros estamos en el siglo XXI y en el siglo XXI a
la escuela exegtica ya le han dado los santos olmos en 1906 ya paso de moda, por tanto la interpretacin
jurdica de los jueces es absolutamente creadora de derecho.
Concepto de FUNCIN JUDICIAL
Realmente la actividad judicial es creadora o es mecnica? La escuela exegtica deca que la funcin
judicial era una funcin mecnica.
Pg. 30 Kelsen a pesar de ser positivista no cree que la funcin judicial sea mecnica. Kelsen desenmascara
lo que el denomina teora tradicional de la interpretacin [] para el gran jurista austriaco la interpretacin
efectuada por el rgano de aplicacin es funcin volitiva y por tanto creadora del derecho, la interpretacin
que efecta el rgano de aplicacin del derecho es siempre atentica, crea derecho
47

Estudiantes
de quinto ao
2016
En aulas nos ensean que la ley penal tiene que ser concreta y clara que no debe dejar a interpretaciones
del juez, eso es un ideal inalcanzable, evidentemente los autores ms modernos del derecho penal
contemporneo como Luigi Ferrajoli Derecho y Razn 1989 dice que En la tipificacin de delitos las
leyes tienen que ser taxativas para que la discrecionalidad de juez o fiscal se comprima hasta su mxima
expresin. Ejemplo: en la legislacin penal boliviana hay muy pocos delitos taxativos la mayora son
definiciones elsticas, Ferrajoli dice que el tipo penal lo estiran o lo encojen como quieran porque muchos
tipos penales se prestan para eso, por ejemplo: delito de incumplimiento de deberes cundo se consuma
este delito? Por ejemplo: entrar 8.30 y llega 8:45 eso es incumplimiento de deberes, eso es un delito.
Entonces en materia penal son muy pocos los delitos que son taxativos ejemplo: el delito que define el
homicidio ese es taxativo el que matare a otro hay un margen de interpretacin que es muy cerrada,
pero cualquier otro, abuso deshonesto, rapto, no son taxativos.
Entonces la labor del intrprete (juez o fiscal) es como dice Ferrajoli- totalmente laxa empieza ajustarse
segn el caso, siendo que el ideal del derecho es que sea para todos lo mismo, ese ideal es difcilmente
alcanzable.
Recordando a Hart, el problema del lenguaje (por eso es tan importante la filosofa analtica) el lenguaje no
es preciso, muy pocas esferas del lenguaje tiene un carcter univoco en general el lenguaje humano e
inclusive el cientfico es laxo (siempre podemos entender algo mas o algo menos) y no solo de las palaras
sino las normas son estructuras lingsticas complejas, por lo tanto pretender una aplicacin univoca en
todos los casos es ms bien un ideal porque difcilmente se puede conseguir, que es lo que deca Hart y los
analticos: el lenguaje no es preciso.
Sobre la funcin judicial hay dos grandes corrientes y normalmente cuando hay tal, hay una corriente
eclctica. Aqu los extremos son:
1. Concepcin mecnica
2. Concepcin creadora
3. Puede haber una concepcin eclctica.
-
La concepcin mecnica.- Muy ligada a la ilustracin y a la escuela exegtica y a cierto

positivismo
ms o menos primitivo sostiene que la labor del juez es una labor de mera aplicacin de la ley es decir que
los jueces lo que hacen cuando aplican la ley al caso concreto es una labor silogstica de premisa mayor
premisa menor y conclusin, no crean derecho ni pueden crear porque el nico rgano que pude crear
derecho es el poder legtimo los jueces no estn en este mundo para crear derecho sino para aplicar, esa es
una corriente.
- La concepcin creadora.- Dicen mentira, eso es pura ideologa, los jueces crean
derecho a diario,
de hecho el verdadero derecho es el que pronuncian los jueces, porque una cosa es lo que dicen las leyes y
otra cosa es lo que se aplica en la realidad, fundamentalmente no nicamente porque incluso Kelsen en
alguna medida se inscribe en esta corriente pero fundamentalmente se encuentran los representantes de la
escuela realista norteamericana.
Oscar (22/08/16)
Hemos comenzado a desarrollar el problema de la funcin judicial y vimos que hay fundamentalmente dos
corrientes: una que entiende que la funcin judicial es bsicamente una funcin mecnica, y la otra que
seala que la funcin judicial tiene un carcter creador del derecho.
A. La concepcin mecnica
Est ntimamente vinculada a las concepciones cognitivas de la interpretacin es decir aquellas que creen
que la interpretacin jurdica y por lo tanto la aplicacin del derecho es una labor del conocimiento, dado que
la voluntad solo participa en el mbito del poder legislativo o de aquel poder formador de las leyes. Una vez
que la ley est establecida con todas las caractersticas que estas corrientes sostienen, vale decir, que es
una ley plena, completa, coherente, etc., la labor judicial solo se limita a una aplicacin mecnica, el juez en
48

Estudiantes
de quinto ao
2016
esta corriente es un autmata, y la mejor expresin de esta concepcin la da Montesquieu en el Espritu de

las Leyes cuando dice el juez es la boca que pronuncia la ley. La escuela exegtica naturalmente es la que
ms favoreci esta concepcin, as lo ilustro en mi libro en la pgina 87, en el captulo de La Naturaleza de
la Interpretacin, en este captulo hay algunas citas tomadas de ilustres miembros de la escuela exegtica,
vamos a leer una o dos citas para convencernos de esta direccin: Demolombe (Pg. 88) que dice
interpretar es descubrir, es dilucidar el sentido exacto y verdadero de la ley. No es cambiar, modificar,
innovar, es declarar, reconocer, esta corta cita de Demolombe les muestra en su esencia cual es la
concepcin cognitiva que era profesada entre otras por la escuela exegtica, en primer lugar pueden ver
ustedes estos verbos de dilucidar, descubrir, pero adems cuando hablan de sentido exacto o
interpretacin cabal, correcta, eso inmediatamente remite a una visin cognitiva porque en esta la visin se
parte del supuesto de que los textos tienen un sentido propio, nico y lo que el intrprete tiene que hacer es
desentraar ese sentido nico o exacto, por eso en esta cita se puede ver claramente esta orientacin y
tambin porque como todo participe de la escuela de la exegesis, Demolombe se cuidaba de que la
interpretacin pueda de ningn modo entenderse como creacin del derecho, por eso es que dice no es
cambiar, modificar, innovar, sino simplemente es declarar, reconocer.
Ms adelante hay una cita ms larga de Taulier que tambin es un representante de esta corriente que dice:
Marcho en prosecucin de lo que la ley ha querido ser, a fin de saber lo que esa; con el faro que
alumbro necesariamente al mismo legislador trato de penetrar en el fondo de su voluntad escrita, para
robarle su sentido y su alcance ms ntimo, de la misma manera que se sorprende el secreto de un ser
vivo en su palabra y aun en su silencio. Revelo las cuestiones ms graves que nacen de los textos, me
esfuerzo por demostrar su verdadero origen, y por situar la lucha en su verdadero terreno; me pregunto
cmo hubiera decidido el mismo legislador, para ser consecuente con sus otras voluntad; de esta
manera trato de pasar de lo conocido a lo desconocido.
Entonces es importante que subrayen la parte que dice me pregunto cmo hubiera decidido el mismo
legislador porque ciertamente en el mbito de aquellas corrientes que respecto a la funcin judicial
consideran que esta es mecnica (labor de un autmata que es el juez) el nico trabajo interpretativo
consiste en entender la voluntad del legislador, que es lo que ha querido decir el legislador, la intencin del
legislador, todos esos conceptos se agrupan en este primer punto respecto a la funcin mecnica o
autmata del juez.
Tambin esta Aubry de la Facultad de Estrasburgo de la escuela exegtica y dice: Los profesores,
encargados de impartir a nombre del Estado la enseanza jurdica, tienen por misin protestar,
mesurada, pero firmemente, contra toda innovacin que tienda a substituir la voluntad del legislador por
una extraa, se dan cuenta esa es una concepcin cognitiva, es una concepcin mecnica de la funcin
judicial, la voluntad del legislador no puede ser suplantada por la labor judicial, para ellos este tema era
central en la realidad jurdica del siglo XIX.
Y ms adelante Demante deca: la ley est constituida por la voluntad del legislador , vean ustedes todo
ese aparato conceptual responde al mismo criterio.
Y finalmente Delvincourt podemos decir: Frecuente y vigorosamente he combatido esas interpretaciones
judaicas, que parece introducir el uso, y que por completo hacen a un lado la intencin manifiesta del
legislador, para atenerse nicamente a la letra de la ley, destruyendo el conjunto que une todas sus
partes.
*En resumen.- La concepcin mecnica de la funcin judicial tiene varias connotaciones:

Solo la ley es la fuente de las decisiones judiciales.
El juez no crea derecho, solo lo aplica.
Solo el legislador crea por su voluntad el derecho.
La labor judicial es una actividad cognitiva.
En ese paso de la norma general al caso concreto, el razonamiento jurdico
se resume en el silogismo.
49

Estudiantes
de quinto ao
2016
La interpretacin es una simple comprensin de la ley.

Muy bien eso es lo que sostienen las corrientes apegadas a la concepcin cognitiva de la interpretacin.
B. La concepcin creadora
Estas corrientes sealan que los jueces ya no es un autmata, ya no funciona como un robot, sino que el
juez juega un papel activo creador del derecho. Entonces ya en su momento (fines del siglo XIX y principios
del siglo XX) hubo una inquietud por decir: (1) si el juez crea derecho se nos cae abajo todo el aparato
jurdico que hemos construido, en primer lugar se cae abajo la divisin de poderes porque si el juez crea
derecho entonces no se diferencia en nada del legislador, (2) en segundo lugar quiere decir que la ley no es
completa, si el juez va a acudir a otras fuentes que no sean las exclusivamente legales entonces estamos
dando paso a la discrecionalidad judicial y de ah a la inseguridad jurdica, ya habido esas crticas
Presupuestos conceptuales
La fuente de las decisiones judiciales no es solo la ley, por lo tanto los jueces cuando
resuelven las causas que conocen no se limitan a la aplicacin de la ley, en algunos casos esta viene a ser
incluso secundaria.
La aplicacin del derecho entraa siempre interpretacin y creacin porque el juez ya no es

ms un agente mecnico, pasivo, se vuelve un agente activo.
Por lo tanto el juez crea derecho y la labor judicial deviene de una labor volitiva no es ya
cognitiva como se crea porque el juez decide, y cuando hay decisin la voluntad est en juego, no es una
mera aplicacin.
Se cuestiona la validez del silogismo jurdico y se empieza a elaborar complejas teoras del
razonamiento jurdico, que no tiene que ver nada con la simpleza que haba planteado Beccaria en el siglo
XVIII.
Ahora vamos a entrar en esta concepcin, en las concepciones creadoras del derecho. Hemos visto ya que
los antecedentes de esta lnea estaban ya presentes con Ihering en parte, con los anti formalistas Jean
Crue, Francois Geny, Kantorovich, Eugen Ehrlich, etc., todos decan la ley no es la nica fuente de las
decisiones judiciales, hay otras fuentes, pero vamos partir avanzando de la concepcin de un grupo de
juristas norteamericanos que se inici con un trabajo de un ex magistrado de la Suprema Corte
Estadounidense de fines del siglo XIX llamado Oliver Wendell Holmes y que a la postre vendra a ser el
fundador de lo que se llama el Realismo Norteamericano.
3.
EL PAPEL DEL JUEZ COMO EJE CENTRAL

NORTEAMERICANO, ESCANDINAVO Y GENOVES.
DEL
DERECHO:
EL
REALISMO
A. EL REALISMO NORTEAMERICANO
El Realismo Norteamericano se caracteriza entre otras cosas porque sus representantes han sido todos
prcticos del derecho, a diferencia de algunas otras escuelas del siglo XVII, XIX donde sus grandes
representantes no siempre han sido prcticos del derecho, algunos ni siquiera han sido abogados como es
el caso de Rousseau, Hegel, que han creado grandes sistemas del derecho pero no han sido abogados sino
meros tericos.
En el caso del Realismo Norteamericano todos sus representantes han sido no solo abogados sino
prcticos, como es el caso de Holmes han ejercido la magistratura, eran jueces, entonces conocan el
derecho no solamente en los libros sino en la vida prctica, y esa vida practica la han elevado a una
categora de reflexin filosfica. Les deca que el punto de partida es Holmes porque l como ex magistrado
saba que la vida diaria de los jueces no era la aplicacin mecnica de la ley y que todo eso era pura
ideologa, cuando Holmes escribe una obra La Senda del Derecho (1890) aparece una definicin del
derecho que esta transcrito en mi libro en el captulo III que dice:
50

Estudiantes
de quinto ao
2016
quien al sealar que: Las profecas acerca lo que los tribunales harn realmente, y nada ms
pretensioso que eso, es lo que yo entiendo por derecho.
Es decir que Holmes entenda por derecho las profecas de aquello que harn los tribunales, entonces haber
ese concepto es nuevo porque cuando se define al derecho todo gira en cuanto a las normas pero aqu
Holmes est diciendo que el derecho no es una cuestin de normas pre establecidas sino que es
fundamentalmente de las decisiones de los tribunales y de los jueces, peor an de las profecas,
predicciones de lo que van a decir los tribunales o jueces. Entonces aqu hay una gran novedad que hay que
explicar con un poco de calma:
En primer lugar hay un movimiento del centro de gravedad del derecho porque hasta Holmes en la
corriente positivista pero tambin en gran medida en el ius naturalismo el centro de gravedad estaba en el
legislador y en el producto del legislador que era la ley, o sea hablar de derecho es hablar de normas, y
hablar de normas era hablar de legislador, entonces bsicamente esa era la concepcin del derecho hasta
Holmes. Pero Holmes viene con una idea nueva, revolucionaria en algn sentido, porque dice lo que Jean
Crue llama ms adelante- la vida del derecho no radica tanto en las normas sino en las decisiones de los
jueces, ese es el verdadero derecho no tanto lo que dice la ley sino como ha entendido el juez y como lo ha
aplicado, eso es lo fundamental. Por lo tanto el centro de gravedad del derecho segn l drsticamente del
legislador al juez, ahora la atencin ya no va a estar puesta en lo que dice el legislador ni en la ley sino en el
papel del juez y por lo tanto en las sentencias judiciales, eso es lo primero.
Segundo no deja de ser importante porque no hay que simplemente centrarse en la idea de que ahora ya
no es el legislador sino son los jueces, sino tambin en esa palabra clave de Holmes que dice las profecas
o las predicciones de lo que harn los tribunales eso es derecho qu conclusin sacamos de esta idea?
Lo ms importante radica en saber no tanto lo que dice la ley sino como se van a comportar los jueces y es
por eso que el realismo norteamericano tiene una fuerte influencia de lo que se va a llamar a la postre la
psicologa jurdica porque para entender cmo se van a comportar los jueces qu tenemos que saber?
Ya no bastara saber lo que dice la ley, en la concepcin cognitiva (en la funcin mecnica de la funcin
judicial) vasta saber qu dice la ley y sabremos cmo se van a comportar ejemplo si Juan mato a Pedro y la
ley dice que eso se sanciona con 30 aos entonces no hay mucho que adivinar, el juez va a sancionar con
30 aos y punto.
Pero Holmes deca es que los jueces, primero que las situaciones no son tan simples, la vida real no son tan
simples. En segundo lugar las leyes no son siempre claras, dejan lugar a dudas, a interpretaciones, cuando
no hay insuficiencia legal, no olvidemos que a estas alturas La Senda del Derecho es de 1890- ya se
reconoca la existencia de lagunas jurdicas, entonces si hay una laguna jurdica quiere decir que no hay una
previsin normativa, no es como pensaba la escuela exegtica el dogma de la plenitud de la ley (que las
leyes eran claras, completas), como no hay una previsin normativa en muchos casos los jueces qu
tienen que hacer? ya no hay el sistema del Refere Legislativo de Francia de los tiempos de la revolucin en
los que como hemos visto el sbado los jueces cuando haba cierta duda (ni siquiera se hablaba de
insuficiencia) enviaban al poder legislativo para que realicen una interpretacin autntica, pero ya estamos
en 1890 y los jueces en el mundo moderno estn obligados a pronunciar sentencia sin poder pretextar
insuficiencia, oscuridad, o inexistencia de la ley, esa disposicin si est presente en nuestra legislacin ha
sido copiada literalmente el artculo 4 del Cdigo Civil Napolenico.
Entonces como quiera que los jueces no pueden dejar de fallar cmo resuelve si hay lagunas? Holmes
llega a la conviccin de que los jueces acuden a otros elementos extralegales para resolver sus fallos y
cules son esos otros elementos extralegales? Factores econmicos, factores polticos, factores religiosos,
prejuicios morales, una serie de factores que no vienen de la ley. En la vida real estimados estudiantes las
cosas suceden as, de otro modo no se explicaran si ustedes revisan fallos con calma no solo del TCP o del
TSJ sino de cualquier Juzgado o Tribunal Departamental de nuestro pas para no hablar de otros pases, el
derecho avanza porque la realidad le empuja a que avance, les voy a poner un ejemplo: La Ley de Imprenta
data de casi cien aos (1920) y en 1925 se lo elevo a rango de ley, cuando esta se promulgo el nico medio
de comunicacin real en Bolivia era la Prensa escrita, pero casi inmediatamente despus aparece la radio y
despus la televisin que son los medios de comunicacin ms tradicionales, pero ni la radio ni la televisin
51

Estudiantes
de quinto ao
2016
usan imprenta sin embargo todos los periodistas de radio, televisin o de peridicos impresos se acogen a la
ley de imprenta Cmo explicamos eso? Ya no hubo ms cambios normativos, y en la Ley de Imprenta no
dice televisin y radio, dice prensa escrita porque en los aos 20 no haba radio, televisin, ni internet y el
legislador no es omnisciente, eso es mentira porque no existe un ser omnisciente, el legislador es un ser de
carne y hueso que llego ah porque tuvo votos nada ms, eso es pura ideologa, entonces como el legislador
no es omnisciente en el caso de la Ley de Imprenta no poda prever en el ao 1920 que iba a inventarse la
radio o la televisin, y como esa ley ya no se ha cambiado porque ustedes sabrn esta ley es muy protectiva
de la libertad de pensamiento, todos los dictadores han querido cambiarla, no les gusta, pero la sociedad no
deja cambiar porque saben que si cambian les van a poner una mordaza, Goni, Banzer queran cambiar,
pero a pesar de los intentos esa ley nunca se cambi y por eso es que a ttulo de modernizacin no,
prefieren que se quede as obsoleta, anticuada porque garantiza la libertad de expresin.
Pero en algn momento cuando ya apareci la radio y la televisin hubo un fallo que dijo que los periodistas
que trabajan en otros medios de comunicacin se acogern a la Ley de Imprenta, pero eso ya no lo dijo el
legislador sino un juez o lo dijo una Corte. Entonces el da de maana cuando sean abogados y eso por si acaso
est pasando en la vida real no es mi invento, hay un juicio celebre en Santa Cruz de un medio televisivo que le haban
iniciado un juicio penal en la jurisdiccin ordinaria y l se ha defendido diciendo si tengo que responder lo hare pero
ante un jurado de imprenta porque yo estoy acogido a la Ley de Imprenta y al final el juicio lo han declarado prescrito
porque a los jueces les ha templado la mano. Entonces si ustedes son abogados de un periodista que trabaja en un
medio televisivo y les buscan dicindoles que le estn haciendo un juicio penal por las cosas que ha dicho o ha escrito
en su medio, tendrn que acogerse a la Ley de Imprenta, entonces Dnde queda que solo la ley es la nica fuente?
Hay otros elementos.
Otro ejemplo: el ao 2005 Bolivia viva en una gran crisis poltica, ya se le haba echado a Goni, estaba en el poder
Carlos Mesa, y esa vez exista la media luna que ahora ya no existe empezaron a pedir autonoma, y como a Mesa
tambin lo queran hacer renunciar el que deba asumir era el presidente de la Corte Suprema de Justicia Dr. Eduardo
Rodrguez Beltze, pero el era un Juez y no un poltico, entonces Carlos Mesa ante la presin de la media luna convoca
a eleccin de prefectos, antes hasta el ao 2005 incluso hasta el 2009 la CPE deca que los prefectos eran designados
por el presidente, entonces las demandas de la autonoma dijeron No, las autoridades no pueden depender del poder
central tenemos que elegirlas pero la CPE no estaba cambiada, entonces Carlos Mesa emiti un Decreto convocando a
eleccin de prefectos pero la CPE deca que el presidente los nombraba y no que tena que haber eleccin popular,
entonces algn diputado presento un recurso de inconstitucionalidad y dijo que eso va en contra de la CPE porque
deca en esa poca que los prefectos sern designados por el presidente.
En diciembre de 2005 se vot por prefectos por primera vez en Bolivia siendo que la CPE deca que eran designados
por el presidente entonces en que quedo la Constitucin? con un Decreto se eligi prefectos, y qu dijo el Tribunal
Constitucional? Lo valido el Decreto de Carlos Mesa y dijo que era constitucional, por qu? Si ustedes se mueven en
esto sera ininteligible pero hizo esto porque el pas estaba en una crisis poltica y cuando renuncia Mesa y asume
Rodriguez Beltze tena que haber ejercido el poder hasta el 2007 pero el 2005 Rodrguez Beltze convoca a elecciones
generales tanto para Presidente, Vicepresidente y para ambas cmaras y ah es donde han elegido a Evo Morales por
primera vez (diciembre de 2005). Todos los Senadores y Diputados que tenan mandato hasta el 2007 quedaron
cesantes Qu paso? Hubo una especie de un acuerdo poltico implcito porque la media luna dijo aceptamos que se
acorte el mandato pero a cambio tiene que haber eleccin de prefectos. Entonces el Tribunal Constitucional no ha
hecho tal silogismo de la premisa mayor que esto, que lo otro, porque si hubiera hecho tal silogismo primero hubiera
dicho que la eleccin de prefectos es inconstitucional y segundo que tambin es inconstitucional convocar a elecciones
presidenciales porque Rodriguez Beltze tiene que quedarse hasta cumplir el mandato, si deca eso aqu ya estallaba la
guerra civil, entonces qu ha hecho el Tribunal? Legaliza la eleccin presidencial y tambin la eleccin de prefectos
dnde quedo la ley? En ningn lado porque la decisin poltica primo.
Entonces no hay tal de que la ley es la nica fuente, eso es puro cuento, la ley a veces funciona a veces a medias y a
veces no funciona, y los mximos tribunales lo dicen de un modo totalmente creativo, hay otros elementos que pesan
en las decisiones, elementos polticos, raciales. En EE.UU. hay un fallo celebre de los aos 90 el caso de Hoyes
Simpsons, l era un futbolista de futbol americano de raza negra que estaba casado con una mujer rubia, se separ y
la mujer tena otra pareja blanca. Y un buen da Hoyes Simpsons va al lugar donde estaba ella con su amante y los
mata. Se instala el juicio y todo apuntaba a que l era el autor del doble asesinato pero cuando el Tribunal emite su
veredicto lo absuelve basado en dos tecnicismos legales (1) consiguen antecedentes penales de que el polica que
llevo a cabo las investigaciones haba sido racista (2) y que en la colecta de pruebas no haban cumplido ciertas
52

