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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4

Nuevos derechos reales. Derechos reales sobre cosa ajena


13. Los derechos reales en particular continuacin. Las nuevas formas de
propiedad
Existe una nmina de derechos reales incorporados al Cdigo Civil y Comercial al
sancionarse la ltima modificacin. A continuacin, desarrollaremos cada uno de
ellos.
13.1 Conjuntos inmobiliarios
Tal como mencionamos ut supra con la modificacin introducida por la Ley N 26994
se introdujo al Cdigo Civil y Comercial la figura de los conjuntos inmobiliarios. Esta
introduccin vino a tratar de regular una temtica que en la actualidad tiene un gran
auge y que en razn de la falta de legislacin especfica anteriormente sufra
muchos abusos.
13.1.1 Definicin y caracteres
Son conjuntos inmobiliarios los barrios cerrados o privados, clubes de campo,
parques industriales, empresariales o nuticos, barrios de chacras, ciudades pueblo
o cualquier otro emprendimiento urbanstico independientemente del destino de
vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga,
comprendidos asimismo aqullos que contemplan usos mixtos.
Caractersticas
Son elementos caractersticos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento,
partes comunes y privativas, estado de indivisin forzosa y perpetua de las partes,
lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen rganos de
funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y rgimen
disciplinario, obligacin de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con
personera jurdica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las
diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, as como las facultades que
sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.
13.1.2 Marco legal
Veamos la dinmica de funcionamiento de este nuevo derecho real:
Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse
a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Cdigo
Civil, con las modificaciones que establece el Ttulo que regula los conjuntos
inmobiliarios, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal
especial (art. 2075, CC).
"Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se establecen los
derechos como personales o donde coexisten derechos reales y derechos
personales".
13.1.3 Elementos
Como primera medida debemos remarcar que los elementos que se encuentran
dentro de los conjuntos inmobiliarios se dividen en partes o cosas que son
necesariamente comunes y partes o cosas que son privativas. A continuacin
desarrollaremos las caractersticas principales de cada caso.
Cosas y partes necesariamente comunes
Son necesariamente comunes o de uso comn las partes y lugares del terreno
destinadas a vas de circulacin, acceso y comunicacin, reas especficas
destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales,
instalaciones y servicios comunes y todo otro bien afectado al uso comunitario,
calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad y administracin que
regula el emprendimiento. Las cosas y partes cuyo carcter de comunes o propias
no est determinado se consideran comunes.
Cosas y partes privativas
La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse construida o en
proceso de construccin, y debe reunir los requisitos de independencia funcional
segn su destino y salida a la va pblica por va directa o indirecta.
13.1.4 Facultades y obligaciones del propietario
Es dable mencionar que como existen tantos propietarios como partes o cosas
privativas hay en los tiempos compartidos es que el legislador introdujo diversas
normas y principios los cuales deben respetarse. Por consiguiente los propietarios no
gozan de un derecho absoluto, sino que el mismo debe ser ejercido de acuerdo a lo
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establecido por el ordenamiento legal (Cdigo Civil y Comercial), y teniendo en
consideracin que existen lmites propios impuestos por los reglamentos de
propiedad y administracin de cada conjunto inmobiliario. Esto tiene su fundamento
en el deseo de lograr una buena convivencia y en la proteccin de valores
paisajsticos, arquitectnicos y ecolgicos.
Lmites perimetrales
Uno de los beneficios que la gente busca al momento de elegir los conjuntos
inmobiliarios son los lmites perimetrales y el control de acceso que se implementa
en los mismos. Estos se llevan a cabo mediante cerramientos de la propiedad,
siempre de acuerdo a las reglamentaciones establecidas por las autoridades
correspondientes
Limitaciones y restricciones reglamentarias
Uno de los elementos caractersticos de los conjuntos inmobiliarios es el reglamento
de propiedad y administracin. Este reglamento es considerado parte de los ttulos
de propiedad de las unidades funcionales y se presume (iure et de iure) conocido
por todos. A travs del mismo se pueden crear diversos derechos y pactar
determinadas circunstancias, como por ejemplo limitaciones edilicias o de otra
ndole, crear servidumbres y restricciones a los dominios particulares y fijar reglas
de convivencia. Es dable mencionar que existe un requisito extra y es que toda
limitacin o restriccin incluida en el reglamento debe ser transcripta en las
escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial.
