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El rgimen de supervisin, inspeccin y sancin del

Banco de Espaa en la Ley 10/2014


Carmen Chinchilla Marn

Sumario: I. Significado del concepto supervisin y distincin de


otros conceptos como inspeccin y sancin.II. Caractersticas
de la actividad objeto de supervisin por el Banco de Espaa.III. Fundamento de la actividad supervisora del Banco de espaa.IV. Caractersticas de la actividad de supervisin del Banco de Espaa.
V. Las entidades supervisadas.VI. Las facultades que integran la
funcin supervisora del Banco de Espaa. VI.1. Las facultades de obtencin de informacin. VI.1.1. Acceso a la informacin y actividades de investigacin. A. Recabar la informacin necesaria para comprobar el cumplimiento de la normativa de ordenacin y disciplina.
B. Requerir y comunicar a las entidades supervisadas, por medios
electrnicos, informaciones y medidas recogidas en la normativa de
ordenacin y disciplina. C. Llevar a cabo las investigaciones necesarias en relacin con las entidades supervisadas o con terceros con los
que stas hayan subcontratado actividades o funciones operativas.
VI.1.2. La inspeccin. VI.2. Las medidas correctivas. VI.2.1. Las medidas de supervisin prudencial. VI.2.2. La intervencin y la sustitucin
del rgano de administracin.VII. La distribucin de competencias
entre el Banco Central Europeo y el Banco de Espaa tras la implantacin del Mecanismo nico de Supervisin (MUS).VIII. La potestad
sancionadora. VIII.1. El titular de la potestad sancionadora y los sujetos sancionables. VIII.2. Las conductas infractoras. VIII.3. Las sanciones. VIII.3.1. Sanciones a las entidades infractoras. VIII.3.2. Sanciones
a los cargos de administracin o direccin de las entidades. VIII.4. Las
medidas provisionales. VIII.5. El procedimiento. VIII.5.1. La instruccin del procedimiento. VIII.5.2. La Resolucin. VIII.5.3. El principio de
non bis in dem.

I. Significado del concepto supervisin y distincin de otros


conceptos como inspeccin y sancin
La Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonoma del Banco de Espaa (en
adelante, LABE) establece en su artculo 7.6 que El Banco de Espaa deR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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ber supervisar, conforme a las disposiciones vigentes, la solvencia, actuacin y cumplimiento de la normativa especfica de las entidades de
crdito y de cualesquiera otras entidades y mercados financieros cuya supervisin le haya sido atribuida, sin perjuicio de la funcin de supervisin
prudencial llevada a cabo por las Comunidades Autnomas en el mbito
de sus competencias y de la cooperacin de stas con el Banco en el ejercicio de tales competencias autonmicas de supervisin.
Por su parte, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenacin, supervisin y solvencia de entidades de crdito (en adelante LOSSEC), en su artculo 4.2.f), dispone que corresponde al Banco de Espaa Ejercer la funcin supervisora y sancionadora de las entidades de crdito y, cuando
corresponda, de las sociedades financieras de cartera y las sociedades financieras mixtas de cartera, para el cumplimiento de la normativa de ordenacin y disciplina.
Asimismo, a lo largo del articulado de la LOSSEC, nos encontramos
con referencias a las actividades de inspeccin y de investigacin del
Banco de Espaa; a las medidas de supervisin prudencial, a las medidas
de intervencin y sustitucin de los rganos de administracin y, finalmente, al rgimen sancionador.
Conviene, por ello, intentar aclarar qu significan todos estos trminos
y, sobre todo, cul es la relacin existente entre unos y otros, en el bien
entendido de que todos ellos se refieren, en ltimo trmino, a potestades
de intervencin administrativa sobre una actividad empresarial especfica
cual es la del crdito y otras anlogas o ntimamente relacionadas con
aqulla.
Si nos atenemos a los trminos literales de la LOSSEC (1), nos encontramos con que la ley traza una lnea divisoria clara que distingue entre
supervisin, de un lado, y rgimen sancionador, de otro. La de supervisin, a la que la Ley dedica el Ttulo III, es una nocin amplia que se define por la finalidad que persigue garantizar el cumplimiento de la normativa de ordenacin y disciplina y por las facultades que la integran,
a saber: los requerimientos de informacin; las actividades de investigacin; la inspeccin; la adopcin de medidas provisionales; las medidas de
supervisin prudencial; y las medidas de intervencin y sustitucin de los
rganos de administracin. La potestad sancionadora del Banco de Espaa regulada en el Ttulo IV se refiere, en sentido estricto, al poder
punitivo que la Ley atribuye al Banco de Espaa para sancionar a los su(1) Sobre la nocin o nociones (amplia y estricta) de supervisin bancaria, vid. IZQUIERDO CARRASCO, M, La Supervisin pblica sobre las Entidades Bancarias, en Actas del IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, REBOLLO PUIG (dir.), Iustel, Madrid, 2012. Posteriormente,
el mismo autor en La Inspeccin del Banco de Espaa sobre las entidades de crdito, en MUOZ
MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin econmica. Sistema Bancario, Iustel, Madrid, 2013, p. 451.
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jetos que cometan infracciones administrativas, formalmente tipificadas y


definidas como tales en la Ley; sujetos estos entre los que se encuentran,
tambin, entidades que no estn bajo la supervisin del Banco de Espaa, como es el caso, por ejemplo, de quienes capten depsitos sin autorizacin (artculos 3 y 92.a de la LOSSEC).
La supervisin, segn la Ley, comprende, en primer lugar, las facultades administrativas necesarias para hacer el seguimiento de las entidades supervisadas, esto es, para observarlas y vigilarlas, con el fin de detectar posibles incumplimientos y situaciones que puedan poner en
peligro la estabilidad del sistema financiero. Dentro de estas facultades se
encuentra, como una modalidad especfica, la inspeccin. En segundo lugar, y para el caso de que se constante la existencia de esos incumplimientos o situaciones, la supervisin comprende una serie de facultades
que permiten al Banco de Espaa imponer obligaciones, restricciones y
prohibiciones a las entidades supervisadas, pudiendo llegar, incluso, a su
intervencin o a la sustitucin de sus rganos de administracin. As,
pues, la supervisin del Banco de Espaa, en los trminos en que est redactada la LOSSEC, comprende, por un lado, facultades de informacin,
entre las que se encuentra la inspeccin; y, por otro, facultades de correccin. Y, entre unas y otras, existe una relacin de instrumentalidad, en el
sentido de que las primeras (investigadoras) le permiten obtener el conocimiento de los hechos y situaciones que servirn de fundamento para el
ejercicio de las segundas (correctivas).
Las sanciones, por su parte, seran, en sentido estricto, las medidas
punitivas que la Ley prev para una serie de conductas expresamente tipificadas como infracciones administrativas, entre las que se encuentra,
por ejemplo, la de negarse o resistirse a la actuacin del Banco de Espaa en el ejercicio de la funcin supervisora siempre que medie requerimiento expreso y por escrito al respecto (2).
Mientras que entre las medidas de supervisin de naturaleza correctora y las medidas punitivas o sanciones existe una relacin de independencia, en el sentido de que unas y otras podrn imponerse por parte del
Banco de Espaa de forma autnoma (3); entre las facultades de supervisin de obtencin de informacin, incluida la inspeccin, por un lado, y
las medidas de supervisin de naturaleza correctiva y las sanciones, por
otro, lo que existe es una relacin de instrumentalidad, pues las primeras
sirven y son la base del ejercicio de las segundas.

(2) Artculo 92. i) de la LOSSEC.


(3) Especialmente elocuente, a este respecto, resulta el artculo 70.2 de la LOSSEC, al establecer
que las medidas de intervencin o sustitucin a que se refiere este artculo podrn adoptarse durante la tramitacin de un expediente sancionador o con independencia del ejercicio de la potestad
sancionadora.
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Una y otra supervisin y potestad sancionadora forman parte del


gnero comn conocido tradicionalmente como actividad de polica de la
Administracin pblica o, en trminos ms modernos, de la actividad de
intervencin y control de las Administraciones pblicas sobres las actividades privadas y, especialmente, sobre las actividades econmicas. Una
y otra responden a la misma finalidad: dotar a la Administracin pblica
de los instrumentos necesarios para salvaguardar el inters general. Y
una y otra implican, finalmente, el ejercicio de facultades que restringen
o limitan los derechos y libertades de los sujetos que realizan la actividad
privada que es objeto de intervencin pblica. Pero entre una supervisin y otra sancin existe una diferencia esencial en cuanto al rgimen jurdico-administrativo que les resulta de aplicacin, ya que, a pesar
de que, como ya he dicho, una y otra implican el ejercicio de potestades
de gravamen, slo el ejercicio de la potestad sancionadora est condicionado por el respeto de los principios y reglas propios del Derecho penal
que, con importantes matices, son aplicables al Derecho Administrativo
sancionador y, por consiguiente, slo en los procedimientos administrativos sancionadores del Banco de Espaa cabr invocar, en su caso, la vulneracin de los derechos fundamentales de los artculos 24 y 25 de la
Constitucin y llegar, tambin en su caso, hasta el Tribunal Constitucional
para obtener su reparacin a travs del recurso de amparo.

II. Caractersticas de la actividad objeto de supervisin por el Banco


de Espaa
La actividad supervisada por el Banco de Espaa, en su manifestacin
principal de actividad de crdito, se caracteriza por ser una actividad reservada y sujeta a autorizacin administrativa previa. Una autorizacin
administrativa que, a pesar de los trminos en los que, sorprendentemente (4), se expresa la LOSSEC (corresponder al Banco de Espaa autorizar la creacin de entidades de crdito) (5), en la actualidad es otorgada y revocada por el Banco Central Europeo, en virtud de lo
establecido en los Reglamentos de la UE reguladores del Mecanismo
nico de Supervisin (MUS) (6) y en el Real Decreto 84/2014, de 13 de fe(4) Sorprende, en efecto, que una Ley aprobada en junio de 2014 diga que el Banco de Espaa autorizar la creacin de las entidades de crdito, cuando los Reglamentos de la UE que cito en la
nota 6, aprobados en octubre de 2013 y en abril de 2014, establecen claramente que la autorizacin
la otorga el Banco Central Europeo.
(5) Artculos 4.2.a) y 6.1de la LOSSEC.
(6) Reglamento (UE) n. 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco
Central Europeo tareas especficas respecto de polticas relacionadas con la supervisin prudencial
de las entidades de crdito; y Reglamento (UE) n. 468/2014 del Banco Central Europeo, de 16 de
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brero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de ordenacin, supervisin


y solvencia de entidades de crdito (en adelante, el Reglamento de la
LOSSEC) (7)
De acuerdo con la LOSSEC, las entidades de crdito son las empresas
autorizadas cuya actividad consiste en recibir del pblico depsitos u
otros fondos reembolsables y en conceder crditos por cuenta propia (artculo 1.1). Tanto la actividad consistente en captar fondos reembolsables
del pblico, cualquiera que sea su destino y su forma (depsito, prstamo, cesin temporal de activos financieros u otras anlogas), como la
utilizacin de las denominaciones propias de las entidades de crdito,
queda reservada a las empresas que hayan obtenido previamente la autorizacin administrativa y se encuentren inscritas en el correspondiente
registro (artculo 3). En consonancia con ello, la LOSSEC define como infraccin muy grave ejercer con carcter profesional la actividad de recepcin de depsitos u otros fondos reembolsables del pblico, as como
hacer uso de las denominaciones reservadas a las entidades de crdito u
otras que puedan inducir a confusin con ellas, sin haber sido autorizada
como entidad de crdito (artculo 92.a).
Aunque la Ley no la califique expresamente como tal, se trata de
una autorizacin reglada, tanto por la forma imperativa en que se expresa el artculo 6 (El Banco de Espaa autorizar la creacin de entidades de crdito y la libre prestacin de servicios y creacin de sucursales de entidades de crdito de Estados no miembros de la Unin

abril, por el que se establece el marco de cooperacin en el Mecanismo nico de Supervisin entre
el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas (Reglamento Marco del MUS) (BCE/2014/17).
(7) De acuerdo con los artculos 2.2 y 3-6 del RD 84/2015, as como de su Disposicin adicional
segunda y su Disposicin adicional primera, en trminos muy resumidos, el mecanismo vigente
en la actualidad para la creacin de bancos y de cooperativas de crdito es el siguiente: las solicitudes se dirigen al Banco de Espaa y corresponde a este elevar al Banco Central Europeo la
propuesta de autorizacin, y a este ltimo otorgar, en su caso, la autorizacin. Si el Banco Central Europeo es ahora el competente para otorgar las autorizaciones a los bancos y cooperativas
de crdito, denegarlas es una facultad atribuida tanto al Banco Central Europeo como al Banco
de Espaa, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 6 del Reglamento de desarrollo de la
LOSSEC, sin perjuicio de las competencias del Banco Central Europeo para denegar la solicitud
de autorizacin propuesta por el Banco de Espaa, este ltimo, de forma motivada, denegar la
autorizacin cuando, en el caso de los bancos, no se cumplan los requisitos de los artculos 4 y
5 del Reglamento (requisitos para ejercer la actividad y requisitos de la solicitud) y, en especial,
cuando no se considere adecuada la idoneidad de los accionistas que vayan a tener una participacin significativa o, en ausencia de accionistas con participacin significativa, de los veinte
mayores accionistas. Y en el caso de las cooperativas de crdito cuando no se cumplan los requisitos del artculo 2 del Real Decreto 84/1993; cuando, teniendo en cuenta la situacin financiera o patrimonial de los promotores que vayan a disponer de una participacin significativa
en el capital social, no quede asegurada la gestin sana y prudente de la entidad proyectada; o
cuando el Banco de Espaa considere que en el proyecto presentado no se aprecie la existencia
de intereses o necesidades econmicas comunes que han de constituir la base asociativa de la
cooperativa.
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Europea que pretendan establecerse en Espaa en los trminos que se


prevean reglamentariamente), como por el hecho de que la Ley defina
las causas y supuestos por los que procede denegar la autorizacin (artculo 7) (8), as como los requisitos necesarios para ejercer la actividad (9). El hecho de que la definicin de esos supuestos est plagada
de conceptos jurdicos indeterminados (10) no es obstculo para calificar de reglada la autorizacin de que se trata, ya que lo que caracteriza
a una autorizacin no reglada o discrecionalidad es que el legislador
concede a la Administracin pblica un margen de apreciacin sobre lo
que conviene o no al inters general, para, sobre la base de dicha apreciacin, otorgar o denegar la autorizacin. Por el contrario, el uso de
conceptos jurdicos indeterminados en la definicin de una potestad reglada, sita a la Administracin ante la necesidad de aplicar conceptos
jurdicos abiertos e imprecisos y, por tanto, indeterminados a priori,
pero determinables en cada caso concreto. Lo cual es muy distinto a
apreciar lo que conviene o no al inters general. Ciertamente, en esa
operacin de aplicar conceptos jurdicos indeterminados a una realidad
concreta, existir siempre e, inevitablemente, una zona de incertidumbre, situada entre las denominadas zona o halo de certeza positiva y
zona o halo de certeza negativa, pero no dejar de situarse en el campo
puramente cognoscitivo e interpretativo y no en el de la libertad de
eleccin u opcin de lo que conviene y lo que no conviene al inters
general, que es lo propio y caracterstico de la discrecionalidad administrativa (11).
La autorizacin, como ttulo habilitante para el desarrollo de la actividad propia de las entidades de crdito, debe ser previa al desarrollo de
dicha actividad y, adems, expresa, ya que la LOSSEC ha establecido,
(8) A este respecto, conviene recordar tambin que, segn el artculo 11 de la Directiva 2013/36/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad
de las entidades de crdito y a la supervisin prudencial de las entidades de crdito y las empresas
de inversin, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE
y 2006/49/CE, los Estados miembros no podrn disponer que la solicitud de autorizacin sea examinada en funcin de las necesidades econmicas del mercado. Vid. SALVADOR ARMENDRIZ,
M. A., El nuevo modelo de regulacin bancaria y su eje constitucional, en Regulacin bancaria:
transformaciones y Estado de Derecho, M. A. SALVADOR ARMENDRIZ (Directora), Thomson Reuters Aranzadi, 2014, pp 52 a 54.
(9) Artculos 4 y 5 del Reglamento de la LOSSEC.
(10) Entre otros, estructura organizativa adecuada; buena organizacin administrativa y contable; procedimientos de control interno adecuados; gestin sana y prudente de la entidad;
procedimientos internos adecuados del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo;
idoneidad de los accionistas, atendiendo a la necesidad de garantizar una gestin sana y prudente de la entidad; que el proyecto pueda afectarle negativamente.
(11) Vid. GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R; Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2013, pp. 501-508 y SAINZ MORENO, F. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad, Civitas, Madrid, 1976.
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para este mbito, la regla del silencio negativo (artculo 6.8) (12). No obstante, debe tenerse en cuenta que la solicitud de autorizacin se presenta
en el Banco de Espaa, pero la autorizacin la otorga el Banco Central Europeo y la notificacin de dicha autorizacin la lleva a cabo el Banco de
Espaa (13).
Asimismo es conveniente aclarar que la obligacin, a efectos de que
entre en juego la categora del silencio administrativo, no es solo la de resolver en plazo, sino la de resolver y notificar en plazo, pues as lo establece la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en adelante, LRJPAC,
(artculos 42. 2, 4 y 5 y 43.1) que resulta de aplicacin al Banco de Espaa,
a tenor de lo dispuesto en el artculo 1.2 de la LABE, as como el Reglamento n. 468/2014 del Banco Central Europeo (14). Si bien, conviene
igualmente aclarar que, a los efectos de entender cumplida la obligacin
de notificar dentro del plazo mximo de duracin de los procedimientos,
ser suficiente con el intento de notificacin debidamente acreditado y
siempre que la notificacin contenga, al menos, el texto ntegro de la resolucin (artculo 58.4 de la LRJPAC) (15).
Asimismo, tambin debe tenerse presente que, a diferencia del silencio positivo, que equivale a todos los efectos a un acto administrativo
por el que la Administracin estima la solicitud de un interesado, el silencio negativo es solamente una presuncin de que se ha producido
la desestimacin de la solicitud, a los solos efectos de poder recurrir
contra la misma, pero igualmente se puede optar por esperar a que la Administracin en este caso, el Banco de Espaa cumpla con la obligacin que, en todo caso, sigue teniendo de dictar resolucin expresa sobre
la solicitud que le ha sido presentada (artculo 43.2 LRJPAC). Esa resolu(12) la solicitud de autorizacin deber ser resuelta dentro de los seis meses siguientes a su recepcin en el Banco de Espaa, o al momento en que se complete la documentacin exigible y, en todo
caso, dentro de los doce meses siguientes a su recepcin. Cuando la solicitud no sea resuelta en el
plazo anteriormente previsto, podr entenderse desestimada
(13) Artculo 14.1 del Reglamento (UE) n. 1024/2013 y artculos 73 y 88.3 del Reglamento (UE)
n. 468/2014 del Banco Central Europeo (Reglamento Marco MUS).
(14) A tenor de lo establecido en el artculo 73.2 del Reglamento Marco del MUS, las Autoridades
Nacionales Competentes que reciban una solicitud de autorizacin para acceder a la actividad de
entidad de crdito en un Estado miembro participante, informarn al Banco Central Europeo de la
recepcin de la solicitud y del plazo establecido en la legislacin nacional pertinente para tomar
una decisin en relacin con la solicitud y notificarla.
(15) Sobre qu debe entenderse por intento de notificacin debidamente acreditado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 (recurso n. 557/2011) ha rectificado la doctrina
legal fijada por el TS en su sentencia de 17 de noviembre de 2003, dictada en recurso de casacin
en inters de ley, y ha declarado que el intento de notificacin, a los efectos del artculo 58.4 de la
LRJPAC, queda culminado en la fecha en que se llev a cabo dicho intento y no, como haba interpretado antes el Tribunal Supremo, en el momento en que la Administracin reciba la devolucin
del envo, por no haberse logrado practicar la notificacin.
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cin expresa, aunque tarda, lgicamente puede ser estimatoria (artculo


43.3.b LRJPAC).
Una ltima caracterstica de las autorizaciones otorgadas a las entidades de crdito para poder realizar la actividad que les es propia, es la
de que pertenecen al grupo de las denominadas autorizaciones operativas o de funcionamiento, es decir, las que habilitan para la realizacin
de una actividad continuada, esto es, a lo largo del tiempo, que, a su
vez, puede ser indefinido o definido a travs de un plazo, prorrogable o
no. Lo que caracteriza a las autorizaciones operativas es que la intervencin administrativa no se agota con el control que se realiza en el momento de su otorgamiento y, por tanto, ex ante del desarrollo de la actividad autorizada, sino que se extiende a lo largo de la vigencia de la
autorizacin y se concreta en el ejercicio de una serie de facultades y
prerrogativas administrativas de distinta ndole, entre las que destaca,
por su importancia, la revocacin de la autorizacin.
La revocacin de una autorizacin es un acto administrativo en virtud del cual se declara extinguido el ttulo habilitante en que la autorizacin consiste. Y aunque la revocacin puede constituir una sancin y, de
hecho, la LOSSEC as lo prev para las infracciones muy graves (artculo
97.1.b), no toda revocacin es una sancin, por la sencilla razn de que
la Administracin puede revocar la autorizacin por diversas causas;
una de las cuales, pero no la nica, es como castigo o respuesta a la comisin de un infraccin administrativa para la que la Ley ha previsto
precisamente esa sancin. Es cierto que la prdida de la autorizacin
por revocacin de la misma es una medida muy drstica y, en general,
ms gravosa que una sancin pecuniaria, pero, salvo en el supuesto en
que legalmente se configura como sancin, la revocacin no constituye
una sancin, en sentido estricto, sino la consecuencia que la ley anuda
al incumplimiento de las condiciones a las que queda sujeta la autorizacin (16).
As, el artculo 8 de la LOSSEC establece, con un claro sentido restrictivo, que solo podr acordarse la revocacin de la autorizacin concedida a una entidad de crdito cuando se d alguno de los supuestos defi-

(16) Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997 (n. de recurso 486/1994),
en la que, respecto de la revocacin de la autorizacin concedida a una sociedad mercantil para
operar como Entidad de financiacin, al amparo de lo previsto en el artculo 57 bis, apartados b)
y e) de la Ley de Ordenacin Bancaria, declara que la revocacin, en este caso, no tiene carcter
estrictamente sancionador, sino que es la funcionalizacin de la actividad de control que tiene
el Banco de Espaa para impedir la permanencia en el mercado de aquellas entidades crediticias
que perturban o deterioran la estabilidad del sistema financiero, as como que se trata de una
decisin que no es consecuencia del ejercicio de la potestad sancionadora, sino de control de las
entidades de crdito.
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nidos en la ley y siguiendo el procedimiento establecido (17). Dichos


supuestos son los siguientes:
a) Cuando se interrumpan de hecho las actividades especficas de su
objeto social durante un perodo superior a seis meses.
b) Cuando la autorizacin se haya obtenido por medio de declaraciones falsas o por otro medio irregular.
c) Cuando se incumplan las condiciones que motivaron la autorizacin, salvo que se prevea otra consecuencia en la normativa de ordenacin y disciplina.
d) Cuando se dejen de cumplir los requisitos prudenciales que se establecen en las partes tercera, cuarta y sexta del Reglamento (UE)
n. 575/2013, de 26 de junio (18), o impuestos en virtud de los artculos 42 (liquidez) y 68.2.a (mantenimiento de recursos propios
superiores a los exigidos por el Reglamento comunitario) de la
LOSSEC; o comprometa la capacidad de reembolso de los fondos
que le han confiado los depositantes; o no ofrezca garanta de poder cumplir sus obligaciones con acreedores.
e) Cuando se le imponga la sancin de revocacin.
f) Cuando concurra el supuesto previsto en el artculo 23, es decir,
cuando existan razones fundadas y acreditadas para considerar
que la influencia ejercida por las personas que posean una participacin significativa en una entidad de crdito pueda resultar en detrimento de la gestin sana y prudente de la misma, que dae gravemente su situacin financiera. En este caso, el propio artculo 23
especifica que la revocacin tiene carcter excepcional, lo que,
en mi opinin, debe interpretarse en el sentido de que, como regla
general, deber acudirse a medidas menos restrictivas como son
las contempladas en el propio artculo 23 y que se refieren a la suspensin de los derechos polticos y a la intervencin de la entidad
o a la sustitucin de sus administradores.

(17) A propsito del procedimiento, la Ley se remite al que reglamentariamente se establezca.


A este respecto no hay que olvidar que la ya citada Ley 30/1992 regula el procedimiento administrativo comn, por lo que a falta de regulacin expresa de un procedimiento especfico, ser
de aplicacin la mencionada ley. No obstante, y por lo que se refiere, especficamente, a los bancos, el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de
junio, de ordenacin, supervisin y solvencia de entidades de crdito, en su artculo 12 ha establecido algunas reglas para el procedimiento de revocacin y renuncia de la autorizacin de estas entidades.
(18) Se trata del Reglamento sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crdito y las empresas de inversin, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n. 648/2012. La parte tercera es la
que regula los requisitos de capital; la parte cuarta, las denominadas grandes exposiciones y la
sexta, los requisitos de liquidez.
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g) Cuando la entidad sea excluida del Fondo de Garanta de Depsitos


de Entidades de Crdito y
h) Cuando se hubiera dictado resolucin judicial de apertura de la
fase de liquidacin en un procedimiento concursal.
El segundo supuesto, en mi opinin, tendra mejor encaje en la categora de la revisin de oficio, ya que, a pesar del tenor literal de la ley,
no parece razonable entender que el precepto est habilitando a la autoridad competente para revocar una autorizacin solo por el hecho de
que la entidad autorizada hiciera en su da una declaracin falsa o cometiera una irregularidad. El artculo 8.1.b) de la LOSSEC habla de haber
obtenido la autorizacin por medio de, esto es, gracias a esas irregularidades, lo que, en mi opinin, debera interpretarse en el sentido
de que, precisamente porque hubo una declaracin falsa u otro tipo de
irregularidad, la entidad obtuvo lo que, de acuerdo con la ley, de no haber mediado esa declaracin falsa o medio irregular, no hubiese podido
obtener. Siendo as, en realidad, el fundamento de la revocacin, en el
supuesto examinado, sera el haber obtenido una autorizacin sin cumplir los requisitos legalmente exigibles para ello, lo cual puede ser motivo de nulidad o anulabilidad (19) y permitir, por tanto, su anulacin, si
bien, al tratarse de un acto favorable, ello debera producirse mediante
los procedimientos de revisin de oficio. Al configurarse como un supuesto de revocacin y no de revisin de oficio, obviamente, disminuyen las garantas del procedimiento, pues no ser necesario el dictamen
favorable del Consejo de Estado previsto para la revisin de oficio de
los actos nulos de pleno derecho (artculo 102 LRJPAC); ni, en el caso,
ms improbable, de que se tratase de un supuesto de anulabilidad, resultarn de aplicacin el lmite de los cuatro aos, la declaracin de lesividad y, finalmente, la necesidad de que la propia Administracin impugne la autorizacin ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa,
solicitando su anulacin (artculo 103 LRJPAC).
La revocacin es una medida de consecuencias muy graves y de eficacia inmediata, ya que desde el momento en que sea notificada a la
entidad de crdito, sta deber cesar en el desarrollo de la actividad
para la que estaba autorizada (artculo 8.7 LOSSEC). Adems, segn el
artculo 8.6 de la LOSSEC, llevar implcita la disolucin de la entidad y
la apertura del perodo de liquidacin que se desarrollar conforme a
las normas y estatutos por los que se rija aqulla. No obstante, y para
(19) Segn el artculo 62.1.f) de la LRJPAC, son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando
se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
Segn el artculo 63.1 de la LRJPAC, son anulables los actos de la Administracin que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico.
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el caso de que la revocacin se haya acordado como consecuencia de


haberse dictado resolucin judicial de apertura de la fase de liquidacin
en un procedimiento concursal, la administracin concursal podr continuar realizando las actividades de la entidad de crdito que sean necesarias para su liquidacin, en los trminos previamente autorizados por
el Banco de Espaa.
De la misma forma que, en aplicacin del MUS, es el Banco Central
Europeo el que otorga ahora las autorizaciones, tambin es este organismo europeo el que las revoca, bien por propia iniciativa, y tras consultar con el Banco de Espaa, bien a propuesta del Banco de Espaa (20). En este segundo caso, el Banco de Espaa ser competente
para iniciar de oficio el procedimiento de revocacin; para tramitarlo y
para elevar al Banco Central Europeo la propuesta de revocacin, siendo
el Banco Central Europeo el competente para decidir sobre la revocacin propuesta por el Banco de Espaa (artculo 12 del Real Decreto
84/2015). La revocacin puede adoptarse tambin como consecuencia
de la renuncia del banco autorizado, en cuyo caso corresponde al Banco
de Espaa elevar la propuesta de revocacin al Banco Central Europeo y
a este ltimo adoptar la decisin al respecto. No obstante, el Banco de
Espaa podr no aceptar la renuncia si considera, y as lo justifica, que
el cese de la actividad puede ocasionar riesgos graves a la estabilidad
financiera (artculo 12 del RD 84/2015).
La revocacin ser comunicada por el Banco de Espaa al Ministerio
de Economa y Competitividad y a las autoridades competentes del Estado miembro en el cual la entidad cuya autorizacin ha sido revocada
tenga una sucursal o ejerza la libre prestacin de servicios. Asimismo, la
revocacin se har constar en todos los registros pblicos correspondientes, expresin esta que, en principio, debera interpretarse en el
sentido de registros pblicos en los que estuviera inscrita la autorizacin de que se trate (artculo 8, apartados 4, 5 y 7 de la LOSSEC)
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la autorizacin, adems de
por revocacin, puede extinguirse, tambin, por renuncia y caducidad y,
aunque no lo diga expresamente la Ley, mediante su anulacin como
consecuencia de los recursos, ya sean administrativos o contencioso-administrativos, que un tercero legitimado para ello pueda interponer, dentro de los plazos legalmente establecidos, contra las autorizaciones otorgadas por el Banco Central Europeo (21).

(20) Artculo 14.5 del Reglamento (UE) n. 1024/2013.


