Está en la página 1de 132

N Curso de Formaci" ludicial "ical

l,ara Magistrados, Magistradas,


Jueces y luczas de la Repblica. Promocin 2009

....t"

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bouilla" ..

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL
"RODRIGO LARA BONILLA"

PREACUERDOS y NEGOCIACIONES EN EL PROCESO PENAL


ACUSATORIO COLOMBIANO

AUTOR:
RAMN GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Mdulo de Aprendizaje Autodirigido

N Curso de Formaci" Judiciallllicial


para Magistrados, Magistrndas,
Jueces y }uezas de la Repblica. Promocin 2009

Plan de Formacin

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara BOllilla"-..

de la Rama Judicial

2009

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA


SALA ADMINISTRATIVA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES


Presidente

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH


Vicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO


HERNANDO TORRES CORREDOR
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
Magistrados

ESCUELA JUDICIAL
"RODRIGO LARA BONILLA"

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES


Directora

IV CI/rso de Forml1d" Jl/didalInicial


para Magistmrios, Magistradas,
Jueces y Juezas ,le la Repblica. Promocin 2009

ti,

.. ~

Esc"cla Judicial
uRodJ"igo Lara Bonilla"

TABLA DE CONTENIDO

Unidad 1
REALIDADES Y EXIGENCIAS DEL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO
1.1 PRINCIPALES SISTEMAS DE PROCESAMIENTO PENAL
1.2 UNA OPINiN DISIDENTE SOBRE EL PROCESO DE PARTES, NO SOBRE SU
BONDAD, SINO SOBRE SU LIMITACiN REAL Y SU TERMINOLOGA
1.3 EL MEDIO AMBIENTE JURDICO EN SISTEMAS PROCEDIMENTALES
1.4 UNA CONTROVERSIA SUPERADA
1.5 RESPALDO FILOSFICO DE LA CONSAGRACiN DE ESTA TENDENCIA
1.6 VIRTUDES TICAS FUNDAMENTALES DEL FUNCIONARIO EN EL SISTEMA
1.7 DEL ALLANAMIENTO, PREACUERDO y NEGOCIACiN
1.8 CAMBIO DE MENTALIDAD
1.9 LA COLABORACiN EFICAZ CON LA JUSTICIA
1.10 RECOMPENSAS - VISiN GENERAL DE SUS PROBLEMAS Y SOLUCIONES
1.11 LAS REFORMAS A DESEO Y DE CARCTER MERAMENTE CIRCUNSTANCIAL
1.12 ANLISIS DE JURISPRUDENCIA

Unidad 2
LA NEGOCIACiN COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA ACUSATORIO

IV Curso de Formacin Judidalluidal


pdra Magistrados, Magistradas,
Jueces y !uezas de la ReplJlica. Promoci" 2009 '

ESCllcla Judicial

.".~ _

"Rodrigo Lara Bonilla" .

2.1 EL ENFOQUE CENTRAL DEL TEMA


2.2 FINALIDADES DEL INSTITUTO
2.3 SUPUESTAS DESVENTAJAS DEL INSTITUTO
2.4 HABILIDADES Y CONVICCIONES DEL NEGOCIADOR
2.6 PARTICIPACiN DEL ABOGADO DEFENSOR EN LOS PREACUERDOS y
NEGOCIACIONES
2.7 INTERVENCiN DE LA VCTIMA EN LOS PREACUERDOSy NEGOCIACIONES
2.8

EL DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA PARA UNA NEGOCIACiN

2.9 UNA AVANZADA Y FUERTE INVESTIGACiN NO HACE IMPROCEDENTE EL


ACUERDO

Unidad 3
MATERIA DE LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES
3.1 MBITO DEL PREACUERDO y NEGOCIACiN
3.2 PREACUERDO SOBRE DETENCiN PREVENTIVA EN LA RESIDENCIA, ABSTENCiN
O REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, CONCESiN DE SUBROGADOS
3.3 LA PENA ACCESORIA DE MULTA
3.4 LA REPARACiN DE QUE TRATA EL ART. 349 CPP y EL ACUERDO O
NEGOCIACiN
3.5 COETANEIDAD DE REBAJA POR REPARACiN Y REBAJA PROVENIENTE DEL
ACUERDO
3.6 LAS OBJECIONES DE LA VCTIMA SOBRE LA PENA
3.7 LA HUMANIZACIN DE LA PENA
3.8 EL FISCAL PUEDE OFRECER EN EL ACUERDO UNA PENA CONCRETA
3.9 OTRAS POSIBLES PROPUESTAS EN LOS PREACUERDOS
3.10 ACUERDO Y AGRAVANTES
3.11 UN COMENTARIO SOBRE EL TEMA DE LA TIPICIDAD

IV Curso de Formaci" mUdal ,Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y Juezas de la Repblica. Promocin 2009

~'.

Escuela Judicial
URodrigo Lnrt1 B01Jilln" ...

3.12 DEL DESCONOCIMIENTO DE LAS PENAS MNIMAS


3.13 LA INDIVIDUALIZACiN DE LA PENA, LA APLICACiN DE LOS CUARTOS Y LOS
PREACUERDOS
3.14 DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Unidad 4
OPORTUNIDAD,

FORMA Y TRMITE DE LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES

4.1 DESDECUNDO PUEDE APARECER LA POSIBILIDAD DEL PREACUERDO O


NEGOCIACiN?
4.2 HASTA CUNDO ES FACTIBLE EL ACUERDO?
4.3 HASTA CUNDO SE PUEDE MODIFICAR UN PREACUERDO?
4.4 DE LA EXIGENCIA DE UNA RESOLUCiN ACUSATORIA MEDIANDO ANTES DE
ESTA UN PREACUERDO EN FIRME Y APROBADO
4.5 IMPOSIBILIDAD DE NEGOCIAR DESPUS DE ALLANARSE A CARGOS
4.6 EL PREACUERDO CONSEGUIDO ANTES DE LA RESOLUCiN ACUSATORIA
4.7 LA MANIFESTACiN DE INOCENCIA O CULPABILIDAD AL INICIO DEL JUICIO ORAL
4.8 LAS GARANTAS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA DE ACUERDOS Y
NEGOCIACIONES
4.9 FORMAS Y MODALIDADES DE LOS CARGOS
4.10 TRMITE DE LA NEGOCIACiN DESPUS DE REALIZADA
4.11 QU OCURRE A PARTIR DE ESTA IMPORTANTE NEGOCIACiN?
4.12 DEL RECHAZO DEL ACUERDO POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS GARANTAS
FUNDAMENTALES
4.13 EL PREACUERDO RECHAZADO
4.14 ACUERDO NO APROBADO
4.15 RECURSOS CONTRA EL ACUERDO O LA NEGOCIACiN

IV Curso de Formacin Judicial bridal


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uczas de la Reprblicn~ Promocin 2009

___

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" ~

4.16 IMPEDIMENTOS O RECUSACIONES POR HABERSE INTERVENIDO EN EL


ACUERDO 4.17 UN SOLO ACUERDO O VARIOS

4.19 El acuerdo frustrado. Consecuencias


4.20

LA UNIDAD PROCESAL Y SU RUPTURA

4.21 CONGRUENCIA DEL FALLO


4.22

INTERS PARA RECURRIR PREEXISTIENDO UN ACUERDO O UNA NEGOCIACiN

Unidad 5
GLOSARIO ESPECFICO SOBRE ALGUNOS ARTCULOS RELACIONADOS CON LOS
PREACUERDOS y NEGOCIACIONES

COLOFN

IV Curso ,te .Formacin judidalbridal


para ,Magistrados, Magistradas,
Jueces y jucztls de la Reprblica. l'romoci" 2009

, .~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara B01rilln".-c:.

... Desestimular la terminacin temprana de los procesos


podria ocasionar el
colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la previsin de que sea
poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales...
es un sistema
que privilegia la terminacin temprana del proceso y erige en principio rector los
derechos de las victimas a una pronta e integral reparacin de los daos sufridos, a
cargo del autor o participe del injusto -segn frmula contenida en el literal cl del
articulo 11 de la ley 906 de 2004- ... ". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Penal, Sentencia de 22 de junio de 2006, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn.
o

IV Curso de Formaci" /ltdicinl.l"icitll


pora Magistrados, MagistrmlllS,
1ueces y 1r1ezas de la Repblica. PromocilI 2009

Escuela Judicial
"Rodrigo LaYa Bonilla" ~

'~_.,..
.. ~

OBJETIVO GENERAL DEL MDULO

Crear conciencia en los y las discentes sobre el cambio cultural que implica la
operatividad del nuevo sistema penal acusatorio y la importancia que dentro del mismo
tiene el instituto de los preacuerdos y negociaciones en cuanto instrumento eficaz
para solucionar conflictos sociales.
OBJETIVOS ESPECIFICOS DEL MODULO

Identificar las caractersticas


reconocer

sus bondades

esenciales del sistema penal acusatorio colombiano y

y deficiencias

de cara a la necesidad

que tiene la

Administracin de Justicia de brindar pronta y eficaz solucin a la desbordada


criminalidad que azota nuestro pas.

Lograr que los y las discentes comprendan

y reflexionen sobre la necesidad de

propender por la realizacin de preacuerdos y negociaciones en los proceso penales


dentro de un ambiente de lealtad y confianza,
para terminar

generando

puntos de encuentro

por la va rpida los litigios sin desprestigiar la administracin de

justicia.

Afianzar el conocimiento de los y las discentes

acerca de las materias que son

susceptibles de negociacin en los procesos penales y los criterios ms aconsejables


que deben seguirse para tan delicada labor.

Fijar los hitos y exigencias procesales a tener en cuenta para la celebracin de


preacuerdos y negociaciones, as como las actuaciones posteriores que pueden tener
lugar, segn el momento y la forma en que stos se hayan realizado.

Analizar en profundidad el articulado del CPP que regula el instituto, a la luz de las
normas superiores y la jurisprudencia
refuercen sus elementos
de esas normas

nacional, para

que los y las discentes

de interpretacin y determinen

los alcances de cada una

a la hora de aplicarlas a casos concretos ..

IV Curso de Fonllacill judicial Inidal


para Magistrados

Magistradas,

Jueces y ]UCZIlS de la ReptlJlica. Promoci6n 2009

Unidad

...;,~ __

Escuela Judicial

"Rodrigo Lara BOI1;lIa

ll_

REALIDADES Y EXIGENCIAS DEL NUEVO


SISTEMA PENAL ACUSATORIO

OBJETIVO

Identificar las caractersticas esenciales del sistema penal acusatorio colombiano y


reconocer sus bondades y deficiencias de cara a la necesidad que tiene la
Administracin de Justicia de brindar pronta y eficaz solucin a la desbordada
criminalidad que azota nuestro pas.

IV

Curso de Formacin Judicialluicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ./"CZlJS de la .Rep,blica. Promocin 2009

.'".-:
__

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bouilla

Jl

1.1 PRINCIPALES SISTEMAS DE PROCESAMIENTO PENAL


Si se tratara de establecer primacas por antigedad, tendrase que reconocer que
primero fue el sistema oral, obviamente, puesto que primero fue la palabra que la
escritura. O los dos seran tan histricamente presentes como la misma humanidad.
Pero, en definitiva, si todo sistema procesal revela la tendencia poltica de un pueblo,
no hay duda que el acusatorio surge como ms compatible con la democracia, el estado
social de derecho y participativo, que el llamado inquisitivo, as a este se le agregue la
nota de mixto, por las inserciones que ha recibido del mtodo acusatorio. Discutir sobre
este aspecto es aventurarse en una polmica sin fin y sin beneficios especficos y
concluyentes. Si se nos apremiara al respecto, diramos que los dos sistemas se
intercambian aportes, el inquisitivo acogiendo complementos orales y el acusatorio
aceptando y desarrollando ayudas o aadiduras escritas aunque estas, por obra de la
tcnica, ya lo escrito se escucha y lo conversado se documenta; se ve cuando se oye
conversar y se escuchan los documentos. Es cuestin, entonces, de conscientes
preferencias o lo que se denominara, acudiendo a una locucin utilizada en otras
vicisitudes intelectuales, un signo de los tiempos.
Pero es ms. Siendo los dos buscadores del civilizado equilibrio entre los derechos de la
sociedad, los de las vctimas, los de los victimarios o procesados, el sistema acusatorio
realiza con mayor fortuna este desideratum. Y ni se diga de la proteccin debida a esos
derechos, punto en el cual el acusatorio gana ventaja y merece, con mayor mrito, ser
llamado un derecho procesal garantista.
Pero si hay algo inicialmente comn a ambos, constituyndose en clave de bveda de su
futuro xito o fracaso, es lo relacionado con la averiguacin de los hechos. Una
afortunada gestin a este respecto permite, a pesar de deficiencias ulteriores en el
juzgamiento, alcanzar un dictado de justicia. Pero hay que insistir en que en estos
esenciales ltimos tramos del juzgamiento, el sistema acusatorio tiene la sobrada e
indiscutible ventaja de contar con ms vlidos instrumentos para valorar la correccin y
eficacia de la investigacin realizada. En cualquier sistema, lo primero es fundamental,
pero lo segundo es decisivo. Quede bien claro, si, que si se descuida, mal atiende,
despotencializa o se envuelve en sombras de arbitrariedad el esencial aspecto de la
instruccin o descubrimiento integral de los hechos, ningn sistema pasado, actual o
venidero, podr ser eficaz y paradigma de lo que quiere la sociedad en tema tan
trascendental como la administracin de justicia. En este punto los dos dependen del
mismo factor aunque tambin es del caso advertir, segn satisfactoria experiencia, que
el inquisitivo propende a esa efectividad aunque los derechos humanos o los que
consagran las garantas procedimentales del imputado, se vulneran de manera ms fcil
e impune, cuestin que para el acusatorio suele ser insoslayable y esencial en sus
objetivos.
Otros, que no puede quedar guardado: mientras el sistema inquisitorial puro o el mixto
o reformado, se deja contagiar fcil y gustosamente del sigilo, el secreto, la reserva a
tal extremo que la comunidad viene a conocer cmo se hizo justicia cuando ya sta se
ha consumado o se tiene por tal. Esto no es ms que consecuencia fatal de su apego al
poder absoluto central o a tener la persona humana como ser de secundaria significacin
ante el orden social general. El acusatorio, por contrario modo, conoce, reconoce,

,----------------

-----------

IV Curso de Fon1J(rdn l"diciallllicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y }uczas de la ReptlJlica. Promocin 2009

Escllcla Jlldicial

~~:~

"Rodrigo Lara Bonilla" ..

exterioriza y cuestiona mayores tramos de ese tracto investigativo y el juzgador tiene al


imputado no como un objeto y fuente de prueba, sino como sujeto de derechos, a la vez
que reivindica la insercin poderosa de la vctima en el proceso y determina su
reparacin como un fundamento imprescindible del sistema, todo lo cual lleva a un
mejor y ms confiable conocimiento de la verdad. En esto, duro es reconocerlo, el
sistema inquisitorial mantiene al sindicado lo ms lejos posible de sus jueces y le coloca
en manifiesta desventaja en ese accionar concreto que impone su condena o absolucin.
Para traducir esta idea en reducidas palabras, en el comportamiento inquisitivo el
imputado es un nombre, mas en el acusatorio es un hombre. Dos letras los separan, pero
en realidad traducen, como distanciamiento, todo un universo jurdico de garantas y
protecciones.
Volvamos a la ligera sobre la forma como cada uno de estos dos sistemas maneja lo de
las ventajas y desventajas de la sociedad y el imputado, para asegurar que no habr
impunidad pero tampoco esto se conseguir a costa de quien debe recibir la merecida
sancin.
Cmo se hace para atemperar la delantera que toma el delincuente sobre la sociedad,
puesto que aqul cuida de todos los aprestos (seleccin de vctima, cuantificacin de
medios, escogencia de lo que quiere quitar a esta, preparacin de lugar, hora, etc.) para
evitar que sea descubierto antes y despus del hecho y no ser objeto de una pena? Pues
esa inicial superioridad se compensa con la amplitud que tiene el rgano de averiguacin
luego de conocido el hecho. Este se mueve, con todos sus recursos, independientemente
del eventual imputado hasta que logre desnudar o establecer lo sucedido, actividad
conocida como procedimiento preliminar o instruccin preparatoria, a cargo, en nuestro
medio de la fiscala general de la nacin, y, en otros estatutos o latitudes, de jueces de
instruccin o del ministerio pblico, todos apoyados por la polica que, destacando su
profesionalidad, suelen calificarse de tcnica y judicial. Y su lmite de accin lo
establece la buena fortuna de sus revelaciones o la aparicin del fenmeno prescriptivo
de la accin. Casi nada es el contacto con el presunto autor de la conducta, que le
alerte en el camino de anular o esquivar esos esfuerzos. Esto, que tambin se advierte
en el modelo inquisitivo, ser un abuso? Lo sera si ese accionar estuviera desprovisto
de garantas y solo se rigiera por el abuso y la arbitrariedad y lo establecido, como tal,
fuera la verdad develada e inmutable o el anclaje predominante de una sentencia, lo
que est bien previsto en el sistema acusatorio y es punto oscuro, torpe y escasamente
efectivo en el sistema inquisitorial. Cuando esa etapa ha logrado compensar la ventaja
que estableci y aprovech el autor, cmplice o partcipe del hecho criminoso, se entra
en contacto con este y, el sistema provee a una garanta singular que nunca se dio en la
utilizacin del inquisitivo, o sea, que todos comparecen ante el juez, todos saben lo de
todos, todos prueban y contraprueban. Y es esto y esta actuacin, lo que viene a regular
la aparicin de una sentencia de condena o de absolucin. Solo lo que de esto resulte, es
lo que determina el fallo de exencin o de castigo. Pudieron obtenerse muchos
resultados en la faena preliminar de investigacin, pero si estos no se reproducen y
evidencian ante el fallador, nada se ha hecho en ese sentido y todo fue una labor vana,
infructuosa e intil.
Pero al dotarse al organismo investigador de una preeminencia en su funcin, el estatuto
no descuida establecer un contrapeso a favor del procesado que le garantice la
preservacin de evidencias o elementos probatorios futuros, idneos en el importante
rol de una proteccin judicial oportuna y adecuada. Dos artculos, ntimamente

IV

C"rso de Formacin /uniciall"icia!


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uczas de In Repblica. Promoci" 2009

G.

__

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla"_

correlacionados, atienden la cuestin. El primero, el 125, inserto en el capitulo 111-la


defensa-, establece: "Deberes y atribuciones especiales ... 9. Buscar, identificar
empricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia fsica;
realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por
medio de los tcnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las
entidades pblicas y privadas, adems de los particulares, prestarn la colaboracin que
requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se acredite por parte del
defensor certificado por la Fiscala General de la Nacin, que la informacin ser
utilizada para efectos judiciales" -el texto fue introducido por la Ley 1142, Art. 47, de
2007 y sobre el mismo la Corte Constitucional declar la inexequibilidad de la expresin
"certificado por la Fiscala General de la Nacin- C-536/08, MP Jaime Araujo Rentera-,
decisin muy criticable.
Y, el segundo, inserto en el captulo VI, facuLtades de la defensa en la investigacin, con
el nmero 267: "Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta
que se adelanta investigacin en su contra, podr asesorarse de abogado. Aquel o este,
podrn buscar, identificar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales
probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la
polica judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que
hayan realizado con el fin de descubrir informacin til, podr utilizarlos en su defensa
ante las autoridades judiciales.
Igualmente, podr solicitar al juez de control de garantas que lo ejerza sobre las
actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales".
Otra decisiva preeminencia del sistema oral es que cuenta con una institucin que es el
ncleo de muchos buenos alcances o logros, vale decir, los acuerdos o negociaciones,
que por lo mismo que ha sido instituto bien trabajado en las legislaciones que se acogen
a este procedimiento, arroja enseanzas, directivas, aplicaciones y efectos de rpida
asimilacin.
Guia motivacional: los que viven del foro y para el foro, as se centren en lo actual y
vigente, no pueden dejar de incursionar en el pasado. Haca atrs existen aciertos y
desaciertos y all estn contenidos lecciones para el mejoramiento futuro, para no volver
a incurrir en lamentables experiencias. Conviene la confrontacin de sistemas para
advertir sus ventajas en cuanto a los derechos humanos, las garantas de juzgamiento, la
efectividad de la actividad judicial y el mejor aprovechamiento de los progresos de la
ciencia. Diferencias bsicas entre unos y otros. La esencialidad de una plausible
investigacin como factor imprescindible en todo sistema procesal. El acusatorio es el
que decanta y purifica, de mejor manera, la averiguacin realizada. Definitivas ventajas
del mtodo acusatorio. Los acuerdos y negociaciones como institutos propios, efectivos y
no superados del sistema acusatorio.

1.2 UNA OPINiN DISIDENTE SOBRE EL PROCESO DE PARTES, NO


SOBRE SU BONDAD, SINO SOBRE SU LIMITACIN REAL Y SU
TERMINOLOGA
El profesor argentino Maier afirma contra el parecer de la mayora:

IV Curso de Formacin JudicialIllicial


para Magistrados, Magistradas,
ueces y ]uczas de la Repblica. PromociJI 2009

._~~:~
_

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara BOllilla"_

"1 - El procedimiento penal actual, entonces no representa, materialmente, un proceso


y el llamarlo de esa manera, o, simplemente, llamar partes a sus
participantes, aun aclarando que se utiliza el concepto de manera formal -la fiscala no
sera, as, parte, en sentido material, pero s lo sera en sentido formal- , no produce
beneficio prctico alguno en la solucin de los problemas concretos que son planteados
frente a las reglas procesales y, por lo contrario, puede traer aparejada bastante
confusin; en el mejor de los casos, se ha reducido la cuestin a un problema puramente
semntico; antes bien, se ha vaciado de contenido el concepto de partes y el de proceso
de partes, extrao al procedimiento penal actual, para acomodarlo a l, cumpliendo
funciones mnimas o inexistentes (Henkel). El concepto proviene del Derecho privado,
especialmente del proceso civil, y existe una aproximacin mayor a l en el
procedimiento adversarial -traduccin aceptada, pero escasamente castellana- de tipo
anglosajn, precisamente en un Derecho positivo en el cual resulta difcil hallar
caractersticas netamente diferentes entre el procedimiento civil y el penal. Contra
tales adecuaciones es preciso prevenirse, para no caer en la ingenuidad de creer que
ciertas analogas externas, puramente formales, producen el efecto de semejanzas
sustanciales o provienen de ellas (Vasalli, la potestad punitiva, p. 300. Es precisamente,
el defecto enorme de aquellos que construyen teoras generales sobre el proceso).
de partes

"Se puede comprender mejor la base ideolgica y poltico-cultural del procedimiento


penal de hoy si se repara, en primer lugar, en que se trata del ejercicio directo, por
parte del Estado, de su poder penal, esto es, de su poder de control por intermedio del
Derecho penal o, mejor dicho, mediante la coercin penal, se llame pena o medida de
aseguramiento (Ebaelscha, p. 175, toma parcialmente de Pawloski esta significativa
asercin: " Empero, por lo menos en Derecho penal no tiene sentido alguno contraponer
al Derecho "objetivo"
un derecho "subjetivo-pblico". Esa contraposicin es, por
cierto, "artificial". En sentido contrario, al menos idiomticamente Vlez Mariconde).
Para ello y como lmite a su arbitrariedad, el Estado mismo ha establecido un
procedimiento reglado que le permite conocer si estn dadas las condiciones para el
ejercicio material legtimo de ese poder y para determinar la extensin (clase y medida
de la pena) en la cual ese poder puede ser ejercido legtimamente en el caso concreto.
De tal manera, el procedimiento penal se concibe, en principio, como una forma de
persecucin del Estado contra su propio sbdito.
"El hecho de que, segn reglas caractersticas del Estado de Derecho, el sbdito,
destinatario del ejercicio de ese poder, no pueda ser considerado slo como un objeto
de esa persecucin estatal, sino que antes bien, deba ser considerado, durante el
procedimiento, como un sujeto de derechos participante en l, produce al igual que en
el poder pOltico soberano de una repblica o de una monarqua constitucional (Estado
de Derecho), cierta divisin de ese poder o mejor dicho, de su ejercicio. Se distinguen,
entonces, tres funciones procesales bsicas, a semejanza de lo que ocurre en el proceso
de partes, la de decidir, la de requerir y la de defenderse, y se coloca cada una de esas
funciones en cabeza de rganos o personas distintas: decide el tribunal, requiere la
fiscala y se defiende el imputado, los tres sujetos procesales bsicos. La ley procesal
penal logra as mediante sus reglas suavizar la persecucin penal autoritaria, mediante
el mecanismo de partir en dos, formalmente, la funcin material nica derivada del
poder penal del Estado (actuar el Derecho penal) y concede al individuo perseguido una
serie de resguardos y facultades defensivas, tales como para que pueda ser considerado
un sujeto de derechos en el procedimiento. Pero, como ya hemos advertido, ninguna de
las facultades concedidas a la competencia de los rganos del Estado, ni las concedidas

IV C"rso de Fonuacin]lldidal
para Magistrados,
Magistradas,

Inicial

Jueces y J"'.zas de la Reprblica.

PromociJJ 2009

, ~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara .Bonilla" __ ~

por la ley al imputado, alcanza, ordinariamente, al poder material del Estado, a la pena.
Prueba de ello es que nadie puede disponer, por voluntad propia, por regla, de la
llamada potestad punitiva" Y concluye anotando que el que ms se aproxima a un
concepto de proceso de partes es aqul que se ocupa de los delitos de accin privada. Derecho Procesal Penal, vol. 11, pgs. 65 y 66 .
Podramos decir que la optimista concepcin de "proceso de partes" d bese, a no
dudarlo, a la mayor intervencin que estas tienen en los ltimos tiempos al
comparrsele con lo que antao predominaba, en donde todo eran restricciones y
derechos meramente nominales.
Gua motivacional: el proceso acusatorio como proceso de partes, adversarial o
adversativo, es posicin dominante en la doctrina. Una voz autorizada de inconformidad
es la del profesor argentino Julio B.J. Maier. Sus razones. Pero, por no tratarse del
acusatorio absoluto y en todo el rgor de su pureza deja de responder el sistema
adoptado a esa tendencia. Podra avanzar ms e innegablemente esto suceder con el
devenir de los tiempos para bien de la justicia y la sociedad.

1.3 EL MEDIO AMBIENTE JURDICO EN SISTEMAS PROCEDIMENTALES


Si el mbito jurdico internacional fuera siquiera compartido entre modelos inquisitivos y
acusatorios, no estara mal ni repudiable seguir viviendo en el pasado ni intentando
mediante ardua e infructuosa lucha regresar a l, esto es, reinsertarse de nuevo en el
sistema inquisitorial. Pero, pudindose verificar situacin bien distinta, hay que
acompasarse con ella y dejar de pugnar por la ficcin y la soledad. La universalidad del
sistema acusatorio es casi una evidencia y pugna por ser un dogma. Los adelantos
cientficos o conceptuales se orientan a servir a este mtodo de justicia penal, lo que
impone, para su aprovechamiento, contar con un estatuto de esta condicin o
caractersticas y no con uno en el cual hasta el lenguaje jurdico utilizado ya no se
entiende, ni es aprovechable, ni suscita conocimientos, ni permite cooperaciones
internacionales. Si queremos el encierro absoluto, el permanente calificativo de
retrgrados y anticuados, regresemos a la posicin de estar de espaldas a la cultura
jurdica imperante y que avanza incontenible. Pero si seguimos aceptando lo de la aldea
global, que en todos los campos se est dando, no hay ms alternativa que adentrarnos,
cada vez ms, en esta modernidad, que tampoco se opone a algunas peculiaridades de
nuestros recursos humanos, la geografa que nos envuelve, las posibilidades econmicas
correspondientes o a nuestro autctono modo de pensar. Todas estas caracterizaciones o
peculiaridades son conciliables con lo que se vive en otras latitudes, dndose no un
entorpecimiento sino la afinacin de calidades que propician el progreso en el rea de la
justicia. Cierto que se dan dificultades en ello, que la cmoda tendencia es seguir con lo
mismo as cada da se muestre ms ineficaz, limitado e inservible. Mas recurdese que el
ejercicio trae consigo el adiestramiento y en breve trmino se invierten las perspectivas.
Lo que era cmodo se trueca mortificante, lo que se tena por actual resulta obsoleto, lo
que se miraba como fenmeno plausible aparece como reprochable. En sntesis, lo que
se tena por vida social es organismo necrosado, lo que era mostrable como instrumento
hbil se presenta como inidneo y lo que satisfaca las necesidades de la comunidad se
comprueba como factor de aumento de las mismas.. El fracaso se torna en triunfo y
nadie quiere revertir esta ecuacin. Basta mirar el farisaico escndalo de los detractores
de esta innovacin legislativa, que vaticinaban el colapso de la justicia por incapacidad
del personal llamado a servirla y lo que ocurre, cuatro aos despus, perodo en el cual
abundan ya los expertos en el manejo del sistema, prolifera la simpata por el mismo y,

IV Curso de Formacin ludidallnicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y Jrtezas de la Repblica. Promocin 2009

.,_ /'...
__

Escl/ela JI/dicial
NRodrigo Lara Bouilla"

pese a que no se ha cumplido el soporte econmico requerido, las dificultades se han


superado en buena parte.
Gua motivacional: entre interlocutores de cualquier gnero lo vital, para el
aprovechamiento del intercambio de ideas, es hablar el mismo idioma. Nadie se
aprovecha de un avance de la sociedad si desconoce el lenguaje en que est cifrada esa
conquista. La justicia ha perdido, como tantas cosas, la caracterstica de la insularidad.
y el fenmeno es ms apremiante cuando se trata de asuntos penales. Todos, estemos
donde estemos, somos solidarios con el descubrimiento del delito, la sancin justa del
delincuente, la proteccin de la vctima, o sea, descubrimiento de la verdad, acceso a la
justicia, reparacin. Si no nos unificamos en el procedimiento que da vida a este anhelo
y necesidad, o fracasamos totalmente en el empeo, no obtendremos los beneficios
esperados. Lejos de parcelamos marchamos hacia la unificacin. Que por falta de esto
ltimo no se nos juzgue como dainos obstculos en el propsito de una buena justicia
nacional y universal. El intercambio de colaboraciones exige el empleo de un medio
comn de comunicacin.

1.4 UNA CONTROVERSIA SUPERADA


Estimamos, no solo por lo anotado, que ya no es hora de atormentar a la opinin pblica
con impugnaciones a este sistema, ni de magnificar sus deficiencias, ni de propugnar un
cambio hacia atrs para volver al estatuto inquisitivo-escrito, que ya rindi lo que deba
rendir en el terreno de descubrir y hacer posible la sancin del verdadero delincuente o
la demostracin innegable de inocencia del injustamente acusado de un crimen. Toca s
luchar por su efectiva aclimatacin institucional, por su perfeccionamiento, por su
integral y armnico desarrollo, por la aparicin de comentaristas que enseen su ms
idnea aplicacin, por funcionarios y abogados que lo conozcan y sepan de sus
reconditeces, contenidos y alcances, por una jurisprudencia enriquecedora que afronte,
con nimo de aportar equitativas soluciones, los problemas que cualquier ordenamiento
siempre suscita. La consigna actual es bien simple: construir en vez de destruir, avanzar
en vez de retroceder, saber en vez de ignorar, reconocer en vez de negar, estimular en
vez de envidiar, gozarse en el avance en vez de sentir pesar por este logro. Fuera las
plaideras, los quejosos, los profetas de desgracias y bienvenidos los optimistas, los
artfices del bien comn, los que se acoplan a los tiempos que se viven, los que aceptan
las necesarias transformaciones de un mundo que hoyes, maana es mejor y nunca se
detiene porque en la evolucin sensata, tcnica e incruenta est la supervivencia del
planeta y de los que lo habitan, cualquiera sea su ubicacin en l.
Gua motivacional: es mejor o peor el sistema procedimental anterior ? Somos
historiadores o administradores actuales de justicia? Si definimos esta actitud hallaremos
de una vez lo que debe hacerse o el camino a tomar. Hay un estatuto, perfeccionable
como toda obra humana, que bsicamente est inserto en la corriente actual de la
legislacin y la doctrina procesal penal. Lo que se espera del quehacer judicial frente al
nuevo cdigo de procedimiento penal acusatorio.

1.5 RESPALDO FilOSFICO DE LA CONSAGRACiN DE ESTA TENDENCIA


Los preacuerdos y negociaciones representan, as muchos no reconozcan esta tesis
fundamental, una humanizacin del sistema penal, pues ellas abren un espacio de

IV Curso de FOn1wci" /udiciaIlllicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y .Juczas de la Repblica. PromocilI

2009

~. ~

Escuela Judicial
URodrigo Lara BoJtilla" __

encuentro pacfico y civilizado de vctima, victimario y fiscal, que llevar a la


terminacin o mantenimiento sensato y justo del juzgamiento.
Mucho se puede decir y transcribir a este respecto, pero buscando brevedad, precisin y
autoridad de pensamiento, acudimos a reproducir lo siguiente:
En estudio que figura en la obra "Resolucin alternativa de conflictos penales" bajo el
ttulo "La lgica interna en la solucin de los conflictos particulares", pginas 119/120,
Guillermo N. Montezanti tiene oportunidad de concretar afortunados criterios que bien
sirven al tema que exponemos. Recuerda que "es opinin generalizada que la
transaccin implica debilidad moral "y, valindose de Freund . "La sociologa del
conflicto". responde: "Lejos de ser expresin de una voluntad dbil, el compromiso
exige una gran fuerza de voluntad y hasta coraje para dominar las pasiones, la aspereza
del inters, los rencores y amarguras, y hallar la serenidad necesaria para la discusin
positiva del litigo que enfrenta a los protagonistas. Hace falta fuerza de alma para
reconocer que, pese a las apariencias, el punto de vista de otro puede ser justo para l
.... Comprometerse con una transaccin no es abandonarse sino, por el contrario, estar
seguro de s, saber distinguir entre lo esencial y lo secundario y ser capaz de transigir en
lo accesorio, sin renegar de los propios principios". El error conceptual radica en la
concepcin de la transaccin como una reparticin o divisin del valor en juego. A este
respecto, Simmel seala que es posible el respeto a la integridad de ese valor y su
atribucin total a uno solo de los protagonistas del litigio, mientras que el otro quedar
resarcido de su renuncia mediante la concesin de un segundo valor. Esta concesin
puede ser de tal tipo, que implique una renuncia de parte del beneficiario del primer
valor a su pretensin sobre el segundo.
"Es requisito sine qua non y expreso, para que la transaccin se efectivice, el
reconocimiento del otro. Este reconocimiento radicar en la conviccin mutua de cada
una de las partes de que el otro est defendiendo su causa de buena fe, convencido de
la justicia de su reclamacin. Pero mientras cada uno de los participantes se conciba a s
mismo como el poseedor de la verdad y pretenda imponer su posicin unilateralmente,
con la utilizacin de todos los medios a su alcance, el conflicto perdurar. El
reconocimiento parte de relativizar las posiciones y de llegar al convencimiento de que
"no se puede exigirlo todo ni, sobre todo, obtenerlo todo en un conflicto". Esta
reciprocidad no implica de ningn modo que las partes en conflicto compartan las
opiniones y los puntos de vista, sino que cada una reconozca y respete la integridad de
la otra en la diferencia. "Sin el respeto de la legitimidad de la diferencia, el
reconocimiento no se producira nunca". La transaccin, entonces, supone el previo
reconocimiento y ste se funda en el respeto de la autonoma del otro, en la inhibicin
de cualquier forma de imposicin unilateral de la voluntad."
Viene al caso, por la fertilidad, ponderacin y acierto de la enseanza, tan valiosa,
recordar el afortunado anlisis de los profesores Jaime Bernal Cullar y Eduardo
Montealegre Linett, en su obra "El Proceso Penal, fundamentos constitucionales del
nuevo sistema acusatorio": " ... tratndose del proceso penal bajo un modelo acusatorio,
nos enfrentamos a un sistema de partes. He aqu una de las diferencias fundamentales
con el modelo inquisitivo ... el proceso penal deba abandonar una " connotacin
puramente punitiva y tornarse en un espacio privilegiado de dilogo cultural " - C.
370/02 ' ... traducible como una interlocucin entre el ente acusador y el acusado, donde
cada uno presenta, en una puja argumentativa, " la propia realidad", ampliando el "

IV Curso dc Formaci" judicial.1nidttl


pttra Magistrndos, Magistradas,
Jueces y }lIczas de la Repblica. l)romocin 2009

......
__

Escuela Judicial

"Rodrigo Lara Bonilla" .

horizonte" del juez .... El carcter adversativo del modelo acusatorio implica que el
proceso es un lugar de encuentro entre imputado y vctima. El proceso penal se
convierte, as, en un escenario para la superacin del conflicto social a travs de
mecanismos distintos a la imposicin de la pena ... " - pginas 134, 135 -.
Guia motivacional: la conciliacin representa un valor sustitutivo de mejor estirpe que
la aplicacin inalterable y tradicional de unos preceptos penales. La justicia, con este
apoyo, no desmejora ni se constituye en un hazmerrer o en una farsa, sino en un
resultado mejor pensado y ms recomendable. Lejos de quebrantarse el poder del
estado este permanece inclume y se orienta hacia mejores y ms benficos horizontes.
No contar con el imputado sino para hacerle objeto de una pena, es una deficiencia
monstruosa de juzgamiento. As como ha sido el creador de un desorden social, lo
primero que debe buscarse es su incorporacin en la solucin, borrando de paso el
distanciamiento entre vctima y victimario que puede seguir generando agresiones,
impidiendo la recuperacin total del agredido. Es una meta de difcil consecucin lograr
que el imputado reconozca su culpabilidad y se someta a los dictados de la ley y facilite
la reparacin de los daos causados, aspectos estos y muchos afines a los mismos que
logra el instituto del acuerdo y la negociacin.

1.6 VIRTUDES TICAS FUNDAMENTALES DEL FUNCIONARIO EN EL


SISTEMA
Al director de orquesta, msico, cirujano y excepcional ser humano, el antioqueo
Alberto Correa, se le ha preguntado en el peridico "El Espectador ": " Un buen acorde
?" y ha respondido sin vacilaciones: "La bondad del corazn, la sencillez en el actuar y
la grandeza del alma".Rotundo, impactante y perennizado el acorde, entendido este
como instantnea armona de sonidos, que la sensibilidad recoge para continuado
deleite. Pues bien, si tuviramos que definir el contenido del proceso penal acusatorio
colombiano (Acto Legislativo 03 de 2002 y Ley 906 de 2004), lo haramos bajo la pauta
de ese acorde: el procedimiento penal acusatorio de nuestro pas, demanda operarios en
los cuales anide la bondad de corazn que inspire y oriente sus actuaciones; ellos, en sus
prcticas, bsquedas y decisiones, deben proceder con la ms refinada sencillez en el
actuar; y, finalmente, todo el cdigo es un ejemplo de grandeza de alma legislativa. Y,
con estos valiosos ingredientes, el producto tiene que ser ptimo y la administracin de
justicia podr vivir esperanzada de alcanzar xito.
Guia motivacional: aptitudes, condiciones, calidades y dones que deben acompaar en
todo momento a los operadores del sistema: bondad, sencillez y espiritualidad.
Tenerlas, sentirlas, aplicarlas constituyen el fundamento de una actuacin acertada, en
especial, en el mbito de los acuerdos y negociaciones.

1.7 DEL ALLANAMIENTO, PREACUERDOy NEGOCIACiN


Los trminos preacuerdos y negociaciones, por lo mismo que exhiben una clara nocin y
propsito, esto es, constituir la expresin de una justicia consensuada, convenida,
paccionada (pactada), no ofrecen mayores dificultades en su interpretacin cabal. Es
ms, todas estas locuciones y otras de similar contenido y efecto, se pueden emplear
indistintamente sin que se desdibuje el tema o pierda su significacin. Claro que los
tcnicos suelen introducir distinciones, ms que todo por erudicin o tcnica docente, y

IV Curso

de Formacin Judicial

Inicial

para Magistrados, Magistradas,


Jueces y juc-zns de la Repblica. Promocin

2009

""
,,__

Escllela Jlldicial
".Rodrigo Lara Boltilla"-...

es as como aluden a preacuerdos convencionales, preacuerdos estrictu sensu,


preacuerdos legales (p. ej.:"Negociaciones y Preacuerdos", Alejandro Garzn, Csar
Augusto Londoo y Gloria Cristina Martnez, ediciones nueva jurdica, 2007, obra
excelente, exhaustiva y de notable acierto, pp. 109 Yss. 135 y ss., 140 y ss., tomo 2).
Como sinttica apreciacin del tema bien puede decirse que el preacuerdo es la
autorizacin para aproximarse al instituto, para introducirse en l, para dialogar sobre
propuestas, ofrecimientos y respuestas afirmativas o negativas a los mismos. O sea, el
camino que debe recorrerse y que termina en un resultado negativo (el procedimiento
debe continuar de manera normal) o positivo (se logra un entendimiento que impone la
terminacin temprana del proceso) el cual, cuando es aprobado por el juez del
conocimiento debe tomar el nombre de acuerdo, pacto, negociacin, convenio, etc.
El allanamiento, por lo mismo que resulta en una aceptacin incondicional de los cargos
que han sido formulados en una imputacin o en una acusacin y que opera
fundamentalmente por causa de la rebaja prometida segn el momento procesal en que
se de, no es negociacin ya que sta supone una preparacin (preacuerdos), un cruce
de opiniones y propsitos, una voluntaria y pacfica confrontacin de ideas, ofertas y
contraofertas, un ir y venir de ideas, una excitacin del fiscal o una iniciativa del
procesado o la defensa, que trata de alcanzar un punto intermedio de avenencia, etc.,
todo lo cual no se da en el denominado allanamiento. Es ms, en la negociacin es dable
estimularla indicando la pena que se impondra, cargos subsistentes y cargos eliminados,
agravantes retiradas, calificacin de hechos, beneficios transitorios mientras finaliza ese
procedimiento abreviado o de temprano surgimiento, o la ejecucin de la pena, monto
de compensaciones econmicas, etc. En cambio, en el allanamiento estos aspectos no se
dan ni suelen controvertirse, pues se trata de una decisin unilateral del imputado o
acusado en cuanto admite los cargos que se le hacen conocer y los elementos de
comprobacin que los respaldan. Si se fuera a simplificar ms el asunto, al allanamiento
lo caracteriza la espontaneidad (surge por propia iniciativa, sin discusiones, procurando
un quantum de rebaja de pena) y al acuerdo o negociacin, la voluntariedad (aparece
bajo un estimulo y ofrece amplias perspectivas de conciliacin sobre los ms diversos
aspectos y efectos, calificacin de los hechos, modificacin en el grado de intervencin,
agravantes, diminuentes, etc.).
El artculo 293 CPP, emparenta el allanamiento a los cargos con la determinacin
unilateral del imputado o acusado o por acuerdo con la fiscala. Lo primero es lo ms
acertado y caracterstico. Lo segundo envuelve cierta confusin, pues si es por acuerdo
con el fiscal, estamos en la negociacin. Lo que la norma quiere dar a entender es que
al momento de la imputacin, por ejemplo, el imputado, sin que antes existiera ningn
compromiso con el fiscal, ni se hubiera discutido o preacordado a qu se comprometera
el procesado y qu recibira en compensacin, le comunica a este que va a aceptar los
cargos tal y como le han sido formulados. Tal vez lo nico que se le ha hecho saber es
que si admite los cargos contar con una rebaja hasta de la mitad (la Comisin haba
propuesto "en la mitad", pero a instancias del senador Andrs Gonzlez se mud en la
forma indicada); y, si lo hace al ser interrogado al inicio del juicio oral, obtendr una
rebaja de la tercera parte -artculo 352- con la psima redaccin en ese inciso 2 de
sujetar todos los "preacuerdos" a ese mismo porcentaje. Y esto no es as, pues si se
trata de una verdadera negociacin, hay mayores posibilidades de ampliar esa
detraccin de pena. Esa tercera parte de rebaja que seala la leyes
para el
allanamiento a los cargos, pero no dice relacin a los acuerdos o pactos. Luego, en

IV Curso de Formaci" judicial Juicial


para Magistrados~ Magistradas,
Jueces y IlIczas de la Repblica. Promocin

ESCllc1aJudicial
2009

__

"Rodrigo Lara Bonilla" .

forma similar, se estatuye otra rebaja de una sexta parte de la pena (artculos 367:
instalacin del juicio oral).
Digamos de una vez, refirindonos a la etapa de imputacin, que la aceptacin
incondicional, motu proprio del imputado, de los cargos, que esta actuacin merece una
observacin, a favor del procesado. El fiscal debe advertirle que si acta as (la Corte
Constitucional, con ponencia del Mag. Araujo Rentera, afirma que los preacuerdos y
negociaciones, en trminos probatorios, no son ms que confesiones), la rebaja se
concreta a ese posible mximo de descuento, nada ms, pero que tiene la incertidumbre
de ser de un da a la mitad de los meses o aos en que consista la pena, lo cual solo
conocer cuando se le dicte el fallo. Mejor, y hay encomiable franqueza y rectitud en lo
que se recomienda, decirle que con una negociacin puede alcanzar, fuera de conocer la
cuanta final de la pena, otras ventajas. Si a otros imputados, con menos bondad en sus
manifestaciones, se les favorece en esa forma, siendo obligacin de la fiscala indicarles
la posibilidad, porqu negarle esa informacin al que quiere allanarse y quiere facilitar
la accin de la justicia? Vemos buenas razones para nuestra tesis y dudamos ticamente
de la rectitud de la contraria, apoyada de manera escueta en el texto de la ley.
Conviene igualmente sealar, anticipadamente, que a mayor tardanza procesal en el
acuerdo o negociacin, menores ventajas o beneficios en el convenio. Y as lo debe
indicar, tambin, la fiscala desde el primer momento de ese contacto con el imputado.
Gua motivacional: acercamiento a la definicin de allanamiento, preacuerdo y
negociacin. Lo que caracteriza a cada uno de estos conceptos o instituciones jurdicoprocesales. Reduccin al mximo de la controversia o variedad de criterios que se
ofrecen al respecto. Conveniencia de advertir la fiscala al imputado o acusado la
conveniencia de los acuerdos, mxime cuando es propsito de stos allanarse
incondicionalmente a los cargos. No hacerlo traduce casi un ocultamiento de garantas
que perjudica al procesado.

1.8 CAMBIO DE MENTALIDAD


Porqu enfatizamos en este tpico? Por la potsima razn de tenerse por sabido que a
nuevas instituciones, nuevas cavilaciones y raciocinios y nuevo estado de alma y de
costumbres. De nada sirve introducir cambios, ms cuando estos se pueden caracterizar
de fundamentales e integracionistas, si su ejecutor sigue anclado en el pasado,
lamentando a diario la mudanza institucional, conspirando contra ella y aplicando
criterios obsoletos, sin que esto quiera decir que la formacin precedente sea nula y
totalmente desechable sino que debe aprovecharse en la parte aplicable al modelo de
sustitucin que ha aparecido y debe servir. De qu vale echar el vino nuevo en odres
viejos sino para la destruccin de ambos. Este es un vital y comprometedor aspecto,
esto es, la necesidad de concien tizar al operario judicial de las transformaciones
ocurridas y de sus buenos frutos para que estas obren y rindan los rendimientos
esperados. Si no se da esta asimilacin o simbiosis es menos que imposible darse ese
indispensable ajuste. Y valga, tangencialmente, otra referencia: la privacin de libertad
fsica en el trmite del proceso, punto en el cual se marc un distanciamiento notable
con el derogado estatuto, para evitar la degradacin del imputado o acusado y alejar
males innecesarios, parece que se qued escrito porque no ha logrado permear al
funcionario y menos con la irrupcin huracanada de la ley 1142/07. Lo advertible, hoy
en da, es que por la sesgada interpretacin que se da a sus factores de regulacin, no
hemos podido salir de ese oprobioso y daino pasado y lamentablemente se puede

IV Curso de Formacin/lldiciall"icinl
para Magistrados, Magistradas,
Jueces.ll }uezas de la Repblica. Promocin 2009

::""
..~

Escuela Judicial
#Rodrigo Lara BOllilla".-r.

verificar que muy escasamente y a regaadientes opera la reforma. Y como si el


infortunio no fuera suficiente, este se recrudece al establecer que el fenmeno no se da
en la parte baja de los mecanismos de justicia, lo que sera fcilmente remediable, sino
que ese nada recomendable ejemplo surge y domina las estructuras superiores, muy
difciles de reconducir. Esta es situacin que requiere un estudio crtico profundo e
imparcial.
Gua motivacional: la importancia de acompasar reformas y mudanzas en la forma
tradicional de pensar, para que aquellas no fracasen por falta de operarios eficientes y
convencidos. Cuando se ha entendido la reforma y se logra asimilar sus contenidos,
tendencias, finalidades, se propicia un nuevo estado de alma en abogados, jueces,
magistrados, fiscales y dems actores del proceso. Esto es indispensable. A medida que
las decisiones provenientes de estas renovadas concepciones intelectuales se van dando
y produciendo sus resultados benficos, la opinin tambin va reacomodndose y ya no
ve en esos pronunciamientos un fenmeno de corrupcin, o de ignorancia, o de
precipitacin o de avenimiento con la delincuencia, etc., sino una expresin ntida,
exigible y ponderada de la verdadera justicia.

1.9 LA COLABORACiN EFICAZ CON LA JUSTICIA


Este tema, en la forma tradicional como se ha manejado (artculos 369 A - 369 1-,
Decreto 2700 de 1991, o artculos 413 a 418, ley 600 de 2000, cdigo de procedimiento
inmediatamente anterior) no se insert en el Cdigo de Procedimiento Penal -ver
artculos 413 a 418 del anterior y derogado estatuto, Decreto 2700 de 1991-. En otras
palabras, para los preacuerdos y negociaciones comentados, la nica colaboracin con la
justicia tenida en cuenta fue lo relacionado con el reconocimiento de los cargos
consignados en una imputacin, en una medida de aseguramiento, en una resolucin
acusatoria.

Y, entonces, qu se hace o qu se piensa de las otras colaboraciones con la justicia?


Empecemos por decir, contra la desbordada alegra exteriorizada por los enemigos de
ese instituto ampliado de colaboracin, que el vigente estatuto procedimental no la
repudi ni prohibi ni la sac del elenco de los medios de accin contra el delito. El
instrumento, bastante difcil de manejar, contiene graves y muy variados riesgos, pero
no deja de ser necesario, til y por tanto reclama que se propicie su funcionamiento.
Pero insistimos, el sistema acusatorio imperante lo dej por fuera sin consignar reparos
inhabilitan tes al mismo o vedar su eventual consagracin en otras normatividades, ya
sea que se ocupen solamente del tema o vaya acompaado de otros afines o similares
afanes. En otros y ms enfticos trminos, est por fuera actualmente del sistema penal
acusatorio pero puede ganar vigencia mediante su consagracin especial en otros
dispositivos, partiendo, para su adecuada composicin, de lo que ya est regulado por
los preacuerdos y negociaciones, o atendiendo, por su visible conveniencia, de otros
aspectos no considerados ni regulados en este instituto .
Sin tratar de agotar el punto de discusin, de lo cual estamos muy lejos, si conviene
aproximarnos en lejana al mismo con la siguiente disquisicin.
El asunto, ya se dijo, debe ser materia de una especfica reglamentacin, ya de
referencia nica a este tema o unido a otros complementarios, afines o similares, en
donde se maneje el asunto de manera integral y exhaustiva;

IV Curso de Formaci" jlldiciall"icial


paTa Magistrados~ Magistradas,
jucces y jJtezas de la Repblica. Promocin 2009

ESCllcla Judicial
"'!"'

"Rodrigo Lara Bonilla"-=:

Actualmente regir lo legislado en el anterior cdigo de procedimiento penal (ley 600 de


2000) para hechos ocurridos antes de la vigencia del actual cdigo de procedimiento
penal o para personas condenadas con anterioridad a la reforma procedimental o que
estn siendo juzgadas bajo esa misma normatividad, la cual se mantuvo segn lo
dispuesto en el artculos 531 y 533 de la ley 906 de 2004.
Caso de darse o intentarse dar esa colaboracin eficaz con la justicia (descubrimiento de
hechos ajenos al proceso o involucrados en el proceso, pero que no se haga un
reconocimiento expreso y especfico de reconocimiento de imputacin o acusacin), lo
primero que debe hacer el fiscal es trasladar al proceso pertinente esta actuacin, est
en marcha o haya terminado para los fines consiguientes y lo mismo har, en
circunstancias procesales similares, el juez. Si se refiere al proceso que se adelanta
dentro de la vigencia del trmite mandado por el actual cdigo de procedimiento penal,
de reconocerse la propia responsabilidad, abrir campo a los preacuerdos o
negociaciones, y, aconsejan algunos, estos pueden ser ms generosos o amplios por esos
aportes que se proyectan hacia otros hechos investigados o no. Pero debe quedar claro,
en la negociacin realizada en estas circunstancias, que las rebajas consiguientes a esta
posicin se reducen de manera nica a lo que se diga en el preacuerdo o negociacin y
eliminndose la posibilidad de que vaya a usarse en lo que regulan otros dispositivos
especiales o el cdigo de procedimiento derogado.
Hay que llamar la atencin que si se quiere y conviene, cuestin que aceptamos,
continuar con esa otra modalidad de colaboracin eficaz con la justicia, que vaya a
tener operancia por fuera de lo que el anterior cobijaba y a hechos que se circunscriben
a la vigencia posterior del nuevo ordenamiento, debe expedirse de inmediato la nueva
normatividad o reproducirse integralmente o con adiciones actuales, la que regia con
anterioridad. De no, el gobierno y la administracin de justicia, pueden llevarse un
chasco al creer que puede continuarse con ese ordenamiento derogado o limitado a
personas y actuaciones de diferente modalidad y ocurrencia en el tiempo.
En esta regulacin debe dejarse bien claro la incidencia de una rebaja de esta indole
sobre la condena que se ha modelado bajo el influjo y determinacin de un preacuerdo y
negociacin. En otras palabras que, existiendo esto ltimo hasta dnde puede afectarse,
ante un juez de ejecucin de penas, por esta distinta colaboracin eficaz con la justicia.
Como tambin el tiempo que debe transcurrir y la diversidad de materias sobre las que
verse la colaboracin, para que no se de la maliciosa dosificacin de esta cooperacin,
para alcanzar sucesivas y acumulativas rebajas de pena.
Ya anotamos que este instituto y el de los preacuerdos y negociaciones, son distintos
pero afines. Ambos suponen una base comn, esto es, sometimiento a la justicia para
que esta opere con mayor facilidad y acierto, pero si bien el pacto no puede llegar a la
eliminacin de la accin penal, sobreviviendo siempre una pena merecida, aquella
puede alcanzar a la desaparicin de esta. Adems, los acuerdos no tienen por base la
denuncia de otras personas, lo que si suele acontecer con la colaboracin eficaz, siendo
este, como se ha comprobado actualmente, su taln de aquiles puesto que se coloca en
vilo la verdad y equilibrio de esta clase de revelaciones bajo el estimulo de conseguir lo
ms que pueda alcanzarse en la definitiva sancin de la propia conducta en va de
juzgamiento o ya juzgada. Esto para no colacionar lo relacionado con el conocimiento de
la verdad, la reparacin y el descongestionamiento judiciales que incluso, esto ltimo,
no opera y si un resultado bien distinto aunque igualmente necesario y conveniente.

