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Un fuego que no quema

A mi padre, en el recuerdo

cum ambulaveris in igne, non combureris, et flamma non ardebit in te


Isaas, 43:2

Concdanme que trace la primera lnea de este escrito que ahora mi voz pronuncia
como una de fuga donde converjan la pulcra exactitud de las protocolarias de Academia con
esas otras, a menudo slo aproximativas, asociadas a la emocin ms personal. S de quienes en
las maneras corteses y reverencias que los actos solemnes recomiendan nicamente advierten
una frmula huera y fra. Mi parecer es diferente y a la cortesa reverencial y los amables
modales acudo convencido de que son el depurado fundidor de la gentileza y el respetuoso
cuidado. A su donaire y pulida diccin pronuncio y hago educado saludo y gesto de inclinacin:
Excelentsimo Seor Rector Magnfico de la Universidad Ricardo Palma
Autoridades Acadmicas
Doctores Claustrales
Estudiantes
Seoras y Seores
Y de aquellas otras en lneas ya ms propias y particulares, una palabra me bastar para
declararlas, que es gratitud; o sea, la que est al interior ms ntimo del agradecimiento luego
de pasar el atrio que se atraviesa al decir gracias.
Mi gratitud tiene por destino nombrarles a cada uno de Vds. por la esplendidez extrema
bonhoma de espritu universitario en obsequiarme esta distincin, para m eminente, de tanta
emocin y dulce estmulo.
El resto de mis palabras, de cierto las menos relevantes, van puestas en este discurso bajo la
inscripcin Un fuego que no quema

I. Elegir por ttulo para la dissertatio iuris uno tan peculiar parecera audacia que tal vez debiera
reservarse a ocasin distinta de tanta dignidad como el otorgamiento de un honoris meritique
causa. Lo he preferido, no obstante, pues no slo adelanta ya en este inicio la exhortacin a su
benevolencia, sino que acaso me exonere de la irreflexin a que desde otros mi tosca palabra
ensayara la temeridad de disputar con el saber del docto auditorio a quien las dirijo. Un ttulo
acta de cielo protector, y a ese cobijo me albergo en esta noble ceremonia acadmica confiado
no slo de vuestra clemencia, sino, adems, respondido en el amparo que le procura la progenie
de donde desciende; un fuego que no quema es metfora de rancio abolengo jurdico.
Las metforas son expresin del ars poetica en la literatura jurdica, y me da por creer como
vislumbr Borges para la historia universal que la cultura del Derecho no sea ms que la
historia de unas cuantas metforas y, sospecho, tambin el pensamiento de los juristas,
igualmente la historia de la diversa entonacin de algunas metforas.1 Arreglado a ese modo

Jorge Luis Borges, La esfera de Pascal (1951), en Otras inquisiciones (1952), in O.C. II (1923-1972), Carlos V.
Fras (ed.), Buenos Aires: Emec Editores, 1989, pp. 336 y 338.

de concebirlo quiero ofrecer una diversa entonacin, literalmente entendida en efecto, de la


metfora un fuego que no quema.
II. La cultura literaria del Derecho registra al inmenso Rudolf von Jhering como su hacedor,
cuyo uso acomod al prior de una paridad con el concepto de fuerza: La fuerza se lee en
primer volumen (1877) de El fin en el Derecho puede, en caso de necesidad, vivir sin el
derecho, ya lo ha demostrado. El derecho, sin la fuerza, es una palabra falta de sentido: slo la
fuerza realiza las reglas del derecho y hace de ste lo que debe ser.2 Y, de ah, a escribir luego:
La coaccin ejercida por el Estado constituye el criterio absoluto del derecho; una regla de
derecho desprovista de coaccin jurdica es un contrasentido; es un fuego que no quema, una
antorcha que no alumbra.3 As, pues, su proteica invencin potica l, que fuera cumbre en
hallazgos metafricos4 fabric con tal simpata Derecho-Fuerza, a sensu contrario, mediante
oxmoron, la descripcin cualitativa de lo pre-jurdico: fuego fro, luz ciega.
La calidad en el ars poetica de la metfora, como destac Aristteles para su conceptualizacin
y lmites (Potica, 21.1457b 6-7 y Retrica, III.4.1406b 5-10, Tpicos, 139b34), reside, sobre
todo, en el acierto del smil. Con ese motivo seal Wittgenstein que en 'dar un buen smil'
consiste toda esttica,5 circunstancia que, en su eficacia retrica, no difiere para Pereleman6 de
la analoga, a la postre en ella condensada grce la fusion du phore et du thme. Quien
dudar, pues, que un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra por comparacin a un
Derecho ausente de coaccin, expresa semejanzas de una lograda belleza y elocuente
persuasin.
Pero es ms, el alcance cognitivo de las metforas, y de las jurdicas en particular,7 que an
prolifera en el pensamiento contemporneo as por la sociologa luhmanniana, ah continuando
2

Rudolf von Jhering, El fin en el Derecho, [sin indicacin de trad.], Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1978, p. 127.
Esta edicin, que sigue la espaola en trad. de Leonardo Rodrguez Madrid: B. Rodrguez, editor [Serie: Biblioteca
de filosofa y sociologa], s.a [1911], slo para el primer tomo; reimp. Pamplona (Navarra): Analecta [2005] se ha
preferido a la versin realizada por Diego Abad de Santilln Puebla (Mxico): Cajica, 1962-1963 asimismo
reproducida con revisin tcnica y Estudio Prel. de Jos Luis Monereo Prez (El pensamiento jurdico de Ihering y la
dimensin funcional del derecho, pp. vii-lvii) en Granada: Editorial Comares [Coleccin Crtica del Derecho,
Seccin Arte del Derecho], 2000; 20112, desde la que cito, donde el prrafo figura como La coaccin aplicada por
el Estsdo en la ejecucin constituye el criterio absoluto del derecho, una norma sin coaccin jurdica es una
contradiccin en s, un fuego que no arde, una luz que no ilumina, cf. pp. 224-225.
3 Ibid., p. 159. Der vom Staate in Vollzug gesetzte Zwang bildet das absolute Kriterium des Rechts, ein Rechtssatz
ohne Rechtszwang ist ein Widerspruch in sich selbst, ein Feuer, das nicht brennt, ein Licht, das nicht leuchtet. Cf.
Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht, Band I, Aufl 3, Leipzig: Breitkopf & Hrtel, 1893, p. 321.
4 Jhering is in fact the top metaphorician in 19th century legal thinking. Cf. Hubert Rottleuthner, Biological
Metaphors in Legal Thought, en Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, Gunther Teubner (ed.),
Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1987 (reimp. 2011), pp. 97- 127, en esp. p. 103. En la fortuna de su impulso
metaforizador (Trieb zur Metapherbildung) destaca Jhering, no obstante, muy sobrevalorado en las biolgicas
(organismo biolgico, organicisme biologiste), instruidas desde el concepto de sistema y relacin jurdica en Savigny
y que, empleadas con ms rigor cientfico, relumbran en las obras de Otto von Gierke y la nocin de comunidad
(Gemeinwesen). Vase Jean Gaudemet, Organicisme et volution dans la conception de l'histoire du droit chez
Jhering, en Jherings Erbe. Gttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolf von. Jhering,
Franz Wieacker/Christian Wollschlger (Hrsg.), Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1970, p. 29-39, y el excelente
studio de Danel J. Garca Lpez, Organicismo silente. Rastros de una metfora en la ciencia jurdica, Granada:
Editorial Comares, 2013, pp. 59-101, en esp. 80-97, y pp. 157-169.
5 Vase George Edward Moore. Conferencias de Wittgenstein de 1930-33, trad. de C. Sols en Defensa del sentido
comn y otros ensayos, prl. de Javier Muguerza; versin espaola de Carlos Sols, Madrid: Taurus, 1972, pp. 293370, en esp. p. 362.
6 Cham Perelman, Analogie et mtaphore en science, posie, et philosophie, Revue Internationale de Philosophie ,
23, 87. 1 [Monogrfico L'analogie] (1969), pp. 3-15, y L'Empire Rhtorique. Paris: Vrin, 1977, p. 133.
7 Ren Seve, Brves rflexions sur le Droit et ses mtaphores, Archives de philosophie du droit 27 (1982), pp. 258262; Steven L. Winter, Transcendental Nonsense, Metaphoric Reasoning, and the Cognitive Stakes for Law,
University Pennsylvania Law Review 137 (1989), pp. 1105-1237; Grard Timsit, La mtaphore dans le discours
juridique, Revue europenne des sciences sociales 38 (2000), pp. 83-97; Marie-Claude Premot, Tropismes du droit.
Logique mtaphorique et logique mtonymique du langage juridique. Montral: Liber, 2003; Vicki C. Jackson,
Constitutions as Living Trees? Comparative Constitutional Law and Interpretive Metaphors, Fordham Law
Review 75 (2006), pp. 921-960 ; Francesco Galgano, Le insidie del linguaggio giuridico. Saggio sulle metafore nel
diritto, Bologna : Il Mulino, 2010 ; Claudio Sarra, Lo scudo di Dionisio. Contributo allo studio della metafora