(21) A tenor del artculo 3.3 del RD 84/2015, el rgimen de impugnacin de la resolucin de autorizacin adoptada por el Banco Central Europeo ser el establecido en el Reglamento (UE) n. 1024/2013,
cuyo artculo 24 prev una reclamacin administrativa ante un rgano interno (El Comit Administrativo de Revisin), sin perjuicio del recurso ante el TJUE de conformidad con lo previsto en los Tratados.
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Respecto de la renuncia, que deber hacerse mediante comunicacin


al Banco de Espaa, por cualquier medio que permita su constancia (22),
la Ley establece que deber ser aceptada de forma expresa por el Banco
de Espaa, salvo que existiesen razones fundadas para considerar que el
cese de la actividad puede ocasionar riesgos graves a la estabilidad financiera (artculos 9 de la LOSSEC y 12.5 de su Reglamento de desarrollo).
De nuevo debe advertirse que, a pesar de los trminos en que se expresa
el artculo 9 de la LOSSEC (el Banco de Espaa aceptar expresamente la
renuncia), en realidad no es as, ya que, de acuerdo con lo establecido
en los Reglamentos de la UE y en el Reglamento de la LOSSEC, el procedimiento de renuncia se regir por las normas establecidas para la revocacin (23), lo que significa que, en realidad, lo que hace el Banco de Espaa es elevar al Banco Central Europeo una propuesta de revocacin de
la autorizacin por renuncia de la entidad autorizada, siendo el Banco
Central Europeo el que tiene la competencia para aceptar o rechazar la
propuesta de revocacin por renuncia que le presenta el Banco de Espaa (24).
Por lo que se refiere a la caducidad, segn la Ley, se producir cuando
dentro de los doce meses siguientes a la fecha en la que haya sido notificado el acto administrativo por el que se otorga la autorizacin, la entidad
autorizada no diere comienzo a las actividades especficas del objeto social
de la entidad por causas imputables a la misma (artculo 10 LOSSEC). Del
tenor literal del precepto (la caducidad de la autorizacin para operar
como entidad de crdito se producir cuando dentro de los doce meses) se deduce que la caducidad se produce automticamente por la
concurrencia del presupuesto definido por la Ley (transcurso de doce meses a partir de la notificacin de la autorizacin sin que se haya dado comienzo a la actividad autorizada), sin perjuicio de que el Banco de Espaa
tenga la obligacin de declararla expresamente de acuerdo con el procedimiento reglamentariamente establecido, en el que se deber dar audiencia
al interesado (25).

(22) No lo dice as expresamente la LOSSEC, pero en mi opinin resulta exigible de acuerdo con el
artculo 91.1 de la LRJPAC.
(23) Artculo 12.4 del RD 84/2015.
(24) Artculo 12.3 del RD 84/2015 y artculos 80.1 y 83 del Reglamento Marco del MUS (Reglamento
UE n. 468/2014).
(25) Artculo 13 del RD 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenacin, supervisin y solvencia de entidades de crdito.
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III. Fundamento de la actividadad supervisora del Banco de Espaa


En palabras del propio Banco de Espaa, que coinciden sustancialmente con las del legislador (26), las entidades financieras estn sometidas a un rgimen especial de regulacin y supervisin que es mucho
ms intenso que el de los restantes sectores econmicos (27). De forma
ms matizada, por parte de la doctrina se ha dicho que la regulacin bancaria seguramente constituye la intervencin ms intensa e incisiva por
parte del Estado en una actividad econmica privada (28). Por eso conviene preguntarse por el fundamento de esta manifestacin tan importante de la intervencin administrativa, lo que, en ltimo trmino, nos
permitir tambin entender las caractersticas especiales que concurren
en ella.
En efecto, la actividad supervisora del Banco de Espaa incide de una
forma muy intensa en el ejercicio de la libertad de empresa por parte de
las entidades de crdito, tanto si se considera el nmero y la diversidad
de aspectos de la actividad de las entidades supervisadas a los que
afecta, como si se tiene en cuenta la naturaleza y el alcance de las propias
facultades supervisoras. As, como tendremos ocasin de comprobar a lo
largo de este captulo, la intervencin del Banco de Espaa afecta a la organizacin empresarial de estas entidades; a su gobierno corporativo; a
sus recursos; a la gestin de sus riesgos; al reparto de dividendos o intereses e, incluso, a sus polticas remunerativas. Adems, y como ya he
adelantado, las facultades de supervisin son especialmente intensas,
pues incluyen desde la inspeccin permanente e in situ de la entidad,
hasta la intervencin de la entidad de crdito o la sustitucin de sus administradores, pasando por la imposicin de obligaciones y prohibiciones
referidas a sus recursos propios, riesgos, remuneraciones, reparto de di(26) La Exposicin de Motivos de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de
las Entidades de Crdito (en adelante, LDIEC) comenzaba diciendo: Numerosas experiencias internacionales y la propia espaola, acumuladas a lo largo de muchos aos, han puesto de manifiesto
la absoluta necesidad de someter las Entidades financiares a un rgimen especial de supervisin
administrativa, en general mucho ms intenso que el que soporta la mayora de los restantes sectores econmicos. Ahora, en trminos parecidos, la LOSSEC, en su Prembulo, dice que corresponde al ordenamiento jurdico articular, con una profundidad interventora mayor que las empleadas en otras reas de actividad econmica, la regulacin necesaria para la mejor prevencin y
gestin de los riesgos financieros.
En la Exposicin de Motivos del RD 84/2015 se dice que las entidades de crdito estn sometidas a
una regulacin sin equivalencia comparable en otras actividades econmicas.
El Tribunal Supremo tambin se ha referido a ello (STS de 2 de febrero de 1998, recurso
n. 708/1994).
(27) http://www.bde.es/bde/es/areas/supervisin/
(28) J. GARCA ANDRADE GMEZ, J., Fundamento y caractersticas de la regulacin bancaria,, en
MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin
n econmica.
mica. Sistema Bancario, Iustel, Madrid, 2013, p. 17.
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videndos etc. Sin perjuicio, todo ello, de la potestad sancionadora que,


como ya sabemos, puede llegar hasta la revocacin de la autorizacin y
liquidacin de la entidad, as como a la inhabilitacin de sus administradores y directivos para ejercer cargos de administracin o direccin en
cualquier entidad de crdito o del sector financiero.
El fundamento de toda actuacin administrativa, y no debemos olvidar que el Banco de Espaa es, en el sentido amplio del trmino, una Administracin pblica, es el servicio a los intereses generales, tal y como
proclama la Constitucin en su artculo 103.1. En el caso de la actividad
bancaria, los intereses generales seran, en abstracto, la proteccin de los
clientes y del sistema financiero, en la medida en que la actividad de dichas entidades afecta e influye en la economa general y en el sistema financiero, en particular. Pero, en concreto, lo que justifica de forma singular la intervencin administrativa en este sector se encuentra, como ha
expuesto J. GARCA-ANDRADE, en opinin que comparto, en el elemento
del riesgo. Es decir, en la necesidad de controlar una actividad econmica
privada que resulta enormemente beneficiosa para la sociedad, pero que
entraa enormes riesgos patrimoniales que deben ser gestionados por
los poderes pblicos para proteger no slo el patrimonio de los depositantes, sino ms ampliamente el funcionamiento general del sistema econmico (29).
En efecto, el riesgo es un elemento consustancial a la actividad bancaria, desde el momento en que la misma se basa en el contrato de depsito irregular, caracterizado por el hecho de que el dinero depositado en
el banco, al ser un bien fungible, es utilizado para dar crdito y financiar
la actividad de terceros. Esta capacidad de multiplicar artificialmente el
dinero hace que, en realidad, el dinero que fsicamente queda depositado
en los bancos se corresponda con una cantidad muy pequea y que un
porcentaje muy alto del mismo (ms del 90%) est constituido por sim(29) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin econmica. Sistema bancario, Iustel, Madrid, 2013, p. 20.
Para IZQUIERDO CARRASCO, M. (La supervisin pblica sobre las entidades bancarias, Ponencia
presentada en el IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Crdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010), el fundamento de la especial intensidad e intervencionismo de la supervisin
bancaria se encuentra en los dos privilegios de carcter pblico de los que se benefician las entidades de crdito, a saber: el de crear dinero el dinero fiduciario, a travs del mecanismo del
crdito; y el de poder acudir a los Bancos Centrales como prestadores de ltimo recurso ante situaciones de falta de liquidez, que no necesariamente de solvencia. Yo creo, sin embargo, que esas dos
circunstancias ms bien son las que explican por qu esta actividad privada afecta a todo el sistema
financiero y econmico, en su conjunto. Precisamente porque la suma de esos dos elementos la
utilizacin del dinero de los depositantes para dar crdito y financiar a terceros y el prstamo de
ltima instancia del Banco Central en casos de crisis genera riesgos para los depositantes, en
particular, y para la economa, en general, es por lo que las potestades administrativas tienen que
ser especialmente intensas, y no porque los bancos gocen de una suerte de privilegio que haya que
contrarrestar con el ejercicio de potestades administrativas ms intensas que las que se ejercen,
con carcter general, sobre las actividades econmicas.
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ples anotaciones bancarias (30). El riesgo, en sus distintas manifestaciones (riesgo de crdito, riesgo de tipo de inters, riesgo de mercado,
riesgo de cambio, riesgo de liquidez, riesgo operativo, riesgo en la reputacin, concentracin de riesgos, grandes riesgos) (31), es inevitable y
la finalidad de la supervisin bancaria no es erradicarlo, ya que ello resulta imposible, sino gestionarlo y minimizarlo (32).
Esto es, pues, lo que explica que la supervisin bancaria sea una actividad de intervencin administrativa especialmente intensa: la necesidad
de proteger a los depositantes y al sistema financiero en su conjunto
frente a los riesgos que inevitablemente genera la actividad bancaria. Y
as lo reconoce, por lo dems, el propio Banco de Espaa cuando afirma
que la proliferacin de nuevos instrumentos cada vez ms complejos
como futuros financieros, opciones, titulaciones, derivados crediticios,
etc. y la existencia de numerosos factores influyentes en la gestin diaria solvencia de las contrapartes, tipos de inters, tipos de cambio, vencimiento de las operaciones, procedimientos, legislacin aplicable, estrategias y polticas, etc. configuran un amplio espectro de riesgos que
han de sujetarse a un proceso de regulacin y supervisin prudencial
para garantizar la confianza del sistema (33). Adems de ello, hay otras
razones que justifican tambin la existencia de un rgimen especial de
supervisin administrativa de las entidades financieras, tal y como el propio supervisor ha puesto de manifiesto, a saber: a) el importante papel
que desempean en el desarrollo de la economa y, en particular, en los
sistemas de pago y en la intermediacin financiera; b) la naturaleza fuertemente apalancada del negocio bancario que supone que los quebrantos
en un porcentaje reducido de sus activos pueden entraar impactos muy
significativos sobre sus recursos propios y, en consecuencia, sobre su
solvencia; y c) el inters pblico que supone proteger el buen funcionamiento del sistema financiero, su eficacia y estabilidad (34). Finalmente,
como ha puesto de relieve A. JIMNEZ-BLANCO, la supervisin de las entidades de crdito tiene una segunda finalidad u objetivo, cual es la de
proteger al contribuyente, ya que, como la propia realidad ha demos-

(30) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp 24-28.
(31) Para una clasificacin y definicin de los distintos tipos de riesgos bancarios, vid. GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp. 29-32..
(32) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp 24-32, a quien sigo en esta exposicin.
(33) Supervisin. La funcin supervisora del Banco de Espaa. Razones para su existencia, en http://
www.bde.es/bde/es/areas/supervision/funcion/razones/Razones_para_su_existencia
(34) Supervisin. La funcin supervisora del Banco de Espaa. Razones para su existencia, en http://
www.bde.es/bde/es/areas/supervision/funcion/razones/Razones_para_su_existencia
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trado, es con el dinero de todos con el que se sanean las entidades de


crdito para evitar su cada (35).

IV. Caractersticas de la actividad de supervisin del Banco de Espaa


Una caracterstica consustancial al Derecho de riesgos es la incertidumbre; es decir, el estado de ausencia de certeza en el que las autoridades administrativas tienen que adoptar decisiones que restringen los
derechos y libertades de los ciudadanos (36). No hace falta insistir mucho en la diferencia que existe entre, por ejemplo, la situacin en la que
se encuentran las autoridades de trfico cuando tienen que sancionar
por conducir bajo los efectos del alcohol o por haber superado el lmite
de velocidad-hechos ambos susceptibles de quedar acreditados de
forma plena, ya sea con los aparatos medidores correspondientes, ya
con fotografas- y la situacin en la que se encontrar el Banco de Espaa si, por ejemplo, tuviera que tomar la decisin de intervenir una
entidad bancaria o sustituir a su rgano de administracin por estar dicha entidad en una situacin de excepcional gravedad que pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia (artculo 70.1.b de la
LOSSEC); o si tuviera que adoptar una medida de supervisin prudencial por considerar, conforme a los datos que tenga a su disposicin,
que existen razones fundadas para considerar que la entidad va a incumplir las obligaciones correspondientes a los recursos propios en los
siguientes doce meses (artculo 68.1.b LOSSEC). Y no digamos, cuando
el Banco de Espaa tiene que evaluar los riesgos asumidos por las entidades bancarias y, en su caso, tomar decisiones, sobre la base de meras
hiptesis y simulaciones, como ocurre en el caso de las denominadas
pruebas de resistencia o stress test, a las que el Banco deber someter a las entidades de crdito que supervisa, al menos una vez al ao, a
fin de facilitar el proceso de revisin y evaluacin en que consiste el denominado Programa Supervisor (artculo 55.5 LOSSEC). Con este tipo
de instrumentos, como muy bien ha puesto de manifiesto GARCA-ANDRADE, se pasa de la toma de decisiones sobre una informacin y unos
conocimientos caracterizados por la incertidumbre a la adopcin de
decisiones basadas en hiptesis o simulaciones, con lo cual al tra(35) JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A., La funcin inspectora en el mbito financiero (la supervisin de las entidades de crdito), en DEZ SNCHEZ, J.J. coord., Actas del
VIII Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, 2013, pp. 33
a 48.
(36) Vid. por todos, ESTEVE PARDO, J.; El desconcierto del Leviatn. Poltica y Derecho ante las incertidumbres de la ciencia, Marcial Pons, 2009. Y, en materia bancaria, en particular, vid. GARCAANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin.
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dicional better safe than sorry, caracterstico del principio de precaucin, se aade el what-if, o qu pasara si, propio de las pruebas de
resistencia (37).
La incertidumbre, caracterstica del Derecho de riegos, se manifiesta,
en el mbito de la supervisin bancaria, de dos maneras muy distintas.
Por un lado, describe el estado de falta de certeza en el que, por las propias caractersticas de la actividad supervisada, tienen que adoptarse, en
numerosas ocasiones, las decisiones administrativas propias de la supervisin; y, por otro, constituye un ttulo que habilita al Banco de Espaa
para adoptar determinadas medidas con el fin de prevenir o evitar que se
produzcan daos para los depositantes o/y para la estabilidad del sistema
financiero.
Sobre la incertidumbre como estado de no certeza en la toma de decisiones de la supervisin bancaria, el profesor GARCA-ANDRADE ha
puesto de manifiesto que el supervisor debe adoptar sus decisiones sin la
deseable certeza porque no puede basarse en hechos contrastados, sino
en una prognosis elaborada a partir de una informacin de alcance necesariamente limitado. La previsin as obtenida de una pequea muestra
de entre decenas de miles de contratos de crditos y de la contabilidad se
extrapola sobre el conjunto de la entidad supervisada, por todo lo cual,
concluye el autor citado, no se deduce, sino que se induce y proyecta sobre aquella parte de la operativa bancaria que no se ha podido examinar
por quedar fuera de la muestra. El supervisor opera, pues, en palabras
del autor, con escasos hechos ciertos y contrastados en una muestra, a
partir de los cuales, con estimaciones y con proyeccin mediante ponderaciones estadsticas, adopta sus decisiones (38).

(37) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp. 91-94, destaca que el proceso de toma de decisiones basado en pruebas de resistencia
(escenarios simulados de grave recesin econmica, crisis de deuda pblica, descenso del precio
de las viviendas, incremento de la tasa de paro etc. para determinar hasta donde llega la capacidad de resistencia financiera de las entidades de crdito) constituye una manifestacin especialmente intensa del principio de precaucin, pues permite que las autoridades puedan adoptar
decisiones muy restrictivas de la libertad de empresa basndose en meras hiptesis y simulaciones que formulan las propias autoridades que toman las decisiones. As mismo subraya este autor que el Tribunal de Primera Instancia de la UE ha descartado categricamente la posibilidad de
que el principio de precaucin se aplique en el mbito de los riesgos tecnolgicos sobre la base
de meras hiptesis (sentencia de 11 de septiembre de 2002, asunto Pfizer Animal Health). Para el
profesor Garca-Andrade, la justificacin de que una tcnica tan incisiva sobre la libertad de empresa se base en meras hiptesis debe buscarse en la circunstancia contrastada de que la gravedad de los riesgos bancarios que, efectivamente, se materializan en daos frecuentemente supera
cualquier expectativa y clculo basado en estadsticas o experiencias pasadas, pues a medida que
transcurre el tiempo las tcnicas financieras son cada vez ms innovadoras y la interconexin de
las entidades bancarias y las economas es cada vez mayor, lo que multiplica el alcance potencial
de las prdidas.
(38) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp. 40-45.
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Siguiendo los criterios establecidos por la Comisin Europea en su


Comunicacin sobre el recurso al principio de precaucin, de 1 de febrero de 2000, este principio, aplicado, hasta el momento, en el mbito
del medio ambiente y de la salud humana, animal o vegetal significa
que, una vez identificados los efectos potencialmente peligrosos derivados de un fenmeno, un producto o un proceso, y constatado que la
evaluacin cientfica no permite determinar el riesgo con la certeza suficiente, las autoridades pblicas, an en tal estado de incertidumbre, estn obligadas a encontrar respuestas para hacer frente a esos riesgos;
respuestas que pueden consistir en la decisin de no actuar, porque se
considere que se est ante un nivel de riesgo aceptable o, por el contrario, en tomar decisiones de la ms variada ndole y que van desde las
simples recomendaciones hasta la adopcin de decisiones jurdicamente vinculantes (39).
En el mbito de la actividad bancaria, puede considerarse que el principio de precaucin tiene su equivalente en el denominado principio de
prudencia, que no slo es un principio que recorre toda la regulacin
bancaria, como ha destacado la doctrina (40), sino que, adems, y muy
significativamente, en mi opinin, da nombre a todo un conjunto de medidas, reguladas en los artculos 68 y 69 de la LOSSEC, que integran un
Captulo (el IV del Ttulo II) que lleva por rbrica Medidas de supervisin
prudencial.
En efecto, tanto el artculo 68 (medidas de supervisin prudencial),
como el artculo 69 (requisitos adicionales de recursos propios), como el
70 (medidas de intervencin y sustitucin) ponen de manifiesto que el
Banco de Espaa est legalmente habilitado para adoptar medidas restrictivas o de gravamen para las entidades bancarias, en un estado de
incertidumbre sobre la situacin de las entidades de crdito afectadas.
Pinsese cmo las medidas enunciadas en la larga lista del apartado 2
del artculo 68 (por citar solo algunos ejemplos: obligacin de mantener
recursos propios superiores a los exigidos con carcter general; restriccin, limitacin o, incluso, solicitud de abandono de una actividad;
prohibicin de distribucin de dividendos, etc.) son medidas que, segn
el tenor literal del precepto, el Banco de Espaa podr adoptar no slo
cuando las entidades no cumplan determinadas obligaciones, sino tambin cuando existan razones fundadas para considerar que la entidad
va a incumplir determinadas obligaciones en los siguientes doce meses. Asimismo, el artculo 69, especficamente referido a la obligacin
(39) Apartados 4 y 5 del Resumen de la Comunicacin sobre el recurso al principio de precaucin,
COM (2000) 1.
(40) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, p. 87.
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de mantener recursos propios superiores a los que se exigen con carcter general, establece que el Banco de Espaa impondr esta obligacin,
entre otros casos, cuando existan razones fundadas para considerar
que los riesgos pudieran quedar subestimados a pesar del cumplimiento de los requisitos exigidos de conformidad con la normativa de
solvencia. A ello se aade que, entre los elementos que el Banco de Espaa tiene que evaluar para determinar el nivel adecuado de recursos
propios se encuentra, entre otros, el del riesgo sistmico. Finalmente, y
como ya se advirti al inicio de este epgrafe, la medida drstica de
intervenir una entidad de crdito o de sustituir provisionalmente a su
rgano de administracin, proceder, segn lo previsto en el artculo 70.
1. b) y c) de la LOSSEC, cuando existan indicios fundados de que la entidad de crdito se encuentre en una situacin distinta de las previstas en
la Ley 11/2015, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y
empresas de servicios de inversin, pero de excepcional gravedad y que
pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez y solvencia; y cuando
existan razones fundadas y acreditadas para considerar que la influencia ejercida por las personas que posean una participacin significativa
en una entidad de crdito pueda resultar en detrimento de la gestin
sana y prudente de la misma, que dae gravemente su situacin financiera.
Que potestades tan extraordinarias y restrictivas para la libertad de
empresa como estas puedan ejercerse en un estado de no-certeza slo
puede justificarse por la necesidad de proteger a los depositantes y al
sistema econmico y financiero, en su conjunto, frente a los inevitables
y graves riesgos que el desarrollo de la actividad crediticia conlleva. Y,
sobre todo, porque si slo pudieran adoptarse en un estado de certidumbre absoluta, seguramente no podran adoptarse nunca (o casi nunca)
las decisiones que la garanta eficaz de los depositantes y de la estabilidad reclama. De ah que el principio de precaucin o, en el mbito bancario, el de prudencia, responda a la idea del better safe than sorry y
que, como ya se ha dicho, dando un paso ms y alcanzando las ms altas cotas de intervencionismo administrativo ejercido desde la incertidumbre, se complete con el what-if, esto es, el qu pasara si, propio
y caracterstico de las pruebas de resistencia a las que se someten las
entidades de crdito.
Dicho todo lo cual, y a modo de conclusin, puede decirse que la combinacin de incertidumbre, por un lado, abundancia de conceptos jurdicos indeterminados en la regulacin de este sector econmico, por otro,
y, finalmente, la complejidad tcnica de la materia de que se trata, necesariamente van a tener consecuencias directas sobre el control judicial de
la legalidad administrativa de supervisin, en el sentido de que la suma
de todos esos elementos dificulta, sin duda, el control judicial efectivo de
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la actuacin administrativa ejercida por el Banco de Espaa como supervisor de las entidades de crdito (41).

V. Las entidades supervisadas


Segn el artculo 56 de la LOSSEC, las entidades sujetas a la supervisin del Banco de Espaa son: las entidades de crdito espaolas; los
grupos consolidables de entidades de crdito con matriz en Espaa; las
sucursales de entidades de crdito de Estados no miembros de la UE; y
las sociedades financieras o las sociedades financieras mixtas de cartera,
cuando sean matriz de una o de varias entidades de crdito. Asimismo, la
supervisin del Banco de Espaa podr alcanzar a las personas que controlen entidades de crdito de otros Estados miembros de la UE, dentro
del marco de colaboracin con las autoridades responsables de la supervisin de dichas entidades de crdito.
Ahora bien, las entidades supervisadas por el Banco de Espaa no son
solo estas, pues no hay que olvidar que, segn el artculo 7.6 de LABE, al
Banco de Espaa corresponde la supervisin de las entidades de crdito
y de aquellas otras cuya supervisin le atribuyan las leyes, como, efectivamente, as lo han hecho diversas leyes respecto de entidades tales
como los establecimientos financieros de crdito, las entidades de pago y
emisoras de dinero electrnico, las sociedades de garanta recproca y de
reafianzamiento, los establecimientos de cambio de moneda, las sociedades de tasacin y las sociedades de gestin de activos constituidas en virtud de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y empresas de servicios de inversin.
Antes de referirme con mayor detalle a los distintos tipos de entidades
sometidas a la supervisin del Banco de Espaa, conviene plantear una
cuestin de carcter general, referente al alcance de la funcin supervisora
del Banco de Espaa respecto de aquellas entidades que no siendo las entidades a las que se refiere y regula la LOSSEC (las entidades de crdito), estn bajo su supervisin por haberlo establecido as, para cada una de ellas,
la ley especfica que las regula. Sin perjuicio de que los problemas que en
la prctica puedan llegar a suscitarse desborden el planteamiento que aqu
(41) IZQUIERDO CARRASCO, M., La supervisin pblica; p. 36, se refiere a ello, si bien alude a los
conceptos jurdicos indeterminados y la discrecionalidad, por un lado, y a la utilizacin de mecanismos informales de control, por otro. Para el profesor Izquierdo, dichos mecanismos informales, al
ser de aceptacin voluntaria por parte de las entidades de crdito, quedan al margen del control
judicial. GARCA-ANDRADE, J., en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la
Regulacin, p. 87, afirma a este respecto que con las solas tcnicas de control judicial ordinario es
prcticamente imposible que los tribunales dispongan de los elementos de juicio necesarios para
revisar si en la fase de valoracin del riesgo se ha conformado correctamente el supuesto de hecho
para el ejercicio de las potestades administrativas.
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propongo y que, por tanto, lo que ahora planteo pudiera no dar respuesta a
la rica casustica que la prctica pudiera poner de manifiesto, creo que, con
carcter general, debera entenderse que salvo que la norma reguladora de
cada entidad establezca alguna salvedad o regla de adaptacin que excluya
o module el ejercicio de alguna de las facultades que integran la funcin
supervisora, o salvo que alguna de esas facultades resulte incompatible
con la actividad desarrollada por la entidad de que se trate, bastar con que
la norma establezca que una entidad determinada queda bajo la supervisin del Banco de Espaa, para entender que esa supervisin comprende
todas las facultades establecidas en la LOSSEC, aunque alguna de ellas no
haya sido mencionada expresamente por la respectiva ley.
a) Las entidades de crdito espaolas
La LOSSEC, en su artculo 1., define a las entidades de crdito y
hace una lista cerrada de las mismas. Son, segn el apartado 1. de
este precepto, las empresas autorizadas cuya actividad consiste en
recibir del pblico depsitos u otros fondos reembolsables y en
conceder crditos por cuenta propia. Y tienen tal consideracin, segn el apartado 2., solo y exclusivamente, los bancos, las cajas de
ahorro, las cooperativas de crdito y el Instituto de Crdito Oficial.
Conviene recordar, sin que podamos adentrarnos ahora en el estudio de esta cuestin, ya que excede, con mucho, los lmites de este
trabajo, que en materia de supervisin de entidades de crdito, las
Comunidades Autnomas han asumido competencias en relacin
con las Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crdito, razn por la
cual, respecto de estas entidades las Comunidades Autnomas
tambin ejercen la funcin supervisora, tal y como, por lo dems,
reconocen el artculo 7.6 de la LABE y la Disposicin final decimoprimera de la LOSSEC (42). Asimismo, conviene advertir que hay
(42) Artculo 7.6 de la LABE: El Banco de Espaa deber supervisar, conforme a las disposiciones
vigentes, la solvencia, actuacin y cumplimiento de la normativa especfica de las entidades de crdito y de cualesquiera otras entidades y mercados financieros cuya supervisin le haya sido atribuida, sin perjuicio de la funcin de supervisin prudencial llevada a cabo por las Comunidades Autnomas en el mbito de sus competencias y de la cooperacin de stas con el Banco en el ejercicio
de tales competencias autonmicas de supervisin.
Disposicin adicional decimoprimera, apartado 3., de la LOSSEC: Lo dispuesto en los apartados
anteriores se entiende sin perjuicio de las competencias que las Comunidades Autnomas tienen
atribuidas en materia de supervisin de entidades de crdito y dentro del marco fijado por el Derecho de la Unin Europea.
A este propsito, merece destacarse la importante Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 4 de mayo de 2010, dictada en un recurso interpuesto por el Banco de
Espaa contra una actuacin del Gobierno vasco. En el caso examinado, el Tribunal Supremo concluy que el Gobierno vasco se haba excedido en el ejercicio de sus competencias, invadiendo las
del Banco de Espaa, al realizar un requerimiento a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastin para que llevara a cabo determinadas actuaciones.
Sobre esta cuestin, vid. ARZOZ SANTISTEBAN, X.; Las competencias autonmicas de supervisin
de las entidades de crdito, en Revista de Administracin Pblica, n. 178, pp 37-87
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Comunidades Autnomas que no solo han asumido competencias


en materia de Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crdito, sino tambin, y adems, sobre la ordenacin del crdito y banca, lo que
ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de
que la ley no puede reservar al Estado la totalidad de las competencias en la materia sobre todas las entidades de crdito que no
sean Cajas de Ahorro o Cooperativas de crdito (STC 96/1996) (43).
b) Los grupos consolidables
El artculo 57.1 de la LOSSEC atribuye al Banco de Espaa la supervisin de los grupos consolidables de entidades de crdito con matriz en Espaa, tal y como se definen en el Reglamento (UE)
n. 575/2013, de 26 de junio, sobre requisitos prudenciales de las
entidades de crdito y las empresas de inversin, y por el que se
modifica el Reglamento (UE) n. 648/2012. La Ley remite al Reglamento la determinacin del alcance de la supervisin en base consolidada a cargo del Banco de Espaa cuando existan entidades extranjeras susceptibles de integrarse en un grupo consolidable de
entidades de crdito, sealando que, para ello, se atender, entre
otros criterios, al carcter de nacional o no de un Estado miembro
de la UE, a su naturaleza jurdica y a su grado de control (44).
c) Las sociedades financieras y las sociedades financieras mixtas de
cartera
Como ya hemos visto, la LOSSEC, en su artculo 56, atribuye al
Banco de Espaa la supervisin de las sociedades financieras de
cartera y las sociedades financieras mixtas de cartera cuando estas
sociedades sean la matriz de una o de varias entidades de crdito (45). Ahora bien, el artculo 58 contiene una importante previsin para el caso de que las sociedades financieras mixtas de cartera, sujetas a la supervisin del Banco de Espaa, estn sometidas
a disposiciones equivalentes en virtud de la LOSSEC y de otras leyes, a saber: la Ley 5/2005, de 22 de abril, de supervisin de los
conglomerados financieros y por la que se modifican otras leyes
del sector financiero y el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de
octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de or(43) La STC 96/1996 declar inconstitucional, sin anularlo, el artculo 42 de la LDIEC, en cuanto que
desconoca las competencias en la materia de las Comunidades Autnomas del Pas Vasco y de Catalua respecto de otras entidades de crdito distintas a las Cajas de Ahorro o las Cooperativas de
crdito. El TC declar que corresponda a las Cortes Generales, dentro de un plazo de tiempo razonable, remediar la inconstitucionalidad de dicho precepto.
(44) Artculo 81 del RD 84/2015.
(45) Artculo 82 del RD 84/2015 (inclusin de las sociedades de cartera en la supervisin consolidada).
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denacin y supervisin de los seguros privados. Cuando esto ocurra, es decir, cuando estas sociedades estn sujetas al mismo
tiempo a normas equivalentes de la LOSSEC y de las dos Leyes citadas, en particular en trminos de supervisin en funcin del
riesgo, el Banco de Espaa, previa consulta con las dems autoridades responsables de la supervisin de las filiales de la sociedad
financiera mixta de cartera, podr decidir que se apliquen a dicha
sociedad nicamente las disposiciones contenidas en la Ley 5/2005
o en el Real Decreto Legislativo 6/2004, y no las de la LOSSEC.
El Banco de Espaa deber informar a la Autoridad Bancaria Europea y a la Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones de
las decisiones adoptadas al respecto.
Asimismo, el artculo 58.4 de la LOSSEC ha previsto que cuando la
empresa matriz de una o varias entidades espaolas sea una sociedad mixta de cartera, el Banco de Espaa efectuar la supervisin
general de las operaciones entre la entidad y la sociedad mixta de
cartera y sus filiales.
d) Las sucursales de entidades de crdito de Estados miembros de la
UE
Si bien la supervisin de las sucursales de las entidades de crdito
de otros Estados miembros de la UE corresponde a esos Estados,
el Banco de Espaa ejerce una supervisin limitada sobre las sucursales que esas entidades de crdito tengan en Espaa. De
acuerdo con lo previsto en el artculo 59.1 de la LOSSEC, el Banco
de Espaa podr llevar a cabo comprobaciones e inspecciones in
situ de las actividades realizadas por estas sucursales y requerirles
informacin sobre sus actividades por motivos ligados a la estabilidad del sistema financiero. Antes de proceder a esas comprobaciones e inspecciones, el Banco de Espaa consultar a las autoridades competentes del Estado miembro de origen y, tras las
comprobaciones e inspecciones correspondientes, deber comunicar a dichas autoridades la informacin obtenida y las circunstancias que sean relevantes para la evaluacin del riesgo de la entidad
o la estabilidad del sistema financiero.
A este propsito, hay que tener en cuenta que el Banco de Espaa
ha firmado una serie de Acuerdos bilaterales de colaboracin en
materia de supervisin con las autoridades supervisoras de pases
de la UE como Alemania, Blgica, Francia, Pases Bajos, Italia,
Luxemburgo, Portugal y Rumana (46).