IV

Curso de Formacin l"dicialltJicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luczas de la Repil1lica. Promocin 2009

~~

Escllela Jlldicial
l/Rodrigo Lara Bonilla" ,

Como est actualmente la legislacin es imposible afectar el proceso acusatorio con


previsiones propias de la colaboracin eficaz con la justicia. Procede una legislacin que
afronte el problema, la cual tiene que representar un manejo de alta precisin para que
no haga de los preacuerdos y negociaciones un rey de burlas, por desmedidas e
inconsultas atenuaciones que desembocan en rebajas de pena, o, lo que todava es ms
grave y constituye el problema de ms monta, la eliminacin de toda sancin. En esto
hay que caminar con pies de plomo e idearse unas clusulas que vadeen con justicia y
ponderacin tan maysculo obstculo. De no, la crtica ser implacable y merecida
corriendo riesgo las dos instituciones.
No de ahora sino desde mucho tiempo atrs hemos considerado un imposible prescindir
de esta ayuda, que suele provenir de gente con malsima reputacin, pero tambin
hemos advertido de su peligrosa aplicacin cuando no se tiene cuidado en decantarla y
verificarla en forma imparcial. Uno de los autores en asocio del doctor Leonel Caldern
Cadavid, al glosar el articulo 413 del CPP de la poca (Ley 600/2000) y en las pginas
567 a 569 -CPP concordado-, se insert la siguiente reflexin: La institucin de la
colaboracin eficaz demanda de unos cuantos comentarios: siguiendo los derroteros
trazados por legislaciones europeas, americanas y norteamericanas, y con el propsito
de propiciar el desvertramiento y aniquilacin de organizaciones criminales, se ide la
normatividad de sometimiento a la justicia cuyo ncleo lo constituyeron los arts. 40, 413
a 417 del CPP. Empero, las instituciones all consagradas han sido objeto de mltiples
cuestiona miento en cuanto dan lugar a la imposicin de penas irrisorias en comparacin
con la magnitud del dao ocasionado por las conductas imputadas, o delaciones falsas o
confesiones insustanciales. As las cosas, tal como ahora est concebida la colaboracin
con la justicia, tiene las siguientes caractersticas:1. Debe ser eficaz. Como su mismo
nombre lo indica, la contribucin del sujeto activo de la accin penal debe ser til para
la administracin de justicia en punto de objetivos que la institucin pretende alcanzar
y que estn definidos en los numerales 1 a 3 del Art. 413, vale decir, que no basta la
simple realizacin de la conducta que enumera este precepto, pues al respecto el fiscal
ejerce el debido control. 2. Proporcional, en cuanto que los beneficios otorgados deben
corresponder directamente al valor de las pruebas que suministre el colaborador,
condicin que guarda estrecha relacin con la anterior. 3. Amplia, pues cobija casi todas
las personas y casi todos los hechos punibles, exceptundose (prevaleci la forma sobre
la sustancia y falt creatividad jurdica para solucionar un texto que nunca quiso esta
aberrante situacin) los procesos que la Corte instruye y juzga contra los
parlamentarios, pues aqu el fiscal no acta como investigador; tampoco puede ser
beneficiado el determinador, ni el director, cabecilla, financista o promotor de los
del itos de secuestro o de asociacin organizada para plagiar; ni es dable otorgar
prerrogativas cuando el aspirante reincide en ilcitos luego de su concesin. Adems, el
inciso final del Art. 416 contempla una limitacin en el monto de la rebaja en el caso del
concurso de delitos. 3. Acumulativa, en la medida en que los beneficios contemplados
son sumables entre s. 4. Relativa, por cuanto los beneficios no pueden llegar a excluir la
pena. 5. Revocable y condicional. Su otorgamiento se supedita a la suscripcin del acta
en la que se adquieren algunas de las obligaciones establecidas por el Art. 414, las
mismas que sern impuestas discrecionalmente por el funcionario judicial de acuerdo
con las circunstancias del caso; su incumplimiento da origen a la revocatoria de los
beneficios (Art. 415). 6. Dispositiva. No procede ex officio, requiere peticin de parte.
Pero no se puede censurar o impedir que el funcionario haga conocer su posibilidad al
procesado. 7 Centralizada. Su procedencia debe ser directamente examinada por el
Fiscal General de la Nacin o por el delegado que expresamente seale para el efecto.

IV Curso

de Formacin

judicial.1llicial

para Magistrados, Magistradas,


Jueces y JJ/czas de la Reprblicn. Promocin 2009

Escuela JlldiciaL

~.-

"Rodrigo Lara Bouilla" ....

8. Opera en la investigacin, en el juzgamiento y en la fase de ejecucin. Es inoperante


en la etapa previa.
La institucin cuenta con denodados defensores y acrrimos detractores, en todos los
mbitos, nacionales, extranjeros, de hoy y de antiguo, prcticos y tericos, gentes
famosas y seres anodinos, idealistas y oportunistas. Pero dgase lo que se diga es recurso
inmortal del cual no se puede ni debe prescindirse y opera en todo organismo de
investigacin, democrtico o no, como en los ms depurados sistemas judiciales. Y a
medida que se tecnifica la delincuencia, cuando a la comn y corriente se le introduce
el concepto de organizacin y empresa, o cuando aquella siembra el terror, el pnico y a
cada informacin desinteresada se responde con una mortal retaliacin, que no
encuentra lmites ni en las personas, ni en las cosas, ni en los medios de tan cruel
rplica, ms y ms tendr que acudir la justicia a esta clase de colaboracin, a la cual se
llega por necesidad o ltimo medio de accin contra el delito. Cada da se le expide su
defuncin pero cada vez por causa de las circunstancias, se tiene que decir recordando
al clsico: "los muertos que vos matis gozan de cabal salud".
Otros, los testigos son los ojos y odos de la justicia. Como los funcionarios no pueden
estar en todas partes y concomitar con el delito, ni siquiera pueden contar con todas o
las debidas oportunidades para su reconstruccin histrica, que en esto consiste la
investigacin, es necesario valerse de aquellos, los mismos que no pueden dividirse en
honrados y rprobos sino en los que dicen la verdad y los que faltan a ella, por eso el
delincuente que se decide a colaborar no es desechado sino excitado con algunas
ventajas, retribucin que jams puede corresponder a la parte de adulteracin de que
sea capaz sino, casi siempre, a los graves riesgos que se autogenera y de all que sea
tambin necesario protegerlo como si se tratara del mejor de los ciudadanos, resguardo
que tambin conviene recordar se debe a todo ser humano sin entender que por haber
faltado a sus conmilitones de crimen, su eliminacin o dao sea fenmeno natural y
deseable. Sin identificar la situacin (tesis inconcebible) pero si destcando afinidades,
el deber de declarar, que viene desde la C. Poltica, no distingue, para excluirlo, si este
se hallaba bajo sindicacin o est condenado, ni deja de serlo por colacionarse una
recompensa. Que comparte riesgos y graves, es asunto que se da por descontado, pero
el proceso y ms el penal vive en medio de vicisitudes, entre ellas la constante de ser
engaado el funcionario, y, por eso, la sana crtica debe agudizarse en estos casos de
alta contingencia. Pero no puede ni debe abandonarse este recurso ni negar que de l es
dable conseguir relativas ventajas para bien de la justicia. Lo que hace un distingo es lo
mismo que acompaa a casi todo acto humano: los medios establecidos para su control
y destino final. Fastidia, ciertamente, que el elemento humano que lo instrumentaliza
sea de tan rebajada condicin moral y social. Por eso Beccaria, exagerando el tono y
desafinando la argumentacin, afirmaba que ese sistema permite la traicin, detestable
aun entre los criminales y porque fomenta la vileza, delata la propia incertidumbre y la
debilidad de la ley, que implora ayuda de quien la ofende. Y Carrara, seguramente
recordando sus momentos de defensor, sealaba: "De dos maneras se ha hecho uso de
los confidentes. Mientras les quedaba todava un resto de pudor a los agentes de la
justicia, ese artificio fue relegado a las astucias de la polica; los confidentes no se
presentaban ante los tribunales, y su servicio se limit a darle al juez instructor noticia
secreta de sus descubrimientos, para que los emplease como derrotero y pudiera
obtener en el proceso, por los medios regulares, la prueba legtima. Pero en ocasiones
el descaro y el cinismo llegaron al extremo, los confidentes, escogidos entre los
condenados a trabajos forzados, se revistieron con la blanca tnica de los testigos, y

IV Curso de .Formacin Judidalluidal


parn Magistrados, Magistradas,
Jueces y /uczas de ,,, Repblica, Promod" 2009

.. ,.,
.. __

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bouilla" ~

aunque la justicia les conoca muy bien, no se avergonz de fraternizar con ellos, y
estrechndoles la deshonrada mano los tom como gua de sus casos". Y cerraba con
esta lapidaria frase: "De labios infames mal puede esperarse la verdad". Hay mucho de
cierto en esto pero tambin excesiva retrica, al punto que esta termina por ahogar un
anlisis sereno del tema pues quien llegue a sostener no sus bondades sino sus
necesidades, puede constituirse en smbolo del mal. Vale decir que la discusin se
sataniza. Esos citados prohombres del derecho penal no dejan de insinuar que el punto
clave del asunto est en el abuso, en su deterioro y nadie pretendera, hoy en da,
edificar una condena simplemente en lo que dice un nico deponente de esta condicin,
sin aportar ms comprobaciones, independientes y confiables, y sin someter esa
atestacin a un fino filtro de depuracin. La verdad est en todo aqul que la posea y
quiera y pueda transmitirla como tal, sin aplicar, como fue tendencia hoy superada,
estigmas y exclusiones por razn de edad, sexo, condiciones econmicas, relaciones
parentales, oficios, ideologas polticas, convicciones religiosas, estado squico,
antecedentes de malvivencia, etc ... Sobre todo en este ltimo aspecto, el delincuente
de ayer o que sigue sindolo, puede, por recompensa o donacin, decir una verdad
acusadora contra otro delincuente haya sido o no su compinche. Lgica ley de la vida es
que la verdad, en un delito, suele estar en quienes lo realizan o viven o se rozan con su
habitual medio de produccin. Las acciones punibles ocurridas en una casa de manceba
o en una cueva de bandidos, tendrn por informantes, sicarios, prostitutas, alcahuetes,
miembros activos y honorarios de los bajos fondos, putos y maricas, etc., a toda esa
morralla que habita y congestiona ese espeluznante mundo de antisociales y asociales;
y, lo sucedido en un convento, casa cural, colegio de teologa, centro filantrpico, etc.,
tendr por comunicadores a personas al borde de la canonizacin. Los opositores a que
se cuente con este recurso emplean muy eficaces vas para convencer no de sus peligros,
aspecto lgico e incuestionable, sino de ser actitud detestable, reprochable y que est
vedado su uso. Y a ese logro los vocablos que denominan su ejercicio hacen carrera
hacia lo vejatorio y denigrante: infidente, delator, renegado, traidor, feln, tragafees,
judas, sopln, trnsfuga, sapo, faltn, chivato, etc .. Y el patrn proviene no de reglas
morales, cvicas, jurdicas, sino del rea de los compromisos criminales, de la omert o
de la "honorable sociedad". El significado acadmico del verbo delatar, ha sucumbido
por obra de esta leyenda negra tejida a su alrededor y ya o no se le recuerda o resulta
ininteligible: "revelar a la autoridad un delito, designando al autor para que sea
castigado y sin ser parte obligada del juicio el denunciador .... descubrir, poner de
manifiesto alguna cosa oculta y por lo comn reprochable". La desercin censurable es
el apartamiento no excusable de una actividad noble, de un principio o valor; pero
apartarse de lo que fue participacin delictuosa y revelarla, no puede jams tener igual
significado. Ante esta situacin y emplendose iguales tcticas, la ley trata de elevarle
un poco su controvertible mrito y eficacia. Pues bien, el legislador trata de emplear
tcticas de similar contenido para paliar un poco esta descalificacin y busca, entonces,
levantar en algo la condicin de estos singulares declarantes, los que son recompensados
de alguna manera, nica diferencia entre unos y otros, y por eso, conducta y resultado,
los denomina " beneficios de colaboracin" eficaz con la justicia. El nuevo cdigo ha
introducido necesarias correcciones: el beneficio no podr implicar "la exclusin total
del cumplimiento de la pena" luego de la disminucin prevista (de 1/6 a 1/4 de la pena
que pueda ser fijada en la sentencia o de la ya determinada en la emitida); debe ser
eficaz, sealando el campo de esa idoneidad y sus resultados positivos en la actuacin
procesal; la exclusin de ciertos autores o partcipes del delito; que el beneficiado no
reincida en conductas punibles, lo que indica la eventual revocacin; concepto del

IV

Curso de Formacin Judicial Inicia!


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y Juezas de la Reprblica. Promocin 2009

','::\.~

Escllela Jlldicial
"Rodrigo Lara Bo"illa"-=-:;

. Ministerio Pblico y aprobacin del juez; tampoco exige la confesin del beneficiado,
para estimular ms sus revelaciones veraces".
Hoy insistimos en la parte central del tema pero intensificando el control y buen uso de
ese peligroso medio de ayuda a la justicia. Si se indiscrimina esa cooperacin, los
beneficios sern menores que los perjuicios y a lo ltimo no ser una cooperacin eficaz
a la justicia sino una autocolaboracin con la propia delincuencia. Muy a la ligera
anotamos que la cantidad de las rebajas, por este concepto, debe manejarse
limitativamente sin excesos ni generosidades desmedidas. Muy criticable se nos hacen
las delaciones en cascada para ir acumulando rebaja tras rebaja. A la primera
manifestacin de colaborar en este sentido, debe exigirse la exposicin completa de lo
que se conoce y es provechoso para la justicia. As se evita que el testigo o colaborador
se vuelva profesional de este menester y lejos de ser un firme puntal para la
administracin de justicia (prevencin o represin), se convierta en un instrumento
degradado y desconfiable. Tambin sera til prever que pasado un cierto tiempo ya no
se debe contar con este medio de averiguacin o reducir su efecto a simples ventajas de
ndole administrativa en el campo penitenciario, pues esto hara ms pronta la
colaboracin y se contara con ms eficaces elementos para valorarla en su recto sentido
y destino. Por supuesto esta cooperacin no incide en nuevas rebajas para procesos en
los cuales se haya concretado un preacuerdo o negociacin. Tambin sera deseable que
la exclusin de pena, la extincin de la accin penal, no se menudeara. El evento sera
excepcin de excepcin y, para este caso, debiera contarse con un grupo de aprobacin
constituido por el presidente de la sala de casacin penal, el ministerio del interior y de
justicia, el fiscal general de la nacin yel procurador general de la repblica.
En este prrafo volvemos a insistir en la siguiente temtica. Hasta la vigencia integral
del nuevo CPP poda acudirse al instituto de la colaboracin eficaz con la justicia,
puesto que su aplicacin gradual en determinadas zonas judiciales del pas permita que
siguiera aplicndose el anterior CPP. Pero desaparecido este, esa regulacin jurdica de
colaboracin, con repercusin en la pena y aun en la misma accin penal, perdi
actualidad y fue sustituida por los acuerdos y negociaciones, requirindose una nueva
normatividad que la restaure en la forma que ella crea conveniente y compatible con los
pactos y convenios.
En todo caso la Sala de Casacin Penal ha dejado sentado, en tema y consecuencias
similares como el de la sentencia anticipada, luego de afirmar la diferencia fundamental
entre acuerdo (accin conjunta de fiscal e imputado o acusado, con aceptacin de
cargos y obtencin de ventajas) y la sentencia anticipada (unilateral actitud del
procesado) e invocar el principio de favorabilidad, que: ...3. Si bien es cierto que el
instituto de sentencia anticipada y la aceptacin de cargos o de la imputacin tiene
gnesis en el derecho penal.premial, tambin lo es que cada una guarda caractersticas
propias que incrustadas en un sistema determinado las hacen diferentes y acordes al
mismo tiempo.
"Con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, en su articulo 40 se consagr la
sentencia anticipada, excluyndose la llamada audiencia especial, instituto aqul que
mantuvo la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa
sigui siendo un acto unilateral y voluntario del procesado y la consecuencia peno[gica
debidamente delimitada, segn la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es
decir, una tercera (113) parte en la instruccin y una octava (1/8) en el juicio .
Ahora bien, expedida la ley 906 de 2004, normatividad que no solo comport la simple
promulgacin de un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, sino un cambio radical del

IV

Curso de Formaci" Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
!ucas y juezas de la Rep,blica. Promocin 2009

ESCllc/a Judicial

_ .__

Rodrigo Lara 80Ilillo"_

sistema de procesamiento en materia penal, segn la reforma constitucional que al


respecto se llev a cabo a travs del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la
inclusin de trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que,
dicho sea de paso, difieren notoriamente del anterior sistema, contempl la figura del
allanamiento o aceptacin de cargos, instituto que se encuentra reglado en el Ttulo de
"Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado", ttulo que no
era contemplado en las anteriores codificaciones .
... 5.... De entrada se observa que la posibilidad de aceptar los cargos por parte del
investigado surge por mandato de la ley, de la sugerencia que al respecto debe
(mandato imperativo) hacer el fiscal a aqul en dicha audiencia. -sin negrillas en
original"Ahora bien, de la interpretacin sistemtica del instituto, advierte la Sala que en la
aceptacin que el imputado haga de los cargos pueden surgir dos eventualidades como
son: i) el allanamiento a los cargos imputados sin previo preacuerdo o negociacin, pues
surge de un acto unilateral, libre y voluntario del investigado por razn de la
mencionada sugerencia hecha por la fiscala y ii) la aceptacin como consecuencia de un
preacuerdo. -nfasis suplido En estas condiciones, del anlisis de las normas comentadas, se desprende con claridad
que el allanamiento o aceptacin de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues
en aqul instituto, se insiste, se presenta una activa participacin del fiscal y del
imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que
la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la
legislacin anterior, toda vez que en ella no se previ ningn tipo de negociacin" .
Gua motivacional: colaboracin eficaz con la justicia y su compatibilidad con las
negociaciones- La necesidad e incuestionable conveniencia de afrontar la regulacin de
aquella en un estatuto especial que corrija los defectos, desvos, desaciertos,
equivocidades, etc, que se han detectado en su ya larga vigencia. El CPP no repudia ese
fenmeno de colaboracin, pero no deja de advertirse, pese a que el principio de
oportunidad presenta regulaciones propias de la colaboracin eficaz con la justicia, que
lo ms aconsejable sera reconformar un estatuto sobre el particular. Sobran
argumentos, pero resulta obvio que la negociacin se queda corta en cuanto a ventajas
que tradicionalmente ha manejado ese otro instituto, empezando porque aquel supone
la perduracin de pena y este puede llegar a prescindir de ella, esto sin recordar la serie
de beneficios dentro y fuera del pas de que es objeto quien colabora con la justicia,
trato extendido a su familia o allegados. Adems, el pacto no suele envolver ni es
consustancial a l la denuncia de otras personas y otros delitos. El alma de la
colaboracin eficaz con la justicia, reside en la delacin que, a nadie se le ocultan sus
riesgos y que es indispensable conjurar, controlar o desterrar, mxime cuando se dan
delatores de oficio, otros por fe revolucionaria o religiosa o poltica y no faltan los que
obran por debilidad, temor, nimo de enriquecimiento o, lo ms terrible de todo, por
venganza.
Constituyen instituciones muy diferentes los preacuerdos y negociaciones del actual
cdigo de procedimiento y la colaboracin eficaz con la justicia. En el anterior estatuto
solo se visualizaba lo de la colaboracin y era materia ajena lo de los preacuerdos. En el
actual se da una situacin totalmente diferente, o sea, se abandona lo de la

IV

Curso de Formacin Judicial ,Inicial


I'ara iVIagistrados, Magistradas,
Jueces y /uczas tic la Rcp,blica. Promocin 2009

".~~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara BOJliJla"___._

colaboracin y se organizan los preacuerdos y negociaciones. Claro que no son


incompatibles pero exigen una armnica composicin para evitar interferencias y
contrasentidos que den al traste con ambas. La colaboracin presenta, por la expedicin
del actual Cdigo, una efmera supervivencia y reduce su incidencia. Conviene, para
evitar derogaciones dainas y controversias perjudiciales, afrontar legislativamente lo
que quiere hacerse con la colaboracin. Casos ilustrativos de aplicacin del instituto
independiente de la colaboracin eficaz con la justicia.

1.10
RECOMPENSAS - VISiN GENERAL DE SUS PROBLEMAS Y
SOLUCIONES
El tema no solo exhibe actualidad sino destacada importancia. Y, sin embargo, parece
no llamar la atencin de nadie. Los medios de comunicacin apenas registran
constantemente su ofrecimiento, el congreso, tal vez por no mortificar al ejecutivo y sus
dependencias envueltas en su manejo, no requieren informes al respecto y menos, por
estimar el sistema como necesario y perfecto, no se ocupan de actualizar su
normatividad. Por supuesto que sus ejecutores mantienen una alegre y desenfadada
aplicacin. Pero, la ciudadania y el profesional del derecho, intuyen que este estado de
cosas suscitan inquietudes, crticas y justificadas reservas. Lo que se cuece en el
ambiente es que hay confusin, desorden, falta de control, despilfarro, turbios manejos,
etc .. Nadie sabe, a ciencia cierta, qu requisitos deben llenarse para proceder al
ofrecimiento de una recompensa, el rengln afectado del tesoro pblico, la cuantia de
las mismas, la forma de su pago y condicionamientos, la autoridad competente para
hacerlo y su debido control. Todo es misterio, secreto y hermetismo. Pero pululan las
noticias encubiertas en el sentido de no llegar a los informantes todo su monto, o de
arbitrarios repartos entre informador e informado, o su cubrimiento sin medir los
resultados y efectividad sobre la materia que la origin. Para empezar sera muy
conveniente, si se quiere calibrar la magnitud del asunto, solicitar informes a todas las
autoridades que tienen que ver con el punto, sobre la cuanta de los ofrecidos en los
ltimos cinco aos, el mont de lo pago realmente y el provecho real y concreto
obtenido con esta forma de colaboracin en la lucha contra el delito. Sin que exista una
postura de abierta oposicin al sistema si preocupa que contando el Estado con
calificados y costosos organismos de averiguacin, estos parecen estticos e inertes y
solo logran activarse positivamente si media una retribucin de esta ndole, lo cual lejos
de ser factor que disminuya, en el futuro, cada da se acrecienta ms. Esto aunado a
versiones que sealan a ciertos integrantes del ncleo que maneja las recompensas, en
contacto con personas a las cuales comunican averiguaciones oficiales para que retornen
como revelaciones de primera mano, obtenidas por gestin personal, con la consiguiente
distribucin de esos econmicos beneficios. Adems, no cesa de denunciarse la prctica
riesgosa, incontrolada y hasta incontrolable, de obedecer el informante a intereses
propios o ajenos, a su vez retribuidos secretamente, para distorsionar la verdad. En este
caso, aqul cobra por partida doble y entorpece de manera dolosa la administracin de
justicia en maniobra muy difcil de detectar oportunamente. Obviamente, la confianza
que inspira una investigacin totalmente manejada de principio a fin por la autoridad
correspondiente,
no es la misma del que la desata y orienta con base en
remuneraciones, mxime cuando delatores de controvertible rendimiento e idoneidad
siguen utilizndose y en forma tan constante que recuerda la ancdota de parejas de
testigos que se estacionaban en los juzgados y ofrecan sus servicios en cualquier clase
de investigacin. A tanto lleg su ajetreo que unos dicen que para no esforzarse en
cruzar los dedos pulgar e ndice tenan estos atados con cinta adhesiva y otros que con el

IV Curso de For11laci"Judidal bridal


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y }uczas de la Repblica. Promodn 2009

"",.....
-~

Escuela Judicial
URodrigo Lara Bonilla"-.

tiempo para poder recuperar la posicin normaL de esas extremidades fue necesario
tratamiento quirrgico. En nuestro pas toda autoridad, cuaLquiera sea su rango o
naturaleza, se siente autorizada, aun ante sucesos deLictivos de diaria ocurrencia y de
secundaria entidad, para excitar informes sobre cmo ocurrieron, quines Los
ejecutaron, en dnde se encuentran estos, etc., indicando como contrapartida de uno a
diez mil millones de pesos. As se tranquiliza a la comunidad, aquella ha cumpLido su
papeL y todo sigue normal dentro de la ms descarada y censurabLe anormalidad. Se
habr pensado, siquiera, en escaLafonar las autoridades para que ciertas de rango
inferior soLodispongan de sumas menores y que Lascantidades visibLemente exorbitantes
sean pocos Losque pueden emplearLas y estas no puedan obrar motu proprio sino con eL
conocimiento y beneplcito de comits de reducida composicin pero de aLtsima
representacin oficial. Un procurador, un deLegado de aLtas cortes, de Lafiscala o de la
fuerza pblica, debieran intervenir en esta delicada tarea para evitar el desangre
econmico y eL deterioro de La administracin de justicia. Queden estas ideas como
protesta ante lo que est ocurriendo y estmulo vlido para afrontar el tema que,
repetimos, tiene mucho de trascendente y vital en los ms variados sentidos.
Insistimos no en abolir esta colaboracin sino en purificarla y redimirla de sus vicios,
centrndoLa en Lo que debe ser, esto es, que teniendo la caracterstica de ser algo
excepcional no adquiera la nota de ser algo comn y corriente; que no se lLegue al
extremo de querer darle todo hecho a los organismos tcnicos de indagacin; y que, por
ltimo, estos no Lleguen a ser modelos de torpeza, deficiencia e inactividad por obra de
La masiva, irreflexiva y constante aplicacin del sistema desmedido de recompensas,
coLocndolos en tal postracin y desuetud que se muestren impedidos para completar la
labor del informante, decantar sus aportes y otorgar verosimilitud y atendibilidad a lo
que este ofrezca. Esta forma eficaz, til y hasta indispensable, en ciertos casos, no se
debe deteriorar bajo el peso de su abuso, indiscriminacin y falta de vigilancia y control
adecuados. Que se sepa qu es lo que est ocurriendo y qu no debe ocurrir, en qu
debe corregirse y perfeccionarse. Pero La incertidumbre que hoy impera se vueLva
claridad por razn de su totaL conocimiento y evaluacin.

1.11 LAS REFORMAS A


CIRCUNSTANCIAL

DESEO Y

DE CARCTER MERAMENTE

Es inevitabLe hacer una digresin oportuna y tajante. No compartimos la finalidad de


enmiendas penales que asientan su bondad en un diferente espritu al que alienta toda
la estructura de este Cdigo, dislocando Lo que se ha concebido como manejo completo
de nuestro futuro en el rea penal. Digmoslo de una vez y con meridiana claridad. Nos
desanima y confunde que cada parlamentario o ministro de turno, tenga en su bolsillo un
proyecto de ley en donde trata desordenadamente de hacer de un hecho el delito ms
grave y el reprimible con una pena de inslita drasticidad y cuanta. ELestatuto de La
infancia y la adolescencia, en su artculo 199, es muestra cabal de ello, fuera de revelar
la tendencia a desmenuzar acciones, que podran encuadrarse en ciertos criterios
generales y graduabLes, para darLes una tipicidad especial y una sancin extraordinaria.
As, determinar especies delictivas por clase de armas empLeadas, por sujetos pasivos
femeninos, de avanzada edad o minusvlidos, por ser de da o de noche o por cuantas
econmicas, Lugares de comisin ( hurtos en paradero o en vehculos de trasporte
colectivo, etc. etc.), para deducir un enfoque jurdico distinto, desarticulado y
dispensar una cierta pena y exclusin de beneficios, y otro tanto, para no seguir
anotando ejemplos que abundan y se estn multiplicando dainamente, exasperar hasta
Lo inimaginable la sancin y aboLir las rebajas si se trata de un menor, una mujer, un

IV

Curso de Formacin

Judicial.1uieittl

para Magistrados, Magistradas,


/I/recs y /I/czas de la Repblica. Promocin 2009

.,,;.::~

Escucla Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" ~

anciano, un atentado sexual o una violencia intrafamiliar, acciones ciertamente


repudiables y que atraen una represin ms intensa, pero sin llegar al absurdo o a la
criticable desproporcin. Y, en esto, suele darse una paradoja que asombra: los
pregoneros de la pena de muerte, la pena perpetua o las que muestren un elevado
ndice de drasticidad ( superior a los treinta o cuarenta aos) no les aterra ni les vacila
el nimo porque imaginan que ella afectar a los dems, pero, cuando la desgracia les
aflige personalmente o incide en el crculo familiar o de sus amistades o socios, se
muestran aterrados aun ante penas mnimas o tolerables. Los delitos, tan numerosos,
tienen que exhibir armona en su conformacin y en las respuestas punitivas, Una buena
medida correctiva a este respecto sera no prohibir esa iniciativa parlamentaria
librrima, en este terreno, sino exigirle una valoracin previa, aunque no fuera
vinculante, por parte de la Comisin de Poltica Criminal, puesto que el tema comentado
se inserta en sus funciones y por tanto no debe darse ocasin a omitir su conocimiento y
menos a no saberse siquiera su opinin sobre los beneficios o perjuicios de una reforma
penal. La recomendacin parte, claro est, de la recomposicin necesaria de ese comit
tan necesario pero tan descuidado, el mismo que actualmente no responde en nada a los
fines de su creacin. Un observador imparcial de estos temas y realidades, no dejara de
extraarse por la forma tan frvola y de marcada indiferencia como en nuestro medio se
desatiende esta dolorosa realidad y menos que, para no dar sino un paradigma, en el ao
2000 ( ley 599 ), se disminuyera la punibilidad como signo prevalente (ver el asombroso
caso de delitos contra la libertad y el pudor sexuales o los contra el patrimonio
econmico), para luego tener que afrontar la recuperacin de su debida intensidad, en
leyes especiales, En esta misma lnea, pero especialmente por dispensar el nuevo CPPA
rebajas considerables por reconocimiento de culpabilidad y negociaciones,
se
reacondicion de manera general el C. Penal elevando la pena mxima hasta los sesenta
(60) aos y afectando no pocas figuras delictivas y, finalmente, en el artculo 14 de la
890/04, julio 07, aumentando el mnimo de las penas en una tercera parte (113) y el
mximo en la mitad (1/2). Otras reformas importantes incidentes en la penalizacin,
aunque concebidas en forma desordenada, se vienen produciendo a porrillo, por
ejemplo, Ley 1032 de 2006, junio 22, Ley 1098, infancia y adolescencia, de 2006,
noviembre 8, Ley 1121 de 2007, diciembre 29, Ley 1154 de 2007, septiembre 4, Ley
1181 de 2007, diciembre 31. Esto para no referirnos a ley 1153 de julio 31 de 2007,
"pequeas causas en materia penal", declarada inconstitucional por vicios de forma
pero que se intent revivir mediante la "conmocin interior" decretada con ocasin del
lamentable "paro judicial", tan mal instrumentado por todas las partes que tuvieron que
ver con l, "conmocin interior" tambin declarada inexequible; y, Ley 975 de 2005, y,
su decreto reglamentario 4760, diciembre 30, de 2005, " justicia y paz "; y, la Ley 1142,
junio 28, 2007, " prevencin y represin de la actividad delictiva de especial impacto
para la convivencia y seguridad ciudadana".
Sebastin Soler, que particip en varias comisiones redactoras de estatutos penales en la
Argentina y en otros pases, se dola de la insensatez que se advierte en la actitud
parlamentaria o en la de ciertos dirigentes sociales o creadores de opinin pblica, que,
al aparecer un nuevo estatuto, cualquier recrudecimiento delictivo, cualquier nuevo,
desconocido o renovado o desconocido modo de delinquir, suscitaba de inmediato la
derogacin, subrogacin o abrogacin de un cdigo recientemente expedido. Y Francisco
Carrara advirti hace muchos aos en enseanza perdurable:"La insensata idea de que el
derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos lleva a la ciencia penal a la
idolatra del terror". Estos factores ocasionales o reducibles de otra manera, no deben
llevar a crear inestabilidad jurdica en tema tan delicado y sustancial que debe

IV

Curso de Formacill Judicial Inicial


para Magistrados, Magistrailas,
Jueces y uaas de la Repblica. Promocin 2009

..
- _

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" .

responder a una poltica criminal seria y operante tan distante de suscitar un estado
artificial y pasajero de pnico legislativo para desacreditar una enmienda que espera
desarrollarse a plenitud, o dar reversa o desprestigiar procesos en marcha, o introducir
modificaciones que resultan ms perjudiciales que benficas. Y lo que se dice en cuanto
a intensificacin de rigores, tambin se dice de frecuentes e impertinentes adiciones o
modificaciones consagratorias de mayor favorabilidad, al punto que por estar el
organismo judicial removiendo, reacondicionando y ocupndose de procesos fallados,
deja de atender lo que est surgiendo y necesita de atencin concentrada e inmediata.
Las regulaciones generales y estables, para atemperar la severidad de una sentencia de
condena, deben ser el instrumento de manejo de ese tema, lo cual ni convulsiona, ni
desvertebra, ni corrompe, ni desvirta el funcionamiento judicial, lo que si se logra con
esas recurrentes y criticadas improvisaciones. Algunos creen que con aumentar
extravagantemente las penas y excluir rebajas, se logra contener el delito. Esto es
buscar el mal donde no se encuentra pues si as fuera pases que carecen de recursos o
los dilapidan en otros frentes de gobierno o no asumen la cuestin de manera
responsable, tcnica, cientfica y con los complementos de realizacin indispensables,
tendran a mano el nada costoso sanalotodo de cambiar nicamente la letra de los
cdigos, copiando legislaciones ms avanzadas que si han sabido integralizar la reforma,
y, afectando de manera principal el punto sancin para elevarlo a alturas irracionales.
Esta solucin no lo es tal y as lo ha demostrado la experiencia nacional y universal. Con
decir, al respecto, que el delincuente cuando forma su idea criminal, empieza a
desarrollarla y la ejecuta, en todo piensa menos que ser descubierto o que fracasar
en su realizacin pues para esto tambin dispone medidas de control que le aseguren su
victoria sobre la justicia y la sociedad. Y, en cuanto a purgar la pena que se le logre
imponer, imagina que tambin escapar a esta eventualidad. Adems, cuando a un
procesado o condenado se le quitan perspectivas de benignidad, al primero se le est
enseando y estimulando a alzarse contra el imperio de la ley y sus representantes,
acudiendo a todo lo que est a su alcance utilizar, y en cuanto a los segundos, los
centros de reclusin, al borrarse toda esperanza y posibilidad de acortar penas, se
transforman en seres ms perversos e ingobernables que desquician la organizacin de
esos centros de purgamiento de penas.
Recientemente se ha agitado en Colombia, afortunadamente con rechazo del proyecto
de reforma correspondiente, lo de la prisin perpetua, prdromo de la pena de muerte.
Son de destacada importancia y nmero lo que contra una y otra se ha escrito. Por ahora
reproducimos los siguientes comentarios, publicados en el libro "Abogados" -- Gustavo
Gmez Velsquez y Gustavo Ibez _o, bajo el ttulo "ELTIEMPOY LACARCEL.
"Est de moda, sobre todo cuando se aproximan contiendas electorales, el
endurecimiento escalofriante de las penas y la ablacin de posibles mermas en su
cumplimiento. Cada atrocidad en la vida diaria de la comunidad se trata de responder
con inslitas reformas. Esto de por s es un problema grave pero puede ser peor cuando
empieza a avizorarse el riesgo de contagiar de locura al propio director del frenocomio.
Ahora mismo los que pretenden que con una sola idea y un solo plumazo se puede acabar
con la violencia desatada, aniquilar el crimen, terminar con la impunidad, volver activa
y efectiva la justicia, lograr que los dems sean respetados, en especial la dbil zona de
la infancia, acaban de descubrir la frmula infalible: establecer la cadena perpetua
(prisin de por vida) y la pena de muerte. Sencillamente se trata de una pcima
homeoptica: a la crueldad, ms ferocidad; a la fuerza, ms destruccin; a la
inhumanidad, ms desprecio por el hombre; a la sangre, ms efusin de ella; a falta de

IV

Curso de Fonunci" Judicial.1uicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y JII('Zl1S de la Repblica. Promocin 2009

"'m
__

ESCllc1aJudicial
"Rodrigo Lara Bonilla" __

sentido de equilibrio, ms descentramiento; y, como reina la confusin, ms caos y caos


hasta el final.
"Contra la cadena perpetua tenemos perpetuos argumentos. Nadie los ignora, sin faltar
uno, y, se cree en su poder persuasivo y su intrnseca bondad. Para qu volver a su largo
repaso. En el entendimiento y en el corazn estn tatuados en alto relieve. La
humanidad ha sufrido tanto en la lucha entre quienes quieren conservar la vida y
destrozarla que su dolor ha sido la tinta indeleble con la cual se ha escrito esa historia y
estampado su resultado. Cualquiera que observe el mximo de pena imponible en
Colombia, que precisamente est destinado a esos crmenes insufribles, inimaginables y
fuera de serie, podra decir que la condena de por vida ya est legislada. En efecto, ese
quantum se cifra en los setenta (60) aos de prisin, los cuales, sumados a la edad
promedio de los delincuentes, unos veinte (20) aos, permite advertir que entregamos a
las crceles mozalbetes y recibimos restos de ancianidad. En otras palabras, encerramos
seres vivos para recuperar solo cadveres para cumplir con el deber de dar sepultura a
alguien que haba muerto hace aos y de quien nos habamos olvidado. Instaurarla solo
equivaldra a no permitir que esa clase de reos pueda estar por fuera del penal unos
momentos o unos meses. De donde la idea complementaria, al consagrar la cadena
perpetua, sera la de separar en las prisiones un espacio destinado a campo santo. La
macabra propaganda podra ser la de condena perpetua con entierro incluido. Esto
vendra bien a una mentalidad de verdugo pero no a legisladores sensatos, personas de
bien o a una sociedad que no desconfa de encontrar mejores soluciones. Por lo menos
afirmaramos que en el campo de los hombres de negro, de los que han escogido por
profesin la justicia, no se debe encontrar, por absoluta incompatibilidad de caracteres,
quin pueda respaldar tamaa ignominia.
"Nos oponemos, en nombre de la civilizacin a esa macabra tendencia de establecer la
condena perpetua o la pena de muerte. Abogamos por un idneo descubrimiento de los
delincuentes, por penas equitativas y proporcionadas, de rpida y certera aplicacin y
efectivo cumplimiento. Pero tambin sin suprimir razonables alicientes para disminuir la
intensidad de la sancin. Esto, para poder mantener vivo al que la padece y no borrarle
toda esperanza y posibilidad de correccin, enmienda y recuperacin, con ayuda de la
ciencia y no de la brutalidad. Reconocemos como tarea inmediata una revisin seria y
total de las sanciones y sus rebajas para establecer orden y equilibrio en materia tan
importante. Repudiamos de plano, as se trate de un desacierto maysculo asumido de
buena fe, la desaparicin de todo intento de aminoracin punitiva cuando la vctima sea
un infante o un adolescente (Ley 1098/2006), porque se tom una decisin legislativa de
mayores desde el campo de la minoridad de edad, se quebrant una de las bases
fundamentales del sistema procesal acusatorio, se impuso a todo trance el estruendo del
foro con perjuicio de ofendidos y familia, se dio por inexistente las razones de ser de la
pena, tales " prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin
social y proteccin al condenado" -ArtA C.Penal., y, se estableci como regla inmutable
que solo la pena total y exhaustivamente cumplida representa valor social y penolgico.
Con propsito tan inflexible, que se ubica en la venganza implacable, se aleja por
completo cualquier intento, en esa especie de delincuentes, de someterse a la justicia:
el ocultamiento, la fuga, la destruccin de los que puedan incriminarle y la seguridad
del propio juzgador, etc., ser una peligrosa pero constante eventualidad. Esto para no
aludir a lo ingobernable que se harn los centros de reclusin, con esta clase de penados
a los cuales se les ha privado de la ms mnima posibilidad de readaptacin y cercenada
toda ilusin.

IV Curso de Formacin Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
ueces y }uezas de la Repblica. Promocin 2009

EsCtlcla Judicial
.J~

"Rodrigo Lara Bouilla"_

"Pero, en el camino de enfrentar esas torpes e irrecomendables ideas penolgicas de la


pena de muerte (ajusticiamiento judicial) y la cadena perpetua (sentencia de muerte
diferida), vamos a rememorar sobre todo para la ltima una magnfica pgina literaria
sobre lo que representa el tiempo para un penado, elemento que no debe quedar por
fuera de consideracin en esta clase de cuestionamientos.
"Toms Salvador, espaol, escribi hace aos la novela "Cabo de Vara", la historia de
un campesino andaluz a quien nombr Francisco Mora Conde, sentenciado a 12 aos en
el penal de Ceuta, por haber matado en ria callejera. Lo de "vara" obedeca al
palitroque de castao que se usaba en ese reclusorio para el manejo diario de los
condenados, cuando estos se dejaban disciplinar sin muchas dificultades. Narra las
desdichas de lo que es ir a parar a una penitenciaria en donde lo primero que se deja
afuera es la soledad (tremenda paradoja la de estar siempre abandonado y siempre mal
acompaado), la esperanza, el amor y la libertad y en donde el hombre relativamente
bueno se tiene que convertir en fiera para poder medio sobrevivir. Esto, en penas no
muy prolongadas. Trasldese eso al infinito, a las que se clasifican de condena perpetua
o mejor cadena de por vida, de absoluta crueldad e insensibilidad como es tambin la de
"muerte". Tiene el autor asimismo oportunidad de recordar a sabios estudiosos del
problema que, lo que este tiene hoy da de medio civilizado, a ellos se debe;
"Montesinos, Ramn de la Sagra, Baltasar Anduaga, Concepcin Arenal, Pacheco,
Colmenares, Maranges, Salillas y muchos otros".
"Entresacamos dos puntos - pp. 77 -. El ayudante Molina plantea el aniquilamiento
inminente de ese mozalbete que "morir aqu, o enfermo o con un navajazo en el
vientre", a lo cual el comandante le increpa: "Si ha matado a un hombre y no se le
castigara, creera que todo el monte es organo. Ha pensado usted en el muerto, en la
familia del muerto? ... He pensado en ello, comandante. Pero eso no tiene remedio.
Este muchacho si podra tenerlo".
"y el otro, ms importante, yeso que se refiere a sanciones de no excesiva duracin. El
comandante le solicita precisar sus objeciones a los legisladores y es satisfecho en uno
solo pero fundamental tema: ... -- El tiempo, por ejemplo. -Qu quiere usted decir? El tiempo, mi comandante; esas partculas llamadas das, meses, aos ... Cree usted que
es igual el tiempo dentro del penal que fuera? - Admito que sea ms largo.
- No me entiende bien. No es que sea ms largo, es ms intenso. Cuando una Audiencia
Territorial confirma una sentencia y manda un hombre al penal por doce, veinte o
treinta aos, est, en realidad, condenando a un hombre a una pena cuatro veces
mayor.
- Lo cree usted as? - Lo creo. Un fiscal al pedir una pena, o el magistrado al
concederla, piensan en el tiempo "suyo", en el tiempo de los que legislaron. Piensan en
lo que puede cambiar el mundo en esos veinte aos, o piensan en el toma y daca, en el
tanto daaste tanto te castigo. Pero eso es una tremenda, una enorme injusticia. Porque
el penal tiene otro tiempo, tiempo, tiempo "suyo", muy diferente. La pena, para el
juez, es un secuestro legal, una partida de contabilidad. Delito A = pena A; delito B =
pena B.. Y nos lo entregan a nosotros. Y un hombre, lleno de salud, a los veinte aos,
ingresa a cumplir digamos que diez: incomunicacin, ociosidad, dormir en el suelo,
humedad, mala comida, malos mdicos y nulas medicinas. El hombre, cuando cumple,
cuando salda la partida, tiene treinta aos. Usted cree, sinceramente, que un hombre

IV Ctlrso de ForlJJ(lci" jlldicial.1lliciai


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y .Juezas de la Rep"lica. Promocin 2009

ESCllcla Judicial
~ . _

URodrigo Lara Bonilla" .

de treinta aos, pasando diez en un penal, representa treinta aos cuando sale? No; en
el mejor de los casos es un hombre de cincuenta ... ".
"Claro que estas son inquietudes para los que algn da salen, pero inexisten para los
que nunca salen del penal o si salen es para el cementerio.
Y, con la cadena a
perpetuidad, repetimos, va a ser necesario crear en el penal sus propias sepulturas, para
que la sociedad no se entere que un penado muri o mejor se dio un entierro a alguien
que haba muerto muchos aos atrs. No podemos legislar para favorecer el propio
inters como tampoco bajo la presin del odio, con el dolor del agredido, con el temor
del atacado, con un criterio comercial o de plaza de mercado o de poltico en trance de
ascenso o de debutante en estas lides que quiere hacerse notar y volverse estadista
cuando ya, por ser hijo de estadista, es estadista o sea hombre de Estado o mejor
hombre que vive del Estado. Este es asunto demasiado trascendental para dejarlo en
manos inexpertas, o en las de los enfurecidos por la sancin sin lmites, sin ponderacin,
en la de los explotadores del momento de exaltacin, de la ingenuidad de los dems o
de sus dolores o miedos. Dentro de estas extraezas conceptuales tenemos que anotar el
desasosiego espiritual que nos produce la adhesin a la cadena perpetua de exponentes
de religiones que tienen a Dios por centro, por principio y fin, y que predicando su
llegada al hombre en cualquier momento y en las ms dismiles circunstancias y
destacando que el hombre se aleja de Dios pero este nunca de sus creaciones, hagan la
excepcin de todo esto en cuanto al autor de un delito atroz, inslito que incluso borra
vestigios de humanidad. Pero el milagro de la recuperacin no conoce fronteras ni
lmites. Siempre es posible y sobre esa posibilidad, bien instrumentada, renace a diario
el hombre nuevo. Ciencia penal o humanitarismo no se hace as, con tan rotundos,
definitivos e inmutables descartes, de manera tan simple y negativa y obrando solo a
impulso de golpes espordicos de opinin o de incontroladas reacciones emotivas, sino
escrutando mejores alternativas en donde el lema no sea continuar lo que empez el
delincuente: seguir destruyendo!".
No sobra recomendar, al respecto, la lectura de "El hombre en busca de sentido", sobre
los "cadveres vivientes", los sin esperanza, la ninguna vida y terrible muerte de los
judos en los campos de concentracin nazi, del siquiatra austriaco Victor Frankl.
Gua motivacional: el errado criterio de las reformas constantes y lo ms desastroso, el
aumento desmesurado y antitcnico de las penas. La parlisis de la justicia por razn de
no estar atendiendo lo que sucede y s ocuparse, para introducir las modificaciones
pertinentes, a lo ya fallado. La estabilidad de la legislacin que afina los criterios de
interpretacin, decanta las enseanzas jurisprudenciales y excita a los escritores de
temas jurdico-penales a ocuparse del asunto por no correrse el peligro de gastar un
buen tiempo en la elaboracin de obras que, cuando aparecen, ya estn derogadas o
prximas a sufrir este golpe. La efectividad de la justicia penal no est en la atrocidad
de las sanciones sino en su sensata aplicacin y purgamiento debido. Ningn autor se
arriesga a posicionarse como dispensador manirroto de sanciones como quien reparte
flores, criterio absurdo y rotundamente equivocado. La actitud legiferante debe frenarse
y someterse a controles conforme a un buen plan de poltica criminal. El reestudio de las
penas como paso inicial. Rplica a los patrocinantes de la pena de muerte o de la
cadena perpetua. La nocin y valor del tiempo en los establecimientos de reclusin
como ingrediente fundamental en la fijacin de las sanciones privativas de la libertad.
Una referencia al novelista espaol Toms Salvador ("Cabo de Vara"). Otras
confrontaciones y recomendaciones.

IV

Cm'so de Formacin }udiciallIJicial

paTa Magistrados, Magistradas,

Jueces y luczas de la Repblica. Promocin 2009

-,..J.~

Escuela Judicial
",Rodrigo Lara BouiI1a"

1.12 ANLISIS DE JURISPRUDENCIA


Corte Suprema de Justicia- Sentencia de 27 de octubre de 2008, MP. Julio Enrique Socha
Salamanca.
Este pronunciamiento, as no lo respaldemos integralmente, si revela un estudio serio y
documentado. Se afirma con innegable fundamento que el sistema de negociaciones y
acuerdos viene del sistema de derecho procesal de los Estados Unidos de Amrica, lo
cual le permite, llevado de la mano del comentarista Luis Alfredo De Diego Dez,
recordar las plea of guilty y plea bargaining. Pese a esto las instituciones representan
afinidades y semejanzas ms no identidades. Al respecto, pronunciamientos como los de
la Corte Constitucional y la Sala de. Casacin Penal, esta ltima por respetar la de
aquella, marcan ms un alejamiento que una significativa cercana. Con un ejemplo
dramtico queremos denotar el hecho: si fuera dable transplantar a nuestro medio a un
fiscal o a un juez americano, experimentados en acuerdos y negociaciones, con la
primera decisin iran a parar a la crcel. Aquellos saben que cuando se va a negociar en
bien de la justicia, es a negociar y no a ofrecer trabas para no negociar. Nuestra
legislacin, equivocadamente
porque as lo indican los tratadistas
forneos,
introducimos forzadamente los principios de igualdad y legalidad que poco benefician
(salvo lo de no poderse crear un delito o una prueba del delito real) y comenzamos a
sufrir tropiezos. Luego le acomodamos el principio de tipicidad y en forma tan rigurosa
que la negociacin tiene que darse sobre la verdica y natural adecuacin jurdica al
hecho, al punto que siendo notoria una tentativa de homicidio, con criterio tan
estrecho, no se podra en un acuerdo variarlo a un delito de lesiones personales. Con
estas dos excesivas talanqueras, ya se ha hecho mucho porque no funcionen los
acuerdos. Pero, existiendo en esa legislacin fornea y en la nuestra el dominio de la
accin penal en cabeza del ministerio pblico, y hay qu ver hasta dnde puede
repercutir este seoro, de remate le decimos que cuidado con ejercer a plenitud esas
facultades de dueo, de titular, porque debe respetar rgidamente (stricto sensu) la
tipicidad. Total que no le quedara ms que rebajar la correspondiente pena dentro del
respectivo marco tpico yeso s, y esta ltima observacin es procedente, sin llegar al
extremo de dejar vigente una pena irrisoria, ridicula o caricaturesca.
Si la negociacin o el acuerdo permite afectar la cantidad de pena, y en forma tan
considerable que solo debe contar el lmite sealado al final del prrafo anterior, sin
que aparezca el asustador fantasma del principio de legalidad o de igualdad, porqu
establecerle la cortapisa de la insuperable tipicidad sobre el hecho? La ms acertada
interpretacin del desajuste que se notan en esos comentados pronunciamientos
nacionales, estara en no permitir la aceptacin de un delito no previsto por el legislador
en el Cdigo Penal o llevar la conducta a una reflexin extravagante e improcedente a
todas luces, como sera ante un delito contra el patrimonio econmico, volverlo, para el
acuerdo, un atentado contra la libertad, integridad o formacin sexual. Pero dentro de
su propia naturaleza hay muchas oportunidades para hacer el desplazamiento
calificatorio y por fuera de esto entroncarlas, adems, con conductas delictivas que
pueden representar afinidad o relacin. Agotada esta va, quedan las muy productivas
alternativas, dentro de los acuerdos y negociaciones, de rebajar una admisible (para el

IV

Curso de Formacin jllnicialluicial


para A1agistrados, Magistradas,
Jueces y Juczas de la Repblica. Promociu 2009

,,,,,,,, __

Escuela Judicial
uRodrigo Lara BOrlilla"

Mm:

imputado y para la sociedad) cantidad de pena o excluir algunos cargos, un propicio


ambiente para la negociacin basado en las atribuciones del operador de la accin penal
(fiscala) y que no choca con el principio de legalidad o de igualdad en la desenfocada
forma como hasta ahora se les viene convocando a esta materia.
Se ocupa el fallo de cuestiones ya manejadas por la jurisprudencia, a manera de
ratificacin, y es as como reafirma el que la negociacin debe ser libre, consciente y
voluntaria, insistindose en que imputado o acusado debe "comprender bien las
consecuencias de su admisin de culpabilidad y los derechos a que renuncia"; la
necesidad del control de los acuerdos y pactos para verificar el respecto a los derechos y
garantas fundamentales a fin de evitar "una verdad meramente formal, sustentada atan
solo en el consenso"; la posibilidad de que un error fctico o jurdico de al traste con la
negociacin; la necesidad de ser consonantes la situacin fctica y la calificacin
jurdica de esta, la cual debe respetar su adecuacin tpica, prohibindose la
"construccin del tipo penal"; recuerda, citando a Luigi Ferrajoli, la obediencia al
"principio de estricta legalidad que se encuentra integrado con los axiomas nulla lex
poenalis sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine indicio, sine
accusatione, sine probatione, sine defensione" que "no solo est relacionado con una
reserva absoluta de la norma penal y su contenido, sino tambin "implica todas las
dems garantas -de materialidad de la accin al juicio contradictorio- como otras tantas
condiciones de verificabilidad y de verificacin, y forma por ello tambin el presupuesto
de la estricta jurisdiccionalidad del sistema" (destaca la Sala); la imprescindible
exigencia de sealar "una clara e inequvoca delimitacin tanto de los hechos
jurdicamente relevantes del caso (imputacin fctica) como de los cargos que en razn
de tales acontecimientos se formulan (imputacin jurdica) en aras de respetar la
estricta legalidad y jurisdiccionalidad del sistema" -Carrara, invocado por Ferrajoli-.
Un aparte bien importante, que sera la mejor alegacin a favor de obtener la creacin
de una segunda instancia y separar instruccin, acusacin y juzgamiento, o al menos
estas dos ltimas as de las dos primeras se pueda hacer una, en los procesos que
actualmente se resuelven en sede nica por la Sala de Casacin Penal, trmite inactual
agravado en nuestro medio en donde uno investiga, acusa y sentencia, es el siguiente:
"De lo anterior se colige que esta rigurosa separacin entre la labor del funcionario
judicial y las actividades procesales a cargo de las partes est de manera inexorable
ligada al principio de imparcialidad y, en particular, al derecho de todo procesado de ser
juzgado por un juez o tribunal imparcial: " La separacin de juez y acusacin (se cita de
nuevo a Ferrajoli) es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo
terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems (... )
Comporta no slo la diferenciacin entre los sujetos que desarrollan funciones de
enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin -con la consiguiente calidad
de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia
de la prohibicin ne procedat iudex ex officio ( de no proceder de oficio)- sino tambin,
y sobre todo, el papel de parte -en posicin de paridad con la defensa- asignado al
rgano de la acusacin, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del
imputado. La garanta de la separacin, as entendida, representa (... ) una condicin
esencial de imparcialidad (... ) del juez respecto de las partes de la causa, que, como se
ver, es la primera de las garantas orgnicas que definen al juez". -sin negrillas en el
original-

IV Curso de FOnlurcilI judicial Inicial


para Magistrlldos, Magistradas,
Jueces y juezas de la Repblica. Promocin 2009

Escuela Judicial
-
oII_...-,_./tRodrigo Lara Bonilla"-...

y ms adelante consagra el principio de imparcialidad como "fundamento democrtico

de legitimacin judicial", que traduce: "... (i) carezca (el funcionario) de cualquier
inters privado o personal en el resultado del proceso y (ii) ni siquiera busque dentro
del mismo un beneficio pblico o institucional distinto al respeto irrestricto de las
garantias fundamentales; particularmente, que no haya ejercido o mostrado la intencin
de ejercer funciones afines a la acusacin, ni tampoco a favor de los designios del
procesado, durante el transcurso de la actuacin procesal".
Reitrase que un error jurdico en la calificacin jurdica lleva, de inmediato, al rechazo
por parte del juez de la negociacin sometida a control, con lo que abre paso a la
recomposicin legal del acuerdo.
Por ltimo, para ilustrar todo lo dicho, se recuerda que "la Sala, a partir de la sentencia
de 10 de noviembre de 2005 orad. 20665-, ha estimado que para la configuracin de la
circunstancia de agravacin prevista en el numeral 1 del artculo 365 de la ley 599 de
2000, relativa al empleo de medios motorizados en la realizacin tpica del delito de
fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones, debe predicarse una
manifiesta relacin de causalidad entre la accin de portar arma y la utilizacin del
automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectacin al bien
jurdico de la seguridad pblica, que es el que la norma pretende proteger". Claro que
la teora es excelente, pero el caso al que se aplic no lo fue tanto.

