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Roj: STSJ CANT 864/2016 - ECLI:ES:TSJCANT:2016:864

Id Cendoj: 39075340012016100565
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Santander
Seccin: 1
N de Recurso: 429/2016
N de Resolucin: 589/2016
Procedimiento: Recursos de Suplicacin
Ponente: MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA n 000589/2016
En Santander, a 20 de junio del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubn Lpez Tams Iglesias
Ilma. Sra. D. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicacin interpuesto por Ilunin Seguridad S.A. contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nm. 5 de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D. MARIA JESUS
FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Segn consta en autos se present demanda por D. Patricio , siendo demandados Ilunin
Seguridad S.A., sobre Despido, y en su da se celebr el acto de la vista, habindose dictado sentencia por el
Juzgado de referencia en fecha 3 de febrero de 2016 , en los trminos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:
1.- D. Patricio viene prestando servicios para la empresa Ilunin Seguridad S.A. desde el da 28-3- 03,
teniendo reconocida la categora profesional de Vigilante de seguridad y un salario de 77,45 /da en cmputo
anual. (No controvertido)
2.- El actor inici situacin de I.T./E.C. en fecha 31-3-14, y una vez agotada la prrroga con propuesta
de invalidez, se tramit el expediente siendo finalmente denegada el da 15-10-15, extremo que fue notificado
al actor el da 21-10-15. (No controvertido)
3.- Dicha realidad fue puesta en conocimiento de la empresa, por el actor y a travs del Presidente del
comit de empresa, los das 16 y 21 de octubre, no habiendo procedido la empresa dar de alta al trabajador.
(F.20, testifical Sr. Luis Andrs , no controvertido)
4.- Con fecha 6-11-2015 se present papeleta ante el ORECLA, celebrndose acto de conciliacin
con fecha 18-11- 2015 y resultado de INTENTADO SIN EFECTO figurando citada la parte no interesada por
correo certificado con acuse de recibo.
TERCERO.- En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: "Estimar la demanda
interpuesta por Patricio contra la empresa ILUNIN SEGURIDAD, S.A., y declarando improcedente el
despido operado en fecha 21-10-15, condenar a la empresa a que en el plazo de cinco das a contar desde la
notificacin de esta sentencia, opte entre indemnizar al trabajador en la cantidad de 4.046,76 , o readmitirle

con abono de los salarios de tramitacin devengados. Asimismo se condena a la empresa al abono de las
costas, incluidos los honorarios de letrado con el lmite de 600 ".
CUARTO.- Con fecha 23-02-2016 se dict Auto por el Juzgado de lo Social n 5 de Santander cuya
parte dispositiva dice:
"Acuerdo la rectificacin de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 3 de febrero de
2016 , pasando a tener el Fundamento de Derecho Cuarto y el Fallo, el siguiente contenido: "F.D. CUARTO.Estimada la demanda, procedeacordar las consecuencias de la presente declaracin exart. 110 L.R.J.S.,
consistentes en la opcin que tieneel empresario por plazo de cinco das a optar entreindemnizarle en la
cantidad de 40.405,35 , o lareadmisin del trabajador con abono de los salarios detramitacin devengados.
Igualmente y de conformidad con
lo dispuesto en el art. 56-3 E.T . debe tenerse presente que de no optar el empresario por la readmisin
o la indemnizacin, se entender que procede la primera."
"FALLO.- "Estimar la demanda interpuesta por Patricio contra la empresa ILUNIN SEGURIDAD,
S.A., y declarando improcedente el despido operado en fecha 21-10-15, condenar a la empresa a que en el
plazo de cinco das a contar desde la notificacin de esta sentencia, opte entre indemnizar al trabajador en
la cantidad de 40.405,35 , o readmitirle con abono de los salarios de tramitacin devengados. Asimismo se
condena a la empresa al abono de las costas, incluidos los honorarios de letrado con el lmite de 600 ."
QUINTO.- Contra dicha sentencia anunci recurso de suplicacin la parte demandada, siendo
impugnado por la parte contraria, pasndose los autos al Ponente para su examen y resolucin por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido
del actor, con las consecuencias inherentes a esta declaracin, valorando en su relato especialmente la
declaracin Don. Luis Andrs y documentos aportados a los folios 20 y siguientes, sobre llamadas efectuadas
a la empresa, por no alta del trabajador el da 21- 10-15, fecha en que le fue notificada al actor la denegacin
de incapacidad permanente, al tener pleno conocimiento de ello la empresa. Como despido tcito o voluntad
extintiva, por impedir la prestacin del servicio por el actor al no proceder a su alta en seguridad social, una
vez finalizada la IT. Sin que tampoco considere acreditado que estaba esperando a su comunicacin del alta
por la TGSS, pues, ni el 21-1-16 dio de alta al trabajador. Lo que adems de comunicarlo el actor se lo dijo el
presidente del Comit de empresa. Imponiendo costas a la empresa que no compareci al acto del avenencia
en el ORECLA.