(46) http://www.bde.es.bde/es/areas/supervision/funcion/acuerdos/Acuerdos
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e) Las sucursales de entidades de crdito de Estados no miembros de


la UE y las entidades de crdito filiales de una entidad financiera
con domicilio fuera de la UE.
De acuerdo con el artculo 60 de la LOSSEC, las obligaciones establecidas en la normativa de solvencia sern exigibles, tambin, a
las sucursales de entidades de crdito con sede en un Estado no
miembro de la UE, sin perjuicio de que el Banco de Espaa pueda
introducir previsiones especficas para dichas sucursales de conformidad con los criterios que reglamentariamente se establezcan (47).
En todo caso, las obligaciones exigidas a estas sucursales no podrn ser menos estrictas que las exigidas a las sucursales de Estados miembros de la UE.
Por lo que respecta a las entidades de crdito filiales de una entidad financiera con domicilio fuera de la UE, no estarn sujetas a
supervisin en base consolidada, a condicin de que ya estn sujetas a dicha supervisin por parte de la autoridad competente correspondiente del tercer pas, y siempre que esa supervisin sea
equivalente a la prevista en la LOSSEC, en su normativa de desarrollo y en el Reglamento 575/2013. El Banco de Espaa deber
comprobar si se da esa equivalencia, teniendo en cuenta las orientaciones elaboradas a tal efecto por la Autoridad Bancaria Europea,
a la que tendr que consultar antes de adoptar una decisin al respecto. Y si no se apreciase que existe un rgimen de supervisin
equivalente, se les aplicar el rgimen de supervisin en base consolidada previsto en la normativa de solvencia.
No obstante, el Banco de Espaa podr establecer otros mtodos
para la supervisin en base consolidada de estos grupos, como
exigir la constitucin de una entidad financiera dominante que
tenga su domicilio social en la UE. En todo caso, los mtodos debern cumplir los objetivos de la supervisin en base consolidada
definidos en la LOSSEC y ser comunicados a las dems autoridades competentes implicadas, a la Comisin Europea y a la Autoridad Bancaria Europea.
Finalmente, conviene tener en cuenta que el Banco de Espaa ha
firmado Acuerdos de colaboracin con las autoridades supervisoras de pases iberoamericanos (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico, Per, Puerto Rico, Uruguay Venezuela), as como de
la Repblica Popular China, Estados Unidos, Andorra y Turqua (48).

(47) Esos criterios han sido establecidos en el artculo 55 del RD 84/2015.


(48) http://www.bde.es.bde/es/areas/supervision/funcion/acuerdos/Acuerdos
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f) Los establecimientos financieros de crdito


A pesar de que por ley tenan prohibido captar fondos reembolsables del pblico, en forma de depsito, prstamo, cesin temporal de activos u otros anlogos, cualquiera que sea su destino
(Disposicin adicional primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por
la que se adapta la legislacin espaola en materia de entidades
de crdito a la segunda Directiva de coordinacin bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero, hoy
derogada por la Ley 5/2015) (49), lo cierto es que, hasta hace muy
poco tiempo, los establecimientos financieros de crdito estaban
considerados como entidades de crdito (50). Fue el Real Decreto-Ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para
la adaptacin del derecho espaol a la normativa de la Unin Europea en materia de supervisin y solvencia de entidades financieras (51), el que vino a suprimir la calificacin de entidades de crdito para estos establecimientos cuya actividad consiste en
conceder prstamos y crditos; factoring; arrendamiento financiero; concesin de avales y garantas y suscripcin de compromisos similares y la concesin de hipotecas inversas (artculo 6.1 de
la Ley 5/2015, de fomento de la financiacin empresarial).
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 5/2015, el rgimen jurdico de los establecimientos financieros de crdito ser el
establecido en el Ttulo II de esta Ley y su normativa de desarrollo
y, para todo lo no previsto en la citada normativa, el de las entidades de crdito. En especial, se les aplicar la regulacin sobre participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos
cargos, gobierno corporativo y solvencia contenida en la LOSSEC y
su normativa de desarrollo, as como la normativa de transparencia, mercado hipotecario, rgimen concursal y prevencin del
blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo prevista para

(49) Segn el artculo 6.4 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiacin empresarial, los establecimientos financieros de crdito no podrn captar fondos reembolsables del pblico. No obstante, la captacin de fondos reembolsables mediante emisin de valores sujeta a la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus normas de desarrollo, podr efectuarse con
sujecin a los requisitos y limitaciones que para estos establecimientos se establezcan especficamente.
(50) Disposicin Adicional sptima, apartado 4., del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre,
y artculo 1.2.e) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio.
(51) El artculo segundo, apartado 1, del RD-L 14/2013 ha eliminado la letra e) del artculo 1.2 del
RDL 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptacin del derecho vigente en materia de Entidades de
Crdito al de las Comunidades Europeas, cuya redaccin originaria era la siguiente: Se conceptan
entidades de crdito: a) El Instituto de Crdito Oficial; b) Los Bancos; c) Las Cajas de Ahorro y la
Confederacin Espaola de Cajas de Ahorros; d) las Cooperativas de Crdito y e) Los Establecimientos financieros de crdito.
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las entidades de crdito. Asimismo, a los establecimientos financieros de crdito les ser de aplicacin, con las adaptaciones que reglamentariamente se puedan determinar, derivadas de las especificidades de su rgimen jurdico en relacin con el de las entidades
de crdito, el rgimen sancionador previsto en el Ttulo IV de la
LOSSEC.
El Banco de Espaa ejercer la funcin supervisora de estos establecimientos de acuerdo con lo establecido en el Ttulo III de la
LOSSEC, competencia que se extender a cualquier oficina o centro, dentro o fuera del territorio espaol y, en la medida en que el
cumplimiento de las funciones encomendadas al Banco de Espaa
lo exija, a las sociedades que se integren en el grupo del establecimiento financiero de crdito (artculo 12 de la Ley 5/2015).
No obstante, y al igual que sucede con otras entidades de crdito,
como ya hemos visto, las Comunidades Autnomas tambin pueden ejercer la funcin de supervisin prudencial si han asumido
competencias para ello a travs de sus respectivos Estatutos de
Autonoma (52).
g) Entidades de pago
Reguladas en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de
pago (en adelante LSP), por la que se transpone la Directiva
2007/64/CE, sobre servicios de pago en el mercado interior, son entidades que, como la propia Directiva destaca en su Prembulo,
ejercen actividades ms especializadas y limitadas, tales que generan riesgos ms limitados y de ms fcil supervisin y control
que los que se plantean en toda la gama ms amplia de actividades
propias de las entidades de crdito.
Su supervisin est atribuida al Banco de Espaa, a quien corresponde su control e inspeccin de acuerdo con lo establecido en la
LOSSEC, si bien, con las adaptaciones que reglamentariamente se
determinen (artculo 15 de la LSP). Igualmente, les resulta de aplicacin el rgimen sancionador de la LOSSEC, si bien, de la misma
forma, con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen (artculo 51 LSP).
Las mencionadas adaptaciones se encuentran en el RD 712/2010,
de rgimen jurdico de los servicios de pago y de las entidades de
pago, y, ms exactamente, en su Ttulo VII, donde se regulan las
especialidades del rgimen sancionador y de supervisin de estas
entidades de pago, respecto del rgimen comn establecido en la
LOSSEC. Un rgimen que, como declara la propia Exposicin de
(52) Vid. las Sentencias del Tribunal Constitucional 133/1997 y 235/1999.
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Motivos, es en lo fundamental, y con algunas adaptaciones, el de


las entidades de crdito.
h) Entidades de dinero electrnico
Originariamente, cuando fueron reguladas por la Ley 44/2002, de
medidas de reforma del sistema financiero, que transpona la Directiva 2000/46/CE, fueron calificadas como entidades de crdito,
lo que determin que se diera una nueva redaccin al artculo 1
del RDL 1298/1986, tanto para incluir en la definicin de este tipo
de entidades a las empresas que emitan medios de pago en
forma de dinero electrnico, como para aadir al listado de las
entidades de crdito una letra f) con las Entidades de Dinero
Electrnico.
Finalmente, la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrnico,
por la que se transpone la Directiva 2009/110/CE, sobre acceso a la
actividad de las entidades de dinero electrnico y su ejercicio, as
como sobre la supervisin prudencial de dichas entidades (en adelante, LDE), vino a excluir a este tipo de entidades del listado de las
entidades de crdito y de su definicin, por lo que en la actualidad,
tal y como, por lo dems, pone de manifiesto el artculo 1.2 de la
LOSSEC, no tienen la consideracin legal de entidades de crdito.
La exposicin de motivos de la LDE justifica de esta manera el cambio:
a la luz de la experiencia acumulada en estos aos,
resulta necesario ajustar determinados requerimientos
prudenciales o limitaciones a las actividades de las entidades de dinero electrnico, de manera que su rgimen jurdico resulte ms proporcionado.
la norma persigue el diseo de un rgimen jurdico
ms proporcionado, de modo que se eliminan determinados requerimientos de las entidades de dinero electrnico que, por resultar demasiado onerosos para las
entidades, se han revelado inadecuados en relacin
con los riesgos que su actividad puede potencialmente
generar. As, no es preciso mantener a las entidades de
dinero electrnico como una categora adicional de entidad de crdito, por lo que dejan de tener esa consideracin.
Los artculos 20 y 23 de la LDE atribuyen la supervisin y la sancin
de estas entidades al Banco de Espaa, estableciendo que les resulta de aplicacin el rgimen previsto en la Ley de Disciplina e Intervencin de las entidades de crdito (referencia que hoy debe enR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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tenderse hecha a la LOSSEC), si bien con las adaptaciones que


reglamentariamente se determinen; adaptaciones que se contienen en el RD 778/2012, de 4 de mayo, de rgimen jurdico de las
entidades de dinero electrnico. Concretamente, en el Captulo VII,
artculos 25 a 27, donde se regula el rgimen de supervisin y sancin y que, como seala la propia Exposicin de Motivos, en lo fundamental, y con algunas adaptaciones, es el rgimen de supervisin y sancin de las entidades de crdito.
i) Sociedades de garanta recproca y de reafianzamiento
Las sociedades de garanta recproca, reguladas en la Ley 1/1994,
de 11 de marzo, sobre rgimen jurdico de las sociedades de garanta recproca (en adelante, LSGR), son sociedades creadas por las
pequeas y medianas empresas con el fin de facilitar el acceso al
crdito y otros servicios conexos. Su objeto social es el otorgamiento de garantas personales a favor de sus socios para las operaciones que stos realicen dentro del giro o trfico de las empresas de que sean titulares (artculos 1 y 2 de la LSGR).
Las sociedades de reafianzamiento tienen por objeto social el reaval de las operaciones de garanta otorgadas por las sociedades de
garanta recproca, sin que puedan otorgar avales ni otras garantas
directamente a favor de las empresas. Su constitucin responde a
la finalidad de ofrecer una cobertura y garanta suficientes a los
riesgos contrados por las sociedades de garanta recproca, as
como facilitar la disminucin del coste del aval para sus socios. Revestirn la forma de sociedades annimas participadas por la Administracin pblica y tendrn la consideracin, a los efectos de
esta Ley, de entidades financieras (artculo 11 de la LSGR).
En cuanto al rgimen de supervisin, el artculo 66 de la LSGR establece que de conformidad con lo dispuesto en esta Ley, ser competencia del Banco de Espaa el registro, control e inspeccin de
las sociedades de garanta recproca y de reafianzamiento. En
contra de lo que pudiera sugerir el inciso de conformidad con lo
dispuesto en esta Ley, y a pesar de que la LSGR no se remite de
forma expresa a la Ley de Disciplina e Intervencin de las entidades de crdito, como hacen las dems leyes que atribuyen la supervisin de las entidades que no son de crdito al Banco de Espaa, no creo que deba entenderse que la LSGR est queriendo
decir que el Banco de Espaa ejercer esas funciones de acuerdo
con dicha ley, puesto que nada prev la misma sobre la inspeccin
o el control de estas sociedades; ni tampoco regula las funciones
del Banco de Espaa en cuanto al Registro, por ms que exista un
precepto que aluda a dicho Registro (artculo 14). El sentido del inR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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ciso de referencia no puede ser otro, en mi opinin, que el de decir


que el Banco de Espaa ejercer esas funciones para controlar y
garantizar el cumplimiento de esa Ley o, lo que es lo mismo, que
ejercer su funcin supervisora de acuerdo con las normas que especficamente se aprueben para estas sociedades. No obstante, el
RD 2345/1996, de 8 de noviembre, relativo a las normas de autorizacin administrativa y requisitos de solvencia de las Sociedades
de Garanta Recproca, s que contiene algunas referencias especficas, aunque de contenido muy genrico, a las facultades de supervisin del Banco de Espaa relativas a los requerimientos de informacin; al anlisis de los riesgos asumidos y a los procedimientos
de control interno; a la inspeccin de libros, documentacin y registros (artculo 9); as como la regulacin de las medidas a adoptar
cuando una sociedad de garanta de riesgo presente un dficit de
recursos propios respecto de los mnimos requeridos (artculo 10).
Y, en el mismo sentido, lo hacen los artculos 14 y 15 del RD
1644/1997, de 31 de octubre, relativo a las normas de autorizacin
administrativa y requisitos de solvencia de las sociedades de reafianzamiento.
Por lo que respecta al rgimen sancionador, el artculo 67 de la
LSGR establece que estas sociedades, as como quienes ostenten
cargos de administracin o direccin de las mismas, estn sometidas al rgimen sancionador de la Ley de disciplina e intervencin
de las entidades de crdito (referencia que hoy debe entenderse
hecha a la LOSSEC), con dos matices importantes: en primer lugar,
que ello ser as en la medida en que esas normas resulten de aplicacin a las caractersticas y actividad de estas sociedades; y, en
segundo lugar, que las infracciones muy graves y las graves tambin podrn ser sancionadas con la prdida de los beneficios fiscales contemplados en la LSGR.
j) Establecimientos de cambio de moneda
Aunque las operaciones de cambio de moneda extranjera son libres, sin ms lmites que los establecidos en la legislacin de control de cambios (artculo 178.1 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden social (en
adelante LMFAOS), cuando esta actividad es ejercida como actividad profesional (53), por personas fsicas o jurdicas distintas de
(53) El apartado dos del artculo 178 de la LMFAOS define esta actividad profesional como aquella
que realizan personas fsicas o jurdicas, distintas de las entidades de crdito, que tengan como actividad exclusiva o complementaria de su negocio la realizacin, en oficinas abiertas al pblico, de
operaciones de compra o venta de billetes extranjeros y cheques de viajes o gestin de transferencias, recibidas del exterior o enviadas al exterior a travs de entidades de crdito.
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las entidades de crdito, queda sujeta a autorizacin previa del


Banco de Espaa, as como a su supervisin y a su potestad sancionadora.
Por lo que se refiere a la funcin supervisora, el artculo 178.2 establece que corresponder al Banco de Espaa la supervisin y el
control de los establecimientos de cambio de moneda autorizados
para la venta de billetes extranjeros o cheques de viajero o gestin
de transferencias internacionales y que cuando se trata de establecimientos nicamente autorizados para la realizacin de operaciones de compra, la vigilancia y el control del cumplimiento de las
disposiciones relativas al rgimen de transparencia de las operaciones e informacin de la clientela sobre las mismas corresponder a la Administracin que tenga atribuidas las competencias relativas a la defensa de consumidores y usuarios.
Respecto del rgimen sancionador, el apartado 3 de ese mismo artculo establece que el rgimen sancionador aplicable a los titulares de establecimientos de cambio de moneda, as como a sus administradores y directivos, ser el establecido en el Ttulo I de la
Ley 26/1988, sobre Disciplina e intervencin de las Entidades de
Crdito, con las adaptaciones que reglamentariamente se establezcan atendiendo a la especial naturaleza de sus funciones, as como
el procedimiento sancionador establecido para los sujetos que participan en los mercados financieros. En el caso de que el titular del
establecimiento de cambio est autorizado para la gestin de transferencias con el exterior, el rgimen previsto en este prrafo alcanzar tambin a las personas fsicas o jurdicas que posean, directa
o indirectamente, una participacin en su capital o en los derechos
de voto que represente un porcentaje igual o superior al 10 por 100
de los mismos. Asimismo, se advierte que las referencias de la citada Ley a las entidades de crdito se entendern hechas a los titulares de los establecimientos de cambio de moneda, tanto si son
personas fsicas como jurdicas.
Lo establecido en el artculo 178 de la LMFAOS de 1996 fue desarrollado por el RD 2660/1998, de 14 de diciembre, sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al pblico
distintos de las entidades de crdito, cuyos artculos 6 a 9 contienen normas relativas a la funcin de supervisin y control de estos
establecimientos; a su rgimen sancionador; y al rgimen de revocacin de su autorizacin (54).

(54) El RD 2660/1998 ha sido modificado por el RD 84/2015, que desarrolla la LOSSEC. Los artculos
6 a 9 no se han visto afectados por la modificacin.
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En el artculo 6 se establece que, en el ejercicio de sus funciones de


supervisin y control sobre estos establecimientos, el Banco de Espaa podr solicitar de los titulares de los establecimientos de
cambio de moneda cuanta informacin financiera, contable o de
otro orden considere adecuada para el eficaz ejercicio de sus funciones.
Por su parte, el artculo 7 establece que el rgimen sancionador
aplicable a los titulares de establecimientos de cambio de moneda
as como, en su caso, a sus administradores y directivos, ser el establecido en el ttulo I de la Ley de Disciplina e Intervencin de las
Entidades de Crdito, con las adaptaciones recogidas en el presente captulo. Y, en efecto, a continuacin, el Real Decreto establece las correspondientes adaptaciones referidas tanto a las sanciones como a las infracciones; y si bien lo que este Reglamento
establece respecto de las sanciones no plantea, en mi opinin, problema alguno desde la perspectiva del principio de reserva de ley,
ya que se limita a establecer qu sanciones de la Ley no resultan
aplicables a los establecimientos de cambio de moneda extranjera,
en lo que se refiere a la tipificacin de infracciones, por el contrario, s que podra suscitar alguna duda, pues, por la forma en que
est redactado el precepto, a simple vista, podra parecer que ms
que adaptaciones de las infracciones tipificadas en la entonces vigente Ley de Disciplina e Intervencin de las entidades de crdito,
lo que el Real Decreto realiza es una reescritura del catlogo de
infracciones de la citada Ley, lo que podra no satisfacer la exigencia del principio de tipicidad, en su vertiente formal, que, como es
sabido, reclama que las infracciones administrativas se encuentren
definidas en una norma con rango de ley (artculo 25 de la Constitucin), por mucho que el Reglamento pueda introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o
sanciones, ni alterar la naturaleza o lmites de las que la Ley contempla, contribuyan a la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones correspondientes (artculo 129.3 LRJPAC).
Determinar si el cuadro de infracciones que contiene el artculo 7
del RD 2660/1998, a lo largo de sus 15 apartados, est o no dentro
de los lmites de la estricta funcin de desarrollo y complemento
de la ley a la que tienen que limitarse las disposiciones reglamentarias cuando tipifican infracciones, nos exigira comparar, uno por
uno, y con el mximo rigor y detalle, los tipos definidos en este
precepto reglamentario con sus correspondientes de la LOSSEC,
para poder concluir, en cada caso, si, tal y como una lectura superR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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ficial parece indicar, los tipos del RD no son ms que los tipos de la
Ley debidamente adaptados a los establecimientos de cambio de
moneda extranjera o si, por el contrario, en alguno o algunos de
ellos, se han introducido elementos no previstos en la Ley, en cuyo
caso tendramos que hablar de infracciones nuevas, lo que, como
ha quedado dicho, le est vedado al Reglamento. Obviamente, una
tarea como esa supera con mucho el alcance de este trabajo, pero
lo que s podemos decir es que el problema se ha planteado ante
los Tribunales y, al menos respecto de algunas de las infracciones
tipificadas en este Reglamento, se ha considerado que eran conformes con la Constitucin por entender que no hacan ms que reproducir los tipos de la Ley, si bien sustituyendo unas palabras por
otras para adecuar la conducta infractora al tipo de actividad que
desarrollan estos establecimientos de cambio de moneda extranjera (55). Sobre ello volveremos en el apartado correspondiente a la
potestad sancionadora del Banco de Espaa.
k) Sociedades de tasacin
El artculo 15 del RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre el rgimen jurdico de homologacin de los servicios y sociedades de tasacin,
dictado en desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario, atribuye al Banco de Espaa la supervisin de los servicios y sociedades de tasacin a travs de la
vigilancia del cumplimiento de los requisitos para obtener y conservar la homologacin de las entidades de tasacin y de los servicios de tasacin de las entidades de crdito y de las restantes obligaciones impuestas a los mismos en el Real Decreto; as como la
vigilancia del cumplimiento de las disposiciones que sean aplicables para la elaboracin de los informes y certificados de tasacin,
cuando los mismos vayan a tener efectos dentro del mbito del
mercado hipotecario o sean requeridos por las normas que rigen
las entidades de crdito.
Por lo que respecta al rgimen sancionador de estas sociedades,
en la actualidad se encuentra regulado en el artculo 3 bis de la Ley
(55) Sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de diciembre de 2005, recurso n. 64/2004, en la que
puede leerse lo siguiente: como se comprueba por la simple comparacin entre la regulacin legal
y reglamentaria, la nica diferencia entre ambas () consiste en que el reglamento sustituye la referencia legal a normas de ordenacin y disciplina por la de normas de cambio de moneda, por lo que
debe concluirse que el RD 2660/1998 se limit, en el punto examinado, a efectuar sobre el rgimen
sancionador contendido en la LDIEC la adaptacin necesaria para cambiar una referencia a las entidades de crdito por una referencia a los establecimientos de cambio de moneda, para lo que estaba especialmente habilitado por norma con rango de ley. Es muy claro, por lo tanto, que no puede
decirse que las disposiciones comentadas del RD 2660/1998 hayan creado una regulacin independiente o haya innovado el rgimen de infracciones creando nuevos tipos, por lo que debe concluirse que no ha existido extralimitacin reglamentaria alguna.
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2/1981, que fue aadido por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por


la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del
Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.
Adems de definir un catlogo de infracciones, de adaptar algunas
de las sanciones de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de crdito a este tipo de sociedades, y de establecer alguna
especialidad relativa al procedimiento sancionador, en todo lo dems declara aplicable el rgimen sancionador de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de crdito, referencia que
ahora debe entenderse hecha a la LOSSEC.

VI. Las facultades que integran la funcin supervisora del Banco de


Espaa
El ejercicio de la funcin supervisora consiste, en palabras del propio
Banco de Espaa, en velar por que las entidades de crdito estn adecuadamente capitalizadas, cumplan la normativa vigente y sean prudentes
en la gestin y control de su negocio y de sus riesgos. Y el objetivo fundamental del proceso supervisor es, tambin en palabras del Banco de Espaa, mantener actualizado el conocimiento de las entidades que supervisa, para, a partir de dicho conocimiento, determinar el perfil de riesgo
supervisor de cada entidad y, en su caso, tomar las medidas necesarias
para mejorarlo o corregirlo, si fuera necesario. El perfil de riesgo resume,
en una nica variable, el riesgo que el Banco de Espaa considera que
existe de que una entidad de crdito tenga problemas de solvencia, rentabilidad y liquidez en el futuro, y constituye un elemento clave para determinar el marco de supervisin a aplicar a cada entidad, pues en la medida en que dicho perfil de riesgo sea elevado, la intensidad de la
supervisin de la entidad ser mayor (56).
Lo que el Banco de Espaa supervisa, es decir, el objeto de la supervisin son (i) los mecanismos de cumplimiento normativo, es decir, los sistemas, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados por las entidades de crdito para dar cumplimiento a la normativa
de ordenacin y disciplina (artculo 51 de la LOSSEC); (ii) los riesgos a los
cuales estn o pueden estar expuestas las entidades (artculo 52 de la

(56) Modelo de Supervisin del Banco de Espaa, en http://www.bde.es/bde/areas/supervisin/funcion/modelo/el_modelo_de_supervision


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LOSSEC); y (iii) los sistemas de gobierno corporativo y polticas remunerativas de estas entidades (artculo 53 de la LOSSEC) (57).
Puede decirse, por tanto, que la supervisin, como actividad de observacin y vigilancia llevada a cabo desde una posicin de superioridad,
comprende, en primer lugar, conocer la situacin de las entidades supervisadas; en segundo lugar, evaluar dicha situacin desde la perspectiva
del riesgo; y, en tercer y ltimo lugar, adoptar las medidas necesarias
para prevenir o, en su caso, corregir (58). De acuerdo con ello, podemos clasificar las distintas facultades que la Ley atribuye al Banco de Espaa para el ejercicio de su funcin supervisora en dos grandes grupos:
por un lado, las facultades que la Ley le otorga para que pueda obtener la
informacin necesaria para conocer y evaluar la situacin de la entidad
supervisada; y, por otro, las facultades que la Ley le atribuye para disminuir o eliminar el riesgo. A las primeras podemos denominarlas facultades de obtencin de informacin y a las segundas facultades o medidas
de correccin.
VI.1. Las facultades de obtencin de informacin
VI.1.1. ACCESO A LA INFORMACIN Y ACTIVIDADES DE INVESTIGACIN
De acuerdo con lo establecido en el artculo 50.2 de la LOSSEC, el
Banco de Espaa, en el ejercicio de su funcin supervisora, podr ejercer
las siguientes facultades (59):

A. Recabar la informacin necesaria para comprobar el cumplimiento de


la normativa de ordenacin y disciplina
Se trata de una facultad que el Banco puede ejercer respecto de las
entidades y personas sujetas a su supervisin, as como de terceros a los
(57) Vid. los artculos 76 a 80 del RD 84/2015.
(58) Para IZQUIERDO CARRASCO, M, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho
de la Regulacin, p. 451, la supervisin bancaria se puede definir como el conjunto de instrumentos de intervencin administrativa en la actividad de las entidades de crdito con la finalidad de garantizar su solvencia y la confianza en su funcionamiento y, en ltimo trmino, que no se pone en
peligro o se perturba la estabilidad del conjunto del sistema financiero.
(59) Adems de estas facultades atribuidas por la LOSSEC para la obtencin de informacin, debe
tenerse en cuenta la obligacin legal que tienen los auditores de las cuentas anuales de las entidades sometidas al rgimen de supervisin y control del Banco de Espaa de comunicarle determinadas informaciones que conozcan sobre estas entidades (disposicin final primera del Real Decreto
Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditora de
Cuentas).
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que dichas entidades hayan subcontratado actividades o funciones operativas. Con el fin de que el Banco de Espaa pueda obtener dicha informacin o confirmar su veracidad, los sujetos mencionados estn obligados a poner a disposicin del supervisor cuantos libros, registros y
documentos considere el Banco de Espaa precisos, incluidos los programas informticos, ficheros y bases de datos, sea cul sea su suporte fsico o virtual. A tales efectos precisa el artculo 50.2.a) de la LOSSEC
el acceso a las informaciones y datos requeridos por el Banco de Espaa
se encuentra amparado por el artculo 11.2.a) de la Ley orgnica 15/1999,
de proteccin de datos de carcter personal.

B. Requerir y comunicar a las entidades supervisadas, por medios


electrnicos, informaciones y medidas recogidas en la normativa de
ordenacin y disciplina
Se trata de que el Banco de Espaa pueda requerir informacin a las
entidades supervisadas y comunicarles las medidas previstas en la normativa aplicable, a travs de medios electrnicos, para lo cual la Ley establece que las entidades tendrn la obligacin de habilitar los medios tcnicos requeridos por el Banco de Espaa para garantizar la eficacia de sus
sistemas de comunicacin electrnica.