la traza biologista,8 o en la teora de la argumentacin a travs de las arquitectnicas y


constructivas9 posee en la del pasaje mencionado, por cuanto all enlaza fuerza y fin a la
prstina a la idea de Derecho,10 adems, la capacidad de fundar una narrativa. Pues, en verdad,
habiendo sostenido Jhering que el Derecho no es sino el medio de realizacin de un fin y que
slo la fuerza realiza las reglas jurdicas, donde el Derecho o es Fuerza o ser un fuego que no
quema, ciertamente construye un relato, y no uno cualquiera: es el relato del Derecho como el
fuego que quema.
Para esta percepcin mi punto de vista se enfoca, a partir de la literalidad de lo metaforizado,
tambin en el contexto semntico de la comprensin metafrica. La plena conciencia que de ella
tuvo Jhering est expresada con rotundidad, junto a la crtica hacia su maestro Puchta
calificando de monstruosa la idea de un principio de derecho sin coaccin jurdica,
igualmente por la insistencia en el smil: porque no cabe admitir seala que si el fuego es
apagado por el agua, sigue sin embargo siendo fuego, solo que no quema. Para el fuego el
quemar no es menos esencial que para el derecho la imposicin de su observancia por el juez.11
La peticin de relato est, por tanto, tan aquilatada como la que, en el crisol de la teora crtica
norteamericana, Robert Cover desenmascara en la narrativa jurisptica de los tribunales
estatales. Frente a la imaginacin de un derecho a impulso nicamente hermenutico,
concebible slo en la experiencia interpretativa de comunidades pequeas de individuos
mutuamente comprometidos, interesados en el texto, en lo que cada uno hiciese del texto, en los
dems miembros de la comunidad y su vida en comn, la realidad no imaginaria de
comunidades donde la violencia s juega un papel, el principio jurisgentico por cual el
significado jurdico prolifera nunca existe aislado de la violencia. La interpretacin siempre
ocurre a la sombra de la coercin [] Los tribunales, al menos los tribunales estatales, son
caractersticamente jurispticos.12

giuridica. Principii di filosofia forense, Milano : Franco Angeli, 2010, Alberto Vespaziani,Per unermeneutica della
metafora giuridica, en Il diritto tra interpretazione e storia. Scritti in onore di Angelo Antonio Cervati, Augusto
Cerri et al. (ed.), Roma: Aracne editrice, 2010, t. V. pp. 227-246, y Finn Makela, Metaphors and Models in Legal
Theory, Les Cahiers de Droit (Universit Laval. Qubec) 52, 3-4 (2011), pp. 397-415. Aspectos relacionados con el
Derecho internacional pueden consultarse en Louis Henkin, War and Terrorism. Law or Metaphor, Santa Clara
Law Journal 45, 4 (2005), pp. 817-825.
Por otra parte, el empleo de determinadas metforas, en concreto las sports metaphors in legal jargon, se introdujo
tempranamente en el debate de gnero. Vase al respecto Maureen Archer & Ronnie Cohen, Leaving Women out in
Left Field: Sports Metaphors, Women, and Legal Discourse, Women and Language 20 (1997), pp. 2-6 y Sidelined
on the (Judicial) Bench: Sports Metaphors in Judicial Opinions, American Business Law Journal 35, 2 (1998), pp.
225-289, adems de Chad M. Oldfather, The Hidden Ball. Sustantive critique of Baseball in Judicial Opinions,
Connecticut Law Journal 27 (1994), pp. 17-51.
8 Vase Dirk Villnyi und Thomas Lbcke, Soziologische Systemtheorie und Metaphorik, en Metaphern und
Gesellschaft: Die Bedeutung der Orientierung durch Metaphern, Matthias Junge (Hrsg.), Wiesbaden Springer
Verlag, 2011, pp. 31-48.
9 Stephen J. Safranek, Can Science Guide Legal Argumentation? The Role of Metaphor in Constitutional Cases,
Loyola University Chicago Law Journal 25 (1994), pp. 357-403; Eduardo de Bustos, Metforas polmicas: el caso
de la argumentacin, Theoria 11, 25 (1996), pp. 21-40, Conceptos metaforizados: el caso de la argumentacin, en
Id., La metfora. Ensayos transdisciplinares, Madrid: Fondo de cultura Econmica/UNED, 2000, pp. 207-233 y
Metfora y argumentacin: teora y prctica, Madrid: Ctedra, 2014, as como Michael R. Smith, Levels of
Metaphor in Persuasive Legal Writing, Mercer Law Review 58 (2007), pp. 919-947, y Cristin Santibez,
Metforas y argumentacin: lugar y funcin de las metforas conceptuales en la actividad argumentativa, Revista
Signos 42, 70 (2009), 245-269.
10 Pierre Coulombel, Force et but dans le droit selon la pense juridique de Ihering, Revue trimestrielle de droit
civil 55, 4 (1957), pp. 609-631.
11 Rudolf von Jhering, El fin en el Derecho, cit., p. 159 n.
12 Robert Cover, Nomos y narracin (1984), en id., Derecho, narracin y violencia. Poder constructivo y
destructivo en la interpretacin judicial, trad. y ed. a cargo de Christian Courtis, Barcelona: Editorial Gedisa, 2002,
pp. 68-69. Sobre mi posicin acerca de la traduccin de jurisphatic vase mi recensin a esta obra en Anuario de
Filosofa del Derecho XXII (2005), pp. 445-450. Ms sobre las nociones paideic jurisgenesis y jurispathic role of
judges igualmente en Jason A. Beckett, The violence of wording: Robert Cover on legal interpretation, NoFo 8
(2011), pp. 3-39, y Beau Breslin & Katherine Cavanaugh, Austin Sarat, Robert Cover, and the problem of Legal
Violence, Quinnipiac Law Review 31(2013), pp. 523-549.

