Lei

8.884/94

DIREITO
ECONMICO CONCORRENCIAL
1. A defesa da concorrncia: primeiras noes
Com o surgimento da lei 8.884/94, o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE, mantendo a classificao de rgo judicante (o CADE
foi criado em 10/09/1962, pela lei 4.137), passou a ter a natureza
autrquica, cujas atribuies esto especificadamente previstas (art. 7 e
ss.), contando inclusive com Procuradoria prpria, que, alm de prestar
assessoria ao rgo no mbito administrativo, pode atuar diretamente em
juzo (art. 10).
O CADE a ltima instncia na esfera administrativa, responsvel pela
deciso final sobre a matria concorrencial. O rgo atua de trs formas:
preventiva, repressiva e educativa.
O CADE formado por um plenrio composto por um presidente e seis
conselheiros, indicados pelo Presidente da Repblica para um mandato de
dois anos (havendo possibilidade de uma reconduo por igual perodo),
aps aprovados e sabatinados pelo Senado Federal. Assim como os
conselheiros do CADE, o Procurador-Geral tambm indicado pelo
Presidente da Repblica e sabatinado e aprovado pelo Senado Federal para
um mandato de dois anos, renovvel por mais dois.
A defesa da concorrncia feita pelo chamado Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrncia SBDC, estrutura onde est inserido o CADE, a Secretaria
de Direito Econmico e a Secretaria de Acompanhamento Econmico, esta
vinculada ao Ministrio da Fazenda.

1.1. Como funciona?

Sinteticamente, o seguinte trmite seguido: as denncias de prticas
infrativas ordem econmica devem ser encaminhadas SDE, que dar
incio s averiguaes preliminares ou, se houver condies, a um
procedimento administrativo, procedimento este que tem por objetivo a
produo de provas atravs da obteno de documentos, da realizao de
pesquisas e da descrio dos fatos narrados. Na hiptese de se fazer
necessrio o estudo das implicaes econmicas de tal denncia, o
processo dever ser remetido para a SEAE que emitir seu parecer. Finda a
fase inquisitria acima exposta, cabe ao CADE, com base nos elementos
apurados, julgar a concorrncia sob anlise, declarando a mesma abusiva
ou no face aos princpios constitucionais reguladores da ordem econmica,
mxime insculpidos na lei 8.884/94, tomando ento as providncia cabveis

para coibi-la ou repar-la na hiptese de a mesma caracterizar uma

infrao.

1.2. Infrao contra a ordem econmica

A lei 8884/94 fala em infrao contra a ordem econmica. Como visto, tratase de tipificao administrativa. Os crimes contra a ordem econmica foram
tipificados nos arts. 4 a 6 da Lei 8137/90. Digno de nota o tipo do art.
195 da lei 9279/96 que define os crimes de concorrncia desleal. Vige
tambm a lei 1521/51 que define os crimes contra a economia popular.

1.3. Atuao preventiva do CADE

O papel preventivo corresponde basicamente anlise dos atos de
concentrao, ou seja, anlise das fuses, incorporaes e associaes de
qualquer espcie entre os agentes econmicos (art. 54 e ss.). Os atos de
concentrao no so ilcitos anticoncorrenciais, mas negcios jurdicos
privados entre as empresas.
OBS.: a lei antitruste supe ocorrer prejuzos ou restries livre
concorrncia em situaes de concentrao econmica acima de 20% do
mercado de bem ou servio analisado, ou quando uma das empresas
possui, no mnimo, quatrocentos milhes de faturamento bruto.

1.4. Atuao repressiva do CADE

O papel repressivo corresponde anlise das condutas infrativas da ordem
econmica (arts. 20 e ss.)

1.5. Papel educativo do CADE

O papel pedaggico do CADE est presente no art. 7, XVIII da lei 8884/94.

2. Anlise de alguns artigos da lei 8.884/94

2.1. Titularidade dos bens protegidos pela lei de
proteo da ordem econmica (art. 1, par. nico)
A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos pela lei. Diz-se que
a lei de defesa da concorrncia visa proteger a concorrncia e no o
concorrente, ou seja, o interesse do mercado como um todo e no o
concorrente prejudicado pela atuao de um determinado agente
econmico.