Frente a esta decisin formula recurso de suplicacin la representacin letrada de la empresa
demandada, con amparo procesal en la letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social, pretendiendo la
modificacin del hecho declarado probado segundo, con redaccin alternativa que obtiene de los documentos
obrantes a los folios 29 y 30, respecto de los folio 27 y 28, al acoger el magistrado una noticia de un documento
que no se corresponde con el que se notifica. Cuando el propio actor poda haber desplegado otros medios
de prueba, como instar al Juzgado que se gire oficio al INSS, para que aporte acuse de recibo de dicha
notificacin. Para su aportacin a las actuaciones y certificar la fecha exacta de su recepcin. Del siguiente
tenor literal:
"El actor inici situacin de IT/EC en fecha 31/03/2014, y una vez agotada la prrroga con propuesta de
invalidez, se tramit el expediente siendo finalmente denegada el da 15/10/2015, extremo que fue notificado
al actor".
Es decir, solicita la supresin de la fecha de notificacin declarada probada, en la que el magistrado de
instancia pondera documental aportada, pero tambin declaracin de parte y testigo. Lo que no trasciende al
recurso de suplicacin formulado. Sin que el Juzgador precise documento fehaciente en su relato; como la
parte recurrente en virtud del art. 196.3 de la LRSJ, con relacin al que funda el recurso. Por lo que su revisin
es inatendible, quedando subsistente el momento en que el actor conoce la resolucin administrativa que
deniega su pretensin de IP, tras la IT sufrida. En especial al constar tambin aportados la reclamacin previa
de 9-11-2015, contra aquella y demanda de IP, ya formuladas, que inciden en dicho conocimiento expreso
del actor.
Junto a que valora actividad probatoria tendente claramente a que puso en conocimiento de la empresa
tales hechos en la fecha indicada. Negndose a su alta en Seguridad Social, la demandada. Dato fctico que
no impugna la recurrente, y es esencial a la litis.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en la letra c) del artculo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin
Social , la parte recurrente denuncia infraccin de normas contenida en el artculo 55 del Estatuto de los
Trabajadores , con relacin al artculo 48.1 del mismo Texto legal . Si el trabajador estaba en situacin
de incapacidad temporal que suspende la prestacin de trabajo, y deber acreditar con medios de prueba
conforme a derecho que la empresa era conocedora de la extincin de esta situacin y que fue puesta en su
conocimiento. Considera que no se ha acreditado la existencia de despido. Por lo que, poniendo en duda la
recepcin de la fecha de la resolucin por el actor, pues el nico dato cierto es la comunicacin de la mutua
de 23-10-2015 (folio 21) sin que ni el 16 ni el 21 previos lo supiese, valindose de testificales que no se
corresponden a los documentos que la parte aporta, considera debera haber remitido mediante burofax a la
empresa el alta, o comunicacin fehaciente, notarial, de su nueva situacin, sin valerse de terceras personas
para probar esta comunicacin. Estima que la empresa no puede acreditar un hecho negativo como es que no
conoca esta comunicacin, negando que pueda valorar el magistrado el hecho de no comparecer al ORECLA
para justificar que estamos ante un despido, por no encomendar cuadrante ni dar de alta en seguridad social
al trabajador.
Ahora bien, inalterado el relato de la instancia, ahora por la va de la denuncia de infraccin de normas,
la parte recurrente pretende la revisin integra de lo actuado en el juicio oral. Lo que no tiene encaje en el
extraordinario recurso formulado.
La forma de su propuesta, en que cita la misma sentencia recurrida, la prctica totalidad de los
documentos aportados, y los testimonios y declaraciones de parte citados, han sido valorado en conjunto por
el magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa fundada en el art. 97.2 de la LRJS , lo que no tiene
acceso al recurso. En especial, porque el Juzgador de la instancia admite toda la prueba practicada ( art. 78
y 87 y ss. LRJS ), no siendo preceptivo por ninguno de los invocados o aqu citados, que la comunicacin del
trabajador a la empresa se haga del modo fehaciente que propone, menos aun con determinada formalidad
(burofax, notificacin notarial...) del alta en IT. Como s preceptan los citados, que debe citar tal documental
fehaciente en el recurso ( art. 196.3 LRJS ).
