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9 4PinedoSandoval PDF
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TENTATIVA
Profesor de Derecho Penal y Teora del Derecho en la Universidad de Piura (Per). Presidente del
Instituto de Ciencias Penales del Norte del Per. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron
publicados inicialmente bajo el ttulo Tentativa y consumacin en los delitos de hurto, robo y abigeato:
Necesidad de una reinterpretacin funcional-normativista, en Gaceta Penal & Procesal Penal.
Informacin especializada para abogados y jueces, 36 (2012), p. 98 y ss.d
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Introduccin
La lesin de un derecho patrimonial perteneciente al mbito de organizacin de
una persona puede manifestarse fenomenolgicamente de diversos modos1. As, a nivel
de Derecho positivo se han regulado una serie de conductas a travs de las cuales se
castiga la apropiacin prohibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferencindose
fenotpicamente- segn dnde o cmo interviene el sujeto competente. Atendiendo a
la sistemtica de nuestro Cdigo Penal, puede ser que el bien haya sido colocado por el
titular en el mbito de organizacin de otra persona para determinados fines y sta
procede a incorporarlo a su mbito de dominio como propio (artculo 190), o puede que
una persona consiga mediante la infraccin de deberes de veracidad que el titular o
poseedor de un bien se lo entregue en propiedad (artculo 196). En lo que respecta a los
artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal, el medio para el
apoderamiento sobre el bien es la sustraccin2, esto es, la accin de sacar el bien del
mbito de organizacin de su titular sin su consentimiento3.
Sustraccin y apoderamiento son los dos conceptos centrales que, por una parte,
caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales hurto, robo y abigeato- como delitos
de resultado, y, por otra, a los que se deber atender al momento de dar respuesta a la
pregunta por la tentativa y la consumacin en dichos injustos4. Bajo esta perspectiva, el
presente trabajo tiene por objeto trazar las lneas generales de lo que constituye una
nueva propuesta dogmtica que, sustentada sobre la base de criterios estrictamente
normativistas, resulte eficaz y adecuada para abordar el problema planteado. La
herramienta conceptual que nos servir para fundamentar nuestra propuesta es la teora
de la imputacin objetiva. En ese sentido, las tesis que aqu se defendern corresponde
contextualizarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integracin entre
parte especial y parte general, las cuales -como ya hace muchos aos lo pusiera de
relieve Wolf-, nunca han tenido un desarrollo dogmtico simtrico, pues, mientras la
Parte General del Derecho penal () se ha caracterizado por el desarrollo de un
elaborado mtodo sistemtico, las exposiciones de la Parte Especial se siguen
contentando con la glosa o el comentario de las disposiciones legales5. La importancia
de una generalizacin de la parte especial, en este caso, de los delitos patrimoniales ha
sido, en los ltimos aos, puesta en escena mediante importantes estudios dogmticos6
de los cuales se observa que el proceso de normativizacin no se ha quedado
nicamente en la teora general del delito, sino que en los tipos penales de la parte
especial ha comenzado tambin a discutirse sobre la reformulacin normativa de
muchos elementos tpicos que son interpretados normalmente a partir de una
comprensin fenotpica del delito7. Se da plena vigencia, as, a la conocida expresin de
Hlschner segn la cual, [t]odo lo que de algn modo aparece como elemento esencial
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del tipo especial nunca es slo algo especial, sino, asimismo, algo general que desde
esta perspectiva reclama su debida consideracin en la parte general8.