2.2. O princpio da territorialidade objetiva (art. 2)

De acordo com o critrio da territorialidade objetiva, o mbito de validade
da lei antitruste relaciona-se com o mercado em que projetou efeitos a
prtica empresarial lesiva Constituio Econmica. O que importa para a

aplicao da lei brasileira a identificao dos efeitos da conduta do agente

econmico infrator, os efeitos que produziu em determinado mercado. Se o
ilcito repercute em territrio brasileiro, aplica-se a lei brasileira. Ao
contrrio, se a infrao for cometida por empresa com sede no pas, mas
seus efeitos repercutirem apenas em mercados exteriores, no se aplica a
legislao brasileira.

2.3. Ministrio Pblico Federal junto ao CADE (art. 12)

O CADE poder requerer ao Ministrio Pblico Federal que promova a
execuo de seus julgados ou do compromisso de cessao, bem como a
adoo de medidas judiciais necessrias em defesa da ordem econmica e
financeira. A representao judicial do CADE cabe ao Presidente da
autarquia. Mas o CADE atua atravs de sua Procuradoria, que quem detm
capacidade postulatria. A procuradoria do CADE, dada sua peculiaridade,
faz a advocacia da autarquia e tem competncia para emitir pareceres,
participando de todos os processos mediante parecer prvio.
O MPF tem competncia para promover as medidas e aes judiciais
cabveis para tutela da estrutura de mercado ameaada pelas prticas
infracionais, agindo em atendimento a requerimento do CADE, podendo,
entretanto, no adotar qualquer providncia, caso assim considere
pertinente.

2.4. Abrangncia da lei antitruste quanto s pessoas

(art.15)
Pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como a
quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de
direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica,
mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal.

2.5. Solidariedade de empresa integrante de grupo (art.

17)
Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades integrantes de
grupo econmico, de fato ou de direito, que praticarem infrao da ordem
econmica.

2.6. Desconsiderao da personalidade jurdica (art. 18)

A responsabilidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica
poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. Tambm ser efetivada quando houver
falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.

3. Infraes ordem econmica

3.1. Estrutura da ordem caracterizadora da infrao
ordem econmica
Conjugao dos artigos 20 e 21 da lei 8884/94.
As hipteses de abuso do poder econmico j se encontram descritas no
texto constitucional (art. 173, 4). A lei 8884/94 reproduz estas hipteses
no art. 20. No art. 21 esto as condutas que podem caracterizar infraes
ordem econmica. Para tanto, ser necessrio a verificao dos efeitos,
reais ou potenciais, do art. 20. Alm disso, trata-se de listagem
exemplificativa.
CF. Art. 173. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Lei 8884/94. Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos
sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda
que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.

1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente

econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II.
2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial
de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio
ou tecnologia a ele relativa.
3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando a empresa ou grupo
de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado
pelo Cade para setores especficos da economia.

Conceito de posio dominante no 2.

3.2. Infrao contra a ordem econmica e culpa

irrelevante analisar-se a culpa do agente.

4. Mercado relevante
4.1. Conceito
aquele em que se travam as relaes de concorrncia. Fabricas de
refrigerantes concorrem com fbricas de gua mineral gaseificadas? E a
margarina vegetal concorre com a manteiga aos olhos dos consumidores?
Estes produtos so substituveis, um pelo outro? Quem concorre com quem?

4.2. Monoplio
Diz-se monoplio quando, na anlise de um determinado mercado, h
apenas um fornecedor de determinada mercadoria ou servio.

4.3. Mercado relevante geogrfico

a rea onde se trava a concorrncia relacionada prtica que est sendo
considerada como restritiva. Alguns aspectos devero ser levados em conta,
como: hbito dos consumidores, incidncia de custos de transportes,
caractersticas dos produtos, incentivos de autoridades locais e existncia
de barreiras entrada de novos agentes no mercado (tributos na operao
de importao e outras tarifas aduaneiras, bem como sanitrias).

4.4. Mercado relevante material ou mercado relevante

do produto
aquele em que o agente enfrenta a concorrncia, considerado o bem ou
servio que oferece. Neste caso, adquire particular importncia a questo
da fungibilidade ou intercambialidade dos produtos para o consumidor.
Exemplo: computadores de mesa tipo desktop concorrem com notebooks
para as mesmas finalidades?

4.5. Presuno de fungibilidade

presumida a fungibilidade entre dois produtos quando o aumento no preo
de um deles conduz ao aumento da procura do outro. Este fenmeno
conhecido como elasticidade cruzada.
No caso de ocorrncia de
fungibilidade entre os dois produtos, eles estariam em um mesmo mercado
relevante material.