IV Curso de FonJll1ciu Judicial I"icial


para Magistrados, Magistradas,
jueces y jllezlls de la Repblica. Promocin 2009

Unidad

... ~~

Escuela Judicial
l/Rodrigo Lara BOllilla"-.

LA NEGOCIACiN COMO ELEMENTO


FUNDAMENTAL DEL SISTEMA ACUSATORIO

OBJETIVO

Lograr que los y las discentes comprendan


y reflexionen sobre la necesidad de
propender por la realizacin de preacuerdos y negociaciones en los proceso penales
dentro de un ambiente de lealtad y confianza,
generando puntos de encuentro
para terminar
por la va rpida los litigios sin desprestigiar la administracin de
justicia.

IV

Curso de Formacin Judicial Iuicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y Jllezas de la Repblica. PromocilJ 2009

Escllela Jlldicial

.~~

"Rodrigo Lara Bonilla"_..:

2.1 EL ENFOQUE CENTRAL DEL TEMA


Pues bien, este compromiso que se demanda con la institucin "preacuerdos y
negociaciones", por los aspectos indicados, tiene adems por fundamento la verificacin
de los fines perseguidos por ella, para concluir si merece o no ese respaldo, si los
mismos contienen esos beneficios predicados y son, ciertamente, realizables o no pasan
de ser simples enunciados, quimricas especulaciones o superficiales maquillajes
jurdicos sin respaldo alguno.
El repertorio, en la forma que ha quedado expresado en la ley, aunque sin agotar todas
sus perspectivas, por s atrae el elogio y rechaza la censura. En efecto, cmo no puede
envanecerse una construccin procedimental que, aportando los factores para traducir a
la realidad los propsitos, postula que el preacuerdo y la negociacin, que no tiene
lmites en la condicin del imputado ni en la magnitud de su delito, persigue
consecuencias incontrovertible mente beneficiosas? La demostracin a este respecto la
presentamos en razonamientos breves no porque dejen de abundar estos (canija
exposicin) sino porque la impresionante fuerza de los que se ofrecen sobre aspectos tan
notorios y conocidos, basta y se muestra como satisfaccin rotunda.
Es una verdad de a puo que la administracin de justicia, en lo penal y en las dems
especialidades, se alimenta de procesos. Existe precisamente para resolver estos
conflictos y, supuestamente, no habra motivo para asombrarse. por sus desmesurados
inventarios. A mayor cantidad mayor necesidad de mantenerla e incluso de expandirla.
Pero esta es una situacin con apariencia de no ser sntoma de nada, cuando ocurre
precisamente lo contrario. La mayor cantidad conspira contra la calidad de ese servicio
y por tanto hay que idear remedios para atemperar esos guarismos. Y ningn sistema
procesal, cualquiera sea la materia de que se ocupe, deja de intentar soluciones
dirigidas a ese resultado. Hace muchos aos, cuando el problema no estaba tan
sobredimensionado, don Angel Osorio y Osorio sealaba que "Recargar la mente y la
resistencia fsica de los que administran justicia, es daar a sta. A mayor cantidad de
trabajo, peor calidad". Por eso, en lo penal se crea la accin de instancia privada o
querellable, el desistimiento para las mismas, la amnista, la prescripcin, la oblacin,
pago, indemnizacin integral, retractacin, colaboracin con la justicia, etc. ,etc. para
propiciar esa descongestin ( ver en el C. Penal vigente, ley 599 de 2000, artculos 82 a
91 ) Incluso, peridica y dainamente, se conforman estatutos de evacuacin rpida, de
contingencia, como en las grandes catstrofes, y se abandonan provisionalmente las
viejas estructuras que ahogan el funcionamiento productivo y exigible del aparato
judicial. Claro que como el remedio es notoriamente transitorio y regido solo por el
concepto de emergencia como si fuera operacin de guerra, ni el mal desaparece, ni la
celeridad protege contra yerros, ni la medicina obra con eficacia. A veces la triaca
jurdica llega a poder eliminar al paciente. Y todo ello, se reitera, porque la excedida
tramitologa, la real o artificiosa prolongacin de los procesos, lejos de ser una virtud y
mrito de buena justicia ( reflexin, ponderacin, andar lento y seguro, pies de plomo,
etc ) es sntoma inequvoco y factor positivo para que esta no se de. La Corte
Constitucional, y as se destaca en el epgrafe de esta obrilla, ha destacado con acierto
incontrovertible la bondad de este instituto como significativo aporte a un mejoramiento

IV

Curso de Fonnacin Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ./uezl1S de la Repblica. Promocin 2009

Escuela Judicial
..

...."Rodrigo Lara Bonilla"

11I.

de la administracin de justicia cuando ha dicho que lo que enerve, retrase o impida los
preacuerdos o negociaciones,
"desestimulara la terminacin temprana de los
procesos", lo cual es tan malfico que podra llevar al"
colapso del sistema, cuya
fortaleza se apoya justamente en la previsin de que sea poca la cantidad de casos que
agoten todas las etapas procesales". Esto equivale, aun para el ms despistado, sordo y
ciego, a una orden de facilitar esos convenios, que se sacrifiquen montos de pena, que
se privilegie este entendimiento para desatorar la administracin de justicia. Y esto no
puede ser propsito ms noble y fructfero puesto que se constituye en factor de
poderse realizar aquella con todas las ventajas que se comentan y atender, adems,
con esmero y efectividad otros casos en que esto no ha ocurrido. En Colombia nadie
coloca en posicin de duda que el volumen, la carga muerta de papel, la litigiosidad, la
abundancia de delitos que desembocan con fuerza incontenible en procesos y ms
procesos, ha estado asfixiando por parejo a funcionarios, imputados, defensores,
vctimas y de tanto buscar, ansiar y aproximarse a un cometido de justicia, pero de
manera torpe y lerda, no se llega a ella ni nadie la ve, ni la adivina, ni la alcanza. Esto
que se ha llamado tradicionalmente el "empapelamiento" es un bolo alimenticio que no
se acaba de deglutir y acaba con el aparato digestivo de la justicia. Es el mal radical, el
impedimento por excelencia, el obstculo insuperable que si no se conjura pasa del
procedimiento escrito y contagie irremediablemente al oral, con igualdad compartida de
desaciertos y malandanzas.
Sobre esta misma idea la Sala de Casacin Penal afirma que " 4. El novedoso sistema
est diseado para que a travs de las negociaciones se finiquiten los procesos penales,
siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolver los conflictos, obviamente
sin desconocer los derechos de las vctimas y de los terceros afectados con la comisin
de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo
dentro del marco de justicia restaturativa". La misma Corporacin, reproduciendo el
pensamiento de la Corte Constitucional cuando repudi la tesis de la fiscala sobre no
acumulacin de rebajas previstas en los artculos 269 del C. Penal y 349 c.P.P., porque
"desestimulara
la terminacin temprana de los procesos", entrabando
ese
procedimiento de desvo, lo cual " podra ocasionar el colapso del sistema, cuya
fortaleza se apoya justamente en la previsin de que sea poca la cantidad de casos que
agoten todas las etapas procesales" (MP. Yesid Ramrez Bastidas, 01/06/2006, proceso
24764). En aclaracin de voto del M. Mauro Solarte Portilla, a la sentencia 26/08/2005,
rad. 21.954, informa: " El Chief Justice Burger en el caso Santonello vs New York seal
que "una reduccin del 90 al 80%en el porcentaje de declaraciones negociadas exigira
que se duplicaran los medios humanos y tcnicos (jueces, secretarios judiciales, jurados,
etc.), mientras que la reduccin al 70%exigira triplicarlos"-nfasis suplido-o
De all que el estatuto acusatorio actual abomine de las nulidades y viabilice un
procedimiento sencillo, claro, rpido y efectivo, que al mismo tiempo que precave su
aparicin, tambin ofrece antdotos (preclusin de etapas o saneamiento de los tramos o
segmentos que constituyen el proceso, etc. ) que evitan su propagacin y reducen sus
efectos nocivos en el proceso. Un sistema acusatorio no da mucho margen a su
surgimiento desmedido y disea una tramitacin que no debe originarlas. Ayuda mucho
en esto la menor brevedad, comparado con el modelo anterior, de sus ciclos de
desenvolvimiento. Esta reduccin de trminos, la simplicidad de sus pautas, el control
permanente, as como el ofrecimiento de remedios de peridica aplicacin que van
saneando el trmite, redundan en un estndar de mejor justicia. En los casos de
flagrancia su xito es rotundo y, en los dems, la ventaja es muy definida y cierta

IV Curso de Formacin Judicial/nidal


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y uezas de la RepilJlica. Promocin

Escuela Judicial
2009

-"_

"Rodrigo Larn Bouilln"_

porque una vez realizada la imputacin, el procedimiento tiende a la agilidad y no al


adormecimiento, busca su rpida finalizacin y no su dilatacin o entrabamiento. Esto si
que traduce lo que fue el imaginado slogan constitucional de pronta y cumplida justicia
y que el cdigo restaura en su letra, espritu y realizaciones.
Cmo no reconocer que un litigio, un conflicto judicial, un proceso (lo que nadie quiere
tener pero una vez que se tiene nadie lo quiere perder) es siempre, por el azar que
envuelve, por la constante energa, atencin y gasto econmico que demanda, por el
diario sufrimiento que siembra en quien lo afronta y en su familia, un factor
impresionante
de desgaste material,
de angustia, desasosiego, desarmona,
descomposicin. Y, naturalmente, a mayor extensin de esta causa, mayor el desastre
en estos importantes mbitos. Quien est en suspenso de ser condenado o absuelto,
tiene una forma desgraciada de vivir su vida y una forma tambin de proyectarla
despus de un fallo de condena. Por eso la prontitud en resolver esta incgnita
establece la conformacin de un plan de vida, en todos sus rdenes, a partir de este
momento. Mientras no se produzca esa ansiada definicin es imposible crear un
ambiente de recuperacin y estabilidad. Todo lo que a ello conduzca debe mirarse como
loable y exigible propsito de la legislacin. Y esto es lo que cumplen de manera feliz y
eficaz los preacuerdos y negociaciones, los cuales anticipan la definicin del caso
mediante un juzgamiento de desvo, esto es, que el proceso no tiene que recorrer todas
sus diferentes etapas sino que estas se eliminan para abrir campo a la racional y bien
fundada celeridad de un pronunciamiento de fondo que recoja ese consenso entre
procesado y fiscala, aprobado por el juez, prontitud o rapidez que nunca sacrifica las
debidas garantas sino que las decanta y les marca un ponderado ciclo de evolucin.
Abreviar el trmite, estimular su terminacin, por lo mismo que reduce la produccin de
los males que se dejan anotados, traduce la humanizacin indiscutible de la actuacin
procesal y de contera, en otro rasgo sustancial del fenmeno, alivia y vuelve ms
tolerante la pena porque disminuirla es restringir las consecuencias gravosas que genera
la misma.
Y esto traduce inevitablemente el ejercicio de una justicia pronta, porque justicia tarda
no es justicia, y, cumplida porque el Estado, con la colaboracin del propio procesado,
ha logrado que se reconozca la existencia del delito, su responsabilidad en cabeza de
alguien y la asuncin, por parte de este, de una pena y de la obligacin de reparar los
daos causados con esa conducta delictiva. La verdad, en todos los rdenes, se ha
impuesto.
El proceso penal es un medio eficaz para resolver conflictos sociales. El delito, por lo
mismo que rompe un orden y crea perturbaciones de la ms variada naturaleza y
gravedad, suscita simultneamente la forma de reparar ese desajuste que afecta a la
comunidad, y por eso y para ello nace el proceso penal que va a suturar ese desgarro del
tejido social, sin que los protagonistas de esa anmala situacin tengan que seguir
envueltos en una interminable lucha en donde cada da, el afn de imponer mayores
desgracias (el delincuente contina en esa tarea) o la de tomar venganza (la vctima no
ha recibido ninguna reparacin y la impunidad o la tardanza que la asocia a esta, le
permite pensar que ha sido abandonada y solo su mano podr exigir rendicin de cuentas
a su agresor) ser la situacin verificable. A mayor diligencia en el descubrimiento de la
verdad que establezca las respuestas necesarias y exigibles, menos se dar ocasin para
que las cosas empeoren y un mal siga generando otro y as sucesivamente. Y ms
celerosa y vlida ser la restauracin de ese deterioro social. Los inseguros podrn

IV Curso de Formacin Jlldiciall"icial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y /llczas de la Repblica. ProlJloci" 2009

<

.~"Rotfrigo

Escuela Judicial
Lara BOllilla"_

recuperar invulnerabilidad, el perdn podr abrirse plausible camino sobre el odio, el


obcecado antisocial tendr oportunidad de expresar su arrepentimiento y enderezar sus
pasos en ese tambin para el duro y futuro camino. Estos preacuerdos y negociaciones,
lejos de mostrar que el Estado ha perdido respetabilidad y que ha cedido esenciales
atributos de existencia, establece y comprueba el buen uso de su poder. Se puede y se
debe renunciar a lo que no es indispensable y ms cuando esa transaccin envuelve a
todos los protagonistas permitiendo que los que estaban en conflicto puedan hallar un
puente para resolverlo o al menos para no extender sus lesivas consecuencias. Cuando la
terminacin del proceso llega mediante su razonable aceleracin, a lo cual tanto
contribuye el instituto analizado, se est cosechando anticipadamente lo que se
demorara en llegar, nunca llegara o llegaria maltrecho y luego de producir innecesarios
daos.
Si los preacuerdos y negociaciones solo tuvieran por miras favorecer al procesado o
mirasen nicamente a lograr el fin del proceso a toda costa y sin mirar ms que este
objetivo, estara bien que se les censurase. Si los mismos llegan a entenderse como que
pueden desalojar por completo la imposicin de una pena, tambin sera bienvenida la
crtica y el desprecio por el sistema. Pero no acontece lo uno ni lo otro. Contrario sensu,
la pena merecida se encuentra disminuida pero no ausente. Y este fenmeno no lo ha
inventado pero si perfeccionado y colocado en el puesto de preeminencia que merece el
instituto puesto que son mltiples las alternativas procesales para llegar a una rebaja de
la sancin. Adems, y esto es indescartable, el proceso acusatorio es el que
verdaderamente ha reivindicado la presencia y derechos de las vctimas y el estatuto
actual consigue hacerle menos onerosa su intervencin, sin agravar los males que ha
padecido y padece, y refuerza de manera visible e insoslayable, el xito de sus justas y
proporcionadas pretensiones. Por eso ha instituido que la fiscala sea su representante y
a la par que le obliga a esclarecer los hechos, de lo cual depende la reparacin, tambin
le exige asegurar los debidos resarcimientos. Basta por ahora, porque el tema merece
otros comentarios ms cuando una decisin de la Corte Constitucional parece no haber
entendido en parte esto de los consensos entre procesado y fiscala, recordar el artculo
349 que manda, como presupuesto de esos pactos y cuando el victimario (sujeto activo)
ha incrementando su patrimonio con la conducta delictiva, reintegrar el 50% de ese
provecho y asegurar la cancelacin de la restante proporcin. Y, adems, si no hay
reparacin, no puede darse acuerdo, aunque ya comentaremos, qu ocurre cuando las
pretensiones de la vctima se exhiben como codiciosas, exorbitantes, desmesuradas, sin
que la solucin que determina la ley pueda estimarse como falta de proteccin en este
sentido ni un desmedido y malsano favorecimiento del procesado.
Muchas son las caractersticas ventajosas del procedimiento acusatorio frente a otros
mtodos que, por afinidad, se ocupan del mismo tema. Entre ellos sobresale el procurar
y realizar un enteramiento correcto de lo que se hace (completo, difano, oportuno,
imparcial, etc.) no solo al procesado sino a la comunidad. Como se trata de aplicar una
justicia ajena a sospechas y maledicencias, respetuosa de los derechos humanos,
eminentemente garantista para todos los participantes (ejemplo de esto la obligatoria
orientacin que precepta el ttulo preliminar - artculos 1 a 27-, magistralmente
desarrollada por comentaristas y altas cortes y que de una vez enuncia qu es el cdigo,
qu pretende y cmo lo lograr ), por eso su desarrollo debe hacerse de cara al pueblo y
facilitando la accin de todos los llamados a concurrir a l, verdadero control de este
ideal de ejercicio judicial. La conducta honrada nada tiene que ocultar y lo que haga no
debe dar pbulo ni siquiera a suspicacias. Carrara adverta la conveniencia de actuar de

IV

Curso de Formacin Judicial/nicial


para Mngistrlldos Magistradas
Jueces y uczas de la Reprblica . .PromociJI2009
l

Escuela Judicial
~ =-ti "Rodrigo Lara Bonilla/lIlE

este modo y al sealar la importancia de unas claras y acertadas motivaciones de un


fallo, anotaba que as se consegua el respaldo social de los fallos, pues estos, cuando
son justos y responden a la verdad, lo suscitan, lo cual es de suma importancia como
instrumento de solucin pacfica de los conflictos. Una sociedad que tiene serias razones
para creer en su justicia, que la respalda y promueve, es una sociedad que gana en
estabilidad, seguridad, paz, progreso, prestigio y confianza. El ideal, porque la cuestin
ronda por el lado de las decisiones salomnicas, es que todos, empezando por el juez, el
procesado, la vctima y el rgano de acusacin queden, si no complacidos y exultantes,
al menos satisfechos con el pronunciamiento de un fallo en materia tan delicada y
expuesta a recriminaciones. En este fructfero camino de hacer partcipe a quien va a
sufrir la pena del mecanismo de su imposicin, es un cometido noble, inestimable y
poderosamente productivo, ms cuando simultneamente la vctima o perjudicado ha
sido objeto de similar tratamiento. No se cruza por la mente, porque sera imaginar lo
ptimo, que el procesado se regocije con una condena pero s que la sienta como acto
de merecida justicia, en cuya formacin fue tratado de manera eficiente, digna y
comprensiva, en donde se le dieron oportunidades para demostrar su inocencia, para
que se le aceptaran excusas o diminuentes y en donde la pudo modelar en parte con solo
tener la buena voluntad de ser sincero y reconocer su responsabilidad y convenir las
reparaciones pertinentes. Y en el mismo sentido se tiene que comentar lo relacionado
con la vctima. Ambos, a quienes separ el delito, encuentran un escenario en donde es
posible que los excitados nimos y los sentimientos ms contrapuestos, se atemperen y
al calmarse ya no solo se remueven factores de distanciamiento y encono sino que se
suscitan vas de entendimiento, reconciliacin y olvido. As se ha conseguido una
solucin pacfica del conflicto y creado circunstancias para que los envueltos en la
tragedia del ayer reemprendan una vida distinta, constructiva, gratifican te y menos
azarosa.
Aunque no lo exprese el dispositivo si hay que traer a colacin dos aspectos meritorios.
Cuando el propio procesado ha consentido en reconocer su culpabilidad, debe partirse
del considerando de ser cierto ese asentimiento, lo cual aleja la posibilidad del error
judicial, base precisamente para que la justicia adquiera mala reputacin y para que se
den reparaciones econmicas cuantiosas y frecuentes por parte del Estado. Este doble
riesgo no se da cuando opera el sistema de los preacuerdos y negociaciones, manejados
dentro de las pautas sealadas por la ley. De otro lado, el tratamiento penitenciario de
lo que subsigue, podr ser ms gil, seguro y productivo fuera de ser menos costoso por
la duracin del purgamiento de pena en una y otra eventualidad, o sea, en donde ha
ocurrido ese consenso o donde no se ha podido alcanzar.
Como no faltan las objeciones, los que dudan de todo y nada les convence ni aquieta, se
dir que el preacuerdo o la negociacin es una forma vedada de coaccin legal bajo la
cual puede sucumbir el inocente. Qu no tiene riesgo en la vida? Podra contestarse de
modo simplista y sin afn de ver el problema. Pero la ausencia de los preacuerdos y
negociaciones no garantiza que una condena no recaiga sobre persona que en nada se
relacion con los hechos. Lo que cuenta es que la factibilidad de darse este no sea
porcentaje crecido, ni que la previsin del mismo deje por fuera la adopcin de
controles adecuados. Cuando el sistema se blinda en este mbito y sentido, no hay que
situarse en el punto de la equivocacin sino en el del buen suceso, no hay que entender
que se est pactando con persona que nada tiene que ver con el delito investigado o
juzgado sino con alguien que estuvo involucrado en l y es sujeto probable de sentencia
de condena.

IV Curso de Formacin Judicialluicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uczns de la Repblica. Promocin 2009

.' -~ ~

ESClIc1aJudicial
"Rodrigo Lara 80Ililla" ..

Pero algo ms en este ltimo tramo del anlisis. A la negociacin no se llega sobre la
base de una sospecha o conjetura volantona, caprichosa o aventurada. Quien se
entregue a un esfuerzo de preacuerdo con apoyo tan insensato y abusivo, lleva el
crecido riesgo de no ser escuchado. El imputado que sabe lo que hizo y tambin lo que
no hizo, no va a ser convencido por la simple propuesta de una rebaja de pena, que
tambin comporta un aspecto gravoso de reparacin a la vctima, o porque se aluda a
que va a permanecer privado de libertad mientras que logra el reconocimiento de su
inocencia, con los inevitables daos materiales y morales que esto comporta. Tiene que
darse algo ms serio y convincente para tomar una determinacin de esta ndole y este
plus radica en lo que ha logrado descubrirse y que de entrada va a originar una
imputacin. Desde este momento, aunque no se debe revelar para este fin todo lo que el
fiscal conoce probatoria mente, para no comprometer los resultados finales de la
averiguacin si no se llega al pacto, el imputado sabe hasta dnde puede subir el nivel
de las aguas acusatorias que le ahogar en una justa sancin. Y a ms compromiso
incriminativo, mayor inclinacin al arreglo.
Gua motvacional: consideracin fundamental y decisiva de esta obra, con decir que la
descongestin judicial, el mal eterno, creciente e insoluble de la administracin de
justicia, solo viene de la mano de los acuerdos y negociaciones. Ligero pero contundente
repaso del porqu de stos. Excepcionalmente el legislador indica el motivo de los
institutos que crea. Solo cuando su esencialidad es innegable y rotunda como tambin la
profunda transformacin que establece y la confrontacin que suscita, se inclina por
sealar de una vez la razn de ser de su establecimiento y lo que se espera de l. La
humanizacin, la celeridad, el alejamiento del error judicial, la insercin en la solucin
del conflicto de quienes dieron lugar a l, la descongestin, el extraamiento de las
costosas reclamaciones contra el Estado por deficiencias en el servicio de justicia. Es
inexplicable que instituto tan singular en su importancia, destacada y reconocida por la
Corte Constitucional, no merezca una intensa atencin por parte de los ocasionales o
permanentes comentadores de nuestros estatutos y que aun los estamentos judiciales
miren con desdn y falta de entusiasmo y consagracin de energas intelectuales a su
desarrollo, depuracin y mejor conocimiento. En el sistema la pena no est ausente sino
atemperada, evitando s que sea irrisoria o insultante para la lgica y la comunidad,
todo para lograr fines superiores de justicia.

2.2 FINALIDADES DEL INSTITUTO


Sobre estas o razn de ser del mismo, el artculo 348 determina las siguientes: 1
Humanizar la actuacin procesal y la pena; 2 Obtener pronta y cumplida justicia; 3
Activar la solucin de los conflictos sociales que genera el delito; 4 Propiciar la
reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto; 5 Lograr la participacin
del imputado en la definicin de su caso.
Teniendo en la mira esta orientacin general del estatuto, algunas corporaciones se han
permitido recalcar esos propsitos. Por eso, sobre finalidades de las negociaciones
podra traerse a cuento, aunque no pocas partes de esta obra se ocupan del tema, que
la Sala de Casacin (08/23/05, M Quintero Milans; 05/04/2006 y 06/01/2006, M.
Espinosa Prez), destaca: prontitud en la solucin de los conflictos penales, lo que
redunda en mayor eficacia y prestigio de la administracin de justicia y una notable
economa en su funcionamiento; constituye valioso instrumento de lucha contra la

IV Curso de Formaci" Judicial/nidal


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y jueztls de la Repblica, Promocin 2009

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla"_

delincuencia; la terminacin anticipada proyecta sus beneficios en forma amplia sobre el


imputado o acusado, la vctima, los funcionarios intervinientes en la actuacin penal y
sobre la sociedad; desarrolla un derecho premial intenso en el procesado a quien lo
involucra de este modo en la solucin del conflicto. Por su parte la Corte Constitucional,
menciona: forma afortunada de suavizar penas y humanizar el proceso, mediante la
terminacin rpida del mismo, lo cual, si se ha producido una detencin preventiva,
remedia en mucho esta situacin; solucin honorable, que comparten fiscal, vctima y
victimario, del agudo conflicto que genera el delito; a la tradicional y censurada lentitud
de la justicia se responde con trmite oportuno, celeroso y profundo, sin descuidar el
control que ejercen de manera ms idnea los interesados en el proceso. Todo esto y lo
que cualquiera despejada mente observa a primera vista en las bondades del instituto,
constituyen factores para propiciar intensamente su desarrollo y aplicacin.
Para calibrar la magnitud del instituto basta con advertir que muy pocas disposiciones
suelen acompaarse de los motivos, razn de ser, propsitos, objetivos y finalidad. Al
hacerlo en esta el legislador est acentuando su excepcional valor y categora. Este
sealamiento explcito, que no agota el tema puesto que otras muchas de no menor
valor subyacen, perfila de manera ntida y comprometedora el instituto jurdico
procesal, sirviendo de inapreciable y segura orientacin a su operador, esto es, seala el
deber que se tiene de aplicarlo dentro de esos parmetros. Si bien el sistema inquisitivo
reformado, mixto o de tendencia popular, que caracterizaba al estatuto anterior, no
dejaba, como una especie de prstamo de uso del sistema acusatorio, de establecer
rebajas, sentencias anticipadas, delitos dependientes de instancia o accin privada
(querella), etc., ello no pasaba de ser injertos no del todo bien avenidos con ese
sistema. Claro, porque dejaba intacta y prevalente la nocin de legalidad de la accin
penal, esto es que dado un delito de accin pblica esta deba ejercitarse con toda su
dureza, rigor e incontaminacin y en todas sus previstas etapas. Mientras menos se
concedieran ventajas o benignidades, mejor, se pensaba, era la justicia y el estatuto
responda ms eficazmente a este propsito. Al fin y al cabo la ensea de esta
preceptiva era la de "salus publica suprema lex est" y de evitar, a rajatabla, la erosin
del concepto de soberana encarnada en el juez, a causa de la daina privatizacin, a la
primaca de la voluntad de las partes ( proceso adversarial). Total que con tal
entendimiento y condicionamiento, as deban aplicarse, con extrema cicatera, esas
especiales benevolencias. Pero, con manifestacin orientadora tan expresa como la que
se comenta, el marco de pretensiones ha dado un giro de 180 grados y el mandato es el
de procurar, no por excepcin sino por regla general, el preacuerdo o la negociacin.
Esta es una diferencia fundamental en el ejercicio de este instituto y a la par de irse
esclareciendo fidedignamente los hechos, por parte de la fiscala, esta debe mostrarse
no hostil y s receptiva a esa justicia consensuada. Y si lo logra, todas las conveniencias
pensadas por el legislador en la referida norma se traducirn en un ntido panorama de
realidad. De no, como fenmeno residual, como objetivo subsidiario, utilizar sus
descubrimientos para impulsar un proceso completo y terminar en una pena
ejemplarizante, con lo cual el Estado demuestra que quien no se allana a esas
alternativas de generosa y justa magnanimidad, en bien de todos, se hace merecedor a
un tratamiento severo. Con esta glosa ya se advierte, de una, que el instituto lejos de
ser una pretensin escasa, singular, restrictiva, insular, pasa a ser una constante, un
buscado, noble, eficaz y promisorio instrumento de solucin pacfica de los conflictos
sociales relacionados con el delito, que es, de otro lado, la actual conceptualizacin del
proceso penal. Al valerse de l no se est apartando y s cumpliendo con un mandato de
ley y no se debe sentir temor, ni vergenza, ni frustracin de viabilizar su aplicacin. Es,

IV

C"rso de Formacin jmficial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y .Juezas de la Repblica. Promocin 2009

~._

Escllela JlIdicial
IIRodrigo Lara Bouillao ..

pues, una figura que enaltece y no deprime ni desprestigia al estatuto. Y en rumbos de


esta naturaleza se muestra amplio el sistema acusatorio. El procedimiento penal as
concebido no est dando muestras de debilidad, ineficacia o contemporizacin con el
delito, sino, sobre la base de su mejor comprensin y tratamiento, una sobrada fortaleza
y un direccionamiento que alivia a la sociedad en uno de sus mayores problemas,
deduciendo ventajas que no han podido ofrecer otras regulaciones que se ocupan del
mismo asunto. En resumen, porque somos fuertes podemos ser ms justos y
benevolentes. Claro que todo este enunciado y argumentacin, impone un profundo
cambio de mentalidad en el operador judicial y lleva la legislacin a su ms calificado
desarrollo e idoneidad.
Guia motivacional: razn de ser de los acuerdos y negociaciones. Nunca puede
estimarse este instituto como defecto o dao de la justicia sino como factor decisivo y
esencial en su correcta aplicacin. El sistema acusatorio se aviene ms con esta justicia
pactada entre partes que los dems modelos procedimentales. Los acuerdos y
negociaciones no son actividades inslitas y escasas sino la actividad normal y querida en
el sistema acusatorio, lo cual impone un sustancial cambio de mentalidad en el fiscal.
Las negociaciones como sello de grandeza y encomio, jams como demrito, debilidad o
torpeza.

2.3 SUPUESTAS DESVENTAJAS DEL INSTITUTO


Siguiendo un bien elaborado documento de la "Comisin Colombiana de Juristas" y
anticipando que muchas de sus crticas son de fcil control, las mismas que, como de
ms o de menos, tambin afligen y flagelan a otros sistemas, aun con mayor intensidad a
lo que el eminente grupo adjudica como defecto nico al sistema acusatorio, sealan:
Que "las alegaciones de culpabilidad" van a ser regla general, es pronstico que no
entenebrece ni desalienta. Precisamente, la negociacin est ideada para que produzca
este resultado. Obvio que se parte de una culpabilidad real, no artificial ni menos
creada por la propuesta de recibir menos penas. Llegarse a una, sin este basamento,
constituye un error del cual ningn sistema est a salvo, pero que afecta menos al
sistema acusatorio y, aun dndose, son menos nocivos sus resultados. La propia
institucin conjura lo uno y lo otro.
Que en los Estados Unidos de Amrica, y en otras latitudes, se dan crticas y reticencias
al sistema acusatorio? Cierto, pero cul sistema no ocupa este turno y se le vapulea sin
atenuaciones. Adems, no abundan tanto como se las imagina en contra del acusatorio.
La democracia, en ese pas, no se concibe por fuera del sistema acusatorio de justicia.
Por algo ser, en cuanto a bondad del mtodo, que all se predica y cumple, en gran
medida, el ideal de privacin de libertad sin sentencia, prctica que no ha podido
aclimatarse en el mundo y apenas hay temporales ciclos en que merma su intensidad.
Mencionar como tacha la deficiencia tica del defensor, es partir de una ofensiva
suposicin que desmiente la realidad. Esta lo que indica es que se esfuerzan por
proteger al imputado o acusado. Y en cuanto al dificultado acceso al fiscal, esta obra,
por lo menos, insiste hasta el cansancio los valores morales del fiscal, su bondad,
rectitud, seriedad, colaboracin honrada, disposicin permanente
de atender
pretensiones negociadoras, excitarlas, promoverlas y ayudar a su ejecucin. El lamento
buscara, y de eso precisamente se trata, cambiar la mentalidad del fiscal a fin de

IV Curso de FOnlUlci" ludida 1,I"icial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luczas de la Repblica. Promoci6n 2009

, ..
__

ESCllcla Judicial
"Rodrigo Lara Boltilla/f~.-

sacarlo de la abulia y desprecio por los acuerdos y activarle todas sus capacidades para
promoverlos de manera acertada y justa, pero evitando la rutina y la uniformidad en el
enfrentamiento de cada asunto.
El costo de un buen asesor es una crtica tan amplia que, en cualquier sistema, se da.
Pero se ha dejado de lado considerar que la defensa pblica que es otra esencialidad del
sistema y encuentra en este su mayor y mejor desarrollo, tan escasas caractersticas en
el mtodo anterior, que no pensaba ms que en los abogados de oficio, graduando de
tales a cualquiera por la urgencia del acto procesal. Y a ello provey con generosidad el
estatuto. Porque haya casos en los cuales el inocente carece de un magnfico defensor y
los culpables estn bien provistos al respecto por contar con respaldo econmico, no es
una deficiencia del sistema y se emparenta con un modelo social en que abundan las
diferencias y cada cual adquiere lo que le permitan sus capacidades. En este sistema la
buena asesora conducir, precisamente, a la negociacin, que no es impunidad sino
justo y rpido sancionamiento de quien merece ser castigado, pero con proporcionalidad
adecuada.
La etapa embrionaria para la negociacin es otra objecin. Pero contradictoria, porque
si se quiere la pronta terminacin del proceso, no lo ser si se deja para cuando el
mismo est por terminar. De otro lado, el procesado, as est en el principio de aqul
(imputacin) sabe muy bien si ha sido descubierto, si la fiscala tiene o no elementos
valiosos en su contra y, ante esta temprana evidencia (que aleja el error judicial) decide
negociar su condena. El proceso podr ser incipiente, pero el conocimiento del
inculpado sobre su conducta, se muestra perfecto al principio y al fin, porque tiene la
maduracin propia y concomitante con la comisin del delito que se le imputa o del cual
se le acusa.
Finalmente, que el sistema es un mal necesario, expresin que se le adjudica a Chiesa,
no concuerda con la exaltacin que este tratadista hace de cada uno de los institutos
que el sistema ha creado y con el silenciamiento a toda recomendacin en favor del
inquisitorio. Pero el "mal necesario" hay que buscarlo no en el mtodo acusatorio sino
aguas ms arriba, como sera la existencia de un cdigo penal y el fervor de tantsimas
personas por el delito. Trata s de evitar la condena del inocente y de permitir una
decisin justa para el culpable, imponiendo el respeto cuidadoso de las garantas
fundamentales y oponindose, aunque la rutina de los jueces y las reformas
imprudentes, a que prolifere la detencin precautelas. Pero en fin, esa es la humanidad,
plena de grandezas y miserias, buscando el perfeccionamiento de todo lo que atae a
este universo tan convulso. Ojal no abundaran los males necesarios y no habra
violencia y reinara la paz y la armonia y las oportunidades eficientes para todos. No
tendramos pobreza, ni ignorancia, ni falta de salud, de trabajo o educacin. Las
crceles no abundaran ni se necesitaran los jueces que introducen algo de orden, no se
pensara en la ciruga, en el aborto teraputico, en los cuerpos armados, ni nos
aniquilaran los malos climas, las hambrunas, los impuestos, la polucin, las reglas
brbaras de la economa, los bancos, etc.etc .. Con semejante tesis nada queda en pie ni
nada es siquiera relativamente bueno o recomendable. No ser que, como escribiera
Camus, el infierno somos nosotros mismos?
Gua motivacional:

censuras de la Comisin Colombiana de Juristas al CPP acusatorio.


Respuesta personal a esas observaciones.

IV Curso de Foymaciu Judicial Iuicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luczas de la Repblica. Promociu 2009

ESCllela Judicial

...,... :__

",Rodrigo Lara Bonilla" .

2.4 HABILIDADES Y CONVICCIONES DEL NEGOCIADOR


Constituyendo las negociaciones un factor esencial al nuevo procedimiento penal
acusatorio, conviene indicar algunas de las caractersticas de su principal ejecutor, esto
es, el Fiscal. As el imputado o acusado sea el dueo de la ltima palabra, no se remite a
duda que la habilidad del fiscal juega un papel decisivo en la obtencin de ese
consentimiento. Si este funcionario se muestra torpe y carente de los atributos que
deben acompaar la tarea de persuasin, seguramente ese contacto ser estril y lo ser
no tanto porque no se accedi a sus propuestas sino porque no se dio cuenta ni de la
importancia del asunto ni del modo de manejarlas con idoneidad. Y no se diga que para
la justicia resulta indiferente que se acceda o se rechace el ofrecimiento de un pacto
porque bien podra pensar de esta manera un endurecido funcionario que no sabe de las
aflicciones de quien enfrenta un proceso y puede alcanzar un mejor trato y disfrutar de
algunas importantes ventajas judiciales, pero no cuando el legislador ha caracterizado el
instituto, segn se coment atrs, de trascendente e ineludible y ha exteriorizado su
anhelo, fervor y necesidad porque se puedan realizar esa clase de preacuerdos o
negociaciones.
El fiscal negociador debe partir de esa consideracin, esto es, que la cuestin se exhibe
como valiosa, sustancial, imprescindible, respetable, significativa, trascendental,
utilsima, necesaria (la abundancia de los adjetivos pregona la grandiosidad del asunto)
que reclama la obtencin del xito y de su permanente bsqueda. Estamos, entonces,
no ante una ddiva, una extravagancia o un trmite inocuo o rutinario. Por el contrario
se trata de un ejercicio de necesaria justicia, de algo que la mejora y la magnifica, de
un deber que exige cumplirse a cabalidad y disponiendo de calificados recursos para
darle curso y culminar sus objetivos. Posicin distinta podra incluso repercutir en el
debido proceso si se demuestra desidia, mal manejo del cometido, aversin a lograrlo,
injustificada obstaculizacin del trato, mera apariencia de inters en ello, falta de
informacin al respecto, etc .. Cuando se asimilen correctamente estas ideas el talante
del funcionario ser muy diverso y en vez de ser hostil ser afable, en vez de ser hurao,
reservado e inescrutable, ser franco, comunicativo y bondadoso, en vez de
intranquilizar a su interlocutor, ser sedante e infundir confianza, en vez de mostrarse
huidizo y refractario al dilogo, ser abordable con facilidad y propicio a intercambiar
ideas, en vez de exhibirse como alguien que cumple con una misin desagradable, ajena
a su oficio, ser ejemplo de persona que se siente en obligacin de llevarla a
satisfactorio fin porque se trata de un servicio pblico de inestimable valor.
Con estas premisas la institucin funciona en el buen sentido que lo quiere el legislador.
Claro, porque ya no esperar a que, como un supremo hacedor y dispensador de gracias
y benevolencias, se le busque, se le implore, se le motive, acceda a or, sino que al
primer contacto con el imputado o su abogado, har saber a estos el contenido y alcance
de ese beneficio, el deseo incontaminado de pensar todos en el tema, el espritu abierto
de escuchar y debatir opiniones y posibilidades al respecto. En este sano ambiente lejos
de matizar el punto como una inmerecida largueza y laxitud del Estado, se entronizar
la idea de estarse reconociendo un derecho y de estar aqul, el imputado y la victima,
recibiendo mutuos beneficios. Si esta tesis prospera y se hace razn de funcin, la
victima no encontrar extrao ni inslito que el imputado obtenga una disminucin de
pena, ni ste que le resulta altamente conveniente acomodarse a un pacto que no se
funda en la invencin de una autora o participacin sino como reconocimiento de una

IV Curso de Formaci" jmlicinl luicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luczas de la Repblica. Promocin 2009

~=
__

Escuela Judicial
".Rodrigo Lara Bonilla"~,

realidad delictiva que puede aprovecharse para efectos de atenuar la sancin y disfrutar
de otras recompensas.
Con esto no se quiere que el funcionario se presente como alguien que solo tiene esta
salida para determinar una responsabilidad penal y que carece de fortaleza intelectual o
tica para desarrollar sus compromisos legales. No, no hay margen para pensar en esto
porque la discusin del punto debe traducir, con un respaldo probatorio legal,
fehaciente y verdico, que se est en el ntido convencimiento de estimar el hecho como
delito y considerar al imputado como autor o partcipe. Obvio que ni se est
descubriendo temerariamente el total de las averiguaciones ni los resultados ms
importantes de las mismas. En esto el funcionario debe excogitar las razones suficientes
que convenzan al imputado de haber sido descubierto y que ha de perder su lucha
judicial, arriesgado incluso a que se sepa todava ms sobre el comportamiento y se
vuelva ms difcil su situacin. Y, repetimos, en ello no hay imprudencia ni actitudes de
riesgo criticables porque la formulacin de imputacin, quirase o no el pacto, realcese
o no el acuerdo, comportar la enunciacin de los elementos probatorios materiales,
evidencia fsica, informacin obtenida lcitamente, que la sustenten satisfactoriamente.
La habilidad est no en engaar al imputado sino en inclinar su nimo confesatorio, de
reconocimiento,
de estimularle hacia la negociacin, de saber dosificar la
argumentacin y el apoyo incriminatorio que se tiene.

Tambin constituye un error pensar que el funcionario no debe dejar ver su inters en
una eventual negociacin. Aqu no se trata de encubrir ideas y propsitos, que la propia
ley exterioriza, ni de sembrar falsas posiciones que engaen al imputado o acusado. La
franqueza, la claridad, la verdadera intencin no tiene porque encubrirlas el funcionario
ni temer el que as se aprecie. De donde, ya se dijo, no tiene por que esperar a que se
cree la falsa sensacin de una mortificante situacin de bsqueda, persecucin o asedio,
sino que l debe sembrar esta posibilidad y destacar que siempre estar dispuesto a
escuchar solicitudes y pretensiones en este sentido. Y de ah mismo resulta que la
exposicin concreta de la propuesta no est reservada y a cargo exclusivo del imputado,
sino que puede el fiscal insinuarla o recomendar modificaciones a las que se le hagan o
revelar otras que podran ser la solucin del conflicto. Todo con un fino nimo de buscar
un equilibrio de intereses y sacar, para todos, el mejor y ms justo partido. Obvio que
esto no es tarea de un instante y de un primer conato de acercamiento y dilucidacin.
La persuasin, aunque se quisiera que resultara fcil, suele encontrar resistencias,
equivocaciones, prdida de rumbo, acopio de fatigas que crean la falsa sensacin de ser
mejor el desistimiento de la tarea emprendida, su abandono, que persistir y renovar
esfuerzos. Esto ltimo es lo ms aconsejable y no deslustra el servicio que encierra la
conveniencia de celebrar en todo proceso un preacuerdo o una negociacin, como
tampoco mancha sino que eleva los atributos del funcionario. La justicia podr agrandar
su prestigio y mostrarse ms eficaz y con posibilidades ms amplias de ser ms rpida y
exitosa, a medida que aumenten los preacuerdos y negociaciones y en vez de tener dos o
tres millones de procesos, ms bien ese nmero se reduzca a enfrentar, por obra de esta
institucin, quinientos o novecientos mil conflictos que seguirn su curso total pero en
los cuales, cuando haya un destello de negociacin, tambin debe instrumentalizarse.
El sistema encuentra su mejor apoyo en la existencia de un buen negociador que, a
partir de ciertas condiciones innatas, aumenta su habilidad por la experiencia y la
dedicacin a obtener una buena formacin para ello. Si bien se ha destacado su virtud
de probidad como tambin la de saber llegar, para dominar la escena, al imputado,

IV

Curso de Fon1JacilI Judicial I"icial

para Magistrados, Magistradas,


Jueces y luezas de la Repblic(I. Promocin 2009

: .~

EsclIela JlIdicial
Lara BOllillalt~

URodrigo

acusado, defensor y vctima por la confianza que inspira de no parcial izarse ni de


andarse con subterfugios y tretas sino ms de realizar un acto de justicia (saber dar a
cada uno lo suyo, con proporcionalidad y equilibrio), cabe destacar la paciencia de que
debe revestirse porque la negociacin es tarea ardua, agotadora y propicia al
desfallecimiento al encontrar resistencia o no hallar interlocutores de su misma calidad.
Sabindose que se trata de una misin de servicio impuesta por la ley y con nobilsimas y
necesarias finalidades, debe persistir en su empeo y no ahorrar fuerzas intelectuales
para llegar a un positivo logro. Es muy importante conocer las vicisitudes de su
compaeros de oficio y las soluciones aportadas y mantenerse en un plano constante de
dinamismo y adaptabilidad. Los autores Garzn, Londoo y Martnez, o.c.,tomo 2, pgs.
506 y ss., seleccionan enseanzas muy provechosas de autores como Francisco Cox
(http:www.acceso,uct.cl), Gerard E. Lynch (http:www.derecho penal.com.ar l, Uphoff,
quienes ofrecen clasificaciones que corresponden a modos de comportamiento efectivo
del negociador (negociador competitivo, no competitivo, cooperativo, integrativo),
estrategias, preparacin, etc. En todo ello se determinan elementos benficos, de
exitosa utilizacin, o prcticas que no deben imitarse sino evitar pero que sabiendo en
qu consisten ayudan a controlar aquellos que quieren impedir, abusar o distorsionar el
acuerdo. En todo caso se insiste, y con razn, en no improvisar demasiado y ms bien
entregarse a una preparacin adecuada que trace un plan de ejecucin en el cual se
vislumbre posibilidades, obstculos, frustraciones, logros, etc. todo lo cual comporta un
correctivo, un aupamiento, un perfeccionamiento.
Entre las guas que tiene el negociador, como fiscal, conviene reiterarlo, figura el grado
de prueba con que cuenta. Cuando este es dbil y susceptible de desmejorarse o crear
situaciones confusas o aprovechables para un fallo absolutorio, el acuerdo debe ser ms
generoso para el imputado que cuando todo hace ver que la prueba es meritoria y
tambin provocar inminentes acusaciones y sentencias de condena. En este punto las
concesiones sern ms parcas y restringidas, pero de todos modos, para estimular su
produccin, se harn. No por ello debe dejarse de negociar, puesto que con factores
mnimos, en este sentido, se alcanzan mayores y ms seguros resultados. Igual
consideracin debe hacerse, siendo el anotado el ms fundamental, segn las
caractersticas del delito y la personalidad del imputado. A lo que se presenta como
accin intolerable y altamente repudiable, menores ventajas y a lo que no ostenta este
perfil, ms elasticidad y generosidad en su advenimiento.
Gua motivacional: otra exposicin de vital trascendencia que requiere un cambio de
mentalidad. El instituto traduce un delicado manejo para rendir magnficos y
productivos resultados. El fiscal, lejos de ser buscado con dificultades para su
realizacin, debe suscitar su aparicin, persuadiendo al imputado de las ventajas de
todo orden que le puede reportar el acuerdo y la negociacin, planteando claramente el
asunto y evitando simples sugestiones o apariencias engaosas, que solo perjudican a la
justicia. Calidades y cometidos especiales del negociador. Tratndose de un instrumento
valioso de composicin de diferencias para recuperar el orden perdido, fuera de refluir
en una dinmica de efectividad de la justicia penal, el negociador debe utilizar a
plenitud el instituto, dejando de lado prevenciones, timideces, inhibiciones, temores. La
sofstica expresin de estarse negociando la justicia, actitud despectiva, ultrajante y
contraria a lo que quiere y ha previsto la ley. El funcionario que acta correctamente y
conforme a lo mandado y buscado por el Cdigo, no puede arredrarse en el
cumplimiento de sus funciones y deberes porque los desinformados malquerientes o
enemigos solapados del nuevo sistema, le maltraten con injustas sospechas o

IV Curso de Fonnaci" ]udiciall"icial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uezas de la Reprblica.

Promocin

2009

~..-~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara BOllilla" ~

distorsiones de la realidad. Cuando se establecen acuerdos se est realizando igualo


mejor justicia que cuando. estos no se dan. Establecer rpidamente la responsabilidad y
propiciar la terminacin temprana de un engorroso, azaroso y lacerante proceso,
constituyen virtudes y no defectos de esta plausible modalidad de la justicia. El fiscal
general y los dems fiscales. Vctimas. Excepciones. El volver sobre lo mismo por
reformas temperamentales (corsi e recorsi -G. Vico- o el cuento del gallo capn (Garca
Mrquez, "Cien aos de soledad"), ejemplo de narracin corta pero inacabable porque
lo que le sirve de terminacin es la circunstancia ineludible de reinicio o repeticin. Los
perjuicios graves de eliminar, restringir o estorbar las negociaciones.
Las negociaciones y el Fiscal General de la Nacin
La facultad relacionada con la concertacin de preacuerdos o negociaciones, estar
reservada de manera nica y excluyente al fiscal general de la nacin? La respuesta es
negativa pues basta con mirar la redaccin del artculo 348 para arribar a esta
categrica conclusin. Ntese que en la primera parte se da una referencia genrica al
fiscal, lo que comprende a todos los que ostentan esta calidad, obvio que con la
exigencia de estar interviniendo en el respectivo proceso y no otro funcionario. Ya en la
segunda seccin, afirma que esa facultad debe ejercitarse con la observancia de las
directivas emanadas del fiscal general de la nacin y "las pautas trazadas como poltica
criminal". De suyo est que una intervencin de esta ndole, que se refiere a todos los
procesos existentes en el pas, resultara imposible de cumplir por una sola persona, o
sea, el fiscal general de la nacin. Y cuando a este se le asigna, en lo que crea
necesario, la labor de sealar pautas, se est sealando que tales determinaciones
deben obedecerse por otros.
Pero saltan estos cuestionamientos:
a) Si no existen estas reglas generales, ello no comporta que la funcin se impida. Ante
su ausencia el fiscal obrar conforme a su criterio y atendiendo a las caractersticas del
caso que le corresponde definir y afrontar en este aspecto; b - cuando existan esas
directivas (que tambin puede ser mediante manuales operativos) y aparezcan puntos
sobre los cuales convenga una explicacin, o no dndose las mismas, el fiscal del caso
puede y debe consultar con la fiscala general lo que estime dudoso o controversial y,
adems, dada la trascendencia de un caso, no est por dems enterar al fiscal general
del mismo y de la apreciacin que se tiene sobre la naturaleza y alcance de un
preacuerdo o negociacin a emprenderse. Esta prudente actitud no puede mirarse como
prdida de autonoma ni renuencia a asumir una responsabilidad. Hay que mirarla como
lo que es, un sensato y precavido manejo de un instituto muy provechoso pero de
delicada aplicacin y con incidencia en muchos planos. La fiscala general no debe
olvidarse de componer tales patrones conceptuales de orientacin, mxime que en lo
sustancial unifica por la cspide criterios. Y no mantenerse esttico o aferrado a una
tradicin que ha sido superada. De manera constante debe pulsar la realidad
criminolgica del pas, la opinin y ejercicio de sus subalternos, para adecuar sus
recomendaciones. Or, intercambiar opiniones, repasar los casos e hiptesis, reflexionar
profundamente sobre el tema, todo ello propicia un mejoramiento de la institucin y
una aplicacin ms eficiente de la misma. El modus operandi de la delincuencia, que
permanentemente renueva sus planes, la proliferacin de ciertas actividades ilcitas en
determinados lugares, el criterio superior de una bien entendida y realizada poltica
criminal, etc., constituyen razones valiosas para actuar como se deja indicado. Y

IV

Curso de Fonmtcill Judicinl.luicinl


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y .luczas de la RepJlJIica. Promocin 2009

'':''-~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" __ .

b) En cuanto a la poltica criminal, la comisin nacional encargada de esta tarea, cuando


se ocupa de esa funcin y ella roza con los preacuerdos y negociaciones, debe hacer
conocer sus conclusiones y orientaciones al fiscal general de la nacin para que este las
analice, acepte u objete su procedencia y acierto y transmita a sus inferiores las
informaciones que sobre el particular deben tenerse en cuenta. Nada se opone y si
constituye plausible ejercicio de competencias, el que en un sealado caso, por su
importancia, trascendencia y complejidad, demande la designacin de un fiscal que
deba considerarse como el ms apto, para que intervenga a este fin y desplace al fiscal
que vena atendiendo la situacin.
DIRECTIVANo. 001
DE SEPTIEMBREDE 2006

"Por medio de la cual se fijan

directrices para la celebracin


negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado,

de preacuerdos y

EL FISCALGENERALDE LA NAClON
En ejercicio de sus atribuciones y,
CONSIDERANDO:
Que el articulo 116 y el inciso tercero del articulo 249 de la Constitucin Poltica
establecen que la Fiscala General de la Nacin forma parte de la Rama Judicial y
administra justicia.
Que de acuerdo con el articulo 251 numerales 3 y 4 de la Carta corresponde al Fiscal
General de la Nacin, ".. en virtud de los principios de unidad de gestin y de
jerarquia, determinar el criterio y la posicin que la Fiscala deba asumir, sin perjuicio
de la autonomia de los fiscales delegados en los trminos y condiciones fijados por la
ley", como tambin participar en el diseo de la poltica del Estado en material
criminal.
Que por disposicin del articulo 250 numerales 6 y 7 de la Constitucin Poltica, es
deber de la Fiscala General de la Nacin velar por la proteccin de las victimas y
solicitar ante el Juez las medidas necesarias para su asistencia, reparacin y
restablecimiento del derecho. Asimismo, el articulo 11 literales c y f de la ley 906 de
2004 consagra como derecho de las victimas " ... una pronta e integral reparacin de los.
daos sufridos" y
" ....que se consideren sus intereses al adoptar una decisin
discrecional sobre el ejerciciO de la persecucin del injusto".
Que el articulo 142 numeral 1 de la ley 906 de 2004 seala como deberes especificas de
la Fiscala General de la Nacin proceder con objetividad, respetando las directrices del
Fiscal General de la Nacin.
Que para lograr los fines del articulo 348 idem, la Fiscalia y los imputados o acusados
podrn /legar a preacuerdos que impliquen la terminacin de los procesos, siempre que
se observen las directivas de la Fiscala General de la Nacin y las pautas trazadas como
poltica criminal, conforme con lo que establece el inciso segundo de la misma norma.
Consecuente con lo anterior,
directrices:

el Fiscal General de la Nacin, imparte

las siguientes

IV Curso

de For1tJacilI judicial

I"icil1l

para Magistrados, Magistr.adas,


Jueces y juezas de la Repblica. Promocin 2009

._~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara BOllilla" ..

