Citar Lexis N 0029/000009

09//
BIOTICA
Medina, Graciela
LexisNexis Abeledo-Perrot
Biotica, libertad sexual y derecho (Libertad de eleccin sexual, libertad de contracepcin,
libertad de cambio de sexo. Lmites y responsabilidades)
2002
Doctrina
RDF 2002-21-91

I. INTRODUCCIN Y OBJETIVOS
Dentro de un ordenamiento donde los valores juegan un rol muy importante (1),
pretendemos abordar el tema de la libertad sexual y el derecho privado desde un enfoque
biotico (2).
En una era que se caracteriza por una mayor libertad sexual, por un avance vertiginoso en
los mtodos de anticoncepcin (3) y contracepcin, por posibilidades impensables hace
algunos aos en lo relativo a tcnicas quirrgicas y tratamientos mdicos para el cambio de
sexo, y por un respeto creciente a la autodeterminacin y a la privacidad, nos proponemos
determinar las relaciones existentes entre libertad sexual y derecho privado, dejando de
lado todo aquello relativo al derecho penal o al derecho de faltas.
A tal fin investigaremos si el ordenamiento jurdico argentino permite una libertad sexual
absoluta entendida sta como la libertad de tener relaciones sexuales, con quien quiero,
cuando quiero y como quiero, o si existen lmites para el ejercicio de la sexualidad; dentro
de este tema abordaremos el derecho al cambio de sexo mediante tcnicas quirrgicas,
fundamentalmente en lo que hace a sus efectos.

Como el sexo est indiscutiblemente unido a la procreacin, tambin creemos necesario

tratar en nuestro estudio la cuestin de las consecuencias de la libertad sexual; es decir, si la
libertad sexual lleva nsito el derecho a evitar la concepcin, y si el derecho a la
contracepcin es ilimitado; en especial si los menores pueden recurrir a tcnicas
anticonceptivas sin autorizacin de sus padres, si el Estado puede garantizar el acceso de
los menores a tcnicas de contracepcin, si se puede admitir como tcnica anticonceptiva
vlida las operaciones esterilizantes y si ellas pueden ser realizadas en personas incapaces
de prestar su voluntad.
Concretamente los puntos que abordaremos sern:
1. El derecho a la libre eleccin sexual y el principio de la no discriminacin.
a) El reconocimiento jurdico de las uniones homosexuales.
b) El transexualismo y su reconocimiento jurdico.
2. El derecho a evitar el efecto procreacional de las relaciones sexuales.
A. La libertad sexual y la anticoncepcin.
a) La anticoncepcin libre.
b) La anticoncepcin en menores. Leyes de salud reproductiva.
c) Los lmites a la anticoncepcin.
i. El aborto.
ii. La pldora del da despus.
B. Las operaciones esterilizantes.
a) La innecesariedad de consejo teraputico.

b) La dudosa constitucionalidad de las leyes que limitan la esterilizacin al supuesto de

indicaciones teraputicas.
c) La esterilizacin de incapaces.
II. LA OBLIGATORIEDAD JURDICA DE LAS LEYES MORALES. PRECISIONES
FILOSFICAS
Como los puntos que pensamos desarrollar tienen una clara vinculacin moral, el primer
tema a decidir es el grado de exigibilidad jurdica de las normas morales (4).
La ley humana tiene por finalidad establecer la justicia y la paz en la comunidad, para la
cual fue concebida. Solamente cuando se demuestra que una determinada conducta
compromete aquellos valores directa o indirectamente, tiene la autoridad pblica ttulo para
intervenir. En tanto ello no ocurra, la correccin moral de la vida de las personas queda
reservada a ellas mismas, a sus familias y, en trminos del art. 19 Ver Texto de nuestra
Carta Magna, a Dios.
No era sta la opinin de Aristteles. El estagirita sostiene en su tica para Nicmaco que
el Estado tiene autoridad y responsabilidad coercitiva sobre toda la vida de los ciudadanos
adultos para que ellos se enderecen al "obrar bueno". Segn el pensamiento aristotlico las
leyes morales podran ser impuestas coactivamente.
La opinin de Aristteles ha sido superada por el pensamiento de Santo Toms que explica
Finnis. Segn Santo Toms la ley humana tiene como finalidad establecer la justicia y la
paz en la comunidad a la cual est destinada y no est destinada a hacer buenos a los
hombres (5).
Siguiendo estos conceptos creemos que, las formas cmo los individuos organicen su
sexualidad, y su capacidad reproductiva, son actos que no pueden ser motivo de ordenacin
jurdica porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada, los cuales no
pueden ser ordenados por la justicia, y no trascienden de la interioridad de los sujetos, en
tanto y en cuanto sean ejercidos libremente y por personas capaces.
Adems, pensamos que no se puede imponer coactivamente a toda la poblacin el
ordenamiento de su sexualidad, ni la utilizacin de los mtodos de contracepcin que una
determinada religin (ni aun cuando sta fuera la mayoritariamente aceptada por la

poblacin) considera ticos, ya que una imposicin de esta naturaleza sera violatoria del
derecho a la vida privada de los individuos.
Tambin estamos convencidos de que existen lmites para la libertad sexual, cuando estn
comprometidos los derechos de terceros, as, los cambios de sexo deben ser controlados por
el tercero porque alteran el estado civil de las personas y la identidad de los sujetos, y las
tcnicas de contracepcin definitivas deben ser claramente controladas cuando sus
destinatarios son incapaces porque no pueden dar su consentimiento.
A continuacin analizaremos los diferentes puntos de nuestro estudio.
III. EL DERECHO A LA LIBRE ELECCIN SEXUAL Y EL PRINCIPIO DE LA NO
DISCRIMINACIN
1. Las uniones homosexuales y su reconocimiento jurdico
La mera preferencia homosexual de personas adultas y libres no puede ser prohibida ni
castigada por la ley civil porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada
que no pueden ser ordenados por la justicia al bien comn poltico, y no trascienden de la
interioridad de los sujetos (6).
Por otra parte, pensamos que si la conducta de los sujetos homosexuales perjudica a los
dems, como en el caso de la corrupcin de menores, o incentiva vicios, como la
prostitucin debe ser reprimida. Al igual que lo sera en el caso de un heterosexual, ya que
ni la corrupcin de menores, ni la prostitucin, son propiedad exclusiva de los
homosexuales (7).
Los modernos ordenamientos constitucionales reconocen expresamente el derecho a la no
discriminacin en razn de la orientacin sexual, as la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires (8) reconoce el derecho a la orientacin sexual, al igual que se
lo reconoce en la ciudad de Rosario (9) y en la provincia de Ro Negro (10).
Creemos que en la actualidad la Argentina no es ajena al estndar moderno de no aceptar la
discriminacin por orientacin sexual, sino, por el contrario, este principio es aceptado por
la comunidad jurdica y da a da se va plasmando en la legislacin positiva. Consideramos
que ello es correcto porque estamos convencidos de que las relaciones de dos personas
libres y capaces que no ofenden la moral pblica, integran el mbito de su privacidad y que
ninguna persona puede ser perseguida penalmente ni discriminada arbitrariamente en razn
de su orientacin sexual (art. 19 Ver Texto de la CN).

El punto de partida de nuestro estudio es el reconocimiento de que en la realidad existen

uniones homosexuales, y que la preferencia sexual de las personas no es una conducta que
puede ser sancionada por la ley positiva vigente, en tanto se practique entre personas libres
y capaces.
2. La posicin del Estado frente a la libertad de eleccin sexual
Consideramos que el Estado frente a las uniones homosexuales debe adoptar las siguientes
conductas.
- El ordenamiento jurdico no puede ignorar la existencia de uniones de hecho
homosexuales.
- Las relaciones sexuales de dos personas libres y capaces, que no ofenden la moral pblica,
integran el mbito de su privacidad y toda Constitucin democrtica obliga a su respeto.
- La posicin del derecho frente a las uniones que tienen como base la cohabitacin
homosexual pblica y estable debe ser la de respeto, reconocimiento y diferenciacin.
Respeto: El respeto a la libre determinacin y a la vida privada de los hombres hace
necesario que las uniones homosexuales no sean perseguidas penalmente, ni discriminadas
arbitrariamente.
Reconocimiento: El derecho debe reconocer la existencia de uniones homosexuales y, en
consecuencia, concederles efectos jurdicos, en algunas reas sobre la base del derecho a la
orientacin sexual internacionalmente propugnado. Entre ellas necesariamente ha de
reconocerle el derecho a la seguridad social, a las obras sociales, a las jubilaciones, al
rgimen de licencias por razones familiares, a la continuacin de la locacin, al reclamo de
daos y perjuicios por la muerte de la pareja, etc.
Diferenciacin. Las uniones homosexuales son diferentes a las uniones heterosexuales y
esta natural distincin justifica que la posicin del orden jurdico sea diferente. El Estado
puede priorizar una unin sobre otra, teniendo en cuenta el valor que se le asigna. As la
preferencia del Estado por la unin matrimonial sobre la unin homosexual tiene
fundamentos razonables que la justifican jurdicamente e impiden que la distincin sea
calificada de discriminatoria.