C. Llevar a cabo todas las investigaciones necesarias en relacin con


las entidades supervisadas o con terceros con los que stas hayan
subcontratado actividades o funciones operativas
Se trata de una facultad que no estaba contemplada en la LDIEC y que,
en parte, coincide con la definida en la letra a) del artculo 50 de la LOSSEC,
en tanto en cuanto, en virtud de una y otra, como veremos a continuacin, se puede tener acceso a documentos y libros.
La facultad est definida en el artculo 50.2.c) de la LOSSEC en trminos muy amplios (el Banco de Espaa podr llevar a cabo todas las investigaciones necesarias cuando sea necesario para desempear su funcin
supervisora), si bien, tras esa definicin, el precepto especifica que, a estos
efectos, podr: 1.) exigir la presentacin de documentos; 2.) examinar los
libros y registros y obtener copias o extractos de los mismos; y 3.) solicitar
y obtener explicaciones escritas o verbales de cualquier otra persona diferente de las previstas en la letra a), esto es, las entidades supervisadas
y terceros subcontratistas de actividades o funciones operativas, a fin de
recabar informacin relacionada con el objeto de una investigacin.
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En cumplimiento del principio de proporcionalidad, aunque no haga


mencin expresa al mismo, el artculo 50.3 de la LOSSEC establece una
serie de criterios que han de regir la eleccin por el Banco de Espaa del
ejercicio de una facultad u otra de entre las que acabamos de exponer. Dichos criterios son: la gravedad de los hechos detectados; la eficacia de la
propia funcin supervisora en trminos de la subsanacin de los incumplimientos detectados o el comportamiento previo de la entidad; la posible incidencia de sus decisiones en la estabilidad del sistema financiero
de los dems Estados de la UE afectados, particularmente en situaciones
de urgencia, basndose en la informacin disponible en el momento de
que se trate; y la convergencia de instrumentos y prcticas de supervisin
en el mbito de la UE. Asimismo, y tambin como una consecuencia del
principio de proporcionalidad, en su significado de adecuacin del medio
al fin, el ejercicio de estas facultades siempre tendr que venir justificado
por su relacin con el cumplimiento de las normas de ordenacin y disciplina de estas entidades o, en general, de las normas respecto de cuyo
cumplimiento le hayan sido atribuidas facultades de supervisin al Banco
de Espaa (por ejemplo, normativa sobre prevencin del blanqueo de capitales, o sobre proteccin de la clientela).
VI.1.2. LA INSPECCIN
Al igual que las facultades examinadas en el apartado anterior, la inspeccin es un medio de obtener informacin para alcanzar un conocimiento adecuado de las entidades supervisadas. Sin embargo, tiene sustantividad propia y merece, por ello, un tratamiento diferenciado (60).
La LOSSEC, en su artculo 50.2.d), habilita al Banco de Espaa para
realizar cuantas inspecciones sean necesarias en los establecimientos
profesionales de las personas jurdicas contempladas en la letra a) [entidades y personas sujetas a su funcin supervisora y terceros a los
(60) En un trabajo de estas caractersticas resulta imposible realizar un estudio en profundidad de
esta importante y, a la vez problemtica, potestad administrativa. Por eso me remito al excelente
trabajo de M. IZQUIERDO CARRASCO, La Inspeccin del Banco de Espaa sobre las entidades de
crdito, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin econmica.
Sistema Bancario, Iustel, Madrid, 2013, pp 449 a 522. Asimismo, me remito a las Ponencias y Comunicaciones que sobre la funcin inspectora en este mbito fueron presentadas en el Congreso de la
Asociacin espaola de Profesores de Derecho Administrativo, en 2013, y publicadas en el libro La
funcin Inspectora, J. J. DEZ SNCHEZ (coord.), Actas del VIII Congreso de la Asociacin espaola de Profesores de Derecho Administrativo, Alicante, 8 y 9 de febrero de 2013, INAP, Madrid, 2013.
Vid. tambin POMED SNCHEZ, L., Rgimen jurdico del Banco de Espaa, Tecnos, 1996, pp 298 y
ss; JIMNEZ-BLANCO, A. Regulacin bancaria y crisis financiera, Atelier, Barcelona, 2013 y BERMEJO VERA, J. Inspeccin y rgimen sancionador del sistema financiero en Espaa, en FERNANDEZ
TORRES, I. y TEJEDOR BIELSA, J. C., Reforma bancaria en la Unin Europea y Espaa. El modelo de
regulacin surgido de la crisis, Civitas, 2014, pp 187-189.
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que dichas entidades hayan subcontratado actividades o funciones


operativas], y en cualquier otra entidad incluida en la supervisin consolidada. As pues, la Ley distingue esta facultad de las otras enunciadas en los apartados anteriores (requerimiento de informacin; examen de libros, documentos, registros, obtencin de copias, etc.) y le
da un significado y alcance ms preciso (61), que vendra a corresponderse, tal y como lo ha definido la doctrina, con una serie de actuaciones de investigacin y de contraste o examen directo e inmediato
por parte del personal inspector del Banco de Espaa acerca del grado
de conformidad de la entidad de crdito con los deberes que le son
aplicables (62). Por consiguiente, el carcter inmediato y directo (en
los establecimientos) de las actuaciones del supervisor, de un lado, y
su realizacin por el personal del Banco de Espaa (63), de otro, seran
los dos elementos que caracterizan y distinguen a la inspeccin del
resto de facultades de supervisin encaminadas a obtener la informacin necesaria para alcanzar ese conocimiento actualizado de la situacin de las entidades supervisadas, a partir del cual el Banco de Espaa puede determinar el perfil de riesgo supervisor de cada entidad
y, en su caso, tomar las medidas necesarias (64).
Mucho se ha escrito y cuestionado sobre el rgimen de inspeccin
del Banco de Espaa; sobre su deficiente o casi inexistente regulacin; y
sobre la debilitada autonoma funcional de los inspectores del Banco de
Espaa (65). Y algo parece que deba mejorarse, en este mbito, a juzgar
por lo que el Memorando de Entendimiento entre la Comisin Europea y
Espaa dice al respecto, en su apartado 24:

(61) Como ha sealado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 de mayo de 2010, citada por IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin, p. 460, no
puede identificarse la potestad inspectora con la obligacin que tienen las entidades de crdito de remitir peridicamente cierta informacin o documentacin a los rganos administrativos de supervisin.
(62) IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin,
p. 459.
(63) IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin,
p. 490 considera que una de las causas de la que l califica como debilitada autonoma funcional
y tcnica de los inspectores del Banco de Espaa, radica en la inexistencia de previsin normativa alguna que, pese a su condicin de personal laboral, configurara una categora de inspectores a
la que estuvieran atribuidas y reservadas las funciones inspectoras y con un rgimen jurdico particular que garantizara los intereses pblicos en juego. Destaca el autor que si bien el Convenio colectivo de 1979 estableci un Grupo de Inspectores y, dentro de l, un subgrupo de Inspectores de
Entidades de Crdito y de Ahorro, en la actualidad todo ello se ha integrado en el Grupo directivo, y
la expresin Inspectores de Entidades de Crdito y Ahorro solo se mantiene a los efectos de denominacin del puesto de trabajo.
(64) Recurdese que este es el objetivo del proceso supervisor, segn la propia definicin que del
mismo hace el Banco de Espaa, en su Modelo de Supervisin, ya citado.
(65) Vid sobre todo ello IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords.,
Derecho de la Regulacin, pp. 449-522.
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Los mtodos de supervisin del Banco de Espaa debern perfeccionarse en funcin de una revisin interna formal
[]. En este proceso de revisin, el Banco de Espaa verificar las recientes mejoras introducidas en los procedimientos
de supervisin a fin de cerciorarse de que las conclusiones de
las inspecciones realizadas in situ se traducen, rpida y eficazmente, en medidas correctivas. En concreto, las autoridades
espaolas analizarn la necesidad de realizar nuevas mejoras
en la comunicacin a los rganos decisores de las vulnerabilidades y riesgos del sistema bancario, a fin de garantizar que
se introducen las correcciones pertinentes. Es ms, las autoridades espaolas se asegurarn de que los resultados de la supervisin macroprudencial se trasladan adecuadamente al
proceso de microsupervisin y a las respuestas estratgicas
pertinentes (66).
Resulta imposible analizar todos los problemas que plantea la inspeccin realizada por el Banco de Espaa, por lo que me limitar a exponer
la regulacin contenida en la nueva Ley, remitindome en lo dems a los
excelentes trabajos realizados en la materia por la doctrina administrativista (67).
A tenor de lo establecido en el artculo 55 de la LOSSEC, el Banco de
Espaa aprobar, al menos una vez al ao, un programa supervisor para
todas las entidades de crdito sujetas a su supervisin, con un contenido
mnimo y preceptivo que comprende: a) una indicacin de la forma en
que el Banco de Espaa se propone llevar a cabo su labor supervisora y
asignar sus recursos; b) la identificacin de las entidades de crdito que
est previsto someter a una supervisin reforzada y las medidas que
prev adoptar, al efecto, con arreglo al apartado 3 del precepto; y c) un
plan de inspecciones in situ de las entidades de crdito.
Las citadas medidas podrn consistir en: a) aumento del nmero o la
frecuencia de las inspecciones in situ de la entidad; b) presencia permanente en la entidad de crdito; c) remisin de informacin adicional o
ms frecuente por la entidad de crdito; d) revisin adicional o ms frecuente de los planes operativo, estratgico o de negocio de la entidad; y
e) exmenes temticos centrados en riesgos especficos.
(66) El Memorando tiene fecha de 23 de julio de 2012 y fue publicado en el BOE el 10 de diciembre
de 2012. Segn una Nota de Prensa publicada por el Departamento de Comunicacin del Banco de
Espaa el 1 de octubre de 2013, en cumplimiento de lo establecido en el apartado 24 del Memorando, el Banco ha aprobado la Circular interna 2/2013, que no es pblica, pero cuyas novedades se
dan a conocer de forma resumida en la misma Nota de Prensa. Vid en http://www.bde.es/f/webbde/
GAP/Seccio.../Arc/fic/presbe2013_47.pdf
(67) Doy por reproducida la nota 60.
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Adems de todo ello, al menos una vez al ao, el Banco de Espaa


someter a pruebas de resistencia a las entidades de crdito que supervisa, a fin de facilitar el proceso de revisin y evaluacin previsto en la
Ley.
Finalmente, se prev que el Banco de Espaa podr inspeccionar tambin a las sucursales de entidades de crdito de otros Estados miembros
de la UE, si bien se trata de una inspeccin limitada, ya que la supervisin
de estas entidades corresponde al Estado de origen (artculo 59 de la
LOSSEC).
Esta escueta regulacin sobre la funcin inspectora del Banco de Espaa se completa con la referencia implcita que podra considerarse que
realiza la Ley a la funcin inspectora al tipificar como infraccin muy
grave el negarse o resistirse a la actuacin del Banco de Espaa en ejercicio de la funcin supervisora siempre que medie requerimiento expreso
y por escrito al respecto (artculo 92.i de la LOSSEC).
La Ley no regula las modalidades concretas de inspeccin; ni los requisitos de legalidad, ya sean de forma o de fondo, que debieran observarse en la realizacin de estas actividades; ni tampoco los lmites de la
actividad inspectora ante la posible afectacin de los derechos fundamentales (68), con la excepcin de la regulacin de la obligacin de secreto
(artculo 82) y del deber de reserva de informacin (artculo 83). Todos
esos aspectos, es decir, las formalidades que, en su caso, deban observarse en la actuacin inspectora; la tipologa de actuaciones de inspeccin que el Banco de Espaa puede llevar a cabo, su contenido y alcance;
o las modalidades y requisitos de los documentos en que deben reflejarse los resultados de la inspeccin, de estar regulados, lo estn en Circulares internas, esto es, no publicadas, del Banco de Espaa (69).
(68) Sobre la actividad inspectora y los derechos fundamentales vid. las Sentencias del TC 143/1994
y 233/2005. Tambin el minucioso estudio de REBOLLO PUIG, M., en MUOZ MACHADO y VEGA
SERRANO, Derecho de la Regulacin, pp. 77-99.
(69) IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin,
p. 472 y 485, pone de manifiesto que los elementos configuradores de este rgimen jurdico se encuentran dispersos y desgajados en instrumentos tan sui generis como el Reglamento interno del
Banco de Espaa; el Convenio colectivo del personal al servicio del Banco de Espaa; la Circular
interna 10/2002, de 18 de octubre, por la que se aprueba el Cdigo de Conducta para el personal
del Banco de Espaa; y la Circular interna, de 26 de octubre de 2011, sobre marco general de los
procedimientos aplicados en la Direccin General de Supervisin en el desarrollo de sus funciones. Es del contenido de estas Circulares, en concreto de la de los Procedimientos de Supervisin,
de donde el autor deduce cules son las modalidades esenciales de la actuacin inspectora, a saber: la inspeccin a distancia; las visitas de inspeccin; la inspeccin continuada in situ; y las pruebas de resistencia o estrs, aunque sobre estas ltimas matiza que estn a medio camino entre la
inspeccin y la informacin de mercado. Asimismo, en su minucioso estudio sobre la Inspeccin
bancaria, este autor pone de manifiesto que la Circular interna sobre los Procedimientos de supervisin regula (las comillas no aparecen en su texto) tres tipos de documentos de formalizacin
de los resultados de la inspeccin, a saber: la nota extraordinaria; el acta de Inspeccin; y el Informe de Inspeccin.
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La ausencia de regulacin sobre una potestad administrativa de tanta


trascendencia como la de la funcin inspectora ha sido, histricamente,
una caracterstica general de este mbito de actuacin administrativa,
hasta el punto de que podramos preguntarnos, parafraseando a NIETO,
si nos encontramos ante una de esas zonas jurdicamente exentas, o mbitos de no Derecho, de las que, refirindose a otro tipo de fenmenos,
ha hablado el citado profesor (70).
Ante la falta de regulacin especfica de la funcin inspectora del
Banco de Espaa, y dado que no existe en nuestro ordenamiento jurdico
una regulacin general de la funcin inspectora que pudiera aplicarse
como regulacin comn a todos los organismos pblicos en el ejercicio
de esta potestad administrativa, la pregunta que el jurista tiene que hacerse es si existen, a pesar de este silencio normativo, requisitos y lmites
al ejercicio de la inspeccin del Banco de Espaa que condicionen su legalidad.
La respuesta, en mi opinin, tiene que ser necesariamente afirmativa.
Ahora bien, el problema est en dilucidar cules son, exactamente, esos
lmites y/o requisitos.
A lo largo de este trabajo, he afirmado, en ms de una ocasin, que el
Banco de Espaa es una Administracin pblica o, si se quiere, para hablar con mayor precisin, un organismo pblico o ente administrativo
instrumental. Y es que, aunque no siempre se tenga presente, Administraciones pblicas no son solamente la Administracin General del Estado,
la de las Comunidades Autnomas y las de los Entes locales, esto es, las
denominadas Administraciones territoriales, sino tambin los entes
institucionales o instrumentales de esas Administraciones, es decir,
los organismos pblicos, entre los que se encuentran los Organismos autnomos, las Entidades pblicas empresariales, las Agencias, y los organismos pblicos dotados de un rgimen especial de autonoma, como,
entre otros, el Banco de Espaa (71).
Si, como digo, el Banco de Espaa es, en el sentido amplio del trmino, una Administracin pblica, es evidente que, por mandato de la
Constitucin, tiene que actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artculo 103.1 CE) y siguiendo un procedimiento (artculo 105 CE). Y si
bien es cierto que, segn establece el artculo 1.2 de la LABE, el Banco de
Espaa quedar sometido al ordenamiento jurdico-privado, no lo es me-

(70) NIETO GARCA, A. Critica de la razn jurdica, Trotta, Madrid, 2007, pp. 218-219.
(71) Sobre los distintos tipos de organismos pblicos vinculados o dependientes a la Administracin General del Estado y las especialidades de su rgimen jurdico, vid. la Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE), cuya Disposicin adicional 8. se refiere al Banco de Espaa, pero no para decir que no es un organismo pblico, sino para
establecer que se regula por su legislacin especfica y no por la LOFAGE.
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nos que, como el mismo precepto dispone, a rengln seguido, ello no


ser as cuando acte en el ejercicio de potestades administrativas, en
cuyo caso le resultar de aplicacin la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico
de las Administraciones pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Y para que no haya lugar a dudas, el precepto citado termina diciendo que tendrn en todo caso naturaleza administrativa los actos que
dicte el Banco de Espaa en ejercicio de las funciones a las que se refieren el artculo 7.6 y el artculo 15.4, esto es, la funcin supervisora y el
ejercicio de la potestad sancionadora. As, pues, desde el momento en
que la funcin supervisora comprende, como aqu ha quedado expuesto,
la inspeccin, como una de las facultades o potestades que la integran,
debemos concluir que la funcin inspectora se rige por el Derecho Administrativo o, para ser ms exactos, puesto que es lo que literalmente dice
la LABE, por la LRJPAC.
Ahora bien, el problema es que la LRJPAC no regula la inspeccin administrativa, sino que se limita, de un lado, a hacer un reconocimiento
genrico de la misma al enunciar, en su artculo 39 bis, los principios rectores de la intervencin administrativa sobre las actividades privadas
(las Administraciones pblicas velarn por el cumplimiento de los requisitos aplicables segn la legislacin correspondiente, para lo cual podrn
comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y dems circunstancias que se produzcan). Y, de otro, a exigir, en su artculo 39.1, reserva de ley para poder someter una actividad concreta a la potestad de inspeccin (los ciudadanos
estn obligados a facilitar a la Administracin informes, inspecciones y
otros actos de investigacin slo en los casos previstos en la Ley) (72).
As pues, en ausencia de una regulacin especfica sobre la actividad
inspectora del Banco de Espaa y en ausencia, igualmente, de una regulacin general y comn a la actividad inspectora de todos los entes pblicos, que pudiera aplicarse como Derecho supletorio al supervisor bancario, no cabe sino concluir que la conformidad a Derecho de la actividad
inspectora del Banco de Espaa depender, por un lado, del respeto a los

(72) El apartado 1. del artculo 39 bis de la LRJPAC establece que las Administraciones pblicas
que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de
derechos individuales o colectivos o que exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de
la actividad, debern elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la proteccin del
inters pblico as como justificar su adecuacin para lograr los fines que se persiguen, sin que en
ningn caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.
Aunque, en mi opinin, este es un apartado que parece estar refirindose a las exigencias y requisitos que las Administraciones establezcan en relacin con el inicio y desarrollo de las actividades
privadas, cabra defender que, interpretado de forma amplia, resulta aplicable a todas las decisiones y medidas restrictivas que las Administraciones pblicas adopten en relacin con la actividades
desarrolladas por sujetos privados. Dentro de estas medidas de intervencin estara incluida la inspeccin.
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principios generales del Derecho y, por otro, del respeto a los derechos
fundamentales que puedan verse afectados por el ejercicio de dicha actividad. Unos y otros principios generales y derechos fundamentales
condicionan la actuacin administrativa inspectora, en cuanto que es una
actividad restrictiva o limitadora de derechos e intereses legtimos de los
particulares. Ahora bien, el cmo y el hasta dnde la condicionan es algo
que, en ausencia de normas, slo cabe determinar en cada caso concreto
y no sin dificultad, pues hay que tener muy presente que, con carcter general, y salvo que el legislador haya querido establecer otra cosa para un
sector concreto, como ocurre respecto de algunos mbitos, como por
ejemplo el tributario, la actividad inspectora se realiza normalmente con
escasos formalismos y con pocas o nulas garantas para el sujeto inspeccionado, siendo, en suma, una actuacin administrativa poco procedimentalizada, en la que, como ha puesto de manifiesto el profesor REBOLLO PUIG, son frecuentes los actos verbales y hasta las actuaciones
materiales sin previo acto o, si se prefiere, mediante actos tcitos (73). A
ello hay que aadir que, incluso en un mbito tan estricto como es el sancionador, se considera por la jurisprudencia, con alguna sutilsima excepcin (74), que a la inspeccin que precede y puede ser la base de un procedimiento punitivo, no le resultan de aplicacin los principios y derechos
del Derecho Administrativo sancionador. O dicho con otras palabras, que
no existen derechos como el derecho de defensa o el derecho a no declarar contra s mismo en la fase de inspeccin previa al procedimiento sancionador.
Lo dicho pone de manifiesto la necesidad de que se regule, como ya
se ha hecho en otros mbitos, el rgimen jurdico de la inspeccin del
Banco de Espaa, aunque slo sea en sus aspectos mnimos, algo que a
juzgar por la Nota de Prensa del Banco de Espaa, de 1 de octubre de
2013, parece que empieza a hacerse en el seno interno del propio super-

(73) REBOLLO PUIG, M. La actividad inspectora, en DEZ SNCHEZ, J. J., coord., La Funcin Inspectora, pp. 71-71. Afirma el autor que las actuaciones inspectoras no estn necesariamente sometidas a las reglas y principios del procedimiento administrativo propiamente dicho, ni tienen los administrados los derechos que le asisten en el procedimiento administrativo; en concreto, no tienen
todava el derecho de defensa, y no pueden hacer an alegaciones ni proponer prueba, ni tienen
que ser odos antes de que se redacte el acta de inspeccin, como tampoco se encuentra sometida
la actuacin inspectora a las reglas de la duracin mxima de los procedimientos.
(74) Se trata de pronunciamientos del TJUE, del TEDH y tambin de la jurisprudencia espaola en
los que se ha venido a decir que el lmite est en que el derecho a no autoinculparse no quede irremediablemente daado en los procedimientos de investigacin previa. Y con base en ello se ha reconocido este derecho a quien, aunque todava no ha sido imputado, razonablemente va a serlo
de forma inmediata, siendo, por tanto, un imputado inminente o un imputado material. Sobre
todo ello, vid. por todos ALARCN SOTOMAYOR, L., El procedimiento administrativo sancionador y
los derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2007, pp. 222-227 y, de la misma autora, El adelanto
excepcional a la inspeccin administrativa del derecho fundamental a no declarar contra s mismo:
casos y causas, en DEZ SNCHEZ, coord., La Funcin Inspectora, pp. 199-210.
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visor. En efecto, en dicha comunicacin, en la que se destacan las novedades ms relevantes contenidas en la Circular interna de Procedimientos
aplicados en la Direccin General de Supervisin (Circular Interna 2/2013),
se dice, por ejemplo, que se han formalizado los seguimientos in situ y
a distancia en un informe peridico, similar al informe de inspeccin, y
que el propsito es que de todas las actuaciones supervisoras resulten
escritos de recomendaciones o requerimientos a las entidades, aun en el
caso de que la entidad haya corregido las deficiencias detectadas por el
equipo de inspeccin. Asimismo, se habla de mayor detalle en la regulacin del procedimiento de verificacin del cumplimiento de los escritos
de requerimientos(procedimiento para el que, incluso, se establece un
plazo lmite de duracin de seis meses); de formalizacin de las discrepancias en el proceso de formacin de opinin; o de la naturaleza de
los informes de inspeccin y de las notas de seguimiento, sealando al
respecto que los Informes de inspeccin llevarn siempre dos firmas y
aadiendo que el resto de documentos, incluidas las notas de seguimiento, tienen la consideracin de papeles de trabajo, de lo cual parece
deducirse que los Informes de inspeccin son algo ms que papeles de
trabajo, aunque la Nota de Prensa del Banco de Espaa no dice qu son,
jurdicamente hablando, dichos informes, ni tampoco si la nueva Circular
dice o no algo al respecto.
A la vista de todo lo expuesto en este apartado, cabe preguntarse:
qu principio general del Derecho o qu valor jurdico puede justificar
que el ejercicio de la potestad administrativa de inspeccin del Banco de
Espaa no est sometido a unas mnimas normas de procedimiento o a
unos elementales requisitos formales y materiales o, que en el mejor de
los casos, tales normas se encuentren en Circulares internas de las que se
tiene conocimiento, parcial, a travs de una Nota de Prensa? Al menos
podran estar recogidas en esas Guas a las que se refiere el artculo 54 de
la LOSSEC que, aun siendo un instrumento de softlaw, tienen que hacerse pblicas.
Para terminar con este apartado, y a la luz de todo lo expuesto, cabe
preguntarse si, en ausencia de una norma que imponga requisitos formales y procedimentales a la inspeccin del Banco de Espaa, unas actas y
otros documentos anlogos que, adems, son elaboradas por personal
laboral (artculo 6 bis de la LABE), pueden tener el valor jurdico que, con
carcter general, atribuye el artculo 137.3 de la LRJPAC a este tipo de documentos, al establecer que los hechos constatados por funcionarios a
los que se reconoce la condicin de autoridad, y que se formalicen en documento pblico observando los requisitos legales pertinentes, tendrn
valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan sealar o aportar los propios administrados.
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Segn el Tribunal Supremo, s tienen ese valor jurdico, aunque su conclusin se basa slo en afirmar que resulta de aplicacin supletoria el artculo 17.5 del Reglamento de la Potestad Sancionadora (RD 1398/1993, de
4 de agosto) (75), sin hacer cuestin de si estamos ante funcionarios a los
que se reconoce la condicin de autoridad y de si su actividad se formaliza
en documento pblico observando los requisitos legalmente pertinentes,
tal y como exigen los dos preceptos artculo 137.3 de la LRJPAC y 17.5
del Reglamento de la Potestad sancionadora que aqu se han citado.
VI.2. Las medidas correctivas
VI.2.1. LAS MEDIDAS DE SUPERVISIN PRUDENCIAL
El artculo 68 de la LOSSEC habilita al Banco de Espaa para que
exija a las entidades de crdito o grupos consolidables de entidades de
crdito que adopten inmediatamente las medidas necesarias para retornar al cumplimiento ante las siguientes circunstancias: a) cuando no cumplan con las obligaciones contenidas en la normativa de solvencia, incluida la liquidez, y las relativas a adecuacin de la estructura organizativa
o el control interno de los riesgos, o considere que los recursos propios y
la liquidez mantenidos por la entidad no garantizan una gestin y coberturas slidas de sus riesgos; o b) cuando, conforme a los datos a disposicin del Banco de Espaa, existan razones fundadas para considerar que
la entidad va a incumplir las obligaciones descritas en la letra a) en los siguientes doce meses.
El tenor literal de la norma (exigirque adopten inmediatamente
las medidas necesarias para) pone de manifiesto que estamos ante actos administrativos de carcter imperativo (declaraciones de voluntad
que imponen una obligacin) (76) y provistos de los atributos de la autotutela administrativa, esto es, la eficacia, la ejecutividad y la ejecutoriedad
(artculos 56, 57, 94 y 95 de la LRJPAC) (77).
(75) Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004, en la que se
afirma lo siguiente: Debe recordarse por ltimo, que frente a las afirmaciones efectuadas por la
actora, las realizadas por la autoridad inspectora cuentan con el valor probatorio a que se refiere el
artculo 17.5 del Reglamento sobre el Procedimiento para el ejercicio de la Potestad sancionadora
supletoriamente aplicable (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto).
(76) Recordemos, una vez ms, que segn lo establecido en el artculo 1.2 de la LABE, los actos que
dicte el Banco de Espaa en el ejercicio de la funcin de supervisin tendrn en todo caso naturaleza administrativa.
(77) Artculo 56 LRJPAC: Los actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho Administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
Artculo 57 LRJPAC: Los actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho Administrativo
se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten.
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En cuanto al tipo de medidas que el Banco puede imponer a las entidades supervisadas, la Ley establece una lista de doce medidas, entre las que
el Banco deber elegir la o las que considere ms oportunas atendiendo a
la situacin de la entidad o grupo, lo que en mi opinin, debera entenderse, a pesar de que la Ley no lo diga as, como la necesidad de respetar
el principio de proporcionalidad con su triple exigencia de que la medida
adoptada sea adecuada al fin; que la medida adoptada sea la estrictamente
indispensable para alcanzar el fin (prohibicin de exceso); y que, en el caso
de que pueda elegirse entre diversas medidas, se elija la menos restrictiva
para los derechos y libertades (favor libertatis). Y aunque es verdad que la
LOSSEC no solo no cita el principio de proporcionalidad, sino que el nico
criterio al que condiciona la eleccin entre las diversas medidas es la toma
en consideracin de la situacin de la entidad supervisada, ello no puede
ser bice, en mi opinin, para que la adopcin de estas medidas tenga que
respetar el principio de proporcionalidad, en toda su amplitud, pues se
trata de un principio general de Derecho, cuya aplicacin, como es sabido,
no depende de su reconocimiento explcito por la norma escrita.
Son muchas y de naturaleza muy diversa las obligaciones o prohibiciones que el Banco de Espaa puede imponer a las entidades supervisadas:
mantener recursos propios superiores a los legalmente establecidos (78);
reforzar los procedimientos, mecanismos y estrategias con el fin de cumplir las obligaciones de gobierno corporativo y de solvencia; presentar planes; aplicar polticas especficas de dotacin de provisiones o un determinado tratamiento de los activos; restringir o limitar las actividades,
operaciones o la red de entidades, incluida la solicitud de abandono de actividades que planteen riesgos excesivos; exigir la reduccin del riesgo inherente a las actividades, productos y sistemas; exigir a las entidades y sus
grupos que limiten la remuneracin variable; exigir que utilicen los beneficios netos para reforzar sus recursos propios; prohibir o restringir la distribucin de dividendos o intereses a accionistas, socios o titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1; imponer obligaciones de
informacin adicionales o ms frecuentes, incluida la informacin sobre la
situacin de capital y liquidez; imponer la obligacin de disponer de una
Artculo 94 LRPAC: Los actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho Administrativo
sern inmediatamente ejecutivos.
Artculo 95 LRJPAC: Las Administraciones pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada
caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos,
salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales.
(78) La exigencia de requisitos adicionales de recursos propios se encuentra desarrollada en el artculo 69 de la Ley, el cual define, por un lado, los supuestos en presencia de los cuales, en todo
caso, el Banco de Espaa exigir el mantenimiento de recursos propios superiores y, por otro, los
criterios que el Banco de Espaa tiene que tomar en consideracin para determinar el nivel de recursos exigible a la entidad a la que se imponga la obligacin de que se trata.
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cantidad mnima de activos lquidos y de mantener una estructura adecuada de fuentes de financiacin y de vencimientos de activos, pasivos y
compromisos; y exigir la comunicacin de informacin complementaria.
Todas estas medidas son compatibles con las posibles sanciones que
puedan imponerse a las entidades, de acuerdo con lo previsto en el Ttulo
IV de la Ley; as como con las medidas de actuacin temprana que puedan adoptarse de conformidad con lo previsto en la Ley 11/2015, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y empresas de servicios de
inversin (artculo 68.3 de la LOSSEC) (79).
La LOSSEC no dice nada ms respecto de estas medidas. Esto es, no
hay en el Captulo IV Medidas de supervisin prudencial ni, en general, en todo el Ttulo III Supervisin la menor referencia a los requisitos formales o procedimentales que deben cumplir los actos administrativos que dicte el Banco de Espaa al imponer este tipo de
obligaciones o prohibiciones a las entidades supervisadas. Sin embargo, en este caso, y a diferencia de lo que hemos visto que sucede
respecto de la actuacin inspectora, no puede decirse que no le resulten
de aplicacin las reglas y principios del procedimiento administrativo
que regula la LRJPAC, ya que, precisamente, por tratarse de la ley estatal que regula el procedimiento administrativo comn, sus normas son
aplicables a todos los actos administrativos, sin perjuicio de las especialidades que puedan establecerse, en leyes y reglamentos, para los distintos procedimientos; o bien, de las especialidades que puedan derivarse de la propia naturaleza del acto administrativo de que en cada
caso se trate. Una vez ms hay que insistir en que las decisiones en virtud de las cuales el Banco de Espaa pueda imponer alguna de estas
medidas a una entidad sometida a su supervisin son actos administrativos de gravamen y, como tales, estn sujetos, en general, al principio
de legalidad (artculo 103.1 CE) y, en particular, a la necesidad de seguir
un procedimiento (artculo 105.c CE); as como al requisito de la motivacin, cuya exigencia deriva, entre otros, del principio constitucional de
la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (artculo 9.3
CE) (80).