Creo, no obstante, que fue la teora crtica latinoamericana, a travs del argentino Enrique E.
Mar, quien mejor supo desentraar el sentido de la narratividad incoativa, de corte positivista a
la vez que iusnaturalista (esencialista), del relato de Jhering: La expresin derecho en germen
es asignificativa en el marco terico del positivismo jurdico. Parafraseando la metfora
escogida por Ihering, cabe decir que un derecho en germen es un fuego que no quema, una
antorcha que no alumbra. Un derecho en germen es un derecho que no existe y no existe
precisamente por la razn de tipo iusnaturalista que proporciona el mismo Ihering: para l, el
derecho [en germen] no tiene sustancia o contenido porque no responde a los fines que debe
realizar.13
Y, aqu, surge la interrogante: seguro que lo jurdico en estado germinal es incompatible a la
idea de fin? Es seguro que no existe fin en el derecho en germen? Es realmente de todo punto
inaceptable que la idea de un fuego que no quema opere en l jurdicamente?
III. Me interesa la respuesta a esta cuestin en sus propios trminos, es decir, en el supuesto de
un orden jurdico de tipo elemental o muy primario, que an no ha recorrido o completado todas
las etapas de evolucin institucional en que desemboca el derecho moderno. La razn principal
de ello es que en otro caso, por ejemplo en mira al derecho actual, la pregunta tiene una muy
fcil contestacin que, tendencialmente, impugna la presupuestada naturaleza aberrante de
principios de derecho no asistidos de coaccin jurdica. Me refiero a experiencias como la de los
facilitadores judiciales en Nicaragua modelo de justicia germinado durante conflictos armados
y luego integrado, ya en etapas postguerra, dentro del esquema orgnico de la Administracin
de Justicia en la categora de auxiliares14 dirigido al arreglo de la pendencia vecinal en reas
rurales, basado en el compromiso, y competente en materias civiles, mercantiles, de derecho de
propiedad, agrario y laboral, prctica extendida a zonas urbanas en la modalidad de los
promotores o facilitadores de justicia de organizaciones de sociedad civil. Apunto, tambin en
ese pas, a la mediacin previa, igualmente realizada por facilitadores judiciales en materia
penal (faltas). Y aludo, asimismo, a diversos estndares de Justicia restaurativa y Justicia de
mediacin,15 no slo extraprocesal, sino tambin intra processum e inter partes incorporados en
Peru Ley de Conciliacin Extra judicial (1997) y su Reglamento (1998), en Argentina y en mi
pas, y tambin en Brasil con el Cdigo de Processo Civil, recientemente (Lei No. 13.105, de 16
de maro de 2015). De donde, en suma, las reglas y principios jurdicos del arbitraje, la
conciliacin, la mediacin y otros mecanismos de justicia transaccional semejantes, en el
presente del todo asimilados por nuestro Derecho, son un fuego que no quema. Pero, insisto, no
interrogaba esta realidad cuando al formular la pregunta de ms arriba cuestionaba los trminos
de la metfora jheringniana.
Porque es lo cierto, segn yo lo veo, que un fuego que no quema estuvo activo en etapas bsicas
de la existencia del Derecho,16 a las que con leve sutileza algunos llamaran pre-derecho y con
13

Vase Enrique Mar, La interpretacin de la ley, Buenos Aires: Eudeba, 2014, p. 157 [Cap. VI. El finalismo en la
instituciones del Derecho]. La cita se continua y concluye en los siguientes trminos: Pero qu otra cosa pueden ser
estos fines en la hiptesis del despotismo desarrollada por Ihering que los fines externos a las normas positivas
creadas por ese rgimen y dependientes ya sea de la naturaleza de las cosas o bien de los valores y la moral?. til
siempre la lectura de los textos de Mar es particularmente recomendable hacerla en el titulado Rudolf von Ihering y
la interpretacin finalista de la ley, Lecciones y Ensayos 67/68 [Dossier Filosofa del Derecho] (1997), pp. 13-41.
14 En la Repblica de Nicaragua el Reglamento de Facilitadores Judiciales Rurales, certificado bajo Acuerdo No. 234
del 25 de noviembre del ao 2002, y Cdigo Procesal Penal (CPP) de la Repblica de Nicaragua, Ley 406 en vigor
desde 21 de diciembre de 2002, art. 57 segundo prrafo y 423 del mismo cuerpo legal por el que se reforma el art.
169 169 de la Ley N 260 Ley orgnica del Poder Judicial.
15 Remito a los tres modelos ms representativos de procesos de mediacin, y que son: a) Modelo tradicional-lineal,
o Hardvar, propuesto por Roger Fisher y William Ury, b) Modelo transformativo, debido a Robert Bush Baruch y
Joseph Folger, y c) Modelo curricular narrativo, ideado por Sara Cobb. Vase acerca de este ltimo el interesante
trabajo de Salvador Garrido Soler y Pilar Munuera Gmez, Contra la neutralidad. tica y esttica en el modelo
curricular-narrativo de mediacin de conflictos, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho 17 (2014), pp. 139-166
16 No entrar en materia de las concretas polmicas que en la antropologa jurdica evolucionista han caracterizado,
por lo general en clara dependencia con el punto de vista jurdico contemporneo desde el que producan sus
respectivos anlisis, la catalogacin de una idea de Derecho primitivo, arcaico, antiguo, tradicional, tribal como
autntica o no presencia en l de una obligacin jurdica, con hitos referenciales en mile Durkheim (De la divisin
du travail social, 1893) , Henry Sumner Maine (Ancient Law, 1861), Bronislaw Malinowski (Crime and Custom in