Resulta indiscutible que las uniones homosexuales no pueden generar nueva vida en comn
y por ende no pueden propender a la continuacin de la especie, esa diferenciacin de
indiscutible realismo biolgico, conlleva a diferentes soluciones ticas y jurdicas.
3. El transexualismo y su reconocimiento jurdico
Para la Corte Europea de Derechos del Hombre un transexual es una persona que pertenece
fsicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad
ms coherente y menos equvoca se somete a tratamientos mdicos o a procedimientos
quirrgicos, a fin de adaptar sus caracteres fsicos a su psiquismo. Tales intervenciones
nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen (11).
En nuestro pas, la Dra. Kemelmajer de Carlucci explica que "el homosexualismo no debe
ser confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una contradiccin
entre el sexo anatmico, determinado gentica y hormonalmente y el sexo psicolgico. El
transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al
que est inscripto en su acta de nacimiento.
"Los transexuales se presentan en un nmero menor que los homosexuales; su problema es
ms difcil de entender desde el punto de vista psicolgico y mdico pues no se reduce a
una preferencia sexual, sino a toda una metamorfosis" (12).
Prez Canova aclara en El Derecho espaol que "no resulta cierta la afirmacin de que los
homosexuales masculinos se sienten interiormente mujeres y los femeninos hombres, o por
lo menos desearan pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusin entre
orientacin homosexual y transexualismo. Paradjicamente se da la circunstancia de que el
transexualismo es, segn algunos autores, poco frecuente entre homosexuales. El individuo
transexual siente una fascinacin tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega
a identificarse con l, desvalorizando los atributos de su propio sexo. Entre los individuos
de orientacin homosexual lo que se da es precisamente una fascinacin con los atributos
del propio sexo, al tiempo que los del sexo contrario aparecen, en mayor o menor grado,
como carentes de inters" (13).
La cuestin radica en determinar si los transexuales pueden cambiar su sexo libremente o si
el Estado debe controlar los cambios de sexo y en qu medida deba asegurarlo.
Concretamente nos preguntamos si las operaciones de cambio de sexo deben ser
controladas judicialmente, y si deben ser practicadas en los hospitales pblicos, teniendo en

cuenta que stos deben adecuar su funcionamiento a las polticas de salud y prioridades
razonablemente establecidas en cuanto a las prestaciones sanitarias (14).
Creemos conveniente analizar cmo ha evolucionado la jurisprudencia de nuestro pas en
este tema.
A. Evolucin de la jurisprudencia
En la cuestin del cambio de sexo, desde el punto de vista judicial, podemos sealar:
- Primer momento:
El rechazo a toda posibilidad de cambio era la postura mayoritaria. Entre sus argumentos
podemos referir (15) los siguientes:
a) Carcter multifactico del sexo, con factores relacionados con la composicin gonadal, la
hormonal, los rganos sexuales externos, apariencia, caractersticas sexuales secundarias,
identidad sexual social y psicosocial. Frente a la discordancia entre estos distintos
componentes, a fin de tomar una decisin debe responderse a cul de estos componentes
debe otorgrsele preeminencia.
b) Aun reconociendo la naturaleza compleja de todo lo relacionado con el sexo, no es
posible cambiarlo en bloque.
c) Teniendo en cuenta la variacin que en el tiempo pueden presentar estos factores, debe
prevaler aquel que permanezca inalterable: el sexo gentico.
d) Las transformaciones artificiales son insuficientes para permitir el cambio de sexo.
e) Los inconvenientes que puedan sufrir los transexuales en el plano psicosocial, por
presentar una apariencia correspondiente a un sexo que no es el suyo, no pueden ser
considerados como determinantes.
f) La justicia no puede alterar la naturaleza misma de las cosas.

En esta primera etapa de la jurisprudencia, si bien se reconoce la existencia de una realidad

con distintos factores en desarmona, se desentiende totalmente del problema. Se afirma
que no puede la justicia alterar la naturaleza misma sin percatarse que ese orden natural,
cuya defensa se proclama, no est compuesto nicamente por heterosexuales. Pues, sino
los homosexuales, los bisexuales, los que padecen pseudohermafroditismo, y los
transexuales, de dnde vienen?
Entendemos que el resultado que aporta esta primera postura de la jurisprudencia brinda
soluciones disvaliosas. Por un lado, se reconoce la existencia de un conflicto en la
personalidad de los justiciables, y al mismo tiempo se los condena a padecerlo el resto de
su vida.
Por otra parte, sin explicar razones suficientes, se le concede preferencia al elemento
gentico -el menos visible de todos- en desmedro de otros factores vinculados directamente
con la vida de relacin, como el anatmico y el psicolgico, con el consiguiente desmedro
en la calidad de vida.
- Segundo momento (16):
Se admite el cambio de sexo pero en todos aquellos casos en los que existe una patologa
biolgica (v.gr. sndrome de Klinefelter, entre otros) de la que deriva una confusin o falta
de determinacin del sexo. Se ha sealado con toda lgica que en estos casos, en rigor, no
hay cambio de sexo sino de determinacin de un sexo ambiguo (17).
- Tercer momento (18):
En otro grupo, podramos incluir a aquellos casos de cambio de sexo, sin patologa fsica
previa, en los que individuos sin ambigedad fsica alguna se someten a cirugas
transformadoras (19).
Si bien la cuestin jurdica aparece ms ntida -o menos comprometida- en el segundo
grupo, en un principio la postura generalizada en la jurisprudencia era el rechazo a ambos
tipos de casos. Por otra parte, los fundamentos que se fueron utilizando en favor y en contra
resultan aplicables a ambas situaciones. En consecuencia podemos hablar de una evolucin
general de la jurisprudencia, comprensiva de ambas casusticas.
A partir del voto en minora del Dr. Calatayud, como integrante de la sala E de la Cmara
Nacional Civil (20), se produce un punto de inflexin. Se va generando desde entonces una
postura de mayor amplitud que desemboca en una creciente receptividad

a) Necesidad de brindar proteccin jurisdiccional a los transexuales que se han sometido a

una operacin quirrgica -asumiendo una situacin absolutamente irreversible- adecuando
as su sexo morfolgico con el psquico (21).
b) No existe una nocin unvoca de sexo y s factores tales como los cromosomas, la
composicin gonadal, la hormonal, los rganos sexuales internos, la apariencia genital
externa, las caractersticas sexuales secundarias y la identidad sexual. En situaciones de
discordancia entre stos, corresponde otorgarle primaca a los factores anatmicos y
psicolgicos (22).
c) A partir del reconocimiento en la Constitucin de todo ser humano como persona (art. 2
Ver Texto , Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con relacin al art. 75 Ver
Texto , inc. 22, CN), surgen los derechos de la personalidad humana, entre los cuales el
derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante. El principio supremo de justicia
(dimensin dikelgica del derecho), exige que a cada individuo se le reconozca el espacio
de libertad para el desarrollo de su personalidad con pleno respeto a su unicidad e
irrepetibilidad como persona (23).
d) Cualquier prohibicin que impida a la persona definir su verdadera sexualidad, sin
distorsiones ni falseamientos, con sus autnticas proyecciones y manifestaciones, importa
una ilegtima y manifiesta violacin del principio de la no discriminacin, sin justificacin
objetiva y razonable.
e) La sociedad no tiene por qu enervar una decisin individual, fruto de una libre
determinacin, que no interfiere en intereses de terceras personas.
f) El art. 11 Ver Texto ltimo prrafo de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires
impone el deber de promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad
de oportunidades, deber que exige acciones positivas y de tutela jurisdiccional.
g) La discordancia entre los distintos factores que confluyen en la determinacin del sexo
de una persona impone a quien la padece graves sufrimientos en el ejercicio habitual de sus
derechos (v.gr. derecho cvico de votar, trabajar) que, a la postre, generan condiciones
desiguales. En esos casos, el pleno goce de los derechos constitucionales impone remover
la causa generadora de tal desigualdad (24).
B. Es necesaria la intervencin judicial en el tema de los transexuales