5. Aumento arbitrrio dos lucros

5.1. Ordem Constitucional Econmica e a lucratividade
Art. 173, 4, CF.

5.2. Preos excessivos, aumento arbitrrio dos lucros e a

lei 8884/94
A lei 8884/94 no tutela apenas a livre concorrncia, mas reprime o abuso
do poder econmico, e veda, expressamente, o aumento arbitrrio dos
lucros.
Vide art. 21, pargrafo nico.
Ressalte-se que a noo de arbitrariedade do lucro no est ligada
quantidade de lucros. Lucros arbitrrios podem ocorrer em situao de
lucros pequenos e, ao contrrio, uma situao de legitimidade (licitude)
lucrativa ser percebida em negcio altamente rentvel. A arbitrariedade
est ligada a uma situao de injustificabilidade do ponto de vista
tecnolgico, econmico ou financeiro, no mais das vezes. Se os lucros se
inserem numa situao de regular concorrncia, portanto, sem ofensa s
regras da competio, tal fato refora a concluso de inocorrncia de
arbitrariedade.

5.3. O consumidor e o aumento arbitrrio dos lucros

Por outro lado, a coibio aos preos excessivos no conspira para uma
maior concorrncia, pois quando o agente econmico aufere grande
lucratividade h, de fato, estmulo para que a concorrncia potencial se
transforme em concorrncia efetiva. Aonde o mercado identifica lucro, h a
tendncia de aumento de ofertantes.

6. Abuso de posio dominante

6.1. Definio de posio dominante
A posio dominante decorrncia e, ao mesmo tempo, se identifica com o
poder detido pelo agente, no mercado, que lhe assegura a possibilidade de
atuar um comportamento independente e indiferente em relao a
outros agentes, impermevel s leis de mercado.
Basta a influencia, o poder de determinar as regras do jogo de forma
unilateral, independente e autnoma, neutralizando as foras normais que
regeriam o mercado.
O abuso de posio dominante pode estar dirigida contra oponentes ou
mesmo contra consumidores. A imposio de preos excessivos, a prtica
de preos predatrios e, em alguns casos, a discriminao de preos, so
exemplos comuns.

6.2. Prticas tpicas do abuso de posio dominante

A lei brasileira no define a posio dominante. Ela exemplifica, no art. 21,
casos de abuso de posio dominante.

7. Penalidades
Penalidades pecunirias:
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu ltimo
exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando quantificvel;
II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida por empresa,
multa de dez a cinqenta por cento do valor daquela aplicvel empresa, de responsabilidade pessoal e
exclusiva ao administrador.
III - No caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como quaisquer
associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com
ou sem personalidade jurdica, que no exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o
critrio do valor do faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de
Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro superveniente.(Includo pela Lei n 9.069, de 29.6.95)
Pargrafo nico. Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em dobro.

Penalidades no pecunirias:
Art. 24. Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos
fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicao, em meia pgina e s expensas do infrator, em jornal indicado na deciso, de extrato da
deciso condenatria, por dois dias seguidos, de uma a trs semanas consecutivas;
II - a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao tendo por objeto
aquisies, alienaes, realizao de obras e servios, concesso de servios pblicos, junto
Administrao Pblica Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da
administrao indireta, por prazo no inferior a cinco anos;
III - a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendao aos rgos pblicos competentes para que:
a) seja concedida licena compulsria de patentes de titularidade do infrator;
b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam
cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios pblicos;
V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao parcial de
atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos
ordem econmica.

Discricionariedade na dosagem da pena:

Art. 27. Na aplicao das penas estabelecidas nesta lei sero levados em considerao:

I - a gravidade da infrao;
II - a boa-f do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a consumao ou no da infrao;
V - o grau de leso, ou perigo de leso, livre concorrncia, economia nacional, aos consumidores, ou
a terceiros;
VI - os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situao econmica do infrator;
VIII - a reincidncia.

8. Prescrio
Art. 1 Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no
exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da
prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Prescrio intercorrente:

1 Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de
julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte
interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o
caso.

Fato criminoso:
2 Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime, a prescrio regerse- pelo prazo previsto na lei penal.

Hipteses de interrupo da prescrio:

Art. 2 Interrompe-se a prescrio da ao punitiva:
I pela notificao ou citao do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequvoco, que importe apurao do fato.