Una visin naturalista de los elementos tpicos del delito incluira supuestos que,
desde el fin de proteccin de la norma penal, no deberan abarcarse, mientras que
dejara al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de
punicin, s deberan ser sancionados9. Bajo estas coordenadas, el mtodo del presente
trabajo es el funcionalismo jurdico-penal en su expresin jakobsiana, cuyos postulados
exigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfoque
esencialmente normativo de la imputacin. A partir de esta comprensin, el Derecho
Penal no tiene como misin exclusiva e infructuosa- la proteccin de bienes sino que,
si se pretende que el Derecho Penal realice una prestacin efectiva a la sociedad, su
funcin debe consistir en garantizar la identidad normativa de la sociedad a travs de la
re-estabilizacin de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El
bien jurdico, por consiguiente, no nos servir como criterio rector para delimitar entre
actos preparatorios, tentativa y consumacin en aquellos delitos patrimoniales que
requieren sustraccin. El delito no es la mera lesin causal o final de bienes jurdicos
sino que, propiamente, es una expresin comunicativa de sentido contraria a la norma.
I.
II.
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fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin
de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume en la lnea
jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal- la postura de la illatio para deslindar la figura
consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa
sustrada por el agente, siquiera sea potencialmente la cual puede ser, como en el caso de autos, de
breve duracin- sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material. (En, URQUIZO OLAECHEA,
Cdigo Penal, t. I, p. 188).
14
Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 15.
15
No vamos a discutir aqu si en lugar de esta teora basada en la perspectiva del autor, se debi partir
de una visin de la problemtica desde la mirada del afectado, al respecto vid., YAEZ, en Poltica
Criminal, N 7 (2009), p. 2 y ss.
16
CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 17.
17
Conviene precisar que, el resultado, entendido en trminos naturalistas como la modificacin del
mundo exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutir en la
graduacin de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en
cuestin de la vigencia de la norma, implica ya una defraudacin con independencia de la produccin del
resultado. El resultado, desde una comprensin normativista es, simplemente, la defraudacin a la norma.
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III.
Nuestra propuesta
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A.
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B.
La sustraccin jurdico-penalmente relevante como creacin de un riesgo
prohibido
La perspectiva que se asume aqu respecto de la tentativa y consumacin en los
tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basados
tanto en la perspectiva del bien jurdico, como aquellos que recurren a la esfera interna o
motivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas luces
contradictorios con un sistema de imputacin penal propio de la sociedad
contempornea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no
puede deducirse objetivamente que aqul pretenda consumar un delito contra el
patrimonio 32, lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurdico como criterio
rector para afirmar la ilicitud de un comportamiento en los delitos patrimoniales. Por el
contrario, si la atencin no se pone en las cadenas de las condiciones del resultado sino
en el significado, el comienzo de la tentativa depender del contexto social. El
significado se entiende aqu como posicionamiento del autor frente a la norma y no
respecto de la presencia de un bien existente de facto33. En este orden de ideas, la
representacin, voluntad, animus o intencin, por s solas, no resultan vinculantes
normativamente en sociedades como la contempornea. El injusto de una tentativa se
presenta, por tanto, nicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no slo
de acuerdo con su punto de vista debe ser entendido como accin ejecutiva, pues en ese
caso cometera un delito putativo dado que la norma no dispone regulacin alguna
respecto de las acciones ejecutivas que slo son subjetivamente idneas, es decir,
acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa34.
Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminis en el caso del
fiscal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguiente: Ha tenido lugar la
sustraccin jurdico-penalmente relevante de un bien (tentativa acabada)?, Puede
interpretarse objetiva e inequvocamente el suceso como un comenzar a sustraer un
bien total o parcialmente ajeno (tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: Se
ha creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a lo mucho se
podr sostener la existencia de actos preparatorios, por lo general, impunes, puesto que
slo el comportamiento ejecutivo entraa una perturbacin social. De acuerdo con el
punto de vista aqu sostenido no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbacin
cualquier fase previa, y de recurrir a la fase previa si una accin ejecutiva no es
recognoscible como perturbacin. Dado que lo injusto conforma una perturbacin,
injusto slo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autor
exterioriza algo; esto es, slo hay injusto cuando tiene lugar la realizacin del tipo35.