La situacin admite dos variantes, ellas son que el transexual ya se haya sometido a
operaciones de cambio de sexo y que solicite la adecuacin de los documentos de identidad
o la peticin de la autorizacin de cambio de sexo a los jueces.
En el primer caso no se discute que es necesaria la intervencin de los jueces, ya que
implica una modificacin de los datos sentados en la partida de nacimiento y conforme con
lo dispuesto por la ley 18248 (art. 15 Ver Texto ), los datos asentados en la partida de
nacimiento pueden ser modificados, cuando mediaren justos motivos, por resolucin
judicial. Ser competente para entender el juez de primera instancia del lugar en que se
encuentre la inscripcin original cuya rectificacin o modificacin se solicita (art. 16 Ver
Texto ).
El art. 17 Ver Texto de la ley 18248 prev para el pedido de modificacin de partidas el
trmite sumarsimo, con intervencin del Ministerio Pblico. El pedido debe publicarse una
vez por mes, por el lapso de dos meses, lo que tiene por objeto recabar la posible oposicin
de terceros, la que en su caso deber efectivizarse en el plazo de quince das hbiles
computados desde la ltima publicacin. La mera rectificacin de errores de tipo material
podr tramitar por simple informacin sumaria, con intervencin del Ministerio Pblico y
del director del Registro Civil.
A su vez, el dec.-ley 8204/1963, en su art. 71 establece el trmite sumario, con intervencin
de los ministerios pblicos para la modificacin de las inscripciones en el Registro Civil.
Ahora bien, va de suyo que el caso en cuestin va mucho ms all que un cambio de
nombre o modificacin de una inscripcin en el registro, ya que se trata nada menos que del
cambio del estado civil y de la identidad de la persona, en la cual se pueden ver
comprometidos la seguridad y el orden pblico, por ello creemos que el trmite no es el de
la mera modificacin de las inscripciones en el Registro Civil sino que por el contrario, la
va procesal ms adecuada es la va del amparo y fundamentalmente ha de ordenarse la
publicacin de edictos, como lo resolvi el Tribunal de Familia, nro. 1 de Quilmes (25), en
resguardo de los intereses de terceros con relacin a la identidad de la peticionante.
Respecto de la necesidad de la autorizacin de los jueces para la realizacin de operaciones
de cambio de sexo, la cuestin parece ms dudosa. En el orden nacional rige la ley 17132
que en el inc. 4 del art. 19 Ver Texto prohbe intervenciones quirrgicas que modifiquen el
sexo, salvo que sean efectuadas previa autorizacin judicial. La ley de la Provincia de
Buenos Aires 4534 no contiene referencia alguna al tema pero ciertos precedentes admiten
que la aplicacin de la ley nacional encuentra sustento en el principio de las leyes anlogas
contenido en el art. 16 Ver Texto del CCiv. (26).

Por nuestra parte pensamos que es dudosa la constitucionalidad de la ley nacional en cuanto
requiere la intervencin judicial para la realizacin de una transformacin quirrgica en la
que est comprometido el ejercicio de la sexualidad que hace a la esfera ntima y personal y
que las formas como los individuos adecuen su apariencia sexual externa para que se
corresponda con su orden sexual psicolgico, son actos que no pueden ser motivo de
ordenacin jurdica porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada los
cuales no pueden ser ordenados por la justicia en tanto y en cuanto sean ejercidos
libremente y por personas capaces.
Advirtase que en la transexualidad no slo se realizan operaciones quirrgicas sino
tambin tratamientos hormonales y farmacolgicos que no tienen control estatal.
Creemos que no existe contradiccin entre la necesidad de la intervencin del Estado en
orden a la adecuacin de los documentos de identidad y su innecesariedad en la realizacin
de las tcnicas mdicas relativas a la adecuacin sexual, ya que en el primer caso tal
intervencin es imprescindible para la adecuacin registral y la salvaguarda de los derechos
de los terceros, y en el segundo no lo es ya que entra de la esfera privada el determinar
cmo, cundo y hasta qu punto quiere una persona transformar su apariencia, ya sea
esttica o sexual.
4. El derecho a evitar el efecto procreacional de las relaciones sexuales. La libertad sexual y
la anticoncepcin
A. La pldora del da despus
a) Caso "Portal de Beln v. Ministerio de Salud y Accin Social" Ver Texto (27)
Portal de Beln solicit mediante accin de amparo la anulacin de la autorizacin para
fabricar "Inmediat" por laboratorios Gador, expedida por el Ministerio de Salud y Accin
Social de la Nacin, mediante certificado nro. 42.273 sealando que el medicamento
produce un aborto temprano al impedir la implantacin en el tero del vulo fecundado, por
la cada del endometrio, que bajo la denominacin de "anticoncepcin de emergencia" se
esconde una forma de supresin de un ser humano recin concebido.
Que el medicamento produce efectos luego de la concepcin por lo cual su utilizacin
violenta el deber del Estado de proteger la vida desde el momento de la concepcin (28).
En primera instancia se hizo lugar a la pretensin mientras que en segunda instancia se
rechaz el amparo en base a los siguientes argumentos.

El primero de los vocales opinantes, Dr. Rueda, consider que no exista embarazo porque
ste se produca a partir de la anidacin; que al no existir embarazo no exista tampoco
delito de aborto, ya que ste pena la interrupcin del embarazo. Seal que se trataba de un
perodo de la concepcin que no haba merecido atencin del legislador ya que las
conductas en la etapa anterior al embarazo no eran sancionadas represivamente. Consider
que la conducta de modificar el tejido endometrial, producindose una asincrona en la
maduracin del endometrio que lleva a inhibir el endometrio no est penada y que la
pretensin de Portal de Beln implicaba sin lugar a dudas ampliar y extender
indebidamente el tipo penal que caracteriza el delito de aborto -el embarazo- y as incluir en
dicha figura delictiva situaciones, hechos y prcticas que no se encuentran tipificadas por
las normas penales.
Estim que al no estar comprendida la problemtica trada a consideracin dentro del
contexto normativo, se ha pretendido "sobrejudicializar" la cuestin, lo que resulta una
peligrosa intromisin judicial respecto de la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
advierte permanentemente a los magistrados y de este modo introducir, producir y resolver
a travs de los jueces un asunto que es de privativo, exclusivo y excluyente conocimiento y
decisin del Congreso de la Nacin y del Poder Ejecutivo Nacional en promulgar la
legislacin que aqul dicte.
El segundo de los vocales de la Cmara Federal de Crdoba, Dr. Mosquera, consider que
en el amparo resulta improcedente ingresar al conocimiento y resolucin de pretensiones
que exigen una complejidad de debate y prueba, y que la cuestin en debate hace al
comienzo de la vida, tema ste sobre el cual no hay acuerdo cientfico, ni jurdico, por lo
que segn su opinin su tratamiento excede el marco del amparo.
El tercero de los miembros del Tribunal, Dr. Snchez Freytes estima que en el marco del
proceso de amparo no se ha podido probar que el frmaco "Inmediat" vulnere en forma
manifiesta las garantas legales a favor de la vida reconocidas en nuestro ordenamiento
jurdico, pone de resalto que para autorizar la venta del medicamento el Ministerio de Salud
y Accin Social de la Nacin tuvo en cuenta el informe tcnico favorable del Instituto
Nacional de Medicamentos habiendo tomado incluso intervencin la Direccin de Asuntos
Jurdicos, coincide con el Dr. Mosquera en que sera necesario un mayor mbito de debate
y prueba para dilucidar una cuestin opinable o discutible dada la orfandad probatoria con
la que cuenta la alzada.
Por otra parte pone de relieve que el frmaco es de venta "bajo receta", con exclusin de
cualquier otra leyenda, y que no ha acompaado a la causa dato alguno que permita
concluir que el medicamento puede ser vendido sin receta.