Por lo tanto, carente de sustento fctico su propuesta de que no conoca el alta del trabajador a la
fecha del despido. Es ms, incluso en su argumentacin, que rechaza que no diese respuesta al no acudir
al ORECLA, como irrelevante. Lo cierto es que, tampoco, consta en momento alguno desde la papeleta de
conciliacin y posterior demanda del trabajador o notificacin que ella misma admite de TGSS el 16-1-2016,
cuando ya era conocedora la empresa tanto de la pretensin de despido del actor, como comunicacin formal
de la denegacin de IP por la administracin, no ha procedido al alta en SS del trabajador ni a regularizar
su situacin. Lo que contribuye en la instancia, en la mencionada integracin de toda la prueba practicada, a
deducir la clara voluntad extintiva empresarial de dar por finalizado tcitamente el contrato de trabajo, negando
su reincorporacin al empleado, cuando as se lo solicita, una vez finalizada la causa de suspensin de su
contrato por IT.
Valorando todo ello en conjunto, llegando al convencimiento de que a la fecha propuesta del cese, por
lo que se produce un verdadero despido tcito.
Luego, la empresa no acredita, como le incumbe en el recurso, las circunstancias precisa para concluir
la inexistencia del despido cuestionado.
Puesto que la negativa a readmitir por la empresa a un empleado se configura como un despido tcito
que "ha ser declarado improcedente" ( STS/IV de 9-10-2009, rec. 3255/2008 ). A lo que se une que, una
vez concluido despido tcito del da 21 de octubre de 2015, no hay posibilidad de dejar sin efecto el despido
por unilateral decisin del empresario [concurriendo los requisitos que ms arriba se han indicado], de todas
formas habra de rechazarse el recurso interpuesto, aunque se hubiese procedido a un alta ulterior y trabajo
( STS/IV 7-10-2009, rec. 2694/2008 ).
Ya que hasta la hipottica fecha de la reincorporacin (que no se ha producido antes del dictado de la
sentencia de instancia). Siempre adems con ntegra restauracin del vnculo [en igual forma que si se hubiese
acordado judicialmente] y que generase en el despedido la conviccin sobre la innecesariedad de reclamacin
alguna respecto de todos sus componentes [declaracin de improcedencia, salario, cobertura de Seguridad
Social y prestaciones complementarias, as como antigedad]. Lo que aqu no consta declarado probado.
Alterada la situacin anterior a la suspensin del contrato de trabajo del demandante, por una decisin
tcita de no dar de alta de nuevo al empleado.

Es evidente, pues, que hay una conducta y una decisin en la que la empresa no es el elemento pasivo o
inactivo sino que acta en un sentido positivo (aqu no proceder a tal de alta y ocupacin efectiva al trabajador);
constitutiva de una decisin que implica la ruptura de los elementos integrantes del contrato laboral, que es
una extincin de la relacin de trabajo por acto del empresario, determinante de despido, siquiera no lo haya
sido de manera expresa y por escrito ( STS/IV de 7-5-1987 , RJ 1987 \3402).
Por consiguiente, inalterado el relato de la instancia, acreditada la voluntad no expresa pero evidente
de dar por extinguido el contrato de trabajo del actor por la demandada, tras su alta de la IT que le afectaba.
Ninguna infraccin de normas se aprecia en la recurrida. Lo que conlleva la desestimacin del recurso y la
confirmacin de la recurrida.
TERCERO .- Dado que la empresa recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita,
conforme al artculo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social , procede la imposicin de costas a la
parte recurrente, al existir escrito de impugnacin al recurso, en la cuanta de 650 , en concepto de honorarios
de Letrado. Igualmente, procede la prdida de consignaciones y depsitos del artculo 204 del mismo Texto
legal .
Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin,

F A LL O
Desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por ILUNION SEGURIDAD S.A., contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nmero Cinco de Santander de fecha 3 de febrero de 2016 ,
en virtud de demanda formulada por D. Patricio contra la empresa recurrente, en reclamacin por despido
y, en su consecuencia, confirmamos la resolucin recurrida.
Se imponen a la parte recurrente costas en la cuanta de 650 y concepto de honorarios de letrado
de la parte impugnante del recurso.
Notifquese esta sentencia a las partes y a la Fiscala de la Comunidad Autnoma, previnindoles de su
derecho a interponer, contra la misma, recurso de casacin para la unificacin de doctrina, ante esta Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez das hbiles contados a partir
del siguiente a su notificacin. El demandado recurrente deber acreditar mediante resguardo entregado en
la secretara de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparacin del recurso, la consignacin de
un depsito de 600 Euros en la cuenta n 3874/0000/66/0429/16, abierta en la entidad de crdito BANCO DE
SANTANDER, Cdigo identidad 0030, Cdigo oficina 7001.
Devulvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificacin de esta
resolucin, y djese otra certificacin en el rollo a archivar en este Tribunal.
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN .- Leda y publicada fue la anterior sentencia en el da de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.