(79) El artculo 68.3 de la LOSSEC no se refiere a la Ley 11/2015, sino a la Ley 9/2012, de reestructuracin y resolucin de las Entidades de crdito. Esta Ley ha sido derogada, prcticamente en su
totalidad, por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y
empresas de servicios de inversin, cuya disposicin adicional sptima establece que las referencias que en el ordenamiento jurdico se realicen a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, se entendern
efectuadas al precepto correspondiente de esta Ley.
(80) La motivacin de los actos administrativos est regulada en el artculo 54 de la LRJPAC. Es, por
un lado, una exigencia que se impone para garantizar que la Administracin no adopte decisiones
arbitrarias, sino fundadas en Derecho: pero, por otro, y no menos importante, constituye una elemental exigencia del derecho de defensa de los afectados por los actos administrativos.
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Frente a todo lo dicho, no puede objetarse que estemos en un mbito


de relaciones especiales de sujecin (81), pues, aun admitiendo que lo estuviramos, de sobra es sabido que las relaciones especiales de sujecin
pueden implicar, s, una rebaja de algunas de las garantas jurdicas, pero,
en ningn caso, la ausencia total de dichas garantas, pues como tempranamente advirtiera el Tribunal Constitucional, no son un mbito en el
que los sujetos queden despojados de sus derechos, ni relaciones que
se den al margen del Derecho, sino dentro de l (STC 234/1991), por mucho que determinados derechos queden modulados (82).

VI.2.2. LA INTERVENCIN Y LA SUSTITUCIN DEL RGANO DE ADMINISTRACIN


La intensidad de las medidas de supervisin del Banco de Espaa se
pone especialmente de manifiesto en la regulacin de la intervencin de
las entidades supervisadas y la sustitucin de sus rganos de administracin; medidas que encuentran respaldo constitucional en el artculo
128.2 CE (83), y que se regulan en los artculos 70 a 79 de la LOSSEC. Es
tal la importancia que el legislador otorga a estas medidas que obliga al
Banco de Espaa a comunicar, anualmente, a las Cortes Generales una
Memoria de las actuaciones que hayan dado lugar a medidas de intervencin o sustitucin (artculo 79 LOSSEC). Por lo dems, la de intervencin de las entidades bancarias ha sido una medida aplicada por el
Banco de Espaa en tiempos no demasiado lejanos y que, como consecuencia de su impugnacin, ha dado lugar a una interesante jurisprudencia (84).

(81) Vid. MICHAVILA NUEZ, J. M.; Relaciones especiales de sujecin en el sector crediticio y Estado de Derecho, REDA, 54, 1987; PELLEGRINO, D., La potestad sancionadora en el sector bancario. Aproximacin jurisprudencial, en SALVADOR ARMENDARIZ, M.A., Regulacin bancaria: transformaciones y Estado de Derecho, cit. pp. 400-403. Sobre las relaciones especiales de sujecin, en
general, GARCA MACHO, R., Las relaciones de sujecin especial en la Constitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992; LASAGABASTER HERRARTE, I.; Las relaciones especiales de sujecin, Civitas,
Madrid, 1994; LOPEZ BENITEZ, M., Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Universidad de Crdoba, 1994 y CHINCHILLA MARIN, C. Las relaciones especiales de sujecin, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas, Madrid, 1995.
(82) Entre los derechos que quedan modulados en las relaciones especiales de sujecin se encuentra el derecho a la legalidad sancionadora (STC 132/2001).
(83) Artculo 128.2 CE: se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante
ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general.
(84) STS de 14 de marzo de 2006, recurso n. 624/2002.
Sobre la intervencin de entidades de crdito, vid. por todos CARRILLO DONAIRE, J.A., Intervencin de entidades de crdito en crisis: alcance y lmites, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO,
coord. El Derecho de la Regulacin, pp. 781-825.
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Aunque la Ley no defina las caractersticas de cada una de las modalidades de intervencin, de su regulacin se deduce claramente que la diferencia entre una y otra radica en que la intervencin se realice con o sin sustitucin del rgano de intervencin. As, y siguiendo la exposicin del profesor
CARRILLO DONAIRE, se regulan dos tcnicas distintas de intervencin: la
intervencin simple, en virtud de la cual la Administracin designa una serie
de personas sin cuya aprobacin quedan sin validez los acuerdos adoptados por los rganos de gobierno ordinario de la entidad; y la intervencin
con sustitucin de administradores, en la cual el Consejo de Administracin
de la entidad es sustituido por otro que nombra el Banco de Espaa. En ambos casos, como seala tambin este autor, la actividad de los interventores/administradores ha de enderezarse a sanear la entidad, dado que el presupuesto de hecho de las medidas de intervencin es la situacin de crisis
(grave) en la que se encuentran las entidades intervenidas (85).
En efecto, el presupuesto de hecho que habilita el ejercicio de esta potestad de intervencin, ya sea con o sin sustitucin del rgano de administracin, decisin sta que corresponde adoptar al Banco de Espaa en el
ejercicio de su discrecionalidad tcnica (86), es la situacin de excepcional
gravedad en la que se encuentra la entidad intervenida y que, de acuerdo
con la definicin establecida en el artculo 70 de la LOSSEC, se considera
que existe cuando la entidad est en alguna de las tres circunstancias siguientes que, como puse de relieve al inicio de este Captulo, estn definidas con conceptos jurdicos indeterminados, abiertos e imprecisos y, adems, en algunos casos, en trminos de mera probabilidad y no de certeza:
a) De acuerdo con lo previsto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y empresas de servicios de inversin; esto es, cuando, al amparo de lo establecido en
el artculo 10 de la citada ley, el Banco de Espaa acuerde, como
medida de actuacin temprana, la intervencin de la entidad o la
sustitucin provisional de su rgano de administracin o de uno o
varios de sus miembros (87).

(85) CARRILLO DONAIRE, J.A., Intervencin de entidades de crdito en crisis: alcance y lmites,
en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., El Derecho de la Regulacin, p. 792. Sobre estas
medidas, tambin FERNNDEZ-ESPINAR, L.C.; La potestad sancionadora de la Administracin financiera, en VLex Documentacin administrativa, n. 282-283, septiembre, 2008, pp. 284-290.
(86) As lo ha declarado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de marzo de 2006, recurso
n. 624/2002.
(87) La disposicin final duodcima de la Ley 11/2015 ha modificado el artculo 70 de la LOSSEC y
el apartado a) que ha quedado transcrito es consecuencia de dicha modificacin. De acuerdo con lo
previsto en la citada Ley 11/2015, al FROB le corresponde, como medida de resolucin, la sustitucin
del rgano de administracin y los directores generales o asimilados tras la apertura del proceso de
resolucin.
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b) Cuando existan indicios fundados de que la entidad de crdito se


encuentre en una situacin distinta de las previstas en el mbito de
aplicacin de la Ley 11/2015, pero de excepcional gravedad y que
pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia.
c) Cuando se adquiera una participacin significativa en una entidad
de crdito sin respetar el rgimen previsto en esta ley o cuando
existan razones fundadas y acreditadas para considerar que la influencia ejercida por las personas que la posean puede resultar en
detrimento de la gestin sana y prudente de la misma, que dae
gravemente su situacin financiera.
Las medidas de intervencin y sustitucin adoptadas por el Banco de
Espaa no solamente son compatibles con la imposicin de sanciones, lo
que significa que, en caso de una posible duplicidad de medidas (sancin
e intervencin), no podr invocarse, por no resultar de aplicacin, el principio de non bis in idem, sino que, adems, se pueden adoptar mientras
se est tramitando un expediente sancionador (88), lo que implica que, en
caso de duplicidad de procedimientos, tampoco podr invocarse el principio de non bis in idem en su vertiente procedimental o procesal. Todo lo
cual se fundamenta en el presupuesto previo de que las medidas de intervencin no son sanciones (89).
La adopcin de estas medidas, de oficio o a peticin fundada de la propia
entidad (90), corresponde al Banco de Espaa, si bien tendr que dar cuenta
razonada de su adopcin al Ministro de Economa y Competitividad y al
FROB (artculo 71.1). No se trata, pues, segn el tenor literal de la norma, de
una comunicacin previa, ni menos an de una consulta, sino de una puesta
en conocimiento, razonada, una vez que la medida ha sido adoptada.
Sobre los requisitos, de forma y de fondo, que deben cumplir los actos administrativos en virtud de los cuales se adopten estas medidas, la
Ley contiene algunas reglas que, en mi opinin, deberan interpretarse en
el sentido de que son normas que vienen a establecer especialidades respecto de los requisitos generales de la LRJPAC, pero no a excluirlos, pues
entender lo contrario llevara a la insostenible consecuencia de que por
poner solo un ejemplo a estas decisiones no les resultara exigible el
deber de motivacin de los actos administrativos.
(88) Artculo 70.2 LOSSEC.
(89) Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006, recurso n. 624/2002. Sobre el concepto de sancin y su distincin de otras medidas administrativas de gravamen, vid. HUERGO LORA, A.
Las sanciones administrativas, Iustel, 2007, pp. 187-248; y REBOLLO PUIG, M., El contenido de las
sanciones, en Justicia Administrativa, nmero extraordinario, 2001.
(90) Artculo 71.2 LOSSEC. En caso de que sea la entidad la que solicite la adopcin de la medida, la
peticin deber ser formulada por los administradores de la entidad, por su rgano de fiscalizacin
interna y, en su caso, por una minora de socios que sea, al menos, igual a la que exija la legislacin
mercantil para instar la convocatoria de una Asamblea o Junta General Extraordinaria.
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As, el artculo 72.1 de la LOSSEC establece que ser preceptivo el trmite de audiencia, si bien el plazo mnimo para formular alegaciones ser
de cinco das, en lugar de los diez previstos en el artculo 84.1 de la LRJPAC.
Asimismo, dispone que se podr prescindir del trmite de audiencia en
dos supuestos: cuando la adopcin de la medida se haya solicitado por la
propia entidad o cuando dicho trmite comprometa gravemente la efectividad de la medida o los intereses econmicos afectados. En este ltimo
caso, el plazo para la resolucin del recurso de alzada ser de diez das, a
contar desde la fecha de su interposicin (artculo 72.2).
Dejando al margen la brevedad del plazo de alegaciones, comparada
con la gravedad de la medida que puede llegar a adoptarse, el precepto
lleva a cabo una drstica rebaja en las garantas del interesado. En primer
lugar, porque permite que se prescinda de un trmite tan importante como
es el de audiencia y vista del expediente, por el solo hecho de que la medida se haya solicitado a instancia del interesado, lo cual si bien es cierto
que tiene su lgica, no lo es menos que para no causar indefensin debera haberse aadido la circunstancia exigida por el artculo 89. 4 LRJPAC:
que no figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el
interesado. Creo que llegado el caso, si el Banco de Espaa prescindiera
del trmite de audiencia en la intervencin de una entidad de crdito,
acordada a instancia de la propia entidad, en un procedimiento en que no
concurrieran las circunstancias definidas en el artculo 89.4 de la LRJPAC,
podra cuestionarse la legalidad de tal decisin al amparo de esta regla
del procedimiento administrativo comn.
En segundo lugar, en mi opinin, implica, igualmente, una importante
prdida de garantas en el procedimiento el hecho de que la decisin de
intervenir una entidad de crdito pueda adoptarse sin audiencia previa
del interesado, cuando dicho trmite que, recordmoslo, puede tener
un plazo de solo cinco das comprometa gravemente la efectividad de
la medida o los intereses econmicos afectados. Al margen de que el
instrumento adecuado para garantizar la efectividad de la resolucin que
pueda dictarse en un procedimiento, o para proteger los intereses generales, durante su tramitacin, sea, con carcter general, el de las medidas
provisionales, especialmente en casos de urgencia (artculo 72 LRJPAC),
es discutible que el derecho de defensa pueda quedar sustituido por un
acortamiento del plazo para resolver el recurso de alzada (91). En mi opinin, la omisin del trmite de audiencia no puede quedar compensada

(91) El acortamiento del plazo lo es en un doble sentido, pues no solamente ser de diez das y no
de un mes, como prev el artculo 117.2 de la LRJPAC; sino que, adems, se contar a partir de la interposicin del recurso y no desde la entrada de dicho recurso en el registro del rgano competente
para su resolucin, como se establece en el artculo 42.3.b de la LRJPAC
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con una reduccin del plazo para resolver el recurso de alzada por las razones que a continuacin expongo. En primer lugar, porque el trmite de
audiencia y vista del expediente permite el ejercicio del derecho de defensa, dando a la entidad afectada la oportunidad de oponerse a la medida en cuestin con los argumentos de hecho y de derecho que convengan a sus intereses. En segundo lugar, porque no resulta comparable (y,
por consiguiente, menos an, equiparable) la posibilidad de que una entidad alegue antes de ser intervenida lo que a su derecho convenga y,
por consiguiente, poder, al menos en teora, evitar la intervencin, con el
derecho (en realidad, la carga) de recurrir en alzada el acto administrativo
de intervencin, con la sola ventaja de que se resolver en diez das; lo
que ni siquiera est garantizado, como bien pone de manifiesto la tradicin y la regulacin del silencio administrativo que, en este caso, sera
negativo (artculo 43.1 de la LRJPAC). Con el agravante de que, una vez
adoptada la medida de intervencin, la nica forma de poder paralizar su
eficacia ser solicitar la suspensin, al interponer el recurso de alzada, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 111 de la LRJPAC.
Por todo ello, no comparto los argumentos con los que el Tribunal Supremo ha considerado ajustada a Derecho la posibilidad de intervenir una
entidad bancaria inaudita parte (92), especialmente, cuando afirma que la
posible indefensin y la ausencia de contradiccin quedaran subsanados a
travs del mecanismo de los recursos administrativos y jurisdiccionales,
pues, como es sabido, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el posterior proceso contencioso-administrativo no puede servir
nunca para remediar las posibles lesiones de garantas constitucionales sufridas en el procedimiento administrativo (93). Ciertamente, este criterio jurisprudencial se ha establecido en relacin con procedimientos sancionadores, y ya sabemos que las medidas de intervencin de las entidades de
crdito no son sanciones. Sin embargo, aparte de que, en mi opinin, no
hay razn alguna para que dicha doctrina constitucional no pueda extenderse a otras medidas restrictivas de derechos y libertades (sobre todo, teniendo en cuenta que el trmite de audiencia es una garanta constitucional (94)), no acierto a comprender cmo la indefensin y la falta de
contradiccin que se producen cuando se interviene una entidad de crdito
inaudita parte, pueden considerarse subsanadas por el hecho de que la entidad intervenida tenga la posibilidad de recurrir la resolucin por la que
(92) Sentencia de 14 de marzo de 2006, recurso n. 624/2002.
(93) SSTC 70/2008; 160/1994; 59/2004 y 126/2005.
(94) Artculo 105.c) CE. Es cierto que el precepto constitucional dice que se garantizar el trmite de
audiencia, cuando proceda, pero no lo es menos, en mi opinin, que en casos como este (intervencin de una entidad de crdito) debera proceder en todos los casos. Ser intervenido no es, precisamente, menos gravoso que pagar una multa.
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se adopta la intervencin. Recurrir es una carga, en todos los sentidos, que


nunca puede equipararse y, por consiguiente, sanar, la indefensin causada a quien se le causa un dao sin haberle dado, previamente, la posibilidad de alegar lo que a su derecho convenga.
Tampoco me parece acertado el argumento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 basado en la cita de los artculos
84.1 y 37.5.e) de la LRJPAC (95), aunque solo sea porque el entonces vigente artculo 37.5.e) se refera a actuaciones administrativas derivadas
de la poltica monetaria, lo que, en este caso, no resulta de aplicacin,
pues las medidas de intervencin en entidades de crdito las adopta el
Banco de Espaa en el ejercicio de su funcin supervisora, y no de sus
competencias sobre poltica monetaria.
Respecto del contenido de la resolucin por la que se acuerde la intervencin de una entidad bancaria, el artculo 73 de la LOSSEC establece algunas disposiciones que, en mi opinin, no pueden excluir la aplicacin
de lo previsto en el artculo 89 de la LRJPAC. De acuerdo con el precepto
citado, el Banco de Espaa, en su Acuerdo de intervencin, deber designar la persona o personas que hayan de ejercer las funciones de intervencin o hayan de actuar como administradores provisionales e indicar si
tales personas deben actuar conjunta, mancomunada o solidariamente.
Las personas designadas, segn establece ahora el artculo 73.1 de la
LOSSEC, tras su modificacin por la Ley 11/2015, debern contar con la
capacidad, cualificacin profesional y conocimientos adecuados para el
desempeo de estas funciones, as como no estar incursas en conflicto
de inters. Asimismo, y tambin tras la modificacin del artculo 73.1 de
la LOSSEC, el acuerdo determinar si dicha intervencin supondr la sustitucin de su rgano de administracin o de uno o varios de sus miembros y si el administrador provisional podr ejercer sus funciones en colaboracin con el rgano de administracin (96).
El acuerdo, segn la LOSSEC, ser ejecutivo desde el momento que se
dicte (artculo 73.2) y, no, por tanto, desde el momento de su notificacin
como, con carcter general, prevn los artculos 57.2 y 58.1 de la LRJPAC.
Lo cual, aparte de ser contrario a la ms elemental de las garantas de los
interesados en cualquier procedimiento administrativo (su derecho a co-

(95) Artculo 84.1 de la LRJPAC: Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, se pondrn de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artculo 37.5.
Por su parte, el artculo 37.5.e) de la LRJPAC (hoy derogado por la Ley 19/2013, de Transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno) establece que el derecho de acceso no podr ser
ejercido respecto a los siguientes expedientes: los relativos a actuaciones administrativas derivadas
de la poltica monetaria.
(96) Disposicin final duodcima, apartado dos, de la Ley 11/2015, de recuperacin y resolucin de
entidades de crdito y empresas de servicios de inversin.
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nocer los actos que les privan de sus derechos o libertades, o los restringen), carece de sentido, ya que el efecto jurdico ms importante de la intervencin (la privacin de validez de los acuerdos y actos adoptados una
vez acordada la intervencin, sin la aprobacin expresa de los interventores) solo se produce, segn el artculo 74.1, a partir de la fecha de publicacin del Acuerdo en el BOE; publicacin esta que, a tenor del artculo
73.3, determina la eficacia del acuerdo frente a terceros y debe producirse
de forma inmediata (97).
El artculo 73.3 de la LOSSEC se cierra con una previsin referida a la
ejecucin forzosa del acuerdo de intervencin, estableciendo que,
cuando ello resulte necesario para la ejecucin del acuerdo de intervencin o sustitucin del rgano de administracin, podr llegarse a la
compulsin directa para la toma de posesin de las oficinas, libros y documentos correspondientes o para el examen de estos ltimos, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 96.3 de la LRJPAC. Esta disposicin
vuelve a poner de manifiesto que el Acuerdo de intervencin no puede
ser ejecutivo desde que se dicta, pues para producir efectos, como ya
he dicho, tiene que ponerse en conocimiento del interesado (artculos
57.2 y 58.1 de la LRJPAC); pero, adems, para que sea posible su ejecucin forzosa es necesario, por un lado, que se notifique al interesado la
resolucin que autorice el acto de ejecucin de que se trate (artculo
93.2 LRJPAC) y, por otro, que exista apercibimiento previo (artculo 95 de
la LRJPAC). Con ello no trato de decir, obviamente, que una ley especial
y posterior como es la LOSSEC no pueda separarse del criterio establecido en una ley anterior y general como es la LRJPAC; sino que, puesto
que hay principios y garantas que estn en la LRJPAC, pero que no son
sino expresin y desarrollo de principios consagrados en la Constitucin
(artculo 105), las especialidades que la LOSSEC establece en los puntos
que aqu han quedado expuestos deberan interpretarse en un sentido
integrador y coherente con las garantas establecidas en la LRJPAC. Por
lo dems, y dicho todo ello, admito que lo que aqu he planteado puede
ser un problema ms terico que real, pues parece impensable, como,
por lo dems, ha quedado demostrado en la prctica (98), que el Banco
(97) En contra de lo dicho podra objetarse que, a tenor de lo establecido en el artculo 60 de la LRJPAC,
la publicacin puede cumplir tambin el requisito de la puesta en conocimiento de los interesados de
los actos que les afecten. Y as es, pero la LOSSEC no dice que el acto sea eficaz y ejecutivo desde el
momento en que se publique en el BOE, sino desde el momento en que se dicte. Por otro lado,
carece de sentido sustituir la notificacin, que no solo es ms garantista, sino que tambin puede ser
ms rpida y fcil de llevar a cabo, por una publicacin en el BOE que, por ms que deba ser inmediata, puede llevar ms tiempo que la notificacin personal a la entidad de crdito de que se trate.
(98) Segn consta en la STS de 14 de marzo de 2006 (recurso n. 624/2002), que transcribe el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa por el que se intervino Banesto, el Acuerdo en cuestin dispona lo siguiente: se acuerda la sustitucin provisional del Consejo de Administracin y de
cualquier otro rgano de administracin que exista del Banco Espaol de Crdito, S.A., a los cuales,
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de Espaa no notifique, de manera inmediata, a la entidad intervenida


una decisin de tanta trascendencia como esta y, menos an, que ponga
en marcha el proceso de ejecucin forzosa del acuerdo sin el correspondiente apercibimiento previo. Lo cual hace todava ms inexplicable que
la LOSSEC disponga que el acuerdo de intervencin es ejecutivo desde
el momento que se dicte.
En otro orden de cosas, y por lo que se refiere a los aspectos sustantivos de las medidas de intervencin y sustitucin, la consecuencia
jurdica directa ms importante que producen dichas medidas es, como
ya he adelantado, que la validez y eficacia de los actos y acuerdos que
se adopten a partir de la fecha de publicacin del acuerdo de intervencin en el BOE queda condicionada a su aprobacin expresa por los interventores designados (artculo 74.1 de la LOSSEC) o por los administradores provisionales, en el caso de que la intervencin se produzca
con sustitucin del rgano de administracin, pues en este caso los administradores provisionales tendrn el carcter de interventores respecto de los actos o acuerdos de la Junta General o Asamblea de la entidad intervenida (artculo 75.1 de la LOSSEC). De esta regla general
quedan exceptuados, con toda lgica, las acciones o recursos que la
entidad de crdito pueda ejercitar contra la medida misma de intervencin o contra la actuacin de los interventores. Asimismo, se prev que
los interventores designados estarn facultados para revocar cuantos
poderes o delegaciones hubieren sido conferidos por el rgano de administracin de la entidad de crdito o por sus apoderados o delegados, con anterioridad a la fecha de publicacin del acuerdo. Adoptada
tal medida, se proceder por los interventores a exigir la devolucin de
los documentos en que constaren los poderes, as como a promover la
inscripcin de su revocacin en los registros pblicos correspondientes
(artculo 74.2 de la LOSSEC). Finalmente, y para el caso de intervencin
con sustitucin del rgano de administracin, se prev que las obligaciones de remisin de informacin pblica peridica, de formulacin
de las cuentas anuales de la entidad y de aprobacin de stas, y de las
gestin social quedarn en suspenso, por plazo no superior a un ao, a
contar desde el vencimiento del plazo legalmente establecido al efecto,
si el nuevo rgano de administracin estimare razonadamente que no
existen datos o documentos fiables y completos para ello (artculo 75
de la LOSSEC).
a partir de la notificacin de la presente resolucin, les ser de aplicacin las medidas que al respecto establece el Ttulo III de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito Notifquese al representante legal del Banco Espaol de Crdito, S.A., informndole de la inmediata ejecutividad del presente acuerdo de sustitucin de administradores y de
la posibilidad de interponer contra el mismo el recurso ordinario a que se refieren los artculos 114 y
siguientes de la Ley 30/1992,
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De la misma forma que es el Banco de Espaa el que tiene la competencia para acordar la intervencin, es tambin el que la tiene para decidir
hasta cundo se mantienen las medidas de intervencin adoptadas (artculo 76 de la LOSSEC). La Ley prev que, una vez acordado el cese de
las medidas de intervencin o sustitucin, los administradores provisionales procedern a convocar inmediatamente la Junta General o Asamblea de la entidad, en la que se nombrar el nuevo rgano de administracin y, hasta su toma de posesin, los administradores provisionales
seguirn ejerciendo sus funciones. Nada dice, sin embargo, la Ley acerca
de las circunstancias que deberan llevar a acordar el cese de la intervencin ni, menos an, fija un plazo mximo de duracin de la intervencin;
lo cual, a pesar de lo gravoso que resulta para la entidad intervenida (99),
parece inevitable, pues si lo que justifica la intervencin de la entidad de
crdito es la gravedad de la situacin en la que se encuentra, mientras
que esa situacin se mantenga carece de sentido acordar el cese de la intervencin. En contra de lo dicho, podra argumentarse que nuestro ordenamiento jurdico conoce figuras similares, pero de duracin temporal limitada, como es el caso del secuestro de la concesin de obra pblica.
Sin embargo, en mi opinin, el hecho de que el secuestro de la concesin
tenga un plazo de duracin mxima (tres aos) no coloca en mejor situacin al concesionario, pues, como es sabido, si transcurre ese plazo y el
concesionario no puede garantizar la asuncin completa de sus obligaciones para proseguir la normal explotacin de la obra pblica, la Administracin resolver el contrato (100).
Dicho todo ello, lo que est fuera de toda duda es que otra regulacin
es posible, como lo demuestra el hecho de que la Ley 11/2015, aprobada
un ao despus de la LOSSEC, haya establecido respecto de la intervencin o sustitucin provisional de administradores, como medida de actuacin temprana, que dichas medidas se mantendrn en vigor durante el
plazo de un ao y que, de manera excepcional, ese plazo podr prorrogarse por perodos iguales mientras se mantengan las condiciones que
justificaron la intervencin o sustitucin provisional, circunstancia esta
que deber justificarse adecuadamente en el acuerdo de renovacin de la
medida (artculo 10.2 de la Ley 11/2015).

(99) CARRILLO DONAIRE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin,


p. 792 critica que la ley no fije un plazo mximo de intervencin, como hubiera sido deseable, siquiera contemplando la posibilidad de su ampliacin motivada. Para el autor, la permanencia de la
intervencin en el tiempo, podra incurrir en confiscacin y, por tanto, entrar en colisin con el derecho de propiedad y acabar desembocando en una expropiacin de la empresa o en su disolucin
intervenida.
(100) Artculo 251 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector pblico.
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En los casos de intervencin en las entidades de crdito ni se fija un


plazo mximo de duracin para la intervencin ni tampoco se prev que,
a partir de un momento, tenga que procederse a la liquidacin de la entidad intervenida. Lo que no obsta para que la entidad, voluntariamente
pueda decidir su disolucin y consecuente liquidacin. En tal caso, deber comunicarlo al Banco de Espaa, el cual podr fijar condiciones a dicha decisin en el plazo de tres meses desde la presentacin de la correspondiente solicitud (artculo 77 de la LOSSEC).
Finalmente, la Ley prev la intervencin administrativa en el proceso
de liquidacin de la entidad, si bien no se la atribuye al Banco de Espaa, sino al Ministro de Economa y Competitividad. As, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 78.1 de la LOSSEC, cuando se produzca la
disolucin de una entidad de crdito, el Ministro podr acordar la intervencin de las operaciones de liquidacin si tal medida resulta aconsejable por el nmero de afectados o por la situacin patrimonial de la entidad. Es decir, no tiene que resultar necesaria para, sino,
simplemente, aconsejable en funcin de, lo cual, como es obvio, deja
un amplio margen de discrecionalidad al Ministro para adoptar una decisin tan importante como esta (101). En todo caso, siendo una decisin
restrictiva de derechos y, adems, de naturaleza discrecional, deber ser
motivada, aunque la LOSSEC no lo diga expresamente (artculo 54. a y f
de la LRJPAC).