El fallo en cuestin ha merecido crticas adversas de Hctor Hernndez, Ana M. MacMaly

y Carlos Pedroche (29), quienes sostienen que la vida comienza con la concepcin y que
todo medicamento que impide la anidacin atenta contra la vida.
Por nuestra parte pensamos que tanto los dispositivos intrauterinos, como los medicamentos
que producen una asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la
implantacin constituyen tcnicas anticonceptivas y no prcticas abortivas.
Al respecto en el mbito del derecho penal Edgardo Donna seala que "de admitirse la
proteccin penal del nasciturus a partir de la fecundacin, las conductas abortivas ocurridas
durante el perodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino como tentativa
imposible, pues los medios cientficos actualmente disponibles no permiten probar el
embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer slo puede
sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido"
(30).
Sin embargo, ste no ha sido el criterio adoptado por la CSJN quien decidi que "la pldora
del da despus" es abortiva, concretamente dijo "Que el frmaco `Imediat' tiene los
siguientes modos de accin:... c) modificando el tejido endometrial producindose una
asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin" (cfr. fs.
112). "Que el ltimo de los efectos sealados ante el carcter plausible de la opinin
cientfica segn la cual la vida comienza con la fecundacin constituye una amenaza
efectiva e inminente al bien jurdico primordial de la vida que no es susceptible de
reparacin ulterior. En efecto, todo mtodo que impida el anidamiento debera ser
considerado como abortivo. Se configura as una situacin que revela la imprescindible
necesidad de ejercer la va excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho
fundamental en juego" y, en consecuencia, orden al Estado Nacional, Ministerio Nacional
de Salud y Accin Social, Administracin Nacional de Medicamentos y Tcnica Mdica,
que deje sin efecto la autorizacin, prohibiendo la fabricacin, distribucin y
comercializacin del frmaco "Imediat" (31).
b) Suprema Corte de la Repblica de Chile (32)
Mediante resolucin 2141 del 21/3/2001 el Instituto de Salud Pblica de Chile autoriz la
venta de la pldora del da despus bajo el nombre "Postinal"; algunas organizaciones de
bien pblico como el Movimiento Mundial de Madres y el Instituto para el Estudio
Internacional de la Vida interpusieron un recurso de proteccin tendiente a impedir la
fabricacin y venta del medicamento y la erogacin de la autorizacin ministerial. La Corte
Suprema de Chile en voto dividido decidi que el efecto del medicamento es evitar la
implantacin del vulo fecundado en el tero de la madre mediante una alteracin del
endometrio que lo hace menos apto para la implantacin.

Sostiene la mayora de la Corte que atenta contra el derecho a la vida que est protegido por
la Constitucin Poltica de Chile y por la Convencin de San Jos de Costa Rica; adems
seala que constituye un aborto penalizado en el Cdigo Penal y prohibido en el Cdigo
Sanitario.
El fallo de la Corte Constitucional de Chile ha merecido un comentario favorable de Jorge
Scala quien considera que con este fallo la sala Constitucional de la Corte Suprema respeta
eficazmente los derechos de la persona por nacer (33).
B. La esterilizacin y la autorizacin judicial
La esterilizacin es un mtodo de contracepcin permanente o al menos duradero, que
puede ser consecuencia de tratamientos de quimioterapia o farmacolgicos, o de
intervenciones quirrgicas.
Las formas ms frecuentes de esterilizacin quirrgica son la "ligadura tubaria" (34) y la
"vasectoma" (35).
El tema de la esterilizacin est tratado en las leyes de ejercicio de la medicina y las
soluciones que ellas dan en cuanto a la necesidad de intervencin judicial no son similares.
En la legislacin nacional la ley 17732 establece en su art. 20 , nro. 18 la prohibicin de
"practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que exista indicacin
teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos
conservadores de los rganos reproductores".
Mientras que la Ley de Salud Reproductiva 3450 Ver Texto de Ro Negro que entr en
vigencia en noviembre del ao 2000 establece que "Los profesionales mdicos podrn
prescribir todos los mtodos anticonceptivos... Para el caso que el paciente opte por el
mtodo de contracepcin quirrgica deber contar con el previo asesoramiento e
informacin detallada que asegure el estado de plena conciencia y el conocimiento de las
consecuencias de la eleccin de dichos mtodos de contracepcin. Y el consentimiento
informado".
En la provincia de Mendoza se dict la resolucin 2492 del Ministerio de Salud, que lleva
el ttulo "Procedimiento quirrgico de ligaduras de trompas de Falopio. Requisitos y
condiciones para su habilitacin en hospitales pblicos de la Provincia" (36).

"El ordenamiento habilita a los hospitales pblicos provinciales y a los profesionales que en
ellos se desempeen para que realicen el procedimiento quirrgico de ligadura de trompas
de Falopio en todos los casos donde no sean aplicables otros mtodos anticonceptivos
(fundado en causas de orden fsico-clnico y/o psicosociales) y se cuente con indicacin
teraputica precisa, habindose previamente otorgado consentimiento escrito de la paciente.
Entiende por indicacin teraputica la que cuenta con los informes del mdico tratante, del
profesional de la salud mental y del trabajador social. Prev, para el caso de ser necesario,
una segunda opinin previa a travs del Comit Hospitalario de Biotica, del Servicio de
Toco-ginecologa, de un equipo interdisciplinario integrado por personal de la institucin y
otra alternativa que se considere adecuada. El art. 11 dispone que no es necesario el
consentimiento del cnyuge ni la autorizacin judicial. El art. 3 prev que: "para el caso de
personas menores de edad o declaradas incapaces en instancia judicial, las mismas y sus
representantes legales debern ser informadas y odas durante el proceso de consentimiento
informado previo a al toma de decisin" (37).
Creemos que no existe una obligacin de procrear y que por lo tanto el Estado no puede
reglamentar que la decisin de no procrear o la esterilizacin sea sometida al
condicionamiento de una necesidad teraputica, el bien jurdico protegido es la integridad
reproductiva de las personas y ella pertenece al mbito de la privacidad y su autolimitacin
voluntaria no compromete el orden pblico.
La decisin de evitar la concepcin mediante la esterilizacin hace a la vida privada de los
individuos y no puede ser sometida a control estatal (38).
Ya hemos sealado con anterioridad que existe un derecho subjetivo a la procreacin (39) y
creemos que como correlato a este derecho tambin existe un derecho a no procrear.
Coincidimos con el Dr. Edgardo Donna en que son de dudosa constitucionalidad las normas
jurdicas que prohben la realizacin de operaciones esterilizantes en supuestos de no
mediar indicacin teraputica alguna, porque vulneran los arts. 19 Ver Texto y 28 Ver Texto
de la CN, y violentan el principio de libre determinacin en una de sus fases ms privadas
cual es la de la reproduccin (40).
Adems, resulta contradictorio que se tienda a responsabilizar a los padres por los daos
transmitidos a sus hijos, y se hable en algunos supuestos de la "obligacin de no procrear"
(41) y, por otra parte, se exija que existan indicaciones teraputicas para realizar las
operaciones esterilizantes.
C. Evolucin jurisprudencial
a) Cuando median indicaciones teraputicas hace falta autorizacin judicial?