PRIMERA.Finalidades. Los preacuerdos y negociaciones san instrumentos jurdicos con


los que cuenta la Fiscalia General de la Nacin para hacer justicia material y efectiva,
por medio de la participacin activa del fiscal y el imputado, adems de la razonable
consideracin de los intereses de ste y de la vctima. En consecuencia no padr
utilizarse slo para resolver casos, acelerar la justicia, descongestionar los despachos
judiciales, ni como una forma de conciliacin o mediacin.
SEGUNDA.Factores relevantes. Previamente a la oferta o concrecin de un preacuerdo
o negociacin, la Fiscala deber evaluar la naturaleza de los cargos, el grado de
culpabilidad y el dao causado o la amenaza a los derechos constitucionales
fundamentales, los intereses jurdicos protegidos, la concurrencia de circunstancias
atenuantes o agravantes, las personales del imputado o acusado y su historia delictual,
los derechos e intereses de las vctimas, el grado de afectacin y la relacin que
tuvieran con el imputado o acusado.
Asimismo, se tendr en cuenta la actitud demostrada por el imputado a acusado de
asumir la responsabilidad por su canducta, el arrepentimiento
y el esfuerzo en
compensar a la vctima, o cooperar en la investigacin o en la persecucin de otros
delitos.
Como la negociacin puede frustrarse en cualquier momento, el fiscal se abstendr de
revelar posibles testigos u otros actos de investigacin pendientes.
En todo caso, la fiscala deber preservar las bases para que pueda dictarse una
sentencia apropiada a las circunstancias del caso, guardando que el acuerdo no vaya a
frustrar o dilatar otras investigaciones en curso ni revele la identidad de confidentes o
informantes, ni atente contra el aprestigiamiento de la Administracin de Justicia.
TERCERA.Objeto. Los preacuerdos debern recaer sobre dos aspectos fundamentales: a)
Los trminos de la imputacin y b) La pena por imponer.
a) Los trminos de la imputacin. En este caso el preacuerdo debe versar sobre la
tipificacin de la conducta can todas las circunstancias que la rodeen, en plurales
aspectos como: eliminacin de agravantes, reconocimiento de atenuantes, grado de
participacin y la forma de imputacin subjetiva, de la siguiente forma:
1. Se puede acordar la tipificacin objetva en una forma especifica que traiga como
consecuencia la disminucin de la pena, pero la nueva adecuacin tpica deber hacerse
de tal forma que no modifique la esencia de la conducta, el objeto materal ni los
sujetos activo y pasivo. Si estos ltimos son cualificados no podrn ser convertidos en
comunes.
2. Se puede convenir la eliminacin de agravantes especficas conservando las figuras
bsicas o las especiales en los trminos del numeral que antecede. Tambin se puede
acordar el reconocimiento de circunstancias atenuantes especficas de cada tipo penal o
las generales que modifiquen los lmites punitivos, como la ira, intenso dolor,
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, etc.
3. Se pueden acordar formas ms benignas de intervencin en la conducta punible que
impliquen rebajas punitivas, siempre y cuando no se vare la denominacin del delito en
el que se participa; lo que no obsta para que se acuerde una variacin de complicidad
subsiguiente en un delito a encubrimiento como conducta punible autnoma.
4. La modalidad de la conducta tpica (dolo, culpa o preterintencin)
no podr ser
objeto de preacuerdos cuando implique transformacin de su naturaleza jurdica.
Excepcionalmente, sobre la base de indefinicin jurdica o probatoria, podr negociarse
el tipo subjetivo por una forma menos grave y, de esa manera, convenir solamente el

IV

Curso de Forml1ci" ]udicial.l"icial


parl1 Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]UCZI1S de la Repblica. Promocin 2009

... .~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bouilln" __

cambia de dolo eventual a culpa con representacin o de preterintencin a culpa en los


delitos que legalmente admitan la modalidad convenida.
5. Si hay indefinicin jurdica y probatoria sobre el carcter de vencible o invencible de
un error, podr acordarse como vencible, siempre y cuando pueda imputarse un delito
culposo o sealarse una pena disminuida en los trminos de los numerales 10 y 11 del
articulo 32 del Cdigo Penal.
Sobre la misma base de la indefinicin jurdica y probatoria, podr acordarse el error
para imputar un tipo privilegiada o ms favorable o una atenuante de la punibilidad.
b) Preacuerdos sobre la pena y sus consecuencias. Se puede acordar la pena por imponer
y los mecanismos sustitutivos de la misma (suspensin condicional de la ejecucin de la
pena y prisin domiciliaria),
siempre que fuere resultado de un allanamiento o
aceptacin de cargos, para lo cual debern observarse las siguientes reglas:
1. El allanamiento o aceptacin de los cargos imputados y los beneficios que comporta
podrn ser objeto de negociacin en la audiencia de formulacin de imputacin,
despus que el fiscal informe al investigado del derecho a que se refiere el numeral 3
del articulo 288 de la ley 906. Asimismo, podrn realizarse estas negociaciones en el
interregno comprendido entre la audiencia de formulacin de imputacin y hasta antes
de la presentacin del escrito de acusacin o a partir de la presentacin de la acusacin
y hasta el momento en que sea interrogado el acusado en el juicio oral.
2. Para los efectos anteriores podr negociarse la rebaja de pena de acuerdo con los
articulas 351 y 352 de la ley 906 de 2004 y tambin la pena imponible de conformidad
con los articulas 54, 55, 58, 60 Y 61 inciso final del Cdigo Penal. En el clculo de la
rebaja de pena como fruto de la negociacin padrn tenerse en cuenta factores como la
oportunidad del acuerdo, la colaboracin para definir el caso y la actitud repara torio
hacia las victimas. En cualquier caso, para efectos de negociar la pena imponible, el
fiscal deber respetar los limites mnimos y mximos previstos en la ley.
o

CUARTA. Lmites a las negociaciones. Adems de lo establecido en los articulas


anteriores, los preacuerdos y negociaciones tendrn como limites las siguientes reglas:
a) El fiscal delegado no podr realizar preacuerdos o negociaciones con el investigado o
su defensa, antes de la audiencia de formulacin de la imputacin, en relacin con los
cargos que el primero presentar en sta.
b) Cuando se trate de un concurso de conductas punibles no padr preacordarse la
eliminacin del cargo por el delito de mayor trascendencia, atendiendo el bien jurdico
y la pena establecida para el mismo.
c) Hecha la imputacin, con la misma evidencia no podr solicitarse ni hacerse una
nueva formulacin de imputacin que entrae revocatoria o modificacin de la inicial,
tendiente a hacerla menos gravosa.
d) La fiscalia debe asegurarse que el imputado o acusado acta libre de coaccin o
amenaza, consciente de la importancia de su declaracin y de los derechos a los que
renuncia; adems, cuidar que est asistido de una defensa efectiva y que ciertamente
existe una base fctica y probatoria para la negociacin. Igualmente le advertir que el
preacuerdo logrado no admite retractacin, una vez que se le hubiere hecho el
respectivo control de legalidad.
QUINTA. Garanta de los derechos de las vctimas. Adems de los derechos que asisten a
la victima segn los articulas 135 y 136 de la ley 906 de 2004, cuando la Fiscalia realice
preacuerdos deber informar a la victima por un medio idneo de las consecuencias que
se derivan de este procedimiento y de las reparaciones efectivas ofrecidas, con la

IV

Curso de FOnlurci" Judicial

Iuidal

parn Magistrlldosr Magistradas,


JI/eces y juczas de la Repblica. Promocin 2009

ESClfcla Judicial

...
~

"Rodrigo Lara Bonillatr_:

advertencia de que su aposicin al acuerdo no es obstculo para que ste se celebre y


ella pueda acudir a otras vas judiciales.
SEXTA. La iniciativa para adelantar preacuerdos o negoCIaCIones puede partir
indistintamente de la fiscala, el imputado o acusado y su defensor, y pueden intentarse
varias veces siempre que no constituyan maniobras dilatorias. Durante este trmite la
investigacin no podr ser suspendida o interrumpida y el fiscal evaluar con sumo
cuidado la situacin para evitar prescripciones y vencimientos de trminos.
SEPTlMA. Los preacuerdos son aplicables a cualquier delito pero con estricta
observancia de las reglas que anteceden; siempre prevalecer la decisin del imputado
o acusado sobre la de su defensor y constar por escrito donde se incluyan los
compromisos y beneficios recprocos.
OCTAVA. Para los efectos del articulo 349 de la ley 906 de 2004, el imputado o acusado
podr reintegrar el cincuenta por ciento del incremento patrimonial y asegurar el
recaudo del remanente por cualquier medio de carcter econmico.
NOVENA.El fiscal deber informar claramente al imputado los alcances y consecuencias
del allanamiento a los cargos o de los preacuerdos, en cada una de las oportunidades
que corresponda, hacindole conocer que en el evento en que no se llegue a un acuerdo
en la pena a imponer sta la fijar el juez dentro de su discrecionalidad.
La presente directiva se aplicar a partir de su expedicin y se comunicar por
intermedio de los Directores Seccionales de Fiscalas a donde se remitir copia del
presente acto administrativo.
CUMPLASE,
Dada en Bogot, D.

c., a los 28 dias del mes de septiembre

de 2006.

MARIO GERMANIGUARANARANA
Fiscal General de la Nacin

2.6 PARTICIPACIN DEL ABOGADO DEFENSOR EN LOS PREACUERDOS y


NEGOCIACIONES.
Pese a la perentoria redaccin del artculo 354, que impone este acompaamiento ("Son
inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor"), alguien estara
tentado de recomendar su exclusin en razn de agilizar el trmite (mientras menos
personas intervengan, menores sern las divergencias) y porque el preacuerdo o la
negociacin nunca se realizan para empeorar la situacin del imputado o acusado, sino
para obtener un trato ms benigno. Pero a ms de la sealada enftica admonicin y en
aras de evitar suspicaces interpretaciones de la forma como se realiz el acuerdo
(alegacin de ser violatorio de las garantas fundamentales), el cual busca aprestigiar y
no abatir la administracin de justicia y "evitar su cuestionamiento", no queda en duda
la prohibicin de efectuar esta transaccin sin la asistencia del defensor. Impide
tambin esta proteccin el que posteriormente se intente una retractacin obediente a
propsitos inconfesables o al prurito de dilatar el desarrollo armnico del proceso. La
cuestin no revela parvedad de materia, as sean notorios los beneficios para el

IV Curso te Formacin judicial Juicial


para A1agistrndos, Magistradas.
jueces y juezlTs de la Repblica. Promocin 2009

:.\.:.? ~

Escuela Judicial
"Rodrigo Laril Bonilla"-..

imputado o acusado puestas de manifiesto en los artculos 351 (pueden afectarse "los
hechos imputados y sus consecuencias"), 350 (1 - eliminar una agravante o un cargo; 2 alteraciones en la tipicidad j.
Por ltimo, en refuerzo de lo que indica con toda claridad el cdigo, no debe olvidarse
que el imputado o acusado asume en el preacuerdo o negociacin la carga de pagar unos
perjuicios.
Reforzara el anterior razonamiento el artculo 350: " .... El fiscal y el imputado, a travs
de su defensor, podrn adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo .... ". Pero
resuelto el interrogante en la forma expuesta, quedara otra inquietud.
Solo se puede tratar lo de preacuerdos y negociaciones "a travs", por intermedio o por
la va de la intervencin del defensor? Una interpretacin literal apadrinara una
contestacin afirmativa, de donde cualquier contacto con el imputado o acusado, a este
fin, se mostrara como ilegal y dara al traste, por violacin de garantas fundamentales,
con el acuerdo que se logre concertar, as sea con ulterior o postrera actuacin del
apoderado.

De entrada y procurando excluir embrollos que dificulten o enreden tan lcito y


encomiable trato, es recomendable que no se inicie el mismo sin que este presente el
profesional que asiste y representa al imputado o acusado. Para que acopiar sinsabores y
tropiezos sin razn para ello. Mas dada una situacin en que se haya desodo esta
exhortacin, creemos que ello no es motivo para fulminar una sancin de nulidad o
desconocimiento de lo actuado. En efecto, es dable distinguir entre las conversaciones
previas y el acuerdo como tal, esto es, la conjuncin de pareceres para establecer
conclusiones ciertas o inmodificables. Lo primero no est vedado porque se hagan sin el
concurso del defensor, lo segundo irremediablemente si est por fuera de la legalidad y
quebranta una garanta de proteccin jurdica dispuesta por la ley con mltiples
finalidades, todas ellas atendibles. Mal estaran las cosas que, por un exagerado
adosamiento a un texto que ofrece valoraciones distintas sin desdibujar o atropellar el
querer del legislador, se tenga al imputado o acusado como un incapaz absoluto al punto
que nada puede hacer por si mismo sin que le sirva de traductor o peticionario su
defensor. El cdigo, y en este ttulo 11 lo destaca, le atribuye al sujeto pasivo de la
accin penal una condicin bien distinta, una capacidad plena para intervenir. De donde
el fiscal puede hacerle conocer su intencin manifiesta e imparcial de conversar sobre
un factible preacuerdo o negociacin y este, a su vez, puede escuchar inicialmente
alguna respuesta sobre el particular, sin que nada de esto sea un referente que vincule.
Simples aproximaciones al tema que auspician un entendimiento futuro con todas las de
la ley. Evaluamos el aparte ennegrillado y que se comenta, como que el defensor puede
tambin l dar comienzo, motu proprio, a esas conversaciones incipientes, con o sin
asistencia obligada del imputado o acusado, pero el acuerdo final o la negociacin
aceptada si debe darse con el concurso imprescindible del defensor y del imputado o
acusado.
Ahora bien, una solicitud del procesado en el sentido de querer conversar l con el fiscal
sobre un preacuerdo o negociacin, con prescindencia del defensor, debe atenderse o
rechazarse hasta que no se de l asentimiento o la presencia de ste? Entendemos que si
el imputado o acusado quiere dialogar con el fiscal en estas circunstancias, no se
quebranta la ley porque esto as se Lleve a cabo. Nos basamos en la capacidad del

------------------------------------

IV Curso de Fonnaci" ludida/Inicial


para Magistrados, Magi5tradas~
Jueces y ]uezns de la Repblica. Promocin 2009

~_~ .....
~

Escuela Judicial
#Rodrigo Lara BOllilla"-.

solicitante puesta de manifiesto en el artculo 354, en donde la ley hace prevalecer, en


caso de diferencias, la voluntad del imputado o acusado sobre la de su defensor. Pero
as anteceda una manifestacin de este tenor, una vez realizada la pltica y establecidos
algunas coincidencias, el fiscal debe llevar estas a conocimiento de la defensa y recibir
su asentimiento o su contradiccin, lo que a su vez, en la segunda de las contingencias,
ser analizado por el fiscal para determinar su razonabilidad y definir el camino a seguir.
Si el imputado o acusado hace saber que en esto de los preacuerdos o negociaciones es
su propsito su intervencin exclusiva, prescindiendo del defensor, lo menos que puede
hacer el fiscal es dar cuenta a aqul para que enterado tome la decisin del caso, esto
es, quedarse indiferente ante la manifestacin, aprobarla, o retirarse del caso. Pero si el
preacuerdo o negociacin se insiste por parte del imputado o acusado de efectuarlos de
manera personal, el fiscal debe insistir en la inconveniencia de tomar este camino y la
ninguna incidencia obliteran te que tiene la actuacin de su abogado. Pero si se da el
fenmeno de la persistencia, acudiendo al poder decisorio que la ley otorga al imputado
o acusado, acceder a ello, dejando constancia de todo lo decidido. El preacuerdo o
negociacin legtimos y en beneficio del procesado, debe, como se ha dicho tantas
veces, el objetivo principal y el inters predominante.
Sobre el preacuerdo o negociacin que se cimenta en haberse escogido un delito menor
en punicin (inciso r del artculo 350), esta variacin, si refluye sobre la naturaleza o
cuanta de los perjuicios, debe hacerse saber primero al procesado si excluye esta
incidencia y, en caso negativo, procurar el asentimiento de la vctima a este respecto.
De no ser posible ninguna de las dos proposiciones, el fiscal tomar la decisin ms
conveniente y provechosa a los fines de la institucin, que como se dijo procura en
primer termino la conjunta reparacin debida de los perjuicios, pero si esta no se logra
por infundada obcecacin de la vctima, a esta le quedar el derecho de acudir a otras
vas judiciales. El punto debe ser bien dilucidado pues no basta que por un cambio de
tipicidad o eliminacin de agravantes, los perjuicios reciban automticamente una
consecuente detraccin. O sea que el preacuerdo o la negociacin, en principio, no se
uncen a esas variantes y para poder admitir estas consecuencias debe seguirse la va
aconsejada en lneas anteriores. Es claro que esta es situacin bien diferente a factores
que impongan esta detraccin de reparaciones econmicas, por el comportamiento
asumido por la vctima. O sea que lo que por ley o jurisprudencia debe tenerse en
cuenta para mermar la cantidad econmica de los perjuicios, se entiende incorporado a
la determinacin pertinente, sin que la vctima tenga que prestar asentimiento o ser
consultado al respecto.
Artculo 351, inciso 20 Insistimos que lograda un acuerdo edificado sobre un cambio de
calificacin de los hechos, que repercute en una disminucin notable de pena, no deben
agregarse otras rebajas, aunque dentro de la nueva valoracin de la conducta es dable
negociar que la pena sea mnima, que se aplique una determinada forma de sus
ejecucin, se concedan beneficios sobre la misma, se desatiendan agravantes y se
eliminen algunas de carcter accesorio. Si la negociacin logra una reparacin que el
cdigo penal recoge otorgando un beneficio ms amplio, como sera la extincin de la
accin, no es dable en conseguir este mediante el acuerdo porque en el sistema, la
accin y en consecuencia la pena, no desaparecen totalmente. En otras palabras, si la
calificacin normal del comportamiento no permita la extincin de la accin penal, no
es dable negociar para llevar a otra estimacin jurdica que de paso a ese resultado.
Esas identidades no es posible desconocerlas con este artilugio. O se est a lo uno o lo

IV Curso de FormncilI Judicial ,I"icial


para Magistrados, Magistradas.
Jueces y /uczas tic la Repblica, Promocin 2009

~':<U:.~

Escuela Judicial
l/Rodrigo Ll1ra Boltilla

lJ
.

otro y el imputado o acusado debe ser informado al respecto en forma clara,


comprensiva y completa para evitar incidentes, polmicas y anulaciones.
Gua motvacional: presencia e intervencin del abogado del imputado en el trmite de
la negociacin. Situaciones complejas que puede enfrentar la fiscala y la forma de
evitarlas o solucionarla. Se parte del presupuesto de mirar la participacin del letrado
como una garanta, una colaboracin, un beneficio y no como una desgracia y un
obstculo que debe desalojarse. El abogado, por las razones que exponga la fiscala,
sabr aceptar la bondad de la negociacin que se le propone y a su vez arbitrar
factores para modelar el pacto. Solo cuando no responda a este deber profesional debe
acudirse a remedios ms drsticos, empezando por el descubrimiento, ante el imputado,
de estas infortunadas malandanzas.

2.7 INTERVENCIN
NEGOCIACIONES

DE LA VCTIMA

EN LOS PREACUERDOS y

La Corte Constitucional en la sentencia C-516/07 expresa que la vctima "tambin podr


intervenir en la celebracin de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscala y imputado o
acusado, para lo cual deber ser oda e informada de su celebracin por el fiscal y el
juez encargado de aprobar el acuerdo".
Creemos que la Corporacin excedi, aunque con' un sentido reforzan te de proteccin,
el trazo legislativo. El estatuto le permite a la vctima intervenir mediante una
especfica representacin togada a partir de la audiencia preparatoria. Antes, esa
representacin est en cabeza del fiscal. Resulta un poco contradictorio que
otorgndose esa representacin no se confe en lo que se puede hacer en su
cumplimiento o instrumentalizacin, especialmente en la reparacin de perjuicios cuyo
reconocimiento y seguridad de pago es presupuesto sine qua non para la eficacia del
acuerdo o la negociacin. La intervencin fsica y simultnea de vctima y fiscal, en este
cometido, lejos de darle agilidad al instituto lo entorpece innecesariamente pues el
apasionamiento que despierta la exigencia de una desmesurada reparacin induce a que
el procesado no quiera pacto alguno o que esa participacin inmovilice o dificulte el
accionar del fiscal en este sentido. Debe advertirse que la reparacin es un tema vital al
proceso penal acusatorio al punto que la Corte Constitucional ha afirmado que en este a
la vctima se le otorgan a plenitud sus derechos y garantas, dotndola de medios
efectivos, lo que no aconteca en el anterior estatuto en donde esa parte era casi
invisible.
El proceso penal es un econmico instrumento procesal para que el agraviado obtenga la
recuperacin de lo perdido y se le indemnice cabalmente en los rdenes en los cuales
haya resultado perjudicado. Pero no es el nico medio judicial para ello. La justicia
civil, mediante las acciones correspondientes, est tambin llamada cuando sea
requerida para satisfacer estas pretensiones. Lo que quiere decir que si una vctima no
quiere aprovechar esta ventaja, y as lo manifiesta, la actividad penal debe
desentenderse de este empeo y desconectarse por completo de este especfico afn. Al
fin y al cabo es un proceso adversativo, de partes en donde es factible, sobre un
ejercicio de libre y bien formada voluntad, reclamar o no hacerlo, intervenir o mostrarse
ajeno, aceptar total o parcialmente algo o rechazar lo uno o lo otro. Igual ocurre si
silencindose esta manifestacin y aceptando, as sea implcitamente, que el proceso
penal se ocupe de sus perjuicios, si llegado el momento en que estos se acuerden entre

IV

Curso de Formnci" jJlflicial Inidal


para Magistrados, Magistradas
Jueces y }uezas de la ReplJlica. Promocin 2009

Escuela Judicial

.....
_:~ ~

URodrigo Lara Bonilla"_

fiscal e imputado o acusado, la vctima rechaza esta determinacin econmica, no por


esto se petrifican en la inaccin los preacuerdos. Muy claro lo dice la parte final de
artculo 351: "Las reparaciones efectivas a la vctima que puedan resultar de los
preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la vctima. En
caso de rehusarlos, esta podr acudir a las vas judiciales pertinentes" - nfasis suplido
Texto tan claro permitira mirar, como se ha dicho, de exagerada la tesis de la Corte
Constitucional. Pero la misma puede aprovecharse, para conciliar apreciaciones, en el
sentido de llevar al fiscal la advertencia de no olvidarse de contar en el tema con la
colaboracin de la vctima y, tras de informarle oportunamente de sus derechos y
beneficios -artculos 132 y siguientes CPPP- debe explorar la ndole y cuanta de los
perjuicios sufridos y el estimativo que de ellos puede tener y, tambin, que es su deber
buscar la terminacin del proceso mediante los preacuerdos y negociaciones, dejando a
salvo sus perjuicios en el monto justo en que deben reconocerse o ser tasados. Con esa
colaboracin y decantando las pretensiones de la vctima para evitar abusos en este
terreno (exageradas, ilegtimas e injustificadas exigencias), el fiscal se entregar con
ahnco a conciliar sobre los hechos y la conformacin del o delitos cometidos, as como a
los perjuicios correspondientes. Cuando tenga un proyecto de fcil realizacin, le
comentar a la vctima la parte relacionada con sus perjuicios (puede buscarse la
colaboracin de un experto) y le explicar la razn de ser de esa fijacin prevista,
anotndole que puede aceptarlos o negarse a admitirlos, caso en el cual le quedar la
va civil u otra para hacerlos efectivos segn sus propios estimativos, para lo cual le ser
muy til, o definitivamente til y aprovechable, la sentencia de trmite abreviado
(desvo del procedimiento) que se ha obtenido. Pero si las objeciones de la vctima se
muestran justas, razonables, legtimas, deben escucharse y admitirse sus observaciones
y canalizarlas en la gestin del fiscal.
Respaldo probatorio de la imputacin como presupuesto del preacuerdo.
Lo anterior quiere decir, con el mayor de los nfasis, que no es dable suplir la
inexistencia de prueba incriminatoria por una imputacin en el vaco seguida de un
preacuerdo o negociacin (ver decisin de la Corte Constitucional).
Estas
eventualidades, para poder exhibir caracterstica de legalidad, deben contar como
presupuesto indispensable que milite prueba suficiente para una imputacin. Como
tambin se tiene por verdad que si no se ha podido constituir una imputacin no es
dable pasar a formular una resolucin acusatoria. En otras legislaciones llegan a tanto
estas posturas que se tiene como acertada praxis judicial el impedir la resolucin
acusatoria si ha sido rechazada, por debilidad de la prueba, la aplicacin de una medida
de aseguramiento.
Gua motivacional: el indispensable requisito de elementos de incriminacin que hagan
posible una imputacin y que permitan una honrada negociacin que parte de una
realidad incriminatorias que no puede ser simplemente imaginada o artificiosamente
creada para efecto de una negociacin. No se trata de engaar a nadie ni de coartar su
libre determinacin.

IV Curso de Formaci" judicialluicinl


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ,/uezas de In Repblica. ,Promocin 2009

2.8

.
;tt'~

Escue.la Judicial
"Rodrigo Lara Boltilla"_

EL DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA PARA UNA NEGOCIACiN

Los tantas veces mencionados autores Garzn, Londoo y Martnez (o.c., tomo 2, p.207),
anotan: "(i) Puede el imputado en la audiencia de control jurisdiccional del preacuerdo,
conocer la evidencia que lo compromete para efectos de suscitar un control de su parte?
En vista de que se contina sosteniendo en el medio pragmtico judicial, sin ningn
fundamento, que la fase preprocesal (indagacin preliminar e investigacin formal) en
trminos de evidencia es secreta, puede entonces afirmarse que dentro de la audiencia
de control de constitucionalidad y legalidad del preacuerdo o negociacin, la defensa
(del imputado) puede exigir a la fiscala por intermedio de orden que emane del juez del
conocimiento director de la susodicha audiencia, que sta descubra la evidencia
incriminatoria con la que pretende hacer valer la declaratoria de culpabilidad, esto es,
la alegacin preacordada concluida entre fiscala e imputado. Aducir para el efecto las
siguientes razones:
".Que el descubrimiento de evidencia se hace menester para dar reconocimiento
jurdico pleno a las garantas procesales como expresin de los derechos a informacin y
asesora debidas, dimanacin del debido proceso constitucional.
".Para garantizar el principio de igualdad constitucional, porque con la ocultacin de
evidencia, la fiscala se reviste de un poder que la hace dominante frente a la posicin
jurdica del imputado, con lo que se rompe el derecho a la igualdad aspirada por el
principio de consenso en la resolucin de conflictos penales. Asimismo, el principio de
igualdad en el proceso penal, se desvanece con el secretismo de evidencia, en relacin
con el imputado y quien ya ha adquirido la condicin jurdica de acusado. As, mientras
el primero, har su declaracin de responsabilidad penal (fundamento de una
preacuerdo con la fiscala) basada en una informacin y asesora incompleta -en tanto
carece de conocimiento sobre la evidencia de cargo, al no poder sta ser descubierta-;
el segundo, .es decir el ya acusado- ver fundamentada su manifestacin de culpabilidad
(adems de otras circunstancias) en la evidencia, que en esta etapa la fiscala debe
descubrir.
"Se denota entonces, una flagrante desigualdad en el proceso penal de quien apenas
adquiere la calidad de imputado frente al ya acusado.
".Para analizar el contenido constitucional y legal de la evidencia incriminatoria en
poder de la fiscala, que podra estar afecta a las consecuencias jurdicas previstas en el
artculo 29 de la Norma Superior (nulidad de la prueba ilcita) y el 23 de la ley procesal
penal (regla de exclusin).
".Para realizar la disquisicin de conducencia, pertinencia, utilidad y racionalidad de la
evidencia, que efectivamente concluya que el contenido de la misma, recaudada por la
fiscala es consecuente con la manifestacin de culpabilidad del imputado.
".Se podr argumentar, que presentado el escrito de acusacin se hace pblico el
catlogo de evidencia o elementos materiales probatorios (artculo 337 CPP), que a
partir de ese momento pueden ser objeto de descubrimiento por parte de la fiscala; es
ms, en la propia audiencia de control de legalidad del preacuerdo podra exigirse ese
descubrimiento bajo el argumento de que esta audiencia equivale a la formulacin de
acusacin porque en aquella la fiscala presenta los trminos del preacuerdo insertos en
el escrito acusatorio, de donde bien se .puede colegir, que la defensa, al igual que lo
hace en la audiencia de acusacin, puede exigir descubrimiento de evidencia en los
trminos del artculo 344 CPP.

IV Curso de Formacin Judicial/nidal


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y }uezas de la Repblica. Promocin 2009

~~

Escuela Judicial
Lara Bonilla" ~

IIRodrigo

"Todo esto con la finalidad de que la defensa examine, si es ms favorable para su


representado sostenerse en los trminos de la alegacin preacordada o retractarse de
ella porque es posible reafirmar la presuncin de inocencia del imputado en el juicio
oral y pblico.
"As las cosas, el descubrimiento ser factible en sede de audiencia de control
jurisdiccional de la negociacin o preacuerdo".
Pese a la bondad del propsito de los comentaristas y a la sugestiva fundamentacin de
su tesis, no la compartimos y somos breves en lo que nos lleva a este disentimiento.
Creemos que al trmite de negociacin se le est agregando un complejo
condicionamiento o articulacin, lo cual deteriora el sistema y lejos de darle agilidad y
rpida terminacin al proceso, lo envuelve en situacin muy contraria. Las previsiones
legales que se citan en reforzamiento de la cuestionada opinin, estn destinadas no a
una negociacin sino a la continuacin natural y regular del proceso con todas sus
contingencias y demoras. Descubrir anticipadamente todas las evidencias es colocar a la
fiscala en una desventaja que no la quiere ni la patrocina la ley, mxime cuando se est
tratando de realizar o perfeccionar una negociacin. La correccin de la actuacin no
debe someterse a esta desconfianza y descubrimiento. El ordenamiento indica, por la
consolidacin de la actividad procesal, cundo debe hacerse lo que los comentaristas
afirman como conducente y no es precisamente lo que corresponde al acuerdo. El fiscal
cumple con exhibir lo que se le requiere para una imputacin y acusacin. Si esto
convence al procesado de las propuestas que se le hacen para una negociacin, las
aceptar, pudiendo, en situacin diferente, rechazarlas. Se prestara la propuesta a
pretextar aparentes preacuerdos para conocer totalmente de lo que dispone la fiscala
para, una vez obtenido este enteramiento, rehuir el prepacto o retractarse de l, en fin,
frustrarlo porque su tctica le asegurar un triunfo en el debate pblico. Tanto es esto
que si el fiscal se da cuenta de la celada, preferir parar el preacuerdo y no continuar
suministrando conocimientos sobre lo que ha sido la conducta delictiva del procesado. Si
la ley exige lealtad y buena fe en el fiscal, as como que no est inventando elementos
ficticios o ilicitos, la presentacin de la propuesta sobre esas revelaciones que le llevan
al inculpado o acusado que ha sido descubierto en su conducta delictiva y que va camino
seguro o muy factible de la condena, son suficientes y en este plano debe quedar para
tomar la resolucin que mejor convenga a cada una de las partes intervinientes en la
negociacin.
Gua motivacional: un importante cuestionamiento sobre el descubrimiento completo de
lo que posee la fiscala como demostracin de la conducta delictiva, a peticin del
imputado o acusado. Riesgos de accederse a la pretensin.

2.9
UNA AVANZADA
Y
IMPROCEDENTEEL ACUERDO

FUERTE INVESTIGACiN

NO

HACE

Muy atinado se nos hace el siguiente comentario que aparece en la obra Cdigo Penal y
Cdigos de Procedimiento Penal, 2008, cuarta edicin, Ediciones Jurdicas, Andrs
Morales y que aparece en el artculo 350: " Adems, una aparente labor fortaleza (sic)
de la labor investigativa desarrollada por la FGN, no puede ser obstculo para la
celebracin de una negociacin preacordad de culpabilidad, tanto que el artculo 352 de
la ley 906/04 permite la celebracin del preacuerdo an despus de iniciada la etapa del

IV Curso de Formaci" ludicialluicial


para Magistrados, Magistradas,
Tueces y .luczas de la Repblica. Promociu 2009

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara. BOllilla"..,.

juicio". Lo que si debe agregarse es que cuando es muy exitosa y contundente la


averiguacin, el fiscal puede mermar la amplitud de la negociacin porque ese resultado
obra sobre el inculpado o acusado para no rehuir demasiado las propuestas por la
propincuidad de la condena. Y, contrario sensu, la debilidad, que no inexistencia, de
esos resultados positivos, permitir y hasta impondr al fiscal la necesidad de mostrarse
ms generoso en sus ofrecimientos. En otras palabras, si el procesado advierte el cmulo
de demostraciones que se tienen en su contra y se ha acertado en situaciones que l
crea desconocidas, puede ser el motivo ms vlido para acordarse al respecto. Y
agregamos: es usual que ante la debilidad de la labor investigativa, el procesado rehuya
el preacuerdo o sea demasiado exigente en sus trminos. Pero piensa muy distinto si
aprecia, en el sealado sentido, los resultados actuales y con base en los mismos intuye
un alcance mayor de stos. Seguramente que el ambiente ser propicio a un acuerdo
equitativo, digno y alentador de una correcta aplicacin del instituto y de tener a la
administracin de justicia como lo que debe ser.
Cuando se tiene prueba para un delito de mayor entidad, es procedente llegar a los
acuerdos para constituir uno de menor gravedad. Lo ms contiene lo menos y en ese
juego vital de los preacuerdos puede resultar ms conveniente optar por esta va de
benignidad que no correr los rigores del desarrollo total del proceso para tratar de
imponer lo que rigurosamente corresponde en calificacin jurdica y correspondencia de
prueba. Aun en el caso de aceptar el delito de menor gravedad, es posible modelar el
acuerdo en forma tal que no suscite merecida censura por los trminos el limite
escandaloso ha que ha llegado el preacuerdo en cuanto a benevolencia. Esta hay que
merecerla y permitir que siempre est presente en estos cometidos pues el prestigio de
la justicia, que repudia posturas insensatas o francamente arbitrarias y desasistidas de
valedera motivacin, nunca debe dejarse de lado.
Guia motivacional: la fortaleza o debilidad incriminatorias, por si, ni impiden ni
dificultan la negociacin. Una u otra sern circunstancias que el fiscal y el imputado
(defensa) evaluarn para fijar un plan de accin en la tarea de lograr un acuerdo.

IV Curso de Formacin Judicial luicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y Juezas de la Repblica. Promocin 2009

Unidad

_n:__

MATERIA DE LOS
NEGOCIACIONES

ESClIe1aJudicial
"Rodrigo Lara Bonilla"-.=

PREACUERDOS

OBJETIVO

Afianzar el conocimiento de los y las discentes acerca de las materias que son
susceptibles de negociacin en los procesos penales y los criterios ms aconsejables que
deben seguirse para tan delicada labor.

IV Curso de FonJltlci" ludicial ,l"icial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luezas de la Repblica . .PromocilJ 2009

::JGM~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bouilla"-.

3.1 MBITO DEL PREACUERDO y NEGOCIACiN


Qu se trata de convenir en el preacuerdo o negociacin? A secas un asunto bien claro y
explcito segn el texto procedimental. Ni ms ni menos que aquello que "implique la
terminacin del proceso" -articulo 348 ib. Y qu es lo que compromete esta finalizacin
judicial? Tambin, de manera escueta, que verse "sobre los trminos de la imputacin" 350 inc. 1. ib.- y, de modo ms concreto, que el imputado se declare "culpable del
delito .... , o de uno relacionado de (sic) pena menor"- 350 inc. 2_ ib., o, a voces del
artculo 352 ib. -, "la aceptacin de su responsabilidad por parte del acusado", o
admisin parcial de los cargos -artculo 353 ib.La Sala de Casacin ha sintetizado el punto: " ... En consecuencia, deben ser objeto de
convenio, habida consideracin de los elementos de prueba y evidencias recaudadas,
entre otros aspectos, el grado de participacin, la lesin no justificada a un bien jurdico
tutelado, una especifica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su
forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la
sancin a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se
refieren los numerales 3, 4, 5, 6 Y7 del artculo 32 del CP, los errores a que se refieren
los numerales 10 Y 12 de la citada disposicin, las circunstancias de marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas (artculo 56), la ira o intenso dolor (artculo 57), la
comunicabilidad de circunstancias (artculos 62), la eliminacin de causales genricas o
especificas de agravacin y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos
punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar
que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurdicamente responsabilidad penal
y por ende fijan para el procesado la imputacin fctica y jurdica". -MPYesid Ramrez
Bastidas, 14/12/2005, nmero 21347- negrilla fuera de originaly en otros pronunciamientos,

preacuerdos o negociaciones,
propsito del tema expres:

destac: "2. En punto a lo que debe ser materia de esos


ya la Sala tuvo oportunidad de precisarlo cuando a

"( ... ) Estas negociaciones entre la fiscala e imputado o acusado no se refieren


nicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prev el inciso 2 del articulo
351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que "obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantas fundamentales".
"Que la negociacin pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible
imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a
ellas se refiere el inciso 1 del mismo articulo, significa que tambin se podr preacordar
sobre la ejecucin de la pena (prisin domiciliaria o suspensin condicional) y sobre las
reparaciones a la vctima, solo que en este caso sta podr rehusar los preacuerdos y
"acudir a las vas judiciales pertinente" segn lo prev el inciso final del artculo en
mencin.
" ... 3. Respecto de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y de la prisin
domiciliaria, la posibilidad de ,ser acordadas a travs de las negociaciones que realicen
fiscala e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantas
fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se
exprese en contrario una inequvoca voluntad legislativa manifestada a travs de una ley

N Curso de FOnJlllci" Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luczas de la Repblica. Promocin 2009

Escuela Judicial

,. ...-

"Rodrigo Lara ,Bonilla"-...

que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre
tanto la prohibicin deviene insubsistente ". MP Javier de Jess Zapata Ortiz,
10/05/2006, nmero 25389. -nfasis suplido" ... Ahora bien, tiene dicho la Corte que los preacuerdos y negociaciones celebrados
entre la fiscala y el imputado o acusado deben regirse por los principios de lealtad y
buena fe, por lo que todo aquello que consttuya su objeto -desde que no violente
garantas fundamentales o se encuentre al margen de la ley-, ha de ser incorporado de
manera integral al acta pertinente, lo ms completa, clara y precisa posibles, pues,
conforme con lo previsto en el artculo 369 ibdem, en el caso de manifestaciones de
culpabilidad preacordada la Fiscala debe indicarle al juez los trminos de la misma,
expresando la pretensin punitiva que tuviere". y vuelve a reiterar lo del preacuerdo
sobre ejecucin de la pena (prisin domiciliaria o suspensin condicional) y sobre las
reparaciones a la vctima, solo que en este caso sta podr rehusar los preacuerdos". MP
Sigifredo Espinosa Prez, 22/0612006, nmero 24817. -nfasis suplidoGuia motivacional: El amplio espacio de accin de las negociaciones. Su objetivo
jurdico y fctico. De qu puede ocuparse y qu puede ser objeto de la transaccin que
genera el acuerdo o la negociacin.

3.2 PBEACUERDO SOBREJ2EIEtl.cJ..~ ~BEY..Etlny.A_Etl.-lJ.LRESJDB:lClA,


ABSTENCiN O REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO,
CONCESiN DE SUBROGADOS
Se suele preguntar de manera inquietante si entre el acuerdo cabe lo relacionado con la
privacin de libertad en la residencia que seale el imputado o el acusado, o la
abstencin o revocatoria
de una medida de aseguramiento, o la concesin de un
subrogado o sustitutivo de la pena. La tesis,-paLa-loS-Que-sueleo-descaltar_estas-,
e.X!!Jltu.aUdades-.es 'lile ta!~s_d#erminaciones son facultades reservadas al juez y no
puede afectarse este atributo. La argumentacin es pobre y merece una contestacin
J.gualmente superficial: la pena tambin es funcin del juez-y_eLprea~J.!e.cdjLSJ.te_le
-af.ectar.la..de.m.odo muy profundo y definitivo.
Diramos ms bien que depende de lo conciliable que sea lo uno con lo otro. As, si la
medida de aseguramiento tiene por base la de imRedir la alteracin de la Rrueba, no-;;:Y
razn para negar el preacuerdo que afronte lo de la libertad temporal o domiciliaria,
porque al someterse a una sentencia de condena y saberse de la Rena que se
determinar en esta. nada se...p.a_c.oJIlo~o.Qstr.u_c~i1Ld~e-!a.jLJ.sUcia:
-artculo 309- pues
se est precisamente realizado lo contrario, esto es, su expedito y eficiente ejercicio:
nada se intentar en el sentido de "destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o
falsificar elementos de prueba"; o inducir "a coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente"; o a
impedir o dificultar "la realizacin de las diligencias o la labor de los funcionarios y
dems intervinientes en la actuacin". El acuerdo expulsa estas posibilidades, as como
la renovacin de acciones contra las vctimas. El proceso en vez de verse envuelto en
dificultades hace un trnsito pacfico y provechoso hacia su rpida finalizacin.
Si la privacin de libertad responde a la posibilidad de la evasin o sea hacer nulo el
purgamiento de la pena, claro que no podr entrar a negociarse el punto. La entidad de
la sancin que quede como remanente indicar de manera suficiente si la negociacin

IV Curso de Fonllllci" ludicialluicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y .Juczas de la Repblica . .Promocin 2009

Escuela Judicial

.~. __

."Rodrigo [ara Bouilla

f1

fC:"

puede abarcar o no la comentada situacin. En todo caso hay que descifrar bien la
bondad de este juicio anticipado para concluir la permanencia del riesgo de la " no
comparecencia " -artculo 312 ib.-. Si este ha desaparecido o se mantiene en una
secundaria significacin, lo atendible es realizar la negociacin con este tem, mxime si
la exigencia precipita el asentimiento del imputado o acusado .
.E!J....:.Y.mto
al subLQg;!.d~si este es viable en consideracin de futuro que tiene el valioso
agregado de no tratarse de conductas ni de delincuentes de excepcional entidad, bien
puede hacer parte de la negociacin, porque si ha de concederse sin que se de el
reconocimiento de culpabilidad,
mejor a>rovecharlo >ara inducir o estimular la
negociacin y conseguir diligentemente la terminacin temprana del proceso y sus
anejas consecuencias. Sena convemente, en este evento, dejar memona en la
respectiva acta de esta consideracin para ilustrar oportunamente al juez sobre los
verdaderos motivos de este especfico acuerdo. De contera se estn eliminando los
graves males que comporta una detencin preventiva o medida de aseguramiento, que
solo se deben dispensar cuando no hay otra posible alternativa y se impone como mal
necesario e inevitable, al decir de los comentaristas. Yen la hiptesis examinada resulta
enteramente admisible porque ya no se justifica, para llegar al mismo punto, esperar a
la emisin de la sentencia que solo har un reconocimiento de lo que se mir como
solucin atinada y conveniente desde donde sea factible enfocar el asunto.
Menos procedente es una libertad provisional o un subrogado cuando la privacin de la
misma se hace sobre la tercera necesidad que seala el cdigo de procedimiento penal
en el artculo 310 ("peligro para la comunidad").
Todo depende del buen juicio que se tenga para analizar estas circunstancias y tomar
deducciones justas y armoniosas. Pero la exgesis sana del "peligro para la comunidad" .
artculo 310 ib.- merece, en su numeral 2, un fugaz comentario. Hoy en da, y es
cuestin que no deja de causar extraeza, el tema de la detencin preventiva sobre
todo en lo relacionado con el mencionado aparte, una de las tres necesidades (las otras
dos, tambin ya mencionadas -artculos 309 y 312 c.P.P.-) que desde la poca de
Carrara (hace como unos 160 aos) se presentan como sabias y justas regulaciones del
instituto, no se ha manejado a la altura de esta preceptiva y en consonancia con el
perceptible e incuestionable espritu que anim la reforma. En efecto, los estatutos
anteriores solo miraban la naturaleza y gravedad del delito y sobre este requisito se
determinaba si haba o no posibilidad de conceder una libertad provisional y, por eso, se
proceda a elaborar una lista de los que quedaban incluidos en la prohibicin. La Corte
Constitucional (ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil) introdujo, a travs del
bloque de constitucionalidad, ese triple moderamen, abandonando la sola consideracin
de la entidad del delito imputado, decisin jurisprudencial que fue objeto de especial y
explcita incorporacin en el actual C. de Procedimiento Penal. Pero la praxis resulta en
todo lo contrario, como si nada hubiera dispuesto la legislacin y la citada Corte
Constitucional. Lo que est pesando ms es si el delito es grave, si ha conmovido o no las
fibras ntimas de la sociedad, en sntesis su naturaleza, nmero y pena. La sensacin
infortunada que se tiene por la forma como se afronta la cuestin es que en Colombia no
hay sino imputados y acusados que renen no uno sino los tres referidos factores, o sea,
procesados que obstruyen la justicia, dan muestras de no comparecer ante ella para
someterse a sus dictados y colocan en gravsimo riesgo a la comunidad y a las vctimas
por sus acciones pasadas y hasta superadas. A tal punto estn llegando las cosas que
nada de raro tiene que se trate de reversar la tesis para volver a la previa e insoslayable
enunciacin concreta de cules delitos no se compatibilizan con la libertad provisional,

Page 2 012

3i usted no es el receptor autorizado, o por error recibe este mensaje, favor borrarlo inmediatamente. Cualquier
etencin, difusin, distribucin, copia o toma de cualquier accin basada en ella, se encuentra estrictamente prohibido.

llir

~*****:J~**NOTICIA DE CONFORMIDAD********** Este mensaje (incluyendo cualquier anexo) contiene


~.nf0l1
.li--9'~<COnfidencial.np
la pr.ocur~dUra
General. de la Nacin y se encuentra protegida por la Ley . Slo .. ''
,.
. "TV'"curs9,deTomulcIQ,'jU
ClillJ'I'Cla,
llihz~},
fl y,~r~%!JIMI:,9m}lOO1fsltjt,pa esta dIrigido., Si usted.?o es.el .recep,tor alff~Ulrll1ll1lIti!?prerror.
nens
",-e r 1jIlJlNW,~hli~~c~J;lA:l'\lwg,rl!_IOn,
dlfusIOn, dlstnbl!g!lRolm.tWt~,lPBilllidll'c_ualqu
'Jasada en ella, se encuentra estrictamente prohibido.
que tanto respeto y consideracin le merece al sistema acusatorio. Otra vez se han
reformado los textos, pero no la mentalidad de sus operadores. Sinceramente creemos,
y en el juicio va envuelto cualquier organismo de justicia por alta jerarqua judicial que
exhiba, que hay situaciones jurdicas de muy dificultada reforma. En pocas palabras
anotamos que una orden puede alterarse por otra orden o por regulacin jurdica de
mayor categora. Si lo modificable pertenece a una regulacin legal, otra ley realiza la
enmienda (ley come ley), pero si la decisin asumida es de carcter constitucional (v,gr.
se introdujo por aplicacin del bloque de constitucionalidad, o mediante un acto
legislativo, o porque se elimin por juicio de inconstitucionalidad sustancial, no
meramente formal), el asunto no es susceptible de modificacin por una decisin
jurisprudencial o un segmento de una ley, sino que es necesario empezar esa faena por
una reforma de la Constitucin. De modo, pues, que estos legisladores de ltimo cuo
(congresistas, gobierno, entidades judiciales sin el carcter de corte constitucional)
deben olvidarse de modificar de la noche a la maana nociones que estn blindadas por
especial normatividad jurdica de reforma, que hace de la cuestin algo difcil o
imposible.
En pocas pero reiterativas palabras, la crtica y el error que se denuncia en este tema,
consiste en destacar que, sin la ms mnima indagacin cientfica ni la ms leve
reflexin mental, se realizan constantes reformas de penas. A destajo y por los ms
variados e inasibles motivos se cumple con esta tarea. Dentro de poco lo que ya se tiene
pensado y planeado para elevar de modo insufrible la pena de ciertos reatos, se
trasladara a los conflictos de los fanticos del ftbol, dirimidos en las graderas de los
estadios o en las carreteras por donde se movilizan estas hordas. En todo caso, los
repentino aumentos de pena, pasan a definir, como nico elemento de consideracin, si
los delitos son gravsimos, graves, menos graves o de ordinaria condicin ( estos ltimos
escasean tanto que estn a punto de ser declarados especie en va de extincin ). El
mtodo, si se trata de hacer algo acertado, debiera ser en sentido inverso y ms
integrado, esto es, sealar el mnimo y el mximo de pena para cada una de las
indicadas categoras y luego someter a cuidadoso y completo estudio cada una de las
conductas delictivas para luego determinar en qu categora podra acomodarse y,
finalmente, establecer la sancin correspondiente o condigna. La crtica, repetimos, se
dirige a censurar la forma catica y arbitraria como se cuantifican las penas y ese monto
se utiliza instantnea y coetnea mente, para adscribirle al delito el calificativo de
mayor o menor gravedad. Hay que empezar por cambiar esta metodologa viciosa para
reorganizar de manera seria, estable y racional, el sistema de sanciones y poder
entonces establecer otras muchas consecuencias, v. gr" rgimen de detencin
preventiva, tratamiento penitenciario, productivo y justo rol de los jueces de ejecucin
penas, que deben ser diferentes, as se trate de la Corte Suprema de Justicia, al juez de
juzgamiento, otorgamiento o negacin temporal de beneficios, etc ..
No est por dems, por ltimo, anotar que el control electrnico sobre el procesado,
aumenta las posibilidades de la negociacin y merma en buena parte el criterio
moderador del artculo 312,
Gua motivacional: los acuerdos proyectados sobre aspectos fundamentales de la
libertad del imputado. Entereza, conviccin firme de estarse ejecutando lo correcto,
independencia y bondad en las determinaciones, etc., deben acompaar al negociador
en estas materias para no dejarse arrastrar por el tumulto, o ser presa de intimidacin
por quienes mostrndose como gonfaloneros de una justicia insobornable apenas
J8/02/2012

. ste
n

l
IV C"rso de Formaci" judicial Juinl
para .i\1agistrados, Magistmdas,
Jueces y juezas dl' 111Repblica. Promocin 2009

....--=-

Escuela Judicial
#nodrigo Lara Bonilla" .

representan sus propios oscuros e inconfesables intereses. Si las necesidades que


gobiernan la detencin preventiva no sufren mengua, porqu negar la posibilidad de
descartar esa privacin de libertad bien la intramural, bien la domiciliaria ? Si procede,
igualmente un subrogado penal, porqu no insertarlo en la negociacin ? Pero la
motivacin debe ser real y no meros pretextos, invenciones, o falsas razones.
Pacto sobre detencin domiciliaria, revocatoria de la detencin preventiva, concesin
de subrogados. Las tres necesidades carrarianas que regulan la detencin preventiva
(solucin terica entre las tensiones que suscita "no privar de la libertad antes de la
sentencia" y "poder o ser imprescindible detener preventivamente", malograda en la
prctica por una censurable aplicacin). Su reconocimiento por la Corte Constitucional
(bloque de constitucionalidad), su consagracin en el Estatuto procedimental. El control
electrnico.

3.3 LA PENA ACCESORIA DE MULTA


Puede o no ser objeto de transaccin, esto es, dejarla de lado, disminuirla o establecer
-formas ae cancelaa?Ta respuesta es afirmativa sin dubitaciones. El CPP no establece
prolii5icion a este respecto y por tanto SI no se ha vedado un acuerdo sobre la misma es
permitido afectarla por este medio, en aras de una finalidad de mayor significacin
como lo es la negociacin. Adems, si la pena de prisin, que ostenta mayor
trascendencia, es objeto del preacuerdo no hay razn vlida para negar esa posibilidad
en cuanto toca con la pena pecuniaria. Y ms se afirma este concepto cuando se mira la
exagerada, antojadiza y antitcnica forma como se ha regulado esta clase de sancin,
al punto que queda ms fcil purgar larguisimos tiempos de privacin de libertad que
cumplir con una multa exorbitada. Finalmente, adquiere mayor fundamento esta opinin
cuando se advierte que un alivio en el patrimonio del imputado o acusado por los
empobrecimientos que sufra, por esta va, la pena pecuniaria, resultarn en beneficio de
la vctima. O sea que, muchas veces, la multa impide la reparacin en tiempo y cuanta
debidos, luego lo que se haga por mejorar la situacin del perjudicado debe merecer
asentimiento y apoyo. Yesta es una forma muy vlida y respetable de hacerlo.
Otra pregunta a este respecto: el fiscal puede hacerlo motu proprio o debe buscar
asentimientos de organismos que tengan que ver con la recoleccin del valor de la multa
una vez que esta ha sido impuesta. La rbita en que se produce el acuerdo sobre la pena
pecuniaria (proceso penal en marcha), el que todava no haya nada cierto ni vinculante
sobre ello, la celeridad que se busca de acceder al acuerdo para dar trmino al proceso
con sentencia y reconocimiento de la justicia, verdad y reparacin, autorizan a que sea
el fiscal quien, de modo exclusivo y excluyente, intervenga sobre este particular.
Lo sealado tambin se aplica para las otras penas accesorias que forman el repertorio
de las sanciones en el cdigo penal con esta connotacin, dependiendo s del buen juicio
del fiscal que sopesar las caractersticas del hecho y la importancia o ninguna
consideracin que pueda tener mantener la accesoria, suprimirla o disminuirla mediante
el acuerdo. No se olvide que el subrogado penal de la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena, permite estas exclusiones.
Pero conviene ocuparse del evento en que la pena pecuniaria no sea pena accesoria
concurrente, que es el aspecto comentado en los prrafos anteriores, sino sancin
principal y nica. En este caso no es factible acordar su eliminacin aunque si introducir
mudanzas en su cuanta. Esto porque los preacuerdos y negociaciones si bien aceleran o

IV

Cllrso de FormacilI Judidal Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y "czas de la Repblica. Promoci6n 2009

. ~~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" __ .

precipitan la terminacin del proceso (emisin de sentencia) no comportan la exclusin


absoluta de pena o reparaciones. Esto ltimo no es el objetivo de la negociacin, que s
lo primero, o sea, su rpida terminacin mediante un procedimiento de desvo,
mediante la produccin del fallo correspondiente. Esto no se cumplira si no se puede
llegar a una condena que involucre la pena pecuniaria, nica sancin prevista en el caso
comentado. Pero fenmeno diferente y permitido es su disminucin o rebaja.
Guia motivacional: el acuerdo puede y, en ocasiones, debe afectar la pena pecuniaria,
mxime cuando su atemperamiento, por este medio, propicia y hace posible la
reparacin de la vctima. Cuando la pena pecuniaria es principal y nica, no se puede
prescindir de ella pero si re bajar su cuanta.
El cdigo penal no puede ser ms despiadado e inconsulto en cuanto a la forma como se
ocupa de la sancin pecuniaria, constituyndose en un aspecto de inmediata y drstica
recomposicin. Por ahora, los acuerdos y negociaciones introducirn necesarios
correctivos, lo cual, a no dudarlo, ser una oferta del fiscal que tendr suma eficacia.
No se trata de suprimirla, pero si de mermar su devastador efecto tanto para la vctima
como para el propio Estado que, por mantener intocada esa sancin, ni se la cancelan ni
se abre paso el reconocimiento de la imputacin y, adems, impide posteriores
alternativas de manejo del sentenciado. Esto para no aludir que por las excedidas
cantidades previstas, bien puede suscitar crticas desde el carcter confiscatorio que en
las mismas se advierte, cotejando, claro est, la capacidad econmica y su destruccin
total por causa de esta sancin pecuniaria. Apreciaciones sobre pena de multa como
principal y nica o concurrente. El consentimiento de los organismos a favor de quienes
se establece la multa y el poder intacto, ante los mismos, del fiscal que obtiene el
acuerdo o la negociacin. La humanizacin de la pena, finalidad importante y
sobreentendida en esta clase de pactos.