Estudiantes
de quinto ao
2016
formalidades, pero ms all de eso por qu lo absolvieron? Porque en la comunidad negra de California se estaba
entendiendo que no iban a condenar a un asesino sino que iban a condenar a un negro, o sea que aquello iba a ser un
fallo racista, entonces poda incluso la gente revelarse. El Tribunal para salir del asunto lo absolvi diciendo que el
polica haba sido racista y no se haban colectado las pruebas entonces lo absuelven y listo, dnde quedo la ley?
Qu es lo que primo en esa decisin? Una presin social.
Pero no solamente es la presin social, yo les digo a ustedes un asunto simple supongamos que a una mujer demande
a su ex marido por asistencia familiar ustedes creen que le va mejor si la juez es mujer o si es hombre? Mujer, ya se
respondieron solos. Ahora al revs, supongamos que un hombre le pide el divorcio a su esposa dnde le va mejor si
la juez es mujer o si es varn? Si es varn, muy bien entonces Dnde queda la ley? Claro que jugar un papel pero
no ser el trascendente. Es que nosotros somos seres humanos de carne y hueso, ni el juez es semi dios, ni el
legislador es dios, No! Y tenemos todos prejuicios, inclinaciones, formacin poltica, religiosa, etc.
Por ejemplo si el juez es evangelista y vaya a su juzgado por cualquier razn un transexual va a tener prejuicio, puede
que no lo manifieste pero va a tener un prejuicio, as noms es.
Entonces eso no haba visto la escuela exegtica, pero en los hechos funciona de este modo, o sea el tema
legal si cumple un papel pero hay otros aspectos que tambin cumple un papel llegando al extremo de un
realista norteamericano que deca puede ser una exageracin- como el juez cuando dicta su sentencia
juega sus emociones y nuestras emociones dependen de nuestra digestin, mucho depende de que ha
comido el da anterior para ver cmo ser su fallo, yo s que es exageracin.
Entonces la ley ocupa segn estas corrientes un lugar secundario en las decisiones judiciales. El punto de
partida lo dio Holmes pero despus en el siglo XX se formaron por lo menos dos corrientes del realismo
norteamericano, una encabezada por Karl Llewellyn y la otra por Jerome Frank. Llewellyn encabezo una
corriente que llamada el Realismo Moderado y Frank el Realismo Extremo. El primero desarrollo una teora
que a la postre se conoca como Escepticismo ante las normas, y Frank una teora que se llamaba
escepticismo ante los hechos.
Karl Llewellyn - Escepticismo ante las normas
Llewellyn deca evidentemente los jueces no deciden en funcin de normas, las normas ocupan un lugar
muy secundario, sino que hay otros elementos extra legales que hay que comprender para poder predecir
un fallo, esos elementos pueden ser: polticos, la presin social, la crisis econmica, los intereses en juego,
prejuicios, convicciones, etc. incluso la personalidad del juez; conociendo todos esos elementos se puede
predecir que va decidir un juez en un determinado momento, por ejemplo cuando Evo Morales nacionalizo
los hidrocarburos el 2006 el Decreto de 1 de noviembre de 2006 es un poco confiscatorio porque le saca $
100000000 millones de dlares as con decreto, y creo que fue un partido poltico de la derecha que
presento un recurso de inconstitucionalidad contra el decreto, el Tribunal Constitucional a pesar que no era a
fin al MAS declaro que el decreto era constitucional, ahora, no era un problema de subsuncin ustedes
creen que el 2006 alguien se hubiese atrevido a defender a las petroleras? Todos queramos nacionalizar los
hidrocarburos porque era una demanda de toda la sociedad boliviana, y alguien desubicado presento una
demanda pero el Tribunal lo rechazo porque no tena la mnima opcin de que eso prospere.
Entonces vean ustedes en el esquema de Llewellyn escepticismo ante las normas no se puede saber que
va a decir la Corte o el Tribunal viendo la CPE o el decreto, pero s viendo el contexto social, poltico, si la
sociedad clama por la nacionalizacin entonces qu Corte se atrever a ir en contra? van a hacer arder
ese Tribunal, entonces era obvio que rechacen, (aqu se poda prever).
Jerome Frank - Escepticismo ante los hechos
La postura de Jerome Frank es una postura ms extrema Escepticismo ante los hechos esta teora es un
tanto ms tarda de los aos 30 del siglo XX. El plantea que no hay manera de predecir que va a determinar
un juez o Tribunal en un determinado caso, ni con las normas ni con los hechos, ni sabiendo la coyuntura
poltica ni nada, ya que eso solo el juez lo sabe (esa es la diferencia), en eso se distingue el realismo
moderado del realismo extremo.
53

Estudiantes
de quinto ao
2016
KARL LLEWELLYN: Puntos de partida comunes del Realismo Norteamericano

Vamos a leer Karl Llewellyn tengo ac un resumen de 9 puntos que segn l son puntos de partida comunes
del movimiento realista norteamericano:
1) La concepcin del derecho como un fluir, el derecho en movimiento y de la creacin
judicial del derecho. Este primer punto comn del movimiento realista norteamericano es:
La concepcin del derecho como un fluir, es decir no est petrificado en las leyes sino que el
derecho se tiene que mover y ese movimiento posible gracias a la creacin judicial del
derecho o sea los jueces crean derecho.
2) La concepcin del derecho como un medio para fines sociales y no como un fin
instruido. Esto es fundamental porque la exegtica, el positivismo, Pantalen Dalence,
Franz Tamayo, el imperio de la ley, entienden que el derecho es un fin en s mismo
perdiendo de vista que el derecho como dice el realismo, el derecho es un instrumento para
fines sociales, no es un fin en s mismo, no es cumplir la ley por cumplir, es un instrumento
social que sirve a otros fines y punto.
3) La concepcin de la sociedad como un fluir, y como un fluir tpicamente ms
rpidamente que el derecho. La sociedad tambin se mueve, no est quieta y adems se
mueve ms rpida que el derecho, es decir que el derecho siempre se queda rezagado.
4) El divorcio temporal entre ser y deber ser a efectos de estudio. Es un poco difcil de
explicar, recuerden a Kelsen cuando hablaba de ser y deber ser, lo que quiere decir en este
punto es que el realismo sostiene que lo que dice la norma no necesariamente pasa en la
realidad.
5) La desconfianza hacia las reglas y conceptos jurdicos tradicionales en la medida en
que pretenden describir lo que los tribunales o lo que la gente hace en realidad.
Entonces los realistas desconfan de las reglas y conceptos jurdicos tradicionales, por
ejemplo desconfan de todo este aparato: que la ley es la nica fuente, del silogismo, hay
una desconfianza.
6) Una confianza hacia la teora segn la cual las tradicionales formulaciones de reglas
prescriptivas son el factor operativo preponderante en las producciones de
decisiones judiciales. Es lo que decimos la creacin judicial del derecho.
7) La creencia en la utilidad de agrupar casos y situaciones jurdicas en categoras ms
estrechas que las que han sido habitualmente empleadas en el pasado. Y finalmente.
8) Una insistencia en evaluar cualquier parte del derecho en trminos de sus efectos.
Eso es fundamental, eso es realismo puro, es decir para el realismo norteamericano no
interesa tanto la validez del derecho como su eficacia, eso es lo que interesa en definitiva
y qu quiere decir eficacia? Si se cumple o no se cumple, punto.
Por ejemplo algn ingenuo cree que para combatir el alcoholismo hay que sacar una ley Ley contra el consumo
de Alcohol, agarren esa ley y lean del primer artculo al ltimo y vean si se cumple o no. No se cumple nada, esa
ley prohbe beber en va pblica pero en Bolivia todos los das se beben en la va pblica, y esa ley queda en
nada. Cmo se evala desde el punto de vista de sus efectos? No interesa tanto la validez, el
positivista dir esta ley ha sido aprobada por la Asamblea, por el Presidente, eso es el discurso
positivista; el discurso realista es ms sociolgico y dira: esta ley no se cumple en ninguno de sus
puntos por lo tanto no sirve y se acab.
9) La insistencia en el ataque constante y programtico sobre los problemas del derecho
siguiendo cualquiera de estas normas. Eso ya es una repeticin.
Mnica (29/08/16)
54

Estudiantes
de quinto ao
2016
Para terminar el concepto del realismo norteamericano digamos que los representantes de esta corriente
ponen mucho nfasis por ejemplo Lewellyn en la oposicin entre las reglas efectivas y las reglas en el
papel, deca que hay que diferenciar estas dos reglas.
Roscoe Pound es otro de los representantes de esta corriente deca: una cosa es el derecho en los libros y
otra el derecho en la accin.
En la misma lnea otro representante es Jerome Frank sealaba: una cosa es el derecho efectivo y otra el
derecho probable.
Entonces la lnea de razonamiento es uniforme no importa si cambian algunos conceptos o las palabras la
idea es que una cosa es lo que dicen las leyes escritas, las reglas y otra cosa usualmente muy distinta es lo
que se aplica en la realidad y ese que se aplica en realidad depende de los Jueces, por eso que el Realismo
Norteamericano pone tanto nfasis en la actividad judicial al extremo que deca que se puede decir que el
realismo norteamericano ha trasladado el centro de gravedad del derecho del legislador al juez, del mbito
normativo al mbito decisional que est en funcin de los jueces. Para los realistas en general lo que est
escrito en las leyes a menudo no tiene nada que ver con lo que deciden los jueces, y ah pueden ver ms
all de una ruptura muy radical con el positivismo y con la escuela exegtica, porque para la escuela
exegtica lo que decan los jueces era lo que deca la ley, no olvidemos el precedente en Montesquieu el
juez es la boca que pronuncia la ley y ms bien en la visin exegtica haba una total similitud, igualdad
entre un mbito y otro pero los realistas se esmeran e insisten en mostrar esta ruptura porque para ellos de
los que se trata es de mostrar como efectivamente funciona el derecho.
Entonces una cosa es lo que quisiera que sea, que los jueces aplican framente la ley, y otra cosa es como
realmente funciona, entonces estas reglas efectivas, este derecho en accin o este derecho efectivo como
decan algunos de los representantes de la corriente realista norteamericana, esta manera de entender al
derecho es fundamentalmente decir: el derecho no es lo que las normas dicen sino es lo que los
jueces dicen que es derecho o mejor dicho siguiendo a Holmes- lo que los jueces hacen, ni siquiera lo
que dicen deca Lewellyn, porque en las sentencias pueden decir que aplican la ley pero al final lo que
hacen eso es lo que cuentan, sus decisiones, es un decicionismo que pone su atencin ya no en lo que ha
decidido el legislador sino en lo que van a decidir los jueces.
Para terminar me gustara comentar esa frase que aparece en el captulo tercero, que la pronuncio un ex
miembro del tribunal constitucional plurinacional de nuestro pas cuando deca: en los casos complejos
recurro a la hoja de coca para ver cmo voy a decidir.
Lo ven como algo meditico en contra ese magistrado, y eso muestra una gran hipocresa en el discurso
porque dicen que estamos en el pluriculturalismo que la hoja de coca es sagrada, pero ya a la hora de la
hora ese seor ya era un hereje, entonces la idea de que el proceso judicial no es una aplicacin fra y
lgica de la leyes, es una idea que tiene un tiempo antiguo, ya en el siglo XIX se deca que funcionaba como
juego del azar y otros realistas norteamericanos como Hacheson deca que en el razonamiento judicial no
juega la lgica sino juegan intuiciones, incluso corazonadas. Entonces en otro momento hablaremos del
razonamiento judicial que tiene unas teoras propias.
Entonces lo que ha dicho ese magistrado en Bolivia ms all de que puede tener mucho o algo de
provocador, puede o no haber sido real que consulte o no la hoja de coca pero me parece bien que lo haya
dicho sea o no as porque desmitifica el papel del juez, ese papel del juez que los realistas pretenden o
pretendan desgarrar porque todo es en realidad un discurso de que el juez aplica la ley, que es un ser
inanimado, y eso no es tal, los jueces son seres animados, tiene pasiones, intereses, el razonamiento
judicial es un razonamiento muy complejo y que pueden entrar en juego desde la invocacin a dios hasta
que un artefacto decida la suerte por ejemplo: un dado, en nuestro medio lo ms comn es la hoja de coca,
pero tanto hablamos del pluriculturalismo y eso se queda en el puro discurso, es pura retrica porque a la
hora de la hora no es ms fcil quedarnos con viejas doctrinas del siglo XIX, no irrita que sean doctrinas de
Francia si no es ms irritante que son doctrinas desactualizadas.
*Control de lectura. Preguntas:
1)
Respecto a la funcin judicial Hans Kelsen cree que la labor del Juez es una funcin mecnica o creadora?
2)
Cul es el fundamento del refer legislativo.
3)
En que consiste el escepticismo sobre los hechos del realismo norteamericano.
4)
En el marco de la escuela exegtica cul vendra a ser la finalidad de la interpretacin jurdica?
Ilsem (30/08/16)
55

Estudiantes
de quinto ao
2016
B. REALISMO ESCANDINAVO
Es una corriente que aparece un poco ms tardamente que el Realismo norteamericano, y como ya dijimos
el Realismo Norteamericano aparece hacia 1890 y extiende su influencia hasta los aos 50 del siglo XX, el
Realismo Escandinavo es una corriente que aparece unos 15 aos despus en la primera dcada del siglo
XX y que extiende su presencia hasta bien entrados los aos 70, es contemporneo con el realismo norte
americano.
El otro dato que salta a la vista es la referencia espacial o geogrfica, el realismo Escandinavo es una
corriente que apareci en los pases de la pennsula Escandinava, en particular en Suecia y ms adelante
en Dinamarca, pero claro que la pennsula Escandinava comprende otros pases como Noruega etc., pero
bsicamente los representantes de esta corriente salieron de las Universidades de Suecia y Dinamarca, de
hecho se habla de una Escuela de Upsala esta es una Ciudad Sueca donde hay una famosa universidad.
Hay una fuerte influencia de esta corriente en lugares en las que antes no haba producido grandes tericos
del derecho como es Suecia y Dinamarca pero que ahora va a tener una presencia importante a partir de un
jurista Sueco llamado Axel Hegerstron, este es considerado fundador del Realismo Escandinavo y de la
escuela de Upsala tambin, y dado que en el tiempo en que aparecen sus primeras publicaciones que son
los primeros aos del siglo XX, estaba en boga en Europa las corrientes neopositivistas, el inicio de la
Filosofa Analtica, y se puede decir que existe una inicial influencia de la filosofa analtica en esta corriente,
y se puede decir tambin que esta influencia lleva a considerar que la escuela de Upsala era una escuela
neopositivista ms, en rigor de verdad puede haber uno o algunos puntos de contacto con el realismo
Escandinavo y el neo positivismo en particular por su preocupacin por el lenguaje jurdico, ese es un punto
de contacto que es propio de la filosofa analtica, pero tambin porque la escuela de Upsala manifest
abiertamente su oposicin a las corrientes metafsicas lo cual era tambin una caracterstica del
neopositivismo esto puede haber llevado a la afirmacin de emparentar estas dos corrientes, pero en los
hechos no era as pues se trataban de dos corrientes distintas, con algunas influencias s pero que tenian
sus propias particularidades.
En el caso del Realismo Escandinavo tanto Axel Hegerstron como fundamentalmente otro de sus
representantes: Karl Olivecrona desarrollaron todo unos estudios del lenguaje jurdico que tenan como
objetivo o como premisa desmitificar el lenguaje del derecho, es decir mostrar que el lenguaje jurdico
estaba construido con ideas msticas, metafsicas supersticiosas, misteriosas es decir todo un aparato
lingstico destinado a encubrir una realidad, y lo que pretenda el realismo escandinavo era desmitificar ese
lenguaje y mostrar al derecho en su lenguaje tal cual es dejando de lado estas mistificaciones como lo
llamaban ellos, entonces es importante esta reflexin sobre el lenguaje jurdico y este papel para
desmitificarlo.
Por otro lado la escuela del Realismo Escandinavo pretenda elaborar una nueva teora del derecho a partir
de la interpretacin jurdica, por eso es que esta escuela esta tambin incorporada en el tema 9 donde se
estudian los problemas interpretativos del derecho, y esta nueva teora del derecho tenia emparentamiento
con el realismo americano no en vano ambas corrientes se llaman realistas, solo que en el caso del
Realismo Escandinavo hay un sesgo ms marcado no ya tan tanto en los problemas sociolgicos propios
del Realismo Americano, no solo en el caso de la jurisprudencia sociolgica de Roscoe Pound, si no en
general desde Holmes, Llewelyn, Frank, etc. ellos entendan que las decisiones de los jueces estaban
mediadas ya no por las construcciones silogsticas, sino sobre todo por factores sociales, materiales, que
rodean al juez, entonces haba una fuerte inclinacin sociolgica en el Realismo Americano; en tanto que en
el Realismo Escandinavo se puede afirmar que ms bien existe una fuerte inclinacin psicolgica, es decir
que para ellos el problema del derecho haba que entenderlo igual que el realismo americano, en trminos
de eficacia, pero la eficacia no era tanto de cmo funcionaban las leyes en la realidad si no bsicamente
cual era el grado de aceptacin y de adhesin de los ciudadanos los cuales estaba dirigida.
En el marco del Realismo Escandinavo Bergen Ludstein acua un concepto que va a ser muy propio de
esta corriente que se conoce con el nombre de: LA FUERZA VINCULANTE DEL DERECHO que en realidad
viene a ser una especie de Teora de la Validez jurdica del Realismo Escandinavo. Sabemos bien que el
problema de la validez tiene que ver con la pregunta de por qu el derecho es vlido? Dnde inca su
56

Estudiantes
de quinto ao
2016
fundamento?, por qu se debe obedecer? y sabemos bien que las concepciones positivistas del derecho,
en particular Kelsen y Hart dieron una respuesta muy puntual al problema de la validez concretamente en el
caso de Kelsen: La teora de la Norma Fundamental y en el caso de Hart: La teora de la Regla de
Reconocimiento que eran teorias esencialmente normativistas fundamentalmente, tal vez en Hart no tanto.
En tanto que en el Realismo Escandinavo el sustento de su teora de la validez jurdica ya no es como fue
en su momento intrasistemica en realidad en esta caso el fundamento es extra-sistmica, porque el
fundamento se va a buscar fuera del ordenamiento jurdico y ah se demuestra claramente que el realismo
escandinavo no es una corriente positivista y que ciertamente es una corriente Realista primero porque su
teora de la validez es una teora extra sistmica, pero tambin porque el realismo escandinavo no funda la
validez del derecho en un elemento externo, es decir la eficacia como cumplimiento externo como es el caso
de las corrientes sociolgicas o como es el caso del Realismo Americano, sino en un elemento subjetivo que
es precisamente esta idea de la fuerza vinculante del derecho. Este elemento subjetivo: consiste en
sealar que el derecho no se asegura ni se funda en la fuerza, no tiene nada que ver un tema de coercin,
de sancin y de hecho para el realismo escandinavo no existe el concepto de deber jurdico, ese es un
invento, ni siquiera existe el concepto de norma.
Karl Olivecrona dice que no hay tal, todo eso es intelectual, en el mejor de los casos lo que tenemos que
utilizar es comillas. Pero por qu la gente acta de un determinado modo, cul es la razn?, los Realistas
Escandinavos pensaban que el llamado deber jurdico se internaliza y es aceptado por los destinatarios de
las normas jurdicas, entonces hay un proceso de subjetivacin colectiva que al final de cuentas es un
fenmeno Psicolgico en el que no tiene nada que ver ni la sancin ni la fuerza, ni la coercin ni la amenaza
como mencionaba John Austin. Este criterio fue seguido tambin por otros de los ms conocidos
representantes del realismo Escandinavo que es Alf Ross, este a diferencia de los tres anteriores que eran
todos Suecos de la escuela de Upsala, Alf Ross es un pensador Dans, naci es Dinamarca en
Copenhague y en sus aos de universidad fue discpulo tanto de Hans Kelsen como de Axel Hegerstron, es
decir que l tena en su formacin tanto la influencia del positivismo, normativista formalista estilo
Kelseniano as como la influencia del Realismo Escandinavo y alguna influencia de la filosofa analtica del
lenguaje que eso muy frecuente en las primeras dcadas del siglo XX.
Por lo dems Alf Ross es el pensador jurdico ms conocido de esta corriente y el ms reciente porque
aparentemente a fallecido en 1979 entonces su influencia se extiende por los aos 50, 60, 70. Su obra ms
importante apareci el ao 1958 se llama Sobre el Derecho y la Justicia as titula su obra central, es un
filsofo post Kelseniano, Post Segunda Guerra Mundial y de los filsofos ms frescos del Realismo
Escandinavo.
*En resumen podemos decir que el Realismo Escandinavo se caracteriza:
a) Porque posiciona una reflexin casi pionera en el derecho sobre el problema del lenguaje jurdico,
que tiene un propsito que es desmitificar el lenguaje jurdico, con el otro propsito que viene
como aadido, que es de demostrar al derecho tal cual es, como realmente es y eso tambin ya se
haban propuesto los Realistas norteamericanos y de hecho de ah deriva el nombre de realismo.
b)
Como buenos realistas estn ms atentos a la eficacia que a la validez eso es muy propio del
realismo. En este caso la eficacia para el realismo escandinavo no es tanto como para el
norteamericano una eficacia social sino el grado de adhesin, de subjetivacin y de convencimiento
de los destinatarios, por eso es que hay una fuerte presencia u orientacin psicolgica en esta
corriente.
c)
Respecto a la ciencia del Derecho, que es otra temtica que abordan, el realismo Escandinavo fue
escptico porque pensaba en eso puede parecerse al positivismo- que haba que despejar el
camino de toda valoracin pero el realismo escandinavo no es una corriente positivista, es realista y
el Realismo es una corriente de pensamiento jurdico equidistante tanto del positivismo como del
iusnaturalismo es una tercera corriente, es una tercera solucin que tiene sus propias caractersticas
y tiene sus propias particularidades y hemos visto hasta el momento estas dos grandes tendencias
del Realismo. El Realismo escandinavo que es una corriente ms prxima al norteamericano que
57

Estudiantes
de quinto ao
2016
tiene un grado de desconocimiento un tanto explicable porque viene de unos pases, de una cultura y
de una lengua muy ajenas al mundo latino en general normalmente a Bolivia, pero son pensadores
que han tenido una influencia mundial no solo en sus pases por eso es que se estudia como todo
una corriente filosfica.
C. REALISMO JURDICO GENOVS
Tambin hay que partir de una localizacin espacio-temporal, respecto al aspecto temporal el Realismo
Jurdico Genovs a diferencia de las anteriores expresiones de Realismo, es una corriente enteramente del
siglo XX, es ms de la segunda mitad del siglo XX, en Realidad es una corriente contempornea del
pensamiento jurdico, formada a partir de los aos setenta y que se extiende en su trabajo hasta el presente,
la mayor partes de sus representantes son autores, pensadores, juristas que estn en actividad que trabajan
que publican trabajos y por lo tanto se puede afirmar que se trata de una de las grandes corrientes
contemporneas de la Filosofa del Derecho. Respecto al espacio, es denominado Realismo Genovs por
que se ha formado en la Universidad de Gnova-Italia, Gnova es una ciudad italiana, que tiene una
tradicin en el derecho pero esta es una expresin totalmente moderna, se ha formado a partir del trabajo de
dos grandes Autores: por un lado Giovanni Tarello y por otro Silvana Castinione.
Giovanni Tarello, celebre en principio por sus estudios sobre el Realismo Americano y la segunda Silvana
Castinione por sus estudios sobre el Realismo Escandinavo.
Esto es importante porque por un lado el Realismo Americano tena ms resonancia en Estados Unidos por
la lengua, por el sistema, por la Cultura Anglosajona, entonces lo que ha hecho Tarello es poner a
disposicin las ideas del Realismo Norteamericano en todo el mundo y quiz es ms valioso el trabajo de
Silvana Castinione porque este realismo Escandinavo nos parece provenir de un mundo extrao, bastante
ajeno al nuestro, lo ha hecho Castinione es aproximar esta corriente del derecho al mundo latino es decir
Francia, Italia, Espaa y de Portugal fundamentalmente, a puesto en boga tambin esta corriente
Anglosajona, Nrdica a nuestra cultura, eso es importante por un lado pero no es todo. Dado que es celebre
tambin el trabajo de Giovanni Tarello sobre la Interpretacin Jurdica de hecho su obra ms conocida titula
La interpretacin de la ley es una obra escrita y publicada 1980 es una obra contempornea aunque
Tarello es un autor fallecido, en realidad estos dos nombres no han hecho ms que dar un punto de partida
porque han aparecido otros representantes y uno de ellos es Ricardo Guastini, uno de los autores ms
influyentes, ms representativos no solo de realismos jurdico genovs si no de la Filosofa del Derecho en
General.
Ricardo Guastini inicialmente publico trabajos sobre interpretacin jurdica pero posteriormente de manera
concreta estudio la interpretacin constitucional, ese es el estado de la Filosofa Jurdica de hoy, ahora ya no
nos contentamos con la interpretacin jurdica en general sino ya es especificamente la interpretacin de la
constitucin que cobra mucho ms importancia con el llamado Estado Constitucional y con las corrientes del
Neo Constitucionalismo en ese marco los trabajos de Guastini son Realmente Valiosos. Guastini es quien
ms se ha aventurado a adentrarse en la formulacin de una teora del derecho, tratando de formular una
concepcin ms general del Derecho y ha escrito una obra Reciente que es una obra muy larga que se
llama Las Fuentes del Derecho una obra que ha sido escrita y publicada el 2013 o 2014, esas son las
ltimas novedades de la Filosofa jurdica mundial.
Existen otros representantes por ejemplo Pierre Luigi Chiasone es tambin un representante de la escuela
Jurdica Genovesa que ms all de sus trabajos sobre interpretacin Jurdica a escrito ms o menos
recientemente un interesante y completo trabajo de investigacin y reflexin sobre el Anlisis Econmico Del
Derecho, que es una corriente contempornea del derecho que no tiene nada que ver con el Realismo, es
una corriente norteamericana originada en los 60 en la universidad de Chicago y que tiene una clara
orientacin neoliberal, este autor no es un cultor de esta corriente pero si es un estudioso. Por otro lado
vamos a citar a otro representante que es Paolo Comanduci que tiene un interesante trabajo sobre
interpretacin jurdica que breve pero muy completo, ilustrativo, pedaggico y que cualquier estudioso de los
problemas de la interpretacin jurdica podra partir de Comanduci porque este muestra un panorama muy
bien elaborado de la interpretacin jurdica en general, hay otros autores ms que demuestra que esta
58