Nuestra jurisprudencia se encuentra dividida en cuanto a la posicin de los jueces frente a

acciones de amparo solicitadas por personas que cuentan con razones teraputicas para
realizarse una operacin esterilizante pero en los hospitales pblicos no se las realizan.
La solucin dada por el juez Riquert de Mar del Plata, y que ha dado en denominarse
solucin Riquert, establece que no es necesaria la autorizacin judicial solicitada, debiendo
la cuestin biotica ser resuelta por el mdico interviniente conforme a las reglas que rigen
su ciencia (42).
Mientras que ante igual conflicto biotico el Dr. Hooft ha dicho en diversos precedentes
(43) que corresponde hacer lugar al amparo y ordenar al servicio mdico la intervencin
quirrgica solicitada, esto es lo que se denomina "posicin Hooft".
b) Pueden los jueces autorizar esterilizaciones "por motivos econmico- culturales"?
Donde rige la legislacin nacional que requiere motivos teraputicos para la realizacin de
una operacin esterilizante, la intervencin judicial aparece como necesaria a los fines de
poder realizar la prctica quirrgica de esterilizacin cuando se aducen solamente motivos
econmicos o culturales, como por ejemplo tener multiplicidad de hijos, querer realizar una
paternidad responsable, o imposibilidad de seguir manteniendo ms descendencia. En esos
casos es solamente el juez quien puede declarar la inconstitucionalidad de la
reglamentacin legislativa que limita el derecho a la libertad procreacional.
En la provincia de Buenos Aires, donde no rige una ley como la nacional, los jueces han
autorizado las esterilizaciones por motivos econmicos y culturales, entre ellos el Tribunal
de Quilmes hizo lugar a un pedido semejante en el supuesto de una mujer que habitaba en
la localidad de Florencio Varela, madre de 12 hijos, quien se encontraba embarazada
nuevamente, y solicit una autorizacin para someterse a una "ligadura tubaria" al finalizar
el dcimo tercer embarazo, alegando: motivos "sociales" (su necesidad de reposo durante
los embarazos le impeda cuidar adecuadamente a su hija menor que tena problemas de
salud), y "econmicos" (la numerosa familia se mantena con los escasos recursos del
concubino padre de los ltimos 5 hijos, los que resultaban insuficientes para atender
adecuadamente las necesidades del grupo familiar).
El Tribunal de Familia nro. 1 de Quilmes en ese caso seal dos cuestiones importantes. A
saber:

- "La conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de
gobernar conductas tan ntimas como tener hijos o no tenerlos, en tanto ello hace al plan
personal -personalsimo- de vida autorreferente, que no deriva efectos nocivos para los
dems, por ello que se deba solicitar autorizacin quirrgica de esterilizacin definitiva
deja la sensacin de que las decisiones personalsimas como la adoptada por la peticionante
dependen de que el Estado diga s o no, o sea que las decisiones de su vida ntima deben
pasar por el ojo incmodo y atrevido de un supervisor estatal".
- "Si bien la peticionante solicita la autorizacin para una `ligadura tubaria', exclusivamente
por una decisin que importa su responsabilidad en cuanto su situacin econmica y su
realidad y no por una razn teraputica, lo que implica su preocupacin por la subsistencia
y bienestar de los menores y que es consciente de los derechos y obligaciones que le
competen en el ejercicio de la patria potestad y maternidad responsable, es de todo punto de
vista atendible por el juez quien debe actuar ms como ejecutor de un orden pblico de
proteccin, que como rbitro de una competencia particular" (44).
D. La esterilizacin de incapaces (45)
La esterilizacin de incapaces se presenta como un problema arduo, ya que el derecho a
procrear o no hacerlo es un derecho personalsimo y en principio ellos no admiten su
ejercicio por representante.
Por otra parte, resulta indiscutible que no se puede esterilizar indiscriminadamente
incapaces por razones eugensicas.
La cuestin resulta judiciable cuando medien razones teraputicas para la esterilizacin del
incapaz, o cuando su propia incapacidad le impida atender adecuadamente a su
descendencia. En ambos casos creemos que corresponde la esterilizacin del incapaz, por
las siguientes consideraciones:
- Si se admite la posibilidad de aborto de la mujer incapaz profunda (idiota o demente, art.
86 Ver Texto del CPen.) que ha sido violada, no vemos por qu no admitir una intervencin
tendiente a evitar embarazos no deseados, sobre todo porque por su propia incapacidad
tales mujeres suelen ser vctimas fciles de abuso sexual.
- Pretender el control o supervisin continuo por parte de los guardadores, curadores o
progenitores, a fin de evitar toda actividad sexual resulta, a veces, imposible, y en otros
supuestos, ms invasivo y lesivo de los derechos de la incapaz.

- La justificacin de las esterilizaciones de incapaces graves est en su imposibilidad de dar

rplica a las exigencias ticas y jurdicas que derivan de la condicin de madre (46).
E. Evolucin jurisprudencial
a) Insana que anualmente engendraba un hijo que deba ser educado por la curadora que era
su madre y quien solicita la autorizacin para la esterilizacin
La Cmara Civil y Familia de Tucumn no hizo lugar al pedido de la curadora de una
insana que solicitaba su esterilizacin invocando que la internacin era deficiente y
peridicamente la incapaz engendraba hijos que deban ser cuidados por la curadora.
El Tribunal seal que no corresponda hacer lugar a la solicitud de la curadora porque este
consentimiento deba estar supeditado a una indicacin teraputica (que en el caso no haba
sido dado), como sera si el facultativo del arte de curar concluyera que el dicho acto es
necesario para la salud de la insana.
Seal que quedaba el remedio del aborto, o de la separacin de los pacientes psiquitricos
(47).
A nuestro juicio es mucho ms grave el aborto teraputico que la esterilizacin de la insana,
quien no se puede hacer cargo de la educacin de sus hijos, ni valorar adecuadamente el
alcance del acto sexual. Y consideramos que es necesario que los jueces autoricen la
esterilizacin en supuestos como los descriptos porque no est en juego la integridad fsica
del insano, sino tambin el derecho a la dignidad y a una paternidad y maternidad
responsable, sobre todo en nuestro pas donde las internaciones se realizan a veces en
condiciones de promiscuidad o de bajos controles (48).
b) Insana declarada con siete hijos, tres de los cuales haban sido dados en adopcin
El supuesto resuelto por el Dr. Hooft trataba de una insana declarada tal en juicio con 7
hijos, 4 de los cuales vivan con el padre sin contacto con la madre, y los ltimos tres, fruto
de una relacin concubinaria, haban sido dados en adopcin. En el caso el magistrado hizo
lugar a la solicitud presentada por el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal de
Mar del Plata teniendo en cuenta que el comit de biotica y el consultorio de planificacin
familiar se expidieron favorablemente en que nuevos embarazos agravaran an ms la
enfermedad psicopatolgica de la mujer.

Advertimos que en el caso existan razones de orden teraputico, la curadora se haba

expedido favorablemente al igual que la asesora de incapaces, por lo tanto la cuestin
jurdica consista fundamentalmente en determinar la posibilidad de suplir el
consentimiento del incapaz en un acto en que estn comprometidos sus derechos
personalsimos, creemos que no existe en este supuesto ningn impedimento, ni diferencia
con otras operaciones dado que se encuentra comprometido el derecho a la salud de la
mujer (49).
c) Dbil mental no declarada demente, mediando razones teraputicas para su
esterilizacin, que no presta el consentimiento para la esterilizacin solicitada por su
concubino
Un caso complicado fue resuelto tambin por Dr. Hooft en la Ciudad de Mar del Plata, se
trataba de una mujer de 40 aos de edad, sin hijos, con una convivencia estable de 10 aos
que sufra hemorragias en razn de una miomatosis uterina, que haca aconsejable y
necesaria su esterilizacin mediante una histerectoma; la paciente no haba sido declarada
insana o inhabilitada judicialmente pero era dbil mental.
El magistrado hizo lugar al pedido de la intervencin quirrgica "poniendo de resalto que se
trataba de una persona `vulnerable', incompetente para intervenir en la toma de decisiones
respecto de su salud, y que en el caso el mejor inters de la paciente estaba representado
adecuadamente por la persona con quien ella conviva desde haca diez aos, concordante
con la de otros familiares prximos y a su vez coincidente con el criterio sustentado por un
Comit de Biotica independiente y dictamen de la asesora de incapaces" (50).
El tema sin lugar a dudas presenta aristas difciles y no solucionadas en nuestro
ordenamiento y creemos acertado en el caso recurrir a los principios generales de derecho,
ya que por una parte en nuestra legislacin positiva no existe una regulacin de las uniones
de hecho, y por otra el rgimen de las incapacidades, provenientes de una legislacin del
siglo pasado resulta insuficiente para dar adecuada proteccin a los incapaces. Es por ello
que el proyecto de reforma del Cdigo Civil 1998, redactado por la comisin designada por
dec. 685/1995 en su art. 113 establece que "Si el paciente es incapaz de ejercicio o no est
en aptitud de expresar su voluntad, deba recabarse el consentimiento de su representante
legal, cnyuge o pariente ms prximo o allegado que en presencia del mdico se ocupe de
l si su actuacin tiene por objeto evitar un mal grave al paciente".
5. La ley de salud reproductiva. Lmites
En la dcada del 90 se han dictado en diversas provincias, leyes de salud reproductiva que
en general tienen como objetivo brindar la informacin sobre las diversas tcnicas de
control de la natalidad, sobre la necesidad de la utilizacin de preservativos para evitar el