ninguna derecho salvaje. Para exponer y desarrollar esta afirmacin habr de acudir al bagaje
de estudios etnolgicos (etnohistoria y etnosociologa) y antropolgicos qu limitado espacio
se reserva al estudio de la antropologa jurdica en nuestras Facultades de Derecho as como de
cultura literaria del Derecho que, por fortuna, hoy se abre decidido camino en ellas. Mi
recorrido tratar, pues, de reunir elementos de la historia para construir el relato que d cuenta
de una narrativa disyuntiva; la del fuego que, apagado por el agua, sigue sin embargo siendo
fuego, solo que no quema.
Los episodios de que mi narracin se compone renen todos la situacin jurdica que bien puede
ser descrita como pugna duorum, ms no en el sentido de la institucin medieval del
procedimiento judicial (bataya juidicata) del riepto o, con diferencia a ste (de extrajudiciali),
del desafamiento,17 pero ambos ardiente lide entre caballeros o hidalgos por cuya fogosidad en
el duelo18 resulta, en intercambios de violencia recproca, siempre cruento desenlace. La
reciprocidad de la pugna en el relato de un fuego que no quema existe, es pugna duorum, solo
que retadores y retados no apoyan ni deciden la razn, el derecho, y tampoco la garanta de sus
pretensiones que asegure la realizacin del fin jurdico, sobre violencia real (vis physica, vis
absoluta) o amenaza intimidatoria (vis compulsiva). La competicin agonal entre intereses
jurdicos divergentes y su contrapuesta satisfaccin se conduce en un certamen de habilidades
musicales, dotes versificadoras o destrezas retricas que resuelven el conflicto sin que sus
principios regulativos precisen, durante o con posterioridad, del recurso a la vis absoluta o
compulsiva. Es decir, el modus que sustancia el lance en las diversas variantes de esa pugna
duorum, tanto como el modus ulterior que haga efectivo el acatamiento de la finalidad jurdica
tras el resultado que en aquella sobrevenga, quedan salvados de las formas tpicas de violencia
por recurso al constreimiento o actuacin violenta de contenido material, o por la amenaza de
algn mal como pudiera ser la imposicin o ejecucin (coercibilidad jurdica) de una pena o
castigo ante su efectiva inobservancia.
Estas vivencias jurdicas han tenido realidad histrica en distintas pocas y lugares diferentes.
Intentar, sin pretensin de exhaustividad, una breve noticia de las mismas.
IV. No parece banal sino, por el contrario, enormemente significativo, que una de las primeras
reseas sobre tales prcticas se contenga en la obra de un jurista divergente con el expediente
tradicional y hegemnico de realizacin del Derecho frente a la impositividad de una
observancia espontnea; esto es, en oposicin a la cultura del ius puniendi que haca en la pena
signo de su reproche como cargo y carga.
En Kiev, el 17 de diciembre de 1900 Alexander Solomonovich Goldenweiser (1855-1915)
letrado civilista ruso, adems de criminlogo, leera ante la asamblea de abogados de aquella
ciudad el informe titulado El crimen como pena, la pena como crimen,19 basado en la ltima
novela tolstiana, Resurreccin (), aparecida dos aos antes.
Savage Society, 1926), o Alfred Reignald Radcliffe-Brown (Structure and function in primitive society, essays and
addresses, 1952). Vase al respecto Franz von Benda-Beckmann, Whos Afraid of Legal Pluralism?, Journal of
Legal Pluralism 47 (2002), pp. 37-83. Menos controvertida y polmica, y ms valiosa en lo operacional, me parece
las perspectiva adoptada por Hart, quien consider que en la estructura social de las comunidades primitivas el
Derecho actuara como una estructura de reglas primarias. Este sistema de reglas primarias, entendido no en su
acepcin de un conjunto organizado, especfico y contrastable, operaba en ellas como efectivo criterio de orientacin
del comportamiento, aunque no siempre mostrara suficiente interrelacin entre sus elementos y, a menudo, apareciera
unido a otros diversos conjuntos de reglas. Cf. H. L. A. Hart, El concepto de Derecho (1961), trad. de Genaro R.
Carri, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963, pp. 113-114.
17 Regulados en Fuero real (IV, 21, 1-25) y ms en Las Partidas (Partida, VII, ii, iii y iv. y XI-XII), y expuesto en
fuente jurdico-literaria desde el Cantar de Mo Cid (Tercer cantar. Cantar de la afrenta de Corpes, vv. 2278-3730) y
como gnero literario en las cartas de batalla, vase Martn de Riquer, Lletres de batalla. Cartells de deseiximents i
capitols de passos d'armes, Barcelona: Barcino, 1963-1968 y Marn de Riquer y Mario Vargas Llosa, El combate
imaginario. Las cartas de batalla de Joanot Martorell, Barcelona: Barral Editores, 1972.
18 Vase Luis Cabral de Moncada, O duelo na vida do direito, Anuario de Historia del derecho espaol (en
adelante) AHDE II 1925, pp. 213-233, y III 1926, pp. 69-88.
19 , - , - .
, 7 (1901), pp. 163-211. Vanse ediciones rusas posteriores,
que lo renen junto a otros trabajos de Derecho penal, - , . ,
. , : . .. , 1908 y 19112. En Alemania aparece como Das Verbrechen

En l se hallan20 menciones a escritos del predicador moravo Crantz21 y del explorador