Estudiantes
de quinto ao
2016
corriente, es una escuela de gran vitalidad, de gran actualidad una escuela de hoy, aunque su fundador
Tarello ha fallecido pero sus discpulos tienen una gran influencia no solo en Italia si en el mundo latino en
general y eventualmente querrn penetrar en el mundo anglosajn.
Carli Iris (06/09/16)
TEMA N 10
EL DERECHO COMO SISTEMA

59

Estudiantes
de quinto ao
2016
1.
INTRODUCCIN
Lo que vamos hacer en esta clase es estudiar las distintas porque no es una sola- concepciones del
Derecho como ordenamiento, es una visin ni siquiera ya de normas sino las normas dentro de un conjunto,
un compuesto unitario u organizado que se llama ordenamiento, pero en esta perspectiva vamos a
encontrar que existen dos grandes direcciones:
- El Derecho como una Institucin
- El Derecho como Sistema
Vamos a revisar estas visiones a partir de tres autores Italianos que en realidad es casi una coincidencia
porque no son por si acaso parte de la escuela genovesa; uno de ellos es un poco ms antiguo y ah vamos
a darle un poco marcha atrs de lo que estbamos avanzando y los otros son un poco ms
contemporneos, estamos hablando de Santi Romano, el otro es Norberto Bobbio y el ms
contemporneo se llama Luigi Ferrajoli.
En realidad les deca primero que no son todos participes de una misma corriente, tampoco de un mismo
tiempo. Santi Romano es de la primera mitad del siglo XX, Norberto Bobbio es de mediados del siglo XX y
un poquito ms y Ferrajoli de la segunda mitad del siglo XX.
2.
LA TEORIA INSTITUCIONALISTA DE SANTI ROMANO
Derecho como institucin
Vamos a partir de su representante ms importante que es precisamente Santi Romano; Santi Romano
escribi un libro el ao 1917, es decir, hace exactamente 100 aos, un siglo que titula El Ordenamiento
Jurdico, en el cual desarrolla una teora que se va a conocer a la postre como TEORA INSTITUCIONALISTA
DEL DERECHO, una teora que a su vez est inspirada en un jurista francs que Santi Romano lo cita
expresamente que es Maurice Oriu. Maurice Oriu es un representante de la escuela de Burdeos en Francia
muy conocido en el mbito del Derecho Pblico, de finales del siglo XIX y principios del siglo XX que ha
influido en gran medida en las ideas de Santi Romano.
En qu consiste esa nocin del Derecho como Institucin? Lo que Santi Romano dice, es que: si bien el
Derecho puede entenderse como un conjunto de normas y eventualmente tambin estas normas
constituyen un sistema jurdico, eso no quiere decir que toda la realidad del derecho se agote en el mbito
normativo, es decir, cuando hablamos del Derecho, estamos hablando segn Santi Romano- no tanto de
normas jurdicas como le gusta al positivismo, sino de instituciones y qu entiende por instituciones?,
Santi Romano entiende toda estructura, toda organizacin, todo conglomerado de personas, de rganos,
tambin de normas pero no nicamente ni reducidas a esas, que son el derecho, es decir para este autor
hablar de Derecho es hablar no tanto de normas sino de Instituciones. Esta idea lleva de una manera directa
al concepto de pluralismo jurdico, que es un concepto que no lo ha inventado Santi Romano pero que se
ha constituido en su ms destacado exponente en el siglo XX, ya habamos hablando del pluralismo jurdico
en el siglo XVIII con Monstesquieu cuando en algn lugar en el Espritu de las Leyes, habla de la ley natural,
de la costumbre, la ley civil, del derecho de gentes, etc. Eso hemos visto, simplemente estoy recordando.
Hemos hablado tambin del pluralismo jurdico cuando en el siglo XIX, nos referamos a la escuela
historicista Savigny y compaa, de tal manera que la idea de pluralismo jurdico no es una idea nueva, si
bien yo lo s, est muy en boga en Bolivia en estos tiempos, hablan mucho de pluralismo por aqu por all.
No es un invento nuestro y ni un invento de hace dos aos, esto viene del siglo XVIII y Santi Romano se
inscribe en esta corriente y repito se convierte en uno de sus principales exponentes porque su teora no
acepta la idea positivista central que dice que en todo Estado hay solo un derecho, que hay un sistema
jurdico por Estado, entonces esa concepcin distinta del pluralismo jurdico opuesta se llama monismo
jurdico, es el positivismo raramente emparentado en este caso con el ius naturalismo quienes plantearon
que en cada Estado hay solo un sistema, o sea, un Estado, un Derecho, claro esta es una invencin ms o
menos reciente en la historia podemos decir que se remonta aproximadamente al siglo XVI o al siglo XVII,
antes de este siglo el sistema jurdico era pluralista en la Edad Media, Roma, etc. Fue la Modernidad la que
60

Estudiantes
de quinto ao
2016
trajo la idea del monismo jurdico, la que impuso el derecho estatal por encima de otras expresiones
jurdicas, las arrincono, las subestimo, etc. Sin embargo el pluralismo jurdico siempre ha encontrado
maneras de expresarse les deca Montesquiue, historicismo, etc. Y Santi Romano es una expresin.
Entonces Cmo entender que el derecho, no sea resumido, no sea reducido a un sistema jurdico
normativo estatal? Para Santi Romano, hablar de Derecho ya no es hablar de normas ni de conjunto de
normas, ni de sistemas de normas ni sistema jurdico, para Santi Romano hablar de Derecho es hablar de
Instituciones y reconocer que los grupos sociales, las corporaciones, los gremios, los sindicatos, las
asociaciones, modernamente podemos decir los pueblos indgenas, todos tienen su propio derecho y ese
derecho no necesariamente es normativo y sobre todo no necesariamente es estatal, puede ser derecho
consuetudinario, puede ser un sistema normativo de otra ndole por ejemplo el derecho cannico; el derecho
cannico es un derecho propio de la iglesia catlica, no es un derecho consuetudinario es un derecho
escrito, con su propia estructura y organizacin, rgimen de sanciones etc. Pero no es estatal y no es parte
de la produccin del Estado como derecho, pero nadie le puede negar al derecho cannico su status
jurdico, por eso se llama derecho; como no se lo puede negar a las distintas expresiones del derecho
consuetudinario o las expresiones del derecho gremial, sindical; un sindicato, una asociacin sindical tiene
su propio derecho a menudo eso no pasa por el Estado, sus elecciones, sus formas de llevar su vida
cotidiana, sus relaciones, etc. eso entonces es tambin derecho pero no es un derecho estatal.
O por ejemplo el mbito deportivo, las asociaciones deportivas, ustedes vern eso sobre todo cuando hay
eventos como las olimpiadas, los mundiales, el COLI o la FIFA, a veces muestra ms poder que el propio
Estado, recuerden por ejemplo en el mundial del Brasil el ao 2014 hace dos aos, en Brasil como en
Bolivia existen leyes que prohben consumir bebidas alcohlicas en los estadios de futbol, esta ley est muy
expandida en Sudamrica sobre todo para evitar la violencia en el futbol, entonces se prohbe consumir
bebidas alcohlicas, pero resulta que en el mundial de Brasil, un grupo de los auspiciadores era la
transnacional Budweiser una famosa marca de cerveza, entonces ellos impusieron que se venda cerveza en
los estadios durante el mundial, as de simple y a pesar de que en la ley estatal positiva de Brasil dice otra
cosa, durante el mundial se vendi cerveza, porque la FIFA condiciono, entonces uno dice pero que el
Estado, que el Derecho, la ley, no, que en la hora de la hora es estas corporaciones, estas asociaciones no
solo que tiene su propio derecho a veces demuestran tener ms presencia, ms poder que el propio Estado,
y en algunos casos obviamente puntuales, como en los ejemplos que estoy dando.
Entonces Santi Romano tiene la virtud de haber reconocido de que cuando se habla de Derecho no hay que
limitarse a una concepcin eminentemente normativista y una concepcin eminentemente estatalista, sino a
una visin ms amplia llamada institucional donde el mbito normativo este presente pero donde el mbito
normativo no agota toda la realidad del Derecho. Esta visin entonces aunque tienen su antigedad, tiene
tambin su importancia, no ha envejecido totalmente y de hecho podemos decir que por lo menos en
nuestro pas est muy de moda el pluralismo jurdico, est muy en boga, lo dice en nuestra constitucin, lo
dice otras leyes, los discursos, la retrica oficial, y aunque nadie haya escuchado hablar a Santi Romano
pues este autor en el fondo lo que haca es reconocer y alentar el pluralismo jurdico.
3.
EL DERECHO COMO SISTEMA
El Derecho como sistema es la tpica concepcin positivista moderna del Derecho, por qu es una tpica
concepcin?, porque es una concepcin monista para esta visin solo hay un Derecho por Estado, no hay
este reconocimiento del derecho por aqu por all, no, el Estado es el ente superior, y es la nica fuente de
donde emana y de donde se produce vlidamente el Derecho ese es el punto de partida. Sistema jurdico
implica el reconocimiento de que el Derecho es un asunto normativo, es una visin normativista, es una
visin positivista. Esta concepcin de sistema entiende que el derecho es fundamentalmente una cuestin
de normas, esta idea, definicin o concepto del derecho como conjunto de normas jurdicas viene del
positivismo, precisamente, se enmarca en esta concepcin pero el asunto no es tan simple en realidad tiene
un grado de complejidad que vamos a ver ahora mismo.
61

Estudiantes
de quinto ao
2016
En primer lugar para esta concepcin que aparece en la lectura de Carlos Santiago Nino que van a ver- el
problema inicial es el problema de la pertenencia, es decir, como reconocer que una norma jurdica
pertenece a un sistema jurdico, el problema radica en que hay una constatacin fctica si ustedes quierende que las sociedades no estn regidas por una norma sino por una multiplicidad de normas, la pregunta
que pretende responderse el positivismo y data a elaborar esta teora, radica en saber cmo este universo
normativo tan complejo y aparentemente catico, constituye un sistema, es decir, tiene una relacin interna
que al final de cuentas puede remitirse a un fundamento general, ese es el concepto de sistema, porque
evidentemente, las normas en su individualidad parecen multiplicarse al infinito, parecen ser como las
estrellas que no pueden ser contadas uno dir eso es ms o menos simple, contamos las leyes, los decretos
de hecho ya estn numerados, no, no es tan simple, claro uno piensa que es la CPE son las leyes, los
decretos, pero cuando hablamos de norma jurdica, modernamente, ya no son solo leyes sino son tambin
lo que emiten los rganos administrativos, judiciales aun en Kelsen es as por si acaso- resoluciones
ministeriales, resoluciones de directorio, estoy pensando en Bolivia, las empresas pblicas, en las formas de
gobierno sub-nacional, las gobernaciones departamentales que tienen su rgano legislativo ejecutivo son 9,
los gobiernos autnomos municipales que tienen su nivel legislativo, ejecutivo son 350, tenemos las
universidades del sistema que tienen sus consejos universitarios, sus consejos facultativos, de carrera,
entonces hay una multiplicidad, de entes, de actores y de produccin normativa permanente, cada da se
est aprobando leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, entonces parece que vivimos en un
ordenamiento normativo catico pero no es as, ese universo normativo tiene una estructura, una estructura
interna y tiene su propia regulacin, de eso se trata.
Vamos a ver como resuelven estas teoras los problemas que plantea el sistema jurdico, para ello nos
vamos a servir de autores ya les deca dos Italianos Norberto Bobbio y Luigui Ferrajoli, ambos ligados de
una forma u otra manera a las corrientes normativistas y positivistas, de una u otra manera porque no son
parte de una escuela y mucho menos y hay una gran diferencia en el tiempo.
Norberto Bobbio es un gran pensador que naci en 1909 y muri en el ao 2004, las ideas sobre el
Derecho que desarrolla Bobbio, porque este es ms conocido como filosofo poltico pero en realidad en una
primera etapa se ocup relativamente a las ideas de la teora del Derecho, desde perspectiva normativista,
positivista; les deca que si las ideas que desarrolla Bobbio sobre todo fueron abordadas los aos 50, los
aos 60, algo en los aos 70, despus Bobbio se orient sobre todo, hacia la filosofa poltica. En tanto que
Luigui Ferrajoli, es una autor ms contemporneo claro ya tiene una edad avanzada, el naci en 1940 y es
un filsofo que todava est vivo, todava produce, escribe, si bien el empez fundamentalmente a estudiar
y desarrollar una teora en el mbito penal, su teora del derecho propiamente conocida como tal es ms
recientemente data del ao 2011, realmente muy reciente.
4.
EL NORMATIVISMO DE FERRAJOLI Y DE NORBERTO BOBBIO
Norberto Bobbio
Norberto Bobbio seala que: El problema del derecho como sistema plantea cuatro grandes preguntas a
ser resueltas:
- El problema de la UNIDAD,
- El problema de la PLENITUD,
- El problema de la COHERENCIA, y
- El problema de LA INTERRELACIN CON OTROS SISTEMAS
En las teoras tradicionales del Derecho, en las teoras ms clsicas del mismo positivismo normalmente se
habla de tres grandes componentes: unidad, plenitud y coherencia, entonces esta cuarta que plantea Bobbio
yo veo en realidad que es no s si una concesin pero si al menos podramos decir un puente de
comunicacin, con las teoras pluralistas porque el habla de la interrelacin con otros sistemas.
a) EL PROBLEMA DE LA UNIDAD
62

Estudiantes
de quinto ao
2016
El punto de partida para hablar de sistema es precisamente, lo que Santiago Nino llama, el reconocimiento a
la pertenencia de una norma a un conjunto, eso est planteado en Bobbio de otra manera. Bobbio dice: de
lo que se trata de saber es que el sistema jurdico implica que todas las normas jurdicas estn de algn
modo relacionadas de tal manera se pueda decir de ellas, que pertenecen a un sistema jurdico, a eso
llama principio de unidad por eso es que no hay varios sistemas sino uno solo, monismo jurdico. Este
problema se pretende resolver acudiendo a distintas teoras de la validez jurdica, alguna de las cuales ya
las conocemos por ejemplo la teora Kelseniana de la norma fundante bsica, que ya la conocemos por lo
tanto no vamos a repetir simplemente vamos a recordar cuando dice: toda norma funda su validez en otra
norma, esa a su vez en otra norma etc., de tal manera que la ltima norma tiene su fundamento en una
norma fundamental o norma bsica que es una hiptesis de la razn, no es una norma positiva; o como
deca Hart, la regla de reconocimiento que ese es otra teora de la validez jurdica. Entonces precisamente
ustedes van a encontrar en la lectura de Carlos Santiago Nino algunas soluciones y exposiciones de teora
de validez jurdica del positivismo entre las que aparece tambin nuevamente la de Kelsen y Hart.
El problema de la unidad est ntimamente vinculado decamos al monismo jurdico, a las concepciones
monistas que hemos ido explicando.
b) EL PROBLEMA DE LA PLENITUD
Lo habamos visto en el tema anterior con el tema de interpretacin jurdica. Saber si el derecho es completo
o tiene vacos, este es un debate que fue muy candente hace 100 aos, pero que hace 200 aos tena una
direccin, la escuela exegtica heredera a su vez de otras tradiciones jurdicas, pensaba consecuente con
esta visin de la omnisciencia del legislador, de la omnipotencia del legislador, etc.- que el Derecho era
completo, pleno, que no haba vacos jurdicos, que no haba lagunas jurdicas, a eso se conoce con el
nombre del dogma de la plenitud de la ley.
El dogma de la plenitud de la ley fue acuado por la exegtica jurdica e impero en Europa durante casi
todo el siglo XIX, pero tambin hemos visto en el tema anterior y solo por eso voy a mencionar, ya no
explicarlo porque ya lo hemos hecho, que a fines del siglo XIX aparecen las corrientes anti formalistas, que
van a empezar a cuestionar de una manera cada vez ms patente, las ideas de la exegtica, entre otras el
dogma de la plenitud de la ley, y en ese cuestionamiento estas corrientes anti formalistas, las distintas
expresiones del realismo, etc., estas corrientes van a terminar afirmando que en el derecho hay lagunas
jurdicas, que hay vacos jurdicos, que en realidad esa parece ser la norma, esa es la regularidad. El
positivismo no abandono sus posiciones de una manera muy rpida ni muy sencilla el positivismo parece
tener horror al vaco jurdico entonces por eso es que un positivista alemn de siglo XIX llamado Carl Berg
Born acuo la teora del espacio jurdico vaco, segn esta teora una bastante extraa, muy artificial en
todo caso, dice que en el Derecho, todo el espacio es jurdico no hay vaco, pero fuera del Derecho hay un
espacio, que es el espacio jurdico vaco, y obviamente que es un sector que no est regulado pero que no
son vacos porque el derecho es esto, no hay vacos, aqu se puede hablar se puede hablar un espacio
jurdico vaco, ustedes se darn cuenta que es una teora totalmente artificiosas e insostenible, que tena
por nico objeto salir del paso, frente a la evidencia de que el derecho, en el sistema est lleno de lagunas,
est lleno de vacos, parece una paradoja llamarlo as; naturalmente que este debate que estamos
explicando, es un debate que se produjo hace 100 aos y un poco ms.
Hoy en da la situacin al menos en este punto parece ser clara, hoy en da as como hace 200 aos no
caba duda de que el Derecho era pleno y no haba lagunas- la situacin es exactamente a la inversa, nadie
seriamente puede decir que no hay lagunas, ms bien se ha impuesto la corriente contraria, sabemos que
hay lagunas, sabemos que hay vacos, y por lo tanto los aspectos que ms se debaten en este punto
relativo a la plenitud de la ley no tienen que ver ya tanto con si hay o no lagunas, porque repito a estas
alturas, esto pareca ser un aspecto resuelto, sino que tienen que ver con el hecho de cmo resolver esas
lagunas y ah entra todo ese debate interpretativo que hemos venido explicando en clases anteriores la
teoras volitivas, cognitivas, la funcin judicial si es creadora, si es mecnica, cmo funciona el razonamiento
judicial y todo aquello, bien eso en cuanto a la plenitud.
63

Estudiantes
de quinto ao
2016
c) EL PROBLEMA DE LA COHERENCIA
Otro de los captulos que plantea Norberto Bobbio tiene que ver con la coherencia. Dado que desde la
formulacin de la idea del sistema a fines del siglo XVII y principios del siglo XVIII por Godofredo Leibniz,
segn Leibniz el Derecho es un sistema lgico y en la lgica formal, en la lgica aristotlica, no se acepta
la existencia de contradicciones, en la lgica prima el principio de no contradiccin, y el principio del
tercero excluido segn este principio lgico cuando dos afirmaciones se contraponen, son contradictorias,
no cabe esperar que una tercera la resuelva sino que una necesariamente es verdadera y la otra es falsa,
por eso se llama el principio del tercero excluido, si por ejemplo decimos todos los hombres son mortales y
decimos ningn hombre es mortal, esos dos juicios se contraponen, son contradictorios, uno de ellos es
verdadero y el otro es falso, entonces no cabe la existencia de un tercero, llamado del tercer excluido.
Ahora bien en el mbito del Derecho para Leibniz, el Derecho como es un sistema lgico, tambin exista el
mismo principio lgico de no contradiccin o principio de tercero excluido, y en qu consiste este principio?
este principio consiste en que el Derecho en tanto sistema normativo, no admite ni puede admitir la
coexistencia de contradicciones, por eso es coherente, no hay contradiccin, o mejor dicho si acaso hubiera
contradicciones estas encuentran su solucin en el propio sistema jurdico.
Para entender bien este planteamiento necesariamente tenemos que hacer una explicacin de las
relaciones lgicas, que tal vez ustedes las conocen la llevan en la lgica formal en colegio, pero nosotros no
vamos a llevar esas relaciones en la lgica misma sino en lo que se llama LA LGICA DENTICA, LA
LGICA NORMATIVA O LA LGICA DEL DERECHO, es decir, las relaciones entre las distintas normas,
para ello se tiene que partir de la diferencia entre los distintos tipos de normas y despus vamos a ver como
se relacionan y cuando surgen conflictos cmo se resuelve, entonces se parte:
Primero de NORMAS QUE OBLIGAN A HACER, en

Segundo lugar, NORMAS QUE OBLIGAN NO HACER o abstenerse de hacer algo, esto se conoce
tambin con el nombre de PROHIBICIONES, las prohibiciones son normas que obligan no hacer,
Tercer lugar, NORMAS PERMISIVAS se diferencian a su vez en Normas que permiten hacer lo
prohibido y Normas que permiten no hacer lo ordenado. Entonces en el primer caso tenemos:
normas permisivas positivas, y en el segundo normas permisivas negativas.
Para ilustrar vamos a dar ejemplos que ustedes mismos las van a formular:
NORMAS JURIDICAS QUE OBLIGAN HACER:

-
Pagar impuestos, todos los ciudadanos deben dar impuestos, si quieren ms precisin van a
la ley 843,
El servicio militar obligatorio, todos los ciudadanos bolivianos varones mayores de 18 aos
estn obligados a prestar el servicio militar.
Prestar auxilio, socorro, es una obligacin que tenemos.
NORMAS QUE OBLIGAN NO HACER - PROHIBICIONES

-
La prohibicin de matar, de quitar la vida, esa prohibicin esta dicha en el cdigo penal.
Evidentemente el lenguaje del cdigo penal, es un poco extrao pero en realidad es un
lenguaje prohibitivo, no dice el cdigo penal no mataras sino el que matare a otro ser
sancionado, pero en el fondo es una prohibicin, de hecho todo el cdigo penal o casi todo
el cdigo penal, en la parte especial, es un catlogo de prohibiciones, prohibicin de robar,
falsificar, robar, matar, etc. Pero el lenguaje es el distinto pareciera ser ms hipottico.
Las normas de trnsito, por ejemplo no doblar en U.
Normas municipales que regulan las construcciones.
64