3.4 LA REPARACiN DE QUE TRATA EL ART. 349 CPP y EL ACUERDO O


NEGDCIACI
.
Otro aspecto de inters es definir si la improcedencia que se establece en el artculo
349 del CPP, puede ser sobrepasada o desconocida en el preacuerdo. La respuesta ms
fcil es de rotunda negativa. La leyes suficientemente clara a este respecto y lo hace
para tutelar la reparacin debida a la vctima.
Mas debe adicionarse el comentario del siguiente modo y a partir de un ejemplo:
supngase que el incremento patrimonial fijado sea de S 500.00 Y el procesado est
dispuesto a reconocer S 300.00, de inmediato S 150.00, con aseguramiento de los otros
S 150.00. Si la vctima rehusa esta propuesta, no es dable el preacuerdo porque la
norma es muy especfica en sealar, que en este caso, se da una preferencia a aquella,
esto es, la de paralizar o excluir el acuerdo, sin que se le pueda decir, como en otros
casos que no entran en la previsin comentada (incremento patrimonial). Pero si la
vctima accede a esa propuesta, su poder de disposicin se impone, ya que si puede
abstenerse de reclamar dentro del proceso penal o en un momento dado retirar la
pretensin dada a conocer en este sentido, bien puede hacerlo en lo de aceptar una
tasacin al respecto o recibir su cubrimiento en la forma que ms crea conveniente y
segura para ella.
Algunos delitos que consagran diminuentes de pena y hasta extincin por restitucin o
reparacin, ofrecen un especial planteamiento. As, el delito de peculado, artculo 401,

IV Curso de Formacin Judicial bzicial


para Magistrados, Magistradas,
JIIeees y Juezas de la Repbliea. Prollloei6u

2009

".j>.,.' ~

ESCllela Judicial
",Rodrigo Lara Bouilla"-=:"

e igual apreciacin en casos similares, que los hay, trae una propia reglamentacin de la
diminuente, que debe ser respetada por el preacuerdo para poder acomodar su
simultnea detraccin. Entonces se dir que si el precepto penal sustantivo exige la
total reparacin esta debe haberse producido en el tiempo que se ha fijado para ello y
por supuesto antes de darse la negociacin. Y otro tanto se dice de la de carcter
parcial. En otras palabras, la diminuente concurre con el preacuerdo si aqul ya est
consolidado, o sea, que una negociacin no reabre la posibilidad de una reparacin
omitida en el tiempo oportuno que se le seal para ello. Ahora bien, como los ciclos
procesales pueden no coincidir, es necesario advertir este fenmeno para compatibilizar
las dos rebajas que se deben a ttulo y finalidad diferentes. Es tan grave esto que ntese
que en ciertas especficas rebajas debidas a la reparacin, estas pueden aparecer hasta
antes de emitirse sentencia de segunda instancia. En cambio el preacuerdo tiene un
lmite severo de finalizacin: hasta el inicio (culminacin) del interrogatorio del o de los
acusados en el juicio, lo que se vincula a la primera instancia y no a la segunda. En este
caso, si todava hay oportunidad de darse no el preacuerdo sino la otra ocasin de
reparacin, a esta y solamente a esta se atendr el fallador. Esto tambin se refuerza
porque en la una hay procedimiento de desvo (se pasa a emitir la sentencia, se festina
el fallo, se anticipa la decisin) y en el otro hay que esperar a su desenvolvimiento
normal previsto en todas sus etapas.

3.5

COETANEIDAD DE REBAJA POR REPARACiN Y REBAJA


PROVENIENTE DEL ACUERDO
Para la Fiscala General de la Nacin, no son acumulables y se debe optar por la que
alcance mayor significacin en el monto, ya que "una de las finalidades de los
preacuerdos y negociaciones es propiciar la reparacin integral de los perjuicios
ocasionados con el injusto, para que pueda celebrarse el convenio entre la fiscala y el
imputado o acusado es necesario que exista voluntad reparatoria, precisamente la
misma que est prevista en el artculo 269 del Cdigo Penal. Existira, por lo tanto, una
misma causa, lo que impide que los beneficios se acumulen". La defensa y Procuradura
General, asumieron tesis contraria y propugnaron por su sumatoria. La Corte
Constitucional afirm lo siguiente: " ... el anterior razonamiento, expuesto de manera
general, no es correcto porque hace depender la validez del acuerdo sobre la
responsabilidad penal de la voluntad reparatoria del sujeto activo, de manera que no
obstante el convenio o el allanamiento a los cargos no habra lugar a disminucin
punitiva, requisito que no est previsto de modo general sino apenas excepcionalmente
para aquellos casos en los que el imputado o acusado hubiere obtenido un incremento
patrimonial fruto de la conducta punible, como lo dispone el artculo 349 del Cdigo de
Procedimiento Penal".
"En estos eventos, sin embargo, la identidad de las figuras no es completa, porque
mientras la reparacin del artculo 269 del Cdigo Penal exige la restitucin del objeto
material del delito o su valor y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados al
ofendido o perjudicado, el reintegro que consagra el artculo 349 del Cdigo de
Procedimiento Penal se limita al valor equivalente al incremento percibido, lo que
excluye el monto de los perjuicios causados a la vctima y en general todas aquellas
sumas que no ingresaron al patrimonio del imputado o acusado".
"A pesar de lo anterior, no existe identidad de causa porque mientras la rebaja de pena
del Cdigo Penal procede por la sola reparacin, la consagrada en el estatuto procesal

IV

Curso de FonJltlciu jlldicial1uicial

para Magistrados, Magistradas,


Jueces y ]lIczas de la Rcp.lrlica. PromocilI 2009

ESClIe1,. Judicial

..._"Rodrigo

LaraBonilla"~

opera por la aceptacin de la responsabilidad penal, aunque mediada por el requisito de


procedibilidad del reintegro. "
"En todo caso si se optara por la solucin propuesta por la fiscala, se estara
introduciendo elementos de desigualdad entre imputados o acusados por una misma
especie de delitos - los que afectan el patrimonio econmico - y se desestimulara la
terminacin temprana de los procesos pues - como enseguida se ver - podra resultar
ms favorable someterse al juicio oral que optar por un procedimiento de desvo, lo que
podra ocasionar el colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la
previsin de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales",
un sistema que privilegia la terminacin temprana del proceso y erige en principio rector
los derechos de las vctimas a una pronta e integral reparacin de los daos sufridos, a
cargo del autor o partcipe del injusto -segn frmula contenida en el literal c) del
artculo 11 de la ley 906 de 2004 " Lo dicho se aprecia con claridad si se tiene en cuenta que con esa tesis quien repare
integralmente -por lo que se le otorgara una disminucin punitiva de la mitad a las tres
cuartas partes, segn el artculo 269 del Cdigo Penal- y se allane a la imputacin - que
significara una rebaja de hasta la mitad en trminos del artculo 351 del C de P. P. -se
hara acreedor a una rebaja de por lo menos la mitad de la pena, igual a la que recibira
quien adems de reparar aceptara los cargos en la audiencia preparatoria- que reduce
hasta en la tercera parte la pena a imponer, segn lo dispone el artculo 356-5 del
estatuto procesal -o los admita al iniciarse el juicio oral- que implique rebaja de una
sexta parte de la pena, como lo precepta el inciso 2 del artculo 367 del mismo
estatuto" .
"Es decir, las consecuencias punitivas seran idnticas para todo procesado que
reparara, sin importar que aceptara los cargos en la primera audiencia preliminar o
luego de instalado el juicio oral".
"Pero, adems, como los descuentos no se acumulan -y ac se advierte el trato
inequitativo que generara la tesis analizada- sera igual que concluido el juicio oral y
antes de dictarse sentencia de primera instancia, el acusado restituyera el objeto
material del delito o su valor e indemnizara los perjuicios ocasionados, porque tambin
en este caso la pena se disminuira como lo dispone el artculo 269 del Cdigo Penal "No
podra argumentarse en contrario que como la disminucin de pena se establece segn
una escala que va de la mitad hasta las tres cuartas partes, la rebaja se modulara de
acuerdo con la etapa en que se aceptara la responsabilidad penal, porque la norma no se
consagr como premio para agilizar procesos sino como aliciente para hacer cesar los
efectos nocivos del comportamiento delictivo".
"Por esta razn, en vigencia de la ley 600 del 2000, tampoco se condicion legislativa ni
jurisprudencialmente la cantidad de rebaja por reparacin a la aceptacin de cargos con
fines de sentencia anticipada y mucho menos al momento procesal en que se hiciera ese
reconocimiento de responsabilidad penal".
"Precisamente, si en el anterior sistema procesal era posible que un procesado por
delito contra el patrimonio econmico acumulara descuentos punitivos por confesin,
sentencia anticipada y reparacin, no se ve razn por lo que ahora, en un sistema que
privilegia la terminacin temprana del proceso y erige en principio rector los derechos

IV Curso de Formacin Judicial "idal


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luezlls de la Repblica. Promocin 2009

v~

Eso/e/a Judicial
"Rodrigo Lara BOJlilla'''_

de las vctimas a una pronta e integral reparacin de los daos sufridos, a cargo del
autor o partcipe del injusto -segn frmula contenida en el literal c) del artculo 11 de
la ley 906 de 2004 - no sea admisible esa suma de rebajas de pena"
Con todo y merecer que se destaque la decisin emitida por la Corte Constitucional,
especialmente por colocar en su debido punto lo que es el instituto de los preacuerdos y
negociaciones, tan importante para el decisivo mejoramiento de la administracin de
justicia y de ah que deba procurarse en forma constante y efectiva su surgimiento, lo
cual permite interpretaciones extensivas, y que sea aplicable a cualquier clase de
proceso penal que se ventile, debemos glosar lo siguiente.
Despus de dicho teJ!Q..Quedadifano que las rebajas de penas consignadas en el cdigo
.eenal, cualquiera sea el motivo de su consagracin o la cuanta que sealen, son
compatibles o concurrentes con la que se otorga por preacuerdos y negociacIOnes,
porque lo que se dice especficamente del artculo 269 ib (reparacin: restitucin del
objeto material e indemnizacin, en los delitos contra el patrimonio econmico) es
pertinente para otras rebajas en otros eventos. A igual razn, igual disposicin, a igual
motivo o hiptesis, igual deduccin.
Muy atinada la consideracin de distinguir el origen de la rebaja (reparacin total y
preacuerdos y negociaciones) y plantear su djstinta finalidad: en el 269 se busca una
atenuacin de pena pero no la inmediata terminacin del proceso, como s acontece en
el artculo 351 (hasta 1/2 desde imputacin hasta resolucin acusatoria; 1/3 desde esta
hasta el interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral). Podra adems agregarse, y
ya se ver la importancia de esta adicin, que una de las rebajas viene dada por la ley
desde un mnimo a un mximo o determinada y cierta cantidad (ver peculado) y la otra
se obtiene por acuerdo con el imputado o acusado, siendo en un primer ciclo procesal
abierta y escalonada (hasta la mitad) y, en el segundo ciclo, cierta y concreta: una
tercera parte.
Pero la razn de esa acumulacin, para nosotros, estriba en que cuando el origen de la
rebaja radica en una previsin legislativa para un determinado delito, de inmediato la
pena en la cual hay que pensar como punto de partida para el acuerdo no es otra que la
que queda despus de esa disminucin ordenada por la ley y que no puede desconocerse
ni entrar en la negociacin. O sea que primero se calcula la pena sealada por la ley.
Demos por ejemplO un delito sancionado con pena de 6 a 12 aos, pero afectada,
primera hiptesis, por una diminuente cierta y concreta: en una tercera parte. La pena
desde la cual debe partirse para el trajn de una negociacin ser abierta (hasta la 1/2
que incide de manera oscilante entre ese mnimo y ese mximo, si se produce antes de
presentarse el escrito de acusacin); y, cerrada o fija (en 1/3, que incide de manera
oscilante entre ese mnimo y ese mximo, si acontece despus de esa resolucin y antes
de terminarse el interrogatorio del o de los procesados. Queda claro, entonces, que los
negociadores (fiscal y procesado) deben tener muy claro cul es el monto de la pena que
en definitiva corresponde a su conducta .con agravantes o diminuentes, pues a partir de
ella empieza el preacuerdo o negociacin de la misma y segn los trminos del convenio
que obligadamente deben respetar las mximas detracciones que la ley autoriza por este
concepto, se establecer en qu monto cierto y determinado resulta beneficiado el
imputado o acusado. Todo ello, de manera muy clara, debe quedar resuelto en la
discusin del pacto y en el acta respectiva que la ateste. As se evitan oscuridades,
equvocos, reclamaciones posteriores, controversias de toda ndole. El instituto debe

IV Curso de FOMlIaciII Judicial I"icial


para /Wagistrados, Magistradas,
Jueces y Juczas di' la Repblica. PromocilI 2009

...,.lit#- __

Escuela Judicial
#Rodrigo Lara 8ollilla" ~

preservarse en su pureza como propuesta y como acuerdo. Nada hay que ocultar y no se
trata de que el beneficiado se sienta engaado o deficientemente informado como
tampoco que el fiscal pueda ser sorprendido con posteriores objeciones por haber
dejado de ser franco y cuidadoso en el manejo de la negociacin. En esto no sobran
precauciones ni claridades. Es cierto que la situacin debe ser la misma, empicese por
fijar la pena que corresponde al delito, tras de los aumentos y decrementos que ha
fijado la ley, para luego establecer en que quedara definitivamente aquella por razn
del acuerdo, o que se recorra un camino inverso, esto es, qu se inicie la negociacin
presentndose el monto de pena que se rebajara. para luego afectar esta con las
intensificaciones o descuentos que por atenuaciones o agravaciones ordena la ley. Pero
innegablemente la primera recomendacin resulta ms acogible y practicable y elimina
malentendidos y argucias en cualquiera de los comprometidos en sacar avante el pacto.
Por lo dems puede acudirse, para armonizar la dificultad que no pocos dejan de ver en
la asimilacin de estas rebajas, a otorgar de manera integral la detraccin de pena
prevista por el Cdigo Penal, adicionada con una parte de lo que permite la disminucin
de pena con base en la negociacin. En otras palabras, si la negociacin, por ejemplo,
permita llegar hasta la mitad, lo cual llega a extremo criticable si se la aumenta con la
rebaja especficamente sealada por el Cdigo Penal, entonces aquella no alcanzar ese
mximo sino que se ofrecer en el acuerdo en porcentaje menor.
Guia motivacional: certidumbre sobre la sancin y la extensin de las rebajas. La
reparacin pecuniaria y su desconocimiento a cargo de la vctima, bien porque quiera
mermarla de manera ms intensa a lo que fija el legislador, bien porque no le interesa
el proceso penal en este sentido reparador. Rebajas de pena que vienen dadas desde el
C. Penal y deben considerarse de manera prioritaria antes de ofrecerse una negociacin
sobre la sancin.

3.6 LAS OBJECIONES DE LA VCTIMA SOBRE LA PENA


Se pueden y hasta deben orse. En esto no hay reparo alguno. Pero que trate de
gobernar la negociacin porque la cantidad de pena o las concesiones adicionales le
disgustan a aquella, es asunto bien diferente que no recibe igual aceptacin. Mientras
las observaciones se limiten al mbito de los perjuicios y reparaciones, est bien que se
tengan en cuenta, en su debida y justa medida, pero si se da una extralimitacin hacia
otros asuntos y vertientes del problema que se trata de solucionar por la comentada va,
la apreciacin ya no est a favor de la vctima y no resulta procedente la primaca o
superioridad que trata de imponer.
Guia motivacional: los reparos, rechazos o cuestionamientos de la vctima sobre la
modalidad, efectividad o duracin de la pena. Problemas y soluciones.

3.7 LA HUMANIZACIN DE LA PENA


No es este asunto balad o secundario en el derecho penal. Por contrario modo es tema
siempre presente y tan controversial que nunca termina. Si bien el pasado est
dominado por sanciones crueles, arbitrarias, desmedidas, injustas bajo cualquier
concepto, vergonzoso antecedente histrico en el manejo de la punibilidad, tendencia
en derrota y abandonada, no se puede ser tan optimista en cuanto a considerarla
vencida y no esperar episdicos reaparecimientos. Siempre habr una excusa, como la

IV

Curso de Formacin ludiciallllidal


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y /uez(fs de la Repblica. Promoci6n 2009

Escuela Judicial
.... ..,...,... "Rodrigo Lara Bonil1n"-..

usual de destruir a alguien por defender a otro, para insistir en que la pgina no est
cerrada y doblada y que, ante una determinada circunstancia, debe responderse con
dursima represin, porque solo lo despiadado es ejemplarizan te, confundiendo esto con
lo atroz y terrorfico. Enseanza sabia es la de entender que la humanizacin de la pena,
pregonada y defendida aun por los que nunca la aplican, empieza con su determinacin
terica y general y que la base de acertar en su escogencia y duracin es siempre el
equilibrio, proporcin, correspondencia y equidad.
En sntesis, cuando el proceso, como ocurre en el inquisitorio, no es de partes sino de
uno que impone su voluntad a todos, no hay lugar a acuerdos y negociaciones sino
esperar a que quien lo domina (juez) diga lo que l cree que es la verdad y la pena.
Nadie puede negociar o preacordarse consigo mismo. Pero cuando ya se da un poder
dispositivo de ciertos aspectos fundamentales (el proceso debe seguir ineluctablemente
sus establecidas etapas, concluir indemne con la pena establecida y fijar las
reparaciones absolutas que comporta) entran en Juego con marcada importancia las
negociaciones y preacuerdos que, en nuestro caso, la legislacin ha asignado al fiscal
como su promotor, director y definidor.
Es imprescindible, como factor de acierto y justicia, acatar criterios de cordura,
ponderacin, proporcionalidad, etc., en problemas sociales de considerable complejidad
y resonancia, los mismos que suelen polarizar a la comunidad en partidarios u
opositores. Siempre habr un punto en que haya convergencia de ideas, intereses,
proyectos y valoraciones. No conviene, por intensa que sea la reaccin ante un hecho,
colocarse en el ms extremo de los extremos y desor voces de equilibrio y debida
mesura. Si en las ideas y sistemas es dable, por opuestas que sean, encontrar un punto
de conjugacin, igual ocurre en la tarea de tipificar delitos, sealar penas, imponer
mtodos de juzgamiento y establecer la manera como se purgan. Viene al caso un
comentario periodstico de Eduardo Posada Carb (El Tiempo, juni013/09), sobre Isaiah
Berlin, una cumbre universal de la inteligencia. Al abordar este la divisin de monistas y
pluralistas (en estos ltimos se encuentra el profesor Berlin), nos permite, por cuenta
propia, establecer una diferencia fundamental entre esas dos tendencias: la primera
equivale a no tener sino una sola solucin para un conflicto; la segunda ofrece mltiples
alternativas para enfrentar el problema. Regularmente aqul suele ser violento,
impositivo, dogmtico, excluyente, enemigo del dilogo; ste se muestra conciliador,
receptivo, creativo, humano y explorador de posibilidades. Con la valoraciones de
Berlin, el monista nicamente
indica rutas para "crueldades monstruosas y
barbaridades",
pero el pluralista contrapone "pluralidad de ideales, culturas,
temperamentos", sin que ello comporte negar la existencia de valores universales. El
comentarista anota que Berlin "no fue relativista". Su defensa del "pluralismo" significa
aceptar negociaciones entre valores con frecuencia en disputa. Para evitar "conflictos
destructivos" hay que abrirle espacio al compromiso: "La vida debe lograr varios tipos
de difciles equilibrios". Berlin reconoca que su modesta receta no era una doctrina que
quiz inspirara a la juventud, ni a mrtires ni a hroes. Pero en el pluralismo identific
la frmula de una "sociedad decente", frente a esa "destruccin" a la que nos someten
quienes buscan sociedades perfectas. Del valor del pluralismo se desprenden la
necesidad de la tolerancia. El pluralismo es tambin central a los conceptos de
liberalismo y democracia defendidos por Berlin. Ni el uno ni la otra son necesariamente
pluralistas. La "democracia" -observ en sus conversaciones con Ramin Jahanbegloopuede a veces ser opresiva a las minoras y a los individuos ... La democracia puede ser
monista, una democracia en que la mayora hace lo que le venga en gana, sin importarle

IV

Curso de Fonuaciu Judicial I"icial


para Magistrados, Magistradas,
lIeccs y juezas de la Rep,blica. Promocin 2009

..<".,.",. __

Escuela Judicial
IIRodrigo Lara Bouilla"

cun cruel, injusta e irracional sea .... "La primera obligacin pblica es evitar el
sufrimiento extremo". No invitaba a la inaccin. El dilema de tomar decisiones entre
alternativas a veces incompatibles es ineludible. Aceptaba el uso legtimo de la fuerza.
Pero sugiri cautela en "situaciones de desespero" que claman por "soluciones
extremas "" .

As como ha tenido que corregirse el atributo de la propiedad de poder abusar de ella y


rectificar la definicin de ley de don Manuel de Azaa (esta no es ms que la
manifestacin de un partido triunfante y en el poder), igual hay que moderar los
mpetus justicieros de quienes asumen el papel de nicos representantes de la sociedad,
de las buenas costumbres y de la supervivencia de la especie. Reiteramos, que ni el odio
ni la compasin terminales o irreflexivas, son buenas consejeras en el campo del
derecho penal. La..,justicia nLJnca..pue.de-PI:O~enderpor una sancin desmedida. cruel.
-tpJ:!Jl.e.o1&p~.J:a ...v.ej.ad_o[a
de la dignidad Dumaoa,2Q.Jlretexto de ser muy grave y hasta
_incalificable~na
conduct1l.-delictiya e imRerdjlnable el dao
unos derecDos y,
protecciones que nadie niega. Lo que se propone es atemperar el furor de los instintos o
de las tendencias ideolgicas, para colocarlas en su exigible y plausible termino, para no
llegar a la irracionalidad de crear una nueva vctima por querer reparar a otra e
introducir desquiciamientos en este mbito que no se sabe en qu terminarn ni cules
podrn ser su soluciones futuras. Es tiempo de evitar todo esto y seguir dando a cada
quien lo suyo, con templanza, sin ferocidad y entreviendo que aun aquellos a los cuales
por obligacin debe perseguir con rigor la justicia, tambin tienen unos derechos
indesconocibles. Triste situacin la de un Estado que ha abandonado sus deberes
primordiales en aquello de prevenir el delito, anticiparse al desborde de ciertos
delincuentes, brindar requeribles medios para desviar o atemperar sus reprimibles
acciones, pero en un momento determinado y de un plumazo trata simplemente de
exterminarlos con la pena de muerte o la cadena perpetua o purgamientos infames de
sanciones seversimas. Siempre se ha sostenido que a estos remedios ltimos solo se
podra llegar cuando exista demostracin colectiva e individual, de haberse ensayado o
aplicado todas las dems alternativas. Lo contrario es agregar un error a otro error, una
omisin a otro desentendimiento, una agresin a otra ofensa, una injusticia seguida de
ms injusticias.

Gua motivacional: con y sin acuerdos la pena solo puede explicarse si esta impregnada
de un verdadero sentido de humanidad, ayuna de crueldad y desprovista de nimo de
venganza. El Cdigo Penal y el de Procedimiento, cuando sealan las caractersticas y
efectos de la pena, estn en la lnea del acierto y la justicia. Claro que no faltan
quienes, en nombre de la propia humanidad vilipendiada, tocan a somatn y solo
imaginan penas de horror.

3.8 EL FISCAL PUEDE OFRECER EN EL ACUERDO UNA PENA CONCRETA


Para nosotros, y servira de respaldo las expresiones resaltadas en el prrafo anterior,.JlQ.
solo puede hacerlo sino que debe hacerlo. Si algo fija certidumbre en la negociacin y
alienta su realizacin es esta determinacin. De qu le vale a un imputado o acusado
que se le diga que es "posible" que el juez est de acuerdo con esa tasacin, pero que
esto no puede asegurarse ni imponerse? De nada. Es una posicin irrisoria que lejos de
propiciar el acuerdo y darle claridad y precisin, ofrece aspectos totalmente contrarios.
Si el fiscal ofrece una pena, esto es lo que ms entiende la parte contraria y el
verdadero motivo de su aceptacin. Cuando eso queda envuelto en la dubitacin o en la

IV Cu"so de Formacin Judicialluicia!


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y JUelas de la Replblica. Promociu 2009

=_"v.:,0' ~

Escuela ludidal
l/Rodrigo Lara Bouilla".c.

oscuridad o en la vaguedad o la confusin, o en la eventualidad, los problemas sern


mltiples y muchos de ellos tendrn razn de darse por la impropiedad del ofrecimiento.
Expresar, como se argumenta por la alta citada Corporacin perfunctoriamente en otros
pronunciamientos, que esto es invadir la esfera de las facultades del juez, es reflexin
improcedente porque si algo contiene el sistema, en los acuerdos, es una prdida de
tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, que han pasado, para bien
del proceso acusatorio, a la fiscalia. Hay que entender que el principio de legalidad, de
tipicidad, de jurisdiccionalidad, etc. representan notorias mermas y hasta acentuadas
desapariciones en el citado sistema procedimental. Este es un lastre inconsciente de
algo que existi pero que ya no tiene razn de ser, a no ser para amilanar, obstruir o
entorpecer el nuevo sistema. El paso hay que darlo en forma definitiva y abandonar tesis
eclcticas o mixturas que ms perjudican que favorecer. El sistema exhibe propiedades
nicas y no compartidas en esta dudosa y nociva dualidad. Una de estas la comentada.
No hay diferencia alguna entre lo que se deja expuesto y el ofrecimiento de una pena
mnima, hiptesis que si prohija la Sala Penal de la Corte Suprema como facultad del
fiscal. Si puede lo uno puede lo otro y la solucin resulta ms coherente y plausible.
Debindose agregar la disponibilidad que le da la ley, dentro de mbitos jurdicos
racionales que ni ofendan a la justicia ni al sentido comn, ni escandalicen a la
sociedad, de mudar calificaciones, suprimir agravantes, extender diminuentes, conciliar
intereses en la ejecucin de la pena, etc .. , todo lo cual era, en el anterior sistema, coto
vedado del juez.
No est por dems recordar el siguiente pronunciamiento de la Sala de Casacin Penal
(MP Sigifredo Espinosa Prez, 23/08/2007,
nmero 27337): " ... Establecida
correctamente la imputacin (imputacin circunstanciada) podr -el fiscal- de manera
consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravacin punitiva, excluir
algn cargo especfico o tipificar la conducta dentro de la alegacin conclusiva de una
manera especfica con mirar a morigerar la pena y podr -la defensa, la fiscala, el
Ministerio Pblico y las vctimas- mensurar el costo/beneficio del preacuerdo. Todo ello
dentro de la legalidad, dentro de mrgenes de razonabilidad jurdica, es decir, sin llegar
a los extremos de convertir el proceso penal en un festn de regalas que desnaturalizan
y desacreditan la funcin de administrar justicia, en un escenario de impunidad, de
atropello a la verdad y al derecho de las victimas de conocer la verdad. El parmetro de
la negociacin de los trminos de la imputacin no es la impunidad; el referente del
fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de negociacin que no
desnaturalice la administracin de justicia ... " -nfasis suplidoGua motivacional: el fiscal debe determinar la clase, cantidad y modalidad de la pena
que est dispuesto a ofrecer en la negociacin. Mrito de esta actitud y consecuencias
benficas de la misma. La razonabilidad del acuerdo y el alejamiento de la
arbitrariedad, la impunidad y de un criticable relajamiento de la buena administracin
de justicia Al juez le....,gueda_e,L,pJ:QQaro imQfJ:l,b,ac.....:;WJ':....YJ.o.!atP
las ngarantas
fuDdameotales.,..que es el abso1uJ:oJmlle de su competencR.,

*'

IV Curso de Formacin Judiciallllicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uczas de la Repblica. Promocin 2009

Escuela Judicial

_ """s...., "Rodrigo Lara Bonilla"_

3.9 OTRAS POSIBLES PROPUESTAS EN LOS PREACUERDOS


Volviendo un poco sobre modificaciones que incidan en los hechos y aspectos que son
objeto de preacuerdos, valgan las siguientes acotaciones. Como ejemplo de variantes en
la evaluacin jurdica de la conducta, los autores Garzn, Londoo y Martnez,
mencionan el CIDllQjode hurto por abuso de confianza, prevaricato por abuso de
autorjdad. tentativa de homicidio por lesiones, lo doloso llar lo culposo o
'p'reterintencional (si es dable como la culpa), autora por participacin, eliminar
agravaciones genricas o especificas, reconocer diminuentes, afectacin de :lenas
accesorias, desechamiento de cargos, suspensin condicional de pena, prisin
domiciliaria, etc. (pp. 259 Yss., a.c.)
Guia motivacional: el mbito de las negociaciones se muestra amplio y fecundo. La
realidad, esto es el trajn de convencer a un presunto delincuente de una
responsabilidad parcial por obra de otras que se condonan, es prolfica y no alcanza el
comentarista a determinar todas las posibles eventualidades. Por eso se ofrecen reglas
generales y muy abiertas, sobre todo las que pretenden que la pena no sea irrisoria o no
traduzca una ofensa a una sociedad agredida, o est ausente en el acuerdo la
correspondencia y proporcionalidad y exhiban el pacto como correcto y defensable, todo
lo cual sirve de cabal orientacin e inspiracin al fiscal negociador.

3.10 ACUERDO Y AGRAVANTES


En un acuerdo es dable eliminar una o todas las agravantes punitivas que puedan
confluir en la conducta .. En caso de no coincidirse con esta opinin se empezara por
escoger, por parte de la fiscala, las de menor trascendencia y desmejorado respaldo
probatorio, para pasar, segn las circunstancias, a otras de mayor repercusin punitiva.
Igualmente un cargo o varios, con el mismo escalonamiento. Lo que interesa es que no
desaparezca un motivo de acusacin que comporte una pena significativa, apropiada y
satisfactoria para la sociedad, en ese cmulo y no una sobrevivencia, a este respecto,
irrisoria, ftil o desquiciadora del buen sentido jurdico y de la justicia. Obvio que el
imputado o acusado, asumir una posicin totalmente distinta pero la capacidad
negociadora del fiscal podr superar este obstculo. No est por dems advertir que
dndose varios cargos dentro de los cuales predomina uno que, por su grave sancin,
impresiona al imputado o acusado y satisface las exigencias sociales de justicia, el fiscal
optar por el mantenimiento de ste aunque los dems desaparezcan por efectos de la
negociacin. Y, tambin es vaticinable, que el procesado se mostrar ms inclinado al
acuerdo en estas circunstancias.
Por supuesto que la fiscala tambin puede y hasta debe asumir igual criterio en el
manejo de la negociacin e ir regulando esta teniendo presente el propsito no de
impedirla sino de facilitarla. Las circunstancias, con esta mira, indicar dnde se debe
ser exigente y dnde complaciente.
Rutinariamente se suele comentar, ante una negociacin, porqu fue objeto de este el
delito ms grave, que debi mantenerse por fuera del acuerdo. La ley, en primer lugar,
fue sabia al no excluir los delitos que suscitan la mayor reprobacin porque de no haber
procedido en esta forma muy seguramente el volumen de negociaciones estara en el
lindero de lo irrisorio. Cuando el imputado advierta que el delito de mayor pena, que
suele corresponder a la calificacin arbitraria de mayor gravedad, no est incluido en la

IV Curso de Forruaci" judicinl.l"icial


paTa Magistrados, Magisttadns
Jueces y l"ezas de la Repblica. ProulOci6n 2009
l

sClIda Judicial
.",:",,"~ ifRodrigo LaTa Bonilla"_

negociacin, tomar el camino de mostrarse renuente y refractario al pacto. Adems,


dos observaciones tangenciales. Una, sofisticar la discusin y referirla a tema de
dificultada valoracin, hace poco por su productividad y se encierra en la controversia
estril y secundaria. Nos viene a la memoria una olvidada obra de Jacques Maritain
(Tres reformadores), en la cual rememora la ardenta de la contrarreforma religiosa
acaudillada por Lutero, que lleg a tal punto que por salvar el concepto de "individuo",
termin por perder, con gran perjuicio filosfico, la fundamental nocin de "persona".
La otra, cuando se expidi la ltima gran reforma del Cdigo Penal, orientada por el
procurador doctor Alfonso Gmez Mndez, se juzg desaconsejable mantener el
tradicional orden de los delitos que, al decir de no pocos, responda en algo a la
construccin del declogo ( para empezar, donde en este se aluda a Dios, en aquel se
iniciaba por las infracciones que afectaban al Estado, a la Nacin y as sucesivamente.
Hicimos, en ese entonces, reflexiones si bien superficiales si tiles y prcticas. Primero,
la notable jurisprudencia que haba suscitado ese Estatuto, al cambiarse su numeracin,
dificultaba al estudioso determinar a qu delito en especial se refera el
pronunciamiento. Esta ubicacin consuma tiempo mejor aplicable a otra serie de
indagaciones y confrontaciones. Segundo, algunos delitos permiten una tajante
calificacin de gravsimo, menos grave e indiferente, pero otros se resienten de tamao
encajonamiento. Total que rpidamente se llegaba a la encrucijada de dudarse si se
trataba preferentemente un delito o este deba ceder el paso a otro. A lo ltimo se tenia
que echar suertes para cumplir con la seleccin, colocando de ltimo lo que de manera
evidente deba encabezar otros ttulos. y apareca la protesta al adjudicar, sin motivo
serio, porqu se haba considerado de menor entidad un delito de caractersticas
horripilantes que hacia frontera con la existencia del mundo y de la especie humana,
para no aludir a una notable serie de bienes jurdicamente tutelados que vienen ganando
nombrada y primaca. Finalmente, recordbamos la mordacidad de Muoz Seca, para
combatir las reformas sociales de los republicanos espaoles (divorcio, separacin de
bienes, igualdad de sexos, reforma agraria, etc.), quien colocaba en escena a un par de
maos (campesinos) reclamando bienes, la mujer, si estos respondan al artculo
femenino, o, el hombre, si el artculo era masculino y, cuando aquella exiga LAcama,
ste EL lecho, y cuando la fmina retena LAStablas, el varn apartaba EL colchn .....Y
se volvi tan dramtico el asunto, tan complicado, por la serie de consultas que
especialistas del idioma y de los elementos domsticos de la familia, que terminaban por
desistir del divorcio, porque para qu una cama, sin colchn, o unas tablas sin espaldar y
para que todo ello sin esposo o sin esposa? Por eso no creemos en el mito del delito ms
grave que aleja negociaciones y beneficios. Y escasea el entusiasmo para secundar penas
de estrafalaria duracin, ayunas de cualquier mnimo beneficio, cuando sujetos que se
han paseado a lo largo y ancho del C. Penal, con mil o dos mil asesinatos, dedicados a
perfeccionar masacres, extorsiones, constreimientos, secuestros con fines econmicos,
narcotrfico, ocupacin de tierras ajenas, destructivos alzamientos en armas, colocacin
de minas y lanzamiento de cilindros de gas, etc., son levemente sancionados y colmados
de escalofriantes beneficios. Pero el terror est en darle a un delincuente comn y
corriente la crcel domiciliaria, o una rebaja de pena por pacto en el cual acepta purgar
largos aos de prisin. Como conciliar tanta dureza con tan excedida lenidad? Y cmo
pensar en la bondad de una orden de captura o la obtencin de esta por crecida
recompensa, que tiene por objeto reales enemigos de la humanidad, si la realizacin de
la misma apenas es el pacfico trnsito hacia una libertad absoluta o la designacin de
los tales como gestores de paz? Lo que se advierte es un desorden institucional a todo
timbal en donde es notoria la improvisacin, los contrasentidos, las contramarchas y la
desorientacin rampante.

IV

Curso de Formacin Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luezas de la Rep,blica. Promociu 2009

ESCllela Judicial
j.~

"Rodrigo Lara Bonilla"-...

Algo ms sobre el delito calificado de grave. Es posible que puedan encontrarse


criterios, y no es que falten ni dejen de estar disponibles, para saber si una infraccin es
ms grave que otra, pero, entre nosotros, esta es una notable falacia por la forma
irresponsable como se ha intentado pensar en el problema.
Esos posibles criterios yacen olvidados o se distorsionan de manera lamentable. As, por
ejemplo, es dable pensar al respecto, en la irreversibilidad de sus efectos, sin que el
organismo social logre asimilarlos o eliminarlos, el desmesurado volumen de vctimas, al
punto que envuelven de tal forma a la colectividad que se coloca en peligro la
organizacin civilizada de la comunidad y se corre el riesgo hasta de borrar los vestigios
de una cultura humana, o ejecuciones que revelan, como medio obligado o nsito, la
descomunal barbarie, la ms acentuada crueldad e indiscriminacin, etc. etc ..
Pero se prefiere, ms bien, la adivinacin, el capricho o los inconfesables intereses
electorales o econmicos de los grupos de dominio. Basta con decir que la conducta es
grave y merece una pena ejemplarizante por su desusada intensidad y forma de
explicacin. As queda todo definido hacia el futuro: como la sancin es
horripilantemente alta, el delito es de superior gravedad y es grave porque tiene
extravagante pena. La repudiable tautologa se convierte en traumaturgia penal, sobre
todo cuando en ello se apoya la invariable detencin preventiva, cumplida en
establecimientos oficiales de reclusin.
Para matizar la exposicin con una frivolidad, recordemos el fundamento de la exactitud
de la hora en la vieja Santaf de Bogot. El apunte nada tiene que ver con el sabio
Breguet y sus histricos cronmetros, joyas de la relojera por su belleza, tcnica y
cientfica concepcin. La hora, en ese entonces, y la remembranza va de la mano del
inolvidable Argos, en sus diarias crnicas del antiguo peridico "El Espectador", la
defina un reloj callejero instalado en la carrera 9' entre calles 11 y 12. Claro que este
reloj deba su apodctica precisin a su sometimiento al caonazo, que a eso de las doce
del da, se disparaba desde una guarnicin instalada cerca de la Quinta de Bolvar y el
Chorro de Padilla. Cuando se averigu por la autenticidad de sus estudios para dar el
"caonazo", se inform que antes de disparar el artefacto se consultaba la hora del
reloj de la carrera 9'.
Gua motivacional: eliminacin de agravantes de superior entidad en la regulacin de la
pena, como propuesta de los negociadores, o desaparicin de cargos de suma
importancia en la sancin. Criterios prcticos aconsejables para no malograr el acuerdo
sin que ello contrare la normatividad jurdica del mismo pues este mantiene su absoluta
vigencia. La monserga del delito ms grave, discusin intil, palabra hueca, nocin
inasible, etc ..

3.11 UN COMENTARIO SOBRE EL TEMA DE LA TIPICIDAD


Tambin es dable mudar la tipificacin delictiva a efecto de producir una rebaja de la
pena. La Corte Constitucional (modulando el fallo) declar la exequibilidad condicionada
de este aparte "en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esta facultad, no puede
crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en alegacin no les
pueda dar sino la calificacin jurdica que corresponda a la ley penal preexistente" - C1260/05. M. P. Clara Ins Vargas -

IV

Curso de Formacin

Judicial Inicial

para Magistrados, Magistradas,


Jueces y .Il1czas de la Repblica. Promociu

2009

~~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Botlilla

ll
_

Podr variar la tipicidad dentro del gnero de delitos que guardan alguna relacin con
los hechos? Podr pasarse a otra tipicidad por fuera de este mbito de afinidad ?
Creemos que las dos hiptesis son igualmente vlidas con tal de responder a una
presentacin aceptable jurdicamente, que no se muestre estrafalaria o abiertamente
improcedente o inconciliable o absurda o no se exhiba como un insulto o una agresin a
la lgica jurdica, al buen razonamiento penal. Lo deseable es llegar a conclusiones
verosmiles y no a ficciones o fantasmagoras. Se trata si de reflujos sobre las penas, con
este cambio de fundamentacin, pero exigindose que respondan a un admisible sentido
forense, a una cuerda y plausible interpretacin de ley y no a algo que se tenga por
aberrante, fuera de tono e imposible de asimilar la comunidad sea compuesta por
expertos o por personas del comn. Se trata no de incurrir en desafueros sino de hacer
regulaciones explicables y atendibles, aunque no se de un ajuste meticuloso, total e
inobjetable.
No obstante lo anterior, conviene advertir la siguiente tesis de la Sala de Casacin
Penal: " ... 5. La Corte Constitucional declar exequible la facultad del fiscal para
IMPUTARla(s) conducta(s) en el preacuerdo al que se refiere el artculo 350 de la ley
906, siempre y cuando se adelante esa labor de manera consecuente con los principios
de legalidad penal, tipicidad plena o taxatividad, pues en ltimas " ... a los hechos
invocados en su alegacin conclusiva no les puede dar sino la calificacin jurdica que
corresponda conforme a la ley penal preexistente".
"Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los trminos de la
imputacin) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del
preacuerdo consiste en no soslayar el ncleo fctico de la imputacin que determina una
correcta adecuacin tpica, que incluye obviamente todas las circunstancias especficas,
de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputacin jurdica: imputacin
fctica y jurdica circunstanciada.
"Solo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto
conocimiento de qu es lo que se negocia (los trminos de la imputacin), y cul es el
precio de lo que se negocia ( el decremento punitivo).
"Por ello, a partir de establecer correctamente lo que tericamente es la imputacin
fctica y jurdica precisa, resulta viable entrar a negociar los trminos de la imputacin.
"Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las
exclusiones en la imputacin porque ya pueden tener idea clara -uno y otro- de lo que
ello implica de rebajas punitivas".-MP Sigifredo Espinosa Prez, 23/08/2007, nmero
27337Pero tambin insistimos que la valoracin, si no se rigoriza, traduce acierto. Y,
precisamente, el fiel de esta situacin difcil est en que el fiscal no puede crear
delitos, ni idearse agravantes o diminuentes, ni mudarse a calificaciones absurdas y
ultrajantes del buen sentido jurdico. Mas tampoco se le puede recortar mrgenes para
lograr los acuerdos, so pena de paralizar o desfigurar el sistema. En otras palabras, el
aspecto restrictivo que criticamos es el de tomar, particularmente el juez para retener
sus atributos muy propios del sistema antecedente,
las apreciaciones jurdicas
tradicionales o de mayor aceptacin como el fenmeno representativo de la tipicidad,

IV Curso de Fomurci" }udicial.lllicial


para Magistrados, Magistradas.
y }lIczas dc la Repblica.

ueces

PromocilJ

2009

L-:. ""__

Escuela Judicial
IIRodrigo Lara Bouilla" .

as por ejemplo si la misma imputacin es la de una tentativa de homicidio, y responde a


lo que la praxis dira al respecto, el concepto inflexible y hasta arterioesclertico de la
tipicidad, reprimira dainamente la negociacin. Y sin embargo, con afortunada
sindresis, esto se autoriza y respalda. Y otro tanto puede decirse de eliminacin de
cargos, agravantes o reconocimiento de diminuentes. Tal vez el problema reside en la
forma como se resolvi la exequibilidad del texto y la penuria de su explicacin. Pero
con las notas de unos y otros, se logra fijar una debida hermenutica de tan conflictiva
situacin jurdica.
Expresados nuestros reparos a una amplia y rigurossima atencin a lo de la tipicidad,
que debe atemperarse, conviene advertir el pensamiento contrario de otros autores y los
ejemplos que ofrecen al respecto:
Ensean Garzn, Londoo y Martnez, "Negociaciones y Preacuerdos''.. p. 239, tomo 2:
" Los elementos estructurales del injusto tpico .
El grado de intervencin del imputado o acusado en la realizacin del hecho punible .
La deteccin de una causal de ausencia de responsabilidad penal.
La conducencia, pertinencia, utilidad, racionalidad e idoneidad de la evidencia
incriminatoria ratificadora de la manifestacin de responsabilidad penal.
El vnculo causal que une al aceptante de cargos con el cmulo probatorio .
La licitud o constitucionalidad de la evidencia de cargos recaudada por la fiscala .
El cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales para el ejercicio de la
acusacin como consecuencia de la conclusin de un preacuerdo, etc ..
" Todos estos aspectos deben ser analizados por el juez controlador del preacuerdo en
aras de la realizacin de la justicia material y de la consolidacin del principio de
determinacin de la verdad material y para la consiguiente aprobacin del preacuerdo".
Si lo anterior fuera la unnime acogida definitoria de tipicidad (tatbestand, alemanes;
fattispecie, italianos), no habra margen para mayor discusin ni duda en que esta rgida
concepcin se apodere y termine por eliminar las posibilidades de la negociacin. Pero
es que esa nocin se enraiz desde su comienzo al reconocer la tripartida concepcin del
delito: hecho humano (mejor, una calificante o valoracin del hecho), antijurdico y
culpable y agregarle de manera interminable distingos, subdistingos y concepciones
personales de cada doctrinante. Hay de todo para sostener todo. Hasta las visiones
ultra terrestres del derecho penal y las posiciones ms antagnicas, encuentran
encumbrado respaldo. Y siendo imposible llegar a una definicin nica y unnime de
tipicidad y el alcance de esta nocin en lo que refluya en los acuerdos, preferimos
acodar lo de este instituto a criterios ms restringidos, realizables y prcticos, tal como
se ha dejado consignado en prrafos anteriores.
Gua motivacional: no se remite la importancia de la garanta fundamental que apareja
el instituto de la tipicidad. Pero es igualmente difano y significativo que el
entendimiento del mismo no equivale integralmente a la nocin que ha venido
predominando. O sea que manteniendo su vigencia el rigor o la estrictez que antes sola
caracterizarlo, se ha modificado un poco para poder dar va a la negociacin. El punto,
en su aspecto ms fundamental, est en que no es dable imaginar
o crear
artificiosamente tipicidades delictivas porque ello equivaldra a imputar un delito
inexistente y hacer del mismo un motivo monstruoso de negociacin. Pero que la rgida

IV Ctlrso de Formacin JudicialIllicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uezas de la Repblica. Promoci61l 2009

Escuela Judicial
Lara Bonilla" .

,~'._'="""''''''a"Rodrigo

concepcin de la tipicidad, en su forma primigenia de concebirla y aplicarla, ha variado,


es cuestin cierta. Aqu las variantes reconocibles en la tipicidad no se idean para volver
delito lo que no es, sj,I)Q.p-araJDo.djfja.r-!!ll.RPQ_~~-ili!Jctura
delictual con el fin ge W
.J!j).<llivio.c:Je.p.ena.y
llegar a una negociacin que se tiene que tomar, en su esencia, como
favorable al imputado o acusado.

3.12 DEL DESCONOCIMIENTO DE LAS PENAS MNIMAS


Sobre este tpico debe sealarse inicialmente que la Corte Suprema de Justicia de forma
unnime y permanente ha venido sosteniendo que no es posible preacordar penas que
desconozcan el mnimo porque se quebranta el principio de legalidad de la sancin. Sin
embargo, no faltan quienes opinen de manera distinta con argumentos que se muestran
ms en armona con el sistema acusatorio de los preacuerdos. En efecto, para lograr los
beneficios que se buscan con el instituto,
en algunos casos se mostrar como
imprescindible desconocer en forma relativa el mnimo de la pena. En estos
excepcionales eventos la rebaja en todo caso no deber determinar una pena irrisoria o
que de muestras de estar ms en el mbito de la impunidad. Se argumenta en esa
hiptesis, que cuando la conducta slo apareje la pena mnima, nada habra entonces
por ofrecer al imputado como atractivo para que acepte su culpabilidad. Y si no es el
mnimo el imponible, sino un poco superior, a medida que sea mayor el acercamiento de
ese aumento a ese mnimo, ms se reducirn las posibilidades de negociacin. Fines
superiores del instituto como la terminacin temprana del proceso y la reparacin
inmediata de la vctima deberan prevalecen sobre ese mnimo abstracto de pena.
Lo dicho no significa que el Fiscal al iniciar la negociacin deje de proponer la pena
mnima legal, pero, se reitera, habr casos en que para salvar el preacuerdo sea
aconsejable alterar, segn lo indicado, ese mnimo.
Finalmente, agregan que, el legislador, al sealar un mnimo y un maXlmo no est
regulando algo imposible de regular, o sea, el caso concreto en el cual por obra de
ciertas circunstancias ese mnimo abstracto puede y debe resultar afectado. Igual
sucede con el mximo aunque en este evento el legislador se cuida de establecer un
tope superior (50 aos para delitos nicos y 60 aos para concursos). La reforma del
procedimiento al introducir las negociaciones permite una similar consideracin. En
sntesis, advierten que el proceso de partes o adversarial se desprende en mucho de la
atadura del principio de legalidad.
Gua motivacional: los pactos traducen una perspectiva optimista del derecho penal que
incluye la difcil pero no imposible tarea de suscitar en el imputado, bajo numerosos
apremios, su conciencia de responsabilidad y de sometimiento integral a la justicia, as
como un enfoque sobre la vctima cuando la escogi como objetivo de sus agresiones. La
regulacin exhibe una ponderada elaboracin que evita distorsiones y conjura males
mayores. Su rbita de ejecucin es amplsima como dilatados y complejos son los
problemas que afronta y trata de solucionar. Extremando el concepto para indicar sus
reducciones se podra decir que a las negociaciones no les est permitido ser sustituto
de una prueba inexistente, ni crear delitos o hacerlos desaparecer suprimiendo de
manera aberrante sus tipicidades, ni quebrantar la voluntad y conocimiento de quien no
quiere hacerlas, pues se exige una leal y completa informacin y una manifestacin
plena de libertad sobre su rechazo o aceptacin y, finalmente, no puede situarse en
posicin de entronizar criterios aberrantes o dainas y caprichosas fantasas desasistidas

IV Curso de Formaci" Judidal I"icial


parn Magistrados, Magistradas,
]/teces y ]uczns de la Rep,blica. Promoci6" 2009

',,";1

Escllela Judicial
Lara Bonilla" ..

'="_ URodrigo

de toda juridicidad. La congruencia del fallo cuando se han celebrado acuerdos o


negociaciones. Los delitos de lesa humanidad y su compatibilidad con este instituto. Dos
finales comentarios sobre la colaboracin eficaz con la justicia.

3.13
~--JNDI,{LDl,!ALlZACIN DE LA PENA, LA APLICACiN DE LOS
CUARLOS_Y_LOS~REACUER~_
Para llegar a los acuerdos no debe partirse de un apego integral a los matemticos
clculos de los cuartos de dosificacin individual de la pena (artculo 61 CP),
otorgndose al fiscal mayor libertad en esa justipreciacin, conforme lo orden la Ley
890/04, artculo 3, desembarazndose de impedimentas, as sean estas de secundaria
entidad, pero con miras a agilizar la consecucin del acuerdo. De ser necesario,
buscando este fin, podr mencionarse sus perspectivas punitivas para resaltar la
conveniencia para el imputado o acusado del pacto.

Empero, si en la negociacin no se determin la pena concreta que deber purgar el


infractor, como es lo deseable, sino que se opt por acordar solo un porcentaje de
rebaja, para la materializacin de lo pactado ser necesario individualizar previamente
la sancin imponible conforme a las reglas legales, vale decir, atendiendo el sistema de
cuartos, tal y como Lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal y
desde antes algunas salas de decisin de los tribunales.
Guia motivacional: la segmentacin en cuartos para la individualizacin de la pena
(artculos 61 CP). Su inconveniencia, y de all su eliminacin, en los preacuerdos, pero su
necesaria aplicacin cuando no se pacta una pena concreta imponible. No est por
dems indicar que los cuartos, tesis fornea ideada para evitar discrecionalidades
punitivas en el juez y persiguiendo una cuantificacin milimtrica de la dosificacin
penal, sin llegar, claro est, a acumulaciones materiales, logra esto ltimo, sobre todo
en los concursos, pues, y esta es tesis que apadrina la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, los referidos cuartos se tienen en cuenta para todas las
infracciones que componen la forma delictiva concursa!.