VII. La distribucin de competencias entre el Banco Central Europeo


y el Banco de Espaa tras la implantancin del Mecanismo nico
de Supervisin (MUS)
El MUS, definido como un sistema europeo de supervisin financiera
compuesto por el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales
competentes de los Estados miembros participantes (artculo 2.9 del Reglamento del MUS) (102), entr en vigor el 4 de noviembre de 2014 (artculo 33 del Reglamento del MUS).
Por su parte, el Reglamento de la LOSSEC (RD 84/2015), en su disposicin adicional segunda, ha dispuesto la integracin del Banco de Espaa
(101) Segn dispone el artculo 78.2 de la LOSSEC, al acuerdo de intervencin administrativa en las
operaciones de liquidacin de la entidad de crdito le resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 74 de la Ley (facultades de los interventores designados sobre los actos y acuerdos adoptados
por los rganos de la entidad de crdito en liquidacin) y en el artculo 75 de la Ley (administracin
provisional).
(102) Reglamento (UE) n. 1024/2013, de 15 de octubre, de 2013, que encomienda al Banco Central
Europeo tareas especficas respecto de polticas relacionadas con la supervisin prudencial de las
entidades de crdito.
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en el MUS, como autoridad nacional competente que, junto con el Banco


Central Europeo, constituye, desde la fecha antes indicada, la autoridad
de supervisin del MUS; una autoridad nica, por tanto, pero integrada
por dos organismos: el europeo (BCE) y el espaol (BE).
La consecuencia del establecimiento y entrada en vigor del MUS de
enorme trascendencia para el ejercicio de la funcin supervisora de las
entidades de crdito es, por decirlo de forma sucinta, que a partir de
ahora la supervisin directa de las entidades de crdito la lleva a cabo
en la parte ms importante de este sector, por lo que explicar a continuacin el Banco Central Europeo y no el Banco de Espaa, como hasta
ahora.
La distribucin de las competencias de supervisin entre el organismo
europeo y el organismo nacional gira en torno al binomio de conceptos
entidad significativa y entidad menos significativa; clasificacin esta
que corresponde hacer al Banco Central Europeo de acuerdo con los criterios y los procedimientos establecidos en el Reglamento Marco del
Mus, aprobado por el propio organismo europeo (103). Como regla general, al Banco Central Europeo le corresponde la supervisin directa de las
entidades de crdito significativas y al Banco de Espaa la supervisin directa de las menos significativas (104).
La supervisin directa de las entidades significativas, que tras la clasificacin llevada a cabo por el Banco Central Europeo resulta ser de 120
grupos consolidados europeos que representan el 85% de los activos
bancarios de la zona euro, y de 15 grupos espaoles que representan el
90% de los activos de las entidades de depsito de nuestro pas (105), corresponde, como ya ha quedado dicho, al Banco Central Europeo, si bien
se realiza a travs de los denominados Equipos conjuntos de supervisin, en los que el personal procedente de y designado por el Banco de
Espaa es de un 75% aproximadamente (106). En todo caso, las visitas de

(103) Reglamento (UE) n. 468/2014 del Banco Central Europeo, de 16 de abril de 2014, por el que se
establece el marco de cooperacin en el MUS entre el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas; artculos 39 al 72.
(104) Artculos 4 y 6 del Reglamento del MUS.
(105) Las listas de entidades significativas y entidades menos significativas est publicada en la
web del Banco Central Europeo y puede consultarse en http://www.bankingsupervision.europa.eu
Segn los datos facilitados por el Gobernador del Banco de Espaa en su comparecencia ante la
Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, el 25 de noviembre de
2014, entre los 120 grupos bancarios significativos figuran 15 grupos espaoles que representan en
torno al 90% de los activos de las entidades de depsito de nuestro pas. Vid. Funciones del Banco
de Espaa en el nuevo contexto europeo. Comparecencia ante la Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, en http:www.bde.es/webbde/Secciones/SalaPrensa//linde251114.pdf
(106) El dato procede tambin del documento que recoge la comparecencia del Gobernador del
Banco de Espaa al que hago referencia en la nota anterior.
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inspeccin a entidades significativas y la inspeccin in situ de estas entidades se seguirn llevando a cabo por el Banco de Espaa, que deber
poner en conocimiento del Banco Central Europeo los resultados de dicha
inspeccin para que el organismo europeo adopte las medidas pertinentes (107).
Por lo que respecta a las entidades de crdito menos significativas, su
supervisin directa sigue correspondiendo ntegramente al Banco de Espaa (108), como tambin le sigue correspondiendo la supervisin de
esas otras entidades que no son entidades de crdito y que han quedado
enunciadas en el apartado V de este captulo (los establecimientos financieros de crdito, las entidades de pago, las entidades de dinero electrnico, etc.).

VIII. La potestad sancionadora


VIII.1. El titular de la potestad sancionadora y los sujetos sancionables
Desde que en 2013 se reformara el artculo 18 de la LDIEC, en cumplimiento de lo establecido en el Memorando de Entendimiento entre la
Comisin Europea y Espaa (109), el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde, ntegra y exclusivamente, al Banco de Espaa quien,
por tanto, instruye y resuelve los expedientes sancionadores, imponiendo todas las sanciones, con independencia de su gravedad (artculo
90.1 de la LOSSEC). Ello no obstante, el Banco de Espaa tendr que dar
cuenta razonada al Ministro de Economa y Competitividad de la imposicin de sanciones por infracciones muy graves y, en todo caso, le remitir con periodicidad trimestral la informacin esencial sobre los procedimientos en tramitacin y las resoluciones adoptadas. Asimismo,
habr de comunicar a la Autoridad Bancaria Europea las sanciones y los
(107) Vid. Funciones del Banco de Espaa en el nuevo contexto europeo. Comparecencia ante la
Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, cit.
(108) Segn los datos facilitados por el Gobernador del Banco de Espaa en la comparecencia a la
que he hecho referencia en las notas anteriores, en Espaa las entidades de crdito menos significativas son 81 y sobre ellas, en palabras del Gobernador, seguir recayendo ntegramente la supervisin directa del Banco de Espaa.
(109) El punto 24 del Memorando estableca: Se reforzar el marco supervisor. Las autoridades
espaolas adoptarn medidas en los mbitos siguientes: es preciso un ulterior esfuerzo de la independencia operativa del Banco de Espaa. Antes del 31 de diciembre de 2012, las autoridades espaolas transferirn las competencias sancionadoras del Ministro de Economa al Banco de Espaa.
La reforma se llev a cabo por el RD-L 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuracin y disolucin
de entidades de crdito, con efectos de 1 de enero de 2013. Antes de la reforma, el artculo 18 de la
LDIEC atribua al Ministro la competencia para imponer las sanciones muy graves, salvo la de revocacin, que corresponda al Consejo de Ministros. El Banco de Espaa era competente para imponer
las graves y leves, as como para instruir todos los expedientes.
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recursos que, en su caso, se interpongan contra las mismas y su resultado (artculo 96.2). Finalmente, tendr que enviar a las Cortes Generales, cada ao, una Memoria de las actuaciones que hayan dado lugar a
la imposicin de sanciones muy graves (artculo 118). Una autonoma,
pues, la del Banco de Espaa, ejercida, cuando menos, bajo la observacin del Gobierno, de la Autoridad Bancaria Europea, y de las Cortes
Generales.
Adems, hay que tener presente que, en virtud de lo establecido por el
Reglamento (UE) n. 1024/2013, de 15 de octubre de 2013, que encomienda
al Banco Central Europeo tareas especficas respecto de polticas relacionadas con la supervisin prudencial de las entidades de crdito, el Banco
Central Europeo podr imponer sanciones pecuniarias cuando una entidad de crdito, una sociedad financiera de cartera o una sociedad financiera mixta de cartera, deliberadamente o por negligencia, incumpla un requisito establecido en un acto directamente aplicable del Derecho de la
Unin (artculo 18.1) (110). Es por ello que el artculo 89.5 de la LOSSEC
establece que el rgimen sancionador previsto en este ttulo se aplicar
sin perjuicio de las funciones atribuidas al Banco Central Europeo, de
conformidad con lo previsto en el Reglamento (UE) n. 1024/2013, de 15
de octubre de 2013 (111).
En cuanto a las entidades y personas fsicas a las que puede sancionar
el Banco de Espaa son, segn lo establecido en los apartados 1, 2 y 4 del
artculo 89, las siguientes:
a) Las entidades de crdito, as como quienes ostenten cargos de administracin o direccin en las mismas; las personas fsicas o jurdicas que posean una participacin significativa segn lo previsto
en el Captulo III del Ttulo I de la LOSSEC y aquellas que, teniendo
nacionalidad espaola, controlen una entidad de crdito de otro Es-

(110) En su comparecencia ante la Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, ya citada, el Gobernador del Banco de Espaa afirm que el Banco Central Europeo ser
competente para la imposicin de sanciones siempre que se cumplan los tres requisitos siguientes:
que las sanciones se impongan a las personas jurdicas; que deriven del incumplimiento de normas
del Derecho de la Unin Europea directamente aplicables; y que tengan carcter pecuniario. En los
dems casos afirm el Gobernador la competencia seguir siendo ejercida por las autoridades
nacionales de supervisin, sin perjuicio de que el Banco Central Europeo pueda exigir que se inicien los procedimientos oportunos. Funciones del Banco de Espaa en el nuevo contexto europeo.
Comparecencia ante la Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, en
http:www.bde.es/webbde/Secciones/SalaPrensa//linde251114.pdf .
(111) Ante la imposibilidad de profundizar en el estudio de esta importante novedad, me remito a
los siguientes trabajos: LAGUNA DE PAZ, J. C., El mecanismo europeo de supervisin bancaria,
en RAP, 194, 2014; GARCIA ALCORTA, J., Observaciones en torno al mecanismo nico de supervisin bancaria en la Unin Europea, en Actualidad Jurdica Ura Menndez /34-2013; AAVV, La Unin
Bancaria, Documento de trabajo n. 9 de 2013, CUNEF, en http://www.cunef.edu/noticias/CUbancaria-.-713htlm
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b)
c)

d)

e)
f)

tado miembro de la UE; las sujetas a la obligacin de notificacin


establecida en el artculo 17 (adquisicin o incremento de participaciones significativas); y quienes ostenten cargos de administracin
o direccin en las entidades responsables.
Las sucursales abiertas en Espaa por entidades de crdito extranjeras.
Las personas fsicas o jurdicas y sus administradores de hecho o de
derecho que infrinjan las prohibiciones del artculo 3 de la LOSSEC
(reserva de actividad y denominacin) (112).
Las sociedades financieras de cartera, las sociedades financieras
mixtas de cartera y quienes ostenten cargos de administracin o
direccin en las mismas.
Todas las dems entidades que se prevean en el ordenamiento jurdico y
Los terceros a quienes las entidades de crdito o las contempladas
en las letras b), d) y e) hayan subcontratado funciones o actividades operativas.

La remisin a las dems entidades para las que as se prevea en el


ordenamiento jurdico supone que tambin estn sujetas a la potestad
sancionadora del Banco de Espaa y a las normas de disciplina y control, incluidas sus Circulares (113) todas aquellas entidades para las
que, segn ha quedado expuesto en el apartado V de este Captulo, sus
respectivas leyes as lo han previsto, con el aadido, por lo general, de
que este rgimen sancionador les ser de aplicacin con las adaptaciones correspondientes que, como tambin qued dicho, suelen encontrarse en normas de rango reglamentario (114). La LOSSEC as lo re(112) A este respecto, conviene recordar que en su Sentencia 96/1996, el Tribunal Constitucional declar que corresponda a las Comunidades Autnomas con competencias en materia de Cajas de
Ahorro y Cooperativas de Crdito velar por que ninguna persona ejerza en su territorio las actividades legalmente reservadas a este tipo de entidades, o utilice las denominaciones legalmente reservadas a las mismas. En consecuencia, segn el TC, corresponde a estas Comunidades Autnomas
formular los requerimientos e imponer las sanciones que, a la fecha de esa sentencia, atribua al
Banco de Espaa el artculo 29.1 de la LDIEC.
(113) As lo ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, recurso
n. 2545/2007, en los siguientes trminos: En lo que respecta al sometimiento de las sociedades tasadoras homologadas a las Circulares del Banco de Espaa, no hay duda de que quedan sometidas
no solo las entidades de crdito, sino todas las entidades que quedan bajo la supervisin del regulador, como se deduce de la inexistencia de restricciones en las potestades de supervisin contempladas en la Ley de Autonoma del Banco de Espaa [] respecto de cualquiera de las entidades sometidas a su supervisin, y as lo hemos interpretado en reiteradas ocasiones.
(114) Asimismo debe tenerse en cuenta que la potestad sancionadora del Banco de Espaa se extiende tambin a otros sujetos, si bien en el mbito monetario, que no nos corresponde abordar en
este estudio. As, por ejemplo, en materia de tratamiento, reproduccin de billetes y retirada de los
billetes falsos (artculo 15 de la LABE y Disposicin adicional cuarta de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre Introduccin del Euro).
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cuerda, en su artculo 96.3, cuando se refiere a la imposicin de las


sanciones, estableciendo que salvo previsin en contrario, las sanciones reguladas en los artculos siguientes sern de aplicacin a los sujetos mencionados en el artculo 89.4 [las otras entidades distintas a las
de crdito] y a sus cargos de administracin o direccin, segn corresponda. Los titulares de participaciones significativas o las personas sujetas a la obligacin contemplada en el artculo 17 [deber de notificar la adquisicin o incremento de participaciones significativas] que cometan
infracciones muy graves conforme a lo previsto en esta ley sern sancionados conforme a lo previsto en el artculo 97 [catlogo de sanciones por
infracciones muy graves], sancionndose a sus cargos de administracin
o direccin de conformidad con lo dispuesto en el artculo 100 [catlogo
de sanciones para los cargos de administracin o de direccin por infracciones muy graves].
Como hemos visto, en el elenco de sujetos sometidos a la potestad
sancionadora del Banco de Espaa se encuentran tanto personas jurdicas como fsicas, ya que una de las caractersticas de este rgimen sancionador es que los sujetos que incurren en responsabilidad administrativa son tanto las empresas, como sus cargos de administracin o
direccin, aunque hayan dejado de serlo; en el bien entendido de que podrn ser sancionados unos y otros, siempre que de unos y otros pueda
decirse que han realizado la conducta infractora de que se trate. Es ms,
como en algn caso ha ocurrido y el Tribunal Supremo lo ha considerado
conforme a Derecho, se puede sancionar al directivo y no a la entidad, a
fin de no agravar an ms la situacin financiera de entidades de crdito
que estn en dificultades, todo lo cual pone de manifiesto que como
tambin ha tenido ocasin de declarar el Tribunal Supremo no hay una
relacin de subsidiariedad entre las responsabilidades de estos sujetos,
sino de concurrencia (115).
Que la responsabilidad administrativa de unas (las entidades) y otros
(sus cargos de administracin o direccin) es autnoma se pone expresamente de manifiesto en el artculo 89.1 de la LOSSEC, no solamente
cuando dice que la responsabilidad imputable a una entidad de crdito y
a los cargos de administracin o direccin de la misma sern independientes, sino tambin cuando establece la siguiente regla de procedimiento: la falta de incoacin de expediente sancionador o el archivo o
sobreseimiento del incoado contra una entidad de crdito no afectar necesariamente a la responsabilidad en que pueden incurrir los cargos de
administracin o direccin de la misma, y viceversa. Ello no es obstculo, sin embargo, para que la LOSSEC haya establecido, en su artculo

(115) Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2003, recurso n. 6245/1997.


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107.2, la regla de la concentracin, en un solo procedimiento y en una


nica resolucin, de la imposicin de sanciones a las entidades y a sus
administradores:
las sanciones que, en su caso, correspondan tanto a las entidades de crdito como a quienes ejerzan cargos de administracin o direccin en ellas se impondrn, siempre que fuera
posible, en una nica resolucin, resultado de la tramitacin
de un nico procedimiento sancionador.
Regla esta que el Tribunal Supremo ha justificado en el principio de
economa procesal y en la necesidad de evitar posibles contradicciones,
rechazando que se trate de un concurso ideal de sanciones (116).
La LOSSEC establece lo que, a efectos de esta Ley, hay que entender
por cargos de administracin o direccin de las entidades. Y as, a tenor
del artculo 89.3:
Son rganos de direccin de una entidad aquellos que
estn facultados para fijar la estrategia, los objetivos y la
orientacin general de la entidad y que se ocupan de la vigilancia y control del proceso de adopcin de decisiones de direccin, incluidos quienes dirigen de forma efectiva la entidad.
Ostentan cargos de administracin o direccin en las entidades de crdito, a los efectos de los dispuesto en este ttulo,
sus administradores o miembros de sus rganos colegiados
de administracin, sus directores generales o los asimilados
en los trminos previstos en el artculo 6.6
No puede decirse segn ha manifestado el Tribunal Supremo que
la de los cargos de administracin y direccin sea una responsabilidad
administrativa objetiva o sin culpa, por el mero hecho de la ostentacin
de un cargo o de la pertenencia al Consejo de Administracin (117). Y, en
(116) Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004, citando y
transcribiendo la que resolvi el recurso 202/2004 y refirindose al artculo 21 de la LDIEC de contenido sustancialmente idntico al artculo 107.2 de la LOSSEC: lo nico que quiere indicar es que el
tratamiento de unos mismos hechos en los que estn implicados la entidad financiera y sus rganos de direccin y administracin, se tramitarn y resolvern acumuladamente por razones de economa procesal, y de evitar posibles contradicciones que se pudieran producir con su tramitacin
separada. No se est, por tanto, en presencia de un concurso ideal o de sanciones, sino en una simple acumulacin de actuaciones que pueden terminar con diferentes sanciones a los distintos implicados en funcin de su participacin en los hechos que son objeto del expediente.
(117) STS de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004: No se trata, por tanto, de una responsabilidad objetiva o sin culpa, por el mero hecho de la ostentacin de un cargo o de la pertenencia al
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efecto, al menos formalmente as es, ya que el artculo 104.1 de la LOSSEC


establece con claridad que quien ejerza estos cargos ser responsable
de las infracciones cuando estas sean imputables a su conducta dolosa
o negligente. Sin embargo, no puede olvidarse que, a rengln seguido,
el mismo precepto establece que no sern considerados responsables
de las infracciones sus administradores o miembros de sus rganos de
administracin en los siguientes casos: a) cuando quienes formen parte
de rganos de administracin no hubieran asistido por causa justificada
a las reuniones correspondientes, hubiesen votado en contra o salvado
expresamente su voto en relacin con las decisiones o acuerdos que
hubiesen dado lugar a infracciones; b) cuando dichas infracciones sean
exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, miembros del rgano de administracin con funciones ejecutivas, directores generales
u rganos asimilados, u otras personas con funciones ejecutivas en la
entidad.
La diccin del precepto pone de manifiesto que, por un lado, para sancionar a estas personas es necesario que su conducta sea dolosa o negligente, pero, a continuacin, al establecerse que no sern consideradas
responsables en los casos que all se definen, en realidad el precepto est
diciendo que, salvo en esos casos, son responsables, como, de hecho, interpreta el Tribunal Supremo (118). Lo cual, en mi opinin, equivale a decir
que, salvo que se den las circunstancias definidas en las letras a) y b) del
artculo 104.2 de la LOSSEC, se presume que los cargos de administracin o direccin han actuado negligentemente.
Y as es como han interpretado los Tribunales el artculo 15 de la
LDIEC, sustancialmente coincidente con el que ahora estamos analizando,
basndose, sobre todo, en los especiales requisitos de experiencia y conocimiento profesional que es presumible se deben poseer por estos altos cargos y en la singular cualificacin de las personas fsicas que ad-

Consejo de Administracin, sino de que la infraccin cometida por la entidad obedezca a una conducta culpable, que sea imputable a la accin u omisin deliberada o indiligente del titular del cargo. Ahora bien, tambin se ha dicho (sentencia de 17 de diciembre de 1997) que su posicin activa,
en unos casos, y omisiva, en otros, puede poner de manifiesto su culpabilidad, pues al ser el Consejo de Administracin el rgano gestor de la entidad, no puede alegar ignorancia en el cumplimiento de obligaciones que vienen impuestas legalmente; mxime si se tienen presentes los especiales
requisitos de experiencia y conocimiento profesional que es presumible se deben poseer por estos
altos cargos.
(118) STS de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004: no se ha vulnerado, por tanto, el principio de presuncin de inocencia, pues los hechos anteriores demuestran sobradamente la negligencia en la actuacin, ni puede hablarse exclusivamente de culpabilidad de la entidad, pues el tan
repetido artculo 15 de la LDIEC, despus de proclamar en su apartado 1 la responsabilidad de los
Consejeros por las infracciones muy graves o graves [por conducta dolosa o negligente, aunque la
sentencia lo omita], slo los exonera en el apartado 2 cuando no asistan a las reuniones o hubieran
votado en contra o salvado su voto, o cuando las mismas sean imputables solo a comisiones ejecutivas, consejeros delgados []
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ministran o dirigen las entidades de que se trata, [que] lleva a presumir


que su preparacin les permite detectar las consecuencias probables de
las prcticas que tales entidades desarrollen, hacindolas responsables,
tanto si aceptan la produccin de tales consecuencias como si no adoptan las previsiones necesarias para evitarlas, en el caso de que tales prcticas sean objetivamente idneas para producirlas (119). O, como en una
reciente Sentencia ha argumentado el Tribunal Supremo, para rechazar la
alegacin de la entidad de crdito sancionada sobre ausencia de culpabilidad, basada en la doctrina del error de prohibicin, por haber realizado
la actuacin en opinin de la entidad de crdito segn una interpretacin razonable del Derecho aplicable:
Partiendo de esta base, a la hora de valorar la exigibilidad
de adecuacin al Derecho que se encuentra en la base del juicio de culpabilidad, hemos de tener en cuenta que a la entidad recurrente, dada su elevada dimensin y especializacin
en el sector financiero, se le poda exigir un conocimiento acabado del sistema normativo y una representacin no menos
acabada de las consecuencias de sus decisiones estratgicas,
de un nivel cuantitativa y cualitativamente superior al que pudiera requerirse en otros mbitos a sujetos de Derecho con un
nivel tcnico y profesional inferior (120).
Se ponen, as, una vez ms, de manifiesto las singularidades con las
que opera, en el mbito administrativo sancionador, el principio de culpabilidad, al que, incluso, la ley evita llamar por ese nombre, prefiriendo hablar, en su lugar, de responsabilidad aun a ttulo de simple inobservancia (artculo 130.1 LRJPAC). Y, con todo ello, la sutil frontera entre la
(119) STS de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004 y todas las sentencias all citadas que se
remontan a los aos 80. Tambin la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2007, recurso n. 225/2005. Ms recientemente, la STS de 3 de diciembre de 2013, recurso n. 612/2009.
Vid. GONZLEZ BOTIJA, F., La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de
los cargos de administracin y direccin por infraccin de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, en Administracin y justicia. Un anlisis jurisprudencial, GARCA DE ENTERRA, E. y ALONSO GARCA, R. coord. Liberamicorum Toms-Ramn
Fernndez, Civitas, Madrid, 2012, pp. 1285-1213 OTERO-NOVAS MIRANDA, E., La responsabilidad
de los administradores sociales en el mbito sancionador. Especial consideracin de la cuestin
en la legislacin y jurisprudencia sobre disciplina e intervencin de las entidades de crdito, en
LA LEY, 40530/2008; FERNANDEZ-ESPINAR, L. C., La potestad sancionadora de la Administracin financiera, pp. 265-270; PELLEGRINO, D., La potestad sancionadora en el sector bancario.
Aproximacin jurisprudencial, en SALVADOR ARMENDRIZ, M.A., Directora, Regulacin bancaria: transformaciones y Estado de Derecho, cit.; y BERMEJO VERA, J., Inspeccin y rgimen sancionador del sistema financiero de Espaa, en TEJEDOR BIELSA, J.C. y FERNNDEZ TORRES, I.,
coordinadores, La reforma bancaria en la Unin Europea y en Espaa. El modelo de regulacin
surgido de la crisis, cit.
(120) Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013, recurso n. 613/2009.
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responsabilidad objetiva o sin culpa, por un lado, y la responsabilidad


subjetiva o con culpa, pero con presuncin de la responsabilidad salvo
prueba en contrario, por otro, y su posible equivalencia, de hecho, a una
inversin de la carga de la prueba (121).
VIII.2. Las conductas infractoras
Las infracciones se clasifican en muy graves (artculo 92), graves (artculo
93) y leves (artculo 94). Mientras que las leves se definen como el incumplimiento de preceptos de obligada observancia para las entidades de crdito comprendidos en normas de ordenacin o disciplina que no constituyan infraccin grave o muy grave; las muy graves y las graves se tipifican
con detalle a lo largo de los cincuenta apartados algunos de ellos, incluso,
con subapartados que integran los citados artculos 92 y 93 (122). Ante la
imposibilidad de analizar uno por uno los tipos infractores que se definen

(121) Tanto el Tribunal Supremo como la Audiencia Nacional han resuelto esta cuestin en el sentido de considerar que esta configuracin legal de la responsabilidad de los cargos de administracin
y direccin, que no han tenido inconveniente en calificar como declaracin de culpabilidad, es
conforme al principio de culpabilidad y a la presuncin de inocencia. Vid. la STS de 16 de diciembre
de 2009, recurso n. 2545/2007, en la que, con cita de la STC 154/1994, se afirma que de la simple titularidad de un bien o derecho pueden derivarse responsabilidades si el sujeto no acta diligentemente en sus facultades de control; concluyendo, con base en ello, que es indudable que la pertenencia a un Consejo de Administracin, la simple titularidad del cargo, se traduce en una serie de
atribuciones que se confieren a los nombrados, justamente para ser utilizadas en orden a prevenir
situaciones como la enjuiciada; el descuido en el ejercicio de esas facultades, que aboca a la Sociedad a la comisin de una infraccin [] implica un grado de diligencia o culpa suficiente para entender satisfecha, desde la ptica constitucional [sic].
Vid. tambin la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de mayo de 2006, recurso n. 287/2006,
sobre sancin a una sociedad de tasacin y a los miembros de su Consejo de Administracin, de la
que merece la pena destacar el siguiente prrafo: ello no supone que nos encontremos ante una
inversin de la carga de la prueba como tambin hemos dicho en otras ocasiones en orden a
la desvirtuacin de la presuncin de inocencia: al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurdico coloca a un sujeto en posicin de garante, y le encomienda la realizacin de la actividad necesaria y racionalmente posible, para la evitacin de un concreto resultado en este caso
la comisin de infracciones administrativas cuando ste se produce, es obvio que cabe deducir,
con arreglo a los criterios de la sana crtica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurdico
no se ha producido.
Sobre esta compleja cuestin, existen posiciones encontradas en la doctrina. Vid. NIETO GARCA,
A. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 5. edicin, 2012, en especial, pp. 373-375;
HUERGO LORA, A. Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, pp. 377-401; REBOLLO PUIG,
M., IZQUIERDO CARRASCO, M., ALARCN SOTOMAYOR, L. Y BUENO ARMIJO, A. M.; Derecho Administrativo Sancionador, Lex Nova, Madrid, 2010, pp. 249-358; CANO CAMPOS, T., Las sanciones de
trfico; Aranzadi, Madrid, 2011, pp. 370-381.
(122) Tngase en cuenta que la Ley 5/2015, de fomento de la financiacin empresarial, en su artculo 4 (Supervisin y rgimen sancionador), adems de atribuir al Banco de Espaa la supervisin del
cumplimiento de las obligaciones que impone a las entidades de crdito en relacin con las PYMES,
establece que el incumplimiento de las obligaciones previstas en los artculos anteriores tendr la
consideracin de infraccin grave de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2014, de 26 de juR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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en la Ley (123), me limitar a exponer los aspectos generales que caracterizan la tipificacin de las conductas infractoras en este mbito, sobre todo
desde la perspectiva de si cumplen o no con las exigencias del principio de
tipicidad, garantizado por el artculo 25.1 CE, y resumido, en numerosas
sentencias, cuya reiteracin excusa la cita, en la triple exigencia de lex
scripta, lex previa y lex certa, y en su doble dimensin, es decir, formal, en
el sentido de reserva de ley, y material, esto es, como exigencia de una suficiente determinacin normativa de las conductas infractoras.
La primera caracterstica que debe destacarse en relacin con la tipificacin de las infracciones definidas en los artculos 92 y 93 de la LOSSEC
es la abundancia de conceptos jurdicos indeterminados; hasta el punto
de que bien podra decirse que son pocos los tipos en cuya definicin no
aparece este tipo de conceptos. A este respecto, la jurisprudencia ha declarado, en numerosas y reiteradas ocasiones, que el uso de los conceptos jurdicos indeterminados no es incompatible con el principio de tipicidad. En concreto, y por lo que se refiere al rgimen sancionador de las
entidades supervisadas por el Banco de Espaa, ha llegado, incluso, a
afirmar que es inevitable cuando se trata de regular una actividad sumamente contingente y mutable como es la disciplina del mercado
bancario (124). Y no slo por ello, en mi opinin, sino tambin, y probablemente sobre todo, porque, como qued expuesto al inicio de este Captulo, a la definicin de muchas de esas infracciones subyace la idea del
riesgo y del principio de prudencia o precaucin.
Ahora bien, el Tribunal Supremo, al mismo tiempo que reconoce que
no existe impedimento alguno para que en el Derecho sancionador se
usen conceptos jurdicos indeterminados en la descripcin de las
conductas (125), ha declarado que el empleo de los conceptos jurdicos
indeterminados en la tipificacin de infracciones, para que sea compatible con el artculo 25.1 CE, se subordina a que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia,
de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza
nio, de ordenacin, supervisin y solvencia de entidades de crdito, y de infraccin leve cuando el
incumplimiento sea ocasional o aislado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 76 de la Ley
11/2015, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y sociedades de servicios de inversin,
corresponde al Banco de Espaa la instruccin de los expedientes sancionadores y la imposicin de
sanciones que se deriven de las infracciones tipificadas en esta ley, cuando se trate de infracciones relacionadas con sus funciones como autoridad supervisora y de resolucin preventiva, en particular de
aquellas que supongan la vulneracin de las normas previstas en los Captulos II y III de esta ley.
(123) Vid. FERNNDEZ- ESPINAR, L. C.; La potestad sancionadora de la Administracin financiera, pp. 270-279, donde estudia los tipos de la LDIEC y las sentencias que los han aplicado a lo largo
del tiempo.
(124) STS de 16 de diciembre de 2009, recurso n. 2545/2007.
(125) STS, de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004.
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y las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada (STC 151/1997) (126).
Y si la exigencia descrita en el prrafo anterior tiene como destinatario
al legislador en el momento de la definicin normativa del tipo, el uso de
conceptos jurdicos indeterminados lleva aparejada una segunda exigencia, cuyo destinatario es el aplicador del Derecho, es decir, la Administracin pblica cuando, en aplicacin del tipo infractor, sanciona a un sujeto;
o el rgano judicial, cuando en aplicacin del tipo penal, condena. Me refiero a la exigencia de una motivacin reforzada a la que el Tribunal Supremo, con cita de la jurisprudencia constitucional, se ha referido en los
siguientes trminos:
el Tribunal Constitucional mediante STC 151/1997, ha sealado que en el mbito del Derecho Administrativo
Sancionador los tipos abiertos y valorativos, caractersticos de
la regulacin propia de la actividad econmica, pueden ser
compatibles con las exigencias constitucionales, a cambio de
trasladar al Juez una carga de motivacin ms intensa para
identificar la antijuridicidad de la conducta y con ello suplir la
denunciada indeterminacin del tipo sancionador (127).
La segunda caracterstica que me parece importante destacar es la especial incidencia de las normas de rango reglamentario en la tipificacin
de las infracciones del rgimen sancionador del Banco de Espaa.
La existencia de disposiciones reglamentarias con contenido
tipificador (128) es algo muy normal en el sentido de frecuente en el
mbito del Derecho Administrativo sancionador y, adems, cumpliendo
determinadas condiciones, ello no resulta contrario al principio constitucional de tipicidad, pese a que, como ya hemos dicho, exige que las infracciones se tipifiquen en una norma con rango de ley (129). Lo que des(126) STS de 14 de noviembre de 2006, recurso n. 74/2005.
(127) STS, de 16 de diciembre de 2009, recurso n. . 2545/2007.
(128) Deliberadamente he empleado esta expresin para no decir que tipifican, pues salvo las Ordenanzas locales (artculo 129.1 LRJPAC y Ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Rgimen Local), los Reglamentos, en sentido estricto, no tipifican, sino que completan o detallan la Ley,
que es la que tipifica.
(129) De acuerdo con lo establecido en el artculo 129.1 LRJPAC, Slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurdico previstas como tales infracciones por una
Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administracin local en el Ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de
abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local.
Ello no obstante, y segn el artculo 129.3, Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o lmites de las
que la Ley contempla, contribuyan a la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones correspondientes.
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taca, sin embargo, en el rgimen sancionador de las entidades sujetas a


la supervisin del Banco de Espaa es, en primer lugar, que los tipos de
la LOSSEC, formulados para las entidades de crdito, son adaptados por
normas reglamentarias a la naturaleza de la actividad desarrollada por las
otras entidades que tambin supervisa el Banco de Espaa y que no son
entidades de crdito; en segundo lugar, que los Reglamentos que completan la Ley, en este mbito, pueden ser y son las propias disposiciones
aprobadas por el Banco de Espaa, esto es, las Circulares; y en tercer y
ltimo lugar, que, entre las infracciones muy graves y graves, existen algunos tipos definidos por remisin a incumplimientos genricos e imprecisos de normas reglamentarias.
A la primera de las caractersticas descritas ya me refer en su momento, por lo que ahora solo volver sobre ello de forma sucinta. La definicin del rgimen sancionador de las entidades que no son las de la
LOSSEC simplificando, que no son entidades de crdito se hace mediante una remisin a las normas sancionadoras de las entidades de crdito, si bien suelen aadirse frmulas abiertas y totalmente imprecisas tales como en la medida en que estas resulten de aplicacin a las
caractersticas y actividad de que se trate (artculo 67 de la Ley 1/1994,
sobre rgimen jurdico de sociedades de garanta recproca); o establecerse que el rgimen sancionador de las entidades de crdito ser aplicable con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen (artculo 23 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrnico y artculo
51 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago); o bien,
sencillamente, no se dice nada, a pesar de que, por definicin, hay muchos tipos de la LOSSEC que no pueden resultar de aplicacin, o no en
los mismos trminos, a las entidades que no son de crdito.
Cuando se ha planteado ante los Tribunales la cuestin de la existencia
de Reglamentos que tipifican infracciones, incluso estableciendo un catlogo con la definicin completa de las mismas, como hemos visto que sucede en el Reglamento de establecimientos de cambio de moneda extranjera distintos de las entidades de crdito (RD 2660/1998), se ha
considerado, como ya qued expuesto, que ello no resulta contrario al
principio de reserva de ley, puesto que la ley (artculo 178.3 de la Ley
13/1996) habilitaba al Reglamento para adaptar las infracciones de la
LDIEC a las entidades de cambio de moneda extranjera y, por su parte, el
Reglamento (al menos en los tipos examinados en ese caso) se haba limitado a llevar a cabo esa labor de adaptacin, sin crear nuevas infracciones, ni alterar la naturaleza ni los lmites de las tipificadas en la Ley (130).
Por el contrario, lo que s resulta incompatible con el principio de reserva

(130) Sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de diciembre de 2005, recurso n. 64/2004.