Estudiantes
de quinto ao
2016
NORMAS PERMISIVAS POSITIVAS Y NEGATIVAS

Normas que permiten hacer lo prohibido (Positivas).- Es decir partan de una prohibicin
x y una norma que permita a hacer lo que est prohibido:
- La legtima defensa, porque dijimos que est prohibido matar, pero en la legtima defensa
eventualmente la persona puede llegar a matar lcitamente cuando es en resguardo de su
propia vida, en ciertas circunstancias entonces hay una permisin de hacer lo prohibido.
- El aborto, cuando el embarazo es producto de una violacin, de un incesto, de un estupro o
por razones teraputicas porque la vida de la madre est en riesgo entonces la mujer puede
abortar lcitamente, est permitida abortar, en la legislacin boliviana abortar est prohibido
porque est penalizado pero est prohibido en ciertas circunstancias hacer lo prohibido, es
decir abortar.
- El allanamiento sin orden judicial, el domicilio es un asilo inviolable dice la CPE, eso quiere
decir que est prohibido que cualquier persona entre si no es consentimiento del dueo pero
se permite cuando la autoridad judicial en ciertas circunstancias lo autoriza.
Normas que permiten no hacer lo ordenado (Negativas).- Es decir hay norma que
ordena algo pero hay otra norma que permite no cumplir o no hacer eso:
- En materia tributaria, el pago de impuestos es general pero hay exenciones por ejemplo las
entidades religiosas, las entidades de beneficencias, no pagan impuestos, no tributan, estn
eximidos, lo ordenado es pagar impuestos pero otra norma permite no hacerlo.
- Todos estamos obligados a votar en las elecciones porque en Bolivia el sufragio es
obligatorio, pero hay una norma que permite no hacer lo ordenado la ley electoral dice que
los mayores de 60 o 65 aos pueden no ir a votar, eso est permitido porque si es menor de
esa edad y no va a votar se le multa, etc. Entonces ah veramos una permisin negativa.
Repasen esto, tienen que comprender bien para que recin hagamos el cuadrado de relaciones y de ah
vamos a ver qu pasa cuando hay contradicciones, y estamos en el tema de la coherencia no nos hemos
salido por si acaso pero estamos explicando esto para entender como es el tema de la coherencia y que
soluciones se tiene.
Selena (12/09/16)
Estbamos abordando el tema de la coherencia, dado que el sistema jurdico es entendido como un sistema
lgico, no se admite que pueda haber contradicciones, mejor dicho toda contradiccin es soluble es igual
que la lgica, el principio de la lgica es el principio del tercer excluido. Hemos abordado el problema de las
antinomias jurdicas, explicamos que se entiende por normas obligatorias, prohibitivas, permisivas positivas
y permisivas negativas.
Vamos hablar ahora como es la RELACIN ENTRE LAS NORMAS OBLIGATORIAS, PROHIBITIVAS,
PERMISIVAS: POSITIVAS Y NEGATIVAS. Este es un cuadro lgico sustituido o representa a las normas
obligatorias; o no a las normas prohibitivas; no o no a las normas permisivas positivas; no o no a las normas
permisivas negativas. En la lgica formal estas mismas relaciones se forma a partir de los juicios afirmativos,
juicios negativos, juicios universales y juicios particulares, este cuadro existe en la lgica formal: juicios
universales afirmativos y juicios universales negativos; juicios particulares afirmativos y juicios particulares
negativos, y a partir de eso se forman las relaciones posibles, estas relaciones de oposicin se llaman
relaciones contradictorias, las que oponen una norma obligatoria versus una norma permisiva positiva.
i
m
pl
ic
CONTRARIA
S
i
m
pl
ic
= Normas obligatorias
NO = Normas Prohibitivas
65

Estudiantes
de quinto ao
2016
NO
NO = Normas Permisivas Positivas
NO
NO = Normas Permisivas Negativas
CONTRARIA
S
Las antinomias solo son aquellas que expresan una relacin de contrariedad o contradictoriedad, es decir
las que oponen:
TRES ANTINOMIAS POSIBLES:

1) Una norma que ordena versus una norma que prohbe.
2) Una norma que ordena versus una norma permisiva negativa, que permite no hacer lo
ordenado.
3) Una norma que prohbe versus una norma que permite hacer lo prohibido.
Esas son las tres antinomias posibles. Para que las antinomias sean tales se requieran de condiciones:
a) LAS NORMAS SEAN PARTE DEL MISMO ORDENAMIENTO JURDICO, porque si son de distinto
ordenamiento jurdico entonces no hay antinomia por ejemplo: en Bolivia la norma jurdica dice
que en las elecciones el sufragio es obligatorio pero en EEUU la norma dice que el sufragio no es
obligatorio. Esa no es una antinomia son dos ordenamientos distintos se contradicen.
b) TENGA MISMO MBITO DE VALIDEZ TANTO MATERIAL COMO FORMAL RESPECTO AL ESPACIO,
AL TIEMPO Y A LAS PERSONAS, eso es fundamental que se refiera a lo mismo, si se cumple estos
presupuesto se puede hablar de una antinomia propiamente dicha.
Traje tres EJEMPLOS, todos tomados del ordenamiento jurdico boliviano, primero para configurar las
antinomias y luego daremos los criterios de solucin de antinomias bajo el presupuesto de que en un
ordenamiento jurdico no puede haber normas contradictorias, es igual que en la lgica, del tercer excluido
uno sale uno necesariamente es verdadero.
a)
Primer Antinomia: UNA NORMA QUE OBLIGA VERSUS UNA NORMA QUE PROHBE
Ustedes se han enterado a raz del conflicto reciente que hubo con las cooperativas mineras, el gobierno ha
promulgado cinco decretos supremos sobre el tema de las cooperativas, uno de esos es el Decreto
Supremo N 2891 de 1 de septiembre de este ao, este decreto dice:
Se revierte al dominio del Estado las reas sobre las cuales se hubieren suscrito contratos de riesgo
compartido, arrendamiento, o subarrendamiento entre las cooperativas mineras con empresas privadas,
nacionales o extranjeras.
Sin embrago la Ley de Minera y Metalurgia Ley N 535 del 2014, dice
Articulo. 130 se considera como derechos pre constituidos a los contratos de riesgo compartido,
arrendamiento y subarrendamiento suscritos por las cooperativas mineras y otros actores productivos no
estatales (o sea con empresa privadas).
Conversin
Cmo lo vamos a convertir esta contradiccin desde la perspectiva de una norma que obliga y una norma
que prohbe? Yo dira que el Decreto Supremo 2891 es una norma que obliga al Estado revertir a su dominio
todas las reas sobre las que las cooperativas han suscrito contratos de riesgo compartido, arrendamiento y
subarrendamiento cuando sea con empresas privadas. Entonces sera:
66

Estudiantes
de quinto ao
2016
El Estado debe revertir las reas sobre las cuales las cooperativas mineras hayan
suscrito contratos de riego compartido, arrendamiento y subarrendamiento con
empresas privadas (presentar esta norma desde una obligacin).
En tanto que la Ley de Minera y Metalurgia 535 puede estar explicada como una prohibicin, si es un
derecho pre-constituido quiere decir que pueden ejercitar ese derecho por lo tanto el Estado debe respetar,
por lo tanto:
-
El Estado no debe afectar los derechos pre-constituidos concretamente, es decir las

reas mineras sobre las cuales las cooperativas mineras hayan suscritos contratos de
riesgo compartido, arrendamiento y subarrendamiento.
Aqu hay una relacin de contrariedad porque uno ordena y el otro prohbe, los dos no pueden ser validos a
la vez, si se aplica uno no se aplica el otro, no hay tercero posible, tercer excluido, a esto se llama a una
ANTINOMIA JURIDICA.
b)
Segunda Antinomia: UNA NORMA QUE PROHBE VERSUS UNA NORMA QUE PERMITE
HACER LO PROHIBIDO
Ley 2042 de Administracin Presupuestaria

Artculo 5. Las entidades pblicas no podrn comprometer ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos
no declarados con presupuesto aprobados. Es decir en el sector pblico ningn gasto puede ser
ejecutado comprometido si no est en el presupuesto, inscrito en el presupuesto.
La CPE en el art. 339 I. dice: El presidente de la repblica podr decretar pago no autorizados por la ley de
presupuesto nicamente para atender necesidades impostergables derivados de calamidades pblicas, de
conmocin interna o de agotamiento de recursos destinados a mantener servicios cuya paralizacin
causara graves daos. Los gastos destinados a estos fines no excedern del uno por ciento del total de
egresos autorizados por el Presupuesto General. En otras palabras el presidente puede disponer hasta el
uno por ciento para este tipo de emergencias sin que este en el presupuesto.
Conversin
Esto cmo vamos a transformar entre una norma que prohbe y otra norma que permite hacer lo prohibido?
-
Las entidades pblicas no pueden comprometer ni ejecutar gastos que no estn inscritos
en el presupuesto aprobado.
La otra norma porque es una norma permisiva positiva?

- El presidente puede autorizar y ejecutar gastos no inscritos en el presupuesto en caso
de necesidades hasta el uno por ciento del presupuesto de la nacin, antinomia.
c)
Tercera Antinomia: UNA NORMA QUE OBLIGA HACER VERSUS UNA NORMA QUE PERMITE
NO CUMPLIR ESA OBLIGACIN
La ley 045 contra el Racismo y toda forma de Discriminacin de octubre del 2010 en el art.3 La presente ley
se aplicara a todo el territorio nacional y en los lugares sometidos a su jurisdiccin no reconoce
inmunidad fuero y privilegio y se aplica: f) A misiones diplomticas bilaterales, multilaterales y especiales
ejerciendo funciones en territorio boliviano de acuerdo a norma de carcter internacional.
Vamos a ver que dice la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961 en el art. 29 La
persona del agente diplomtico es inviolable no puede ser objeto de ninguna forma de detencin y
arresto, el Estado receptor lo tratara con mayor respeto y adoptara todas las medidas necesarias para
impedir cualquier atentado contra su persona su libertad o su dignidad
Cul ser la norma que obliga? La Convencin de Viena.
- El Estado debe respetar la inmunidad diplomtica.
67

Estudiantes
de quinto ao
2016
La norma permisiva que dice?

- El Estado boliviano puede someter a proceso penal a los agentes diplomticos que
hayan cometido delitos de racismo y discriminacin.
Una norma ordena a respetar la inmunidad diplomtico y otra norma permite que el Estado juzgue, procese
y sancione a los agentes diplomticos si estos han cometido delitos relacionados con el racismo y la
discriminacin, eso es antinomia.
En el Derecho, en el sistema jurdico no se concibe que pueden existir normas contradictorias, una sola
norma se aplica en un caso dado, como en la lgica no se pueden aplicar dos a la vez, por ejemplo si una
cooperativa minera ha suscrito un contrato de riesgo compartido con una empresa transnacional antes de la
ley de minera del 2014 esa rea va hacer revertida? Segn el decreto anotado debe ser revertido pero
segn la ley de minera no, es un derecho pre-constituido entonces cmo se resuelve? Existen criterios de
solucin de las antinomias, que son tres.
CRITERIOS DE SOLUCIN DE LAS ANTINOMIAS

El criterio jerrquico: Ante un eventual conflicto entre normas se aplicara con preferencia
la norma superior con respecto a la inferior, pero si el conflicto es entre normas de la misma
jerarqua, ya no aplica, nos vamos al segundo criterio.
El criterio cronolgico: Si las normas son de la misma jerarqua, se va aplicar la norma
nueva con respecto a la anterior, bajo el principio de que la norma nueva deroga a la
anterior pero si bajo estos dos presupuestos no hay solucin, no necesariamente se pueda
entender que sea derogado, se aplica la de especialidad.
El criterio especialidad: La ley especial prevalece sobre la ley general, esos son los tres
criterios de solucin, hay un cuarto, no es que este mal.
El criterio de competencia: En este caso hay que ver cul es la entidad competente nada
ms.
Resolucin de Nuestras Antinomias
Primero. Si una cooperativa minera a suscrito contrato de riesgo compartido el ao 2010

con una
empresa transnacional el Estado le va a revertir? la ley de minera dice que todo contrato suscrito por la
cooperativa minera antes de la ley de minera, es un derecho pre-constituido, por tanto no pueden afectarle,
en otras palabras, en esta primera antinomia se aplica el criterio jerrquico, en virtud del criterio jerrquico
la ley de minera es superior al decreto supremo, por lo tanto ese decreto supremo es un saludo a la
bandera, mera retrica. Otra cosa es que se haya suscrito entre los aos 2014 y 2016 en ese caso si se
podra.
o
Segundo. La oposicin entre lo que dice la ley de Presupuesto ley 2042 y lo que dice el art.
339 de la
CPE, se resuelve por el criterio jerrquico, la CPE es superior a la ley, si bien el principio dice que en el
sector publico ningn funcionario puede efectuar gastos no declarados en el presupuesto, eso se mantiene,
sin embargo, el presidente puede realizar y de hecho a sucedido ms de una ocasin gastos no declarados
no aprobados hasta el uno por ciento en ciertas circunstancias ej. ha habido un terremoto, qu pasa si se
ha dicho a gasto el presidente? como abogados diremos que el gasto es legal no viola la ley porque la
CPE respalda al presidente que puede efectuar estos gastos siempre y cuando no se haya sobrepasado del
uno por ciento, cuando se demuestre que lo ha hecho en un desastre natural o conmocin.
o
68

Estudiantes
de quinto ao
2016
Tercero. La Convencin de Viena dice que el Estado Boliviano debe respetar la inmunidad
diplomtica,
pero la ley contra el racismo dice que si un agente diplomtico ha incurrido en un acto de racismo y
discriminacin en Bolivia ser sancionado. Se aplica tambin el criterio jerrquico la Convencin de Viena
es un instrumento internacional suscrito por Bolivia pero no solamente suscrito sino que tambin ha sido
ratificado por Bolivia y la propia CPE dice que los instrumentos internacionales estn por encima de la CPE,
entonces como una ley va a decir que van a juzgar a los agentes diplomticos, obviamente esta disposicin
de la ley contra el racismo no tiene sentido.
o
Son tres criterios de antinomia, pero se puede ver con ms detalla ejemplos en los que se pueda aplicar el
criterio de especialidad, el de ley de Imprenta es tpico, el cdigo penal dice que en el delito de injuria habla
del nivel difamatorio y dice cuando la injuria se haya producido mediante un impreso, pero la ley de
Imprenta dice otra cosa, la ley de Imprenta dice que si se ha producido injuria o calumnia mediante un medio
impreso se aplica la ley de Imprenta, con la ley de Imprenta tiene otra jurisdiccin con otras sanciones ahora
esta ley es del ao 1925 y el cdigo penal de 1997, se aplicara la ley de Imprenta por el principio de
especialidad, por eso es que a los periodistas no se les puede iniciar procesos penales, se les inicia pero no
prospera, el abogado debe de conocer todo, si hay contradiccin va a prevalecer a la larga o la corta la ley
de Imprenta porque es una ley especial, podemos ver otros ejemplos en donde se pueda ver el criterio
cronolgico.
El criterio de competencia, se refiere a que no hay que ver si es jerrquico, cronolgico sino simplemente
que el rgano competente sea distinto por ejemplo en la ciudad de La Paz en el municipio y posteriormente
en el municipio de El Alto se han establecido prohibiciones para la circulacin vehicular en funcin de la
terminacin del nmero de la placa, en La Paz es desde el 2000 y en El Alto desde el 2014, por ejemplo una
persona que tiene su vehculo y su placa termine en 3 no puede circular el martes, pero esa norma no existe
en Santa Cruz, si un agente de transito me detiene y me dice que no puedo circular y yo le dir cul
ordenanza, donde dice eso? me dice es una ordenanza de La Paz y yo soy de Santa Cruz, ese es un criterio
de competencia, eso tiene validez solo para el gobierno municipal de La Paz pero no tiene competencia para
otro municipio; ver cul es la competencia de un rgano eso no implica una colisin no implica una
antinomia sino simplemente ver cul es el rgano competente, a eso se refiere al criterio de competencia.
Se puede ver en los gobiernos sub nacionales, alcalda, gobernaciones, etc. Eventualmente se ve en
entidades pblicas digamos en materia agraria, derecho propietario ejemplo ver si el predio es agrario o
urbano si ha crecido la mancha urbana, todo es prctica, por ejemplo en la ciudad de La Paz cuanto habr
crecido la mancha urbana lo que era antes predio agrario se ha vuelto urbano y eso tiene connotaciones en
el derecho de propiedad, si era agrario lo reconoca un ttulo ejecutorial del presidente del servicio nacional
de reforma agraria, si es urbano ya no se requiere eso, Qu se aplica? lo que dijo el INRA, etc.
Todo el cuadro es lgica jurdica, ahora el criterio de especialidad, dice y eso est positivado en el cdigo
penal y creo que el cdigo procesal civil, dice que la ley especial prevalece con relacin a la ley general, por
ejemplo en materia penal tenemos el cdigo penal que define los delitos en general, desde los delitos contra
la libertad sexual, contra la vida, etc., pero no solamente el cdigo penal define delitos sino hay leyes muy
especficos ejemplo la ley 1008 define los delitos en materia de narcotrfico, en materia de imprenta solo la
ley de imprenta define los delitos que pueden surgir de la actividad de la prensa inscrita, calumnias, injurias
que no est en el cdigo penal, si hubiera una colisin entre el cdigo penal y la ley de imprenta Cul
prevalece? la ley especial, la ley de imprenta es una ley especial aun cuando sea ms antigua que el cdigo
penal por que es una ley especial respecto a otra.
Amalia (13/09/16)
Recordemos que para Norberto Bobbio son cuatro los niveles que engloba la teora del sistema jurdico,
hablamos del:
1. Problema de la unidad.
2. Problema de la plenitud.
3. Problema de la coherencia.
4. Y el problema de la Interrelacin de los sistemas.
69

Estudiantes
de quinto ao
2016
De estos hemos visto ya tres, terminamos hablando de la coherencia, de las antinomias, etc.
d)
EL PROBLEMA DE LA INTERRELACIN CON OTROS SISTEMAS
En este punto lo que podemos decir es que en la teora tradicional del sistema jurdico normalmente se
aborda solo tres puntos, tres problemas: la unidad, la plenitud y la coherencia.
Pero Norberto Bobbio muestra en este punto que es ms moderno, porque no puede negar que en la
sociedad contempornea el pluralismo jurdico es un hecho y yo s que el positivismo jurdico siempre se ha
aferrado a concepciones monistas del derecho pero en este caso Norberto Bobbio no puede cerrarse a las
concepciones pluralistas a pesar de su marcada orientacin positivista normativista.
El cuarto problema de la interrelacin de los sistemas jurdicos, como su nombre lo indica aborda tambin el
sistema jurdico pero ya no en su aislamiento sino en su relacin con otros sistemas jurdicos.
La interrelacin supone la existencia de otros sistemas jurdicos que coexisten con un sistema jurdico y
Norberto Bobbio va analizar el problema desde tres perspectivas: El mbito temporal, el mbito espacial, el
mbito material.
Y sugiere que cuando no coincide un mbito entonces se produce la necesidad de ver como se relacionan
los sistemas.
mbito temporal
Hablamos de sistema jurdicos en el mismo espacio y en la misma materia, pero lo que vara es el tiempo:
es decir hablamos de un sistema jurdico antiguo y un sistema jurdico nuevo y esto se da normalmente en
procesos de rupturas polticas ms o menos traumticas, fundamentalmente en rupturas revolucionarias o
de otro orden poltico que tiene estas connotaciones, ciertamente cuando hay una revolucin no solo
hablamos de la teora sino tambin de la prctica- se plantea siempre la sustitucin no solamente de un viejo
orden social, poltico o econmico, sino tambin la sustitucin de un viejo orden jurdico, pero la realidad es
que el viejo orden jurdico no desaparece y al parecer no puede desaparecer de la noche a la maana y de
hecho podemos citar algunos ejemplos de la experiencia histrica universal y boliviana de cmo ha
acontecido y como sea ministrado en trminos jurdicos la sustitucin de un viejo orden por un nuevo orden.
Lo que podemos decir es que cuando una revolucin de verdad (no una de palabras) acontece el problema
de la sustitucin del orden jurdico es un problema real que debe ser abordado y resuelto de un modo, por
ejemplo en la Revolucin Francesa sabemos bien que cuando los estados generales intervinieron en la
asamblea nacional constituyente y esta trabajo durante ms de dos aos en dotarle a Francia una
constitucin por primera vez en 1791, la revolucin francesa quera y en gran medida lo consigui borrar el
pasado y eso implicaba borrar el viejo orden jurdico, pero por mucho mpetu que se puso este cambio no
aconteci de la noche a la maana de hecho el trabajo de la asamblea duro dos aos y durante esos dos
aos ya empezaron a cambiar las reglas, pero yo les doy el siguiente ej. La asamblea constituyente declaro
que todos los impuestos existentes en ese momento eran ilegales pero que sin embargo los ciudadanos
deberan continuar pagando esos impuestos hasta tanto no se apruebe una nueva ley tributaria, por qu
eran ilegales? Porque en el marco del antiguo rgimen como se llamaba, los impuestos eran unilaterales,
abusivos no haban sido consentidos por el pueblo, no haban mecanismos democrticos del parlamento ni
del congreso y por lo tanto la decisin del monarca de imponer era absolutamente abusiva e ilegal, pero a la
vez si era ilegales por qu no se suprimi de la noche a la maana? porque si hacia eso la propia
revolucin se estaba causando un dao, lo que ellos necesitaban era recaudar los impuestos y administrar
ese dinero por eso dijeron son ilegales pero tiene que continuar pagando hasta tanto se apruebe la nueva
ley.
Entonces ese es un ejemplo de la sustitucin que no siempre acontece de la noche a la maana que ha
pasado en la colonia cuando las provincias del Alto Per se independizan de la corona espaola en 1825,
igual que en Francia obviamente con las distancias propias del caso, hay una necesidad de romper con el
viejo rgimen en trminos econmicos, sociales, polticos y tambin jurdicos, pero vean ustedes que ms
all de que esta ruptura haya sido radical, en las primeras leyes de la repblica se reconoce que el Cdigo
Penal Espaol de 1810 se seguir aplicando hasta tanto la repblica no se dote de un nuevo cdigo, nos
70