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Como lo expresa Jakobs: Es cierto que tambin de algunos actos previos cabe inferir el
dolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparacin de un robo a un banco
constituye indicio del dolo de ejecucin), pero la preparacin es una configuracin
interna en el crculo de organizacin del autor que no exterioriza nada, en cualquier caso
nada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna no debe ser interpretada.
Sin embargo, la libertad que con ello se concede al autor para realizar cualquier tipo de
configuracin se basa en un sinalagma: El autor debe dominar su propia esfera;
solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad de
configuracin. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su
dominio, es decir, ejecuta un delito y de ah que el comportamiento ejecutado constituya
un injusto36.
Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecucin del delito y
que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organizacin del ciudadano, se
encuentran fuera del mbito de lo punible. Por otra parte, al ser actos equvocos o
ineficaces para obtener por s mismos la consumacin delictiva, la regla general es la
impunidad de esta etapa del iter criminis37. Puede haber casos, sin embargo, en los
cuales la imposibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patrimonial
de sustraccin no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes,
sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la configuracin de
otro injusto ya plenamente consumado. Por ejemplo: Una persona es intervenida por la
polica cuando se encontraba agrediendo fsicamente a la vctima; una persona es
sorprendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada de la
vctima, sin haber tenido, todava, la posibilidad de sustraer bien alguno; una persona
es intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar donde pretende ingresar para
sustraer los bienes, encontrndosele en posesin de armas de fuego y de informacin
detallada sobre los movimientos de los habitantes de la casa; el agente se encuentra
agencindose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarn la
ejecucin del delito. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse inequvocamente
como una tentativa en el sentido de los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A 189-C del
Cdigo Penal, aunque probablemente s podr afirmarse, segn sea el caso, la existencia
de un delito consumado de lesiones o coacciones38, violacin de domicilio, daos
patrimoniales39, asociacin ilcita o, incluso, podra tratarse de un delito de marcaje o
reglaje40, etctera. Si no hay sustraccin jurdico-penalmente relevante, en ningn caso
podr configurarse una tentativa de hurto, robo o abigeato, puesto que, precisamente, no
ha tenido lugar la creacin de un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidad
del solo propsito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este
propsito se exteriorice mediante una declaracin que manifieste voluntad de querer
cometer un delito 41.
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C.
Hemos sealado ya vid. nota a pie N 16- que en los delitos de resultado, la
diferencia objetiva entre la tentativa y la consumacin es puramente cuantitativa,
repercutiendo en el quantum de pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante,
identificar cundo nos encontramos ante una tentativa y cundo ante una consumacin,
puesto que la pena a imponer ser distinta segn nos encontremos en uno u otro
supuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustraccin, para la consumacin no
basta con un comportamiento de sustraccin, sino que por exigencia legal se requiere
del apoderamiento del bien por parte del agente. En trminos de imputacin objetiva:
no basta con la creacin de un riesgo penalmente prohibido (tentativa) sino que se exige
la realizacin de ese riesgo en el resultado (consumacin). Habindonos ocupado de lo
primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.
Cmo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realizacin del riesgo en el
resultado, en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal?
Conforme desarrollamos anteriormente -Supra III-, la doctrina y jurisprudencia
nacionales coinciden en asumir el criterio de la disponibilidad potencial sobre el bien
por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma lnea, entendemos que existir
apoderamiento cuando el autor realiza cualquier tipo de accin que ponga de manifiesto
su carcter de dominus sobre el bien, con lo que se descarta que el apoderamiento se
reduzca al mero traslado del bien en el espacio. No basta, por lo tanto, con el acto de
poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar
(uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de
realizar actos de disposicin sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe
encontrarse en una situacin que le haga posible aprovecharse del contenido adscriptivo
de la propiedad; de lo contrario, no habr consumacin, al no haberse producido an la
ruptura con la custodia anterior42. Si el agente logra el apoderamiento, entendido ste
como disponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento.
D.