contagio de HIV y establecer claramente que los mdicos podrn ordenar estas prcticas
(51).
Estas leyes han sido cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad, por nuestra parte
pensamos que en tanto las leyes de salud reproductiva garantizan la informacin y el acceso
a los mtodos y prestaciones de anticoncepcin a las personas que lo requieran para
promover su libre eleccin, respetan el derecho a la vida privada de los individuos,
contenido en el art. 19 Ver Texto de la Constitucin, al aceptar la libre eleccin individual
en la anticoncepcin.
Adems pensamos que no se puede imponer coactivamente a toda la poblacin la
utilizacin de los mtodos de contracepcin que ninguna religin imponga a sus fieles, ya
que una imposicin de esta naturaleza sera violatoria del derecho a la vida privada de los
individuos.
El problema se presenta con este tipo de leyes cuando establecen que los profesionales
mdicos prescribirn los mtodos de anticoncepcin elegidos libremente, entre ellos los
dispositivos intrauterinos, y las ms liberales, como la legislacin de Ro Negro, las
tcnicas de esterilizacin.
En definitiva, en estas leyes el Estado no se limita a respetar la eleccin ntima y privada de
los individuos, sino que adopta medidas positivas para que los mtodos anticonceptivos
elegidos libremente por los individuos sean prescriptos en los hospitales pblicos.
Creemos que esta garanta estatal de que se prescribirn los mtodos elegidos, y se
realizarn las prcticas necesarias para su implementacin, no es sino una consecuencia del
respeto a la vida privada de los individuos contempladas en el art. 19 Ver Texto de la CN.
Si no se asegurara que los individuos pueden acceder a la tcnica de control de la natalidad
libremente elegida, su derecho a la vida privada quedara cercenado por el Estado, porque
no basta poder realizar una eleccin terica de salud reproductiva sino que se debe contar
con los medios para poder ejercer un real control sobre la natalidad.
De lo expuesto concluimos en afirmar que el respeto a la autodeterminacin de los
individuos obliga a respetar la eleccin libre que ellos realicen sobre los mtodos
anticonceptivos, y a permitir la realizacin o implementacin de la prctica elegida.
Como ya explicamos, estas leyes van ms all de simplemente permitir la eleccin de los
mtodos. Si no que implementa:

- la prescripcin; y
- la provisin de los recursos requeridos en caso de que sea necesario la prctica mdica
correspondiente al mtodo anticonceptivo elegido.
Aqu se plantea un punto interesante, y es: si el mdico debe prescribir estos mtodos a
menores sin el consentimiento de los padres, teniendo en cuenta que los menores se
encuentran sujetos a la patria potestad de los padres (art. 264 Ver Texto del CCiv.).
Advertimos que en nuestro pas los menores mayores de 14 aos no necesitan autorizacin
paterna para reconocer hijos extramatrimoniales. As lo expresa claramente el art. 286 Ver
Texto del CCiv. al decir que "El menor adulto no precisar la autorizacin de sus padres...
para reconocer hijos...".
Es absolutamente claro que si el menor adulto puede reconocer hijos extramatrimoniales sin
autorizacin de sus padres, tambin puede adoptar las prcticas anticonceptivas lcitas para
evitar tenerlos.
Adems, si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales responde por los daos y
perjuicios (52) por su no reconocimiento, ello as carece de justificacin alguna negarle a
los menores el acceso a las tcnicas de control de la natalidad y cargarlos con el deber del
reconocimiento de la prole que se les impide evitar y con los daos que ello genera.
Si el menor a partir de los 14 aos tiene la obligacin personal de reconocer a sus
descendientes y es personalmente responsable por no hacerlo, no se le puede impedir el
acceso a las tcnicas de control de la natalidad en aras a la patria potestad, cuando los
padres que se oponen nunca sern los responsables del hijo concebido, ni del no
reconocimiento.
La Cmara Civil de San Isidro, sala I, recientemente se ha pronunciado sobre la
constitucionalidad de la ordenanza de Salud Reproductiva de la Municipalidad de Vicente
Lpez, sealando "que no resulta arbitraria una poltica estadual que busque
coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los
menores, sin imponer formas de anticoncepcin obligatorias, sino a travs de la
informacin coordinada con los padres". Por otra parte el tribunal puntualiz que "En
nuestro pas los menores mayores de 16 aos no necesitan autorizacin paterna para
reconocer hijos extramatrimoniales. As lo expresa claramente el art. 286 Ver Texto del
CCiv. al decir que `El menor adulto no necesitar autorizacin de sus padres... para

reconocer hijos...'. Y en consecuencia concluy que "Es absolutamente claro que si el

menor adulto debe reconocer hijos extramatrimoniales sin autorizacin de sus padres,
tambin puede adoptar las prcticas anticonceptivas lcitas para evitar tenerlos" (53).
6. Antecedentes extranjeros
Como antecedente extranjero podemos citar: la "Conferencia Internacional sobre la
Poblacin y el Desarrollo" celebrada en El Cairo (Egipto), del 5 al 13 de septiembre de
1994.
Durante la Conferencia de El Cairo se plante que haba llegado el momento de sacar el
derecho a la salud reproductiva de su abstraccin y depositar y respetar las decisiones
reproductivas de los individuos concretos ms all de su edad, sexo o estado civil (54).
En la "Cuarta Conferencia sobre la Mujer" que se llev adelante en Beijing en 1995, la
plataforma de accin reconoci el derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el nmero y espaciamiento de los hijos y disponer de la
informacin, la educacin y los medios para ello (55).
La Declaracin de El Cairo, la plataforma de accin de la IV Conferencia sobre la Mujer y
las leyes de salud reproductiva dictadas en nuestro pas comparten propsitos generales
muy similares ya que se incluyen objetivos en relacin con la educacin sexual, la
prevencin y la lucha contra la pandemia del VIH/SIDA; y la paternidad responsable,
mediante el reconocimiento del derecho a la planificacin procreacional (56).

NOTAS:
(1) Nuestro sistema jurdico no es un sistema neutro a los valores, sino que, por el
contrario, est lleno de consideraciones valorativas que trascienden del plano meramente
positivo. Prueba de ello son el art. 21 Ver Texto y del CCiv. que establece que las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn
comprometidos el orden pblico y las buenas costumbres y el 953 Ver Texto del mismo
ordenamiento legal que sanciona con la nulidad los actos contrarios a la moral y a las
buenas costumbres.
(2) El trmino biotica (del griego "bios" vida y "ethos" tica) es un nombre nuevo,
utilizado por primera vez por el cancerlogo estadounidense VAN POTTER, en su libro
Bioethics: a bridge to the future, "bios" representa el conocimiento biolgico, la ciencia de
los sistemas vivos y "tica" representa el conocimiento de los valores humanos. GARZN