Estudiantes
de quinto ao
2016
hemos independizado de Espaa pero seguimos aplicando su Cdigo un buen tiempo ms 8 aos, 7 aos, a
pesar de esa ruptura se sigui aplicando no solo el caso del Cdigo Penal sino de otras materias.
Otros ejemplos como el caso de Europa despus de la segunda guerra mundial hubo una necesidad de
regular la transicin de un viejo rgimen jurdico respecto a uno nuevo sobre todo en Alemania, en Italia que
eran los pases perdidosos de la segunda guerra, pero tambin en los estados que fueron liberados de la
ocupacin Nazi por ej. Francia, etc. sabemos bien como eran de odiosas, detestables las leyes tanto del
rgimen de Hitler como de Mussolini pero aun cuando estos cayeron no fue muy simple ni de inmediato el
cambio de un rgimen jurdico a otro. Y podemos mencionar as algunos otros ejemplos que demuestran
claramente que por muy radical que sea la revolucin por ej. La revolucin Rusa las transiciones o la
coexistencia de un viejo orden jurdico respecto de uno nuevo generara siempre este tipo de problemas.
Pero ahora vamos a hablar ya no de una diferencia en el tiempo de un viejo orden ni de la materia que es la
misma, de una espacio distinto es decir en un momento determinado y en las mismas materias hay
distintas regulaciones jurdicas, distintos sistemas jurdicos, en este caso estamos hablando
bsicamente de sistemas jurdicos internacionales es bien sabido que por muy nacional por muy monista
que se un sistema dentro de un pas dado las relaciones con otros sistemas jurdicos son inevitables,
entonces hay necesidad de saber qu pasa cuando una transaccin comercial tiene un carcter
internacional, ver que norma se aplica cuando una persona muere en un pas y deja bienes en otro en fin en
el mbito familiar, penal, civil, comercial, laboral y a eso se conoce Derecho Internacional Privado. Bobbio no
habla mucho de esto pero habra que sumar tambin las normas del llamado Derecho Comunitario en todo
el mundo existen procesos de integracin, eso es un fenmeno muy tpico de los autores contemporneos
muy propio de los tiempos de despus de la segunda guerra mundial, hay lugares como en Europa donde
los procesos son ms fuertes, la UNIN EUROPEA agrupaba a 25 pases ya que Reino Unido ha decidido
abandonar la Unin Europea.
En Sudamrica hay procesos de integracin, Bolivia participa de algunos no tiene la fuerza de importancia
pero tampoco hay que perder de vista porque puede tener eventualmente consecuencias jurdicas, por ej. La
Comunidad Andina de la que somos miembros plenos o de la Mercosur del que solamente somos
observadores, por otro lado otro aspecto que tampoco dice Norberto Bobbio pero que vale la pena comentar
con luz crtica y en qu medida podemos aportar algo, tiene que ver con el ordenamiento jurdico dentro de
un mismo Estado y ustedes dirn de que est hablando no est utilizando un solo ordenamiento en parte si
pero los procesos de descentralizacin que en el mundo se han hecho cada vez ms profundos en los
ltimos 30, 40 aos y de los cuales Bolivia no ha podido escapar como bien saben ustedes estamos
atravesando con todos sus defectos y sus limitaciones por un proceso de autonomas y eso ha cambiado en
alguna medida al menos en el Estado y su organizacin jurdica, entonces hay todo un aparataje normativo
en los niveles de gobierno que seala la Constitucion nivel central, nivel departamental, nivel municipal y
nivel indgena originario campesino, y eso se ve en la vida cotidiana porque si bien las competencias estn
tericamente bien definidas en la CPE como en la Ley de descentralizacin y Autonomas en los hechos es
inevitable que surjan que hayan surgido o que estn surgiendo controversias, conflictos de competencias,
etc. que implican la aplicacin de un ordenamiento que con toda propiedad se puede decir en ordenamiento
departamental o municipal, etc.
Por otro lado tenemos una equivalencia en el tiempo y en el espacio y una diferencia en la materia,
nuevamente que es lo que dice Bobbio, Bobbio expone esta diferencia se remite a un ejemplo que
honestamente hoy en da es bien difcil explicarlo a no ser de una manera arqueolgica se refiere al Derecho
Cannico, es cierto que en pases como Italia y tambin en otros pases con una fuerte presencia catlica
sobre todo en Latinoamrica el Derecho Cannico han podido tener una importancia y una influencia en su
momento, pero tanto en Europa como en Latinoamrica los Estados han transitado hacia el laicismo en los
ltimos 100 aos, Bolivia tambin tericamente ya somos un Estado Laico.
Entonces esta idea del derecho cannico no nos sirve ms que como un ejemplo pedaggico es decir
tenemos en el mismo tiempo y en el mismo espacio un sistema estatal jurdico positivo, y paralelamente
tenemos un sistema jurdico del derecho cannico que repito que en su momento ha podido generar
interferencias hoy en da no es un muy buen ejemplo sin embargo en Bolivia podemos poner un muy buen
71

Estudiantes
de quinto ao
2016
ejemplo me refiere a la justicia indgena originaria campesino ese si es un muy buen ejemplo porque es otra
materia es el mismo espacio y el mismo tiempo pero otra materia es un derecho no estatal no normativo no
positivado, es un derecho consuetudinario un derecho social porque nace de la sociedad es un derecho por
tanto un poco difuso etc. etc. reconocido por la Constitucin de manera expresa y tericamente delimitado
en su mbito de aplicacin porque digo tericamente? Porque sabemos muy bien que hay una Ley del
Deslinde Jurisdiccional, pero si nos ponemos a leer es imposible decir hasta aqu es la justicia estatal y de
aqu la JIOC eso no es posible, los limites sern siempre difusos solo sera posible si fuera un sistema
monista 100% como no lo es como se ha abierto al pluralismo las fronteras entre lo que es la justicia estatal
y la JIOC quedaran siempre en la nebulosa, por mucho que haiga la ley del deslinde. Hasta aqu hablamos
de Norberto Bobbio.
Luigi Ferrajoli
Un pensador italiano contemporneo, nacido en 1940 y que todava est vivo, su teora del derecho que
est ligada a la concepcin del sistema, que es una teora positivista moderna, mucho ms moderno que el
propio Hart naturalmente, es una teora que el formulo yo dira recientemente el 2007 en espaol recin
apareci traducido el ao 2011, estamos hablando de los ms reciente.
En lo que concierne a la teora del derecho y a la teora del sistema jurdico, Luigi Ferrajoli expone su teora
en tres niveles que l denomina la:
Semntica.
La pragmtica.
Y la sintctica.
En realidad estas palabras un poco extraas al menos para entender la filosofa del derecho estn tomadas
de la teora de la Semiosis (Semitica), en la teora de la semiosis se entiende por semntica a la relacin
o al estudio que relaciona los signos con los objetos.
Pragmtica, es la relacin de los signos con los intrpretes, y
Sintctica, es la relacin de los signos con otros signos.

En el leguaje encontramos el concepto de semntica como sinnimo del estudio del significado de las
palabras, en realidad no es una cosa distinta, pragmtica es el significado real, funcional de las expresiones
y sintctica es el significado de las estructuras del derecho. Veamos ahora como Ferrajoli lleva estos tres
niveles al mbito del derecho.
1) LA SEMNTICA. l dice que la semntica es el objeto y campo de investigacin de la
teora, donde se
puede ver las relaciones entre sus tesis y lo fenmenos investigados, no es teora filosfica sino teora
emprica y l va a mantener esta idea, l dice que en la semntica est presente dos niveles del discurso
que l llama: la extensin y la intensin (deriva de intensidad).
La extensin, es el campo de investigacin y son los mbitos de experiencia, en tanto que la intensin, es
el contenido informativo en virtud de las relaciones con la realidad.
Para Ferrajoli es posible configurar una teora del derecho dentro de un modelo integrado de ciencia jurdica
en la que a dos tipos tradicionales de discurso que son: el discurso de la dogmtica y el discurso de la
sociologa se aada un tercer nivel que es el discurso axiolgico que es el discurso de la filosofa de la
justicia, en este punto Ferrajoli dice que hay que superar esa vieja oposicin sobre todo existente entre la
visin normativista vs. la visin sociologista que fue muy bien expresada por Hans Kelsen y por Eugen
Ehrlich en un debate que aconteci el ao 1913. Cul es este debate entre Kelsen y Ehrlich? Este debate
dice que Kelsen respecto al objeto de la ciencia jurdica sostena que no puede ser otro que las normas
jurdicas, en tanto que Ehrlich deca que el nico objeto posible en una ciencia jurdica tenan que ser los
hechos sociales no las normas, esto muestra la tpica oposicin entre uno y otro y el seala que en realidad
una teora del derecho debera pretender integrar estos niveles del discurso.
Otro aspecto importante dentro de la semntica tiene que ver con lo que l llama las divergencias
denticas que son tres, pero qu es una divergencia dentica? Lo Dentico es una terminologa propia de
72

Estudiantes
de quinto ao
2016
la teora contempornea del derecho, los autores utilizan esta terminologa para hacer referencia a lo
normativo. Cules son las divergencias denticas?:
Primero, hay una diferencia entre el deber ser externo o tico, poltico y el ser de los sistemas, una
divergencia que se presenta como la oposicin entre justicia y validez y que fue muy propuesta y querida por
el positivismo jurdico en su pugna, lucha, controversia secular con el ius naturalismo, ciertamente los ius
naturalistas ponan gran nfasis en el problema de la justicia para ellos era ms importante el deber ser
externo del derecho sea religioso, moral, poltico en tanto que el positivismo se centraba en la validez por
eso hay una divergencia.
Segundo nivel de estas divergencias opone el deber ser interno y el ser de las normas legales, y se
expresa en la oposicin Validez vs. Vigencia qu quiere decir esto? l dice y atribuye de manera expresa
ya no al positivismo sino a lo que l llama el ius constitucionalismo o lo que podemos llamar el Neo
constitucionalismo, esta oposicin que es contempornea que no era conocida por Kelsen ni por otros
positivistas, sostiene que ya no basta que el derecho para que sea plenamente valido reconozca su validez
solamente en la vigencia, es decir en la aprobacin de una ley en los mbitos internos por ej. Por el poder
legislativo, en el congreso, en la asamblea eso es vigencia eso es positivismo puro, sino que debe verificar
su validez en la concordancia con la constitucin por eso es propio de los sistemas constitucionales
modernos, y dice que es el ius constitucionalismo el que ha generado esta corriente.
Tercero, el deber ser jurdico vs. La concreta experiencia jurdica, es decir la oposicin entre Vigencia
vs. Efectividad, han sido las corrientes sociolgicas y realistas quienes han trado esta divergencia para
oponer a la vigencia tan querida por los positivistas la efectividad que es ms propia del realismo.
En sntesis la teora del derecho que el plantea se declara como una teora formal que se limita al anlisis de
los conceptos tericos, jurdicos y a sus relaciones sintcticas, nos dicen qu son esos conceptos y no que o
como deben de ser, hay una cierta y gran influencia sin duda de Kelsen pero no se puede decir que sea un
positivismo Kelseniano puro y simple.
2) LA PRAGMTICA. l dice que en este nivel aparecen las opciones que intervienen
inevitablemente en
la construccin y el papel normativo y explicativo de los principios que formula entonces para Ferrajoli en
este nivel aparece la construccin normativa y explicativa de la teora del derecho. El pretende superar de
manera expresa el carcter meramente descriptivo de la ciencia jurdica que haba sido formulada por el
positivismo tradicional que tena un marcado carcter a-valorativo (una negacin de la valoracin) una
neutralidad axiolgica. La dimensin pragmtica de la teora del Derecho dice Ferrajoli- es tambin
valorativa, hay una dimensin descriptiva pero tambin hay una dimensin prescriptiva, el derecho es
artificial, es siempre producto de un diseo y por tanto se puede construir un lenguaje cientfico del derecho.
En este punto Ferrajoli introduce otra de las caractersticas de su teora que tiene que ver con la teora del
garantismo, una idea que el acuo en realidad en el mbito del derecho penal porque Ferrajoli es uno de los
penalistas ms importantes y ms influyentes del mundo contemporneo, aparece como un penalista y
tardamente se introduce al mundo de la teora del derecho y al mundo de la teora constitucional, como
penalista el formulo la teora del Garantismo Penal una apuesta decidida por los sistemas penales
garantistas vs. los sistemas penales autoritarios.
Ferrajoli dice que la teora del derecho de nada servira si es que no aporta a la democracia, por eso el llama
a esto el garantismo, los derechos fundamentales y sus garantas dice el- constituyen las garantas
jurdicas de la democracia, esa es la teora que l llama de principio iuris, en el que sus tesis son principios
tericos algunos de ellos se refieren al derecho positivo y otros reflejan la estructura de los paradigmas
constitucionales.
3) LA SINTCTICA. Recordemos que en el mbito de la teora de la semiosis, la sintctica no
era ms
que el estudio de la relacin de los signos con otros signos y en el mbito del lenguaje cuando hablamos de
sintctica estamos refirindonos al estudio de las estructuras.
73

Estudiantes
de quinto ao
2016
Para el, en el mbito de la teora del derecho cuando se habla de sintctica est hablando de los
procedimientos especficos de la formacin y del control de los conceptos y los enunciados por el mtodo
axiomtico, Ferrajoli expresamente seala que su teora pretende ser una teora Axiomtica del derecho es
decir una teora racional deductiva, Axioma no es ms que principio.
Volviendo a la teora de la sintctica; el seala que la teora del derecho que est formulando es emprica y
es formal (parece contradictorio) dado que ese carcter lo expresa porque est tratando de fusionar el
discurso de la dogmtica jurdica con el discurso de la sociologa jurdica que como hemos visto que para l
no constituye una oposicin para esto l se remite (se nota aqu la influencia de la analtica) a la diferencia
entre los discursos y los lenguajes llamados observacionales vs, los discursos y los lenguajes tericos,
Cul es la diferencia? los discursos y los lenguajes observacionales: son aquellos que devienen de la
observacin y de la experiencia en tanto que los discursos y los lenguajes tericos: son aquellos que son
elaborados por el razonamiento; una ciencia del derecho dice Ferrayoli- debera tratar de integrar el
lenguaje observacional con el lenguaje tanto del realismo como del normativismo- valorativo como es el de
la filosofa del derecho, pero para elevarse a una verdadera teora del derecho tiene que elaborar un
lenguaje terico, no observacional, entonces para l tanto el lenguaje de la dogmtica como el lenguaje de
la sociologa son lenguajes observacionales, no es que el lenguaje de la dogmtica es terico, como piensan
los positivistas tipo Kelsen, esta nueva teora del derecho es la que va formular un lenguaje terico
enteramente artificial y convencional (ah se ven las huellas de la analtica) que elabore un sistema de
conceptos y una estructura formal rigurosa.
Yo entiendo que estas formulaciones son un poco extraas y lo entiendo bien porque se trata de un autor
ciertamente novedoso en el ms estricto sentido del trmino, es un autor reciente y son estas las
elaboraciones del positivismo contemporneo que tiene que ver con el sistema jurdico, se habla un poco de
Kelsen, un poco de Hart pero es otra cosa, Ferrayoli, estas son los intentos los ensayos de una elaboracin
terica del derecho del mundo contemporneo.
Sntesis: Con esto hemos revisado una gran vertiente que entiende al derecho fundamentalmente como
ordenamiento sea como institucin (Santi Romano) sea como sistema (Norberto Bobbio o Luigi Ferrajoli)
hemos visto que implicancias tiene entender al derecho como sistema, son visiones absolutamente
normativistas y positivistas pero es un positivismo distinto del que estamos acostumbrados a escuchar o leer
estilo Kelsen ni siquiera Hart porque es ms contemporneo tambi
74

Estudiantes
de quinto ao
2016
Jhoselyne - Escarlet (19/09/16)
TEMA N 11
EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

Jhoselyne 1ra parte
Escarlet 2da parte
28:56 Scrates pensaba que la actividad sofistica era una actividad venal y que ellos eran verdaderos
mercaderes del saber, en realidad se haba enfrentado con ellos, los sofistas se vengaron porque lo hicieron
condenar a muerte, en realidad Scrates fue condenado a muerte por que los sofistas lo hicieron condenar a
muerte pero Scrates dejo un discpulo entre muchos de ellos que fue Platn y este se encarga de
enfrentarse posteriormente a la sofistica en todas sus ideas, no solamente se enfrenta a la sofistica sino
tambin a la retrica entonces Plantn se encarniza con la retrica por que el ve que es la heredera de la
sofistica que eso no conduce a un conocimiento verdadero, Plantn estaba convencido al igual que su
maestro Scrates que poda conocerse la verdad ese relativismo era extremadamente peligroso sobretodo
en trminos modales, Entonces en Platn encontramos un rechazo a la actividad retrica y a la actividad
sofistica. Hasta que viene Aristteles que a su vez fue discpulo de platn y Aristteles como que ordena un
poco las cosas y no es que estaba a favor de unos y de otros ni en contra de unos o de otros sino que va
disear o se parar las aguas y va decir, atencin hay que distinguir el conocimiento apodctico y el
conocimiento dialectico, dialectico en el sentido antiguo griego del trmino, les acepto que lo de apodctico
no lo hayan escuchado eso si es un trmino muy especializado en filosofa no es de nuestro lenguaje diario.
Apodctico- saber apodctico
En el concepto de Aristteles significa el conocimiento de lo que modernamente podramos decir de las

ciencias exactas, es decir el conocimiento que puede ser demostrado, lo que implica que detrs hay un
presupuesto de que hay una verdad, que se puede llegar a esa verdad, traduciendo a Aristteles podemos
decir que est hablando un poco de las ciencias exactas entonces ah no cabe las argumentaciones ni las
retoricas sino el saber ms o menos exacto y demostrable que en la terminologa y en la poca de
Aristteles se conoce con el nombre de saber apodctico.
Saber dialectico
La dialctica tiene varias acepciones que tal vez estamos ms familiarizados con las acepciones modernas
de Hegel y Marx que no es exactamente la acepcin griega, en Grecia antigua la dialctica
75

Estudiantes
de quinto ao
2016
fundamentalmente, originalmente significaba el arte de disputar porque en Grecia sobretodo en el siglo V era
muy propio la disputa terica, la disputa de ideas eso era todo un arte y ese arte se conoca como la
dialctica a eso se refera Aristteles. Entonces cuando este hablaba de conocimiento apodctico pensaba
que este era sujeto de ser demostrado quiere decir que se alcanzaba a la verdad, en tanto que en el mbito
de la dialctica se deca que tambin comprenda la retrica, los conocimientos no podan ser demostrados
sino simplemente se hablada de conocimientos probables, nada ms.
Es decir en el mbito apodctico si era demostrable pero en el mbito retorico solamente probable; por lo
tanto no haba propiamente una verdad, aqu parece darle la razn a los sofistas, sino deca: en realidad
solamente se puede llegar lo opinable no a lo verdico, a lo razonable no a lo verdadero, entonces en este
mbito (apodctico) la retrica no tienen ningn sentido y no hay ningn ejercicio, en cambio en este si, la
retrica tienen importancia es un mbito donde no hay verdades propiamente y a lo nico que se aspira son
a conocimientos razonables u opinables deca Aristteles.
Dicho en la Grecia antigua y tambin en nuestro medio podamos decir que la retrica es propio de la
poltica pero tambin del derecho, vamos a ver ahora con otro autor importante que es Cicern con este
autor ya no es Grecia sino roma, entre Aristteles y cicern median como trescientos aos, Aristteles es del
siglo IV al III antes de Cristo en tanto que Cicern es un pensador romano del siglo anterior a Cristo, de
hecho el fallece el ao 43 antes de Cristo. Cicern es un pensador un poco ms reciente posterior a
Aristteles que en realidad se inspira en Aristteles y que a diferencia de este no pretende formular una
teora de la retrica que Aristteles si lo hizo, sino que bsicamente Cicern tampoco se mueve en la
diferencia entre lo apodctico y lo dialectico si no que l va innovar va aportar desde otra perspectiva la
retrica. Principalmente son dos aportes:
Primero, la diferencia entre la formacin del juicio y la invencin del juicio.

1. La formacin del juicio.- Es propio de la lgica formal ya descubierta por Aristteles que
sigue unas
reglas bastante precisas, exactas y exigentes.
2. La invencin del juicio.- Lo que llamaba cicern el ars inveniendi (el arte de inventar) es
propio
de la retrica. En la retrica no existe segn Cicern- reglas tan exigentes como en la lgica para formar el
juicio, no hay una formacin del juicio sino una invencin del juicio entonces el mundo retorico es ms laxo,
ms creativo, ms amplio; en tanto que el mundo de la lgica es un mundo ms cerrado, ms exigentes y
ms riguroso por lo tanto menos creativo tambin. Entonces esto es uno de los aportes.
Segundo, quizs es tan importante como el primero es que para Cicern un elemento fundamental
de la retrica es la persuasin, es decir lo que no lo haba dicho Aristteles con tanta claridad, Cicern si lo
va explicitar es que la retrica tienen por finalidad no encontrar la verdad en la terminologa moderna de la
ciencia sino simplemente persuadir, eso busca la retrica convencer y quienes ejercitan esta labor de
persuasin de convencimiento eso est muy desarrollado en ciertos mbitos por ejemplo en el mbito de la
poltica, estamos hablando de una poltica democrtica; el nico arma de un dictador es la fuerza bruta pero
en una sociedad democrtica moderna si cuenta la persuasin y el convencimiento de hecho en la asamblea
griega lo polticos tenan que convencer y convencan mediante la palabra, esa es la retrica pura y en el
mundo moderno los polticos tambin tienen que convencer al electorado y harn todo para convencer, y
una parte inherente a la poltica moderna y al convencimiento de las masas es la palabra, un poltico tiene
que ser retorico en cualquier parte del mundo sea EE.UU. o sea Bolivia los polticos son retricos, se puede
ver ahora cmo se desarrolla las elecciones en EE. UU. Bsicamente son ejercicios retricos por eso cuenta
tanto los devastes, las propuestas discurso eso se replica en todo el mundo. Eso en la poltica.
Pero tambin en el derecho en esta perspectiva habr que persuadir, convencer a los jueces por ejemplo,
entonces los abogados cuando estamos en juicio bsicamente tenemos que convencer al juez mediante
argumentos legales por escrito y oralmente dependiendo como nos dirigimos al juez, por eso es todo un arte
hacer una demanda hay que saber la cantidad, el tiempo, la ordenacin de los argumentos, la capacidad de
76

Estudiantes
de quinto ao
2016
convencimiento al juez eso es la labor nuestra, y en un audiencia no solo es la retrica sino tambin la
elocuencia es decir saber hablar fuerte, con convencimiento con firmeza, con orden lgico y sin exagerar en
el uso del tiempo, tienen que ser breves no minimalistas; entonces esas ya son tcnicas que uno va
aprendiendo en la prctica entonces el lenguaje del abogado tiende hacer retorico porque est en medio de
nuestra profesin convencer desde que sea a un juez hasta un agente de trnsito, a una autoridad
administrativa, a una asamblea, a un cuerpo colegiado, a un concejo entonces en nuestro mbito la retrica
juega un papel muy importante, todos instintivamente sabemos que parte de nuestra profesin de nuestra
formacin es la retrica, persuadir mediante argumentos porque otro tipo de persuasiones ya no cuentan ya
no es parte del juego. Esta actividad bsicamente se formul en el mundo antiguo, clsico por eso tambin
se habla de la retrica clsica es decir la que se ha formulado en Grecia y en Roma y en estas ciudades
tenemos que retener dos nombres Aristteles y Cicern.
En la edad media la retrica tena tambin una importancia fuerte al final de cuentas rompi con muchos
aspectos del mundo clsico pero no pudo romper con todos los aspectos de la filosofa entonces ha habido
retorica medieval San Agustn es uno de los principales representantes.
Vamos a ver en qu momento se interrumpe la retrica por lo menos la importancia que tena en la
antigedad y en la edad media desaparece o se reduce drsticamente, un poco entrando en el mbito del
derecho vamos a ver como un autor demuestra que el derecho antiguo y el derecho medieval era un
derecho fundamentalmente retorico en tanto que el derecho moderno a abandonado la retrica. Entonces
les deca que en el medio evo por ejemplo la retrica era parte de la estructura del saber, sabemos que en la
edad media no existan escuelas propiamente como hoy en da si espesaron a aparecer universidades en la
alta edad media pero propiamente no haba la escuela pero la gente que tena la oportunidad de tener
alguna formacin intelectual bsicamente tenan que cumplir un programa que se conoca con el nombre de
las 7 artes liberales que a su vez estaba dividido dos grupos, el Trivium y Cuadrivium:
En el TRIBIUM se encontraba la gramtica, la retrica y la dialctica esta era fundamentalmente lgica y en
el CUADRIVIUM se estudiaba la geometra, aritmtica, la fsica y la msica.
Como se puede ver la retrica ocupaba una parte del saber oficial en la edad media y si se figa con un
poco de calma todas esas disciplinas han pervivido hasta el presente excepto la retrica, es decir en el
colegio han estudiado gramtica, dialctica, geometra, fsica, msica pero no se han estudiado una materia
que se llame retorica porque eso no es parte de los planes de estudio y en las universidades tampoco.
2.EL RACIONALISMO FILOSOFICO Y EL ABANDONO DE METODO ARGUMENTATIVO
Entonces por qu la retrica ha entrado en retroceso? La explicacin tienen que ver con la aparicin de
la filosofa racionalista de Descartes, la aparicin de la filosofa moderna del siglo XVII por qu el
pensamiento cartesiano y la retrica estn reidos? Porque para Descartes de lo que se trata es de alcanzar
a conocimientos exactos a verdades evidentes, ciertas, la certeza para el pensamiento cartesiano es un
elemento fundamental, en tanto que en la retrica no entra la certeza en la retrica entra lo probable, lo
verosmil, lo opinable, lo razonable nada ms; en cambio en el pensamiento cartesiano responde a las
exigencias de su tiempo del siglo XVII es el siglo que ve el nacimiento de la ciencia moderna es importante
que en el marco del racionalismo se aspira a la verdad no a lo verosmil, Descartes rechazo lo verosmil. Por
tanto la retrica es vista ya con desconfianza, como un ejercicio intil que no va conducir a la verdad, no va
conducir a un conocimiento exacto, a las verdades claras y evidentes entonces en el mundo moderno la
retrica entra en retroceso pero adems porque Descartes va introducir un nuevo sistema que no era
conocido ni en la antigedad que es el sistema racionalista o llamado tambin axiomtico que viene de
axioma, de principio. La visin cartesiana es una visin Racional Deductivo parte de principios generales
que se entiende que son verdaderos para llegar a verdades particulares; la visin retrica recorre en
camino a la inversa no parte ni a principios generales sino algo que me anticipo a decirles- parte de
problemas es muy propio de la retrica partir de un problema concreto y llega a soluciones ms o menos
plausibles nunca exactas, esa es la caracterstica de la retrica. Las soluciones que le dan a cada problema
primero que valen para cada caso y segundo que no tienen carcter de generalidad, ni de universalidad.
77