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de ley, segn el Tribunal Supremo, es que la Ley difiera un tipo infractor al


Reglamento, como sucedera si se estipulase que constituye infraccin el
incumplimiento de los reglamentos sobre la materia, lo que en el caso
examinado (sancin a una sociedad de tasacin por incumplimiento de
los requisitos de homologacin) no suceda, pues el tipo estaba definido
en la Ley (incumplimiento de los requisitos de homologacin) y lo que se
haba dejado al Reglamento, sin que ello plantee problemas de tipicidad
desde esta perspectiva, era la definicin de los mencionados requisitos
de homologacin (131).
Adems de todo lo dicho, el Tribunal Supremo ha interpretado que el
principio de tipicidad, aplicable tambin en la operacin de subsuncin
de la conducta en el tipo, impone la obligacin de motivar en cada acto
sancionador en qu norma se ha efectuado la predeterminacin y, en el
supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cul es la cobertura legal de la misma (132)
Por lo que respecta a la segunda caracterstica que he resaltado a propsito de las normas tipificadoras en este mbito la posibilidad de que
las disposiciones reglamentarias que completan los tipos definidos en la
Ley sean Circulares del propio Banco de Espaa, el Tribunal Supremo ha
reiterado que ello es compatible con el principio de tipicidad, pues la infraccin de las Circulares del Banco de Espaa que contienen normas tcnicas equivale para las Entidades y sus Consejeros a la infraccin de normas, a estos efectos (133). Adems, las Circulares pueden cumplir una
importante funcin: la de concretar el significado de los conceptos jurdicos
indeterminados con que estn definidos algunos tipos infractores (134).
Por lo que respecta a la tercera caracterstica que he puesto de manifiesto (la existencia de infracciones definidas por remisin al incumpli(131) Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2006, recurso n. 74/2005.
(132) STS de 14 de noviembre de 2006, recurso n. 74/2005.
(133) SSTS de 21 de abril de 1997, recurso n. 188/1994; de 19 de junio de 1997, recurso n. 206/1994;
de 2 de febrero de 1998; recurso n. 708/1994; de 1 de febrero de 1999, recurso n. 320/1995; de 7 de
abril de 1999, recurso n. 649/1994. Como ha puesto de relieve D. PELLEGRINO (La potestad sancionadora en el sector bancario. Aproximacin jurisprudencial, cit. p. 409), la jurisprudncia admite incluso la remisin de la remisin, al considerar ajustado a Derecho, a efectos del principio de
tipicidad, que la Ley remita al Reglamento aprobado por Real Decreto y que ste, a su vez, remita a
las Circulares del Banco de Espaa (Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2010,
recurso n. 5/2009)
(134) Sentencia de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004: Aun no existiendo impedimento
alguno para que en el derecho sancionador se usen conceptos jurdicos indeterminados en la descripcin de las conductas, el concepto dotacin suficiente est adecuadamente concretado en la
Circular del Banco de Espaa 4/91, de 4 de julio, sobre normas de contabilidad y estados financieros, cuya norma dcima, apartado 2, detalla los casos de crditos que deben considerarse dudosos,
dando en primer lugar una definicin general para luego detallarlos particularmente; y no hay duda
de que los supuestos que determinaron que se calificaran como insuficiente [sic] dotados []
entran en la categora de dudosos segn resulta del Informe de la Inspeccin.
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miento genrico e indeterminado de normas reglamentarias), su anlisis nos sita ante el problema de la tipificacin a travs de normas en
blanco, cuya compatibilidad con el principio de reserva de ley queda condicionada, segn la jurisprudencia, al cumplimiento de los tres requisitos
siguientes: que el reenvo sea expreso; que est justificado en razn del
bien jurdico protegido por la norma; y que, adems de la naturaleza y lmites de la sancin, contenga el ncleo esencial de la prohibicin (135). El
problema de la LOSSEC es que contiene alguna tipificacin de la que difcilmente puede decirse que defina el ncleo esencial de la prohibicin o
el elemento esencial de la conducta antijurdica (136).
Para terminar con este apartado, solo resta aadir que la LOSSEC ha
regulado la prescripcin de las infracciones en su artculo 95 (137).
VIII.3. Las sanciones
Por lo que a la definicin de las sanciones se refiere, la LOSSEC distingue, por un lado, entre las sanciones que pueden imponerse a las entidades de crdito y las que pueden imponerse a las personas que ejerzan
cargos de administracin o direccin en ellas. Dentro de unas y otras, dis-

(135) SSTC 127/1990 y 93/1992; SSTS de 23 de julio de 2002, de 27 de octubre de 2004, de 18 de noviembre de 2004 y de 21 de diciembre de 2005, todas ellas citadas por CANO CAMPOS, T., Las sanciones de trfico, Aranzadi, 2011, p. 107. Para el estudio de esta cuestin me remito a esta obra del
autor, en sus pginas 103 a 117.
(136) Me refiero al artculo 93.e) que define como infraccin grave realizar actos u operaciones
prohibidas por normas reglamentarias de ordenacin y disciplina o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas, salvo que tenga carcter ocasional o aislado. Igualmente
plantean problemas los artculos 92 f) y 93 d) de la LOSSEC, aunque en este caso, y dado que la remisin es a la ley o a los Reglamentos de la UE, sera ms bien un problema de lex certa, dado que
la norma no concreta cul es el elemento esencial de la conducta sancionable.
No obstante, debe tenerse en cuenta el Auto del Tribunal Constitucional 25/1999, en el que se consider conforme al principio de legalidad sancionadora el artculo 5.i) de la LDIEC que tipificaba como
infraccin grave el incumplimiento de normas vigentes en materia de lmites de riesgos o de cualesquiera otras que impongan limitaciones cuantitativas, absolutas o relativas, al volumen de determinadas operaciones activas o pasivas.
(137) Artculo 94: 1. Las infracciones muy graves prescribirn a los cinco aos, las graves a los
cuatro aos y las leves a los dos aos.
2. El plazo de prescripcin se contar desde la fecha en que la infraccin hubiera sido cometida. En las
infracciones derivadas de una actividad u omisin continuadas, la fecha inicial del cmputo ser la de
finalizacin de la actividad o la del ltimo acto con el que la infraccin se consume.
3. La prescripcin se interrumpir por la iniciacin, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudndose el plazo si el expediente permaneciera paralizado durante seis
meses por causa no imputable a aquellos contra quienes se dirija.
No se entender que existe paralizacin a los efectos de lo previsto en el prrafo anterior, en el caso
de que la misma se produzca como consecuencia de la adopcin de un acuerdo de suspensin del
procedimiento al amparo de lo establecido en el artculo 117.
4. El rgimen de prescripcin de las sanciones ser el previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
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tingue, a su vez, entre sanciones, de un lado, y medidas accesorias, de


otro. Y, por ltimo, la definicin de unas y otras se hace en funcin del
tipo de infraccin cometida, esto es, infracciones muy graves, graves, o
leves.

VIII.3.1. SANCIONES A LAS ENTIDADES INFRACTORAS


De acuerdo con el artculo 97.1 de la LOSSEC, a las entidades que cometan infracciones muy graves, se les impondr una o ms de las siguientes sanciones principales: a) multa, que podr ser, a juicio del rgano competente para resolver, de entre el triple y el quntuplo del
importe de los beneficios derivados de la infraccin, cuando dichos beneficios puedan cuantificarse; o de entre el 5% y el 10% del volumen de negocios neto anual total, incluidos los ingresos brutos procedentes de intereses a percibir e ingresos asimilados, los rendimientos de acciones y
otros valores de renta fija o variable y las comisiones o corretajes a cobrar que haya realizado la entidad en el ejercicio anterior; o multa de entre 5.000.000 y 10.000.000 de euros, si aquel porcentaje fuera inferior a
esta cifra (138); y b) revocacin de la autorizacin de la entidad que, en el
caso de sucursales autorizadas en otro Estado miembro de la Unin Europea, se entender sustituida por la prohibicin de que inicie nuevas
operaciones en territorio espaol.
Adems de la sancin o de las sanciones impuestas, se podrn adoptar las siguientes medidas accesorias: a) requerimiento al infractor para
que ponga fin a su conducta y se abstenga de repetirla: b) suspensin de
los derechos de voto del accionista o accionistas responsables en los supuestos de comisin de infracciones muy graves derivadas del incumplimiento de los requisitos de autorizacin y de los aplicables a las adquisiciones de participaciones significativas; y c) amonestacin pblica con
publicacin en el BOE de la identidad del infractor, la naturaleza de la infraccin y las sanciones impuestas (artculo 97.2).
Por la comisin de infracciones graves, se impondr a la entidad infractora una multa que podr ser, a juicio del rgano competente para resolver, de entre el doble y el triple de los beneficios derivados de la infraccin, cuando puedan cuantificarse; o de entre el 3% y el 5% del
volumen de negocios neto anual, incluidos los ingresos brutos procedentes de intereses a percibir e ingresos asimilados, los rendimientos de acciones y otros valores de renta fija o variable y las comisiones o correta(138) Cuando la entidad infractora fuese una filial de otra empresa, se tendrn en consideracin, a
efectos de determinar el importe de la multa, los recursos propios de la empresa matriz en el ejercicio anterior (artculo 97.1 LOSSEC).
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jes a cobrar que haya realizado la entidad en el ejercicio anterior; o multa


de entre 2.000.000 y 5.000.000 de euros, si aquel porcentaje fuera inferior
a esta cifra (artculo 98.1) (139). Adicionalmente a estas sanciones, podrn
imponerse las siguientes medidas accesorias: a) requerimiento al infractor para que ponga fin a su conducta y se abstenga de repetirla; y b) amonestacin pblica con publicacin en el BOE de la identidad del infractor,
la naturaleza de la infraccin, y las sanciones o medidas accesorias impuestas; o amonestacin privada (artculo 98.2).
Finalmente, por la comisin de infracciones leves, se impondr a la
entidad una multa que podr ser, a juicio del rgano competente para resolver, de entre el doble y el triple de los beneficios derivados de la infraccin, cuando puedan cuantificarse; o de entre el 0,5% y el 1% del volumen de negocios neto anual, incluidos los ingresos brutos procedentes
de intereses a percibir e ingresos asimilados, los rendimientos de acciones y otros valores de renta fija o variable y las comisiones o corretajes a
cobrar que haya realizado la entidad en el ejercicio anterior; o multa de
entre 100.000 y 1.000.000 de euros, si aquel porcentaje fuera inferior a
esta cifra (artculo 99.1). Adicionalmente, y como medidas accesorias a la
multa, podrn adoptarse las siguientes medidas accesorias: a) requerimiento al infractor para que ponga fin a su conducta y se abstenga de repetirla; y b) amonestacin privada (artculo 99.2).

VIII.3.2. SANCIONES A LOS CARGOS DE ADMINISTRACIN O DIRECCIN DE LAS


ENTIDADES

De acuerdo con lo establecido en el artculo 100 de la LOSSEC, por la


comisin de infracciones muy graves, y con independencia de la sancin
que, en su caso, corresponda imponer a la entidad de crdito infractora,
podrn imponerse una o ms de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo cargos de administracin, de hecho o de derecho, en la misma,
sean responsables de la infraccin: a) multa a cada uno de ellos por importe de hasta 5.000.000 de euros; b) suspensin en el ejercicio del cargo
de administracin o direccin en la entidad de crdito por plazo no superior a tres aos; c) separacin del cargo en la entidad de crdito, con inhabilitacin para ejercer cargos de administracin o direccin en la misma
entidad de crdito por un plazo mximo de cinco aos; inhabilitacin para
ejercer cargos de administracin o direccin en cualquier entidad de crdito o del sector financiero, con separacin, en su caso, del cargo de ad(139) Cuando la entidad infractora fuese una filial de una empresa matriz, se tendrn en consideracin, a efectos de determinar el importe de la multa, los recursos propios de la empresa matriz en el
ejercicio anterior (artculo 98.1, in fine).
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ministracin o direccin que ocupe el infractor en una entidad de crdito,


por plazo no superior a diez aos.
Adicionalmente a las sanciones, podrn adoptarse las siguientes medidas accesorias: a) requerimiento al infractor para que ponga fin a su
conducta y se abstenga de repetirla; y b) amonestacin pblica con publicacin en el BOE de la identidad del infractor, la naturaleza de la infraccin y las sanciones o medidas accesorias impuestas.
Por la comisin de infracciones graves, el artculo 101 prev que con
independencia de las sancin que, en su caso, corresponda imponer a la
entidad de crdito infractora, podrn imponerse una o ms de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo cargos de administracin, de
hecho o de derecho, en la misma, sean responsables de la infraccin: a)
multa a cada uno de ellos por importe de hasta 2.500.000 de euros; b)
suspensin en el ejercicio del cargo de administracin o direccin en la
entidad de crdito por plazo no superior a un ao; c) separacin del cargo
en la entidad de crdito, con inhabilitacin para ejercer cargos de administracin o direccin en la misma entidad de crdito por un plazo
mximo de dos aos; inhabilitacin para ejercer cargos de administracin
o direccin en cualquier entidad de crdito o del sector financiero, con separacin, en su caso, del cargo de administracin o direccin que ocupe
el infractor en una entidad de crdito, por plazo no superior a cinco aos.
Adicionalmente a las sanciones, podrn adoptarse las siguientes medidas accesorias: a) requerimiento al infractor para que ponga fin a su
conducta y se abstenga de repetirla; y b) amonestacin pblica con publicacin en el BOE de la identidad del infractor, la naturaleza de la infraccin y las sanciones o medidas accesorias impuestas.
Finalmente, por la comisin de infracciones leves, y con independencia de la sancin que, en su caso, corresponda imponer a la entidad de
crdito infractora, podrn imponerse una o ms de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo cargos de administracin, de hecho o de derecho, en la misma, sean responsables de la infraccin: a) multa a cada uno
de ellos por importe de hasta 500.000 euros; y b) amonestacin privada
(artculo 102.1). Adems, y como medida accesoria a la sancin o sanciones impuestas, podr requerirse al infractor para que ponga fin a su conducta y se abstenga de repetirla (artculo 102.2 de la LOSSEC).
La decisin de imponer una o ms sanciones, en los casos para los
que as est previsto, o de optar por una cantidad u otra, dentro de los lmites establecidos para las multas, o por un perodo de tiempo u otro,
tambin dentro de los lmites legalmente establecidos, para las sanciones
de suspensin, separacin o inhabilitacin, as como la de adoptar o no,
adems, medidas accesorias, no es una decisin discrecional del Banco
de Espaa, sino, por el contrario, y como reiteradamente ha puesto de
manifiesto la jurisprudencia, una decisin a adoptar en el ejercicio de una
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potestad reglada, lo que permite a los Tribunales no solamente anular una


resolucin sancionadora del Banco de Espaa, sino tambin, modificarla,
en el sentido de reducirla (140). Un control judicial con ese alcance no solamente es posible por la naturaleza reglada de la potestad de imponer
sanciones y, por consiguiente, por no resultar de aplicacin lo previsto en
el artculo 71.2 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa (141), sino tambin porque la Ley, en su
artculo 103, ha establecido los criterios a los que el Banco de Espaa
debe atender a la hora de determinar la sancin o sanciones a imponer;
criterios stos que, en mi opinin, aunque el precepto se refiera solo a
las sanciones, resultan tambin de aplicacin a las medidas accesorias,
por exigirlo as el principio de proporcionalidad. Dichos criterios, de
acuerdo con los cuales se determinarn las sanciones aplicables, hacen
referencia a circunstancias muy diversas relacionadas con las caractersticas de la infraccin, la conducta del infractor, los beneficios obtenidos o
las prdidas evitadas, como consecuencia de la infraccin, la repercusin
de la infraccin en el sistema financiero, etc. (142).

(140) Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2006, recurso n. 74/2005 y de 24 de


mayo de 2004, recurso n. 7600/2000; Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de octubre de 2008,
recurso n. 103/2005.
(141) Artculo 71.2 LJCA: Los rganos jurisdiccionales [] no podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados.
(142) Artculo 103 de la LOSSEC:
Las sanciones aplicables en cada caso por la comisin de infracciones muy graves, graves o leves
se determinarn en base a los siguientes criterios:
a)
b)
c)
d)

La naturaleza y entidad de la infraccin.


El grado de responsabilidad en los hechos.
La gravedad y duracin de la infraccin.
La importancia de los beneficios obtenidos o las prdidas evitadas, en su caso, como consecuencia de los actos u omisiones constitutivos de la infraccin.
e) La solidez financiera de la persona jurdica responsable de la infraccin reflejada, entre
otros elementos objetivables, en el volumen de negocios total de la persona jurdica responsable.
f) La solidez financiera de la persona fsica responsable de la infraccin reflejada, entre otros
elementos objetivables, en los ingresos anuales de la persona fsica responsable.
g) Las consecuencias desfavorables de los hechos para el sistema financiero o la economa
nacional.
h) La subsanacin de la infraccin por propia iniciativa del infractor.
i) La reparacin de los daos o perjuicios causados.
j) Las prdidas causadas a terceros por la infraccin.
k) El nivel de cooperacin con la autoridad competente.
l) Las consecuencias sistmicas de la infraccin.
m) El nivel de representacin que el infractor ostente en la entidad infractora.
n) En el caso de insuficiencia de recursos propios, las dificultades objetivas que puedan haber
concurrido para alcanzar o mantener el nivel legalmente exigido.
) La conducta anterior del infractor en relacin con las normas de ordenacin y disciplina
que le afecten, atendiendo a las sanciones firmes que le hubieran sido impuestas, durante
los ltimos cinco aos.
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Finalmente, la LOSSEC contiene una regla especial para la imposicin


de sanciones a los grupos consolidables de entidades de crdito (artculo
105) (143) y una previsin para los casos en los que, como consecuencia
de las sanciones impuestas a los cargos de administracin y direccin, no
resulte viable la administracin y direccin de la entidad. Concretamente,
lo que el artculo 106 establece, para estos supuestos, es que en el caso
de que, por el nmero y cargo de las personas afectadas por las sanciones de suspensin o separacin, resulte estrictamente necesario para
asegurar la continuidad en la administracin y direccin de la entidad de
crdito, el Banco de Espaa podr disponer el nombramiento, con carcter provisional, de uno o ms administradores con el fin de que el rgano
de administracin pueda adoptar acuerdos. Dichas personas ejercern
sus cargos hasta que, por el rgano competente de la entidad de crdito,
que deber convocar de modo inmediato, se provean los correspondientes nombramientos y tomen posesin los designados, en su caso, hasta
que transcurra el plazo de suspensin.
No establece la LOSSEC, y dicho sea para terminar este apartado, reglas especiales para la prescripcin de las sanciones, sino que se remite a
lo previsto en la LRJPAC (artculo 95.4) (144).
VIII.4. Las medidas provisionales
Como es habitual en los procedimientos administrativos y, especialmente, en los sancionadores (artculos 72 y 136 de la LRJPAC), el rgano

(143) Artculo 105:


1. Cuando las infracciones tipificadas en los artculos 92, 93 y 94 se refieran a obligaciones
de los grupos consolidables de entidades de crdito, se sancionar a la entidad obligada y,
si procede, a sus administradores y directivos.
Asimismo, cuando tales infracciones se refieran a las obligaciones de los conglomerados
financieros, las medidas sancionadoras previstas en esta Ley se aplicarn a la entidad obligada cuando esta sea una entidad de crdito o una sociedad financiera mixta de cartera,
siempre que en este ltimo caso corresponda al Banco de Espaa desempear la funcin
de coordinador de la supervisin adicional de dicho conglomerado financiero. Las referidas
medidas sancionadoras podrn imponerse tambin, si procede, a los administradores y directivos de la entidad obligada.
2. Si la sancin que correspondiese aplicar fuera la de revocacin de la autorizacin prevista en el artculo 97.1.b) y la entidad financiera cabeza del grupo consolidado no tuviera la
condicin de entidad de crdito, se impondr a aquella la sancin de disolucin forzosa con
apertura del perodo de liquidacin.
3. Cuando, en virtud de lo previsto en los dos apartados anteriores o en virtud de lo dispuesto en el artculo 92.b) 2., proceda imponer sanciones a personas fsicas o a entidades
que no ostenten la condicin de entidades de crdito, ser de aplicacin lo establecido, a
tal efecto, en esta Ley para las entidades que s ostenten dicha condicin, sin perjuicio de lo
previsto en el apartado anterior.
(144) Artculo 132 de la LRJPAC.
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competente para sancionar lo ser tambin para adoptar medidas provisionales, esto es, medidas que estarn vigentes mientras se tramita el
procedimiento; que, excepcionalmente, podrn adoptarse, incluso, antes
de iniciarlo; y cuya finalidad es garantizar la efectividad de la resolucin
que pudiera adoptarse al final del procedimiento o proteger, mientras
tanto, los intereses generales.
Para el mbito de los procedimientos sancionadores, el artculo 111 de
la LOSSEC ha establecido las siguientes reglas:
1. Antes de la iniciacin del procedimiento, y siempre que
concurran razones de urgencia, el Banco de Espaa, de oficio
o a instancia de parte, podr adoptar las medidas provisionales
que considere necesarias para garantizar el correcto ejercicio
de su funcin supervisora y asegurar la eficacia de la resolucin que, en su caso, pudiera dictarse. Estas medidas debern
ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de
iniciacin del procedimiento sancionador.
2. Asimismo, el rgano competente para incoar el procedimiento podr adoptar, mediante acuerdo motivado, las
medidas de carcter provisional que resulten necesarias para
asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, el
buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los
efectos de la infraccin y las exigencias de los intereses generales.
3. El rgano que hubiera adoptado las medidas provisionales podr disponer, si la naturaleza de las mismas y las circunstancias del caso as lo aconsejan, la publicacin de aquellas, segn lo previsto en el artculo 60 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y su inscripcin en los registros pblicos que corresponda, especialmente en el caso de que su destinatario no las cumpliera voluntariamente.
4. Entre las medidas provisionales que podrn adoptarse
se encuentran la suspensin de la actividad del presunto infractor o cualquier otra que se estime, siempre que ello resulte aconsejable para la proteccin del sistema financiero o
de los intereses econmicos afectados.
Y ms concretamente, respecto de la medida de suspensin provisional para las personas que ostenten cargos de administracin y direccin,
el artculo 112 dispone:
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1. En el acuerdo de incoacin del expediente o durante la


tramitacin del mismo, podr disponerse la suspensin provisional en el ejercicio de sus funciones de las personas que,
ostentando cargos de administracin o direccin en la entidad
de crdito, aparezcan como presuntos responsables de infracciones muy graves, siempre que ello resulte aconsejable para
la proteccin del sistema financiero o de los intereses econmicos afectados. Dicha suspensin se inscribir en el Registro
Mercantil y en los dems registros en que proceda.
2. La suspensin provisional, salvo en el caso de paralizacin del expediente imputable al interesado, tendr una duracin mxima de seis meses, y podr ser levantada en cualquier momento de oficio o a peticin de aqul.
3. El tiempo que dure la suspensin provisional se computar a efectos del cumplimiento de las sanciones de suspensin.
4. Resultar de aplicacin a la suspensin provisional prevista en este artculo lo dispuesto en el artculo 106 en relacin al nombramiento temporal de miembros del rgano de
administracin.
En mi opinin, el hecho de que la LOSSEC haya establecido algunas
disposiciones especiales en relacin con la adopcin de medidas provisionales en el procedimiento sancionador, no debera interpretarse en el sentido de que dichas reglas estn excluyendo las generales y comunes del
artculo 72 de la LRJPAC. Ms bien, debera interpretarse que la LOSSEC
est cumpliendo con la exigencia establecida en los artculos 72.2 y 136
de la LRJPAC, en el sentido de que la posibilidad de adoptar este tipo de
medidas debe estar especficamente prevista en un norma con rango de
ley (145), pero no exceptuando el rgimen comn que, en lo no previsto
en la LOSSEC, resultar, por tanto, de aplicacin. Y siendo ello as, hay
que destacar que el artculo 72.3 de la LRJPAC establece un lmite a la
adopcin de medidas provisionales, tan importante, a mi juicio, como difcil de aplicar, pues raro ser que una medida provisional no est en alguno de los supuesto que en l se describen; a saber: no se podrn
adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difcil o
(145) Artculo 72.2: Antes de la iniciacin del procedimiento administrativo, el rgano competente,
de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la proteccin provisional de los intereses implicados podr adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de ley.
Artculo 136: Cuando as est previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podr proceder mediante acuerdo motivado a la adopcin de medidas de carcter provisional que aseguren la eficacia de la resolucin final que pudiera recaer.
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imposible reparacin a los interesados o que impliquen violacin de derechos amparados por las leyes.
VIII.5. El procedimiento
VIII.5.1. LA INSTRUCCIN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento administrativo sancionador del Banco de Espaa se
rige por la Ley 30/1992, con las especialidades previstas en los artculos
107-117 de la LOSSEC y en las disposiciones que lo desarrollen (artculo
107.1 de la LOSSEC); disposiciones estas que se encuentran establecidas
en el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento
sancionador aplicable a los sujetos que actan en los mercados financieros (en adelante, RPSMF), cuyo artculo 1. establece que tiene por
objeto regular las especialidades del ejercicio de las potestades sancionadoras atribuidas, entre otras, por la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito. De forma supletoria, segn establece el artculo 1.. 3 del RPSMF, se aplicar el Reglamento general del
ejercicio de la Potestad Sancionadora (RD 1398/1993, en adelante RPS).
La LOSSEC, como ya adelant en su momento, establece el principio
de concentracin, en un nico procedimiento sancionador, de la imposicin de sanciones a las entidades responsables y a sus cargos de administracin y direccin (artculo 107.2). Asimismo, y para el caso de las infracciones leves, se prev que pueda tramitarse un procedimiento
abreviado, en el que nicamente ser preceptivo el trmite de audiencia
(artculo 108 de la LOSSEC), y tendr una duracin mxima de 4 meses, a
contar desde la fecha de adopcin del acuerdo de iniciacin, frente al
plazo de un ao que el Reglamento establece para los procedimientos ordinarios (artculo 2 del RPSMF) (146).
El acuerdo de iniciacin, segn dispone el artculo 3 del RPSMF, deber tener el contenido que, con carcter general, establece el artculo 13
del RPS, con las siguientes excepciones: a) la calificacin de los hechos
que motivan la incoacin del procedimiento y la determinacin de las
sanciones que pudieran corresponder se diferirn al pliego de cargos y
no se har, por tanto, en el acuerdo de inicio, como es regla general; y b)
no ser de aplicacin lo previsto en el artculo 13. d) del RPS, esto es, la
posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artculo 8 (reduccin del importe de la multa que se propone).