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posibilidad de una reversin del sentido comunicativo del hecho resulta todava
posible44.
De la redaccin del artculo 18 del Cdigo Penal tambin se colige que nuestra
regulacin penal reconoce dos formas de manifestacin del desistimiento con base en la
diferencia entre la tentativa acabada e inacabada. En la tentativa acabada el autor ha
realizado todos los actos dirigidos a la produccin de la consumacin del delito, por lo
que el desistimiento debe impedir en estos casos la produccin del resultado. Por el
contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los actos que llevan al
resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se
prosigue con los actos ejecutivos del delito45. En los casos de tentativa acabada, a pesar
de que se haya configurado ya un comportamiento prohibido una sustraccin jurdicopenalmente relevante-, existirn casos en los cuales el autor todava puede evitar la
realizacin del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (la
consumacin) se entiende plenamente realizado con la disponibilidad potencial, el
desistimiento, en los delitos de sustraccin contra el patrimonio, solamente ser posible
en tanto el agente no goce todava de dicha facultad abstracta respecto de los bienes
sustrados, puesto que, de ser as, nos encontraremos ya ante un delito consumado.
Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sustraccin,
debe existir una conducta que inequvocamente pueda ser interpretada como un
comienzo de sustraccin de un bien mueble total o parcialmente ajeno. A modo de
ejemplo: Dos sujetos son intervenidos cuando se encontraban golpeando fuertemente a
la vctima en los brazos para que suelte el maletn con dinero46; los agentes son
intervenidos cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del
banco para que ste abra la caja fuerte, etctera. En todo caso, para determinar la
existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de justicia debe valorar sus
medios de prueba tomando como referente fundamental el contexto social en que se
lleva a cabo el suceso.
IV.
Una mirada crtica a los artculos 187 (Hurto de uso) y 189-B (Hurto de uso
de ganado) del Cdigo Penal
El artculo 187 del Cdigo Penal, establece que ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un ao, quien sustrae un bien mueble ajeno con el fin
de hacer uso momentneo y lo devuelve. Por su parte, y siguiendo el mismo esquema,
en el artculo 189-B, se establece la misma sancin -aunque pudiendo optar el Juez por
imponer la prestacin de servicios a la comunidad-, para quien, sustrae ganado ajeno,
con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo
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Cdigo Penal-, la exigencia de una cuanta sobre el bien a los artculos 185 y 20553,
resultara lgico que, por ejemplo, el autor que sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo
valor no supera una remuneracin mnimo vital, no tenga posibilidad de desistimiento,
puesto que: Por una parte, si decide devolver lo sustrado, ser castigado conforme a los
artculos 187 y 189-B (habra cometido un delito), mientras que, por otra, si se
apropia de lo sustrado, y es descubierto, su conducta no podr ser castigada ms que
como una falta contra al patrimonio 54.
Tambin debe ser criticado aqul argumento que pone el acento en la intencin,
representacin y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en los
trminos siguientes: () en el hurto de uso el autor obra sin nimo de apoderarse del
bien para s, esto es, sin querer obtener una ventaja econmica con la incorporacin del
bien al propio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial slo con
el uso del bien ajeno para despus regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo55. Para
este autor, Si bien el hurto de uso tiene [las] caractersticas similares del hurto simple,
regulado en el artculo 185 del Cdigo Penal, tambin tiene elementos propios que le
otorgan autonoma normativa [y] hermenutica jurdica () independiente. En efecto,
los elementos: devolver el bien despus de sacarle provecho, la intencin de no querer
quedarse definitivamente con el bien, producirse slo en bienes totalmente ajenos y no
requerir monto mnimo en el valor del bien, se constituyen en caractersticas propias del
hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple56. Veamos, a continuacin,
si estas caractersticas propias del hurto de uso, a las que alude Salinas Siccha,
pueden sustentar razonablemente la existencia del artculo 187 del Cdigo Penal57.