Nansen22, que aprovecha del etnosocilogo Steinmezt,23donde se registra noticia sobre el
llamado duelo de canciones practicado en el seno de comunidades de samoyedos y
groenlandeses, habitantes originarios del Polo rtico. Tales referencias ponen en comn el
hecho de la existencia una frmula de enjuiciamiento judicial no ligada a acciones violentas y
cuya finalidad reside en que las tensiones intergrupales no alcanzaran mayor extensin. En
concreto, tal duelo de canciones se desarrolla mediante la dialctica del enfrentamiento retricopotico entre ofendido y ofensor a travs del intercambio de baladas y cantares compuestos en
tono burlesco o satrico, repletas de dichos divertidos, que no excluan invectivas y vilipendios e
incluso obscenidades, proferidos hacia el oponente en presencia de la comunidad reunida con
ocasin de esos certmenes. La gracia y agudeza en la rplica haca decantar la opinin de la
concurrencia hacia uno de los protagonistas de la contienda, que as vena favorecida su
pretensin, mientras el otro le reconoca como vencedor del torneo. Estos torneos, por tanto,
tambin cohesionaban la opinin colectiva acerca de conductas en discusin y, pues, satisfacan
fines y valores, sin que la fuerza ni la coaccin se hicieran presentes ni necesarias.
Nansen volvera a ellos en otras dos obras Paa ski over Grnland (Primera travesa de
Goenlandia, 1890)24 y Eskimoliv (Vida de los esquimales, 1891),25 respectivamente destacando
el fin de estabilizacin de los conflictos y considerndolos judicial proceedings, adems de
ensalzar su civilidad y disentir de la prohibicin de su prctica a partir de la evangelizacin
misionera de aquellos territorios. Y, junto de l, tambin otro explorador polar e igualmente
antroplogo, Rasmunssen, al referirse en la Thule Expedicin 1921-1924 al pueblo esquimal
iglulik a divertirdos duelos de canciones (cheerful duels of song) donde el lenguaje se elega
con cuidado de no suscitar en la audiencia otro sentimiento que la alegra. En determinadas
comunidades as entre los Iglulingmiut o los Aivilingmiut, y con ms frecuencia los
Netsilingmiut la competicin cantora se teatralizaba con una especie de boxeo, aunque
puramente infantil tiklu' ft o boxeo de nio cuyo manoteo en el intercambio de golpes an
als Strafe und die Strafe als Verbrechen. Leitmotive in Tolstois Auferstehung, R. L. Prager, Berlin, 1904, y el
mismo ao la francesa Le Crime comme peine, la peine comme crime, analyse du roman du Cte. Lon Tolsto La
Rsurrection. Lu lassemble des avocats de Kiew. Traduit du russe, par J. de Joukowsky, Paris : V. Giard et E.
Brire, 1904. En Espaa El crimen como pena, la pena como crimen se publica por la Revista General de Legislacin
y Jurisprudencia 54, 108 (1906), pp. 274-294, 406-419, y 552-580, y en ed. exenta, trad. de Mara Luisa Martnez
Reus, Madrid: Imp. de la Revista de Legislacin, 1906. La traduccin vertida desde la edicin francesa presenta
intercaladas a lo largo de texto diversas notas en las que figuran las iniciales C. B. de Q., correspondientes a
Constancio Bernaldo de Quirs y Prez. La versin inglesa es la ms tarda: Crime a punishment and punishment a
crime: leading thoughts of Tolstois Resurrection. Whit letter from Leo Tostoi, trans. by Emanuel Alexandrovich
Goldenweiser, Washington D.C.: s.i., 1909. Completo en lo anterior las indicaciones ofrecidas en mi libro El Alma y
la Ley. Tolsti entre juristas. Espaa (1890-1928), Sevilla/Zamora, Editorial Comunicacin Social Ediciones y
Publicaciones, 2010, p. 34 y n. 76 y 77, El texto ntegro de la versin espaola va recogido en pp. XXX, por donde
citar en adelante.
20 Alexander Solomonovich Goldenweiser, cit., p. 210-261
21 David Crantz (1723-1777), Historie von Grnland enthaltend die Beschreibung des Landes u. der Einwohner ...,
insbesondere die Geschichte der dortigen Mission der evangel. Brder zu Neu Herrnhut und Lichtenfels; mit 8
Kupfertafeln und einem Register (1765), Barby-Leipzig: Heinrich Detlef Ebers/Commission bey Weidmanns Erben
und Reich, 1770, pp. 178 y ss.
Crantz, otras veces Krantz o Cranz, aparece en la versin espaola citada de Goldenweiser errneamente transcrito
como Kantz, cf. p.257. Esta errata tipogrfica produce efecto vrico en otras referencias posteriores. As, cuando lo
cita el abogado y criminlogo Manuel Casas Fernndez (1867-1960), Notas galaico-lusitanas.- Relaciones
literarias.- Algunos recuerdos, Boletn de la Real Academia Gallega XLVIII, 25, 297-300 (1953), pp. 343-376, en
esp. p. 348.
22 Fridtjof [Wedel-Jarlsberg] Nansen (1861-1930), The first Crossing of Greenland [Paa ski over Grnland], trans.
from the Norwegian by Hubert Majendie Gepp. London: Longmans, Green, 1890, pp. 337-338.
23 Sebald Rudolf Steinmezt (1862-1940), Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe, nebst einer
psychologischen Abhandlung ber Grausamkeit und Rachsucht, Leiden-Leipzig: S. C. Van Doesburgh/Otto
Harrassowitz, 1894, 2 v. Cit. al v. I, pp. 69-70.
24 Fridtjof Nansen, The first Crossing of Greenland, London- New York: Longmans, Green, and Co., 1892, pp. 337338.
25 Fridtjof Nansen, Eskimo Life, trans. by William Archer, London-NewYork: Longmans, Green & Co., 1893, pp.
186-188 (cf. Cap. XI, Judicial proceedings- drum dances and entertainments).

provocaba ms comicidad y el aumento de risas en la concurrencia. Por ltimo, una vez los
rivales hubieran terminado de airear en pblico los sentimientos agraviados que envolvan su
querella tanto fuese producto de apenas una rencilla cotidiana o a solicitud de satisfaccin por
el homicidio de un pariente ya perdiesen o resultaren victoriosos, consideraban el duelo, y todo
en l expuesto con pequea o grande virulencia expresiva, cosa del pasado fuego apagado por
el agua y retomaban la amistad.26 En consecuencia, el ingenio y los argumentos humorsticos
la risa como argumento y el argumento risible actuando como sustitutivos de la violencia,
satisfacan el fin de restaurar las relaciones entre los individuos enemistados y la comunidad,
cohesionando de ese modo el consenso y armona comunitarias;27 o lo que es igual, cumplan en
tanto que regla jurdica el fin esencial de preservacin de los valores sociales, si bien con un
fuego que no quema. La inobservancia del infractor nicamente generaba ostracismo, lo que le
impulsaba al exilio o con equivalencia de efectos al suicidio, o a su muerte por el grupo, pero
raramente y slo al lmite de la rebelda.28
Numerosas investigaciones en antropologa sociolgica y cultural refrendan los aspectos
jurdicos en todo lo anterior.29 Aparte, ms testimonios podran traerse desde otros tpicos y
diferente cronologa. Existe tambin algn listado con utilidad orientativa para la comprensin
de su carcter folclrico.30
Por mi parte, nunca para exacerbar una pretenciosa totalidad sta siempre es precaria y
temporal quisiera allegar algunas muestras jurdicas de mecanismos cancioneros que pasan
ms desapercibidas, relacionadas con pueblos arbigos, africanos y de Latinoamrica.
En ese sentido, es imprescindible recordar el instituto de la Mufchara poner fuera de
combate, poner en fuga, entre otras variantes de significado que trabaj primero el orientalista
hngaro-judo Goldziher,31 del que ms tarde se ocup el socilogo y psiclogo social
estadounidense William I. Thomas32 y que tambin menciona el historiador holands Huizinga
habla de la Munafara o Nifar incluyndola en el modelo de duelo de palabras construido a
Knud Rasmussen (1879-1933), The Intellectual Culture of the Iglulik Eskimos (V. 7, 10. Report of the Fifth Thule
Expedition, 1921-24), trans. by William Worster and W. E. Calvert, Copenhague: Gyldendalske Boghandel, 1929,
pp. 230-232.
27 Vase Edward Adamson Hoebel, Law-ways of the primitive Eskimos, Journal of Criminal Law and Criminology
31, 6 (1941), pp. 663-668, en esp. p. 681, y The Law of Primitive Man, Cambridge, MA: Harvard UP, 1954, pp. 6799 y 329. Seala Paul Radin que entre los esquimales del Canad era admitido que la familia de un hombre asesinado
pudiera reclamar que el asesino ocupara su lugar; Autrement dit, la rparation et la substitution conomiques taient
totals. Donc, ici encore, le role du group est de rconcilier les adversaires ou plutt de restaurer lharmonie cf. Le
monde de lhomme primitive, Paris, Payot, 1962, p. 231.
28 Vase Richard G. Condon, Changing Patterns of Conflict Management and Aggression among Inuit Youth in the
Canadian Arctic: Longitudinal Ethnographic Observations, Native Studies Review 8, 2 (1992), pp. 35-49, en esp. p.
36.
29 Vanse, a ttulo de ejemplo, William Fielding Ogburn & Meyer Frances Nimkoff, Sociologa (1940), trad. de Jos
Bugeda Snchiz y rev. De Josefina Culebras Abril y Jos Mario Paz Martinez de la 4 ed. norteamericana, Madrid:
Aguilar, 19798, pp. 67-68; Inge Kleivan, Song Duels in West Greenland-Joking Relationship and Avoidande, Folk
13 (1971), pp. 9-36; Elman R. Service, Los orgenes del Estado y de la civilizacin: el proceso de la evolucin
cultural (1975), Mari-Carmen Ruiz de Elvira Hidalgo, Madrid: Alianza Editorial, 1984, pp. 63-89 (cap. 3. El hombre
en estado de naturaleza. La sociedad igualitaria, en esp. pp. 74-75, Madrid: Alianza Editorial, 1984; Georges
Balandier, El poder en escenas. De la representacin del poder al poder de la representacin, trad. de Manuel
Delgado, Barcelona: Paids, 1994, pp. 45-46; Paul Bohannan, Para raros, nosotros: introduccin a la antropologa
cultural, trad. Maria del Mar Llinares Garca, Madrid: Ediciones Akal, 1996, p. 146; Jos Alcina Franch, Evolucin
social, Madrid: Ediciones Akal, 1999, p. 143; Guillermo de la Pea, Costumbre, ley y procesos judiciales en la
antropologa clsica: apuntes introductorios y Mar Teresa Sierra y Victoria Chenaut, Los debates recientes y
actuales en la antropologa jurdicas: las corrientes anglosajonas, en Antropologa jurdica: perspectivas
socioculturales en el estudio de derecho, Esteban Krotz (ed.), Iztapalaga. Mxico/ Barcelona: Universidad Autnoma
Metropolitana/Anthropos Editorial, 2002, respc. pp. 65 y 118.
30 Jom Evans Pim, Man the Singer: Song Duels as an Aggression Restraint Mechanism for Nonkilling Conflict
Management, en War, Peace, and Human Nature: The Convergence of Evolutionary and Cultural Views, Douglas
P. Fry (ed.), Oxford: Oxford University Press, 2013, pp. 514-540, en espc. p. 516 (Song duels and related Practices
arroung de World. Table 26.1).
31 Ignaz Goldziher (1850-1921), Muhammedanische Studien, Max Niemeyer, Halle, 1889-1890, 2 vols. (reimp. G.
Olm, Hildesheim, 1961), v. I, pp. 54 y ss.
32 William Isaac Thomas (1863-1947), The Gaming Instinct, en The American Journal of Sociology, 6, 6 (May,
1901), pp. 750-763, en esp. p. 754.
26