3.14 DELITOS DE LESA HUMANIDAD


De entrada se estara tentado a negar la negociacin o preacuerdos que afecten las
sanciones correspondientes a estas conductas, mxime con el auge, sensibilidad e
intransigencia que el tema ha tomado en los ltimos tiempos. Pero dados los trminos de
nuestra legislacin, que no formula excepciones como tampoco lo establece la ley
internacional de manera perentoria, y, observndose que esta opera de manera residual
para evitar eventos de impunidad absoluta o de sanciones irrisorias, etc., afirmamos la
procedencia del instituto con esta doble recomendacin: si esta clase de infracciones
concurren con delitos que carecen de esta connotacin, los ms aconsejable es cargar a
estos ltimos lo concerniente a los preacuerdos y negociaciones; y la otra, de no darse el
concurso, se tendr sumo cuidado en llegar a un acuerdo que no ofrezca grave
reluctancia sobre los aspectos indicados, o sea, que la sancin negociada exhiba
adecuada significacin y rigor conforme a la entidad y efectos de tan gravsimos delitos.
Pero dejar campo racional a la negociacin en este espinoso terreno.
Quede lo anterior como tesis general, la misma que se expide en el sentido de no hacer
incompatibles la gravedad de los delitos, as estos se inserten en la rbita de atentados

IV Curso de Formacin ludicialInicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y jlll.!zas de la Reprblica. Promocin 2009

~,

ESCllela Judicial

URodrigo Lara BOrlilla

lJ_

al Derecho Internacional Humanitario, y los preacuerdos y negociaciones. No es dable


equiparar a priori la terminacin temprana de los procesos, por esta va, con una
censurable negacin de justicia, cualquiera sea el factor que tome a este efecto el
Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998 y puesto en vigor ello de julio de
2002. Claro que esto se dice frente a una aplicacin correcta de las reglas del acuerdo,
esto es, sobre la base de ser justo, alejado por completo de un detectable fenmeno de
impunidad o contemporizacin con el delito. Si con su distorsin se busca evitar la
merecida penalizacin, otra es la consideracin.

De este punto se pasa a otro no menos importante, vale decir, que para concluir en
exclusin de los preacuerdos en algunos delitos, es imprescindible que exista una
normatividad que as lo exprese de manera precisa, ajena a confusiones, dudas o
interpretaciones mltiples. El legislador debe esmerarse en este cometido y evitar
referencias que suelen manejarse como supuestamente equivalentes cuando en realidad
no responden a esta nota de absoluta identidad. Agresiones al Derecho Internacional
Humanitario, a los Derechos Humanos (que los hay de variada generacin, alcance y
proteccin), Crmenes de lesa Humanidad, Delitos de extremada crueldad, atrocidad,
salvajismo o barbarie (Art. 145 C. Penal), etc., podran ser expresiones o muy amplias o
muy reducidas y, en todo caso, siempre cuestionables en su exacta determinacin.
Podra verse, para establecer la exclusin de los acuerdos, el repertorio de delitos que
trae el C. Penal, especialmente
el Ttulo I -Delitos contra la vida y la integridad
personal -, captulo 1 -Del genocidio (arts. 101 y 102 C. Penal) y Ttulo 11-Delitos contra
personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, artculos 135 a
164- Obvio resulta que como lo predominante en estos dos ttulos son los requisitos de
"conflicto armado" o la calidad de persona o bien protegido internacionalmente, la
mencin de Derecho Internacional Humanitario resulta de reducida cobertura pues aun
esta clase de acciones y otras (genocidio, etc.), as no se den dentro de un conflicto
armado o por fuera de personas o bienes internacionalmente protegidos, responden a
una violacin de ese Derecho Internacional Humanitario. Igualmente se tendra que
observar, si se quiere esa inconveniente y criticable exclusin de los acuerdos, el
Tratado de Roma, en su aparte de la "Competencia de la Corte Penal Internacional.
Sobre esto ltimo, por va de informacin, se transcribe lo siguiente, tomado de la
Internet:

"La competencia de la Corte se limita a los crmenes ms graves de trascendencia para


la comunidad internacional en su conjunto: el genocidio, los crmenes de lesa
humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin (Art. 5).
"El artculo 6 del Estatuto de la CPI confiere a esta jurisdiccin respecto del genocidio
tal como se define en el artculo 11de la Convencin para la Prevencin y Sancin del
delito de Genocidio, de 1948. Ah se establece que si se cometen con la intencin de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, pueden
constituir genocidio los siguientes actos:
"Matanza de miembros del grupo.
"Lesin grave a la integridad fsica o mental de miembros del grupo.
"Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destruccin fsica, total o parcial.
"Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
"Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
"No se incluye los grupos sociales o polticos en la definicin de vctimas potenciales. Es
importante destacar que se dispone expresamente que el hecho de haber actuado por

IV Curso de Formt1ci" judidall"idal


para Magistrados, Magistradas,
jueces y luczas de la Repblica. Promocin 2009

Escuela ludidal
~~

"'Rodrigo Lara Bouilla" ...

orden de un superior no constituye una circunstancia .eximente legtima del crimen de


genocidio.
"Crmenes de lesa Humanidad.
"El Estatuto define tres caractersticas que distinguen los delitos ordinarios de los
crmenes de lesa humanidad. En primer lugar, stos tienen que haber sido cometidos
"como parte de un ataque generalizado sistemtico", entendiendo por ataque no solo
una agresin militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como
deportacin o traslado forzoso de poblacin. En segundo lugar, tienen que ir dirigidos
"contra una poblacin civil" y, en tercer lugar, tienen que haberse cometido de
conformidad con "la potitica de un Estado o de una organizacin" (Art.7). Por
consiguiente, pueden cometerlos agentes del Estado o personas que acten a instigacin
suya o con su aquiescencia, como los "escuadrones de la muerte". Asimismo, pueden ser
cometidos de conformidad con la poltica de organizaciones sin relacin con el gobierno,
como los grupos rebeldes.
"Se enumeran 11 tipos de actos que, bajo esas caractersticas, pueden constituir
crmenes de lesa humanidad:
"Asesinato: homicidio intencionado.
"Exterminio: homicidio intencionado y en gran escala de miembros de un grupo.
"Esclavitud, incluido el trfico de personas, en particular de mujeres y nios.
"Deportacin o traslado forzoso de poblacin.
"Encarcelamiento u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas
fundamentales de derecho internacional.
"Tortura.
"Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin
forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.
"Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos polticos,
raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero.
"Desaparicin forzada de personas.
"El crimen del apartheid.
"Otros actos inhumanos de carcter similar.
"Crmenes de guerra.
"La Corte puede juzgar a personas acusadas de infracciones graves a los Convenios de
Ginebra de 1949, pero adems tiene competencia respecto de muchas otras violaciones
del derecho internacional humanitario, como el dirigir ataques contra la poblacin civil,
causar daos a personas indefensas, tomar rehenes y cometer ciertos actos prohibidos
en territorios ocupados, como el traslado por la potencia ocupante de parte de su
poblacin civil al territorio que ocupa o la deportacin de la totalidad o parte de la
poblacin del territorio ocupado (Art.8).
"La jurisdiccin de la Corte se refiere no slo a crmenes de guerra cometidos en
conflictos armados internacionales, sino tambin en conflictos armados internos.
"Crimen de agresin (an no tipificado).
"La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una vez que se aprueba
una disposicin de conformidad con los artculos 121 y 123 en que se defina el crimen y
se enuncien las condiciones en las cuales lo har.
"Jurisdiccin y principio de complementariedad
"La Corte tendr competencia para iniciar enjuiciamiento si los crmenes se han
cometido en el territorio de un Estado que ha ratificado el Estatuto, si el autor de los
crmenes es ciudadano de uno de estos pases; si un Estado que no ha ratificado el
Estatuto hace una declaracin de aceptacin de la competencia de la Corte sobre un

IV Curso

de Fon1faci" Judicial Inicial

para Magistrados, Magistradas,


Jueces y luczas de la RepJblica. Promocin

2009

~~_"Rodrigo

Escuela Judicial
Lara Bonilla"...,

determinado crimen o si el caso ha sido sometido a la Corte por el Consejo de Seguridad


de la ONU(arts. 12,13 Y14).
"La CPI no juzgar a Estados sino que establecer la responsabilidad penal individual
incluyendo, cuando as corresponda, la de jefes de Estado (arts. 25 y 27).
"Su competencia se limita al principio de complementariedad, la Corte slo actuar
cuando los tribunales nacionales no tengan la capacidad o la voluntad de hacerlo (
Art.1 ).
"Los crmenes de competencia de la Corte no prescribirn (Art. 29)
En la ley 1121/06, artculo 25, se excepciona el principio de oportunidad (afn pero
distinto a la justicia consensuada) para conductas relacionadas con el Derecho
Internacional Humanitario o crmenes de lesa humanidad o genocidio segn lo indicado
en el Tratado de Roma, narcotrfico, terrorismo y su financiacin, administracin de
recursos para su preparacin y ejecucin. En el mes de Mayo de 2009, el Gobierno, con
el apoyo de la Fiscala General de la Nacin, ha resuelto solucionar el problema de las
guerrillas y del paramilitarismo, disponiendo la aplicacin del principio de oportunidad a
estos grupos, siempre y cuando no incurran en delitos de lesa humanidad. Se ha
explicado que la ley se dirige a la tropa, a personas que solo cargaban el fusil, estaban
como reclutas comunes, tropa, etc .. La ley, o mejor sus autores, han empezado por
imaginar que solo los altos jefes o comandantes, fueron los autores de la tragedia
colombiana y quienes de manera directa y exclusiva proyectaron y realizaron esos
atentados. Creemos que si un pelotn estuvo realizando los mismos, as solo portara el
fusil, la pipeta de gas, los explosivos, el lanzallamas, etc., todos no pueden ser
amparados por decisin tan beneficiosa, cuando para el resto de los delincuentes, de
menor consideracin, se pide y decreta la cadena perpetua, la exclusin de toda rebaja,
beneficio, etc ..

Guia motivacional: se insiste en la tesis de considerar perjudicial a la justicia penal y a


favorabilidades que esta debe reconocer al imputado que da muestras inequvocas de
merecerlas, el determinar ciertos delitos que no pueden ser objeto de negociacin.
Ahora la tendencia es recortar el mbito de la negociacin en determinadas infracciones
muy sensibles a la opinin pblica por el exigible respeto y proteccin que merecen esa
clase de ofendidos ( v. gr. atentados sexuales en menores de edad o discapacitados,
algunas modalidades del secuestro ) pero esta tendencia, antes que ampararla y
explicarla en forma distinta (humanidad y racionalidad), resulta ms perjudicial que
favorable y ms temprano que tarde se advertirn casos en los cuales, por finalidades o
aflicciones superiores, se impone la negociacin as el delito negociado sean de aquellos
que conturban e irritan a los temperamentos
ms templados, ecunimes y
acostumbrados a tener que vrselas con esta clase de perversos sujetos. Aun dentro de
estas especiales modalidades de la delincuencia, que todos quisiramos ver desterradas
o limitadas, pueden ofrecerse aspectos de conveniencia, en muchos sentidos, con la
negociacin. Torpe poltica criminal la de cerrar esos espacios y echar la llave al mar. El
pnico, la repugnancia moral, el querer que el precepto jurdico reforme total e
instantneamente al hombre, el deseo de parar la descomposicin que genera el delito,
etc. no pueden decidir un tema tan complejo y en forma tan simplista. Lo aconsejable,
antes de suprimir beneficios, es ponderar su aplicacin para ver cundo, a quin, porqu
y en que porcentaje debe reconocerse las ventajas de una negociacin. Cordura,
templanza, buen juicio, reflexin profunda y consulta de realidades inocultables, es lo
aconsejable y no la respuesta en ambiente de estado de ira o intenso dolor o bajo

IV

Curso de FOnl1f1ci6" judicialluicitll


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y Juczas de la Reprblica. Promocin 2009

apremios eminentemente
se tienen.

-=

Escl/ela JI/dicial

URodrigo Lara Bonilla

fl

,-"'t~

circunstanciales o, lo que es peor, simulando virtudes que no

3.15 EXCLUSiN DE LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES


Reiteramos en esta nota que para la exclusin de los preacuerdos, acuerdos y
negociaciones, en algunos delitos, se requiere una normatividad que especifique esta
eliminacin, siendo imposible, por la naturaleza de la materia, acudir a interpretaciones
laxas, extensivas, analgicas, dudosas, de carcter odioso o ampliado, etc .. En este
ltimo sentido, de manera inconveniente y hasta inconstitucional al menos para
nosotros, debe figurar lo que al respecto menciona la Ley 1098/06, Art. 199 -proteccin
de niez y adolescencia-, indicando de paso su redaccin antitcnica pues empieza por
emparentar los preacuerdos y negociaciones como rebajas, cuando son aspectos
diferentes y de diversa regulacin y efecto, as un pacto lleve a aminorar la sancin.
Reza as este dispositivo de manera perentoria e implacable:
"7. No procedern las rebajas de pena con base en los "preacuerdos y negociaciones
entre la fiscala y el imputado o acusado" previstos en los artculos 348 a 351 de la ley
906 de 2004".
No podemos dejar de consignar un brevsimo comentario sobre esta normatividad.
Ya anotamos, respetuosamente, nuestro disentimiento contra la idea que solo la
penalizacin extrema puede defendernos del delito y que por ello el patrn legislativo,
en este punto, es ser despiadados y antitcnicos en la represin y mirar a ciertos
delincuentes como nima vilis, irreadaptables, a quienes hay que eliminar casi
fsicamente, en medio de las mayores privaciones y ajenos a la ms leve esperanza. Esta
conceptualizacin es equivocada y daina. El sistema ni es aconsejable ni civilizado para
responder a ese mal, as el sujeto pasivo del atentado sea un infante o un adolescente y
se considere prudente y meritorio reforzar la represin sin llegar a extremos que solo
aconseja la enajenacin. Este tratamiento de tan aguda severidad lleva en s, con el
correr del tiempo, el germen de su destruccin y ablandamiento. No corrern muchos
aos sin que algn parlamentario, con la similar finalidad a los que ahora asumen
posicin contraria y reciben aplausos como defensores a ultranza de los menores,
propicie el regreso a una ley ms sensata y proporcionada. Y as de tumbo en tumbo
estaremos en el ciclo inmortal del corsi e recorsi (Vico), ir V volver en un circulo en
donde estaremos incansablemente mordindonos la cola. Adems, no creemos muy
adecuado que un tema de procedimiento penal general, incrustado en un estatuto
recientemente expedido y en trance de ver sus resultados positivos o negativos, que
quiere una legislacin armnica, se modifique desde orilla distinta y se impregne, no de
las apreciaciones indeterminadas, ajenas a fraccionamientos y prevenciones, sino del
fervor por sacar avante ciertas tesis impuestas por la obsesin de un tema que termina
por absorber tan intensamente que impide conocer otras vertientes legislativas y cuanto
toca con estas es para fijarles un rol inferior o subordinado, con lo cual ni hace bien lo
suyo ni lo ajeno. Esto es lo que coloquialmente se dice "no ver ms all de la propia
nariz" o consultar apenas su propio dolor o inters. Siempre existirn "orculos
superiores al propio duelo" -o mar Kayan-. De otro lado es tan defectuosa la
reglamentacin que deja por fuera hechos delictivos de igualo superior gravedad a los
que contempla, tenindose que agradecer s que el texto haya seleccionado algunos
reatos y no consagrado la exclusin del beneficio en forma total e indiscriminada cuando

IV Curso de Formaci" judicial Inicial


parn Magistrados, Magistradas,
jueces y j"ezas de /n Rcprblica. PromocilI 2009

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bouilla"_

el sujeto pasivo de una accin criminal ha sido un infante o un adolescente, quienes,


especialmente estos ltimos, han ganado un amplio espacio en las organizaciones
criminales y en los delitos de muy variada gama, como sujetos activos. Y como no se
distingue, resulta que solo este grupo humano representa una absoluta, integral e
incontrovertible bondad y desvalimiento. La realidad nos suministra otra clase de
lecciones.
y no solo por lo dicho dejamos de augurarle permanencia a esta catoniana disposicin,

sino porque bien mirada la cuestin resulta inconstitucional y la explicacin de esto es


bien sencilla. Si las negociaciones las ha considerado la Corte Constitucional como el
baluarte del sistema acusatorio, en donde est la clave para una administracin de
justicia eficaz, humanitaria, pronta, etc., lo que afecte a esa institucin, lo que la
desestimule, la obstaculice, la desvirte, no puede mirarse como ajustada a la
Constitucin. Cmo lo va a ser si lo uno es mejoramiento de la justicia y lo otro es su
empeoramiento, si en lo uno la deja actuar con celeridad y la otra la retrasa, si lo uno
congestiona los despachos judiciales en donde as se trabaje de manera extenuante no
se alcanza el ritmo de evacuacin exigible, y lo otro ofrece un panorama completamente
distinto. Las calificaciones de la Corte Constitucional no dejan lugar a dudas en este
delicado tema. El desestmulo o deterioro de los acuerdos (qu no decir de su exclusin
mandada por otro estatuto, el de la infancia y adolescencia) exhibe este maysculo
gravamen, defecto y concita su sancin por la va comentada.
Basta con reproducir lo que la Corte Suprema de Justicia dijo respecto a los preacuerdos
y negociaciones, palabras que para nosotros blinda el instituto contra derogaciones,
abrogaciones o distorsiones as provengan esta de otras leyes. Se reitera la certera
apreciacin de la Corte: "desestimular la terminacin temprana de los procesos ...
podra ocasionar el colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la
previsin de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales
... es un sistema que privilegia la terminacin temprana del proceso y erige en principio
rector los derechos de las vctimas a una pronta e integral reparacin de los daos
sufridos, a cargo del autor o partcipe del injusto -segn frmula contenida en el literal
c) del artculo 11 de la ley 906 de 2004 ... ".
Esto desaloja toda duda y purifica la tesis de considerar la norma censurada como
inconveniente, daina y contraria a los fines que se dice perseguir. Cmo privar de todas
las ventajas que la Corte Suprema y la Corte Constitucional pregonan de los preacuerdos
y negociaciones cuando se trata de las vctimas determinadas en la criticada salvedad y
cmo, por obra del mismo pronunciamiento superior y terminal, no ver la
desarticulacin del proceso, que nos merece rotunda censura, y, de otro lado, el
inmerecido golpe al mejoramiento de una administracin de justicia, tan sobrecargada
de juicios a lo cual las ofensas a las menores contribuyen en nmero abultado? Y cmo
mantener indemne la constitucionalidad de la norma con las categricas aserciones de la
Corte Constitucional, con las cuales fcilmente se deduce que ese precepto lejos de
favorecer a esas vctimas les empeora su situacin, todo por sostener la aplicacin de
unos aos ms de pena, fuera de que en esta clase de conductas, segn es tradicional
comentario de expertos en la materia, hay que tener en cuenta los daos que produce el
estrepitus fori, que se multiplica, consolida y agrava con insuflar artificial vida a un
proceso que pudo terminar prontamente con beneficios inocultables para las vctimas?

IV Curso de Formacin Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uezl1s de la Reptblica. Promoc" 2009

Escuela JlIdieial
..~,""
.
_"Rodrigo

Lara Boltilla

ll
__

Si la institucin es buena para ser aplicada a delitos gravsimos y de singular entidad,


contra mayores o bienes colectivos, no hay que decir que las razones de su existencia
pierdan su mrito y se vuelvan nocivas segn el sexo o la edad o las condiciones fsicas
que haya padecido el agredido. Todo proceso comporta una crecida dosis aleatoria de
terminar reconociendo la responsabilidad o negando sta. y los que se refieren a
aquellos casos en que el perjudicado es un menor, no escapan a este azar. Entonces,
qu ser mejor para la vctima, correr el riesgo de la impunidad, cualquiera sea la causa
de esta, por privar del valioso incentivo que propicia el preacuerdo, o contar con ste
para que abunden esa clase de reconocimientos de autora o participacin y en todos
ellos haya certidumbre y rapidez en la fijacin de una sancin ?
Haba mejores alternativas que consagrar esta malhadada excepcin, que cada quien,
segn la sensibilidad de encono por un delito en especial, querr extenderse a expensas
de esta predileccin y cada vez se acentuar el descoyuntamiento del sistema. Pudo
pensarse en una menor cantidad de la rebaja, o circunscribirla no ms all de la
resolucin acusatoria y rodearla de adicionales exigencias y condicionamientos.
Actualmente el Gobierno, ms por afanes de gobernabilidad que por sana y acertada
poltica criminal, ha canjeado la cadena perpetua para los autores de atentados sexuales
a menores, por una pena de prisin de sesenta aos, lo mximo que permite la
legislacin penal, y claro que con la adicin perentoria del confundido ministro del
ramo, de excluir todo posible beneficio. Estamos en el ciclo de la legislacin penal de
verdugos pero no de hombres de estado, prudentes, sensatos, conocedores del tema y
capaces de superar el ruido que produce la galera y los votos que all anidan. Males de
nuestro tiempo, como siempre se han dado, pero que terminan por ser eliminados de
manera adecuada. No hay que desesperar.
Conviene tambin advertir la ley 1121/06, en su artculo 26, determin excluir rebajas
de pena por sentencia anticipada o confesin, subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad, condena de ejecucin condicional o
suspensin condicional de ejecucin de la pena y libertad condicional. Desapareci
igualmente la prisin domiciliaria y dispuso que no "habr lugar a ningn otro beneficio
o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboracin con
las justicia consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal (el acusatorio, anotamos,
no los considera) siempre que esta sea eficaz.
Es esta una legislacin muy criticable por su redaccin antitcnica.
Empero lo
que resulta ms preocupante es la actual tendencia de la jurisprudencia nacional
a restringir an ms las posibilidades de negociacin, porque a pesar de que los
preacuerdos, acuerdos y negociaciones no fueron mencionados especficamente
en dicho artculo 26, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia
(fallo de 29 de julio de 2008, rad. 29.788, M.P. Dr. Augusto Ibez Guzmn), por
interpretacin
del espritu del legislador, determin que los mismos tambin
quedaban
proscritos para los tipos penales all sealados,
entre los que se
cuentan delitos de tan frecuente ocurrencia en nuestro medo como la extorsin
y el secuestro extorsivo, que en la mayora de las veces
se realizan sin
vinculacin alguna con el delito de terrorismo.

r------------------------

IV Curso de Formacin mlicia/luicia]


pam Magistrados, Magistradas,
Jueces y .luczas de la Rcpblicn. Promoci6JJ 2009

---

:.:.~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara BOllilla" .

Insistimos en la necesidad de preservar la institucin de los preacuerdos y


negociaciones incluso frente a delitos de la mayor gravedad, aunque para estos
casos los beneficios sean mas restringidos, porque es un argumento de mucho
peso que el acto legislativo 03 de 2002, que sent las bases constitucionales para
la implementacin del nuevo sistema acusatorio en nuestro pas, no hizo
exclusin alguna en torno a la aplicacin del mismo frente a toda clase de
delitos, a tal punto que para preparar la entrada en vigencia del nuevo codigo
de procedimiento
penal y facilitar
las negociaciones que obviamente
sobrevendran, se escribi la ley 890 de 2004 en cuyo articulo 14 se dispuso el
incremento de las penas para todos los tipos penales, y es por ello que no se
aprecia justo ni razonable que con posterioridad se prohban sistemticamente
las negociaciones acudiendo a mltiples motivos pero en cambio se mantengan
los incrementos punitivos cuya nica justificacin eran las rebajas que han de
concederse por virtud de los preacuerdos.
Lo que se advierte como propsito reformador, incluyndose en esto la nada
recomendable Ley 1142/07, aprobada con participacin de la Fiscala General de
la Nacin, es la apresurada y rampante marcha hacia la despotencializacin del
nuevo sistema penal acusatorio, que a lo ltimo quedar como muestra especial
de lo que se llama una "colcha de retazos". Creyndose realizar una buena
justicia y una magnfica seguridad social, se est ejecutando todo lo contrario.
Dios quiera que no sea as pero al respecto somos pesimistas y as debemos
declararlo.

IV

C"rso de FOrlJlilcilI Judiciallllicial

para \J1agistrados,Magistradas,
Jueces y blezas de la Rcp,blica. Promoci" 2009

Unidad

. r."_

Escuela Judicial
LaraBoltilla"

,.,._"Rod,.;go

__

OPORTUNIDAD,
FORMA Y TRMITE DE
LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES

OBJETIVO:

Fijar los hitos y exigencias procesales a tener en cuenta para la celebracin de


preacuerdos y negociaciones, as como las actuaciones posteriores que pueden tener
lugar, segn el momento y la forma en que stos se hayan realizado

IV Curso de FormncilI judicial.1l1icinl


para Magistrados, Magistradas,
jueces y jllezns de la RepJblicl1. Promocill 20D9

... ~

Escl/ela ludicial
"Rodrigo Lara Bonilla" .

4.1
DESDE CUNDO
PUEDE APARECER LA POSIBILIDAD DEL
PREACUERDO O NEGOCIACiN?
El dispositivo legal (artculo 350 CPP.) es bien terminante: desde la imputacin. Y es
lgico porque solo all se ha concretado en debida forma a quin y porqu y en qu
forma se puede tener a alguien por autor o partcipe de un delito, o sea, su culpabilidad,
responsabilidad, antijuridicidad y punibilidad. Algunos advierten que desde antes "se
pueden iniciar las conversaciones", aunque no sealan o particularizan un referente. Por
lo mismo que esa amplitud en cuanto a ese dies a quo no deja de ofrecer dificultades,
equivocidades y riesgos, esto es, que la actitud del funcionario se tome como lo que en
el fondo no es, o sea, un prejuzgamiento indebido, lo aconsejable es que solo cuando se
haya tomado versin libre o se haya recibido lo que se llamaba indagatoria, es
aconsejable insinuar posibilidades de negociacin. Es ms, para preparar ese camino
bien se puede en una de estas diligencias recordar al requerido que el preacuerdo o la
negociacin es un beneficio que le concede la ley y que la fiscala est dispuesta a
conversar sobre el punto.
Guia motivacional: oportunidad legal para iniciar conversaciones que conduzcan a un
pacto o acuerdo. Ni llegar indebidamente de primeros, ni hacerlo de modo tardo. La
propia ley da pautas acertadas para determinar cundo debe obrarse en este sentido.

4.2 HASTA CUNDO ES FACTIBLE EL ACUERDO?


Hasta cuando se cuml2le con el illterrogatorio del p-rocesado en el juicio oral que
precede a la sentencia, segn lo establece el artculo 352 CPP. Pero si son varios
procesados el interrogado de primero, que no ha accedido al acuerdo, puede aceptarlo
al finalizar el interrogatorio de los dems procesados o coprocesados. Literalmente no,
pero dentro del espritu y bondad de la institucin, es perfectamente factible. Aqu si
que, como lo manda la Carta Poltica, lo sustancial cubre y avasalla lo formal para
imponer sus dictados.
Guia motivacional: tan importante es saber, a ciencia cierta, cuando debe posibilitarse
la negociacin como tener igual certidumbre sobre la clausura de esa oportunidad. Y el
fiscal debe hacrselo saber al imputado para que no sea sorprendido con la desaparicin
de esta ventaja legal.

4.3 HASTA CUNDO SE PUEDE MODIFICAR UN PREACUERDO?


Por mutuo consentimiento o unilateral actitudJlasta_aojes de Rasarlo a la ao[Q/;acindel
.j,uez.J)espus de sucedido esto, ms bien aparecera una forma de retractacin, la cual
solo puede enfocarse desde la ptica de falta de informacin debida, exclusin de
libertad o vicios del consentimiento u omisin o deterioro de las garantas
fundamentales. No es aconsejable, y as lo debe advertir el fiscal al cerrar el ciclo
personal del preacuerdo, retirar el asentimiento a lo pactado, tanto por lealtad como
por la futura conveniencia del imputado o acusado, pero si se da el hecho as se tiene
que aceptar sin que exista recaudo legal que obligue al respeto de lo temporalmente
aceptado.

IV Curso de FOl1lurd1J }wticioll1Jicial


pam MagistradDs, Magistradas,
Jueces y ]uezas

de lo Repblica.

Prol1locin 2009

Escllela Jlldicial
.<1-

..-

"RDdrigo

Lara Bouilla"

Conviene anotar que la frustracin de un preacuerdo no impide que se reanude cuantas


veces haya posibilidad de llegar al mismo, conforme a su reglamentacin. Durante su
discusin, las partes pueden acordar suspensiones para meditar sobre las propuestas o
buscar mejor informacin y asesora.
Guia motivacional: modificaciones o reformas del acuerdo. Lo que debe aceptarse al
respecto y lo que debe ser objeto de rechazo.

4.4 DE LA EXIGENCIA DE UNA RESOLUCIN ACUSATORIA MEDIANDO


ANTES DE ESTA UN PREACUERDO EN FIRME Y APROBADO
Establecido el preacuerdo antes de una resolucin acusatoria, se tendr que dar espera
a que esta se produzca y que la misma recoja el contenido del preacuerdo? Creemos, en
interpretacin prctica y productiva que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
adoptado, que el acuerdo constituye la resolucin acusatoria y de inmediato debe darse
la respectiva sentencia. Es el perfeccionamiento del instituto, en su aplicacin, evitando
un formalismo de dilacin como es la intil resolucin acusatoria sobre un preacuerdo
aprobado por el juez. Claro que el acuerdo debe confeccionarse siguiendo los
lineamientos trazados en el artculo 337, sobre la resolucin acusatoria.
Lo anterior es lo que seala el artculo 351, inciso 5: "Aprobados los preacuerdos por el
juez, proceder a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente", lo
cual est en perfecta consonancia con lo que manda el artculo 350, inciso primero al
final: "Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentar al juez de conocimiento como
escrito de acusacin". Y todo ello ilumina, en el mismo sentido, el inciso 2 del artculo
354: "Si la ndole de los acuerdos permite la rpida adopcin de la sentencia, se citar a
audiencia para su proferimiento ... ". Lo que equivale a decir que no es necesario
formular o reformular una resolucin acusatoria. El fiscal lo que debe hacer es
peticionar, con la presentacin del acuerdo para su aprobacin por el juez, que este,
una vez impartida esa aprobacin, tenga el acuerdo como acusacin y seale fecha y
hora para la audiencia de sentencia. Y fuera otros obstruyen tes formalismos y
formulismos.
Algo ms. Sobre este tema (necesidad de dictar una resolucin acusatoria o
reestructurar esta por obra de un acuerdo o una negociacin que antecedi a la misma o
se produjo con posterioridad a la misma), la Sala de Casacin Penal, se ha pronunciado
de manera acertada, as: "3. En punto a la prctica de exigir (por parte de algunos
jueces) o de elaborar (por iniciativa de algunos fiscales) escrito de acusacin una vez
pactado el acuerdo (sic), consignado en el acta y suscrita sta, al igual que signada la
que contiene un allanamiento, ningn fundamento legal tiene tal procedimiento y
mucho menos ofrece efectos prcticos como pasa a verse.
"En efecto, de conformidad con el artculo 293 del CPP la aceptacin de imputacin,
bien por allanamiento ("iniciativa propia") o "por acuerdo con la Fiscala", comporta
que lo actuado hasta ah sea "suficiente como acusacin", consecuencia esta que -para
estos efectos- permite asimilar las dos formas de terminacin abreviada. Ahora, si se
trata de la especie de la negociacin, es clara la ley al precisar que el escrito de
acusacin (propio del desarrollo cabal del esquema procesal) lo ser el propio
preacuerdo: "obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentar ante el juez de
conocimiento como escrito de acusacin" (artculo 350, inc. 1) libelo del cual

IV Curso de Formacin mUda! ,Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luczas de la Reprblicn . .Promocin 2009

....
~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lam Bonilla"

necesariamente har parte -entre otros factores- la rebaja de pena que -hasta la mitadse haya pactado, desde luego en aquellos casos en los cuales de la negociacin haga
parte el descuento punitivo, pues no hay duda que el convenio puede girar alrededor de
temas distintos, como la pena a imponer, los subrogados a reconocer, la variacin
ventajosa de la tipicidad, la eliminacin de agravantes, el reconocimiento de
atenuantes, la supresin de un cargo especfico, etc.. Si se pacta el monto de la
reduccin de la pena ese aspecto del acuerdo "se consignar en el escrito de acusacin"
(artculo 351, inc. 1) que no es otro -como ya se comprob- que el mismo preacuerdo,
conforme al reseado artculo 350. -resalto fuera de texto"Ahora, la inutilidad de un escrito de acusacin de cara a un acta de allanamiento o de
preacuerdo es evidente, dado que en el cuerpo de sta ( conforme sucede con la
acusacin) deben consignarse la individualizacin de los acusados, la relacin de los
hechos jurdicamente relevantes, la relacin de bienes y recursos afectados con fines de
comiso, y -en particular- todas las circunstancias de agravacin que modifiquen lmites
punitivos, as como las de mayor punibilidad, unas y otras tanto fctica como
jurdicamente expresadas, pues de no, resultan de imposible aplicacin por parte del
juez en la sentencia, conforme a reiterada y pacfica doctrina de la Corte. Al fin y al
cabo los requisitos del escrito de acusacin antes reseados (artculo 337 CPP) deben
formar parte del preacuerdo, en la medida en que ste es el equivalente a la acusacin
y que sirve de referente a la congruencia con la sentencia y a su vez en marco dentro
del cual el sentenciador proferir la condena.
" Pero hay algo ms: cul es el fin de ese intil escrito de acusacin?; de l no se
entrega copia a la parte conforme el artculo 337 in fine; de l no se corre traslado pues
ni existe audiencia preparatoria, que es el escenario natural para ello, segn el artculo
339; l no va a servir de gua para la contabilizacin de los trminos de libertad, a voces
del artculo 317, numerales 4 y 5; de l no se predican los requisitos sustanciales para
acusar, como son que con base en la informacin procesal se pueda afirmar con
probabilidad de verdad la existencia de la conducta y la calidad de autor o partcipe,
porque tales atributos se predican de la aceptacin de cargos; en fin, de ese escrito
sobreviniente al acta no se genera consecuencia procesal alguna, pues tales efectos se
pregonan es del acta contentiva de la aceptacin de cargos.
"En cambio si, su elaboracin puede comportar consecuencias indeseadas, como cuando
un fiscal lo presenta tardamente ante el juez, o como cuando a travs de l se
pretendan incluir agravantes o atenuantes, o -en fin- se busque modificar los trminos
del preacuerdo. Ms grave sera, por ejemplo, que allanado el imputado (y verificada
por el juez de garantas la preservacin de las mismas), el fiscal introdujera alguna
modificacin a la tipicidad, o se refiriera a la pena o algn subrogado, todo ello -desde
luego- por fuera del marco de su competencia, pues no ha de olvidarse que suscrita el
acta (de allanamiento o de preacuerdo) tanto el fiscal como el juez de garantas pierden
competencia para seguir actuando, pues lo hasta ah adelantado debe remitirse al de
conocimiento para que cite a audiencia de individualizacin de pena (en el primer caso)
o a audiencia de aprobacin del acuerdo si se trata de preacuerdo.
"En sntesis, aceptados los cargos por un imputado (por cualquiera de las especies) ni el
juez puede exigir, ni el fiscal est obligado a elaborar escrito de acusacin, pues el
fallador deber actuar con base en la acusacin que llega a su conocimiento, que no es

..
~"~
{il
"UOJ~.

,.

:1

.v

ADEC

<t

IV Curso de Formacin Judida/luicial


para IWagstrado5, Magistradas,
J"eces y Jllezas de la Reprblica. PromocilI 2009
distinta al acta de allanamiento o preacuerdo"
23/01/2008, proceso 28298 -

Escllcla J"dicial
"Rodrigo Lara Bo,,;lIa"1lK

-MP. Augusto Jos Ibez Guzmn,

Sobre tan juiciosa y completa exposicin, no est por dems anotar que la experiencia
ensea que a medida que tratan de reproducirse actuaciones idnticas, siempre se
producen incontenibles e incontrolables variaciones y lo que fue el acuerdo no deja de
exponerse a esas vicisitudes que generan debates de insospechada ndole y proyeccin.
La congruencia est consagrada entre el acta de acuerdo y la sentencia, de donde sobra
y es perjudicial propiciar comparaciones con una resolucin acusatoria superada o
reescrita con modificaciones que la defensa y las dems partes pueden explotar en dao
de la rpida y eficaz administracin de justicia, fin insoslayable de esta modalidad del
procedimiento.
Guia motivacional: negociacin y resolucin acusatoria. Incidencia de una sobre la otra.
La forma de continuar el proceso para su rpida y slida terminacin.

4.5 IMPOSIBILIDAD DE NEGOCIAR DESPUS DE ALLANARSE A CARGOS


Aceptada la imputacin (allanamiento a los cargos) por iniciativa propia del imputado,
~os\ble
una posterior negociacin? Sl nuestra inclinacion sea (a de estimular [os
pactos entre fiscal e incriminado, debemos rechazar la posibilidad de combinar los
sistemas_o de sustitu.ir e.l.Qcil1l.ec.o
. luego de iniciarse o de lograr su perfeccionamiento,
por el segundo.
Los dos mencionado instrumentos procesales, no obstante su comn finalidad de
conseguir un atemperamiento de la pena mediante la aceptacin de una o varias
conductas delictivas, muestran perfiles diferentes, con resultados no del todo idnticos,
y con una tramitacin un tanto diversa. Ya sobre esto se ha tenido ocasin de indicar
algunas precisiones. Por eso se debe estar a uno o a otro sistema, pero no permitir su
aplicacin escalonada, ya que tomar partido por uno de ellos le cierra el paso al otro y,
el escogido inicialmente, tan pronto se acoja, impulsa una actuacin que no debe ser
interferida ni tolera la combinacin o mixtura entre ellos. Esto no quiere decir que
declinemos nuestra preferencia por las negociaciones y por lo mismo que la negociacin
puede y suele comportar ms beneficios para todos los intervinientes, en especial para
el procesado, debe preferirse su utilizacin. Lo cual impone, entonces, que cuando el
fiscal advierte un nimo o proclividad del procesado a allanarse a los cargos que se le
formularn, este, aunque esta sea tarea y obligacin prioritaria para su defensor, debe
enterar al imputado de los mayores beneficios que le es dable recibir por obra del
acuerdo a celebrarse con la fiscala, pudindose solicitar un corto aplazamiento o
suspensin de la respectiva diligencia para dar curso al pacto pertinente. Es tan
importante el punto que, la fiscala, debe dejar constancia de su propsito y propuesta
para evitar sanciones propias o crear motivos de invalidacin del trmite.
Guia motivacional: un intento por distinguir entre allanamiento a los cargos y
negociacin o acuerdo. La preferencia de este ltimo. Intervencin del fiscal cuando
advierta su propensin a allanarse a los cargos para que prefiera la negociacin. El
fiscal, si ha intentado aconsejar con lealtad al imputado sobre la conveniencia del
acuerdo, debe dejar constancia de esta labor o gestin. Efectos de esta manifestacin.

IV Curso de Forrnaci" Judicial bricial


para Magistrados, Magistradas,
Jucces y ./uezas de la Rcprblica. Promoci6" 2009

Escl/ela Judicial

_ ,"',a...-:_. ",Rodrigo Lara Bonilla"_.

4.6

EL PREACUERDO CONSEGUIDO ANTES DE LA RESOLUCiN


ACUSATORIA
Aunque ya se ha abordado el tema, insistamos. La pregunta sera la de si es o no
necesario dictar una resolucin acusatoria que recoja el convenio celebrado. Estamos
ciertos que dadas las modalidades del procedimiento acusatorio, en este punto, el
mismo que tiende a un procedimiento de desvo que permita hacer a un lado
actuaciones innecesarias y que ya no se tendrn en cuenta o pueden entenderse
sustituidas por el acuerdo, que no es necesario proferir tal resolucin de cargos. Basta el
documento que consigna el acuerdo y su aprobacin, siguiendo en esto lo aplicable del
artculo 337, para darse por satisfechas las reglas de un debido proceso en este punto. Y
si se ha proferido la resolucin acusatoria, lo que cuenta, al respecto, son las
modificaciones que ha introducido el acuerdo que ser lo atendible para proferir la
sentencia, lo cual establece, adems, la decisiva influencia que tiene el acta en donde
se ha documentado el pacto y que hace innecesaria la resolucin acusatoria. Pero las
dudas y discusiones las cancela un texto (como dira Coutere en sus mandamientos del
abogado: un inciso de la ley acaba con toda una biblioteca, a lo que habra que agregar
que una jurisprudencia produce el mismo arrasamiento y si es de la Corte Constitucional,
termina con la misma ley): "Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentar ante el
juez de conocimiento como escrito de acusacin". Basta entonces decir por este que se
tenga, y la etapa se supera totalmente, ese documento como resolucin acusatoria,
sobre el cual debe emitirse la correspondiente sentencia, la misma que, por lo del
principio de congruencia, debe ajustarse al acuerdo aprobado.
Gua motivacional: los resultados de un acuerdo o negociacin como sustituto eficaz de
la resolucin acusatoria, los cuales establecen, por s, la congruencia que debe respetar
y materializar la sentencia. De ah la persistencia en exigir claridad, precisin y
consentimiento en los trminos de un pacto, porque el mismo conforma el requisito de
la debida acusacin, sin que se tenga que formular o reformular sta.

4.7 LA MANIFESTACiN DE INOCENCIA O CULPABILIDAD AL INICIO DEL

JUICIO ORAL
El artculo 367 CPP (declararse culpable en la audiencia de juzgamiento) no es un
preacuerdo o negociacin, aunque busca igual finalidad: abreviar el proceso y evitar
impugnaciones que lo expandan. Otra bondad del proceso acusatorio y no debilidad del
mismo porque lo que pretende es evitar el desgaste innecesario del aparato judicial que
debe ocuparse de otras situaciones en las cuales el procesado ha sido refractario al
preacuerdo o no se ha podido obtener la desistencia de la accin o la conciliacin, etc.,
cuando a ello haya lugar. Por eso, reconocer en esta ltima fase del juicio que se es
culpable, pronunciamiento que ser requerido por el juez con toda claridad, da lugar a
una rebaja de pena (1/6 parte en relacin con los cargos admitidos). Y, entonces, esto
constituye la terminacin o no del proceso? Ms se acerca a lo primero. Lo que sucede,
evidentemente, es que precipita la sentencia puesto que la audiencia, tal como estaba
prevista, no culmina ni se cumple de manera total segn el desarrollo que se haba
predeterminado. Y adems, obvio, desaloja impugnaciones provenientes del procesado,
el defensor o la fiscala o la procuradura, puesto que ya no hay inters jurdico en su
promocin.

IV

Curso de Fonmlcin Judicial Inicial

para Magistrados,

Magistradas,

Jueces y uczas de fa Repblica.

Promocin

2009

. f' ;..-"'",
__

Escuela Judicial
".Rodrigo Lara Bonilla".,

Pero, lo ms importante es la concur.r.encia de esta rebaja con otras. Si son las


reconocidas por la ley, como diminuentes propias de la pena sealada para el delito y
que proceden haya o no acuerdo, por lo mismo que son igualmente independientes de la
posicin que asuma el acusado al momento de su primera intervencin en la audiencia
de juzgamiento, no hay duda que son concurrentes. Ahora bien, si preexiste un acuerdo
aprobado, no hay duda que solo se aplica lo relacionado con la negociacin. Esto, por la
potsima razn de que aquella supone un reconocimiento de culpabilidad y ya este se
encuentra consolidado faltando solo la emisin del fallo, sin que haya posibilidad de que
el juez requiera al acusado si se declara o no culpable. O sea que dndose la
preexistencia del acuerdo, la audiencia es solo para proferir sentencia y no para evacuar
pruebas y permitir otros desarrollos como ocurrira cuando las negociaciones no han
tenido xito y no figuran en el proceso debidamente aprobadas. Ntese que el artculo
354, inciso segundo, determina una intervencin muy parca por lo mismo que ya hay una
aceptacin de culpabilidad consignada en el pacto, el mismo que se convierte en la
resolucin acusatoria.
La aceptacin de la culpabilidad, en el albor de la audiencia, lleva a que el juez le de su
aprobacin y proceda a expedir el fallo pertinente.
Ahora bien, si se declara culpable para unos cargos y en otros no, esto lleva a que en
aquellos se compute la rebaja analizada y no se refleje en los otros. En este caso la
audiencia prosigue en completo trmite para los cargos no aceptados. El juez al
[!roducirse esa declaratoria parcial de cull!abilidad, la aceptar Ll!roseguir con la
audiencia hasta su terminacin. Al momento de darse a conocer la sentencia unificada
de cargos aceptados y cargos no aceptados, har las determinaciones que correspondan
a una y otra situacin.
Guarda relacin con el punto expuesto el tema del desajuste de perJuIcIOs o
reparaciones, esto es, determinaciones en este campo que luego se establecen con
repercusin en el aspecto patrimonial de la vctima. Cuando se est en la gestin del
acuerdo, todos los intervinientes en l deben concentrar sus energas en estar ciertos en
los elementos de decisin que se entrecruzan y en eliminar dudas, vacos o precipitudes.
Una vez que se ha asentido, no puede invocarse que las tasaciones fueron distintas y que
result un beneficio o un dao criticable, para el imputado o acusado o para la vctima.
Esas ulteriores divergencias, as sean fundadas, carecen de resonancia invalidante por el
acuerdo de voluntades conseguido con lealtad, rectitud y afn de acertar. El ofendido o
perjudicado tiene que considerarse como el mejor evaluador de su situacin, en la cual
tantos factores influyen, unos conocidos y otros inescrutables de principio a fin, y de ah
la aceptacin que merece el acto de disposicin que realice. La Sala de Casacin Penal
(MP Mara del Rosario Gonzlez de Lemas, 03/04/2008, nmero 28998), en aspecto
aplicable a lo expuesto, seala: "Para tener derecho a la diminuente, el responsable del
punible contra el patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio. Pero, qu ocurre si
a pesar de que se demuestre que la especie involucrada en el ilcito tena un valor
superior al que fue pagado por el victimario o que el monto real de los perjuicios no
corresponde al satisfecho por ste y, sin embargo, el ofendido se muestra conforme con
la transaccin?
"Sobre este tema expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-1062 del 2002: "La
indemnizacin integral es una de las denominadas causales especficas de preclusin y
cesacin del procedimiento. La aplicacin de esta depende de la voluntad de los sujetos

IV Curso de Formaci" Judicial Inicial


partl Magistrados, Magistradas,
Jueces y Juezns de In Rep,vlicn. Prolllociu 2009

Escucln Judiciol

_'_.....:..--.- "Rodrigo Lara Bonilla"-...

procesales. Puesto que es pecuniaria la naturaleza de la pretensin indemnizatoria, esta


se debe regular conforme a los principios generales del derecho privado, as el trmite
sea adelantado por un juez penal. En efecto, teniendo en cuenta que este
procedimiento se debe regir por los parmetros del derecho privado, el conocer del
adelantamiento de ste, los titulares de la accin civil pueden disponer de su derecho
en el sentido de decidir renunciar a este o realizar una transaccin sobre el mismo,
decisin que debe ser respetada por el juez penal a pesar de que con sta no se de una
reparacin plena del dao. En consecuencia, aun en estas condiciones el juez debe
decretar la extincin de la accin penal"
Las aceptaciones, en este campo, no admiten salvedades ni condicionamientos y
tambin repudian la consideracin de aspectos secundarios para volverlos materia grave.
En un salvamento de voto, el Magistrado Sigifredo Espinosa asever: "Desde luego que
en ocasiones la simple informalidad, cuando carece ella de trascendencia y no afecta
derechos de las partes, puede ser convalidada, para proteger principios ms importantes
que dicen relacin con la justicia material y la eficiencia del proceso".

4.8 LAS GABAtITAS FUblDAMENTALES EN EL SISTEMA DE ACUERDOS Y


NEGOCIACIONES
Los preacuerdos y negociaciones, segn el Art. 351, inciso 4, "obligan al juez de
conocimiento,
salvo que ellos desconozcan
o quebranten
las garantas
fundamentales ... ", equivalentes estas a derechos fundamentales y subsistiendo una
diferencia entre estos y los derechos constitucionales, que ni la propia Corte
Constitucional ha podido ser exacta y exhaustiva en su determinacin. Para no pasar por
alto el tema, conviene acudir a los expertos, entre ellos, los doctores Bernal y
Montealegre, en su obra ya citada, quienes anotan:
"La distincin entre derechos fundamentales y derechos constitucionales no
fundamentales se ha dejado al intrprete de la Constitucin. A diferencia de lo que
ocurre en las constituciones de otros pases, la colombiana no indica taxativamente (
cap. 1, tito 11 ) cules derechos constitucionales se consideran fundamentales y, por lo
mismo, susceptibles de protegerse mediante la tutela. La Corte ha realizado varios
esfuerzos por definir el concepto de derechos fundamentales. Para su completo estudio
pueden consultarse las sentencias T-002 (MP.Alejandro Martnez Caballero), T-406 (MP:
Ciro Angarita Barn) y C-587 de 1992 (idem), SU-111 de 1997 ( MP: Eduardo Cifuentes
Muoz) y SU-225 de 1998 (idem), entre otras. En sentencia SU.- 225/98 la Corte sostuvo:
" ... Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos -directa o
indirectamente- en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicacin
inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden
constitucional que su vigencia no puede depender de decisiones polticas de los
representantes de las mayoras. Usualmente, los derechos fundamentales son derechos
de libertad. No obstante, en algunos casos, existen derechos prestacionales
fundamentales, como el derecho a la defensa tcnica, a la educacin bsica primaria o
al mnimo vital. (subrayas fuera de original). En esta decisin se intent reunir y hacer
compatible dos anlisis sobre la materia. De una parte, el que reconoce los derechos
fundamentales por su esencialidad para el ser humano, y de otra el que los comprende
como aquellos derechos derivados directamente de principios constitucionales y que
gozan de eficacia directa (que no es equivalente a aplicacin inmediata ) - La Corte
Constitucional, a partir de esta nocin de derechos fundamentales, ha fijado un catlogo

IV Ctlrso de Fon1UJci" JudidalIuicial


para Magistrados, Ma.'Sistradas,
Jueces y ]uezas de la Repblica. Promocin

2009

~~

Escuela judicial
uRodrigo Lara Boltilla" __

exhaustivo de los que se consideran derechos fundamentales. Tal anlisis se ha realizado


de manera tpica. Ello ha permitido que, por va de conexidad, se consideren
fundamentales derechos de carcter prestacional y difuso cuando su violacin apareja la
violacin de un derecho considerado fundamental. - Partiendo de la tesis adoptada en la
sentencia transcrita, en el ao 2003, la Corte Constitucional intenta una formulacin
ms compleja del concepto de derechos fundamentales, partiendo de la conjuncin
entre dignidad humana y libertad: "Ser fundamental todo derecho constitucional que
funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho
subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de
eleccin de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y
desarrollar un papel activo en ella (sentencia T-22212003, MP: Eduardo Montealegre
L.)". - Cabe precisar que algunos derechos o garantas del debido proceso no parecieran
tener un contenido normativo lo suficientemente expreso para ser calificado de derecho
fundamental. Con todo, su clara vinculacin con el principio democrtico y el concepto
mismo de orden jurdico justo hace que tales garantas tengan que reputarse
fundamentales, lo que coincide con la comprensin histrica del tema. - La concepcin
de derechos fundamentales que se ha transcrito, junto con las precisiones que se
hicieron en la sentencia T.227/03, permiten superar las dudas sobre el carcter
fundamental de los derechos o garantas del debido proceso, pues, siguiendo el
tratamiento histrico, la Corte indic que el criterio de necesidad "no est determinado
de manera apriorstica, sino que se define a partir de los consensos ( dogmtica del
derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de
cierta prestacin o abstencin (traducibilidad en el derecho subjetivo), as como de las
circunstancias particulares de cada caso ( tpica). Entre los ejemplos de consensos, la
Corte recoge expresamente el debido proceso in genere" - pgs. 30 a 33, "El proceso
penal" -Como complemento a lo anterior, ver "Principialstica Procesal Penal", Yesid Ramrez
Bastidas y Raquel de Ramrez, pgs. 57 a 61.
Sobre el punto concreto que es tema de esta obrilla, sera quebranto de garantas
fundamentales, negarse el fiscal a discutir la posibilidad de una negociacin, o negarla
para un delito determinado por su naturaleza, o hacerlo extemporneamente,
o
desatender las reglas que se deben tomar como referencias convenientes u obligatorias,
etc ..
De ah, entonces, que el preacuerdo respeta integralmente el principio de legalidad,
pues es este, al desarrollar el ordenamiento y determinar la rbita en que este surge y
se perfecciona, el que le da legitimidad y operancia, mxime cuando el Estado hace
rotundas y muy significativas concesiones en su poder punitivo.

4.9 FORMAS Y MODALIDADES DE LOS CARGOS


Como el Cdigo suele utilizar las dos expresiones y algunos conversatorios no dejan de
formular inquietudes sobre las mismas, la respuesta que debe darse es bien simple. Un
cargo bien formulado debe ser claro, preciso y certero en el tema. Para ello basta
recordar que el Cdigo Penal lo aborda en el "Artculo 21. Modalidades de la conducta
punible. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional.
La culpa y la
preterintencin slo son punibles en los casos expresamente sealados por la ley". Y
luego se ocupa de la accin y la omisin (22), el tiempo de la conducta punible (23), la

N Curso

de Fonnaci"

Judicial Iuicial

para Magistrados, Magistradas,


Jueces y ]lIczas de la Repblica. Promociu 2009

'''::
,",,'~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" n:

tentativa (24), el concurso de personas en la conducta punible, autores, coautores,


partcipes (determinador y cmplice) -artculos 25 a 30- y concurso de conductas
punibles (31), pudindose entender que los dos vocablos tienen una equivalente
significacin aunque referido a hiptesis diversas. Bien podra hablarse de formas de
participacin en el delito o en el concurso de estos, o, formas de comisin del mismo,
etc. No est por dems anotar que en el artculo 29, inciso 4, seala que" El autor en
sus diversas modalidades incurrir .... ". El punto es indiferente y no se advierten
fundamentales lneas divisorias como para imponer reglas, normatividades, conceptos o
consecuencias diferentes.
Gua motivacional: una tradicional disputa conceptual sobre formas y modalidades.
Razones para no hacer del tema una cuestin fundamental o de gabinete.

4.10 TRMITE DE LA NEGOCIACiN DESPUSDE REALIZADA


Obtenido el acuerdo se levanta el acta respectiva en donde queda consignada no tanto
la historia de las propuestas y contrapropuestas ni las vicisitudes que afront y resolvi
la negociacin como si su resultado concreto y las recprocas concesiones, o sea, todo lo
que importe para producir una sentencia de condena (hechos, delitos, modalidades,
penas de toda ndole transigidas, determinacin de reparaciones, aceptacin o rechazo
de estas por las vctimas, pagos y seguridades de lo que se quede a deber, respeto a las
garantas fundamentales, etc.).
Gua motivacional: del contenido del acta en forma general, aunque se muestra como
conveniente insertar todo aquello que exhiba el acuerdo en todos sus fundamentales
aspectos y lo muestren como un acuerdo procedentemente legal, respetuoso de las
garantas fundamentales y digno, por la bondad que trasunta, de ser aceptado
judicialmente.