Gastos y contribuciones
A travs del reglamento de propiedad y administracin se establece las
proporciones en las que los propietarios estn obligados a pagar las expensas,
gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del
conjunto inmobiliario. Uno de los elementos distintivos de los conjuntos inmobiliarios
es que a travs de dicho reglamento se puede fijar un canon distinto a lo pagado en
expensas comunes para el caso de que algn propietario desee utilizar algn
beneficio de las instalaciones comunes junto a invitados o familiares.
13.1.5 Sanciones
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en su artculo 2086, le otorga la posibilidad
al consorcio de propietarios de aplicar las sanciones previstas en el reglamento de
propiedad horizontal, ante conductas graves o reiteradas de los titulares de las
unidades funcionales que violen el mismo.
13.1.6 Cesin y transmisin de la unidad
El reglamento de propiedad y administracin puede prever limitaciones pero no
impedir la libre transmisin y consiguiente adquisicin de unidades funcionales
dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en
la adquisicin a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las
unidades privativas.
Como podemos observar, ms all de que se puede ver limitado o restringido, el
propietario nunca pierde la potestad jurdica de disponer libremente de su bien.
13.1.7 El rgimen de invitados y admisin de nuevos usuarios no propietarios
Al margen de las unidades privadas de cada uno de los propietarios, los conjuntos
inmobiliarios poseen una serie de espacios e instalaciones comunes para el uso y
goce de estos.
En relacin a dichos espacios e instalaciones comunes,
El reglamento puede establecer la extensin del uso y goce de los mismos a
aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la unidad
funcional y prever un rgimen de invitados y admisin de usuarios no propietarios
de dichos bienes, con las caractersticas y bajo las condiciones que, a tal efecto,
dicte el consorcio de propietarios. El uso de los bienes comunes del complejo por
terceras personas puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o permanente, es
siempre personal y no susceptible de cesin ni transmisin total o parcial,
permanente o transitoria, por actos entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios
quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles que a tal efecto
determine la normativa interna del conjunto inmobiliario.
Tal como se haba expresado ut supra, existe la facultad de percibir un canon
diferente a las expensas ordinarias, a los fines de permitir el acceso de dichas
personas a los espacios comunes.
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13.2 Tiempo compartido
Con la modificacin del Cdigo Civil y Comercial se vino a complementar lo ya
legislado por la Ley 26.356 en esta materia. Este derecho real puede recaer tanto
sobre inmuebles como muebles, o directamente sobre bienes.
13.2.1 Definicin
Se considera que existe tiempo compartido si uno o ms bienes estn afectados a
su uso peridico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo,
industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino.
13.2.2 Elementos
Con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o
transmiten, y del rgimen legal al que los bienes se encuentren sometidos, el
tiempo compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de
stos sea compatible con los fines mencionados.
13.2.3 Afectacin
Para dar origen al tiempo compartido es necesaria la realizacin de un paso previo,
el cual es la afectacin de los bienes que se van a utilizar. En razn de la finalidad
de la figura, estos objetos van a ser afectados con el propsito de ser aprovechados
en forma peridica y por turnos.
En este punto es dable destacar que si se trata de bienes inmuebles, su afectacin
debe realizarse mediante escritura pblica, respetando los principios establecidos
por la normativa especial. Esta escritura slo puede ser otorgada por el titular del
dominio, ya que es el nico facultado para ello. En el caso de que sea el
emprendedor quien quiera realizar la misma, debe presentarse el titular a prestar su
consentimiento al momento de formalizar la afectacin.
Un elemento a tener en cuenta es que todos los bienes afectados deben estar libres
de gravmenes y restricciones, y los sujetos intervinientes en la misma, lase
emprendedor, propietario, administrador y comercializador no pueden estar sujetos
a inhibicin.
Otro rasgo caracterstico de este derecho es que los bienes, ms all de su
afectacin, siguen siendo de propiedad de su titular, por lo que l puede constituir
sobre dichos bienes garantas reales u otros gravmenes en forma posterior a la
inscripcin de la escritura de afectacin.
Este instrumento de afectacin mencionado ut supra debe ser inscripto en dos
registros. Primeramente en el Registro de la Propiedad, y previo a todo anuncio,
ofrecimiento o promocin comercial, se deber inscribir el mismo en el Registro de
Prestadores y Establecimientos afectados al Sistema de Tiempo Compartido, todo de
acuerdo a lo establecido por la ley 26356.
La inscripcin del instrumento de afectacin en el respectivo Registro de la
Propiedad produce determinados efectos especficos a saber:
a) la prohibicin al propietario y al emprendedor de modificar el destino previsto en
el instrumento; sin embargo, el emprendedor puede comercializar los periodos de
disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales;
b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que no
pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por
terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de
concurso o quiebra.