Estudiantes
de quinto ao
2016
Para eso se sirven de un instrumento que ya haba inventado Aristteles que es LA TPICA esto es en
realidad una parte de la retrica, est ligada a la retrica no es exactamente un sinnimo pero es una parte
inherente a la retrica. Cicern hablaba de lo mismo, entonces tpica viene del griego topoy y en latn son
los Loci. Qu la tpica? de hecho hay una tpica jurdica.
Theodor Viehweg un autor alemn del cual nos referiremos ms adelante, es el iniciador de la Visin
Argumentativa del Derecho Retorica cuya obra se denomina Tpica y Jurisprudencia. La tpica para
Aristteles etimolgicamente hablando si tomamos en termino griego la tpica: son los lugares, en latn eso
se dice loci, Cicern hablaba de este trmino porque era romano y Aristteles hablaba de topoy porque era
de origen griego; tpica: lugares comunes porque en la voz retrica, argumentativa se trata de partir y llegar
a lugares comunes no a verdades exactas, sino a ideas, a juicios razonables, plausibles, opinables que a
fuerza de ser repetido cobran cierta autoridad entonces uno recurre a ellos como si hubiese un repertorio de
lugares comunes es decir una batera de argumentos que previamente ya han sido puestos en prctica por
otros, esos son los lugares comunes y esa prctica se conoce como tpica.
Entonces hay una tpica jurdica tambin como estamos comprobando de este autor. Entonces en la visin
cartesiana racional deductiva desaparece, desaparece la tpica, desaparecen los lugares comunes,
desaparece la importancia de la autoridad, el espritu moderno es otro es descubrir el saber por uno mismo
por eso es que en el mundo moderno la retrica entra en un retroceso por eso es que en el estndar del
saber actual no hay esa tendencia por eso es que nadie estudia retorica as sirva o sea parte del ejercicio de
ciertas profesiones como el poltico o abogado pero ya no tiene la importancia que tena en el mundo
antiguo y en mundo medieval, la razn es la presencia del racionalismo cartesiano, del sistema racional
deductivo, de la axiomtica.
En el mbito jurdico, en el mundo jurdico la retrica jugaba un gran papel y el derecho mismo no estaba
estructurado como un sistema, la idea de sistema jurdico es una idea moderna del siglo XVII para adelante,
el mundo y el pensamiento jurdico no conocan el termino sistema hasta el siglo XVII, si conoca la palabra
derecho y tambin la palabra ley, pero sistema y menos sistema jurdico. Entonces el derecho romano
como la ms grande y la mejor expresin del derecho medieval- era un derecho no sistematizado, era un
derecho fundamentalmente casuista y el mtodo era bsicamente retorico es decir partir de problemas
concretos y arribar a soluciones no pensando que sean exactas sino por que parecan las ms razonables
en trminos tambin de equidad y de justicia, ese era el discurso y sabemos tambin cuanta influencia tuvo
el derecho romano en la misma edad media incluso hasta entrar a la modernidad, esa era la estructura del
derecho que era predominantemente retrica. Pero con la aparicin del cartesianismo, de la filosofa
moderna, del ius naturalismo, del positivismo etc., el derecho abandona la retrica y abraza el mtodo
axiomtico, el mtodo sistemtico por eso es que la retrica jurdica, la tpica jurdica prcticamente
desaparece en la enseanza, en la prctica y en la teora.
Abandona la retrica hasta que en los aos 50 del siglo XX un autor alemn despus de la segunda guerra
mundial redescubre la tpica jurdica y la relanza este autor se llama Theodor Viehweg, leyendo o releyendo
una obra de Jhon Bautista Vico escrita a principios del siglo XVIII l se va iluminar bsicamente y va
descubrir que en el derecho hay dos direcciones ya no es positivismo vs. Ius naturalismo si no que ya es
otra cosa. El mtodo argumentativo vs. Mtodo axiomtico en su obra del ao 1953 Tpica y
Jurisprudencia, entonces a partir de este texto Viehweg va desarrollar no solamente una nueva visin del
derecho sino fundamentalmente va desarrollar una corriente que cada vez va ser ms relevante en el mundo
jurdico actual, de Viehweg a la fecha la retrica y la visin argumentativa ha ido creciendo y hoy en da se
puede afirmar sin lugar a equivocarse que uno de los mbitos ms queridos en la filosofa del derecho es la
visin argumentativa.
Escarlet (20/09/16)
Habamos dado una introduccin de los aspectos conceptuales de la retrica, de la tpica, pero tambin
histrico porque hemos hablado del desarrollo de la retrica clsica en el mundo griego, en el mundo
romano mucho no hemos hablado de la edad media excepto de la enseanza, de las 7 artes liberales, el
lugar que ocupaba la retrica en el saber antiguo y medieval pero tambin hemos explicado cmo y por qu
la retrica empieza a perder terreno en el mundo moderno lo cual est ntimamente vinculado a la aparicin
78

Estudiantes
de quinto ao
2016
de la filosofa racionalistas, de la filosofa cartesiana, el rechazo a lo verosmil, la bsqueda de la certeza

etc., que termina desplazando al mtodo retorico, ponindolo en un segundo plano.
Vimos tambin que en el derecho acontece un fenmeno singular es decir de la importancia que tena la
retrica en el derecho sobre todo en Roma, Grecia y en la edad media esa importancia va menguando y
prcticamente desapareciendo en la modernidad que por otra parte sede su lugar, su importancia, su
influencia a la construccin sistemtica del derecho (el derecho como sistema) por tanto la construccin del
pensamiento jurdico en la poca moderna del siglo XVII para adelante es fundamentalmente una
construccin sistemtica, por lo tanto el sistema desplaza a la argumentacin, a la visin argumentativa.
Hasta que en los aos 50 del siglo XX un juarista alemn llamado Thedor Viehweg redescubre la retrica,
la tpica propiamente dicha en el derecho e inicia no solo una etapa de estudio sin inters sobre la
argumentacin jurdica sino inicia todo una corriente que va entender al derecho desde la perspectiva
argumentativa, corriente que lejos de ser una moda pasajera se ha constituido en uno de los referentes ms
importante de la filosofa del derecho en el mundo actual bsicamente si bien Viehweg es el iniciador, el
fundador de esta corriente se puede afirmar y demostrar que hoy en da los representantes se han
multiplicado, a Viehweg lo estamos estudiando porque es el primero, el iniciador, probamente no ha sido el
que ha elaborado las teoras ms complejas porque esos han sido posteriores.
2.VIEHWEG Y EL RENACIMIENTO DE LA TOPICA JURIDICA
Thedor Viehweg era un jurista alemn, celebre por haber iniciado estudios y corrientes sobre la
argumentacin jurdica contempornea, naci el ao 1907 y falleci en 1988, es por tanto un pensador
bastante prximo a nuestro tiempo, en 1953 escribe su gran obra que titula Tpica y Jurisprudencia un
libro bastante pequeo, en esta obra ms all de que explique la tpica en Aristteles y en Cicern, en
realidad el comienza con una referencia a un autor italiano del siglo XVIII que es Giambattista Vico, de Vico
hemos en el tema 5 pero de pasada, Vico fue uno de los pocos filsofos del siglo XVIII (pensador italiano)
que se sustrajo a la influencia de la ilustracin y que en trminos de pensamiento jurdico no era Ius
Naturalista como la mayor parte de los pensadores de ese siglo entonces este pensador se encuentra en los
pocos representantes de una corriente no ius naturalista junto con Montesquieu.
En este caso Viehweg parte de una exposicin de Vico, porque l trabajaba en una biblioteca despus de la
segunda guerra mundial y se tropieza con un libro de Vico que no es uno de los ms conocidos, ni el de los
ms celebres que data del ao 1708 que tiene que ver con la retrica y eso le va servir a Viehweg para
entender al derecho desde esta perceptiva, por eso es que hablamos de Vico que ya es un autor moderno
del siglo XVIII.
Vico plantea una contraposicin entre lo que l llama el mtodo moderno vs. el mtodo antiguo, para traducir
cuando habla del mtodo moderno: est hablando del mtodo racional deductivo que es el mtodo
cartesiano, y cuando habla del mtodo antiguo: est hablando bsicamente de la tpica.
Vico muestra esa contraposicin en el mbito de la ideas en general y eso es lo que le va servir a Viehweg
para llevar esa contraposicin al mbito del derecho y cules son esa caracterstica que contraponen de un
mtodo con otro?
MTODO MODERNO: MTODO RACIONAL
DEDUCTIVO
MTODO ANTIGUO: LA TPICA
Parte de un primun verum que significa un

principio verdadero, y a partir de ese principio
empieza
a
desarrollar
una
serie
de
razonamientos en cadena al modo geomtrico
(more geomtrico), estos razonamientos en
cadena se conoce con el nombre de sorites (en
la lgica formal). Hay una cadena de silogismos.
79
Tena como punto de partida el census comunis o

sentido comn que no utiliza ya el
razonamiento ni el mtodo geomtrico y tampoco
silogstico, si no que dice Vico- este mtodo
manipula lo verosmil, no lo verdadero, mediante
un tejido de silogismos, en el otro es una cadena
de silogismos; puede parecer un poco metafrico,
un poco grafico pero en realidad son dos cosas

Estudiantes
de quinto ao
2016
distintas.
En el mtodo racional deductivo hay una cadena de silogismos porque estn evidentemente encadenados
de uno parte otro por eso es una cadena de silogismos en tanto que en el mtodo antiguo o tpica lo que
hay es un entretejido de razonamientos, son dos cosas distintas.
Vico se anim a identificar las ventajas y las desventajas de un mtodo y de otro en deca que:
MTODO MODERNO: MTODO RACIONAL
DEDUCTIVO
MTODO ANTIGUO: LA TPICA
VENTAJAS:
La gran ventaja radicaba en que se ganaba en
agudeza y precisin.
Pero al parecer deca l- las desventajas
prevalecen sobre esa nica ventaja
DESVENTAJAS:
Una perdida de la fantasa, de la creatividad.
En empobrecimiento del lenguaje y en
definitiva,
Ena depravacin de lo humano.
VENTAJAS:
Hay un gran desarrollo de la fantasa, de la
creatividad,
Un enriquecimiento del lenguaje,
Un desarrollo de la posibilidad de abordar
las cosas desde distintos puntos de vista,
por lo tanto no una manera unilateral de
ver las cosas (eso es propio de la
argumentacin)
ver
desde
distintas
perspectivas
DESVENTAJAS:
Siendo su nica desventaja:
La prdida de la precisin, no hay una
precisin como en el mtodo moderno.
Volviendo a Viehweg esta distincin planteada por Vico le permite a el adentrarse en el mbito jurdico que
es lo que nos interesa finalmente, entonces para el empieza con una caracterizacin de la tpica:
Caractersticas ms importantes de la tpica
a) En tanto su objeto, se va entender que la tpica es una tcnica del pensamiento problemtico,
entonces lo caracterstico en el mtodo argumentativo es partir siempre de un problema, en el derecho
es lo mismo, se parte de un problema, pero a diferencia del mtodo racional deductivo o sistemtico estoy
hablando ya del derecho- en el que frente a un problema se entiende que hay una solucin que se
encuentra en el propio sistema, en tanto que en el mtodo argumentativo o tpico frente a un problema
siguiendo lo que deca Vico- hay la posibilidad de encontrar varias soluciones, no hay la solucin exacta, ni
la solucin verdadera (esa es la visin sistemtica) sino muchas soluciones y la mejor solucin es la
solucin ms plausible, ms razonable, ms verosmil pero en ningn caso la solucin verdadera.
Cuando habla de problema Viehweg dice que se entiende por problema toda cuestin que planteada es
susceptible de ser resuelta de varias maneras, es decir, de inicio reconoce la posibilidad de que haya ms
de una solucin, entonces en tanto su objeto digamos que es una tcnica de pensamiento problemtico.
b) Respecto el instrumento con el que opera, destaca la presencia de los topos o lugares comunes
de ah el nombre de tpica porque en griego topoy es lugar comn, en latin lochi es lo que utilizaba
Cicern, y en Espaol simplemente se dice lugares comunes o tambin topos o tpica.
80

Estudiantes
de quinto ao
2016
Recordando lo que ya se dijo, los lugares comunes son argumentos que se han utilizado anteriormente y
que no es que no hayan demostrado su veracidad, ni su universalidad sino simplemente que estos
argumentos se los toma como aceptables, como plausibles, como argumentos verosmiles que como han
pasado la prueba de la tradicin de la autoridad pueden ser aceptados, esos son los topos, la retrica y la
tpica trabaja entonces en tanto instrumento con estos lugares comunes.
c)
En tanto tipo de actividad, la tpica es una bsqueda y examen de premisas, no es deduccin

como
el mtodo sistemtico.
Bajo estos supuestos Viehweg contrapone, ya en el mbito del derecho, lo que l llama EL PROBLEMA VS.
EL SISTEMA, en la tpica jurdica prevalece el problema frente al sistema, en tanto que en la visin
sistemtica del derecho (no hay que olvidar que hace un tema anterior se estudi la terica del derecho en
cuanto sistema entonces hay esa concepcin que es propia de la modernidad) prevalece la idea del sistema
frente al problema, esa es la contraposicin que el plantea.
A partir de esto hace un examen de los distintos momentos histricos de la evolucin del derecho
bsicamente habla del derecho romano, del derecho en la edad media, del trnsito a la llamada axiomtica
jurdica y remata con el llamado ius civile o la doctrina civilista alemana del siglo XX.
Entonces cul es la lnea de razonamiento? Segn Viehweg: EL DERECHO ROMANO fue un derecho que
utilizaba el mtodo tpico, argumentativo, es una visin totalmente retorica primero porque en el derecho
romano hay una ausencia total de la nocin de sistema, de hecho no hay esa palabra, esa nocin de
sistema jurdico esa es una visin moderna. Por otro lado en el derecho romano prevalece el punto de
partida problemtico tpico de los jurisconsultos y de la jurisprudencia romana la visin problemtica, es
decir partir de problemas y arribar a soluciones, pero no ha soluciones exactas sino a soluciones plausibles.
Para demostrar eso en su texto Viehweg expone un par de ejemplos tomados del Digesto y demuestra que
en el derecho el razonamiento era argumentativo, tpico no era sistemtico.
Esa lnea de razonamiento en su criterio se ha reproducido en LA EDAD MEDIA en gran medida por la labor
de la escuela de los glosadores, el cita expresamente aunque lo presenta bajo el ropaje del mous italicus
(modo italiano) vs. el mous galicus (modo frances), cuando habla del mous italicus se est refiriendo al
derecho en la edad media sobre todo a la presencia de la escuela de los glosadores que recuperan o
continua el mtodo del derecho romano y que tienen un desarrollo igualmente problemtico, casustico
donde no hay la nocin del sistema jurdico.
El sistema aparece, vale decir lo que l llama la axiomatizacin, Tpica vs. Axiomatizacin, la
axiomatizacin aparece en XVII hacia delante de la mano del racionalismo, de la mano de Descartes etc.,
pero en el derecho eso se traducir en las construcciones normativistas del derecho tanto del derecho
natural como del positivismo etc., todo eso que ha prevalecido en el pensamiento moderno hasta el siglo XX,
sin embargo el cree encontrar en la opinin de Viehweg- que en la doctrina civilista alemana de los aos
40, de la postguerra hasta el tiempo en que el escribe el libro el ao 53, hay una especie de retorno a la
tpica jurdica entonces l no va plantear un retorno total a la tpica pero considera que le hara bien al
derecho romper la visin sistemtica de manera absoluta.
En algn momento del libro hace tambin referencia a Leibniz, porque ultimo evidentemente se constituye
en una especie de transicin del mundo escolstico al mundo moderno, del mundo medieval al mundo
moderno y en estos trminos podramos decir que Leibniz es por un lado el ltimo gran retorico en el
derecho, pero por otro lado es tambin uno de los iniciadores de la visin sistemtica del derecho nos
olvidemos que Leibniz fue junto con Descartes, Espinoza, uno de los tres grandes filsofos racionalistas del
siglo XVII.
Vamos a leer un par de prrafos para ilustrar la explicacin:
el tejido jurdico total que efectivamente encontramos no es un sistema en sentido lgico, es ms
bien una indefinida pluralidad de sistemas cuyo alcance es muy diverso y cuya relacin reciproca no es
tampoco estrictamente comprobable. para nuestro objeto basta constatar que la tpica se infiltra
en el sistema jurdico a travs de la mencionada interpretacin que exige el Estado efectivo del derecho,
81

Estudiantes
de quinto ao
2016
el pensamiento interpretativo tiene que moverse dentro del estilo de la tpica, si se piensa adems que
el ordenamiento jurdico est sometido constantemente a modificaciones temporales, el papel de la
interpretacin y por ello de la tpica se hace a un ms penetrante como fundamento de la coincidencia
opositora. Hasta aqu he tratado solo el primer punto de irrupcin de la tpica. El segundo consiste en la
llamada aplicacin del derecho que ha dado lugar a trabajos fundamentales pero que, a causa de su
importancia y de la gran dificultad del anlisis ha de ser examinada de nuevo con los medios que
disponemos. El tercer punto de irrupcin de la tpica en el sistema se relaciona con el uso del lenguaje
espontaneo, hoy entra claramente dentro de nuestro conocimiento que el lenguaje unifica una casi
inabarcable pltora de horizontes de entendimiento que vara continuamente, aprende de manera
incesante nuevos puntos de vista inventivos segn el modo de la tpica.
... Mirando hacia atrs se comprueba como del sistema jurdico lgico, es decir, de un
intacto nexo de fundamentos, no queda ya casi nada y lo que queda no es suficiente para
satisfacer ni siquiera de un modo aproximado las modernas aspiraciones deductivo
sistemtica o sea se est viniendo a proclamar que ha quebrado la visin sistemtica del derecho- el
centro de gravedad de la operacin radica claramente de modo predominante en la
interpretacin en sentido lato y por ello en la invencin.
Ciertamente, recuerden ustedes que para Cicern la tpica era, y de hecho lo dice ms adelante: el
primero lo ocupa el arts inveniendi, como pensaba Cicern cuando deca que la tpica precede a la
lgica, se sigue de ello que antes y despus se debe conceder un inters sustancial a la tpica.
Entonces claramente hay en Viehweg una proclamacin de la supremaca del mtodo tpico por encima del
mtodo deductivo, evidentemente no vamos a pensar ni l lo dice tampoco que el sistema debe desaparecer
o que se debe retornar totalmente al derecho antiguo pero est reinstalando la visin argumentativa en el
derecho despus de casi tres siglos, desde el siglo XVII Descartes proclamo el racionalismo, la visin
deductiva, el mtodo axiomtico hasta la poca en que aparece el texto de Viehweg, la visin tpica, se
haba abandonado la retrica en el derecho.
Recalcamos que en el mtodo moderno lo que hay es un encadenamiento de razonamientos eso quiere
decir que esa cadena de silogismos es un cadena que est relacionada una con otra, en cambio el tejido
esta interrelacionado, entramado ms complejo.
Ilsem (26/09/16)
Ely (27/09/16)
82

Estudiantes
de quinto ao
2016
Jhoselyne (03/10/16)
TEMA N 12
EL RETORNO A LOS VALORES JURDICOS

En este tema vamos hablar del retorno a los valores jurdicos despus de que el positivismo se haya
encargado y concentrado en anular cualquier discusin sobre esto, por considerar que los valores no
pueden ser objeto de la ciencia jurdica. Pero ahora nos vamos a ocupar de los autores ms
contemporneos de la filosofa del derecho que ya hemos hablado de muchos de ellos, de muchos autores
contemporneos, Riccardo Guastini, quizs desde Hart los ltimos de la argumentacin, de Alexy, de
Atienza y otros. Todos los autores de los cuales vamos a hablar son autores posteriores a la segunda
mitad del siglo XX y en algunos casos muy actuales y otros incluso estn con vida.
Nos va interesar como les deca su posicin respecto a los valores jurdicos, entonces ese es un tanto el
esquema de este ltimo tema que va tener tambin un par de lecturas, una lectura sobre Ronald Dworkin,
este ltimo es un pensador estadounidense, contemporneo fallecido recientemente el ao 2013, de lo
ms actual, con un tematizacin que puede parecer un poco extraa, primero porque responde a un
sistema jurdico anglosajn y segundo porque l piensa desde la perspectiva de una sociedad moderna
industrializada como es Estados Unidos; y las otras lecturas sern sobre John Rawls y Jrgen Habermas y
con eso terminamos.
1. AGOTAMIENTO DEL POSITIVISMO JURDICO
FORMALISTA
Como bien sabemos desde mediados del siglo XIX hasta ms o menos mediados del siglo XX, el
positivismo jurdico ejerci una preeminencia en el pensamiento jurdico en todos los mbitos, en todos los
pases, no es que no haya habido otras corrientes que si las ha habido, pero el lugar central que ocupo el
positivismo fue indiscutible.
En trminos de formalismo esto implicaba que el positivismo se deshizo de un captulo importante de la
filosofa del derecho como lo es la axiologa jurdica, se desentendi porque consideraba que los valores
eran cuestiones de preferencias subjetivas, por tanto ese captulo desapareci de todo inters en la
filosofa jurdica y en la ciencia jurdica, la expresin ms clara de esto fue Hanns Kelsen, no tengo
tampoco que ahondar mucho porque hemos ledo inclusive su obra final (no la ltima) con la que remata
este periodo Qu es la Justicia? y el concluye que la justicia es un ideal irracional e irrealizable, no puede
llegarse a ningn concepto absoluto sobre la justicia. Pues bien, toda esta concepcin, toda esta posicin
entro en una fuerte decadencia a mediados del siglo XX, concretamente terminando la segunda guerra
mundial, de hecho el texto de Hanns Kelsen que hemos ledo, data del ao 53 con un tono ms bien
apologtico porque el positivismo ya haba entrado en crisis.
Por eso es que hablamos de un verdadero agotamiento del positivismo jurdico y en particular del
formalismo hacia mediados del siglo XX, ese agotamiento estuvo adems marcado por una especie de
renacimiento de determinadas formas de volver a interesarse en los valores jurdicos, es decir, no
necesariamente se tuvo un renacimiento del iusnaturalismo sino distintas maneras o intentos de
reintroducir la reflexin y la discusin sobre los valores jurdicos.
Saul Perelman
83