4.11 QU OCURRE A PARTIR DE ESTA IMPORTANTE NEGOCIACiN?


Lo primero es hacerlo conocer para que iliuez lo apruebe o impruebe. En este ltimo,
evento se proceder a subsanar lo que ha merecido crtica y fundado su rechazo,
Conseguido esa especie de nihil obstat, o sea, el integral respaldo de la judicatura a lo
realizado, por estar ajustado a derecho (artculo 351, inciso 4: "Los preacuerdos
celebrados entre fiscala y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos
desconozcan o quebranten las garantas fundamentales"). Llevada esta aprobacin a
conocimiento de las partes y consolidada la misma de manera idnea, se proseguir
fijando fecha y hora para la audiencia de fallo ( 351-5: " Aprobados los preacuerdos por
el juez, proceder a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente"),
que tambin ser muy breve y que aplicando lo que debe aplicarse de lo que al respecto
a esta parte del juicio mandan los artculos 369 y 370 ejusdem, conceder la palabra al
fiscal, quien explicar sucintamente el acuerdo, al acusado y defensor para que
expresen, en relacin al mismo, lo que tengan a bien anotar, y se emitir el fallo que
tiene que respetar lo aceptado en cuanto a penas y reparaciones, as como otras
soluciones pactadas.
Mutatis mutandis se acta de manera similar si el acuerdo se obtiene en la audiencia, al
momento de ser interrogado el acusado (artculo 369). Si ya estaba determinada la fecha
de audiencia y se ha conseguido, finalmente, el acuerdo, este debe hacerse conocer del

IV Curso de Formacin Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y JlIczas de la Repblica. Promocin 2009

Escllela Jlldicial
Lara Bonilla" .

_.=- "Rodrigo

juez para su aprobacin y para que sea expedito el trmite de este acto procesal. Ahora
bien, si el acuerdo se finaliz con inmediata anterioridad a la apertura de la audiencia,
la primera intervencin que debe hacerse es la de manifestar el fiscal el acuerdo
realizado y aportar, si es dable, su respectiva acta. Esto no impide, dadas circunstancias
especiales de produccin del acuerdo a ltima hora, que de viva voz se comunique lo
pactado y que el juez, luego de escuchar al acusado y defensor haga conocer su
aprobacin, lo que permite dar termino a la audiencia con la emisin del fallo. En caso
de darse alguna objecin por parte del juez, lo aconsejable no es apresurar la ejecucin
completa de la audiencia sino suspender esta por termino prudencial dentro del cual
deben hacerse los ajustes pertinentes, de lo cual se dar cuenta al juez para su
aprobacin, la misma que conseguida permitir a este fijar el da y hora de la
reanudacin de la audiencia para emitir el fallo.

4.12 DEL RECHAZO DEL ACUERDO POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS


GARANTAS FUNDAMENTALES
No obstante que ms adelante se volver sobre el tema para una corta adicin, dgase
ahora al respecto que los autores Alejandro Garzn M, Csar A. Londoo A. y Gloria C.
Martnez M. ("Negociaciones y Preacuerdos", pp. 234 Y ss.), anotan sobre el particular:
"8.1.8. Respeto a las garantas fundamentales y al debido proceso. El respeto a las
garantas fundamentales y al debido proceso se refleja en los siguientes puntos:
".Que la declaracin de voluntad de autoincriminacin sea libre g~~llt~
informada, asesorada, consciente, etc. (artculos 8, literal 1; 131, 283, inciso 2 y 368
CPP).
".Que la manifestacin de res onsabilidad enal no sea roducto de coacciones fuerza
vio encia,~gaos,
estratagemas, ardides, etc.,j:lrovenientes del defensor, de la fiscala
o de un t/!Ll:.eLo_Q.ue
vicien el co.Qs!i!n.timientulelimp-utado a acusado.
".Que la aceptacin de culpabilidad se vea respaldada en un mnimo de evidencia de
cargo (artculo 327, inciso 3).
".Que el procedimiento preacordatorio se :lacte en condiciones de igualdad para la
plena observancia del principio de consenso (artculo 13, Norma Bsica Fundamental).
".Que el control jurisdiccional del proyecto de convenio o pacto sobre la pena sea
exhaustivo, material, que no se conforme con la verificacin de la voluntariedad de la
alegacin preacordada.
"'Que se permita a la defensa examinar de manera antici ada el cante .
consmuclOaI y legal e a eVIdencia incriminadora que se encuentra en poder de la
fiscala cuando sta y el imputado entran a celebrar un preacuerdo (nota: quienes
hacemos esta transcripcin, cuestionamos rotundamente este punto como ms adelante
fundamentamos la opinin al respecto).
"'Que la rebajj de la pena sej PI:QP.9I.cioJljLaLc.ontenido
de la de.ctaJ:a;iny conforme a
la etapa procesal en la que se surta.

.,:.

IV Curso de Forml1ci" Judidnllnicittl


para Mngistrados, Magistradas,
TueccsN luczas de la Repiblicn. PromocilJ 2009

. :::'!t".:. __

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara 80"i11a"..-:-,

"'Que en caso de modificarse los trminos del preacuerdo pueda el imputado o acusado
ejercer el derecho de contradiccin.
"'Que el contenido del .J!royecto de_CODyenio sea djf.a!Jg~_e)c{Rc.esado
en lenguaje
.-o;enW---J)J,lesJ>!a 10s.1rJJJiD.Qs_c.onfJJSQs.
ambigyoS_D-ilPS!r.Usos.

"'Que se evite que la negociacin se convierta en un acto jurdico unilateral de la


fiscala donde proponga un proyecto de convenio preelaborado al cual el imputado o
acusado deba adherirse (contrato de adhesin) sin estar en la posibilidad de discutir las
clusulas que estructuran ese pacto preelaborado.
"'Que en los dilogos previos al preacuerdo se discuta, converse, debata y se construya
equitativamente por las partes el contenido de la alegacin preacordada.
"'Que el imputado o acusado haya sido verdaderamente representado por un profesional
del derecho, idneo, que lo haya asesorado e informado del contenido del preacuerdo y
de las consecuencias del mismo.
"Ante vulneraciones a las garantas fundamentales y al debido proceso, la consecuencia
jurdica se institucionaliza procesalmente en el artculo 457 CPP ("nulidad por violacin
a garantas fundamentales") ..... artculo 10 ("actuacin procesal")", su correccin por
defectos esenciales."
y de la aprobacin judicial, se comenta, pp. 236/237: "Finalmente, el ltimo requisito

de procedencia de los preacuerdos, se mira desde las consecuencias jurdicas que est
llamado a producir, las cuales, solamente podrn materializarse cuando el preacuerdo es
aprobado jurisdiccionalmente; sin este requisito, el preacuerdo no se perfecciona,
queda simplemente como un mero proyecto de convenio que por s mismo no puede
producir ningn efecto jurdico. Para garantizar el pleno reconocimiento de los derechos
fundamentales del imputado o acusado, la ley procesal penal quig9 que fuera el juez de
conocimiento quien se encargara de otorgarle validez; eficacia y existencia jurdica al
preacuerdo, de lo que se infiere que tal anuencia judicial responde a una formalidad,
que se debe llenar para que el proyecto de convenio pase a ser un verdadero acuerdo
que por s solo ejecute las consecuencias previstas por fiscala e imputado o acusado.
As, la aprobacin judicial se convierte en un requisito esencial para que los preacuerdos
procedan desde la perspectiva de las consecuencias jurdicas que pretende producir, lo
que convierte el oreacuerdo en acto jurdico ad substatiam actus, es decir, que
requiere de una formalidad para que pueda surtir efectos jurdicos, y esa formalidad en
el caso de la preacuerdos, es el beneplcito jurisdiccional que se le debe brindar al
contenido de la alegacin preacordada. Se reitera, que el preacuerdo sin licencia
judicial ni existe, ni goza de validez".
Dos glosas. Como el acuerdo es la base de la sentencia y por tanto es o sustituye a la
acusacin (si esta se hubiere formulado), es importante que su redaccin se acomode a
las exigencias que el artculo 337 CPP determina para este trascendente acto procesal y
que tanto juega sobre el no menos trascendente tema de la congruencia. Adems, la .
exhibicin de ~ruebas, contra la cual manifestamos nuestra reticencia o disenso porqe"
puede entrabar la negociacin, servir de pretexto para formular reparos y aprovec~
en la prosecucin del trmite, conocimientos indebidos de lo realizado por la fiscalia y
que hara-Y.aleLJlls adelal)te~ involucrar al juez en juicios anticipados, etc. bien puede

IV Curso de Forma ci" Judicial "icial


para Magistrados, Magistradas,
Jucces y /lIez(lS de la Repblica. Promocin 2009

--r.,".t"-

Escuela Judicial
"Rodrigo' Lara BOllilla" . ~

suplirse con preguntas al fiscal sobre muchos de los tpicos que se dejan indicados que,
sin revelar contenidos, si informan sobre la licitud, correccin
y apego a la
normatividad en la labor de acopiar evidencias, elementos probatorios materiales,
informacin legalmente obtenida, las mismas que han servido para convencer al
procesado de la ventaja de terminar rpidamente el trmite y no exponerse a condenas
ms severas.
Guia motivacional: explicaciones, aunque incompletas, sobre el trascendente tema del
respeto debido a las garantas fundamentales en la celebracin de un acuerdo. La mejor
manera de evitar los contratiempos inherentes al rechazo de un acuerdo, es la integral y
leal observancia a lo que el legislador estima como proteccin esencial e indeclinable a
los derechos y garantas de todos aquellos que tienen que ver con el pacto. De ah que el
fiel cumplimiento a esa preceptiva y su atestacin correcta en el acta correspondiente,
blindan en forma idnea la negociacin celebrada. Ni las premuras, ni las ligerezas, ni
las infidelidades de las partes, se avienen con instituto tan delicado y trascendente.
Cumplir estrictamente con la leyes el mejor consejo para no demeritar el instituto y
conservarlo en plena eficacia y vigencia.

4.13 EL PREACUERDO RECHAZADO


Solo por desconocimiento o infraccin de garantas fundamentales es dable su repudio,
pero se permite volverlo a rehacer previa purificacin de los vicios gue al respecto haya
sealado el juez. Y no solamente por una ocasin sino por varias, si ello se da. No se
trata de apoyar la falta de seriedad, la imprudencia o el descuido, sino de remediar lo
remediable en aras en un destino superior. La ley no ha querido, ni insinuado, que a la
primera defeccin en el desarrollo de un preacuerdo, se imponga el castigo de cerrarle
posibilidades de realizacin.
Por lo dems es importante tener en cuenta que en el proceso . penal no slo el
imputado o acusado est rodeado de garantas fundamentales, y en ese sentido es
perfectamente posible rechazar el preacuerdo que desconozca los derechos esenciales
de la vctima, a la verdad, justicia y reparacin.
Guia motivacional: una negociacin inexitosa no cierra posibilidades futuras. Si se est
dentro de los trminos legales en que esta puede darse, es factible que ese propsito
pueda obtenerse.

4.14 ACUERDO NO APROBADO


El juez de conocimiento est facultado para reprobar el acuerdo por quebranto de las
garantas y derechos fundamentales, pero no por apreciar jurdicamente los hechos en
forma distinta, o por estimarlo inconveniente o por consideraciones de ndole distinta a
que el mismo irrespeta las garantas fundamentales, nico elemento a considerarse en
este aspecto - inciso 4 del Art. 351 ib. -. Y las dos situaciones son totalmente distintas.
La improbacin la sujeta la ley, en forma rotunda, a un motivo: desconocimiento o
atropello de las garantas fundamentales. Toda otra consideracin est por fuera del
tema y no puede tomarse, por importante que sea la lucubracin al respecto, como
fundamento de una autorizacin judicial que no ha querido el legislador establecerla
bajo esa peculiar ptica. Que se invade la rbita de sus competencias propias, vale como
violacin de garantas esenciales pero no es dable reclamar facultades que el CPP, para

IV Curso de FormacilI Judicial IlJicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luczas de la l{eprblica. Promocin 2009

Esclle/a Jlldicial

..~

#Rodrigo Lara Bonilla" ... -

viabilizar los acuerdos y negociaciones, traslad a la fiscala o desparecieron por la


naturaleza y fines del convenio.
Gua motivacional: qu causa la reprobacin o informacin de un acuerdo. La ley, con
fundado argumento, limita las posibilidades de ese desconocimiento y al respecto debe
darse una interpretacin restrictiva que impida ampliar los motivos de improcedencia de
la negociacin realizada.

4.15 RECURSOSCONTRA EL ACUERDO O LA NEGOCIACiN


Del preacuerdo (conversaciones abiertas, previas, mudables, etc.) que debe ser un
propsito primordial de fiscala, inculpado o acusado, defensa y por tanto estar siempre
en la lista de prioridades de los intervinientes en el proceso, una vez conformado y
convenido en todas sus esencialidades se pasa al juez de conocimiento para su
aceptacin o rechazo. Es un procedimiento inexcusable y que debe atenderse de
inmediato. La aprobacin o desaprobacin del preacuerdo, Ruede ser objeto de
impugnacin aunque la solucin ms expedita y segura estar de lado de una
restauracin del acuerdo para subsanar los defectos indicados por el juez. En cuanto a
los recursos aplicables lo sern los determinados por el Estatuto y en la forma que
determina para su procedencia. La reposicin, como nica impugnacin, queda en el
estado en que se la resuelva. La apelacin puede ser introducida de manera directa, sin
depender de otras exigencias, pero tambin es dable presentarla como subsidiaria de un
recurso de reposicin.
Gua motivacional: aspecto tan importante como la impugnabilidad y que recae scbre
asunto esencial cual es la terminacin temprana o anticipada del proceso, no debe ser
ajena a la utilizacin de los recursos reconocidos por el CPP.

4.16 IMPEDIMENTOS O RECUSACIONES POR HABERSE INTERVENIDO EN


EL ACUERDO
Sea que este se alcance o frustre, ninguna de las dos eventualidades da lugar a la
separacin del fiscal interviniente en esta gestin. Cuando la ley manda actuar en un
determinado sentido, su cumplimiento no puede tomarse como ilcito prejuzgamiento o
entrometimiento ilegal. Es un llamado. a actuar que, por acatarlo, no le expulsa del
proceso ni le cubre de ataduras que le impidan seguir participando en l. Cumplir con la
ley, en su exacto sentido, no comporta simultneamente ir contra la ley. Obedecerla no
es quebrantarla. Esta limpia y mandada actuacin no encaja en nada en causales de
separacin voluntaria o forzada, como las sealadas en los numerales 1 (inters), 4
(consejo u opinin), 6 ( participacin en el proceso) del artculo 56 del CPP.
Resulta tambin evidente, como lo ha enseado la Corte Constitucional, que el fiscal en
la labor de preacuerdos y negociaciones le est vedado crear tipos penales y que los
hechos no reciban la calificacin jurdica que determina la ley. Pero esto no quiere decir
que para armonizar los trminos de la negociacin, pueda omitir ciertos aspectos ~
hechos y acudir a otras conformaciones delictuales de las existentes y que tengan
relaci6n o afinidad con lo convenido en el pacto.
Tambin prev la ley que, cuando se frustran los preacuerdos, lo expresado, discutido,
analizado, convenido transitoriamente, etc., no puede ser utilizado por ninguna de las
partes, ni por nadie, en las etapas sucesivas del trmite, ni en otras actuaciones
distintas ni sobre el mismo ni distintos hechos.

IV

C"rso de Formacin Judicial ,Iuicia'

pam J'vfagistrados, Magistradas~

Jueces y }uezas de In Reprblica. Promociu 2009

....=-

EsclIela JlIdicial
"Rodrigo Lara BOlliU"" ..

Gua motivacional: la intervencin en una negociacin frustrada, cualquiera sea el


motivo para este resultado adverso, no constituye motivo autorizado por la ley para
separar al fiscal del conocimiento e intervencin del proceso correspondiente. Obrar por
mandato de la ley no crea, simultneamente, una razn de censura contra el
funcionario. Esto cuando su comportamiento est ajustado a la normatividad porque si la
atropella de manera ostensible e injustificadamente, su separacin puede operar pero
por consideracin diferente: falta de imparcialidad, etc.

4.17 UN SOLO ACUERDO O VARIOS


Por ltimo, es procedente la realizacin de varios acuerdos? Ni es lo usual ni lo ms
indicado. Un preacuerdo debe abordar de una todas las perspectivas para resolverlas. En
la unidad del estudio, propuestas y soluciones, est el xito de la negociacin. Un
fraccionamiento intencionado no es factible. Pero, por excepcin, podra guedar un
tema importante por fuera, lo cual dara lugar a un acuerdo adicional. Una
interpretacin benigna, analizada con esmero y racionalidad la situacin, dara paso a
esa posibilidad, al aparecer algo que debi considerarse y no mereci estudio ni
pronunciamiento, pero claro que a ms de esto lo ms importante est en que todava,
normativamente, sea dable ejecutar este complemento negociador.
Gua motivacional: tantos como sean los imputados o acusados, tantos podrn ser los
acuerdos, pero la negociacin debe ser individualizada y documentada en forma
separada para evitar equvocos, confusiones, oscuridades, contrasentidos, etc.

4.18 RETRACTACiN DEL ACUERDO O NEGOCIACiN


La Sala de Casacin Penal se ha ocupado del tema. Conviene transcribir su apreciacin:
"2. La prohibicin de la retractacin implica la imposibilidad de controvertir la
aceptacin, los trminos y alcances de la imputacin, para negar o modificar la
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que fue objeto de preacuerdo o trocar las
circunstancias convenidas sobre tales elementos, sin que haya existido ilegalidad en la
calificacin jurdica de los hechos admitidos, todo con el fin de buscar beneficios que no
fueron materia del preacuerdo y que por ende tampoco condicionaron al consentimiento
que condujo a la terminacin anticipada del proceso, como el aducir en la audiencia de
individualizacin de la pena cualquiera de las situaciones a que se hizo alusin en el
punto 2.2, para efectos penales, pues son ajenas al compromiso adquirido por el fiscal y
el imputado.
"A este respecto, la Sala precis en providencia del 20 de octubre de 2005, que "es
incompatible con el principio de lealtad, toda impugnacin que busque deshacer los
efectos del acuerdo o la aceptacin de la responsabilidad.
" ... Si la condena impuesta .... es congruente con los trminos en que se celebr el
acuerdo, segn se ha registrado en los antecedentes de esta providencia, al que adems
se lleg en forma consciente y voluntaria por la fiscala y el imputado, con la asistencia
de la defensa, sin resultar exigible el presupuesto de procedibilidad a que se refiere el
artculo 349 del CPP y habindose observado las garantas fundamentales, no es posible
la retractacin por parte de los intervinientes, por mandato expreso del artculo 293
idem, del acuerdo que dio origen al fallo recurrido.

IV Curso

de FonIJacilI Judicial .luicinl

para Mngistrados, Magistradas,


Jl/eces y ]ueztls de la Repblica. Prom oci" 2009

",-,.,.-_
__

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" __

"Proferido el fallo de primera y de segunda instancia conforme a la voluntad del


procesado, de la que no es posible retractarse, por haberse expresado al amparo de las
garantas constitucionales, ningn perjuicio puede aducir el censor con la orientacin de
las decisiones, las que por lo dems, acogieron en su totalidad la rebaja de pena
ofrecida por la fiscala". -MPYesid Ramrez Bastidas, 14/1212005, proceso 21347-.
La ley regula de manera sabia y honorable esta clase de pactos, acuerdos o
negociaciones y la informacin que tiene el imputado o acusado, as como la asistencia
tcnica que recibe, lo cual permite advertir en ese acto una ntida exteriorizacin de
conocimiento y decisin libre y eficazmente asumidos. No es, entonces, el caso de estar
permitiendo variaciones y pretendiendo restarle mrito a esa actuacin o tratando de
introducirle clusulas de mayor beneficio. La aprobacin por el juez de conocimiento de
ese convenio est referido al respeto a los derechos y garantas fundamentales,
momento hasta el cual pudieron establecerse sus vicios,_~ues una vez su~erada esta
etapa. se impone su obedecimiento y respeto por todos los que en el intervinieron. La
volubilidad, inestabilidad, capricho o arrepentimientos no pueden socavar tan
trascendental decisin ni trastornar los trmites de ley. As como a su conclusin no se
llega por ligereza, descuido e ignorancia, por eso mismo no tiene efecto jurdico la
retractacin que se intente introducir sobre el particular. Solo factores como la
proteccin que ofrece el respeto debido a los derechos fundamentales, merecen
atencin y respuesta. Esto es lo que establece un deslinde absoluto e infranqueable
entre retractacin del acto vlido y su inexistencia e impugnabilidad por ausencia de
esos esenciales requisitos.
Gua motivacional: la forma como la jurisprudencia ha enfrentado el problema de la
retractacin. Glosas sobre el problema de querer desconocer el acuerdo por motivos no
considerados por la ley como propios a esa declaracin de inexistencia.

4.19

EL ACUERDO FRUSTRADO. CONSECUENCIAS

Pues lo ms lgico es que se queda como tal y no genere resonancias en el desarrollo


futuro del proceso. Por no haberlo aceptado el imputado o acusado, no se va a
intensificar la pena, por esta circunstancia, ni menos se puede privarle de libertad por
no haber accedido al pacto. Est en su librrima voluntad rehuirlo, rechazarlo
categricamente, mostrarse indiferente, etc., sin que esto le atraiga un tratamiento
revanchista o privacin de ventajas o beneficios que deben otorgarse por otros motivos.
Como tampoco alterar en lo ms mnimo el trmite, para que este incida en contra del
imputado o acusado. Y lo que se trat en el intento de llegar a un pacto es como si no
hubiera ocurrido. Ni el procesado puede invocarlo para obtener provechos, ni la fiscala
puede manejarlos para cambiar el trato que merece el imputado o acusado. Por eso el
articulo 369, para solucionar de manera expresa esto que se deduce por simple
raciocinio y entendimiento de la institucin jurdico procesal penal, manda: " ... En este
caso, no podr mencionarse ni ser objeto de prueb en el juicio el contenido de las
conversaciones entre el fiscal y el defensor, tendientes a las manifestaciones
preacordadas. Esta informacin tampoco podr ser utilizada en ningn tipo de proceso
judicial en contra del acusado". Muy diferentes son las mutuas concesiones o las
unilaterales que se reconozcan para disciplinar el desarrollo de la audiencia. Estas se
tienen que hacer conocer previamente del juez para que este tome cuenta de las
mismas y las aplique en la celebracin de la audiencia.

IV Curso de Formacin Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
jueces y jueztJs de la .Repblica. Promocin 2009

""""'

Escuela Judicial
#Rodrigo Lara B01lilla" __ .

El comentarista Yesid Ramrez, en su obra "El Juicio Oral en Colombia", pg 264, al


abordar el tema del interrogatorio del procesado, seala: "5) Pregunta prohibida:
...... Acuerdo sin xito del acusado;
Declaraciones del acusado para llegar al acuerdo" .

4.20 LA UNIDAD PROCESALY SU RUPTURA


Cuando se adelanta un proceso contra varias personas, si uno solo se acoge a la
negociacin, inmediatamente obliga a su separacin del conjunto mediante la
expedicin de los documentos de rigor para cumplir con este la terminacin prematura o
anticipada de su proceso. Si son varios, estos conformarn una unidad procesal de
tramitacin. Y, si son todos, obviamente que el proceso seguir como nico contra ellos
hacia el trmite de desvo o abreviacin.
Conviene advertir que los acuerdos son individuales en su preparacin y resultado.
Porque se haya realizado una negociacin con el autor, no por eso se entiende realizada
la misma con otros coautores o partcipes, ni tratar de extender automticamente, a
una peticin del interesado, sus efectos. Cada persona con pretensin de pactar debe
recibir la informacin completa y convenir con la fiscala su personal situacin, con la
asistencia de su respectivo defensor. Y, por supuesto, no conviene elaborar una sola
acta. sino confeccionar las que sean necesarias, segn el nmero de favorecidos.
Sucedido esto, se redactar el documento nico que contenga todos esos acuerdos y que
seguir la pauta (artculO 337) de confeccin de una resolucin acusatoria. Esto excluye
problemas futuros y determina en mejor forma los puntos de convergencia entre el
imputado o acusado y la fiscala. Iteremos porque la nocin no puede perderse de vista:
como lo acordado traduce jurdicamente una resolucin de acusacin, a la cual debe
ajustarse la sentencia, por eso mismo deben evitarse confusiones, interpretaciones
dobles, contradicciones e incoherencias. La meta es procurar siempre claridad, precisin
y exposicin completa de lo tratado y acordado.
Gua motivacional: conforme se produzcan los acuerdos, que no deben ser colectivos
sino personales, acudindose a su individualizada documentacin, se dividir el proceso,
esto es, lo que corresponda a su pronta terminacin por obra del acuerdo realizado, y lo
que debe continuar bajo su tramitacin normal, cumpliendo todas sus previstas etapas
procedimentales.

4.21 CONGRUENCIA DEL FALLO


Esta armona y correspondencia suele marcarse en la legislacin respecto de la
resolucin acusatoria. El principio es insoslayable tratndose de una que no se vea
afectada por los acuerdos y negociaciones. Pero si estos inciden en aquella, la
congruencia tiene que mirar los puntos que fueron tocados para amoldarse a estos. Y si
puede advertirse que vino como sustituto de la acusacin, entonces la congruencia se
vincula al pacto ya que como lo establece el CPP, este viene a tenerse como resolucin
acusatoria.
La Sala de Casacin Penal ha expuesto:" ... As las cosas, importa precisar, como punto de
partida, que la imputacin contenida en el escrito de acusacin debe ser mixta, esto es,
fctica y jurdica, no obstante que bien podra sugerirse o plantearse con apoyo en la

IV Curso de Formacin ludiciall"icia!


para Magistrados Magistradas,
Jueces y ],u.!zas de la Repblica. Promoci" 2009
l

:<t _

h~

ESCllc1a Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" .

exgesis del artculo 337, numeral 2, de la ley 906 de 2004, que esta fuera
exclusivamente fctica, en tanto que como alli tan solo se hace referencia a los hechos
"juridicamente relevantes" quedara excluido en relacin con los mismos cualquier
proceso de adecuacin tpica. Sin embargo, a la anunciada conclusin sobre la necesidad
de que el escrito de acusacin contenga una imputacin mixta llega la Sala con el slido
argumento segn el cual slo de ese modo podra garantizarse plenamente el derecho de
defensa y en especial el principio acusatorio (3. Armenta Deu, Teresa, Principio
Acusatorio y Derecho Penal J.M. Bosch editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho
Procesal Penal, ed. Colex, 1996), en tanto, como se dijo, este ltimo tiene entre sus
proyecciones fundamentales la comunicacin de la acusacin al procesado (4.
Planchadell Gargalio, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusacin,
Valencia, 1999, passim) para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego
formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas
(nomen iuris) en forma tal que se le permita as la plena comprensin sobre sus alcances
y consecuencias jurdicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a travs de la
conjugacin de las imputaciones fctica y jurdica ..... En sntesis, para los efectos del
principio de congruencia frente a los casos de terminacin anormal del proceso dentro
del sistema procesal acusatorio, como ya lo ha precisado la Sala, lo que importa
destacar es que opera en sentido estricto, a diferencia de lo que ocurre en los eventos
en que el proceso se tramita de manera ordinaria. Ciertamente, en estos eventos la
congruencia entre acusacin y sentencia no puede tener el mismo rigor, por la
elemental razn de que la calificacin jurdica propuesta en aquella con fundamento en
los medios cognoscitivos puede variar como consecuencia del debate probatorio
inherente al juicio oral ... " -MPSigifredo Espinosa Prez, 10/08/2006, nmero 25196Gua motivacional: tan pronto se formalice la negociacin y esta cuente con el
beneplcito del juez, quien declara, al aprobarla, la indemnidad de las garantas
fundamentales, la congruencia tiene que relacionarse con las clusulas pactadas pues el
CPP entiende que el pacto pasa a constituirse en la formulacin de cargos o reforma la
acusacin preexistente y reformada por el acuerdo.

4.22

INTERS PARA RECURRIR PREEXISTIENDO UN ACUERDO O UNA


NEGOCIACiN
!-jO ~'..(l 'iJ po..DrfL T't;AA

Ya se sabe que cuando las pretensiones del impugnante han sido satisfechas en
instancias inferiores, no es dable que introduzca recursos para llevar el punto a
conocimiento del superior porque carece de razn de ser su propsito pues apenas sera
para decirle lo mismo que ya se le dijo, o sea, que ha sido atendido en sus
requerimientos. En el mismo sentido se ha ratificado la Sala de Casacin Penal, en
mltiples ocasiones: "1. La jurisprudencia ha entendido que el sujeto procesal carece de
inters para recurrir en casacin cuando la sentencia impugnada satisface integralmente
sus pretensiones, bien porque acoge sus peticiones, o porque se dicta el fallo en total
correspondencia con los acuerdos que se han realizado dentro de los marcos de la
justicia consensuada o paccionada (nota, debe provenir de pacto o de la expresin latina ~
-pacisci- ue lo com one anotamos y tambin en aquellos eventos en los cuales siendo
a ecision desfavorable a los intereses que se representan es consentida por el
afectado". -MPMarina Pulido de Barn, 28/0212007, nmero 26087" ... Repetidamente, la jurisprudencia de la Sala ha sido enftica en eXIgIr la
demostracin de la existencia de unidad temtica entre lo que fue materia de discusin

,------------

IV Curso de Formaciu Judicial Inicial


para Magistrados,
Masstradtl5,
Jueces

uczas

de In RcpllJIica.

Promoci6"

ESCllela Judicial
2009

<

.
__

"Rodrigo

Lara Bonilla" ~

en las instancias con lo que se denuncia en casacin, como presupuesto bsico para la
procedencia del recurso; as lo ha precisado: "Carece de inters jurdico para recurrir en
casacin el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia
condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptacin del
contenido material del fallo .... Se parte del supuesto que el procesado efectivamente
tuvo la oportunidad de apelar y se le garantiz este derecho, situacin que no ocurre,
por ejemplo, cuando no ha contado con defensa tcnica, o cuando la notificacin es
inexistente o abiertamente irregular. ... El silencio de los sujetos procesales que han
tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del trmino legal
ese derecho, o en impugnar slo por algunos motivos, comporta la correlativa
aceptacin de lo decidido por el juez, en todo, o en los puntos no cuestionados ... - Si
ello ocurre, !i..P.rincipio de preclusin de los actos procesales concatenados g~
conforman la unidad lgico jurdica del proceso penal, impide que por fuera de la
oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el juez. Admitir lo
contrario sera tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurdica y, en
determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mrito ... - Debe
existir identidad temtica, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de
disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a travs del recurso de
apelacin, y los cargos que ms tarde se someten a consideracin de la Corte en
casacin. ... No se trata de que exista plena identidad, repeticin textual, ni
correspondencia exegtica producto de una confrontacin puramente formal entre la
apelacin y la casacin, pues la naturaleza de la apelacin contra la sentencia de
primera instancia muchas veces la impedira, sino que sea verificable que la alzada y la
impugnacin extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fctico y en lo jurdico,
aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos". .MP Yesid Ramrez
Bastidas, 16/05/2007, nmero 27218.
Ante tan bien hilvanada decisin, en procura de volver ms expedita la administracin
de justicia despojndola de la querulancia, solo nos resta, apoyndonos en dos trminos
empleados en esa sentencia ( oportunidad y defensa tcnica), anotar que con base en
estas es dable aceptar ciertas excepciones al silencio o a la omisin en un completo
ataque a una decisin, para poder hacerlo en la instancia superior o en la casacin,
cuando es notorio que lo dejado de lado debi formularse y que solo la sustitucin de
poder vino a colocar de resalto la cuestin, mereciendo el beneficio de una correccin
que de no hacerse se perdera definitivamente.
Guia motivacional: el importante tema del inters para recurrir y las omisiones en una
impugnacin ante funcionario inferior que cierran, por lo general, la posibilidad de su
enmienda por lo tardo de su observacin. Razones y contrarazones. Un vado especial al
asunto para no incurrir en imperdonable injusticia.

IV Curso de FormacilI Judidal luida'


para Magistrados, Magistral/as,
Jueces y ]uczas de la ReptbUca. Promocin

Unidad

Escuela Judicial
2009

~~

"Rodrigo

-=.

ll

Lara BOllilla

GLOSARIO ESPECFICO SOBRE ALGUNOS


ARTCULOS RELACIONADOS CON LOS
PREACUERDOS y NEGOCIACIONES

OBJETIVO

Analizar en profundidad el articulado del CPP que regula el instituto, a La Luzde las
normas superiores y Lajurisprudencia nacional, para que los y Lasdiscentes refuercen
sus elementos de interpretacin y determinen Losalcances de cada una de esas normas
a la hora de aplicarlas a casos concretos.

IV Curso ,te Formaci" judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y l"czas de la Repblica. Promocin 2009

..::.~:~

Escllela Jlldicial
",Rodrigo Lara 80Ili11a" __

5.1 "ARTICULO349 - Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o


acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese
obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podr celebrar el acuerdo con
la fiscala hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor
equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente".
En apariencia el texto no admite distingos dirigidos a moderar su intensidad, por lo
mismo que todo aquello que, desde la ptica de las regulaciones apriorsticas, repercuta
en obstaculizacin o prohibicin de los acuerdos o negociaciones, debe mirarse como
inconveniente, malsano y contrario a los fines perseguidos por los mismos.
Indudablemente que el precepto pretende la proteccin de la vctima pero, al mismo
tiempo, est sealando un factor favorable a la transaccin, o sea, que esta no se
malogre por exigirse una reparacin de cancelacin inmediata y total. Tambin debe
esclarecerse que contra lo que aparenta decir el texto, esto es, que primero debe darse
el "reintegro" y luego aparecer el acuerdo, la interpretacin vlida es que en este se
maneje conjuntamente lo de la reparacin debida a la vctima. Y, asimismo, que
"reintegro" es una nocin ms restringida que reparacin, pues aqul regularmente se
refiere a la devolucin del bien objeto del despojo o afectacin que, al pasar al sujeto
activo del delito, sea susceptible de incrementar el patrimonio de ste. Entendemos que
por la redaccin del artculo, y en este sentido debe darse una interpretacin
restrictiva, el fenmeno contemplado se vincula a conductas delictivas contra el
patrimonio econmico. Esta consideracin permite el ms fcil y acertado manejo del
instituto, cuya preservacin y eficacia sirve de elemento valioso de interpretacin. En
este mismo sentido debe anotarse que regulaciones especficas sobre la misma o similar
materia, contempladas en el Cdigo Penal, deben respetarse o por lo menos tratar de
armonizarlas con los mandatos de este ttulo, pudindose citar, a va de ejemplo, las
rebajas de pena, por cesacin del mal uso, restauracin de lo daado o reintegro de lo
apropiado ("peculado", Art. 401 C. Penal). Porque se tenga muy presente esos
condicionamientos especiales (cundo debi realizarse la previsin legal, etc.), no por
ello el fiscal negociador ha perdido posibilidades de intervencin al respecto. Ya se dej
indicado cun generosas son las perspectivas que al respecto se tienen y que aqul debe
disponer con cuidado, inteligencia y ponderacin, teniendo muy presente, cuando se
prepara a asumir este rol, de ver que es lo que la ley ya ha concedido y dispuesto para
determinar que agregaciones o complementos atractivos y justos puede proponer. El
buen juicio, la siempre valiosa imaginacin o creatividad, la prctica, etc., le sealarn
un fecundo camino de accin.
Como se acaba de sealar, la pauta legal traduce una proteccin para las vctimas que
se empobrecen y en igual o mayor proporcin se enriquecen sus victimarios. El
preacuerdo, a este respecto, debe partir del hecho de darse de inmediato un reintegro
de ese enriquecimiento en cuanta de un 50%, y el otro 50% asegurarse en ese futuro
pago, lo cual s permite pensar y acordar facilidades y hasta su inexigibilidad si as lo
manifiesta la vctima. Pero podr la vctima aceptar, por lo que respecta a este pago
inmediato, un porcentaje menor o que se satisfaga con la simple restitucin de lo que
causa ese enriquecimiento? No hay reparo en que as proceda y se le atienda. Al fin y al
cabo las partes tienen, en el proceso acusatorio, un amplio espacio de mutuas o
unilaterales concesiones. Lo que no puede pasarse por alto es que establecido un monto
cierto y justo de ese enriquecimiento, si la vctima exige la cancelacin inmediata de su

IV

Curso de Fon"aci" Judicial I"icial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y /uczas de la Repblica. Promocin 2009

:;;r~

Eswela Judicial
"Rodrigo Lara Bonil1a"-..

50%, en dinero, en bienes o prestacin de servicios, el fiscal desconozca en el acuerdo


ese porcentaje. Ahora conviene presentar lo que la jurisprudencia tiene dicho para luego
introducir, respetuosamente, algunas observaciones.
Con ponencia del Magistrado. Sigifredo Espinosa Prez, 01/06/2006, radicacin nmero
24764, la Corte Suprema de Justicia seal:
" 3. Desde esa misma perspectiva de la prevalencia de la voluntad de la persona
afectada con la ilicitud debe ser interpretado el artculo 349 de la ley 906 del 2004,
segn el cual en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese
obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podr celebrar el acuerdo con
la Fiscala hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor
equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
"En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la vctima pudiera
disponer de su pretensin indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente
por el instituto de las negociaciones y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede
limitada.
"Mucho menos razonable se advierte una interpretacin de ese tipo, si se tiene en
cuenta que la aplicacin del artculo 42 de la ley 600 de 2000 conduca a la extincin de
la accin penal, en tanto que el nuevo instituto tiende apenas a disminuir la pena.
"Resultara un verdadero contrasentido que en un sistema rgido en materia de
aceptacin de cargos y negociaciones -sentencia anticipada y conciliacin- la
indemnizacin aceptada por la vctima permitiera la cesacin del procedimiento en la
mayora de las modalidades delictivas que afectaban el patrimonio econmico, pero en
un sistema ms amplio y participativo, en el que se consagra un instituto que tiene entre
sus finalidades activar la solucin de los conflictos sociales que genera el delito,
propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la
participacin del imputado en la definicin de su caso, la indemnizacin no rechazada
por la victima no permitiera disminuir la pena.
"4 Para insistir en las previsiones del artculo 349 de la ley 906 de 2004, no en todos los
casos en los que se produce un incremento patrimonial producto de la conducta punible
existe un correlativo detrimento para una persona determinada, y tampoco en todos los
eventos en que esto ocurre es posible realizar actos de disposicin. (1) - nota: lstima
que omiti ejemplos y, adems, las decisiones jurisprudenciales sobre este artculo no
definen si es necesario empobrecimiento de un lado y enriquecimiento del otro, pues
faltando uno de los dos no hay lugar a la aplicacin del dispositivo. Obsrvese que este
solo indica "incremento patrimonial". Una mayor precisin y nfasis en el tema estara
dirigido a definir si este artculo nicamente se vincula a los delitos contra el patrimonio
econmico, lo ms sensato, o abarca otras infracciones.
"5. Aparece claro que el incidente de reparacin integral tiene por objeto primordial
lograr el acuerdo del declarado penalmente responsable y de la vctima sobre los daos
de todo orden causados con la conducta punible, convenio al que obviamente se llega
por la confluencia de voluntades, es decir, porque los dos extremos de la pretensin
indemnizatoria concilian sus diferencias, sin que pueda afirmarse que se privilegia
alguna de las posiciones para obligar a la otra parte a aceptarla.

IV

Curso de Forml1cilJ /lIdiciallnicial

paTfI Magistral/os, Magistradas


Jueces y }IICZtlS de la Repblica. Promocin 2009
l

Escuela Judicial
Lara Bon iIIa

.~~"',,",""_
"Rodrigo

11 ~

"Por el contrario, si se trata de un verdadero negocio jurdico en el que surgen


obligaciones para ambas partes, el acuerdo resultara viciado si el consentimiento de
alguna de ellas se logra mediante fuerza, presin o engao, es decir, si no fuera
consciente y voluntario.
"Los acuerdos que se celebren entre vctima y victimario en el marco de la audiencia de
reparacin integral son, en consecuencia, producto de la libre decisin de los
intervinientes, porque tanto la primera puede negarse a reducir sus pretensiones, como
el segundo rehusar el pago de lo reclamado por aquella.
"6. Para la Corte, al tenor literal del precepto no admite discusin. Se exige que la
reparacin se haga antes de dictarse sentencia, y tanto en el anterior sistema, cuando el
sindicado se acogia a sentencia anticipada, como en el nuevo, cuando acepta los cargos
o celebra con la fiscala un convenio respecto de su responsabilidad penal, existe un
lapso de tiempo entre la admisin de la imputacin y la expedicin de la sentencia,
durante el cual es factible hacer la reparacin con efectos punitivos.
"Aun as si se celebra el juicio oral, que concluye con el anuncio judicial del sentido del
fallo, mientras no se dicte ste, la reparacin que se haga una vez concluido el acto
tambin surte las mismas consecuencias respecto de la rebaja de pena.
"7. El pago, segn lo prev el artculo 1626 del Cdigo Civil, es la prestacin de lo que
se debe. Una de las formas de hacerlo efectivo, es mediante la entrega en moneda de
curso legal de la cantidad que satisfaga la obligacin. Tambin, como lo regula el inciso
10 del artculo 882 del Cdigo de Comercio, a travs de la entrega de ttulos valores de
contenido crediticio.
"La entrega de letras, cheques, pagars y dems ttulos valores de contenido crediticio,
por una obligacin anterior, valdr como pago de sta si no se estipula otra cosa; pero
llevar implcita la condicin resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea
rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
"Si no se cubre el importe que representa el ttulo, no habr entonces pago. Pero bien
se podr, en reemplazo del monto dinerario de la obligacin, extinguir sta por la dacin
que el deudor haga al acreedor de un bien que cubra el valor debido.
"Aunque la simple entrega de un ttulo valor de esa especie es reputada como pago,
dada la condicin resolutoria que lleva implcita, no es suficiente para conceder la
rebaja de pena por reparacin cuando el instrumento deba ser descargado en un plazo
que supere la fecha de expedicin de la sentencia de primera instancia, pues bien puede
suceder que en ese da futuro no se cumpla lo debido.
"Sin embargo, si el pago del ttulo valor se garantiza a su vez con la entrega de otros
bienes cuya propiedad se radicara en el acreedor cuando venza el plazo sin que se
descargue el instrumento, la obligacin debe entenderse extinguida en el momento en
que se celebra el acuerdo, pues en todo caso, sea mediante el pago en efectivo del valor
del ttulo, sea en virtud de la adquisicin de la propiedad de la cosa, el monto convenido
resulta cubierto.
"8. Recapitulando, se puede concluir lo siguiente:

IV Curso

de Formaci"

Judicial Iuicial

para Magistrados, Magistradas,


Jueces y lueuls de la ReplJlica. Promocin

2009

. =-.~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla" .

"i)
Se debe entender como valor suficiente a ttulo de reparaclOn el monto de la
indemnizacin que libre y voluntariamente
acuerden el sujeto activo del
comportamiento ilcito y la vctima, aun cuando sea inferior el agravio inferido.
"ii) La reparacin no pierde el carcter de voluntaria por el hecho de haberse convenido
en un incidente de reparacin integral, escenario natural previsto por el estatuto
procesal para discutir lo atinente a la indemnizacin de los daos causados por la
conducta criminal.
"iii) Para los efectos punitivos, el pago convenido puede hacerse aun despus de la
aceptacin de cargos o del acuerdo que sobre la responsabilidad penal celebren el
imputado o acusado y la fiscala, siempre que sea antes de dictarse sentencia de primera
o nica instancia.
"IV (sic) Finalmente, el pago se puede hacer mediante la entrega de ttulos valores de
contenido crediticio, pero si la fecha de su cancelacin es posterior a la de la sentencia
de primera o nica instancia, el pago slo es vlido para efectos punitivos si adems se
ha garantizado por otros medios que permitan entender extinguida la obligacin en la
fecha del acuerdo.
"En consecuencia, se cumplen los presupuestos previstos en el artculo 269 del Cdigo
Penal para que en este asunto opere la rebaja de pena por reparacin que esa norma
establece". -negrillas fuera de texto original.
Estamos de acuerdo con la aclaracin en disidencia que hizo el ponente, para quien la
entrega de los ttulos valores tiene un poder liberatorio inmediato e inmodificable, pues
en virtud de ello ....se est concretando una relacin jurdica autnoma e
independiente de aquella otra que nace del delito como fuente de obligacin. Por
manera que en el caso presente, una vez el victimario hizo entrega del ttulo valor al
que alude el proceso, ha dejado en poder del acreedor la disponibilidad de acudir a la
exigencia del pago y en su defecto a la jurisdiccin civil para hacer efectivo el monto,
por tratarse de un ttulo ejecutivo. De modo que, en mi sentir, no es indispensable que
se haya corrido el trmino fijado para el pago del ttulo o que se haya soportado la
obligacin en la entrega de una prenda".
Con la tesis que secunda la mayora de la Sala, lejos de ser la negociacin un
instrumento valioso de solucin del conflicto y del control de sus consecuencias, se
fomenta el recrudecimiento del mismo y se complican innecesariamente sus efectos
(v.gr., inestabilidad del acuerdo, en trance indefinido de ser revocado y hacer
desaparecer los efectos de la temprana terminacin del proceso; la renovacin de
enfrentamiento entre vctima y victimario por razn de los incumplimientos totales o
parciales del resarcimiento asegurado en el porcentaje que no se hizo efectivo desde un
principio). El sistema es ntido cuando otorga a las partes su personal poder de
disposicin. Cada uno debe tomar las precauciones del caso y exigir lo que ms le
convenga, pero una vez admitido, por ejemplo, la expedicin de un cheque no es dable
anular, retrotraer o paralizar los resultados del acuerdo, porque el cheque apareci
impagado o cubierto de manera parcial. Acceder o no a un pacto sobre la comentada
materia es decisin soberana de los que lo realizan, especialmente por lo que toca a la
vctima. Asumida la decisin a ella debe atenerse en sus secuelas de cumplimiento o

IV Curso de Formacin judicial Inicial


para Magistrados, Magistrt1das~
jueces y juezas de la Repblica. Promocin 2009

",* ,"1"":,;:w,a,,, __

Escllela Judicial
IIRodrigo Lara Bonillll" .

incumplimiento, debindose acudir a las vas de ley para obligar, con sanciones
econmicas, a quien ha faltado a su palabra. Pero, reiteramos, la decisin est en poder
de quien recibe un documento crediticio de esa ndole, en el cual es dable una
eventualidad como la comentada. La ley alude a un aseguramiento de ese incremento
patrimonial en lo que no fue cancelacin inmediata, o sea, el 50% restante. Ese
aseguramiento es el reconocimiento de esa obligacin y la forma acordada para su pago
(plazos, dinero o valores equivalentes a ste) pues de no haber pensado lo que la Sala
ahora adiciona, habra exigido la totalidad de la cancelacin. Lo primero que se discute
es el monto de ese enriquecimiento que, contra lo que opinen muchos, puede ser
reducido en su exacto valor pues la ley no puede oponerse a lo que la vctima quiere al
respecto, en procura de su resarcimiento. Luego viene su forma de cancelacin, primero
con un cubrimiento efectivo e inmediato del 50%y luego, el resto, con la seguridad que
acepte la vctima, quien est en su derecho de hacer de su capa un sayo y de su vajilla
de plata un florero. Todava ms incompatible es exigir ttulos valores y compromiso de
bienes, ya en prenda, o en promesa de venta, etc .. Esto no lo quiere la ley, porque
dificulta la reparacin y ms todava compromete la terminacin pronta del proceso. As
como lo primero que se afronta es el monto total de la reparacin, que puede ser
superior a su aspecto real o inferior, y sobre lo cual el acuerdo de las partes prevalece
porque cada una es soberana para disponer lo pertinente a este respecto, tambin la
voluntad de la vctima cuando acepta plazos o ciertos documentos para asegurar la
obligacin contrada, todo lo cual envuelve un aleas de incumplimiento, debe respetarse
y el victimario tiene derecho a que se la obedezca para volver invulnerable el acuerdo
realizado. Lo que si es conveniente, en el acuerdo que sobre documentos que aseguren
el remanente, es advertir, por la fiscala, esa posibilidad de incumplimiento. El ofendido
es libre de admitir o no esa modalidad de pago, pero una vez aceptada esa
eventualidad, no es dable abrirle paso a revocatorias, como recomienda la decisin
jurisprudencial. La vctima tiene que entender y ser adoctrinada por su defensor o la
fiscala, que mostrarse recalcitrante a los acuerdos, lo que puede hacerlo, es alejar la
negociacin e impedir o retardar una justa y merecida retribucin. Por eso, moderar
dentro de criterios equitativos su pretensin, permite de una parte que su cubrimiento
sea efectivo y de una vez, o que los plazos otorgados o los documentos suscritos como
aseguramiento, tengan posibilidad de ser atendidos evitndose as contratiempos,
mortificaciones y renovacin de conflictos. Mesura, prudencia, razonabilidad, mutuo
entendimiento, consideraciones y exigencias reales y serias, contencin de abusos y
exageraciones, le vendrn mejor que posiciones distintas a estas recomendaciones. As
se tenga por desventajoso el acuerdo no debe olvidarse el consejo de valer ms un
arreglo imperfecto que un buen pleito. Dilaciones en la reparacin, obstinacin en no
hacerlo, mantenimiento de la contrariedad, no son buenas pautas en estos menesteres.
Otro aspecto interesante es la renuencia de la vctima a comparecer, enterarse o
expresar su opinin sobre el acuerdo. En situacin tal es dable dejarla de lado o
paralizar todo intento de arreglo? La proteccin de la vctima, en esto de las
reparaciones, est fundada en que lo quiera ser. Por eso, si se muestra insensible a este
llamado fiscal para determinar y obtener la reparacin, est expresando una negativa
que no puede resolverse en la paralizacin del acuerdo. Este puede llevarse a cabo y,
como bien lo prev la normatividad, lo que as se acuerde no le obliga ni le inhibe para
acudir a otras vas que le garanticen esa recuperacin patrimonial. En este caso,
obviamente, nada tiene que ver el comentado artculo 349 del (PP.

IV Curso de Formacin judiciallllicinl


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y luezns de la Repblica . .Promocin 2009

.~

Escueta Judicial
HRodrigo Lara Bouillau

Un tema tambin de destacada trascendencia es lo relacionado con el delito de


peculado. Inicimoslo con la consideracin jurisprudencial que el punto ha merecido.
Dijo la Sala de Casacin Penal:
Debe diferenciarse, entonces, en primer lugar,
aquellos delitos que afectan el patrimonio econmico pblico de los que lesionan el
privado, pues en los primeros no es admisible la conciliacin que consolidara el
detrimento del erario.
"En segundo lugar, cabe distinguir las conductas que producen aumento patrimonial en
quienes las ejecutan y un simultneo empobrecimiento de quienes las padecen, como
todas las que afectan el patrimonio econmico pblico o privado, de aquellas que solo
representan incremento para el autor, como, por regla general, las vinculadas al trfico
de estupefacientes o el enriquecimiento ilcito de particulares (2) - nota: se echa de
menos el criterio de la Sala en cuanto a las dos referencias, esto es, si considera que
esos delitos no estn dentro del efecto del artculo 349 por no representar coetneo
incremento y decremento patrimonial, o porque solo se da el aumento econmico en
uno de sus extremos, o porque no haya quien resarcir, como sera lo relacionado con
estupefacientes.
"oo

oo.