La primera cuestin est referida a cmo debe interpretarse correctamente el
injusto del artculo 187 del Cdigo Penal, esto es, la accin de sustraer un bien mueble
ajeno con el fin de hacer uso momentneo y devolverlo. Lo que s queda claro es que es
necesaria una conducta de sustraccin, la cual deber tener, necesariamente, el
significado de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de lo
contrario, tendremos que descartar de entrada la existencia de una accin jurdicopenalmente relevante, deviniendo la conducta en atpica. Ahora bien, Cmo debe
interpretarse la expresin con el fin de hacer uso momentneo?, Se requiere que el
agente utilice efectivamente el bien, o basta con que aqul lo haya sustrado teniendo
esa finalidad? En la doctrina nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.
A.
El uso efectivo y temporal del bien como elemento tpico del hurto de uso
Para una interpretacin normativista-funcional de la cuestin, vid. PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, 34 (2012), p. 22 y ss.
54
De ah que autores como PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, p. 215 y ss, se
vean en la necesidad de sostener que la cuanta del bien tambin deba ser exigible para el artculo 187 CP.
55
SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 99.
56
IBDEM, p. 99.
57
La misma lgica utilizada para criticar este artculo resulta plenamente aplicable para el caso del
artculo 189-B del Cdigo Penal.
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para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales58. En el mismo sentido,
Pea Cabrera Freyre sostiene: La misma construccin tpica [del artculo 187] ha
determinado que la configuracin de esta figura delictiva, requiere que el agente haga
uso momentneo y luego devuelva el bien59. Encontramos, sin embargo, sumamente
cuestionables las afirmaciones de este sector de la doctrina nacional. En qu parte del
artculo 187 del Cdigo Penal se exige que el agente utilice efectiva y
momentneamente el bien?
Si, conforme sostiene este sector de la doctrina nacional, el delito de hurto de
uso se consuma con el uso efectivo y temporal del bien por parte del agente, Acaso
dicha situacin no supondra tambin, sin embargo, que nos encontramos frente a un
hurto simple (art. 185) plenamente consumado? Si el apoderamiento, que marca el
momento de la consumacin en el hurto simple, se entiende ya producido cuando el
agente goza de la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o
los bienes sustrados, entonces, Acaso no resultara contradictorio que, en caso el
agente haya dispuesto efectiva y temporalmente sobre los mismos (al hacer uso
momentneo de ellos), se niegue la tipicidad del hurto simple y se afirme la del hurto de
uso?, Por qu habra que sancionar, entonces, como hurto de uso lo que en realidad
implica desde ya un Hurto simple plenamente consumado?, No se ha intentado
estructurar acaso, el artculo 187, con base al esquema tradicional de los denominados
delitos de tendencia o de intencin?, Acaso este esquema no es el mismo que nuestro
Cdigo Penal utiliza, por ejemplo, en los artculos 185 (para obtener provecho), 245
(con el propsito de ocultar) y 393 (para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones), y 427 (con el propsito de utilizar el documento)?, Por qu,
entonces, un sector de la doctrina sostiene que, en el artculo 187, el agente debe
utilizar efectiva y momentneamente el bien sustrado?
B.
Para otro sector de la doctrina, el hurto de uso es un delito que debe entenderse
bajo el esquema de los delitos de tendencia o intencin. As, Glvez Villegas/Rojas
Len, sostienen que para la consumacin de este delito, es suficiente con que se
sustraiga el bien con la finalidad de usarlo, no interesando si, finalmente, se llega o no a
utilizar el bien; constituyendo el uso, propiamente la etapa de agotamiento del delito. La
restitucin no forma parte de la fase ejecutiva del delito, slo acredita que, en efecto,
existi la voluntad de devolucin. Inclusive, puede que no se haya realizado la
restitucin, para que quede consumado y agotado el delito, siempre que existan
suficientes elementos probatorios de que en efecto el bien iba a ser devuelto60. En el
mismo sentido, y haciendo una mezcolanza de argumentos, sostiene Salinas Siccha que:
Si se verifica la intencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un
hurto de uso; caso contrario, se habr perfeccionado el hurto simple61. Corresponde
analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntad y el animus) el que
puede dar sustento jurdico-penal a la distincin entre hurto de uso y hurto simple.