DAZ, Fabio A., Biotica. Manual interactivo, Colombia, 2000, p. 15. Al decir de Mainetti
es "tica de la vida" o "vida de la tica" (MAINETTI, Jos A., "Biotica y genmica", en
Gentica y justicia, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Buenos
Aires, 2001, p. 21).
(3) Desde el punto de vista mdico la esterilizacin es considerada un mtodo contraceptivo
permanente o casi permanente, mientras que los mtodos anticonceptivos, ya sean
hormonales o de barrera, son caracterizados por la temporalidad de sus efectos v.gr.
diafragma, dispositivo intrauterino, pldoras anticonceptivas.
(4) En nuestro pas el filsofo iusnaturalista profesor Massini Correas ha desarrollado el
tema, afirmando que: a) "la ley humana ha de establecerse para el bien de los hombres,
concretamente para su bien comn, bien que se adquiere, en su dimensin tica, a travs de
la prctica de las virtudes morales; sta es la razn por la cual corresponde que la ley
jurdica promueva en los ciudadanos el cumplimiento de los actos propios de esas virtudes.
"b) No obstante lo anterior, como la ley jurdica slo se ordena al bien comn poltico en
materia de justicia, no corresponde que la ley ordene los actos que son objeto de todas las
virtudes sino nicamente de la justicia, o an de las otras virtudes pero slo en cuanto
ordenables o rectificables por la justicia.
"c) Conforme lo afirmado en el punto precedente, no es propio de la ley jurdica prohibir y
castigar todos los vicios, sino slo: 1) los ms graves; 2) los que perjudican a los dems; 3)
aqullos sin cuya prohibicin la sociedad humana no podra mantenerse; 4) aqullos cuya
prohibicin no acarree males mayores y 5) todo ello ha de hacerse de modo gradual y
progresivo, teniendo en cuenta el tenor moral de la sociedad a la que ha de aplicarse la ley;
"d) de lo anterior se sigue que deben quedar excluidas de la regulacin de la ley civil las
siguientes conductas: 1) las que son impuestas o prohibidas por una ley tirnica, que no
contiene preceptos verdaderos y s normas errneas de moral; 2) los actos meramente
internos, que no pueden ser ordenados por la justicia al bien comn poltico, y 3) los vicios
menores o sin importancia social;
"e) la ley humana tiene, en lo que respecta a la exigibilidad jurdica de ciertos actos
morales, un carcter eminentemente supletorio; no se trata de que por la coaccin puedan
promoverse directamente actos de valor moral, sino slo de evitar la propagacin de los
vicios ms graves a travs del mal ejemplo o de prevenir la formacin de vicios fuertes y
seductores, evitando as la reiteracin de los actos viciosos, aun cuando sea por mero temor
al castigo, y finalmente, es necesario destacar que, en esta sistemtica, es legtimo que las
leyes civiles prohban los actos de ciertos vicios que no causan dao directo a otros,

siempre que se renan las restantes condiciones enumeradas en el punto `c', en especial que
se trate de vicios graves y que sus actos trasciendan la mera interioridad del sujeto".
(5) LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitacin de las acciones privadas de los
hombres", LL, 1999-B-1267.
(6) MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a casarse, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2001, p. 63.
(7) Muchas veces se confunde homosexualidad con pedofilia o se identifica a los
homosexuales con las personas propensas a la pedofilia. Este concepto es totalmente errado
porque la explotacin, el acoso y la violacin de los nios y de los jvenes no es patrimonio
de los homosexuales; por el contrario, algunos estudios indican que quienes perpretan ms
actos de abuso con los nios son los hombres heterosexuales y que sus vctimas son
predominantemente femeninas y heterosexuales. NISCHOLSON, Alistair, "The changing
concept of family: the significance of recognition and proteccion", en .
(8) Los legisladores argentinos han tenido oportunidad de expedirse sobre la orientacin
sexual en el ltimo de los ordenamientos constitucionales que se ha dictado: la Constitucin
de la Ciudad de Buenos Aires, donde se reconoce expresamente el derecho a la orientacin
sexual en el art. 11 Ver Texto que dice: "Todas las personas tienen idntica dignidad y son
iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose
discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia,
gnero, orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres
fsicos, condicin psicofsica, social, econmica o cualquier circunstancia que implique
distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La Ciudad promueve la remocin de los
obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y libertad, impidan el
pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida poltica, econmica o
social de la comunidad".
(9) Por su parte la ciudad de Rosario dict el 17 de diciembre de 1999 la ordenanza 6321
que dice: "Art. 1. En la ciudad de Rosario se reconoce y garantiza el derecho a ser
diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con
pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin,
nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, social, econmica o cualquier
circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. Se promueve la
remocin de los obstculos de cualquier orden que limitando de hecho la igualdad y la
libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida
poltica, econmica o social de la comunidad...".

(10) En el ao 1996 la provincia de Ro Negro dict la ley 3055 que dice art. 1 Ver Texto :
"Reconcese la orientacin sexual como derecho innato de las personas implcito en la
Constitucin Provincial...". Art. 2 Ver Texto : "Toda vez que las leyes, decretos, ordenanzas
o cualquier otra norma de carcter general, mencionen expresamente que no podr
discriminarse por naturaleza alguna, deber entenderse que queda comprendida la
orientacin sexual en dicha enunciacin".
(11) Esta definicin ha sido repetida por la Corte de Derechos Humanos de Europa en los
casos "Rees", "Cossey", "Shefield" y "Horshman".
(12) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Derecho y homosexualismo en el derecho
comparado", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, nro. 13, p. 186.
(13) PREZ CANOVA, Nicols, Homosexualidad. Homosexuales y uniones homosexuales
en el Derecho espaol, Camares, Granada, 1996, p. 31.
(14) HOOFT, Pedro F. - HOOFT, Irene - GIORGI, Mariano, Esterilizacin. La
responsabilidad tica y jurdica de los profesionales de la salud, Hammurabi, en prensa.
(15) Cm. Nac. Civ., sala E, 31/3/1989, en JA, 1990-III-97 con nota del Dr. Germn Bidart
Campos.
(16) Sentencia de 1 inst. del Juzgado 19, sec. 38 del 30/3/1965, in re "V. M. s/inf. sumaria",
LL, 123-1149; sent. Juzg. Civ., 14, en LL, 1975-A-479. Juzg. Nac. de 1 Inst., nro. 18,
5/3/1993, "B. J. L. s/informacin sumaria", ED, 152-733, comentada por RIVERA, Julio
C., en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 4, p. 349. Cm. Civ. y Com. San
Nicols, del 11/11/1994, JA, 1995-II-380 Ver Texto . Juzg. Crim. Mar del Plata, nro. 3,
6/11/1997, JA, 1998-III-338, con nota del Dr. Carlos Fernndez Sessarego.
(17) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., "Pseudoilicitud de las intervenciones
quirrgicas por pseudohermafroditismo", ED, 104-927, cit. por el Dr. Julio C. Rivera en
"Ratificacin del derecho a la identidad sexual en un caso de hermafroditismo", JA, 1995II-390 .
(18) Juzg. Civ. de la Ciudad de Crdoba a cargo del Dr. Mario Ral Lescano, cfr. diario La
Nacin, del da 21/9/2001.

(19) En estos nuevos casos los transexuales ya operados solicitan la adecuacin de sus
documentos de identidad. Como ejemplo, el fallo dictado por el Trib. Familia nro. 1 de
Quilmes, 30-4-2001, publicado en el "Suplemento de Derecho Constitucional", LL, con
nota de Bidart Campos el 19/10/2001 y el fallo del Dr. Hooft de Mar Del Plata, Juzg. Crim.
y Corr. de Trans. nro. 1, Mar del Plata, "J. C. P. s/accin de amparo", 19/7/2001, con nota
de nuestra autora con el Dr. Fernndez.
(20) Ver Cm. Nac. Civ., sala E, 31/3/1989 Ver Texto , ED, 135-495.
(21) Voto del Dr. Calatayud indicado en nota anterior.
(22) Idem, citando jurisprudencia de Estados Unidos.
(23) Dr. Pedro Federico Hooft, sentencia referida nota 19.
(24) Voto del Dr. Maggi en Cm. Civ. y Com. de San Nicols, 11/8/1994 Ver Texto , cit.
(25) Trib. Familia, nro. 1, Quilmes, 30-4-2001, en "Suplemento de Derecho
Constitucional", LL, 19/10/2001, con nota de BIDART CAMPOS, Germn, "La
modificacin registral del sexo y el cambio de documentacin".
(26) El fallo del Dr. Hooft de Mar del Plata, Juzg. Crim. y Corr. de Trans. nro. 1, Mar del
Plata, "J. C. P. s/accin de amparo", 19/7/2001, con nota de nuestra autora, y del Dr.
Fernndez.
(27) CFed. Crdoba, 23-5-2000. DJ, 2000-II-965, el fallo de primera instancia fue
publicado en DJ, 2000-I-526.
(28) Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 4 Ver Texto : "Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida... a partir del momento de la concepcin").
(29) HERNNDEZ, Hctor - MACMALY, Ana - PEDROCHE, Carlos, "Y el derecho de
los nios? (Desamparo de la vida del ser humano no nacido)", ED, Diario Especial de
Filosofa del Derecho, 14/5/2001, en sentido concordante RIVAROLA, Guillermo (h), "La
pldora del da despus Anticonceptiva o abortiva?", ED, Diario Especial de Derecho
Penal y Poltica Criminal, 6/10/2000.