partir de la prctica esquimal ya vista como frmula de pugna por el honor y la fama sometida
al veredicto de un rbitro.33 Su naturaleza de agn potico prim en la decisin adjudicativa
antes el valor de la prontitud y soltura de la trova o copla que la sustancia del caso en mrito a
su justicia. Y fue por no siempre corregir la injusticia que la Mufchara preislmica, dejando
con frecuencia subsistente el conflicto, no remedi el derramamiento de sangre y con frecuencia
condujo al asesinato, siendo as rechazada por las autoridades judiciales ya en la poca islmica.
A diferencia de estas noticias sobre el duelo de canciones entre los antiguos habitantes de
Arabia, no muy conocidas, si lo son y estn bien circunstanciadas las que conciernen a
territorios de frica bajo dominio britnico, como para el de los Tiv del Nger central durante la
etapa precolonial34 o para el pueblo Lozi en el noreste de Rhodesia (Zambia),35 Por el contrario,
se mantienen en menor medida estudiadas las de colonias portuguesas. Deber mencionar para
ellas la olvidada aportacin del sacerdote Marcelino Marques de Barros al recuperar de la
literatura oral guineana en la tierra de los Papis Ilha de Bissau la modalidad de un duelo
consistente en quien soube dar mais lngua. 36
En cuanto a la prctica de duelo de canciones en sociedades indgenas de Amrica del Sur
subrayar su presencia en la etnia Nivacl del Cacho paraguayo, aplicado a materia de disputas
amorosas,37 o su perduracin, ya para perodos culturalmente ms evolucionados, en Sierra
Goraa de Quertaro, Mxico.38 Por ltimo, igualmente en la Provincia de Mizque, del
Departamento boliviano de Cochabamba,39 supervivencia que es ahora de ndole
fundamentalmente folclrica.
Esta misma cualidad me lleva a explorar, finalmente y para terminar, dos fuentes literarias que
sin duda contribuyen a redondear el tema. Se trata de una mutacin del duelo de canciones que
lo transforma en duelo musical, ms en concreto en duelo de guitarras. La presencia de
instrumentos musicales no es novedad; as el latido del tambor que acompaaba el bailoteo y
coplas (drum dance or drum song) de los duelistas cantores esquimales. Sin embargo, en esta
oportunidad las virtudes de lo que, a pesar de todo continuar siendo un duelo de palabras, un
duelo verbal, retrico y dialogado, cobra caractersticas propias merced a la estampa guitarrera.
Es el caso de la segunda parte del poema El Gaucho Martn Fierro, de Jos Hernndez (18341886); esto es, La vuelta de Martn Fierro (1879).40 En l la accin de lo antes publicado en
1872 no slo tiene continuidad, sino remate. Y expresa, a mi juicio, un proceso que encadena el
duelo de cuchillos, donde el gaucho Fierro matara injusta y gratuitamente al gaucho Moreno,
con una culminacin en la que el hermano del muerto, presumido de cantor, busca pleito y
le reta era claro el desafo a echar payadas. El imprejuzgado abuso y crimen en la parte
primera del poema tiene en esta segunda su tiempo de reciprocidad por el juramento de
33

Johan Huizinga (1872-1945), Homo ludens (ca. 1939), trad. de Eugenio Imz, Buenos Aires-Barcelona: Emec
Editores, 1968, pp. 118-154 (cap. IV. El juego y el Derecho), en esp. pp. 130- 132.
34 Vase Paul Bohannan, Justice and judgement among the Tiv, Oxford: Oxford UP, 1957, quien considera los duelos
de canciones un artilugio pacificador ante probables explosiones la ira entre los habitantes de las aldeas ms que un
mecanismo de adjudicacin en las disputas internas.
35 Vase Max Gluckman, The judicial process among the Barotse of Northerm Rhodesia (Zambia) (1955),
Manchester , The Institute for African Studies Univerity of Zambia/Manchester University, 19672, quien indica el
empleo del mecanismo en un caso de incest (cf. Case 40: The case of incestus action, p. 154 y ss.) y Poltica, ley y
ritual en la sociedad tribal (1965), trad. de Jos Luis Vlez y Teodoro Nieto, Madrid: Ediciones Akal, 1978.
36 Vase [Cnego] Marcelino Marques de Barros (1866-1924), Litteratura dos negros. Contos, cantigas e parbolas,
Lisboa: Typographia do Commercio, 1900. Pendncias d'honra, poucas ou nenhumas: s as ha entre regateiras,
resolvendo-se a favor d'aquella que soube dar mais lingua; e entre os rapazes contra aquelle dos luctadores, que
tiver dado com os costados no cho. Cf. p. 102.
37 Entre los hombres, en las disputas amorosas, haba un duelo de canciones. En muchas otras intervena el informal
Consejo de Ancianos. Cf. Jos Zanardini y Walter Biedermann, Los indgenas del Paraguay, Centro de Estudio
Antropolgicos de la Universidad Catlica Nuestra Seora de la Asuncin, 2001, p. 67.
38 Vase Jos Antonio Cruz Rangel, Chichimecas, misioneros, soldados y terratenientes : estrategias de colonizacion,