(146) El procedimiento abreviado se encuentra regulado en el artculo 10 del RPSMF.


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En el propio acuerdo de incoacin del procedimiento, o bien a lo


largo del mismo, podrn nombrarse instructores o secretarios adjuntos,
si la complejidad del expediente lo aconseja. Los instructores adjuntos
actuarn bajo la direccin del instructor (artculos 109 de la LOSSEC y 4
del RPSMF), lo cual no impide, segn ha interpretado el Tribunal Supremo, que sean los instructores adjuntos los que firmen todas las diligencias que sean procedentes, incluso la formulacin del pliego de cargos (147).
Del acuerdo de iniciacin se dar traslado al instructor; al inculpado y,
de haberlo, al denunciante (artculo 13.2 del RPS); y el instructor, a la vista
de las primeras diligencias, formular el pliego de cargos con el siguiente
contenido: diligencias practicadas hasta el momento de su formulacin;
concrecin de los hechos imputados a cada presunto responsable; tipificacin de la infraccin; sanciones que podran imponerse; y autoridad
competente para imponer la o las sanciones, y la norma que atribuya tal
competencia. El interesado, en el plazo de veinte das a contar desde la
notificacin del pliego de cargos, podr contestarlo, aportando todos los
documentos o alegaciones que estime convenientes y, en su caso, proponiendo prueba, concretando los medios de que pretenda valerse (artculo
7 del RPSMF).
Una vez contestado el pliego de cargos, el instructor podr acordar, de
oficio o si el interesado lo ha solicitado en su pliego de descargos, la
prctica de las pruebas adicionales que estime necesarias (artculo 110 de
la LOSSEC). A este propsito, es importante sealar que, de acuerdo con
lo establecido en el artculo 137.4 LRJPAC, solo podrn declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relacin con los hechos no puedan
alterar la resolucin final a favor del presunto responsable. Asimismo,
conviene advertir que, a diferencia de lo que sucede en los procedimientos administrativos no sancionadores, en los sancionadores s resultan de
aplicacin (con modulaciones) las garantas del artculo 24 CE, con la importante consecuencia de que son derechos fundamentales y, por tanto,
gozan de la proteccin extraordinaria del recurso de amparo (148).
Sobre el trmite de audiencia y vista, regulado con carcter general en
el artculo 84 de la LRJPAC y 19 del RPS, se establece en el RPSMF, como
especialidades, que ser por un plazo de veinte das; que no se podr
prescindir del mismo; y que los interesados no tendrn acceso a aquellos
documentos que tengan carcter reservado en virtud de su legislacin especfica (artculo 8 RPSMF).
(147) STS de 10 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004.
(148) Para un estudio en profundidad sobre el procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, me remito al excelente libro, ya citado, de ALARCN SOTOMAYOR, L., El
procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales.
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Una vez recibidas las alegaciones, o transcurrido el plazo para efectuarlas, el instructor remitir la propuesta de resolucin, junto con el
expediente, y con el contenido que establece el artculo 18 del RPS, al
rgano que acord la iniciacin para que lo resuelva. Y este, cuando
sea imprescindible para la correcta determinacin de los hechos o para
la adecuada resolucin del procedimiento, podr, de forma motivada,
encomendar al instructor que practique, como actuaciones complementarias, las que el rgano con competencia para resolver estime necesarias, dando audiencia de su resultado a los interesados, por un
plazo de siete das (artculo 9 RPSMF). En mi opinin, una interpretacin integradora del artculo 9 del RPSMF y del artculo 20.1 del RPS
debera llevar a interpretar que al interesado se le debe notificar tanto
el acuerdo de realizacin de actuaciones complementarias, como el resultado de las mismas, y en ambos casos otorgarle un plazo de siete
das para hacer alegaciones.

VIII.5.2. LA RESOLUCIN
La resolucin, que pondr fin al procedimiento, deber dictarse en el
plazo de tres meses a contar desde la recepcin de las ltimas alegaciones de los interesados o desde la finalizacin del plazo para efectuarlas
(artculo 9 del RPS) y, en todo caso, dentro del plazo total para resolver
y notificar que, como se ha dicho, es de un ao, salvo en el procedimiento abreviado, que ser de 4 meses (artculo 2 del RPSMF). A este
propsito, es importante recordar que, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 44.2 de la LRJPAC, el vencimiento del plazo mximo para resolver y notificar la resolucin en los procedimientos sancionadores
producir la caducidad y el archivo de las actuaciones, con los efectos
previstos en el artculo 92; precepto este que establece la regla segn la
cual la caducidad no producir por s sola la prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin. Lo que significa que,
salvo previsin legal en contrario, como de hecho existe en algunas leyes, la caducidad no impide que se incoe un nuevo procedimiento si todava no ha prescrito la infraccin de que se trate, como as lo ha interpretado el Tribunal Supremo (149).
Las sanciones no sern ejecutivas en tanto no hayan puesto fin a la va
administrativa (artculo 113.1 de la LOSSEC), lo que significa que, puesto
que, de ser impugnadas, tienen que serlo, preceptivamente, a travs del

(149) Sentencia de 12 de junio de 2003, recurso n. 18/2002.


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recurso de alzada (impropia, por la inexistencia de una relacin jerrquica


entre el Banco de Espaa y el Ministro), como requisito previo a la interposicin del recurso contencioso-administrativo (artculo 113.2 de la LOSSEC),
slo sern ejecutivas y ejecutables (150) cuando se haya resuelto, de
forma expresa, dicho recurso de alzada, y no cuando se haya producido
la desestimacin presunta por el transcurso del plazo para ello (silencio
negativo, previsto en el artculo 43.1 de la LRJPAC), pues el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 243/2006, de 24 de julio, ha considerado que,
al ser una pura ficcin a los solos efectos de que el interesado pueda recurrir, al silencio administrativo negativo no puede atribursele otro efecto
que ese, el de poder recurrir, razn por la cual se considera que, estando
pendiente de resolucin un recurso de alzada contra una sancin, la
misma no puede considerarse ejecutiva. El Tribunal Supremo ha llegado a
esa misma conclusin respecto del plazo de prescripcin de las sanciones, el cual, mientras no se haya resuelto de forma expresa un recurso de
alzada contra la sancin, no comienza a computarse (151).
Debido a la importancia de las sanciones impuestas por el Banco de
Espaa, as como de las conductas infractoras que, como ha quedado
puesto de manifiesto a lo largo de este Captulo, trascienden a los intereses particulares de las entidades supervisadas y de sus cargos de administracin y direccin, pudiendo afectar al sistema financiero y a la economa en general, la LOSSEC ha establecido un rgimen muy riguroso de
publicidad de las sanciones, exceptuando, claro est, la amonestacin
privada. De acuerdo con lo establecido en su artculo 115, las sanciones
se publicarn, segn el tipo de sancin de que se trate y los sujetos sancionados, en Registros pblicos, incluido el Registro Mercantil; en el BOE;
y en la pgina web del Banco de Espaa. No obstante, el Banco de Espaa podr acordar que la sancin se publique manteniendo la confidencialidad sobre los sujetos sancionados en los siguientes casos: cuando la
sancin se imponga a una persona fsica y, tras una evaluacin previa, se
considere que la publicacin de los datos personales resulta desproporcionada; cuando la publicacin pudiera poner en peligro la estabilidad de
los mercados financieros o una investigacin penal en curso; y cuando la
publicacin pudiera causar un dao desproporcionado a las entidades o
personas fsicas implicadas, en la medida en que se pueda determinar el
dao.
En mi opinin, el trmino podr debera interpretarse en el sentido
de que la Ley est habilitando al Banco de Espaa para que, en esos ca(150) Sobre la ejecucin forzosa de las multas, el artculo 114 de la LOSSEC establece que su importe deber ser ingresado en el Tesoro y que, si no se ingresa en el plazo que se seale, podr reclamarse en va ejecutiva conforme a las normas de procedimiento que resulten aplicables.
(151) STS de 22 de septiembre de 2008, recurso n. 69/2005.
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sos, la sancin se publique sin identificar al sancionado, y no en el sentido de entender que, en esos casos, quede a la discrecionalidad del
Banco de Espaa mantener o no la confidencialidad del sujeto infractor.
Los supuestos definidos en el artculo 115.6 de la LOSSEC son, en mi opinin, lo suficientemente importantes, como para entender, que cuando
concurran esas circunstancias se debe no se puede mantener la confidencialidad.
Adems de la publicidad de las sanciones, tambin exige la LOSSEC
la publicidad de los recursos que se interpongan contra las mismas,
pues de conformidad con su artculo 115.7, el Banco de Espaa deber
publicar, sin demora, la informacin sobre el estado de los recursos que
se hayan interpuesto en va administrativa y judicial y el resultado de
los mismos.
En otro orden de cosas, y para facilitar que, internamente, se saquen a
la luz hechos que puedan ser constitutivos de infraccin administrativa,
se exige a las entidades de crdito que dispongan de procedimientos adecuados para que sus empleados puedan comunicar esos hechos a travs
de un canal independiente, especfico y autnomo, que garantice la confidencialidad tanto de la persona que informa, como de las personas supuestamente responsables de la infraccin. Igualmente, las entidades debern garantizar la proteccin de los empleados que informen de las
infracciones cometidas en la entidad frente a represalias, discriminaciones y cualquier otro tipo de trato improcedente (artculo 116) (152).

VIII.5.3. EL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM


Finalmente, la LOSSEC establece una regla para los supuestos de concurrencia de procedimientos sancionadores del Banco de Espaa y procedimientos penales. Y as, tras afirmar que el ejercicio de la potestad sancionadora a que se refiere este ttulo ser independiente de la eventual
concurrencia de delitos o faltas de naturaleza penal, el artculo 117 establece que cuando se est tramitando un proceso penal por los mismos
hechos o por otros cuya separacin de los hechos sancionables con arreglo a este ttulo no sea racionalmente posible, el procedimiento administrativo quedar suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga
pronunciamiento firme de la autoridad judicial, debiendo el Banco de Espaa, una vez reanudado el procedimiento, respetar la apreciacin de los
hechos que contenga la resolucin judicial penal.
(152) En general, sobre la denuncia y la colaboracin de los particulares con los poderes pblicos
en el mbito de la inspeccin, Vid. DOMNECH PASCUAL, G. Roma delatoribus praemiat. La denuncia en el Derecho pblico, en DEZ SNCHEZ, J.J., coord. La funcin inspectora, pp. 171-187.
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La regla coincide bsicamente con lo previsto, con carcter general, en


el artculo 7 del RPS, si bien, en el mbito del procedimiento sancionador
del Banco de Espaa, la obligacin de suspender la tramitacin del procedimiento administrativo hasta que recaiga resolucin judicial firme es
ms exigente, porque, como ha quedado dicho, se aplica no slo cuando
en la jurisdiccin penal se estn conociendo los mismos hechos que en el
procedimiento sancionador, sino tambin cuando se trate de hechos distintos, pero cuya separacin de los hechos sancionables con arreglo a
este ttulo no sea racionalmente posible, lo cual supone, como digo, ampliar la garanta del principio de non bis in idem que, como es sabido,
parte del presupuesto de la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento (artculo 133 de la LRJPAC).
No es posible abordar en este trabajo el estudio del derecho fundamental al non bis in idem, tanto en su vertiente material (no sufrir dos
castigos por los mismos hechos), como en su vertiente formal (no sufrir
dos procedimientos), aspecto este ltimo sobre el que el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos mantiene un criterio muy claro (153), en el sentido
de considerar que la vertiente procedimental s est protegida por este
principio, mientras que la posicin de nuestro Tribunal Constitucional no
resulta tan evidente en ese sentido (154). Precisamente para evitar que se
planteen problemas de muy difcil solucin, como los que dieron lugar a
una controvertida sentencia de nuestro Tribunal Constitucional (la STC
177/1999) que fue objeto de rectificacin poco tiempo despus de haberse
dictado (STC 2/2003), es tan importante que la Administracin respete la
regla de suspender el procedimiento administrativo sancionador y esperar a que el juez penal dicte una resolucin firme en las actuaciones penales a las que est sometido el mismo sujeto, por idnticos hechos, y con
el mismo fundamento jurdico.
A propsito del non bis in idem y de la jurisprudencia del TEDH, es importante destacar y con ello termino una reciente sentencia en la que
el Tribunal de Estrasburgo ha tenido ocasin de pronunciarse sobre el
ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la CONSOB, que es la
Autoridad independiente italiana que tiene atribuida la competencia en
materia de mercado de valores (155).

(153) Vid., por ejemplo, la Sentencia del TEDH de 10 de febrero de 2009, en la que se afirma, con
cita de otras sentencias anteriores, que la prohibicin del bis in idem implica (i) que nadie puede ser
perseguido, (ii) juzgado o (iii) castigado dos veces por los mismos hechos.
(154) STC 2/2003, de 16 de enero.
(155) STEDH de 4 de marzo de 2014, caso Grande Stevens et autres c. Italie. Para un estudio ms
profundo de esta sentencia me remito a mi trabajo La audiencia pblica en el procedimiento administrativo sancionador y la prohibicin de iniciar actuaciones penales por unos hechos que ya han
sido sancionados por la Administracin: dos exigencias derivadas del Convenio Europeo de DereR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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No es la primera vez que el TEDH declara que las garantas del artculo
6.1 del Convenio (derecho al debido proceso) son exigibles, tambin, al
procedimiento administrativo sancionador de las Autoridades independientes competentes en materia de Derecho econmico y financiero. Es
ms, por lo que respecta al mbito especfico del sector bancario, el Tribunal de Estrasburgo, en una ocasin, apreci la existencia de violacin del
artculo 6.1 del Convenio por entender que el rgano sancionador la Comisin Bancaria francesa careca de la necesaria independencia e imparcialidad, por falta de separacin orgnica en el seno de la citada Comisin
entre los rganos que realizan la funcin instructora y la sancionadora (156). Ahora, con su Sentencia de 4 de marzo de 2014, el TEDH ha ido
ms all, dando un paso ms que, como expondr a continuacin, pone
en cuestin la compatibilidad de nuestro Derecho Administrativo sancionador con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En efecto, en esta Sentencia, que tiene un voto particular de dos
magistrados, (157) el Tribunal manifiesta que en el procedimiento administrativo en el que se impusieron determinadas sanciones a dos socieda-

chos Humanos segn la Sentencia del TEDH de 4 de marzo de 2014, en Rgimen jurdico bsico de
las Administraciones Pblicas, Libro homenaje al profesor L. Cosculluela Montaner, Iustel, 2015.
(156) STEDH de 11 de junio de 2009, caso Dubus, S.A. contra Francia.
De acuerdo con la legislacin entonces vigente, la Comisin Bancaria es un rgano administrativo
colegiado, presidido por el Gobernador del Banco de Francia y encargado de la supervisin y sancin de las entidades de crdito y de las sociedades de inversin.
Tras tramitar un procedimiento contradictorio escrito y oral, impuso a DUBUS S.A. una sancin de
reprensin. La sociedad, tras agotar los recursos internos ante el Consejo de Estado, interpuso demanda ante el TEDH por considerar que la Comisin Bancaria careca de la necesaria imparcialidad
por tener concentradas las funciones de demandar, instruir y juzgar.
El TEDH parte de la consideracin de que estas sanciones administrativas son, a efectos del artculo
6.1 del Convenio, materialmente sanciones penales y, por consiguiente, para su imposicin tienen que observarse todas las garantas del citado precepto, entre las que se encuentra la imparcialidad del rgano sancionador considerado, a tales efectos, como jurisdiccin administrativa y
la igualdad de armas.
Con base en ello, el Tribunal, empieza por llamar la atencin sobre la imprecisin de los textos que
rigen el procedimiento ante la Comisin Bancaria, en cuanto a la composicin y las prerrogativas de
los rganos llamados a ejercer las distintas funciones que les corresponden. Y, sobre la cuestin de
fondo, estima la demanda de DUBUS, S.A., por considerar que no existe la debida separacin orgnica, en el seno de la Comisin Bancaria, y que la demandante pudo razonablemente tener la impresin de que era la misma persona (la Secretara General y la Comisin) la que la haba procesado y
juzgado. El TEDH habla de confusin de roles y seala que la Secretara general efecta los controles, siguiendo instrucciones de la Comisin Bancaria, y, precisamente, se incoa el procedimiento
disciplinario a la vista de las irregularidades constatadas en el marco del control administrativo. La
Secretara General contina razonando el TEDH, a travs de su secretario, interviene seguidamente en el procedimiento jurisdiccional formulando alegaciones en rplica a los escritos de la parte procesada y, por ltimo, es en nombre de la Comisin Bancaria, que ser la que finalmente dictar la resolucin sancionadora, que se practica la diligencia de inspeccin.
Es muy importante tambin la STEDH de 27 de septiembre de 2011, caso A. Menarini Diagnostic
S.R.L. contra Italia.
(157) Se trata de un voto en parte concurrente y en parte discrepante de los Magistrados Karakas y
Pinto de Albuquerque.
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des mercantiles y a tres personas fsicas no se respetaron las garantas


exigidas por el artculo 6 del Convenio, tanto porque no existi la debida
separacin entre el rgano instructor y el rgano resolutorio, como porque no se celebr una audiencia pblica que permitiera la confrontacin
oral entre las partes del procedimiento, ya que, a juicio del TEDH, la celebracin de audiencia pblica es un principio fundamental del artculo 6.1
del Convenio que, salvo en casos excepcionales, debe observarse en los
procedimientos de naturaleza punitiva. Todo ello se fundamenta, lgicamente, sobre una consideracin previa; a saber: para el TEDH, a los efectos del artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que consagra el derecho al debido proceso, las sanciones administrativas
impuestas por la CONSOB tienen la consideracin de condenas penales (158).
No obstante, el Tribunal considera que esta falta de imparcialidad de la
CONSOB no determina, por s sola, la violacin del artculo 6.1 del Convenio, ya que las personas sancionadas pudieron acceder a la jurisdiccin y
someter la decisin administrativa sancionadora al control ulterior de un
rgano independiente e imparcial de plena jurisdiccin, como es el Tribunal de apelacin de Turn (159). Ahora bien y dicho todo ello, el TEDH termina declarando que se vulner el artculo 6.1 del Convenio, porque en el
proceso seguido ante el Tribunal de apelacin de Turn tampoco se celebr audiencia pblica y, por tanto, no se pudo reparar la vulneracin del
derecho al debido proceso sufrida en el procedimiento administrativo
previo (160).
Por ltimo, y por lo que respeta al principio de non bis idem, la otra
cuestin planteada por los recurrentes contra Italia en el asunto Grande
Stevens, el TEDH declara que se vulner tambin el artculo 4 del Protocolo n. 7, que prohbe perseguir o juzgar a una persona por una infraccin cuando ya hay una resolucin firme, para esa persona, por los mismos hechos, aclarando que lo que esta disposicin consagra es una
garanta contra nuevas persecuciones o el riesgo de nuevas persecucio(158) Para determinar si al procedimiento administrativo seguido ante la CONSOB le resultan o no
de aplicacin las garantas del artculo 6.1 del Convenio, el TEDH, en aplicacin de su constante jurisprudencia, analiza la cuestin al amparo de los tres siguientes criterios: la calificacin jurdica de
la medida en Derecho nacional; la naturaleza de la medida; y la naturaleza y grado de severidad de
la sancin.
(159) En el caso Menarini contra Italia (STEDH de 27 de septiembre de 2011) el Tribunal ya haba declarado que si bien la Autoridad Garante de la Competencia no haba respetado todas las garantas del
artculo 6 del Convenio, no hubo vulneracin del derecho al debido proceso porque, posteriormente,
la sancin pudo ser sometida al control de un rgano jurisdiccional con plenitud de jurisdiccin.
(160) Sorprendentemente el TEDH, a pesar de concluir que los recurrentes haban sufrido la vulneracin por partida doble de su derecho a no ser condenados sin las garantas procedimentales del artculo 6.1 del Convenio, declara que las sanciones no son, por s mismas, contrarias al Convenio. Sobre ello, vid. mi trabajo citado en la nota 155.
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nes, y no (solo) la prohibicin de una segunda condena o de una segunda


absolucin.
El TEDH considera que al haber sido sancionados ya por la CONSOB, y
siendo firme la Sentencia del Tribunal de apelacin de Turn confirmatoria
de las sanciones, no se podan realizar actuaciones penales contra los recurrentes por la misma conducta objeto de sancin. Con base en ello, el
TEDH declara que se ha vulnerado el Convenio y que incumbe al Estado
italiano velar por que las actuaciones penales abiertas contra los demandantes que todava estn pendientes se archiven en el ms breve plazo de
tiempo posible y sin consecuencias desfavorables para ellos.
Si he llamado la atencin sobre esta Sentencia y otras anteriores en las
que el TEDH ha apreciado la falta de garantas en los procedimientos sancionadores de determinadas Autoridades administrativas independientes
es por el inters que puede tener para nuestro Derecho, donde, como sabemos, con carcter general, se plantean idnticos problemas, ya que, en
primer lugar, la instruccin y la resolucin, como en el caso examinado en
la STEDH de 4 de marzo de 2014, se realiza por rganos de un mismo ente
que se encuentran en una relacin de jerarqua; en segundo lugar, no
existe audiencia pblica ni en el procedimiento administrativo sancionador ni en el recurso contencioso-administrativo; y en tercer y ltimo lugar,
tampoco resulta de plena aplicacin el principio de non bis in idem en su
vertiente procesal (interdiccin del doble procedimiento), ya que si bien es
cierto que nuestro Tribunal Constitucional lo ha reconocido en el plano
terico, las condiciones a las que ha supeditado su aplicacin hacen que,
en el terreno de los hechos, no resulte viable invocar el derecho a no ser
perseguido dos veces (en va penal y administrativa) por lo mismo (161).
El problema, no obstante, no creo que sea solo de nuestro Derecho, a
juzgar por la conclusin con la que los Jueces discrepantes en la Sentencia del caso Grand Stevens cierran su voto particular y que vale la pena
transcribir:
Los
Los Estados europeos se enfrentan a un dilema. Para asegurar la integridad de los mercados europeos y reactivar la
confianza de los inversores, han creado infracciones administrativas, de gran alcance y basadas en la conducta, que castigan el riesgo abstracto de causar daos al mercado con penas,
pecuniarias y no pecuniarias, severas e indeterminadas, calificadas como sanciones administrativas e impuestas por autoridades administrativas independientes en el marco de procesos inquisitivos, no equitativos y expeditivos. Estas autoridades
(161) Vid la STC 2/2003 y las consideraciones que sobre la misma hago en mi trabajo citado en la
nota 155.
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concentran poderes de sancin y poderes de investigacin con


un amplio poder de supervisin sobre un sector concreto del
mercado, ejerciendo el poder de supervisin de tal forma que
facilita el ejercicio de los poderes de investigacin y sancin, e
imponiendo, a veces, a la persona inculpada una obligacin de
cooperar con sus propios acusadores. La sucesin de tres, o
incluso cuatro, trmites de presentacin de documentos escritos por parte de la defensa (dos ante la autoridad administrativa; una ante el Tribunal de apelacin y, eventualmente, otra
ante la Corte de Casacin) es una garanta ilusoria que no
compensa el carcter intrnsecamente no equitativo del procedimiento. Es comprensible la tentacin de delegar a estos nuevos procedimientos la represin de conductas que no pueden
ser tratadas con los instrumentos clsicos del Derecho penal y
del proceso penal. Sin embargo, la presin de los mercados
no puede prevalecer sobre las obligaciones internacionales de
respeto de los derechos del hombre que incumben a los
Estados sometidos a la Convencin. No se puede eludir la naturaleza represiva de las infracciones y la severidad de las penas, que merecen, por tanto, claramente, beneficiarse de las
garantas procedimentales y materiales consagradas en los artculos 6 y 7 de la Convencin (162).
Si he transcrito las consideraciones del voto particular de esta Sentencia del TEDH es porque, en mi opinin, ponen de manifiesto, con toda su
crudeza, los problemas que plantea el Derecho Administrativo sancionador, desde la perspectiva de la rebaja de las garantas del presunto infractor, y la sempiterna cuestin de su identidad o no con el Derecho penal (163).
Como ha quedado dicho, toda la construccin que se hace en esta
sentencia parte de la premisa de considerar que determinadas sanciones
administrativas son equiparables a las condenas penales; y, a partir de
ah, se afirma que esas sanciones administrativas solo pueden imponerse, por tanto, respetando las garantas del proceso equitativo, que son
las garantas del proceso penal. Al margen del problema que esta sentencia supone para nuestro Derecho Administrativo sancionador, dado que
ni en el procedimiento administrativo sancionador ni en el proceso contencioso-administrativo en Espaa rigen esas garantas (tal y como han
sido interpretadas por el TEDH), la pregunta que, en definitiva, hay que
(162) En el original, en francs.
(163) ALARCN SOTOMAYOR, L., Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador, RAP, 195, 2014.
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hacerse es si puede ser de otra manera, es decir, si pueden no aplicarse


las garantas del proceso penal, cuando se trata de sanciones que pueden
terminar con la hacienda y la vida (profesional) de los ciudadanos. Pinsese que, por ejemplo, la LOSSEC prev la imposicin de sanciones de
hasta 10 millones de euros; o de inhabilitacin para el ejercicio de actividades profesionales de hasta diez aos; o de revocacin de la autorizacin administrativa para el desarrollo de las actividades reguladas en esta
Ley.
En mi opinin, cuando se trata de sanciones tan severas, para su imposicin deberan aplicarse en el procedimiento administrativo sancionador las mismas garantas que en el proceso penal. Ahora bien, el problema es que la propia naturaleza de las Administraciones pblicas, los
principios rectores de su actuacin, y las singularidades de su organizacin hacen imposible que las garantas del proceso penal se trasladen
todas ellas y en idnticos trminos al procedimiento administrativo
sancionador. Si esto es as, deberamos concluir que, al menos, en el proceso contencioso-administrativo de revisin de la legalidad de estas sanciones esas garantas s deberan aplicarse con el mismo rigor que en los
procesos penales.

Trabajo recibido el 3 de junio de 2015


Aceptado por el Consejo de Redaccin el 26 de junio de 2015

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LABURPENA: Lan honetan, Espainiako Bankuak gainbegiratzeko, ikuskatzeko


eta zehatzeko dituen ahalak aztertzen dira, Kreditu-entitateen Antolamenduari,
Gainbegiratzeari eta Kaudimenari buruzko 10/2014 Legea kontuan hartuta. Lanean,
beste entitateak ere, hau da, kreditu-erakundeez bestekoak ere, kontuan hartzen
dira, Espainiako Bankuaren gainbegiratzearen menpe baitaude. Halaber, berrikuntza honen berri ere eman du: Espainiako Bankuak eta Europako Banku Zentralak
partekatu egingo dituzte kreditu-erakundeen gaineko ahal batzuk, Gainbegiratze
Mekanismo Bakarra ezartzearen eta indarrean sartzearen ondorioz. Lan honetan ez
dira aztertzen Espainiako Bankuak prebentziozko suntsiarazpenaren agintaritza den
aldetik dituen ahalmenak; izan ere, berriki onartu den beste lege batean arautzen
da hori, eta, ondorioz, bereizita aztertu beharrekoa da (11/2015 Legea, ekainaren
18koa, kreditu-erakundeak eta inbertsio-zerbitzuetarako enpresak berreskuratu eta
suntsiaraztearena, 9/2012 Legea indargabetu zuena). Aipatzen dira, ordea, lege honek Kreditu-entitateen Antolamenduari, Gainbegiratzeari eta Kaudimenari buruzko
Legean egin dituen aldaketak, bai eta lan honetan heltzen zaien gaietara ekarri dituen berrikuntzak ere
GAKO HITZAK: Espainiako Bankua. Gainbegiratzea. Ikuskapena. Zehapena.

RESUMEN: Este trabajo es un estudio sobre las potestades de supervisin,


inspeccin y sancin del Banco de Espaa, a la luz de la Ley 10/2014, de ordenacin, supervisin y solvencia de las entidades de crdito. El trabajo contempla
tambin las otras entidades, distintas de las de crdito, que estn sometidas a la
supervisin del Banco de Espaa. Asimismo, da cuenta de la novedad que supone
el ejercicio compartido entre el Banco de Espaa y el Banco Central Europeo
de determinadas potestades sobre las entidades de crdito, como consecuencia del establecimiento y entrada en vigor del Mecanismo nico de Supervisin
(MUS). No es objeto de este trabajo el estudio de las facultades del Banco de Espaa como autoridad de resolucin preventiva, ya que su regulacin es objeto de
otra ley la recientemente aprobada Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperacin
y resolucin de entidades de crdito y empresas de servicios de inversin, derogatoria de la Ley 9/2012 que merece un estudio aparte. No obstante, s se hace referencia a las modificaciones que esta ley ha hecho de la LOSSEC, as como a las
novedades que introduce respecto de cuestiones abordadas en este trabajo.
PALABRAS CLAVE: Banco de Espaa. Supervisin. Inspeccin. Sancin.

ABSTRACT: This study deals with the powers of supervision, inspection and
sanction of the Bank of Spain in the light of Act 10/2014 of management, supervision and solvency of the credit institutions. This works deals also with another institutions, differents to credit ones, which are also subjected to the supervision of
the Bank of Spain. Additionally, it takes into account of the novelty of the shared
exercise among the Bank of Spain and the European Central Bank of some powers
regarding credit institutions as a consequence of the establishment and coming
into force of the Single Supervisory Mechanism (SSM). This work does not tackle
the issue of the faculties of the Bank of Spain as a authority for the preventive resR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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olution since its regulation is addressed by a different Act the recently enacted
Act 11/2015 from June 18th of recovery and resolution of credit institutions and investment firms, derogating Act 9/2012 which deserves further study. Nevertheless, the changes operated upon the LOSSEC are studied together with the novelties introduced regarding the issues dealt with in this work.
KEYWORDS: Bank of Spain. Supervision. Inspection. Sanction

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