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taxatividad del tipo en aras de una valoracin que concede a la interpretacin un mbito
incontrolable64. Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una figura
como el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de los
denominados delitos de intencin o de tendencia, acerca de los cuales, como los propios
defensores de estas figuras reconocen: Las discrepancias en la delimitacin entre las
diversas categoras tpicas de delitos subjetivamente configurados son amplias y
notorias, tanto por la diversa concepcin substancial de las hiptesis sistemticas en las
distintas teoras, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posicin, y la
frecuencia de las mutaciones y precisiones que dentro de una misma lnea de
construccin doctrinal sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de
delitos65.
La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su significado en el
contexto social, por la expresin de sentido del comportamiento, en otras palabras, por
la creacin de un riesgo penalmente prohibido. El mero saber, conocer o querer algo en
s mismo pertenece al mbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que
determina su esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto de
intervencin penal. El conocimiento en su configuracin natural no representa en lo
absoluto perturbacin social66. Cuando el Estado de inmiscuye en el mbito privado,
termina la privacidad y con ella la posicin del ciudadano como persona en Derecho 67.
Sin su mbito privado, sencillamente, el ciudadano no existe68.
C.
La restitucin o devolucin del bien como elemento tpico del hurto de uso:
Castigar el desistimiento?
Finalmente, tambin resulta criticable aquella posicin de la doctrina nacional
que sostiene que la restitucin del bien es un elemento que determina la consumacin
del delito de hurto de uso69. De ser as, el tipo penal de hurto de uso no implicara ms
que castigar a quien se desiste de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nada
le valdra (a efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba de
sustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta de restitucin (de
desistimiento) de todos modos ser castigada conforme al delito de hurto de uso, puesto
que ste se consuma, precisamente, con dicha restitucin. En otras palabras: Si, de
acuerdo con la lgica del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustraccin
jurdico-penalmente relevante conserva todava la posibilidad de desistirse de consumar
el delito -para no ser castigado- Qu sentido tendra que el agente se incline por el
desistimiento si, de todos modos, su conducta de devolucin o restitucin del bien no
dejar de ser punible, castigndose con base en el delito de hurto de uso? La
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interpretacin de este sector de la doctrina nacional nos conducira, por tanto, a una
insuperable anomia en la interpretacin de los delitos patrimoniales.
V.
Conclusiones
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material sobre el bien de la vctima. De este modo, los artculos 187 y 189-B no seran
sino hurtos simples plenamente consumados aunque caracterizados por el carcter
temporal del apoderamiento. Cmo debera resolver este problema en la prctica el
operador de justicia?, Cmo podra saber si se trata de un hurto de uso o de un hurto
simple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psicologicista, seala que la
diferencia radica en la intencin, voluntad o animus del autor. Sin embargo, en el marco
de un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad de un
Derecho Penal que funcione con base en tales argumentos.
7. A diferencia de otros tipos penales -como los previstos en los artculos 185
(para obtener provecho), 245 (con el propsito de ocultar), 393 (para realizar u
omitir un acto en violacin de sus obligaciones), y 427 (con el propsito de utilizar el
documento)-, el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que debilitan la
justificacin de su regulacin autnoma, pues la expresin de sentido de la sustraccin
jurdico-penalmente relevante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurto
simple (artculo 185 del Cdigo Penal). Negar esto, implicara asumir que la diferencia
entre ambos injustos se sustenta en el contenido del fuero interno del autor, como
efectivamente sostiene la doctrina nacional mayoritaria.
VI.
Bibliografa
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