control y poder en Quertaro y la Sierra Gorda, siglos XVI-XVIII, Mxico: Archivo General de la Nacin, 2003, que
lo destaca estrategia para aminorar tensiones intergrupales y resolver algunos conflictos son los torneos y juegos o el
duelo de canciones con las que el ganador resuelva a su favor el caso. Cf. p. 25.
39 Vase Thomas Solomon, Coplas de Todos Santos en Cochabamba: Language, music an performnce in Boliviam
Quechua song dueling, The Journal American Folklore 107, 425 (1994), pp. 378-414.
40 Jos Hernndez, Martn Fierro, Segunda Parte, La vuelta, caps. XXIX-XXXI.

venganza del pariente, pero no para resolver de igual manera a la ya conocida, sino mediante
duelo juglaresco, duelo potico, ahora entre dos troveros en la circular errancia de La Pampa,
versificando cada cual por sextinas de punteo y contrapunto, como payadores.41 Agarran la
guitarra en romo abrazo cubridor y no empuan el enderezado y filoso facn desnudo. Dispar
ideologa sta de lo rectilneo y lo curvado. En ella Martn no es ya tanto el fierro de los duelos
como el afinado guitarrero sapiencial. Aqu pulsa sobre el hierro de los trastes y un fuego que no
quema suena por entre las cuerdas en la guitarra azul del derecho curvo.
Martn Fierro expone el paso del derecho violento al apaciguado, produciendo as una
revolucin en la forma jurdica y la direccin de su iter progresivo; un Derecho revertido a
poner en paz para dejar atrs y alejarse del ngulo en retroceder a batallar. De raigambre
ideolgica semejante, en la tradicin afro-quechua42 de la payada, otro duelo de guitarras se
alberga en la retaguardista novela Matalach (1928).43 Lo imaginara un disidente con las
sanciones de justicias recargadas que se llam Enrique Lpez Albjar (1872-1966), juez,
criminlogo e indigenista.44
All est la escena de las payadas que en duelo guitarrista de tocatas45 contrapone a dos
cumaneros, uno el mulato y mestizo, Jos Manuel Sojo, Matalach, alias Mano de Oro y rey
de los guitarristas y los esclavos, el otro Nicanor de los Santos Seminario, apodado Mano de
Plata, y ambos objeto de la presunta apuesta original de perder amo y fama,46 que nada
cambia para ninguno, estando ms al fondo, pero no siempre bien disimulado el verdadero
envite del destino: si tiene un esclavo libertad de elegir la mujer a quien amar. Un mano a mano,
Payador o pallador, viene de una voz quechua, pailla que significa campesino y al parecer tambin
coplero y cantor popular errante en Amrica del Sur. Cf. Ezequiel Martnez Estrada, Muerte y transfiguracin del
Martn Fierro: ensayo de interpretacin, Mxico-Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 1948, t. I p. 430. Cit.
por Juan Carlos Rodrguez y lvaro Salvador, Introduccin al estudio de la literatura hispanoamericana, Madrid:
Ediciones Akal, 2005 3, p. 109, quienes aaden: El gaucho se hace incomprensible sin su guitarra, charango o triple
[]El payador canta versificando con soltura y frecuentemente cambia de lugar. A veces, cuando se encuentra con
otro payador entablan una justa o duelo potico. Vase tambin Francisco I. Castro, Vocabulario y frases de Martn
Fierro, Buenos Aires: G. Kraft, 1957, p. 260: Payada: canto acompaado de guitarra, improvisando versos y en
competencia con el otro cantor. Uno y otro payador se hacen y contestan preguntas sobre los temas ms diversos
hasta que uno de los contrincantes no puede contestarlas debidamente y pierde la payada.
42 Vase Carol Beane, Un da solemne: una fiesta original: frica en un discurso musical de la identidad en
Matalach de Enrique Lpez Albjar, Revista Iberoamericana LXV, 188-189, pp. 613-632. Asimismo, Payador:
El hombre campesino que recibe de la Providencia, no diremos el fuego sagrado de los vates, pero s buen odo y
facilidad para versificar improvisando, suele, y ms exactamente sola, acompaado de su guitarra o solo, trovador de
poncho y a lo ms de chaqueta burda, andar de villorrio en villorrio, de bodegn en bodegn, de mingaco en
mingaco, y de velorio en velorio, dando muestras de su habilidad, ora asocindose a los pesares o alegras de los que
le brindan un plato de comida, un trago para remojar el polvo del camino y una silla, ora buscando un competidor con
quien medir su ingenio en tosca parodia de las justas poticas que all en la Edad Media justaban los maestra de la
gaya ciencia. Tales son los payadores en Chile y principalmente del otro lado de la Cordillera. La accin de payar es
la paya o payadura. Cul es la etimologa de estas voces? No nos atrevemos a afirmar ninguna, si bien nos
inclinamos a creer que ellas sean una ampliacin de estos rsticos trovadores de la palabra ppalcca que en quichua es
el campesino pobre. Cf. Zorobabel Rodrguez, Diccionario de chilenismos, Santiago: Ed. Imprenta de El
Independiente, 1875, p. 355. Pallador: (del quechua pllay, recolectar) n. Poeta popular que toma parte en las
pallas. Cf. Mara Moliner, Diccionario de uso del espaol, Madrid: Editorial Gredos, 2004, t. I, p. 546.
43 Enrique Lpez Albjar, Matalach. Novela retaguardista, Piura: Talleres Grficos de El Tiempo, 1928, cap. XIV
(Un da solemne: una fiesta brillante y una mano perdida)
44 Redirijo a Rodolfo Vega Billn, Enrique Lpez Albjar: juez reformador del Derecho penal, Hunuco:
Universidad Nacional Hermilio Valdizn, 2003, Francisco Jos Lpez Alfonso, Hablo, seores, de la libertad para
todos. Lpez Albjar y el indigenismo en el Per, prl.. de Jos Carlos Rovira, Alicante: Universidad de Alicante,
2006 y Carlos Ramos Nez, La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana, Lima: Fondo Editorial
Universidad de Lima, 2007, pp. 193-202. Asimismo mis trabajos LPEZ ALBJAR, ENRIQUE, en Diccionario crtico
de juristas espaoles, portugueses y latinoamericanos, Manuel J. Pelez (ed. y coord.), Zaragoza-Barcelona: Ctedra
de Historia del Derecho y de las Instituciones et al., 2012, v. III, t. I, pp. 298-305, y Derecho y Literatura. Notculas
para una galera peruana. Enrique Lpez Albjar, Iuris Omnes. Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
XI, 2, (2009), pp. 195-207, ahora en mi libro El Escudo de Perseo. La cultura literaria del Derecho, Granada:
Editorial Comares, 2012, pp. 221-236.
45 Vase Tomas G. Escajadillo, La narrativa de Lpez Albuja, Lima: Ediciones CONUP, 1972, pp. 291 y ss (cap.
Analisis de Matalache. Para leer a Matalache: el mundo polivalente de una novela retaguardista), referidas al duelo
musical de los dos cumaneros.
46 Enrique Lpez Albjar, op. cit., cap. XII (Una apuesta original)
41