Estudiantes
de quinto ao
2016
Vamos a mencionar como preliminar una vez ms a un autor que es Saul Perelman, l nos interesa
solamente en un punto. Antes de abordar y desarrollar su teora de la argumentacin en la nueva retrica,
que data del `78, terminando la segunda guerra mundial, Saul Perelman acu su teora de la justicia
formal, eso implica que el pensamiento jurdico se est re interesando nuevamente sobre el problema de la
justicia. Es importante el concepto de justicia formal porque no hay ningn anlisis de contenido, o sea no
interesa saber que norma se considera justa o no sino simplemente si se adecua a la norma, si se cumple
eso entonces es justa, no inquiriendo si el contenido mismo de esa norma es justa o no porque eso ya
sera contenido.
En la teora de Saul Perelman, la idea de justicia formal radica en el hecho de que se seguira la mxima
que: a los seres de la misma condicin se los debe tratar de igual manera ese es el resumen de su
propuesta de justicia formal, no es material.
Entonces tenemos a los seres de la misma condicin, ejemplo: digamos que todos ustedes comparten la
misma condicin, todos son estudiantes de quinto ao de la UMSA de esta materia, en eso se parecen,
estn en las mismas condiciones, yo tengo el deber de tratarles en las mismas condiciones, por ejemplo el
examen es el da 18 de octubre, les voy a tomar el mismo examen a todos, el mismo da a todos, van a
tener todos el mismo tiempo para resolver el examen, ese examen tiene el mismo puntaje para todos, eso
es justicia formal. Si eso es justo o injusto en trminos de contenido es otra historia, pero en trminos de
formalidad es lo mismo. Y eso ha de existir en las dems relaciones jurdicas.
Lo que no hay usualmente en la realidad, por ejemplo: todos los vehculos deben detenerse ante la luz roja
del semforo, porque si no se detiene tiene una multa de tanto, nadie dice si eso es justo o no es justo en
trminos de contenido, es la regla formal, si yo no me detengo en luz roja me multan; pero si una
ambulancia no se detiene, ah entonces ah habr que ver en igualdad de condiciones. La ambulancia o el
carro bombero cumple otra finalidad que le distingue de los vehculos particulares entonces no le vamos a
considerar en igualdad de condiciones, por eso es que la norma le permite pasar en luz roja, porque sera
ridculo que la ambulancia, el carro bombero se detenga si tiene una emergencia, est llevando a una
persona herida, entonces por eso se le permite, pero ya las cosas se ponen irritantes cuando un ministro
se pone una sirena y no respeta el semforo, entonces ah no hay ninguna formalidad cual es la diferencia,
si dicen que todos somos iguales ante la ley.
Y as en materia impositiva o la que fuera, o sea se aplica la ley para todos por igual y si no se hace
entonces se rompe el concepto de justicia formal. No, repito y Perelman lo dice: nadie est hablando de
si esa norma es justa o injusta en trminos de contenido, puede ser excesiva, puede ser severa, puede ser
laxa, lo que ustedes quieran, pero lo que se define tiene que hacerse cumplir en los mismo trminos para
todos ese es el principio de la justicia formal; ese es el primer inicio de reintroducir el concepto de justicia
que haba sido prcticamente eliminado del debate en el pensamiento jurdico positivista.
2. LAS TEORIAS PROCEDIMENTALES DE LA
JUSTICIA:
DE
LA
VERDAD:
i)
NEOIUSNATURALISMO
PROCEDIMIENTAL: ION FULLER, JOHN FINNIS; ii) RONALD DWORKIN Y SU TEORIA DEL
DERECHO COMO INTEGRIDAD; iii) LA TEORIA DEL CONTRATO DEL CONTRATO DE JOHN RAWLS;
iv) LA TEORIA DEL DISCURSO DE JURGEN HABERMAS
i)
Neoiusnaturalismo Procedimiental: Ion Fuller, John Finnis
Vamos a hablar del iusnaturalismo y esto le hemos dedicado todo un tema ya comenzamos a hablar del
iusnaturalismo del siglo XVII con Hobbes, con Grocio, etc., y le hemos dedicado todo el tema 3 para hablar
de la escuela clsica del derecho natural, siglo XVIII Rouseau, Locke, por lo tanto no vamos a volver a
recordar ni repetir de qu se trata, simplemente recordaremos lo siguiente:
El iusnaturalismo clsico, siglo XVII y siglo XVIII, entro tambin en una fuerte decadencia
a fines del siglo XVIII, de tal forma que en el siglo XIX ya otras corrientes se han puesto en
boga y se haba de alguna forma archivado el iusnaturalismo y a todas sus ideas: estado
84

Estudiantes
de quinto ao
2016
de naturaleza, contrato social, derechos del hombre, derechos innatos, todo eso se
cuestion.
En el siglo XIX prcticamente ninguna corriente se ocup del iusnaturalismo.
El iusnaturalismo renace y tiene dos expresiones de renacimiento: (Una slo la vamos a
citar no explicar porque no encaja en el esquema temporal del tema y otra si la vamos a
desarrollar)
-
La primera. Aparece en la primera mitad del siglo XX

La segunda. Aparece en la segunda mitad del siglo XX
A. PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX

La gran similitud en ambos momentos del renacimiento de las ideas del derecho natural tienen que ver con
las consecuencias de las guerras mundiales, entonces despus de la primera guerra mundial y todos los
horrores que signific esa guerra y de los regmenes totalitarios que se instauraron en Europa en los aos
`20 y 30 Hitler, Mussolini, Stalin aparece un grupo de pensadores que ya no hablan del contrato social,
pero dicen tiene que haber un repertorio de derechos pre estatales y que el Estado no los pueda
desconocer porque esos regmenes totalitarios, poderosos que se creen inmortales, todas esas visiones
eran totalitarias, as deca Hitler no en vano haba el Tercer Right, regmenes de abusos, de excesos.
Entonces estos seores dicen tiene que haber un repertorio de derechos que el Estado no los puede
desconocer y eso rescatan del iusnaturalismo clsico. Vamos a citar autores (no los vamos a desarrollar):
Gustav Radbruch
Rudolf Stammler
Giorgio del Vecchio
Estos son los tres grandes iusnaturalistas del siglo XX de la primera mitad del siglo XX, de ellos no nos
vamos a ocupar.
B. SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
En la segunda mitad del siglo XX, de la segunda guerra para adelante, existen tambin una renovada
corriente que puede llamarse como neo-iusnaturalismo, nuevo derecho natural, que tambin est
influenciado por los horrores de la segunda guerra mundial y todos los excesos y horrores de los
regmenes totalitarios, dictadores mesinicos.
Sin embargo la diferencia de esta segunda corriente neo-iusnaturalista, radica en que ya no es un intento
de volver a encontrar contenidos justos de una manera sustantiva, digmoslo as, sino de una forma que
se va a empezar a expandir y popularizar de una manera procedimental, por eso hablamos de un neoiusnaturalismo procedimental.
En qu consiste este concepto de procedimental?
Es decir que concierne ya no a los fines sustanciales sino a los modos en que se forma, se construye y se
administra el concepto de justo, es decir Cmo se debe formar ese concepto? por eso es procedimental y
en este contexto vamos a ver bsicamente el pensamiento de dos autores, uno reciente y otro ms
antiguo, que son: Ion Fuller y John Finnis.
ION FULLER (1902-1978)
Fuller naci el ao 1902 y falleci en 1978, en todo caso es un autor de la segunda mitad del siglo XX,
escribi un libro, bueno varios libros, pero bsicamente en 1964, que tiene que ver con el mtodo del
derecho natural.
Cul es el punto de partida de Fulller? Cul es la sustancia de su pensamiento?, l dice que tiene que
existir un sistema de construcciones generales, como es un terico del iusnaturalismo procedimental, ya no
se ocupa ni tiene porque ocuparse de un concepto de lo justo, de justicia como se hizo en el siglo XVII y
85

Estudiantes
de quinto ao
2016
siglo XVIII, ya no hay eso, sino renuncia a esa tarea y ms bien se va centrar en ver cmo en un sistema
normativo se puede asegurar que el derecho sea justo y no sea aberrante o no se preste a aberraciones
injustas?.
El concluye en ciertos principios o construcciones generales que son las siguientes: Toda ley debe tener
(dice l) las siguientes caractersticas:
La generalidad
No retroactividad
Promulgacin
Publicacin: que implica que la ley sea clara e inteligible.
No contradiccin
Que se pueda cumplir
Estabilidad frente al tiempo
Correcta aplicacin
LA GENERALIDAD. Es lo que les deca siguiendo un poco a Perelmman, si las normas no
son
generales entonces empiezan las injusticias, las desviaciones, las perversiones.
Yo s que hoy en da por una lado se habla de que la ley es igual para todos, pero con tantas excepciones
se pone en riesgo la generalidad; por ejemplo: cuando estamos en la cola de donde sea, un banco, para
comprar entradas para el stadium, ah la nica regla es el que llegue primero, pero de apoco se van
introduciendo algunas excepciones, por ejemplo si hay una mujer embarazada, tienen que dar paso, si es
un adulto mayor o si es una persona discapacitada, fuera de esos casos nadie puede decir estoy apurado
no importa tiene que esperar su turno, entonces las normas tiene que ser generales.
Ahora, en materia impositiva por ejemplo, todos pagan un impuesto del 13% sobre de su salario? en
teora s, pero hay una norma que dice, el que gana 3 salarios mnimos nacionales no tributan, por qu es
eso? eso es para evitar, si bien todos deben tributar lo mismo, stos que ganan 1800 Bs. no deben pagar
as encima del mnimo sueldo, pagar impuestos sera injusto esto es un criterio de anlisis de justicia
sustancial, no es tan justo que los que ganen poco tributen como los que ganan 20, 30, 40 mil bolivianos.
Pero, en general se mantiene el principio de generalidad, las excepciones existen, pero hay que ver que
cada vez sean menos (aunque es muy difcil que haya normas estrictamente generales).
NO RETROACTIVIDAD. Eso es fundamental, a veces estamos acostumbrados a la
irretroactividad de
la norma, pero no pensamos cual es la sustancia, imagnense un sistema que sea retroactivo, imagnense
que a ustedes les digan: ya estn en quinto ao, pero en la facultad, la carrera ha hecho un nuevo
pensum, ahora les falta estas materias, sera inaceptable, eso sera para los que entren.
Entonces, por eso es que la retroactividad slo se aplica en el mbito cuando es favorable.
PROMULGACIN. Porque la ley alguien la tiene que poner en vigor, puede parecer obvio,
pero es
as.
PUBLICACIN. Porque no puede haber un rgimen justo si es que la ley est vigente, pero
nadie
sabe de qu se trata, hay tantas leyes, decretos. Tiene que haber publicacin preferentemente que sean
claras, aunque eso es discutible, pero tiene que ser as.
LAS LEYES NO SEAN CONTRADICTORIAS CONSIGO MISMAS Y CON OTRAS LEYES.
Hablamos
del principio de coherencia.
QUE SE PUEDAN CUMPLIR. Eso es importante, hay leyes que no se pueden cumplir, as de
86

Estudiantes
de quinto ao
2016
simple, lo que primero tiene que pensar el legislador cuando hacen las leyes es si se puede materialmente
cumplir, porque si no se puede cumplir, eso se presta a abusos que en algunos casos hacen cumplir y en
otros no hacen cumplir.
Por ejemplo: la lay de consumo de alcohol, eso no se puede cumplir, pero si un polica va aplicar va querer
extorsionar, va abusar, etc. Ya sabemos; otra ley tpica que no se puede cumplir, hace algunos aos el
gobierno ha puesto en vigencia la ley que obliga que toda madre debe dar leche materna a sus hijos hasta
los dos aos, eso se puede cumplir? No, no se puede cumplir cmo pueden asegurarse de eso?
Cuntas mujeres habr en Bolivia que den de lactar? De los 11 millones, digamos que habr 1 milln de
madres que estn en disponibilidad de dar de lactar a sus nios ustedes creen que se puede controlar?
ridculo, no tiene sentido. Ese tipo de leyes no tienen razn de ser.
ESTABLE EN EL TIEMPO. Claro, porque si las leyes cambian muy rpido, se crea una
sensacin de
inseguridad, imagnense que se cambie el pensum cada ao, sera una locura, eso tiene que cambiar cada
10, 15 aos, claro que tiene que ajustarse, pero esos cambios muy rpidos haran, crearan una sensacin
de inseguridad total para todos.
CORRECTA APLICACIN. Es decir una cosa es lo que dice la ley pero que se aplique
para todos por
igual. He escuchado por ejemplo que a un senador le estn siguiendo un proceso penal porque se haba
excedido en el uso de su celular, en vez de pagar 1000 ha pagado 1100, esas son aberraciones del
derecho.
Contrasten esto y vean ustedes de que se trata llegar al sistema justo, Ion Fuller dice: no vamos a llegar
al concepto final, absoluto de justicia, pero podemos asegurarnos hasta donde sea posible de que el
sistema sea ms o menos justo. Con estos principios que l los elabora, aunque algunos no son muy
originales, pero l los sistematiza de ese modo.
Esta propuesta de Fuller fue debatida con un autor que ya conocemos, que es H.L.A. Hart, porque adems
si ustedes se fijan son contemporneos, el texto de Fuller era del 64 y el texto de Hart del ao 61. En
realidad Hart fue un crtico porque si bien este era positivista, no se olviden ustedes que Hart a pesar de
ser positivista haba planteado el llamado contenido mnimo del derecho natural, que todo ordenamiento,
que las leyes no deberan solamente tener una exigencia de validez, sino tambin un mnimo de justicia de
derecho natural.
Hart critic a Fuller diciendo que: este su sistema en el fondo poda prestarse a cualquier sistema jurdico,
ms o menos sera un retorno al positivismo formalista que bien poda servir a cualquier finalidad,
entonces no hay tal iusnaturalismo segn Hart, pero Fuller le contest, le dijo no es tanto as: lo que
pretendemos con estas 8 caractersticas que debe tener un sistema jurdico es precisamente evitar
cualquier aberracin, en parte tena razn, por ejemplo los regmenes totalitarios quieren reglar hasta lo
ltimo de la vida, el pensamiento, la accin todo. Esto me recuerda a un ex concejal municipal que ahora
es viceministro quera que las fiestas de 15 aos terminen a las 9 de la noche, ridculo, absurdo,
impracticable por lo dems.
En el tercer Rigth Hitler prohibi a los judos llevar reloj, pero adems les dijo que a las 8 tenan que estar
en su casa, no tenan reloj pero a las 8 tenan que estar en su casa, as son los regmenes totalitarios as
de absurdos. Fuller deca estos caracteres evita esos excesos esos abusos, entonces si bien no tiene
sustantividad, este mecanismo procedimental no va permitir que eso suceda, se lleguen a esas
aberraciones que crea Hart.
JOHN FINNIS
John Finnis un autor ms reciente, ms contemporneo. Naci en 1940 y es un autor que todava vive,
Finnis escribi una obra el ao 1980 que se llama Natural Law and natural Rights, que ms o menos se
traduce al espaol como Ley Natural y Derechos Naturales, esta obra vean ustedes tambin por el
tiempo, en esta obra tuvo que ver algo Hart porque en la Universidad de Oxford John Finnis fue su
87

Estudiantes
de quinto ao
2016
discpulo y Hart fue quin le anim a escribir esta obra, que la prepar John Finnis largamente en unos 13
aos, desde el ao 67 hasta el 80. Entonces, Hart de alguna manera est presente para que vean ustedes
que este filsofo Hart es un autor que ha tenido mucha influencia en el pensamiento jurdico
contemporneo.
La orientacin filosfica de John: Finnis es un iusnaturalista procedimental contemporneo que se
inspira nada menos que en dos filsofos, uno de la antigedad y otro de la edad media, vuelve a las
fuentes de Aristteles y a las de Santo Toms de Aquino, muchos lo considera en realidad un neo
escolstico (lo cual a m no me gusta mucho, revivir la edad media me parece un poco pesado) ah esta ese autor
y no podemos negarlo, es un autor que ha tenido y tiene influencia en el presente.
Sabemos muy bien que tanto Aristteles como Santo Toms de Aquino fueron (ms all de haber sido
grandes filsofos en su tiempo) fueron devaluados en la modernidad, porque esta introdujo otro mtodo
por Descartes distinto de la autoridad y la tradicin, entonces toda esa autoridad que tena Santo Toms y
Aristteles aparecieron de la noche a la maana en cero.
Pero John Finnis cree prudente retomar estos dos autores, se inspira en ellos, y bsicamente llega a
formular no en ese mismo sentido de Ion Fuller- una reelaboracin de los valores humanos bsicos, y
cules son estos valores humanos bsicos:
1) LA VIDA (tpico del iusnaturalismo). La vida que comprende adems la
salud, la reproduccin y la seguridad.
2) EL CONOCIMIENTO Y LA EXPERIENCIA ESTTICA
3) TRABAJO Y JUEGO SIGNIFICATIVO
4) AMISTADES que comprende relaciones y amistades
5) AUTO INTEGRACIN que comprende la armona, la integridad o paz interior
6) LA AUTOEXPRESIN O RAZONABILIDAD PRCTICA
7) LA TRASCENDENCIA es decir la armona con fuentes de sentido
sobrehumano (aunque tiene algo que ver con el tesmo, con la religin).
l deca que estos valores humanos, vean ustedes hay una reintroduccin de la temtica de los valores, de
la temtica axiolgica, eso que ya no quera saber nada el positivismo, entonces en el ao 80 John Finnis
se anima a discutir abiertamente el problema de los valores, no haba sido como pensaba Kelsen que los
valores no pueden ser conocidos que eso no es un problema del derecho que es un problema de la
filosofa moral etc.
Pero deca, estos no constituyen en s mismos el bien comn, sino que se constituyen en una base, en una
especie de nueva escala del derecho natural, es moderna, que va permitir que el ser humano que es un
ser racional utilice la inteligencia prctica, esto quiere decir que no hay accin humana que no se produzca
por alguna razn, no es que nosotros ningn ser humano en el mundo hace algo sin razn alguna, tiene
que haber alguna razn y en esa razn debera buscarse una tica prctica, una tica prctica fundada en
estos valores que acabamos de ver.
Entonces no puede ser odio a esa persona y la voy a matar No, hay que respetar el derecho a la vida;
pero vean no slo es el derecho a la vida, est el tema de las amistades que implica relaciones, est el
tema de la esttica que nos puede gustar tal o cual corriente, entonces es una formulacin contempornea
de los derechos naturales, sin duda alguna se remonta a la escuela iusnaturalista clsica de la que hemos
hablado en su momento.
Quizs remonta en particular a dos filsofos que no hemos hablado con sistematicidad que son Aristteles
y Santo Toms de Aquino, quizs en algn momento los hemos mencionado de pasada, pero no los hemos
sistematizado. Entonces John Finnis en esta su obra (repito del ao 1980 un tiempo bastante prximo)
repone la exigencia aristotlica y tomista de la llamada razn prctica, es decir de que todos nuestros
actos tengan una razn de ser y esa razn de ser responda a ciertos valores, que l est dispuesto a
debatirlos a sostenerlos y no a renunciar como haba renunciado el positivismo o a derivar ese tratamiento
a las teoras especulativas de la filosofa moral, el derecho tambin debe dotarse de una moralidad un
concepto que tambin utilizaba Ion Fuller- una moralidad interna, eso es importante.
88

Estudiantes
de quinto ao
2016
*En sntesis: el neo-iusnaturalismo fundamentalmente de orientacin procedimental o procedimentalista, a

reinstituido el inters por los valores, en unos casos en un sentido procedimental exacto como el de Ion
Fuller y en otros en un criterio de razn prctica como el de John Finnis, pero aqu ya no es un tab hablar
de justicia, ya no est mal visto hablar de derechos naturales (algo que se haba erradicado del lenguaje
jurdico hace 200 aos atrs) y tampoco es un problema abordar el tema de la justicia.
Rosario (04/10/16)
* Tmese en cuenta que es la transcripcin una clase dinmica y participativa cuyo

objetivo era satisfacer y evaluar las cuestionantes que surgen de la lectura sobre Ronald Dworkin:
El dominio de Dworkin de Pablo Ral Bonorino Ramrez; por ello la presente se ha concentrado
en transcribir las intervenciones del doctor, ya que las respuestas de los estudiantes adems de
difusas en algunos casos pueden resultar imprecisas, por lo que se omiti su transcripcin.
Exhorto al lector a que se remita a la lectura asignada a la fecha, para lograr una comprensin
objetiva. Es preciso prestar atencin a las preguntas formuladas.
En esta clase tenemos un par de actividades, dentro de ellas hablar de la prxima lectura, que es
sobre Jrgen Habermas, son unas fotocopias tomadas de un autor italiano Luigi Palombella, un autor
bastante contemporneo porque Habermas tambin era bastante contemporneo. Lo central de esta clase
es revisar el pensamiento de Ronald Dworkin, a partir del texto que distribuimos, un texto corto de lectura
light de naturaleza ms bien informativa.
Vayamos al texto de Ronald Dworkin, la idea es trabajar conjuntamente, yo hablare muy poco,
solamente voy a dirigir la clase, comencemos hablando de la informacin general; de su vida. La idea es que
todos participen.
Naci en 1931, en Massachusetts (Estados Unidos) y falleci en 2013; esto ltimo no est en el
libro, porque ste fue publicado el ao 2010, es un pensador norteamericano, ha profesado en distintas
universidades muy clebres de EEUU, los libros que public los estudiaremos en las distintas fases. Eso
respecto a esta primera parte.
Antes de entrar a la obra, en esta parte de la biografa podemos decir tambin, que Dworkin es un
filsofo difcil de ser encasillado, es un filsofo muy original un poco raro en alguna medida, pero lo que est
claro es que se trata de un pensador crtico del utilitarismo, crtico del positivismo como iremos viendo y que
se define como un filsofo Liberal Ya veremos en qu consiste eso.
Dicho esto pasemos a la segunda parte primero de un modo enumerativo, en cuntas fases divide
el autor de la obra de Dworkin? En tres fases:
Primera Fase (1963-1976)
Segunda Fase (1977-1985)
Tercera Fase (1986-1997)
Entonces el autor divide en tres fases, extraamente interrumpe el ao 1997, despus el autor
habla de su fase poltica que es ms de liberalismo y la verdad es que Dworkin ha seguido produciendo, es
ms hay algunos libros que no han sido citados.
Primera Fase (1963-1976) En qu consiste? Cules son sus
caractersticas?, Qu obra es la que destaca?
Refiere al a critica al utilitarismo; as como al modelo de Hart, (); no olvidemos que el libro de Hart
se public en 1961, entonces Dworkin comienza a producir a partir del ao 1963 como una rplica a las idea
de Hart. Tomndonos los derechos en serio es la obra ms importante de este periodo, que es una
recopilacin de artculos que los va a sistematizar, que en ingles titula <<Taking Rights Seriously>> pero en
la edicin espaola de Ariel se llama simplemente: [Los Derechos en Serio]. Una publicacin del ao
1970. Pero vean que la traduccin al espaol recin aparece en el ao 1984 lo cual puede explicar que
Dworkin a pesar de haber sido; de ser, uno de los pensadores ms influyentes del pensamiento jurdico en el
mundo contemporneo y que ya haba producido en los aos 60 70 recin empieza a conocerse en Espaa
y Amrica Latina a partir de mediados de los 80 eso explica porque tarda mente llega Dworkin a estas
latitudes.
Cul es la temtica sobre la que gira sus ideas, sus libros?, para luego adentrarse en su
debate con Hart
89