(30) DONNA, Edgardo A., Derecho Penal. Parte especial, T. I, Rubinzal-Culzoni, 1999, p.
70.
(31) CSJN, "Portal de Beln, asociacin civil sin fines de lucro v. Ministerio de Salud y
Accin Social de la Nacin s/amparo", 5/3/2002 Ver Texto . El fallo completo puede ser
consultado en .
(32) Sala Constitucional III de la Corte Suprema de la Repblica de Chile, 30/8/2001, ED,
30/10/2001.
(33) SCALA, Jorge, "Notable fallo de la Corte Constitucional de Chile", LL, 30/10/2001, p.
15.
(34) La ligadura de las trompas de Falopio tiene como fin evitar que el ovocito llegue desde
el ovario hasta el tero para impedir que se produzca la fecundacin en trminos normales.
La ligadura tubaria puede realizarse conforme a diversas tcnicas, ya sea por coagulacin
unipolar o bipolar, consistente en la aplicacin de calor para coagular el tejido a fin de
colapsar la luz interna de la trompa de Falopio, en uno o dos puntos de la trompa
respectivamente recurriendo a la aplicacin de anillos de siliconas o clips, los cuales
colapsan mecnicamente la luz tubaria; o por salpingectomia parcial, es decir la escisin
parcial de la estructura tubaria. HOOFT, Pedro F. - HOOFT, Irene - GIORGI, Mariano,
Esterilizacin..., cit.
(35) La vasectoma consiste en la seccin quirrgica de los conductos o vasos deferentes
que llevan el esperma desde los testculos hasta la uretra.
(36) Ver Boletn Oficial de la Provincia, del 26/12/2000, ADLA, Boletn Informativo, ao
2001, nro. 1, p. 113.
(37) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Los disminuidos mentales, la esterilizacin
teraputica y el derecho sobre el propio cuerpo", en AA.VV., Derecho privado. Libro
homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 271.
(38) HOOFT, Pedro F. - HOOFT, Irene - GIORGI, Mariano, Esterilizacin..., cit.
(39) MEDINA, Graciela, "Existe un derecho subjetivo a la procreacin?", JA, 1996-III789 .

(40) DONNA, Edgardo, Derecho Penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, T. I, p.
63.
(41) En tal orden de ideas se ha dicho que "no se vulnera el derecho a la intimidad cuando
se hace responsable a los padres que en forma negligente han transmitido una enfermedad a
los hijos, sino que se los obliga a tomar a su cargo las consecuencias de la ntima decisin
daosa. El respeto por la intimidad de los padres no puede significar el desprecio por el
derecho a la vida normal del hijo. Razonamiento paralelo se efecta cuando no se impide el
ejercicio de la libertad de prensa, pero ello no implica un bill de indemnidad para injuriar o
calumniar, sino que con independencia de la libertad -que se respeta-, se establece la
responsabilidad por las decisiones gravosas para terceros". PARELLADA, Carlos A., "Una
aproximacin del derecho de daos frente al manipuleo gentico", en VV.AA. Derecho de
Familia, libro homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1990, ps. 409/410.
(42) Juez de Garanta en lo Penal, Mar del Plata, 2000-I-28. MPE, LLBA, 2000, p. 549, con
nota de GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Solicitud de autorizacin judicial y amparo biotico".
(43) Juzg. de 1 Inst. Crim. y Corr., nro. 3, de Mar del Plata, 12/8/1991, en ED, 145-441
con nota aprobatoria de BIDART CAMPOS, Germn, "La tutela mdica del Estado
Providente y la privacidad matrimonial" y LL, 1991-E-567, con nota de ALBANEZ,
Susana, "La autorizacin judicial para una intervencin quirrgica frente a una situacin
lmite"; Juzg. de 1 Inst. Crim. y Corr., nro. 3, de Mar del Plata, "Servicio de Salud Mental
del Hospital Interzonal de Agudos s/amparo", JA, 1997-III-376 Ver Texto con nota
aprobatoria de MORELLO, Augusto M., "Esterilizacin de incapaces y derechos
fundamentales y garantas procesales", ver asimismo HOOFT, Pedro F., Biotica y derechos
humanos. Temas y casos, Depalma, Buenos Aires, 2000, nro. 1, Parte 2, cap. II, p. 153.
(44) Trib. de Familia nro. 1, Quilmes, 12/8/1999, LLBA, 1999-1373.
(45) Sobre el tema remitimos al excelente trabajo de KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Ada, "Los disminuidos...", cit., ps. 247 y ss.
(46) Juzg. Crim. y Corr., nro. 3 de Mar del Plata, "Servicio de Salud Mental HIGA
s/amparo", dictamen del Fiscal General en la causa, JA, 1997-III-376 Ver Texto .

(47) Cm. Civ., Fam. y Suc. Tucumn, 12/7/1982 Ver Texto , LL, 1983-C-501, con nota
aprobatoria de MAZZINGHI, Jorge, "Precisiones a un fallo que deniega autorizacin
judicial para esterilizar a una incapaz".
(48) RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, T. II, p. 51; IIGO, Delia,
"Esterilizacin en caso de personas incapaces por causa de enfermedad o deficiencia
mental. Supuestos y consentimiento vlido", ED, 139-837.
(49) "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos, a favor de J. L.
C. s/amparo", Mar del Plata, 6/12/1996; con comentario de MORELLO, Augusto Mario,
"Esterilizacin de incapaces, derechos fundamentales y garantas procesales". La sentencia
y el comentario estn publicados en HOOFT, Pedro F., Biotica y derechos humanos.
Temas y casos, ps. 153 y ss.
(50) HOOFT, Pedro F. - HOOFT, Irene - GIORGI, Mariano, Esterilizacin..., cit. Causa
Juzg. Crim. y Corr., nro. 3 de Mar del Plata, "Servicio de Salud Mental HIGA s/amparo",
dictamen del Fiscal General en la causa, JA, 1997-III-376 Ver Texto .
(51) La Prov. de La Pampa aprob en 1991 la ley 1363 Ver Texto (LA, 1992-A-914),
"Programa Provincial de Procreacin responsable". Mendoza dict la ley 6433 Ver Texto de
Salud Reproductiva, en 1996 (LA, 1996-C-4207). Neuqun dict en 1997 la ley 2222 Ver
Texto de Salud Sexual y Reproductiva (LA, 1998-A-963). San Juan dict en 1997 la ley
6794 Ver Texto (ley 3450 ), Formosa dict la ley 1230 Ver Texto en 1997 (LA, 1997-B2087). Ro Negro dict en el ao 2000 la Ley de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana
(3450 Ver Texto ). La Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dict la Ley de
Salud Reproductiva y Procreacin responsable el 22 de junio de 2000.
(52) MEDINA, Graciela, "Responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo", Revista de
Daos, nro. 4, "La prueba del dao 1", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 111 y ss., y
"Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Resea
jurisprudencial, a los 10 aos del primer precedente", JA, 1998-III-1166 ; RIVERA, Julio
C., "Actos de disposicin de los derechos de la personalidad", Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, nro. 6, "Representacin", p. 170.
(53) Cm. Civ. y Com. San Isidro, "Meda de Del Ro, Mnica v. Municipalidad de Vicente
Lpez s/amparo", 7/4/2002. El texto completo puede ser consultado en . Fue publicado
por .
(54) CECCHETTO, Sergio, Biotica, salud reproductiva y derechos humanos.

(55) IV Conferencia Internacional para la Mujer, Beijing, 1995, Plataforma 96.

(56) Programa de Accin de la Declaracin de El Cairo.