entre dorada y argntea, en torneo de cuya justa competicin triunfa Sojo, con mucha diferencia,
y el vencido que sabe cumplir lo prometido se amputa la diestra delante de pblico y los
jurados de seores propietarios, hombres blancos.
La mujer preferida de Sojo ser la hija del gamonal, lo que arrastra la trama a un conflicto
jurdico racial e interclasista47 sucesivo, que sin embargo en nada empece con lo que hablaron
las guitarras un da de Corpus en la hacienda La Tina, casern sombro, desmesurado, recio,48
alejado de Piura, que era industria de jabones y para el curtido de pieles, particularmente de la
piel negra.
V. Ahora las guitarras estn mudas. Ya no se oyen las payadas, ni las coplas, ni las risas. Nada
de aquello regresar. Nunca pretend desenterrar lo que el tiempo y la vida han convertido en
arqueologa jurdica. nicamente prob a publicar mi creencia en un fuego que no quema.
Ese credo, igual que aquella otra antorcha de que hablara en metfora Benjamin Nathan
Cardozo49 y que hemos de trasladar a otras generaciones, debe iluminarnos como juristas la
parte de la travesa que nos corresponda en el sendero del Derecho. Es por eso que he puesto mi
fe ms ardorosa en brillo de la llama constitucional, que equivale literariamente al cortaziano
Todos los fuegos el fuego (1966), porque es figura que atae a un tiempo sin tiempo y un
espacio sin espacio, al Espritu del Tiempo y el Espacio, en el que ha de ser capaz de estar
ardiente sin consumirse. La Constitucin ha de ser para todo jurista el fuego ms sagrado no es
la metfora del fuego tan ajena al Derecho constitucional50; un fuego capaz de permanecer
siempre encendido, sin que la combustin de su candelaria lo extinga. Y abrigo aquella antorcha
de los vientos incendiarios, y abrigo la confianza en que su ardor sea siempre como un fuego
que no quema.
Pero tampoco olvidemos como juristas, precisamente por serlo, la metfora gnea de Jhering y
hasta, permtanme la osada, reinventmosla. El Fuego que quema sera el que Prometeo trajo a
la Humanidad. El mtico origen del Derecho estara, entonces, en el fuego que Prometeo rob a
los Dioses para los mortales, y con su fuego nos trajo el Derecho, un fuego que hemos hecho
enteramente de nosotros, de los hombres y mujeres del Derecho, sin que por ello nuestra
condicin haya saltado a divina e inmortal. Cuando trabajamos como juristas tambin somos
mortales, mortalmente mortales. Y s, el Derecho es fuego y, en efecto, quema. Mantener
encendido el fuego del Derecho es una tarea venerable. Los juristas somos sacerdotes del
templo del Derecho, del santo Templo del Fuego. Pero est el riesgo de que, como en el cuento
borgeano Las ruinas circulares, el Templo del Fuego acabe devorado por el fuego.
Porque el flamgero, el llameante fuego del Derecho est candente, es abrasador y quema. Y el
jurista, que trabaja con fuego, como quien con l juega, arriesga a quemarse. Por eso es tan
importante releer la metfora de Jhering en otra Cultura del Fuego, en la del Derecho como un
fuego que no quema. Por eso he probado ante todos Vds. Excmo. y Magco. Sr. Rector, Ilmo.
Sr. Decano, Honorable Claustro de Doctores que me acoge, respetables Seoras y Seores pero,
sobre todo, dilecto alumnado de esta Universidad Ricardo Palma a publicar mi creencia en la
necesidad de repensar la Cultura del Fuego del Derecho en un fuego que no quema, comenzando
por vigilar la del Derecho como un fuego que quema.
VI. Djenme contarles una historia antes de concluir. En Oceana, ltimo continente de este
planeta en ser descubierto, habitan tierras de Australia, nacin del fuego, ancianos aborgenes
que narran historias sobre el fuego. Son relatos sobre los depositarios del Fuego, a quienes est
47

Vase sobre estigmas del mestizaje racial, discriminacin inter e intra-racial, esclavitud y formas y condiciones de
explotacin, prejuicios de la sociedad, etc. criolla Milagros Carazas, Imagen e identidad en conflicto del sujeto afroperuano. Una relectura de Matalach de Enrique Lpez Albjar, Escritura y pensamiento 6, 13 (2003), pp. 67-88
48 Enrique Lpez Albjar, cit., cap. II (La Tina).
49 Hemos sido llamados para hacer nuestra parte en un proceso sin tiempo. Mucho despus de m, estarn aqu para
hacer su parte, y llevar la antorcha adelante. S que la llama brillar, mientras la antorcha est en sus manos. Cf.
Benjamin Nathan Cardozo, The Nature of the Judicial Process, New Haven: Yale University Press, 1921, pp. 179180.
50 Vase Robert L. Tsai, Fire, Metaphor, and Constitutional Myth-Making, The Georgetown Law Journal 93
(2004), pp. 181-239.

entregado vigilar el sueo del fuego, y saben canciones y conocen ceremonias. Esos viejos
contadores de historias sobre el Fuego no se limitan en aquellos sus luminosos romances slo a
contar de su fulgor llamativo, de su sortilegio o de su fascinador embrujo, sino que, adems,
educan sobre los complejos regmenes del fuego y cmo gobernar la devastacin de los
incendios. As, contienen enseanzas sobre las distintas clases de fuego que se han de prender
segn la diferente estacin del ao. Entre ellas figura la quema fra, para que el paisaje de las
sabanas reverdezca. Es el oxmoron ecolgico de un fuego que no quema.
Todo ello me lleva a pensar que el Derecho, en especial el actual que con tanta propensin se
inflama de neopunitivismos, precisa reescribirse con una iuspirografa reformada. Necesitamos
una piro-iusfilosofa del fuego que no quema, una ecologa del fuego jurdico. O el fuego que
quema acabar en un incendio incontrolable.
Entre tanto, alimento la esperanza, que es siempre una espera contenida, y para que no se
apague la lumbre de ese hogar hago rbrica para esta dissertatio fortalecido en la promesa
ignfuga de Isaas: Cuando anduvieres por el fuego, no te quemara ni la llama arder en ti.
VALE
Jos Calvo Gonzlez
Universidad de Mlaga
Lima, 21 de julio de 2016