Art. 3 Suspende-se a prescrio durante a vigncia:

I - dos compromissos de cessao ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da
Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994;

9. Acordos entre agentes econmicos

Uma forma de os concorrentes se protegerem das adversidades naturais de
um ambiente competitivo (ofertar mais por menos, necessidade de
inovao e produo de melhores produtos, reduzir lucros etc.) a
celebrao de ajustes ou acordos.
O pacto representa um meio de coluso em que o acordo de vontade das
empresas participantes tem por fim criar obstculo, limitao ou distoro
concorrncia.
Os acordos entre os agentes econmicos tendem, em muitos casos, a
viabilizar a reproduo de condies monopolsticas.
Os acordos entre agentes econmicos (ou outros referidos no artigo 15 da
lei) no pressupem que esses sejam concorrentes entre si. Basta que
possam proporcionar um poder econmico tal que permita aos partcipes
(ou ao menos a algum deles) desfrutar de uma posio de indiferena e
independncia em relao aos outros agentes econmicos.
Sempre que produzir, real ou potencialmente, os efeitos do art. 20 da lei
8884/94, sero ilcitos, chamados, tambm, de acordos anticoncorrenciais. A
forma jurdica adotada irrelevante. O que importa so os efeitos que
promove no mercado.

9.1. Classificao dos acordos segundo os mercados

relevantes em que atuam os partcipes: acordos
verticais e acordos horizontais
Acordos horizontais: os acordos horizontais so aqueles celebrados entre
agentes econmicos que atuam em um mesmo mercado relevante
(geogrfico e material) e que esto, portanto, em relao direta de
concorrncia. Ex.: fabricantes de automveis.
Acordos verticais: os acordos verticais so celebrados por agentes
econmicos que atuam em estgios diversos de uma mesma cadeia de
produo e comercializao.
Efeitos dos acordos horizontais e verticais: enquanto os acordos horizontais
neutralizam a concorrncia entre os agentes econmicos que atuam no
mesmo mercado relevante (encontrando-se, portanto, em relao de
competio), os acordos verticais podem produzir efeitos anticoncorrenciais

em mercados diversos (mercado relevante do fornecimento de matriaprima, mercado relevante da produo ou da distribuio).
Quando ocorrer uma infrao ordem econmica? Quando produzir os
efeitos do art. 20.

9.2. Acordos horizontais: os cartis

Definio: so acordos entre agentes econmicos que atuam em um mesmo
mercado relevante e que objetivam neutralizar ou regular a concorrncia
entre eles, tendo seu objeto ou efeito tipificados no artigo 20 da lei 8484/94.
Os integrantes mantm sua independncia como pessoa jurdica,
conservando sua independncia administrativa e financeira.

9.3. Cartis de preos

So os acordos entre agentes econmicos que objetivam a fixao artificial
de preos, via de regra, com elevao dos mesmos.
Acordos de price leadership: so acordos em que h a presena de um
agente econmico que detm poder de impor o preo do produto. Nem
sempre a sua prtica configura ato colusivo. Ao contrrio, pode se tratar de
tpico caso de abuso de posio dominante, na medida em que um agente
econmico impe a determinao dos preos a serem praticados,
encontrando-se os demais concorrentes em posio de subordinao, de
sujeio, em relao ao mais forte. Assim, muitas vezes, no se poder falar
em acordo. Ainda, pode no haver mecanismo de coero, sendo que, neste
caso, a sujeio decore da prpria estrutura do mercado relevante. No se
trata, como querem alguns, de determinar a inteno do agente econmico,
ou ainda sua culpa, mas sim as caractersticas fticas do mercado
relevante, de forma a se identificar a impossibilidade desse agente adotar
um comportamento diverso daquele de seu concorrente mais forte.

9.4. Cartis de exportao

o que ocorre quando agentes econmicos exportadores de um mesmo
mercado relevante geogrfico se unem para enfrentar a concorrncia
internacional e maximizar lucros devido unio de esforos. No Brasil, os
cartis de exportao podem ser autorizados com base no art. 54 da lei
8484/94. Neste caso os consumidores locais no so atingidos pelas
prticas coordenadas decorrentes desse tipo de ajuste.

9.5. Acordos verticais

Acordos celebrados entre agentes econmicos que atuam em estgios
diversos de uma mesma cadeia de produo/comercializao. Ou seja,
para que um acordo possa interessar autoridade antitruste no
necessrio que haja relao direta de concorrncia entre os agentes
econmicos.
Esses
acordos
verticais
podem
produzir
efeitos

anticompetitivos no mercado do produtor, do distribuidor e at dos

varejistas.
Tipos de acordos verticais: determinao de preos de revenda; diviso de
mercado; exclusividade; vendas casadas.