"Con estas precisiones se concluye, frente al artculo 349 de la ley 906 del 2004, que el
valor reintegrable debe ser total cuando el afectado sea el patrimonio pblico, cuando
el incremento no sea correlato del detrimento de un patrimonio y cuando no exista
acuerdo con la vctima privada, pero mediando ste se estar a la libre voluntad de las
partes. Idntica solucin cabe admitir respecto de la aplicacin del artculo 269 del
Cdigo Penal, limitada obviamente a los delitos contra el patrimonio econmico" -MP
Mara del Rosario Gonzlez de Lemos, 03/04/2008, nmero 28998-.
Al respecto anotamos: desde 1936 (tal vez el ms enftico lo fue el comisionado
Parmenio Crdenas), y posteriormente no pocos han participado de la tesis, se sostuvo
que un incremento desmedido de penas principales o accesorias, o cierta cicatera en la
rebaja por reintegro o restitucin, lejos de favorecer al Estado con un pronto
resarcimiento, lo perjudicara y el procesado guardara su dinero legtimo o ilegtimo, no
se afanara por buscar financiacin si ya lo hubiese gastado, y se acomodara al
purgamiento de la pena impuesta. Por eso se concibi, incluso, la rebaja proporcional
conforme a la devolucin parcial del reintegro, suscitando el calificativo largas
explicaciones de los comentaristas, para desentraar cundo se tomaba por seria o
irrisoria la restitucin. Tambin, bajo esa inspiracin, la diminuente a este respecto
pas de ser algo indefinido, impreciso y eventual (oo. la pena se disminuir hasta en la
mitad) a algo cierto y concreto (oo. la pena se disminuir en la mitad) -artculo 401 C.
Penal- .
Hoy, y por eso nos separamos de la citada tesis de la Sala, insistimos en la cuestin y
propiciamos la negociacin del reintegro para que el estado recupere buena parte de lo
perdido y el resto lo enjuague lo que se economizara con no continuar un dispendioso y
azaroso proceso, mxime con la mala instruccin que suele caracterizar esta clase de
complejos delitos. Si el Estado, con miras superiores, permite degradar la pena y hasta
modificar la calificacin jurdica (y esto naturalmente comprende al "peculado"),
porqu no se puede y deba hacerse lo mismo en lo atinente a la cuanta del
resarcimiento? Que son pblicos, nadie lo niega pero si tanta fuera la importancia de
esta caracterizacin no consagrara rebaja alguna y nadie se atrevera a pensar, tesis
que no pocos dejan de airear de cuando en cuando, que el peculado nada tiene de
diferente, fuera del sujeto activo calificado y algunas secundarias notas, de los delitos

IV

Curso de Formnci7I/lldicial.lnicial
para Magistrados, Magistradas,
ueces y juczns de la Repblica. Promoci6n 2009

J"~3MMI

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bouilla"-.

contra el patrimonio econmico, en donde esa calidad de fondos o bienes pblicos


apenas atraera una intensificacin de pena. De otro lado, la contratacin pblica, que
da lugar a tantos pleitos, no se .orienta por prohibir la conciliacin y exigir siempre su
definicin en un juicio ante la justicia contencioso administrativa o ante rbitros, sino a
estimularla y alcanzarla. Porqu, entonces, con esta visualizacin no se cambia de
criterio y se abre tambin el camino de la negociacin penal, de la cual somos decididos
partidarios, pero claro que convocando a ella al representante de la entidad ofendida y
al ministerio pblico, con lo cual se comprueba, contra lo que piensa otra decisin
judicial, que si hay titular legtimo de esos bienes, quien puede actuar en el sentido
comentado.
De otro lado, como en sentir de la Sala lo nico no negociable es la cantidad de la
restitucin, se tendra el contrasentido de poderse negociar la pena, que es lo que le
interesa al procesado y dejar en el vaco la restitucin, lo cual dara por resultado que
querindose proteger excedidamente las cosas pblicas, acaba por imponerse un efecto
distinto. Y a esto se llega porque con la tesis predominante en la Sala, la rebaja especial
(en donde se estima hasta el reintegro parcial) puede concurrir con lo que se negocie
sobre la calificacin jurdica, agravantes, etc. Y no puede negarse este reflejo del nuevo
estatuto, porque la Sala (ver MP Javier Zapata Ortiz, 10/05/2008, nmero 25389)
expres criterio en cuanto a abolir la restriccin de negociacin en el delito de extorsin
(Ley 733 en su artculo 11l, exigiendo, si se quera mantenerla, la restauracin de esa
prohibicin mediante ley que especficamente as lo determinase. Con el respeto por la
opinin ajena, ms si viene avalada por una Corporacin de tan elevada jerarqua, nos
permitimos plantear el anterior disentimiento para promover su sana discusin. Nada
ms.
Conviene decidir si lo del incremento patrimonial, que es lo que indica el texto legal, o,
segn decisiones de la Sala de Casacin Penal, incremento y decremento patrimonial, en
correlacin ntima, se refiere a los delitos contra el patrimonio econmico, o tiene una
mayor amplitud, extensin o cobertura. Estamos por lo primero porque conforme a la
determinacin de la Sala, que as no sea una explicita manifestacin consignada en el
artculo, si da lugar a su interpretacin en este sentido, ms cerca y compenetrado con
esta clase de infracciones que con otras que no atienden a esta nuclear concepcin.
Pero, principalmente, porque la previsin legal que se analiza es una traba, una
restriccin, una limitante para la negociacin y a medida que se enfoque hacia otros
delitos ms difcil y menos numerosas sern las negociaciones, claro porque si no se da
en el acuerdo este reconocimiento no se puede dejar de lado y llegar al pacto as la
vctima no reciba este beneficio. En cambio, en las que no sea aplicable esta restriccin,
si la vctima accede a la conciliacin, bien, pero si injustificadamente (cantidad del
perjuicio, del dao, etc. l rehsa el entendimiento convenido entre fiscal y procesado, el
pacto se realiza y el ofendido deber acudir a las otras vas que le puede brindar la ley
para ese resarcimiento. Es justo que si alguien es desposedo de una cosa, bien u objeto,
que le empobrece y al agente activo del delito lo enriquece, debe reconocer y cubrir ese
incremento segn la forma como lo recomienda la ley, salvo que la vctima acceda a un
menor valor, a una distinta forma de pago (prevalencia de la disponibilidad de las partes
en el sistema adversariall, a la aceptacin de discutibles seguridades.
Los mencionados autores nacionales Garzn, Londoo y Martnez, sobre el punto,
apuntan:

IV Curso

de ForllJnci" Judicialluicial

para Ntagistrados, Magistradas,


Jueces y Juezas de la Repblica. Promocin 2009

Escuela Judicial

__ ,~c

w_"Rodr;go Lara Bonilla

lr_

"La devolucin del 50% del incremento percibido y el aseguramiento del recaudo del
remanente, rompe el esquema jurdico trazado por el principio a la igualdad, ya que el
presupuesto normativo del artculo 349 CPP, comporta una reparacin obligatoria parcial
para la vctima por los daos ocasionados con los delitos que afectan el patrimonio,
mientras que en los dems casos la devolucin del objeto material o su equivalente en
tangible es irrelevante para la procedencia del preacuerdo. Ahora en injustos tpicos
como el homicidio, acceso carnal violento, etc., aunque no se haya obtenido un
incremento patrimonial, debe garantizarse la reparacin de los perjuicios al menos
parcialmente para que el preacuerdo proceda. No se justifica, entonces, la diferencia
hecha por la ley procesal penal privilegiando los delitos de los que se percibe
incremento patrimonial sobre los que no lo hacen, puesto que de algn modo la
devolucin de los susodichos incrementos es una especie de reparacin que alivia los
intereses de la vctima, lo que conlleva a que la norma sea aplicable tambin en eventos
delictivos en los cuales no se visualiza tal aumento patrimonial, donde la reparacin
parcial debe mediar, como presupuesto de procedibilidad de los preacuerdos. La norma
debe armonizarse con la Constitucin, para garantizar el principio de igualdad, donde la
reparacin para cualquier vctima sin importar la calidad del delito, debe reconocerse
como garanta jurdica que respete los intereses de todos los actores del procedimiento
penal que tienen pretensiones encontradas.
"Empero, la imposibilidad fctica de la realizacin de un proyecto jurdico tal, hara que
no fuera posible tramitar un considerable cmulo de casos por va de preacuerdos,
precisamente porque los procesados no cuentan con recursos suficientes para saldar los
intereses de las vctimas representados en dinero (como una de las dimensiones que se
deben consumar para la reparacin efectiva de las vctimas, aparte de los perjuicios
morales y reparaciones simblicas" -o.c. p. 595/596-.
No sobra advertir que por darse un plazo de pago para una parte de lo convenido en este
aspecto econmico (aseguramiento del resto) se pueda hablar de resarcimiento parcial,
pues este conserva la caracterstica de ser integral, completo, total.
Gua motivacional: cuando la ley determina una disminucin de pena, esta no puede
desconocerse en el arreglo y de ah que deba analizarse qu clase de adiciones pueden
ofrecerse o cmo, respetando esas rebajas de ley, entran en juego en la negociacin.
Por eso no est por dems reiterar que en esto de los acuerdos el fiscal debe preparar
con esmero una agenda de posibles y graduales propuestas y avizorar sus variantes
factibles o puntos que puedan surgir en la cordial, franca y respetuosa conversacin que
al respecto se de. La improvisacin es un mal comienzo y una psima herramienta para
pactar. Incluso, de darse un aspecto imprevisto, mejor que afrontarlo de inmediato
resulte preferible aplazar su cuestiona miento para una nueva y pronta sesin. Reiterase:
no se trata de sorprender ni de dejarse sorprender, no se busca imponer una sola
voluntad sino armonizar la de todos los intervinientes, no se pretende crear una zona de
conflicto sino un espacio de comprensin y solucin, no se est trabajando sobre una
gracia o bondad que pertenece solo a la fiscala, sino un derecho y perspectiva de
arreglo consagrado por el sistema procedimental. El problema de los pagos mediante la
entrega de ttulos valores que, por razones fundadas o infundadas, su girador no honra
su firma. El peculado. La prohibicin de acuerdos o negociaciones sobre lo apropiado,
segn la Sala de Casacin Penal. Reflexiones en contra. La consideracin de bienes
privados y pblicos en el acuerdo o negociacin. La vctima no debe obcecarse con sus
desmedidas pretensiones. Les conviene ms la ponderacin, as ellos no hayan dado
causa a sus daos y sufrimientos. Volver las aguas a sus cauces de relativa normalidad,

IV Curso de Formnci" ]udicinl.1lJicinl


paTn Magistrados, Magistradas,
Jueces y Juezas de la Repblica. Promocil1 2009

, ..~~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla"_~

con una buena dosis de perdn, resignacin, olvido y generosidad de corazn, sin dejar
de plantear la justicia de su reclamacin y advertir que en aras de un entendimiento,
atempera sus reivindicaciones. Este es el mejor ambiente de la negociacin.

5.2 "ARTICULO351 - Modalidades. La aceptacin de los cargos determinados en la


audiencia de formulacin de la imputacin, comporta una rebaja hasta de la mitad de la
pena imponible, acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin.
"Tambin podrn el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos
imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con
relacin a la pena por imponer, esto constituir la nica rebaja compensatoria por el
acuerdo. Para efectos de la acusacin se proceder en la forma prevista en el inciso
anterior.
"En el evento que la fiscala, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte
formular cargos distintos y ms gravosos a los consignados en la formulacin de la
imputacin, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputacin.
"Los preacuerdos celebrados entre fiscala y acusado obligan al juez de conocimiento,
salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantas fundamentales.
"Aprobados los preacuerdos por el juez, proceder a convocar la audiencia para dictar la
sentencia correspondiente.
"Las reparaciones efectivas a la vctima que puedan resultar de los preacuerdos entre
fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la vctima. En caso de rehusarlos,
esta podr acudir a las vas judiciales pertinentes".
De la norma ya se tuvo ocasin, por haber sido asunto tratado por la Corte
Constitucional, de comentar lo relacionado con acumulacin de rebajas puesto que la
disposicin seala que el cambio favorable con relacin a la pena "constituir la nica
rebaja compensatoria por el acuerdo".
El inciso tercero, ya transcrito, busca evitar sorpresas interpretables como actos de
deslealtad procesal, lo cual, naturalmente, socava las perspectivas de la negociacin y
coloca en grave riesgo la permanencia de su validez. Si esta se contamina de situaciones
escondidas que puedan repercutir en la pena y por consiguiente en los trminos y
consecuencias de lo acordado, indudablemente el preacuerdo se dificultar y no sern
pocas las merecidas protestas y las acciones de variada ndole que se intenten para
anular esos cambios y adiciones. El proceso lejos de aproximarse a su celerosa
terminacin, ser susceptible de embrollos, retardos y frustraciones. Los preacuerdos y
negociaciones demandan un ambiente de confianza para todos, la misma que siembre
certidumbre sobre lo pactado. Como la imputacin, cuando se hace, puede estar
incompleta aunque se vislumbre la posibilidad de agregar otros hechos que busquen
implementarla, no quedan alternativas distintas a restringir el convenio a lo que est
expresado en la audiencia de imputacin, guardndose para siempre continuar
explorando esas posibilidades de nuevos descubrimientos o cancelando todo uso de lo
que, con esta nota de eventualidad, se posee pero no se ha utilizado. O tambin
extrovertir lo que se podra esperar de insistirse en nuevas revelaciones o se ha
manipulado pero con cierto grado conjetural o incierto, pero en todo caso, de darse esa

N Curso de Formacin ludida I uicinl


para M(lgistmdos, Magistradas,
Jueces y ]uezas de la Repblica. Promocin 2009

Escuela Judicial
~:.:.::.eilRodrigo Lara Bouilla" ...

doble circunstancia, la negociacin debe cobijar todo, dejndose explcita mencin en el


acta del acuerdo de esta integral cobertura del mismo. En todo caso se tiene por
inadmisible que se pueda invalidar un acuerdo, ya por pretensin del fiscal o del
imputado o acusado, porque se dejaron por fuera hechos delictivos que debieron figurar
dentro del mismo. Y esto se dice aun para cargos o circunstancias de agravacin que
podan considerarse demostrados como para formularlos en una imputacin o en una
resolucin acusatoria.
Obvio que lo anterior se dice excluyndose la posibilidad de haberse realizado un
acuerdo mediante maniobras delictivas. Si a ello se lleg por mediar un cohecho, un
constreimiento, etc., la negociacin tarde que temprano perder su vigencia y se
asumirn y desarrollarn judicialmente todas sus consecuencias. Los hechos ajenos a
esta connotacin, v. gr. imprudencia, falta de cuidado en su realizacin, conocimiento
incompleto del asunto, relativa y secundaria incorreccin en su manejo y adopcin,
carecen de la anotada trascendencia. El acuerdo sobrevive y no pierde vigencia.
Otro aspecto inquietante es la forma como est concebido el inciso segundo.
La Interpretacin que viene dndosele en los pronunciamientos judiciales es la siguiente:
si la calificacin que merece un comportamiento es el de homicidio doloso, por ej., yel
fiscal encuentra factible mudarlo a homicidio culposo, en esto queda la negociacin
respecto de la pena, entendida en esta lo que corresponde a principal y accesorias. El
razonamiento es obvio y como tal era innecesaria una previsin interpretada en la forma
que se analiza. Claro, porque si desaparece su carcter doloso, obligatoriamente se
tiene que ceir el fiscal a la nueva modalidad escogida. Pero dentro de esta la sancin
ofrece alternativas de mayor o menor punicin y, lo primero que hace el negociador es
tratar de determinar el quantum de pena que merecera el imputado o acusado, dentro
de esta nueva seleccin infraccional, pues siempre debe colocarse en el papel de juez
para hacer este sealamiento que, se reitera, comprende la pena privativa de la libertad
y dems accesorias. Si esto es as, cul es el objeto de la restriccin ("... esto
constituir la nica rebaja compensatoria por el acuerdo" ... ). Acaso que no vaya a
desconocer el mnimo? No, por las razones apuntadas al respecto. La concesin de otras
ventajas? Tampoco, porque no se puede dejar fracasar un acuerdo porque se haga
depender este de otra secundaria concesin. Y esto todava es ms imperativo cuando se
trata de la negociacin de varios cargos, situacin en la cual predomina una solucin
integral que es imposible establecer de antemano restricciones o prohibiciones de esta
ndole. La cuestin resulta ms evidente cuando se piensa que lo que se pretenda, en
cuanto a pena del delito dejado de lado, en el ejemplo el homicidio doloso, para nada
juega en la negociacin de la pena del culposo, en donde casi de nuevo debe empezarse
ese tira y afloje que comporta un acuerdo. Ahora, desde que el fiscal resuelve
abandonar el homicidio intencional ya est discutido y aprobado la pena que
corresponder al culposo, siendo por tanto inocuo el comentado veto. Aparentemente la
solucin es plausible y completa, por su lgica, pero estimamos que no parece ser esta
la razn de ser del dispositivo. Iteramos que al mudarse de calificacin o ya ha surgido la
penalidad que acepta el procesado o la negociacin, en este mbito, recupera todas las
posibilidades que sea dable introducir y cuestionar. O ser que lo nico, en este evento,
sujeto a negociacin es ese cambio de pena por cambio de entidad delictiva pero no
pueden colacionarse otras ventajas, como el subrogado de la ejecucin condicional de la
condena, etc.. Creemos que estas otras ventajas judiciales pueden darse
perfectamente.

IV Curso de Fonnaci" JudidalInicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uezas de la Repblica. Promocin 2009

. -..&.~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonillau-..

Pero, adems, agitamos otra alternativa de entendimiento del precepto comentado, en


razn de la previsin que trae el inciso 3 del referido artculo.
En efecto, supngase que se trata de un homicidio agravado (Art. 104) que puede dar
lugar a imponer de 400 a 600 meses de prisin. El preacuerdo logr conciliarse sobre la
base de una rebaja de la mitad de la pena: por merecer 500 meses, se degrad la
sancin a 250 meses. Pero ocurre que cuando est aprobado surge la incuestionable
desaparicin de la causal de agravacin y por tanto llevara el caso al articulo 103
(prisin de 208 a 450 meses, escogindose la cantidad de 320 meses). Qu hacer? Una
interpretacin cerrada pero absolutamente equivocada del articulo 351, inciso segundo,
del CPP, llevara a mantener la pena acordada: ...Si hubiere un cambio favorable para
el imputado con relacin a la pena por imponer, esto constituir la nica rebaja
compensatoria por el acuerdo .... Pero evidente que no se puede mantener la pena
pactada porque se hizo sobre una demostracin incontrovertiblemente inexistente. Para
nosotros la solucin puede ser la siguiente: reformar el acuerdo en la misma proporcin
de la rebaja concedida, as, por ejemplo, si se rebaj la mitad de la sancin, esta, por
referencia al articulo 103, ser el quantum de pena del acuerdo. Esto en el evento de
poderse introducir la modificacin antes de emitirse el fallo. Pero si este fue proferido,
queda la alternativa de la revisin en cuanto a este aspecto, o, la adecuacin del
acuerdo en la forma aconsejada, pero a cargo del juez de ejecucin de penas. Estamos
ms del lado de esta ltima opcin y repudiamos la que prefiere la declaratoria de la
nulidad. No hay que olvidar que al proceso acusatorio poco le atraen las anulaciones y
las reformas de los acuerdos celebrados. Por eso la tendencia a preservar el trmite y
mantener, con sus reformas necesarias, las negociaciones realizadas.
Gua motivacional: un pacto o transaccin sobre la base de la imputacin, es ms
deficiente que cuando surge en etapa posterior, p. ej., se ha alcanzado a formular
resolucin acusatoria, y de ah que en la primera hiptesis pueda resultar ms inestable
la negociacin. Por eso, tenindose un fundamento atendible, para pensar en la
aparicin de nuevos cargos, conviene presentarlos tambin en el acuerdo y dejar
establecido que la negociacin tambin los cobija. En otras palabras, el acuerdo y su
correspondiente acta, deben referirse tanto a lo que se tiene por certidumbre
investigativa como lo que aparece como atendiblemente probable de aparecer en el
desarrollo de esta. La recomendacin busca favorecer el acuerdo y por supuesto al
imputado o acusado, quien est a mejor resguardo con esta solucin que verse expuesto
a sucesivas adiciones y controversias.

5.3 "ARTICULO353 - Aceptacin total o parcial de los cargos. El imputado o acusado


podr aceptar parcialmente los cargos. En estos eventos los beneficios de punibilidad
solo sern extensivos para efectos de lo aceptado".
La nitidez del articulo extraa comentarios. El acuerdo se refiere solamente a lo que
este cobije o con lo que se relacione. Puede ser sobre todo o sobre partes. El imputado
o acusado decide si lo acepta o lo rechaza por razn de. no ser omnicomprensivo. Cuando
ocurra la hiptesis, el acta debe prestar atencin a ser precisa y alejar confusiones para
indicar qu se entiende por acordado y qu est por fuera de esto. Y en este caso cmo
se continuara el proceso, abrevindose para lo aceptado o rechazado, o solamente para
lo admitido en el acuerdo. Lo ms aconsejable sera dividir la unidad procesal y acudir al
procedimiento de desvo, que incluso puede descartar la resolucin acusatoria, y

IV

Curso de FOrPl1llci" Judicial IlIicial

lJaTaMagistrados, Magistradas,
Jueces y Juezas de la Repblica. Promocin 2009

ESCllcla Judicial

~ _~."~

"Rodrigo LaTa BOllilla"_

permitir la sentencia pronta por lo que es objeto del acuerdo y dejar, lo que est por
fuera de l, que contine con su trmite ordinario. Porque lo que si es indiscutible es
que en esto ltimo no es posible superar etapas fundamentales que no se han dado o
esquivar requisitos esenciales de juzgamiento que obliga observarlos o realizarlos.
Omitirlos en parte o en todo, torpedea el proceso por falta de respeto a garantas
miradas como fundamentales, con irrespeto del debido proceso que no permite edificar
sobre tan defectuosa situacin una sentencia ni de condena ni de absolucin.
Guia motivacional: sumo cuidado debe tenerse en la elaboracin del acta que
documenta la negociacin para evitar futuras discusiones. Por lo mismo que esta solo se
elabora cuando ya el acuerdo se ha producido con toda exactitud, esa precisin debe
reflejarse en dicho acto procesal. Y la admonicin resulta ms pertinente cuando el
acuerdo no es total sino parcial y subsisten otros cargos no cubiertos por el pacto
celebrado.

5.4 "ARTICULO354. Reglas comunes. Son inexistentes los acuerdos realizados sin la
asistencia del defensor. Prevalecer lo que decida el imputado o acusado en caso de
discrepancia con su defensor, de lo cual quedar constancia.
"Si la ndole de los acuerdos permite la rpida adopcin de la sentencia, se citar a
audiencia para su proferimiento en la cual brevemente la fiscala y el imputado podrn
hacer las manifestaciones que crean convenientes, de acuerdo con lo regulado por el
cdigo".
El dispositivo prev discrepancias entre imputado-acusado y su defensor: debe
prevalecer la voluntad de aquellos y no la de ste. Pero conviene que conozcan la
posicin de su defensor y tambin la respuesta que la fiscala puede ofrecer al respecto.
Es lo que se llama un consentimiento informado que, en cuestin tan de gran monta, no
conviene dejar de lado porque no se trata de sorprender al procesado sino que este
entienda la magnitud de su acto y aprecie con precisin lo que gana con el preacuerdo y
lo que perdera de atender el planteamiento contrario al mismo. Pero, por no compartir
el fiscal el criterio de la defensa, no por ello dejar de conocerlo el procesado, as como
las explicaciones que como rplica pueda ofrecer el funcionario, ni menos dejar
detallada constancia de todo ello. El imputado o acusado ser el que defina la cuestin y
el defensor sabr si debe continuar o separarse del caso. Lo que no puede admitirse es
que, por esa oposicin, se prescinda de la presencia del defensor o que este se niegue a
suscribir el acta. De querer el imputado o acusado cambiar de abogado y solicitar una
espera para tomar una decisin sobre el punto de la negociacin, debe accederse porque
no se trata de quemar etapas o de imponer a troche moche el acuerdo.
No faltarn voces, desde la profesin, que repudien esta terminacin temprana que no
prematura del proceso porque les restringe su ejercicio profesional y les daa
econmicamente. Pero en esto no cuenta este factor crematstico sino que el procesado
no resulte afectado y la administracin de justicia gane en efectividad y buen nombre.
Adems, el poder evacuar rpidamente una causa, es tambin provechoso para los
abogados que pueden pasar a atender, con toda atencin y consumo de su valioso
tiempo, otros procesos y a otros procesados y tambin evacuar otras actividades fuera
de estas eminentemente forenses. Hay muchas cosas importantes para hacer que un
recargo de litigio penal aniquila o absorbe.

IV Curso de Fomurci" JlUlicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y uczas de la RepJblica. Prollloci" 2009

Escuela Judicial
~""i."",_uRodl'igo Lara BOIlil1a"

Insistimos. Decisin como la comentada, debe antecederse de un conocimiento


completo, libre y fundado de lo que se hace en alternativa tan grave. No se trata de
sorprender o engaar al imputado o acusado sino de propiciar que verdaderamente
reciba un beneficio de ley. Por eso el fiscal debe ofrecer las explicaciones que estime
procedentes no solo las que tienen que ver con su proceder sino dando la cara a la
argumentacin contraria que suscita el defensor. Y avanzaramos ms en el asunto, esto
es, que si las objeciones de la defensa exhiben contenidos de conveniencia, verdad y
justicia, reconocerlo as y procurar que ellas desaparezcan, antes de darse por
consolidado o en firme el acuerdo, enrumbando la negociacin por camino diferente as
sea el que indique con obstinacin la defensa, es lo ms razonable y exigible. Se trata,
iteramos, no de perjudicar sino de favorecer, no de crear una mentira sino reconocer
una verdad, no de imponer el propio criterio sino de armonizarlo con aceptables
propuestas, as provengan estas del contrario, no dejar al imputado o acusado
inconforme y con dudas sobre la calidad del acto y la bondad de la justicia, sino
convencido de que con l se ha actuado correctamente, dndose aplicacin cabal a lo
que ordena la ley en estos comentados sentidos. As mejora y no se deteriora o
desprestigia la justicia. Para alcanzar este propsito no hay que acudir a socalias,
mentiras, fraudes o torcidas operaciones sino obrar con sinceridad, franqueza y
limpieza de miras. Aplicar siempre el derecho, la justicia y no sus distorsiones o
pecaminosas o infieles apariencias, debe ser la regla de oro para conducir tan vital
negociacin que no puede ajustarse sobre la base de haber causado un mal en punicin
de un procesado, con las graves consecuencias que esto crea y desarrolla.
Lo que fue motivo de conversaciones en un preacuerdo o negociacin fallida, es como si
no hubiera existido. Ni siquiera es dable que el fiscal se prevenga, en este sentido, para
variar desfavorablemente la apreciacin del caso y dejar de proponer, por esta misma
razn y en ese mismo sentido, lo que haba pensado al respecto. Menos todava tratar de
aprovechar ese intercambio de ideas y lo escuchado del imputado o acusado o de su
defensor, para, con base en esto, apuntalar peticiones de condena. De todo esto, se
reitera, debe abstenerse y considerar que nada que roce con el punto se produjo, segn
lo manda el final del inciso segundo del artculo 369 del CPP.
No puede pasarse por alto la reducida literatura extranjera sobre el tema disponible por
los autores de este libro y la casi inexistente en el panorama nacional. Pareciera que el
instituto carece de importancia cuando lo verificable es la suma trascendencia que
ostenta. La jurisprudencia patria representa esta misma carencia de pronunciamientos y
esto, a no dudarlo, se debe a que la Corte, cuando se discuta el proyecto, se mostr
renuente a ser la primera en empezar la aplicacin del nuevo cdigo, lo cual habra
generado el inmediato beneficio de empezar, desde arriba, a irradiarse criterios de alta
consideracin o categora, perdindose as un acervo conceptual invaluable. Esto
hubiera dado una valiosa orientacin en la aplicacin del nuevo estatuto y representado
un estmulo no desechable en los estamentos inferiores acuciados por la posibilidad de
conocer la Corte la calidad de la labor de los jueces y tribunales en este campo. Se
perdi y se sigue perdiendo esta ocasin rica en consecuencias, todo por la obstinacin
inexplicada e inexplicable de los magistrados de esa poca que lograron imponer ese
rechazo. Cundo entrar a regir el cdigo para la Corte Suprema de Justicia? Es
imposible saberlo puesto que para ello se necesita una ley que as lo determine y esta ni
est en curso ni est siquiera en la imaginacin puesto que la reforma auspiciada en el
ao 2008 por el Gobierno del Presidente Alvaro Uribe Vlez, nada dice al respecto.
Mientras tanto seguiremos con la aplicacin dual de dos estatutos, el inquisitivo y el

IV

Curso de Formaci"

Judicial/Hicial

para Magistrados, Ma:?istradas,


Jueces y JlIaas de la Repblica. Promocin 2009

"' 'r"~

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara BOHil1an

acusatorio. Claro que de darse la posible aplicacin, ante la Corte, de un preacuerdo y


negociacin, esta no puede ser ocluida porque es tradicional el entendimiento que un
instituto posterior que privilegie la libertad, la disminucin de pena, tiene que
atenderse por el principio y canon constitucional de favorabilidad. la ley permisiva se
prefiere a la restrictiva u odiosa. Esa es nuestra apreciacin que, de no ser escuchada,
podra dar lugar a tutelas o nulidades.
Finalmente, as no se haya incluido la intervencin de la defensa en la audiencia que
establece el segundo inciso, no puede prescindirse de ella. Con brevedad debe tambin
manifestar lo que pueda decir sobre el particular, pero nunca excluirlo de tan sustancial
acto procesal.
Guia motivacional: por la oposicin de la defensa a la negociacin, cualquiera sea su
motivo, no por eso el fiscal dar rpidamente por terminada su gestin al respecto. Por
el contrario, siempre en procura de la utilidad que reporta el acuerdo para la
administracin de justicia y para el procesado, debe insistir comedidamente en sus
razones y propuestas y tratar de llevar un sano e imparcial convencimiento de la bondad
de su actuacin. Resulta manifiesto que la defensa no puede vedar un contacto, en
bsqueda del pacto, entre imputado-acusado y fiscal y sus trabas indebidas a este
respecto pueden dar lugar a promover una sancin disciplinaria de carcter profesional.
De igual forma tampoco el funcionario puede tomar ojeriza y retaliacin contra la
defensa ni hostilizarla en la continuacin de su mandato. la verdad se impone al final y
el llamado a definir el asunto es el imputado-acusado puesto que es l, en definitiva,
quien debe reconocer de qu lado est el beneficio o el perjuicio. la ley lo nico que
hace, en este evento, es respaldar a quien tiene mejor derecho para asumir la definicin
del problema. Una reflexin sobre el beneficio que obtienen los abogados con el
instituto de los acuerdos y negociaciones. Cuando las objeciones de la defensa son
procedentes, el fiscal debe aceptarlas y reformular sus propuestas, continuando con el
mismo fervor y entusiasmo, sin hacer de este suceso un falso motivo para desentenderse
de esta obligacin y deber. Primero la justicia que no puede malograrse por actitudes de
inaceptable soberbia o puntillismo conceptual. La inmensa e imprescindible importancia
de un consentimiento bien informado y de libre manifestacin de voluntad. Desconsuela
y desconcierta que instituto tan importante no haya merecido la atencin de los
comentaristas. Una glosa adicional sobre la perjudicial decisin de haberse opuesto la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, a empezar la aplicacin del
sistema por esta Corporacin. La falencia parece no conocerse ni inquietar en lo ms
mnimo pues no hay el menor amago, por parte del Gobierno o del Congreso, de querer
enmendarla.

5.5

"ARTICULO369 - Manifestaciones de culpabilidad preacordadas. Si se hubieren


realizado manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la acusacin
en los trminos previstos en este cdigo, la fiscala deber indicar al juez los trminos
de la misma (sic), expresando la pretensin punitiva que tuviere.
"Si la manifestacin fuere aceptada por el juez, se incorporar en la sentencia. Si la
rechazare, adelantar el juicio como si hubiese habido una manifestacin inicial de
inocencia. En este caso, no podr mencionarse ni ser objeto de prueba en el juicio el
contenido de las conversaciones entre el fiscal y el defensor, tendientes a las
manifestaciones preacordadas. Esta informacin tampoco podr ser utilizada en ningn
tipo de proceso judicial en contra del acusado".

IV Curso de FOrlmtcin Judicial Inicial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y }ltezas de la Repblica. Promocin 2009

~~

Escuela Judicial
"Rodr(go Lara B01l11la"__

Hace parte este artculo de los preacuerdos y negociaciones? Que tiene afinidades, es
indiscutible, pero tambin lo es que son institutos bien diferentes y que obedecen a
situaciones diversas con solucin bien distinta. El sistema acusatorio de principio a fin
siempre est propiciando entendimientos de las partes en su desarrollo. Ha determinado
etapas en las cuales el mutuo acuerdo y por consiguiente las mutuas concesiones tienen
su vlida y mxima expresin. As es como desde la imputacin hasta la terminacin de
los interrogatorios de los acusados, es factible los preacuerdos y las negociaciones, con
efecto sobre la pena por excluirse agravantes, mudarse tipicidades y dejar de lado
expulsar algunos delitos. Superados estos tramos se llega al juicio oral de juzgamiento,
sin que existan preacuerdos o negociaciones, lo cual ha impuesto un desenvolvimiento
procesal completo, conforme a las previsiones ms dilatadas de actuacin.
Pues bien, a voces del artculo 367, ratificndose su carcter garantista, el juez tiene la
obligacin de recordarle al acusado "que le asiste el derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse". Luego le preguntar si se declara "inocente o culpable", respecto de
todos los cargos o de algunos, decisin que debe asumir con conocimiento y voluntad,
libre de juramento y apremio, con la asesora pertinente de su defensor (artculo 368),
como corresponde a acto tan trascendental, el cual, si es afirmativo de culpabilidad y
conviene hacer el enteramiento de modo simultneo, le reportar una disminucin de
una sexta parte de la pena. Es obvio, por integracin de lo mandado en el artculo 369,
que un acusado o defensor que pretendan una manifestacin de culpabilidad, puedan o
no condicionarla previamente. Lo ms natural es que exista un preacuerdo para obtener,
fuera de la rebaja de sancin indicada, otras ventajas de diversa ndole, algunas de ellas
influyentes tambin en la pena. En este caso la fiscala informar al juez que el acusado
est dispuesto a aceptar la culpabilidad y los efectos consiguientes acordados. Esta
culpabilidad preacordada puede consistir en la eliminacin de un delito, su diversa
tipificacin y modalidades, la exclusin de agravantes, el desalojo de aspectos
probatorios y, lo que es ms importante, la determinacin como consecuencia de ese
final convenio de una precisa penalidad. Si el juez, conocedor de todas estas
circunstancias, admite la pretensin sin objecin alguna, impartir su aprobacin y sobre
esta base se emitir el fallo correspondiente. Conforme a las caractersticas de esta
actuacin se podr prescindir por completo de las pruebas decretadas y hasta eliminarse
la intervencin de las partes. Tambin es factible que este especial pacto, que tambin
comprendera en este aspecto el ms genrico de las negociaciones y preacuerdos,
contenga la prohibicin de aprovechar el fallo o las manifestaciones contenidas en l en
otros concomitantes o futuros procesos.
Comunicado el preacuerdo en la audiencia, el fiscal informa lo pertinente, y, as no se
exprese, tambin defensa y acusado podrn sucintamente manifestar lo que crean
pertinente. Estas dos intervenciones las consideramos de suma importancia y dan
certidumbre y seguridad a esta especial forma de preacuerdos. La fiscala, en corta
intervencin, expondr la racionalidad o razn de ser del mismo. Tambin acta el
defensor .en similar sentido. El juez, si estas explicaciones le convencen, debe asentir a
la propuesta. De no, una vez haya indicado sus tachas, conceder un breve receso para
dialogar, sin temores ni prevenciones, sobre las mismas, para procurar la eliminacin de
sus inquietudes. Este intercambio de argumentos, en ambiente sereno, franco y breve,
pone a prueba las habilidades de las partes y la cordura del juez. Aquellos para imponer
o morigerar sus criterios y encontrar caminos de avenimiento, ste para no cerrarse a
ofrecimientos benficos a la justicia. El equilibrio, sensatez y proporcionalidad de los

IV

Curso ,te Fonllac" Judicial Inicial


Pf1YaMagistrados, Magistradas,
Jueces y .luezas de la Repblica. Promociu 2009

&-

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bouilla"..-:

planteamientos facilitar el compromiso, maXlme si se ha tenido en cuenta el


conocimiento de la verdad y la reparacin debida a la vctima. De persistir la negativa
del juez a aprobar el preacuerdo, decisin no sujeta a recurso, salvo un intento de
reposicin, la audiencia continuar su trmite normal en los trminos previstos por la
ley. Conviene recalcar que en este mbito no se trata de imponer a ultranza opiniones,
tesis, pareceres, posicionamientos, sino lograr una pronta y. cumplida justicia, al punto
que lo consentido honre por igual a las partes y a la judicatura y encuentre eco en la
comunidad como determinacin ponderada, correcta y beneficiosa para la justicia, hasta
donde sea posible realizar este ideal.
Conviene sealar estos dos finales comentarios: 1). Las dos posibles rebajas que puede
implicar unas hiptesis como las reseadas, no son acumulables, o sea, que si la sexta
parte por solo aceptar la culpabilidad, ajena a condicionantes preacordadas y que solo
se conocen en la audiencia, es menor que la pena pactada, se aplicar aquella. En caso
contrario, esto es, que la pena que propone la fiscala es ms beneficiosa que dicha
rebaja de una sexta parte, se atender nicamente al monto de la sancin
preestablecida entre fiscal, acusado y defensor. 2). El trmite para emitir sentencia
previsto en el artculo 447, especialmente en lo tocante a la pena, se contrae a la
eventualidad de no haberse preacordado una pena o que este convenio hubiere sido
rechazado por el juez. Lo que se hubiere revelado durante el manejo de este especial
preacuerdo, inexitoso, no podr utilizarse ni en el proceso en que se ha producido ni en
otros, cualquiera sea su ndole o el tiempo en que se presente.
Puede condicionarse una respuesta afirmativa de culpabilidad a que esta solo cuente
para el proceso en que se produce, impidindose efectos de la misma en otras
actuaciones penales o de otra naturaleza. Creemos perfectamente posible esta
pretensin. Como refuerzo de la tesis puede citarse, en gran parte, el siguiente
comentario del profesor puertorriqueo Chiesa Aponte, bajo el ttulo
"nolo
contendere": "Una alegacin de "nolo contendere" es un mecanismo procesal que le
permite al acusado no refutar la acusacin, es decir, no disputar los hechos imputados,
sin que esto pueda tener efecto probatorio en una accin civil posterior, en cuanto a
aceptacin de los hechos imputados en el pliego acusatorio. Una vez aceptada esta
alegacin, el acusado ser sentenciado como si hubiera hecho alegacin de culpabilidad.
La sentencia de conviccin -si bien inadmisible para establecer responsabilidad civil o
administrativa por los hechos imputados. podr ser utilizada para los fines penales
pertinentes, como reincidencia y doble exposicin ("nadie ser puesto en riesgo de ser
castigado dos veces por el mismo delito") - Derecho procesal penal de Puerto Rico y
Estados Unidos, volumen 111, pgs, 164 y ss. y 208 Yss. y en cuanto a las alegaciones preacordadas
(plea bargaining), conviene darle una
lectura a las acotaciones del mencionado tratadista ( pgs. 209 y ss. lb. ), aunque ahora
seleccionamos el siguiente aparte: " Tanto en la jurisdiccin federal, como en las
jurisdicciones estatales y en Puerto Rico se ha establecido la validez constitucional de
las alegaciones preacordadas. Se reconoce adems que es una prctica de gran utilidad
que debe estimularse. Sin las alegaciones preacordadas sera difcil enjuiciar a todas las
personas acusadas de cometer delitos dentro de los trminos requeridos por el
ordenamiento procesal y por la Constitucin .... En la alegacin preacordada el acuerdo
de voluntades entre el imputado y el Estado depende para su consumacin de la
aprobacin final del Tribunal. Regla 72 de Procedimiento Criminal, supra. Con
anterioridad a ese momento no existe bilateralidad entre las obligaciones de las partes,

IV

Curso de Formi1ci" Jlldicii11 luidal


pi1m A1.agistmdos, Magistradas,

Tucces y

lIczas de la Repblica. Promoci6"

Escl/cla JI/dicial

_._~

2009

"Rodrigo Lara Bonillall_

pues el imputado queda libre de retirar sus alegaciones preacordadas antes de que el
Tribunal apruebe el acuerdo". y otro tanto se predica del fiscal, aunque esto sera ms
discutible por la prdida de confianza en los representantes de la justicia.
Gua motivacional: el reconocimiento de inocencia, conforme al artculo 369, guarda
innegable afinidad con los preacuerdos y negociaciones. Desde cundo y hasta cundo se
puede realizar el acuerdo o la negociacin (as se denomina cuando las partes han
coincidido en el asunto, as como el preacuerdo corresponde a las gestiones o
conversaciones previas). Obligaciones fundamentales del juez al inicio de esta
audiencia. La ltima posibilidad de rebaja de pena. Intervencin sucinta de fiscal,
acusado y defensor, as el Cdigo no mencione sino al primero, en aras de dotar el
acuerdo de seguridad y certidumbre y evitar controversias futuras. La no acumulacin de
rebajas. La alternativa de optar por le rebaja que redunde en menor punicin.
Posibilidad de condicionamientos. Una opinin de Chiesa sobre el "nolo contendere",
que conviene tener en cuenta. El "plea bargaining" americano.

5.6 Insercin del sistema de preacuerdos

y negociaciones al procedimiento antiguo que

todava est aplicndose


Puede darse aplicacin al sistema de preacuerdos y negociaciones en procesos
adelantados bajo el rgimen del anterior sistema procesal? Nos inclinamos por una
respuesta positiva por dos motivos principales: uno, las normas del actual estatuto ni son
complejas ni de imposible asimilacin en el antiguo cdigo y es viable ensamblar la
institucin; y, dos, porque comporta situaciones de abierta y ptima favorabilidad ( Art.
29 de la C. Poltica) en cuanto a la punicin y de ah sus notorias incidencias en tema
de libertad que, en donde aparezca una normatividad ms benigna, concita de
inmediato su vigencia as sea fragmentaria. Puede resolverse el acuerdo con una
abreviacin del procedimiento o dejar este establecido para el momento de dictarse la
sentencia, acomodndose la intervencin de las partes en la audiencia pblica a lo
pactado. La cuestin no es obstruir por obstruir, encerrarse en los compartimientos de
un modelo procesal, sino buscar productivas vas de acceso para no perder ventajas de
un sistema ms moderno que bien pueden anticiparse sin causar ningn traumatismo
judicial.
Guia motivacional: la posible adecuacin de los acuerdos y negociaciones en el
precedente cdigo de procedimiento penal, que aun pervive su aplicacin. Razones al
respecto.

5.7 Un caso prctico

y la exposicin de algunas posibles soluciones

En el segundo conversatorio por video conferencia sobre el sistema acusatorio penal:


funcin de conocimiento, organizado por la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla", 26
de agosto de 2008, se propuso el siguiente caso y se formularon preguntas de mucho
inters que ahora, segn nuestro modo de pensar, tratamos de responder atinadamente.
" Ncleo temtico priorizado. Los preacuerdos."
"Caso para estudio:

IV Curso de FonllacilI ludicialluicial


para Magistrados,
Magistr.adas,
Jueces y luezt1s de la Repblica.

Promociu

2009

Escuela Judicial
L(lm BOllilla"-=:..

._,..,...uRodrigo

"Hechos. El da 27 de diciembre de 2006, hacia Las 11 de la noche, en La calle 19 con


carrera 111 de La ciudad de Bogot, Los imputados P.R. y S. P. hurtaron la suma de S
7.000.000.00 de pesos y un reLoj vaLorado en S 500.000.00 al seor O.H, utilizando armas
de fuego con Lasque le propinaron cinco heridas en Losmiembros inferiores y una herida
en La regin precordial, que ameritaron una incapacidad de 6 das a la vctima. As
mismo, se Leshall a Losenjuiciados 500 gramos de cocana."
"Preacuerdo. La FiscaLa, Los abogados de La defensa y los propios imputados
preacordaron que estos Ltimos aceptaban cargos por Losdelitos de lesiones personaLes
doLosas,trfico de estupefacientes y hurto simpLe siendo estas denominaciones jurdicas
por Las que deben ser condenados. IguaLmente, se preacord que todos sern
beneficiarios de La prisin domiciliaria de conformidad con eL artcuLo 38 deL Cdigo de
Procedimiento Penal."
"ELementos materiaLes probatorios en poder del Fiscal. 1 - ELreporte poLicivo de captura
y de incautacin de eLementos materiaLes probatorios. 2 - El dictamen mdico legaL de
LasLesiones de Lavctima. 3 - El dictamen baLstico de idoneidad de Lasarmas de fuego.
4 - ELdictamen de Laboratorio de qumica positivo para cocana."
"Problemas jurdicos para discusin:
Primer bLoque de discusin.
Enqu consiste eL principio de Legalidad?
Serespeta en eL preacuerdo propuesto eL principio de legalidad?"
"Segundo bLoque de discusin.
Quse entiende en eL caso propuesto por eLcargo?
Se rompi la estructura deL tipo penaLen el caso propuesto a LaLuzde Lasentencia No.
27759 deL 12 de septiembre de 2007 de La Corte Suprema de Justicia, M.P. ALfredo
Gmez Quintero?
ELpreacuerdo se ajusta a Lasexigencias del artcuLo 350 deL Cdigo de Procedimiento
PenaL( Ley 906 de 2004 l. Ver Sentencia C-1260 de 2005 de LaCorte Constitucional"
"Tercer bloque de discusin.
Qu debe exigir el juez de conocimiento para la valoracin probatoria y jurdica del
preacuerdo?
Cul es La decisin susceptible de recursos, la deL preacuerdo o La sentencia? Con Las
decisiones constitucionaLes sobre eL papel de La vctima en eL Sistema Penal Acusatorio
(Sentencias C-209 y 210 de 2007 de La Corte Constitucional), es viabLe improbar eL
preacuerdo por Laoposicin jurdica frente a Laestructura tpica de lo preacordado?"
Pasemos a comentar estos puntos, as sea de manera perfunctoria, anotando s que
debi ser ms compLeta La mencin de aLgunassituaciones, tales como si hubo acuerdo
sobre reparacin o esta fue rechazada por la vctima, La potenciaLidad de la prueba
recogida en el sentido de poderse tener como bastante segura para una condenacin por
aLgunoso todos LosdeLitos considerados, el criterio asumido por eL fiscaL y eL contenido
del acta en donde se dej la historia fieL deL pacto .

IV Curso tic Formnci" Judicial blicinl


pnrt1 Magistrados, Magisfrrtdas,
JI/eces y ]rtezns de la Rcplblicn. Promoci" 2009

. __,_

Escllela Jlldicial

URodrigo Lara Bonilla"

Pero, en fin, vamos a expresar nuestra apreciacin, respetando lo que en contrario


pueda indicarse.
Primer bloque a) y b). El principio de legalidad como enunciado terico est bien, pero
no es necesario volver a l en cada caso de negociaciones o preacuerdos. La posicin
legislativa tanto en la Constitucin como en el Cdigo Penal y de Procedimiento Penal,
es de expresa consagracin y respeto de este principio que desde Feurbach reina en
estas reas y que se traduce en la preexistencia de las normas que conforman el delito,
su pena, juzgamiento y sentencia por tribunal competente. Esto por su lado positivo,
pero si se quiere recordar la cara negativa, el principio se opone, en estos mismos
fundamentales aspectos, a la ley ex post ipso facto. Esta es la tesis ms uniforme entre
los comentaristas, salvo Julio B.J. Maier, quien en su "Derecho Procesal Penal" le da un
matiz diferente sobre todo para decir que hay un sistema que consagra el principio de
legalidad puro y es aqul relacionado con los delitos de instancia privada en donde las
partes imponen su voluntad por encima de los poderes del juez. En los dems,
incluyendo el acusatorio, no se da con esta nota de incolumidad. Atrs ya se tuvo
ocasin de referenciar ms especficamente el punto, interesante porque hace ver lo
inapropiado de tener el sistema acusatorio como proceso de partes.
Pero valga la ocasin para introducir uno que otro apunte. Si algo define el "principio
de legalidad" es el poder que tiene en el proceso el fiscal o el juez. O sea que sus
aspectos principales estn bajo el gobierno de uno y otro.
Segundo bloque a). Qu se entiende por cargo? Es lo mismo que acusacin y equivale a
la terminologa tan cara al derecho penal espaol, esto es, el enjuiciamiento.
Sencillamente es una conducta que jurdicamente recibe una calificacin, tanto en su
tipicidad, culpabilidad, antijuridicidad como en su sancin que se predica de un
imputado y de lo cual debe responder. En el caso propuesto, al menos en la etapa que
recorri el proceso, el cargo se pudo contraer a los delitos de hurto agravado, tentativa
de homicidio y trfico de estupefacientes. El preacuerdo busc y parece, por otros dos
cuestionamientos, que alcanz a conformar un acuerdo de lesiones personales dolosas,
hurto simple y trfico de estupefacientes. El pacto, as convenido, fue de extrema
laxitud cuando bien fcil le qued ala fiscala, a no ser que la prueba presentara
deficiencias aprovechables hacia el futuro, mantener la tentativa de homicidio y quebrar
lo concerniente a la agravante del hurto, como compensacin a lo eliminado por el
acuerdo. Ahora si tambin se dio la prisin domiciliaria, la negociacin, repetimos, no
pudo ser ms ventajosa para los imputados y en esto tambin se detecta cierta
exageracin. Conviene aprovechar este ltimo punto para expresar una tesis que puede
servir para mejorar el instituto y propiciar de mejor manera su aceptacin: la prisin
domiciliaria tambin puede fraccionarse, esto es, imponer inicialmente un perodo de
privacin de libertad en establecimiento de reclusin y un tiempo restante, segn las
circunstancias y duracin de la pena, en la residencia escogida por el sentenciado.
Segundo bloque b). Vamos a suponer que la ponencia all mencionada se exhibe como
acertada en todos los aspectos que ella enfoca, o sea, que "la estructura del tipo penal"
fue bien diseada y claramente expuesta. La pregunta parece dar a entender que
cuando esa definicin conceptual no atrae ningn reparo, la negociacin o el preacuerdo
resulta improcedente porque sera afectar o desconocer una verdad jurdica. La
presentacin del problema es sofstica porque dara a entender que solo cuando la
prueba se ha hecho servir forzadamente para sustentar un cargo, o la evaluacin de la

IV Curso de Formacin /"dicinl.l"icial


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y ]uezas Ift~ la Repblica. Promocin 2009

~~

Escuela Judicial
IIRodrigo Lnm Bonilla"_

tipicidad es harto irregular, es cuando se orlgma eL acuerdo. Lo contrario es lo


admisible. En efecto, si Laprueba es deficitaria, pues eL cargo no se debe formular y una
vez aparezca la indiscutible bondad de la estimacin jurdica para encuadrar los hechos
en La figura penaL (forma, modaLidades, etc.) que le corresponde, se abre camino la
negociacin. Actuar en forma distinta sera tomar el pacto como un purificador de
desaciertos imperdonabLes en la administracin de justicia. Se entiende que los
preacuerdos y negociaciones se vincuLan a uno o varios cargos bien estructurados o
modelados. De no, sera un criticabLe engao y Lajusticia no puede acudir a esta clase
de subterfugios y maniobras. Si esto no fuera as La propia Ley no indicara como
perspectiva de un convenio La eLiminacin de una agravante, o un cargo especfico, o
formuLar una tipificacin en distinta forma para disminuir la pena ( artcuLo 350, 1 Y 2 ).
Las opiniones doctrinarias o jurisprudenciaLes permiten variantes de importancia, en Los
puntos indicados, refluyentes ellas en La cantidad y naturaLeza de la pena imponible.
Basta pensar en Lo que toLeran los verbos rectores o nucleares de una disposicin y su
integracin con otros modelos, para advertir el ampLio diapasn que es legaLmente
permitido recorrer. Pero La composicin de los acuerdos todava es ms ampLia cuando
permite no solo reconformar los delitos considerados como cargos, sino eliminar uno o
aLgunos de ellos en procura de una negociacin justificable y meritoria por otros
aspectos. Lo que la ley procedimental no quiere son extravagancias, faltas al sentido
comn, injusticias maysculas para con la vctima o La sociedad, etc. sino un equilibrio
de derechos, ventajas y definiciones. Y a no dudarLo que las reguLaciones deL Cdigo
PenaL en su parte generaL y especial, facilitan La labor de Los preacuerdos y
negociaciones. En esto debe darse un margen de amplitud y toLerancia, sin Llegar a la
desfiguracin, distorsin o caricatura de la justicia.
No est por dems recordar que una de Las expresas limitantes que la Corte
Constitucional ha sealado es la de no incurrir, en Los acuerdos, en creacin de tipos
penaLes, como sera admitir un delito como cuLposo o preterintencionaL cuando eL
Legislador no ha consagrado esta modalidad o forma para eL deLito escogido en el pacto.
Como tambin crear deLitos inexistentes o extraados deL estatuto penal sustantivo.
Pero degradar los delitos, cuando ello est autorizado, o buscar deLitos que guardan
afinidad, semejanza o reLacin, es prctica que bien puede realizarse.
Los dems interrogantes de este bloque ya se hn contestado aL analizar tanto el
artculo 350 como la sentencia constitucionaL que aLl se menciona.
Tercer bloque a). Pues debe advertir La calidad
hechos y la conducta imputada o que es objeto
perfil de Los deLitos en que aquella se subsume.
que regula la produccin de los preacuerdos y
discusin y adopcin como pacto o convenio.

de La prueba dirigida a demostrar los


de acusacin, as como un adecuado
Adems, el respeto a la normatividad
negociaciones a todo lo largo de su

Tercer bloque b). El acuerdo no puede quedarse como tal por el asentimiento totaL que
a L presenten Laspartes llamadas a intervenir en eL mismo. As aquL no merezca Lams
mnima observacin no por ello se da por terminada La actuacin pues es necesario e
inevitable que el juez del conocimiento lo apruebe o impruebe. Esta decisin, creemos,
es susceptibLe de Los recursos pertinentes, Lo cuaL se muestra aconsejable para
consolidar gestin judiciaL tan importante y definitiva. Purificada por esta va cuaLquier
controversia, indudablemente la sentencia que recoja eL acuerdo ser menos susceptibLe
de ser atacada.

IV Curso de Fonntrcin]udicitrllllicinl
para Magistrados,
MngisfTttdas,
Jueces y juezas

de la Rep,blica.

PromociJI 2009

~":t.

Escuela Judicial
"Rodrigo Lara BOJlilla/1--.

En cuanto al tercer bloque e), ya manifestamos nuestra opinin al tratar la renuencia de


la vctima a un reconocimiento justo de la reparacin que merece por los daos y
perjuicios que el delito le ha ocasionado.

IV

Curso de Fonntlci" .Judidalluidal


para Magistrados, Magistradas,
Jueces y .luCIas di' la Reprblica. Promocin 2009

Escuela Judicial
Lara Bonilla"

~ ....
-=-: /lRodrigo

COLOFN
No cejamos en pregonar que esta es una forma muy civilizada de llegar a la pacfica
solucin de los conflictos que de manera grave genera el delito. Y la idea es tan
provechosa que hay que aclimatarla como pauta cultural de un pueblo para que cada da
lo que se tiene ahora por inslito e insufrible sea procedimiento natural exento de
recelos. A medida que se profundice esta prctica, un cambio en la mentalidad de todos
los que tienen que ver con estos trajines judiciales, as como la opinin pblica que los
rodea, conseguirn una renovacin espiritual que permitir ver soluciones plausibles y
esperanzadoras en ese horizonte complejo de lograr que impere la justicia. La base de
los preacuerdos es disponer el nimo a una justicia asentida, colaborar con ella y ser
factor decisivo de su aparicin. Hay que despertar en el delincuente, con este
tratamiento humanitario y digno, la sensacin de ser el mismo protagonista de su
juzgamiento, que debe despojarse de la mala levadura que le ha venido acompaando,
para reconocer en buena parte la razn y derecho que acompaa a quienes ha tenido
por vctimas, opositores o perseguidores. Cuando esto se logre, los procedimientos
ilcitos que persiguen a toda costa, as sea llevndose de calle los postulados ms
evidentes de convivencia y respeto al ser humano, imponer lo que tienen por justo en la
aplicacin de los cdigos, mermarn su potencia y sern cada vez ms escasos,
repudiados y controlados. La siempre inminente aparicin de la tortura, que hoy trata
de despegarse del sufrimiento fsico detectable para incursionar en exploraciones
mentales de dominio y sin efectos colaterales a esa violacin de la intimidad cerebral y
por tanto imperceptibles, no ser el refuerzo de una justicia que no requiere de esa
prctica y que bien puede agotar la perspectiva de hacer partcipe de su propia
sentencia al imputado o acusado. Sueos, sueos ..... La justicia tambin necesita soar
para mejorarse y para tranquilidad de todos.
Este trabajo, concluido hacia el mes de mayo del ao 2009, puede no representar la
mejor visin de las instituciones que se dejan someramente analizadas, pero si es un
esfuerzo por aproximarse a la verdad que las mismas encierran. La finalidad no ha sido
exponer un dogma y concitar la unanimidad sobre las tesis expuestas, sino abrir espacios
de plausible y productiva controversia, buscando siempre el perfeccionamiento terico y
prctico de los varios institutos jurdico-procesales que nutren y estructuran el Cdigo
de rgimen acusatorio. Cada quien tiene una parte de verdad y entre todos esos tomos
de acierto es factible una verdad nica y total. Empresas ms inasibles se han manejado
y alcanzado. En estos ardores jurdicos tambin puede decirse lo que Juan Lozano y
Lozano (qu frescura y refrescante pensamiento) escribi de los poetas: fue obra de
estos pelear sin lanzas, navegar sin remos y amar sin esperanza.
Guia motivacional: reiteracin de la importancia de los acuerdos y negociaciones. El
principio de legalidad no cuenta en la forma como algunos rigoristas creen que impacta.
El nuevo sistema le respeta en lo que debe conservarse del mismo. La renuencia, la
desidia, la omisin injustificada de los acuerdos y negociaciones y su repercusin en el
debido proceso y las garantas fundamentales de juzgamiento .