Motivacin del acto administrativo que declara Insubsistente a un

empleado que ocupa un cargo de carrera de manera provisional.

Se han analizado para el caso dos sentencias del Consejo de Estado la

sentencia con radicacin No. 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11)
consejero ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero y la sentencia con
radicacin No. 25000-23-25-000-2003-06984-01(1205-10) consejero ponente
Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Anterior a 2004
Ambos casos se dieron en tiempos anteriores a la entrada en vigencia de la ley
909 de 2004 y del decreto 1227 de 2005 que la reglamento, as como de la ley
938 de 2004 Estatuto Orgnico de la Fiscala General de la Nacin. As mismo
se busc analizar dos casos uno de un empleado que ocupa un cargo de
carrera de manera provisional en un rgimen general y otro del mismo tipo en
un rgimen especial como el de la Fiscala General de la Nacin.
En ambos casos era claro que los empleos que se encontraban ocupando los
demandantes eran cargos que deban ser provistos por un concurso por lo
tanto se descarta que sean empleos de libre nombramiento y remocin as que
con esto podemos determinar si dichos cargos al ser ocupados de la manera en
que la ley lo estipula tienen unos privilegios o prerrogativas propias e
inherentes al cargo. Una de estas prerrogativas es que el acto administrativo
que los declare insubsistentes est motivado.
Pero en los casos analizados ambos cargos se encontraban ocupados de
manera provisional dejando claro que por un tiempo muy superior a los 180
das que determina la ley que debe durar la provisionalidad. Sin embargo, pese
a esta duracin de provisionalidad la ley y las diferentes sentencias expedidas
por el consejo de estado sealaban claramente que la provisionalidad no
confiere la estabilidad que da el ocupar el cargo de manera oficial. Por lo tanto,
en el momento de la declaratoria de insubsistencia de estos empleados
mismos los actos que las declaraban se presuman expedidos en aras de
mejorar el servicio y solo bastaba la decisin del nominador bajo su criterio de
discrecionalidad en aras de garantizar el buen servicio en la entidad. Esto se
daba en ambos regmenes analizados.
Ahora la prestacin del buen servicio nada tiene que ver con la experiencia y el
buen desempeo laboral del empleado en el cumplimiento de sus labores,
motivos alegados en las sentencias que se analizaron toda vez que ellos no
estn cobijados al fuero de estabilidad que tienen los empleados de carrera
nombrados de manera oficial, por lo tanto, esto no era motivo suficiente para
condicionar la voluntad del nominador a la hora de tomar la decisin de
declarar insubsistente al empleado ya que es lo que se espera de este es una

conducta responsable, disciplinada y profesional como se espera de todo

funcionario pblico.
Ahora tampoco se puede buscar una estabilidad en el hecho que la entidad no
hubiera abierto una convocatoria para suplir el cargo de manera determinada
por la ley.
Entonces era claro que hasta antes de la entrada en vigencia de las leyes 909
de 2004 y 938 de 2004 y del decreto 1227 de 2005 que reglamento la primera,
la declaracin de insubsistencia era un acto que no deba ser motivado y que
quien quisiera demostrar que su declaratoria nada tena que ver con la
bsqueda del buen servicio deba probarlo en un proceso ya que en este caso
el debido proceso si lo cobijaba.
2004 en adelante
Con la entrada en vigencia de las leyes anteriormente mencionadas se corrigi
est situacin, todos los actos de declaratoria de insubsistencia para personas
que ocupan cargos de manera provisional deben ser motivados en el caso, que
la declaratoria se d antes de cumplirse el tiempo para el cual se ha dado el
nombramiento. Esto y lo expresan las mismas salas del consejo de estado se
extiende para empleados que estn en provisionalidad desde antes de la
entrada en vigencia de las leyes citadas y que sean declarados insubsistentes
posterior a la entrada en vigencia de las mismas.
Por lo tanto, se concluye que el acto administrativo que declara Insubsistente a
un empleado que ocupa un cargo de carrera de manera provisional si debe
estar correctamente motivado en los casos explicados anteriormente. Como lo
dice la ley 909 de 2004 y el decreto 1227 del 2005.

Motivacin del acto administrativo que declara Insubsistente a un

empleado que ocupa un cargo de carrera de manera provisional.

Para el caso en concreto se analizaron dos sentencias una de manera total y la

otra de manera parcial estas son las T-203/15 y la T-716/13.
Contrario a la jurisprudencia del consejo de estado que avala la teora que el
acto administrativo que declara Insubsistente a un empleado que ocupa un
cargo de carrera de manera provisional no debe ser motivado sobre todo en
aspectos anteriores a la ley 909 de 2004 para la corte constitucional este acto
siempre debe estar motivado. Esto ha generado un choque entre las
disposiciones de estas altas cortes del estado.
En principio para la corte constitucional el consejo de estado realiza un anlisis
meramente legal del asunto basndose simplemente en que no es necesaria la

motivacin ya que el nominador tiene una discrecionalidad para declarar la

insubsistencia del funcionario, contrario sensu la corte constitucional realiza un
anlisis constitucional de la situacin y encuentra que claramente hay una
violacin al debido proceso ya que imposibilita la defensa que sobre el asunto
vaya a realizar el funcionario declarado insubsistente.
La corte basa esta situacin en una errnea interpretacin que de la ley venan
haciendo tribunales administrativos y el mismo consejo de estado y era
equiparar a los empleados nombrados provisionalmente a aquellos empleados
de libre nombramiento y remocin en el entendido en que tanto los primeros
como los segundos eran nombrados bajo la discrecionalidad del nominador y,
por tanto, tenia esta misma facultad de manera absoluta para hacerlo.
Vemos que la estabilidad y las garantas de un funcionario de carrera no son
aplicables para funcionarios nombrados en provisionalidad, pero tampoco se
puede pretender que esta sea la misma que cobija a aquellos funcionarios de
libre nombramiento y remocin ya que su estabilidad es ms precaria, toda vez
que la relacin laboral de ellos est basada en la relacin personal y en la
confianza que sobre esta persona tiene quien lo nomina, mientras que en los
empleos provisionales la situacin est basada en el carcter tcnico del cargo,
por esto se puede decir que el funcionario provisional se encuentra en una
estabilidad intermedia y que retomando el tema de la discrecionalidad del
nominador para este caso no es absoluta y debe motivar muy bien su decisin.
Entonces para la corte constitucional es claro que el acto administrativo que
declara Insubsistente a un empleado que ocupa un cargo de carrera de manera
provisional que no est debidamente motivado conlleva la nulidad del mismo
esto basado en los artculos 84 y 85 del Cdigo Contencioso Administrativo
son nulos los actos administrativos que contravengan normas en las que han
de fundarse, y que desconozcan derechos de los administrados afectados por
el acto. De no motivarse el acto se est violando el debido proceso
consagrado en la constitucin en el artculo 29 toda vez que se le vulnera el
derecho a conocer las razones por las cuales se adopt tal determinacin,
impidindole una defensa adecuada y un control del acto administrativo
mismo. Y tales razones o motivaciones no pueden ser otras que las que estn
relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del
cargo, evitando as una violacin de los derechos a la estabilidad laboral y al
debido proceso.
Se concluye de esta manera que todos los actos administrativos que declaren
Insubsistente a un empleado que ocupa un cargo de carrera de manera
provisional deben ir motivados so pena de declararse la nulidad del mismo.