Estudiantes
de quinto ao
2016
Hay siempre en Dworkin una preocupacin por el hecho de que el estado pueda interferir en la
libertad individual lo que denota claramente su filiacin laboral ms adelante cuando abordemos el captulo
del liberalismo profundizaremos, pero efectivamente esa es una de las constantes en su pensamiento.
() El esto no puede limitar apelando a objetivos o metas sociales consideradas valiosas o sea,
para l es ms valioso mantener la libertad individual inclume que sacrificarla en funcin de lo sealado,
esa es expresin de u liberalismo pleno.
() El estado no puede interferir si no es apelando a la defensa de otros derechos individuales o
por razones de emergencia actual* de la lectura
Habamos revisado tambin el: Concepto de derecho segn Hart?
En esta etapa es cuando se produce la polmica con Hart: sobre qu gira esta polmica? y
cules son las posiciones en pugna?
()Dworkin critica al positivismo en lo que respecta a la teora de la decisin judicial, y de la teora
de la reglas de reconocimiento; es decir de la existencia o identidad del sistema jurdico** de la intervencin de una
estudiante cuya respuesta fue analizada como sigue:
Cul es la posicin de Dworkin? (ac entra el tema de la posicin correcta)

La reconstruccin del principal argumento crtico que una teora jurdica debe brindar respuesta a la
pregunta, (obligacin jurdica);
El valor de los principios; he ah lo central en la teora de Dworkin, dado que precisamente el debate
con Hart radica en el hecho de que para Hart poda haber ms de un respuesta correcta; porque concluye
eso Hart? Era porque que l tena su teora de la textura abierta de las normas; l pensaba que el
lenguaje que no es preciso, aun el lenguaje tcnico como es el lenguaje jurdico entonces siempre poda
interpretarse las zonas de penumbra de una u otra manera por lo tanto no se puede en los casos difciles
que llamaba Hart sacar una conclusin o una sola respuesta correcta;* esto responde a la cuestionante Cul es la posicin de Hart?
Para Dworkin, hay respuestas correctas porque su concepcin del derecho supera a lo que
sealaba el positivismo de Hart; de un derecho reducido a reglas, l seala: <<el derecho es cuestin de
reglas pero tambin de principios >> Esa es la teora de la integridad del derecho.
Pasemos a:
Segunda Fase (1977-1985)
Que para mi gusto no est bien clasificada por el autor de la lectura; primero porque no hay un libro
ms representativo, solo hay mencin a algunos artculos y est entre: <<Los Derechos en Serio>> y entre
<<El Imperio De La Ley>> de la tercera fase. Respetando del criterio del autor veamos que esta fase es muy
corta y que no haba que dividir en fases porque es ms del debate con Hart., esa crtica al autor de la
lectura es una idea ma.
Veamos la:
Tercera Fase (1986-1997)
Con respecto a las obras principales as como de las principales caractersticas
La obra ms importante es <<Laws Empire>> 1986 traducida como: El Imperio De La Ley o El
Imperio De La Justicia es una obra que en principio causo desilusin por ser poco tcnico y riguroso, ya que
cuando apareci esta obra Dworkin era una celebridad, un personaje influyente en el pensamiento jurdico
mundial; Empero ms adelante se menciona algo mucho ms importante; () Pero de inmediato se
reconoci su importancia y actualmente es considerada una de las obras ms importantes de la filosofa
jurdica anglosajona de este siglo (siglo XX). Por lo que Dworkin ha conseguido un lugar privilegiado en el
debate jurdico contemporneo
Aparece el tema de la justica de la moralidad, (sin perder de vista el ttulo del tema que titula el
retorno a los valores jurdicos) existe algo de eso en Dworkin? aspecto relacionado con el aborto respecto
del debate sobre el aborto y la eutanasia en el libro (recopilacin de artculos denominado: <<Dominio de La
Vida>>y un debate biotico que es un debate sobre valores
Es preciso tambin ver el debate sobre la Teora de la justicia; Dworkin est comprometido en la
reconstruccin de una teora ms o menos procedimental, por eso que seala respecto de los modos de
llegar a un concepto de justicia.
El autor ha sacado unos libros que no aparecen en el libro por la data de la publicacin del mismo,
una par de libros muy importantes algunos: <<Cuestin de Principios>> y <<La Justicia Con Toga >> esta
ultima una reflexin muy larga respecto a la funcin judicial.
90

Estudiantes
de quinto ao
2016
Luego viene el tema del liberalismo, que claramente ya no es un tema muy propio de la filosofa
jurdica; sino de la filosofa poltica. Sobre el liberalismo de Dworkin, en qu consiste? y cul es su ao
de aparicin?* para responder de manera objetiva
Dworkin es el tpico filsofo liberal, para entender mejor neoliberal; EEUU desde sus inicios ha
tenido una fuerte influencia del liberalismo clsico eso se ve en su Constitucin, es fuertemente enraizada su
idea de libertad y de democracia de igualdad en trminos clsico; pero en los aos 30 abandona por un par
de dcadas y abraza el tema del estado de bienestar, donde es ms intervencionista; para Salir de la
famosa crisis del 29 que haba causado una paralizacin del aparato productivo y desempleo. A ello en
1932 F. Russbell, presenta su propuesta de introducir los principios de bienestar. Presentando a un estado
omnipresente y ms fuerte. Ya en los aos 70 EEUU retorna a sus races liberales, eso es lo que se conoce
tcnicamente como Neoliberalismo ese retorno
Dworkin precisamente en los aos 70, cuando desarrolla sus ideas de filosofa poltica es que va a
participar de esta especie de movimiento de retroceso y un abandono a los principios del estado de
Bienestar, por ello Dworkin es neoliberal.
Es un pensador influyente para el sistema anglosajn, desde una perspectiva muy Sustantivita muy
propia del Constitucionalismo americano. De una sociedad moderna, por lo que es un autor cuyas obras son
de las ms importantes del siglo XX.
Nos queda ver las influencias, que ha tenido Dworkin y a quienes ha influenciado l.
ES muy difcil establecer quienes son los pensadores ms influyentes en pensamiento de Dworkin,
por su peculiar y original forma de pensar; obstante veamos a: Los filsofos del lenguaje o economistas; los
filsofos analticos como Wittgenstein y tambin de la influencia negativa como es Hart por su gran debate y
otro autor como es J Rowls.
A quines ha influido Dworkin? , y raramente ha influido al positivismo, por un efecto contrario en
dos direcciones. En una direccin Blanda, y en una direccin dura; la versin blanda pertenece a Hart
porque la respuesta que se produce hacia Dworkin despus del inicial debate. Y la versin dura que es de
Joseph Raz; ambos positivista.
Karina (10/10/16)
iii) La teora del contrato de John Rawls

JOHN RAWLS.
JRGEN HABERMAS.
Fallecido el ao 2008.
Es una autor que todava vive (tendr unos 87
No es una figura menos conocida e influyente en aos ms o menos una edad bastante avanzada).
Hoy por hoy Habermas es uno de los pensadores
el mundo del pensamiento (jurdico-poltico).
o quiz uno de los filsofos ms importantes en
este ao 2016.
Nos queda hablar de dos autores ambos son contemporneos.
John Rawls publico el ao 1971 una obra que titula Teora de la justicia una obra que segn los
entendidos ha dividido en dos:
1) El pensamiento poltico contemporneo y
2) El pensamiento jurdico contemporneo.
En realidad Rawls puede verse como un filsofo poltico, pero dado que su mismo libro titula Teora de la
justicia naturalmente que directa o indirectamente tiene relacin con la filosofa jurdica.
Sabemos bien que hacia 1970-1971 el positivismo estaba en un total declive pero se haba quedado la
idea de suprimir el mbito axiolgico en la filosofa jurdica y precisamente todo lo que estamos viendo
consiste en ver los esfuerzos, los intentos de reconstituir el debate sobre:
Los valores en el derecho, y sobre

La axiologa jurdica
Un debate complejo porque no se trata ni se trataba de volver al debate estilo siglo XVII y XVIII lo que
hemos denominado la ontologizacin de la verdad o de la justicia entender que la justicia es un objeto
que est ah, eso ya no es posible, por eso es que las vas que se intentan post segunda guerra mundial
91

Estudiantes
de quinto ao
2016
son vas novedosas; hay influencia, hay inspiracin en autores clsicos, antiguos, medievales, modernos
por ejemplo: la inspiracin de John Finnis en Aristteles, en Santo Tomas, hay un retorno pero no es un
simple retorno, lo que se elige ahora y lo que prima es el camino procedimental - la teora
procedimental entendiendo esta como el conjunto de actos, de pasos, mtodos para alcanzar una
determinada finalidad.
La Teora del Contrato
LA TEORA
PROCEDIMENTAL
Ha de ir en dos direcciones
La Teora del Discurso
John Rawls
Jrgen Habermas
John Rawls representa a la primera alternativa La Teora del Contrato. Para Rawls debatir el problema
de la justicia, no es un retorno a los valores tradicionales o a la terminologa tradicional de la escuela ius
naturalista, sino que se trata de lo que l denomina una sociedad bien ordenada, que en otras palabras
no es ms que la sociedad contempornea en la que l vive y que en el que nosotros vivimos, esa
sociedad bien ordenada puede encontrar mecanismos plausibles para encontrar principios firmes por
ejemplo: de justicia.
l est consciente de que en el debate tradicional del liberalismo por ejemplo si bien los autores se ponan
de acuerdo en contra que la sociedad sea ordenada racionalmente etc., entonces discrepaban cuando
abordaban el problema de qu se entiende por justicia? Qu se entiende por libertad? etc.
Entonces John Rawls lo que hace es retomar un MTODO que se utiliz en el siglo XVII y XVIII que
utilizaban muchos autores pero en particular Hobbes y Rousseau, y este mtodo consiste en partir de
supuestos. No olvidemos que el mtodo utilizado por Hobbes y seguido por Rousseau (explcitamente)
era un MTODO HIPOTTICO no era un mtodo emprico, ni factico (era una hiptesis) entonces John
Rawls va retomar esta forma de razonar y no solo eso sino va resucitar (literalmente) una idea que haba
sido archivada en el pensamiento humano durante al menos dos siglos, me estoy refiriendo a la idea del
CONTRATO SOCIAL, la idea del Contrato Social fue una idea muy poderosa, muy influyente en el siglo
XVII - XVIII pero se apag en el siglo XIX por razones que ya hemos explicado en su momento, se apag y
ya nadie hablaba del contrato social, no serva para explicar la sociedad ni nada por el estilo, entonces el
siglo XIX y el siglo XX no se hace ninguna referencia al contrato social hasta que John Rawls retoma y
relanza esta idea, naturalmente inspirada en Hobbes y Rousseau.
Entonces el parte un poco la usanza (practica) de los ius naturalistas clsicos- de una posicin hipottica
que los ius naturalistas llamaban Estado de Naturaleza, pero John Rawls no lo llama asi, l llama
simplemente La posicin original.
En la POSICIN ORIGINAL el parte del supuesto de que los hombres, los seres humanos que van a
tomar decisiones para ponerse de acuerdo en los principios de justicia (eso es lo procedimental) se
encuentran en igualdad de condiciones por un lado, pero tambin son seres racionales capaces de tomar
decisiones racionales y razonables; el punto de partida es totalmente liberal e individualista.
Al igual que Dworkin podemos decir que Rawls es un filsofo neoliberal con todas las implicancias que
tiene este trmino porque pretende resucitar el liberalismo en una poca en la que esta corriente ya ha
sido descartada por razones que no vienen al caso explicar a estas alturas.
En su teora de la justicia en esta posicin original de la que estamos hablando John Rawls deca que:
Los sujetos intervinientes adems de estar en igualdad de condiciones, de poseer
racionalidad,
Se les van a dotar de cierta informacin para que ellos deduzcan cuales son los
principios de justicia.
Pero tambin para garantizar que no se favorezcan a s mismos hay que partir del supuesto dice Rawls,
vean ustedes todos son planteamientos hipotticos- de que tienen un velo de la ignorancia (son categoras
que el utiliza) un velo de la ignorancia porque ellos no saben cul es el concepto del bien, ellos no saben
92

Estudiantes
de quinto ao
2016
qu lugar van a ocupar en la sociedad que estn construyendo, y eso va permitir una imparcialidad en las
decisiones.
Principios de justicia
Los principios de justicia a los que arriban estos sujetos en estas condiciones son dos:
1. Toda persona debe tener igual derecho al ms extenso sistema de libertades bsicas
iguales, compatible con un sistema similar de libertad para todos.
2. Que las desigualdades sociales y econmicas deben estar ordenadas, de tal forma que
ambas estn dirigidas al mayor beneficio del menos aventajado, compatible con el principio
del justo ahorro y (en segundo lugar) vinculados a cargos y posiciones abiertos a todos
bajo las condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades.
Si ustedes se fijan bien aqu aparece claramente el neoliberalismo porque este a diferencia del liberalismo
clsico que a su modo era igualitarista (no nos olvidemos del famoso discurso sobre el origen de la
desigualdad entre los hombres de Rousseau) el neoliberalismo francamente renuncia a la idea de
igualdad se queda solamente con la libertad (ya pasaba algo as con Dworkin y ahora vemos eso
nuevamente con John Rawls) la igualdad para el neoliberalismo en este caso para Rawls no solo que no
es posible sino que tampoco es necesaria y hay una especie de legitimacin de la desigualdad y un
trnsito explcito a lo que los filsofos neoliberales llaman la igualdad de oportunidades ( y eso lo dice
explcitamente John Rawls).
Ms all de que sus ideas estn claramente encuadradas en una corriente poltica que adems estuvo a
acompaada en su tiempo (en los aos 60-70) por un desarrollo que vena en la Teora Econmica, el
famoso neoliberalismo de la Escuela de Chicago y que se va plasmar con fuerza a partir de los aos 80,
Consenso de Washington, Margare Thatcher, ms all de eso es innegable que John Rawls es juzgado no
solamente en el tiempo en que publico esta obra sino de ah en adelante como uno de los pensadores
polticos y jurdicos ms influyentes de la sociedad contempornea. No es su nica obra tiene otras, la
ms importante de ellas La justicia como equidad escrita en 1989 y tiene otras adicionales, pero digamos
que su aporte y el centro de gravedad de sus ideas es fundamentalmente Teora de Justicia de 1971.
iv) La teora del discurso de Jrgen Habermas
La otra vertiente de las teoras procedimentales est representada por Jrgen Habermas, que es un
filsofo alemn, heredero de la Escuela de Frankfurt, una corriente que en realidad apareci en los aos
20 (obviamente que para ese entonces Habermas ni haba nacido) una corriente crtica del marxismo o sea
marxista pero a su vez critica, esa es la escuela de Frankfurt, que ha tenido mucho predicamento en la
filosofa, no tanto en la poltica; en la poltica ms bien los marxistas siempre los han criticado de ser muy
academistas de no estar comprometida con las luchas polticas, pero en la filosofa misma ha tenido una
gran presencia de autores alemanes la Escuela de Frankfurt donde esta sobre todo Marx Horkheimer,
despus estaba otros autores que tal vez les suena ms familiares como Herbert Marcuse, Erich fromm
esos son tambin parte de la Escuela de Frankfurt y Jrgen Habermas viene a ser una especie de tercera
generacin ms joven.
Habermas publica en 1992 una obra que hoy por hoy se convierte en un clsico de la filosofa del derecho
que se llama Facticidad y Validez imprtate porque Habermas es un autor que no proviene del mbito del
derecho (no es abogado, no estudio derecho) provine de mbitos un poco ajenos a la prctica y a la teora
del derecho, viene del mbito de la lingstica y de la filosofa poltica (que sera lo ms prximo) sin
embargo en el ao 1992 se anim a escribir esta obra que hoy en da es uno de los textos ms influyentes
en la disciplina.
*Control de lectura examen a domicilio. Preguntas:
1. Seale cual es la forma de legitimacin del derecho segn Habermas.
93

Estudiantes
de quinto ao
2016
2. Qu relacin existe entre el concepto de accin comunicativa y el derecho racional.

Grover (11/10/16)
Jrgen Habermas como habamos empezado a desarrollar, es un autor filsofo alemn contemporneo
influyente que viene del mbito de la lingstica, de la ciencia poltica, tiene una enorme produccin
bibliogrfica, es un autor que hoy en da debe tener unos 86 o 87 aos, es un autor que segua
produciendo hasta hace un poco, su obra sin embargo ms emblemtica es "La teora de la accin
comunicativa" que apareci en los aos 70 y en 1992 escribe "Facticidad y Validez" que es su Teora del
Derecho, que hoy en da se considera como uno de los referentes del pensamiento jurdico
contemporneo, una obra escrita hace unos 25 aos, hace unos 10 o 15 aos era una gran novedad pero
ahora hoy en da es todo un clsico.
Habermas tiene alguna raz con el pensamiento marxista, porque decamos que l responde u origina su
pensamiento en la Escuela de Frankfurt, que fue una escuela formada en los aos 20 en aquella ciudad
alemana en Frankfurt, al calor de las ideas marxistas pero no de un marxismo militante, sino de un
marxismo acadmico, naturalmente que Habermas todava no haba nacido en aquel tiempo porque naci
en el ao 1929, la escuela de Frankfurt tubo varias generaciones y Habermas corresponde a la tercera
generacin que empez a desarrollar sus ideas, sus obras en los ao 60 y 70 hacia adelante, pero tambin
se puede ver huellas del neokantismo en su obra.
El eje central de su pensamiento es la accin comunicativa, para Habermas el ser humano tiene como
peculiaridad, como caracterstica distintiva el lenguaje, eso es lo que le diferencia del resto de los
animales, entonces pone mucho nfasis a los actos del lenguaje, los actos del habla y desarrolla esta
teora de la accin comunicativa que consiste que: en la comunicacin, en el habla el hombre, el ser
humano no aspira al triunfo sino al entendimiento, para Habermas entre la comunicacin y la lgica entre
dos partes, ambas esperan que el otro le diga la verdad y por lo tanto esa es la condicin para que la
accin comunicativa de mueva en un plano tico, lo que l denomina la tica del discurso.
La diferencia con John Rawls no es el mbito axiolgico porque ambos reintroducen est temtica de la
justicia nuevamente, no son filsofos positivistas ninguno de ellos, y su mtodo es el llamado
procedimentalista.
En el caso de John Rawls que es una teora procedimentalista por la va de contrato, y en el caso de
Habermas es la va del discurso. La diferencia fundamental radica en el hecho que para John Rawls el
mtodo hipottico que se plantea es un monlogo, es un razonamiento en s mismo, en cambio en
Habermas hay un proceso discursivo que implica un dilogo y un dilogo desde el origen etimolgico
implica dos partes, entonces esa es la caracterstica de la comunicacin y eso ha de llevar al mbito del
derecho, por eso es que en el derecho su teora no se puede entender sin hacer mencin a la accin
comunicativa, a la tica del discurso, todo aquello que llev de la lingstica al mbito del derecho 20 aos
despus y por eso es que tambin en el derecho ocupa un lugar importante la idea del consenso.
La idea del consenso que sustenta las teoras de las democracias modernas, ya no es la legalidad
solamente como se exiga en el positivismo ni es solamente el acuerdo unnime del que hablaba
Rousseau en el contrato social, en la formacin de la sociedad, sino que es el consenso presente y
permanente como un mtodo de validez y de legitimidad del ordenamiento jurdico contemporneo.
Habermas no es un filsofo neoliberal al estilo de Dworkin, no es un filsofo que va a resucitar el
liberalismo, ac tambin cuenta tal vez su procedencia, los filsofos norteamericanos de los que hemos
hablado Dworkin y Rawls tienen una tradicin ms fuertemente ligada con el liberalismo, en tanto
Habermas por su influencia del marxismo aunque no era militante, tambin del Estado de Bienestar muy
propio de los Estados Europeos de Alemania en particular posteriores a las post guerras, entonces hay
menos liberalismo que en Rawls o en Dworkin.
Sin embargo est presente tambin este su inters por la democracia pero no es sentido solamente de
mayoras, minoras, de derechos individuales sino tambin fundamentalmente del consenso, el consenso
es lo que debe alimentar, validar, fundamentar, el sistema jurdico de las sociedades contemporneas.
3. LA MODERNA DISCUSIN DE SOBRE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
94

Estudiantes
de quinto ao
2016
Este punto es bsicamente una reflexin que parece ser antiguo pero que en realidad mantiene una gran
vigencia, los derechos humanos o derechos del hombre como se conocan en el siglo XVIII no han sido
resueltos ni es un asunto terminado con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
revolucin francesa ni siquiera con la Declaracin de los Derechos Humanos de la ONU del ao 1948.
Desde entonces hasta la fecha las pulsiones por restringir la libertad y por fortalecer la autoridad han sido
permanentes y no estoy pensando solamente en los regmenes totalitarios o en algunos gobiernos que son
muy dados por concentrar el poder sino que en todo el mundo an en las democracias ms avanzadas y
an en los pases ms liberales, la tendencia a recortar los derechos individuales es un peligro latente slo
voy a citar dos ejemplos muy prximos: recientemente en Suiza se ha producido un referndum para
legalizar las escuchas telefnicas, y otro ejemplo ms o menos cercano es lo que ha sucedido en Estados
Unidos despus del 11 de septiembre porque se ha discutido y de alguna manera se ha ido en esa
direccin, la legalizacin de la tortura para los delitos de terrorismo.
Eso claramente es una regresin al siglo XVII y hacia atrs y para que hablar de nuestro medio de los
pases latinoamericanos donde el tema de la informacin por ejemplo es tan sensible, de la persecucin
contra periodistas, la libertad de expresin es un tema muy presente en Ecuador, Venezuela, Bolivia,
entonces es una temtica de gran actualidad, no es algo arqueolgico, no es algo del siglo XVIII.
Pero adems que no hay que ver slo el mbito de los derechos humanos en los llamados derechos de
primera generacin o tradicional eso si es el origen que se dio en la revolucin francesa y dems, ni
tampoco los llamados derechos de segunda generacin, ahora est de moda, est en boga los derechos
de cuarta generacin: de las minoras, de los homosexuales, de los animales, y no podemos cerrarnos a
ese debate pero repito para eso necesitbamos un poco ms de tiempo entonces lo vamos a dejar como
un inters abierto.
95

Filosofia Del Derecho 2016

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Filosofia Del Derecho 2016

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Universidad Mayor de San Andrs

Filosofa del derecho - CJR 534

Dr. Erick San Miguel

POSITIVISMO Y FORMALISMO JURDICO

CONCEPTO DEL POSITIVISMO JURIDICO

Comenzaremos a desarrollar de una forma introductoria el concepto de positivismo jurdico, su desarrollo, su

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Estadio Metafsico.- Ac ya no hay estas explicaciones teolgicas, ya no hay estas referencias a

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Se presenta como universal.

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Desde una perspectiva axiolgica es

Puede ser justo o Injusto.

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Ahora vamos a desarrollar el primero Qu es el imperativismo o voluntarismo? y por qu el positivismo

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Primero, reconociendo la importancia y la figura del legislador, es el caso de Rousseau.

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: El formalismo jurdico, el primer Ihering. Hans

Revisin de las 5 tesis

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

entender al positivismo si no la filosofa del derecho, el concepto de formalismo es un concepto filosfico.

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

La Teora pura del derecho

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

produzca de un determinado modo, eso es.

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Lectura N 12. HANS KELSEN en su obra QU ES LA JUSTICIA?

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

1 Hans Kelsen. Qu es la justicia?, Argentina: 36 edicin: Ed. Leviatn. Pg. 39

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel

El absolutismo en estos trminos radica en partir de la conviccin de que la justicia pueda

Universidad Mayor de San Andrs

Dr. Erick San Miguel