13.2.4 Administracin
Dentro de los tiempos compartidos uno de los sujetos intervinientes que toma vital
importancia en su desarrollo es la figura del administrador. Esta tarea puede recaer
sobre el mismo emprendedor, o bien puede suceder que l designe a un tercero.
Sobre este sujeto recae la gestin y coordinacin en el mantenimiento y uso de los
bienes afectados al sistema. En virtud de ello es que el administrador responde, en
forma solidaria, frente a los usuarios del tiempo compartido por los deberes antes
mencionados.
Deberes del administrador
El art. 2097 del Cdigo Civil y Comercial establece, en forma subsidiaria a lo
legislado por leyes especficas, los deberes que debe cumplir el administrador. A
continuacin se enuncian los mismos, a saber:
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a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso
comn, en condiciones adecuadas para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus
derechos;
b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades
temporales de las reservaciones;
c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas;
d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que corresponden;
e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;
f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos;
g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo
que corresponde;
h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de
ingresos y gastos certificadas por contador pblico, excepto en el caso que se
optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo;
i) entregar toda la documentacin y los fondos existentes, al emprendedor o a quien
ste indique, al cesar su funcin;
j) comportarse tal como lo hara un buen administrador de acuerdo con los usos y
prcticas del sector.
Como se puede ver, el administrador tiene una gran importancia en el
funcionamiento del sistema, ya que adems de cobrar las expensas, vela por la
conservacin del establecimiento y las unidades, verifica los incumplimiento de los
usuarios, aplica las sanciones correspondientes, confecciona el presupuesto, rinde
cuentas y se debe comportar como un buen administrador de acuerdo a los usos y
prcticas y costumbres del sector.
Cobro ejecutivo
Un aspecto muy importante a tener en cuenta es el reconocimiento del carcter
ejecutivo que se le otorga al certificado de deuda emitido por el administrador, ya
que esto conlleva la facultad de realizar su cobro ejecutivo en forma ms gil que
mediante un juicio de conocimiento.
Para que esto pueda llevarse adelante, en el certificado debe constar la deuda por
gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla.
Por ltimo, es dable mencionar, que para ejecutar dicha va ejecutiva, se debe
intimar fehacientemente al usuario moroso, de acuerdo a lo estipulado por el
reglamento de administracin.
13.2.5 Deberes de los sujetos intervinientes
Existen dentro de esta figura dos sujetos ms intervinientes, los cuales tienen una
vital importancia en el mismo. Nos referimos al emprendedor (el cual puede o no
coincidir con el titular del bien) y los usuarios. A continuacin desarrollaremos los
deberes de cada uno de los mismos.
Deberes del emprendedor
Los mismos son determinados por el art. 2094 del Cdigo Civil y Comercial. El
mencionado artculo establece, los siguientes, a saber:
a) establece como se va a utilizar y administrar los elementos del tiempo
compartido y, adems, controla al administrador
b) Es el encargado de llevar adelante el Registro de Titulares, donde se asientan los
datos de los usuarios y sus derechos en relacin al tiempo compartido. Este Registro
es supervisado por la autoridad de aplicacin.
c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios,
d) paga los gastos de las unidades que no estn vendidas.
Deberes de los usuarios del tiempo compartido
Se encuentran estipulados en el art. 2095 del Cdigo Civil y Comercial, a saber:
a) utilizar correctamente el bien, de acuerdo a su naturaleza y destino, sin
posibilidad de alterar ni sustituir el mismo, ni impedir su uso a los otros usuarios
cuando les corresponda;
b) deben responder por los daos que le causen a las unidades, cuando estos sean
causados excediendo el uso normal y habitual;
c) comunicar cualquier cesin de derechos a la administracin;
d) abonar todos los gastos referidos a su unidad en relacin con el sistema.
13.2.6 Normativa aplicable
Uno de los puntos discutibles de esta figura es que clase de derecho se genera entre
los sujetos intervinientes del sistema de tiempo compartido. Para ello, se distingue
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entre la relacin que se genera entre el propietario, emprendedor, comercializador y
administrador del tiempo compartido con el usuario y los derechos que se le aplican
al adquirente del tiempo compartido.
Relacin de consumo
La relacin entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador del
tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso peridico se rige
por las normas que regulan la relacin de consumo, previstas en este Cdigo y en
las leyes especiales.
Derecho real del adquirente de tiempo compartido
Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas sobre
derechos reales.
Normas de polica
El propietario, emprendedor, comercializador, administrador y usuario del tiempo
compartido debe cumplir con las leyes, reglamentos y dems normativas de ndole
nacional, provincial y municipal relativas al funcionamiento del sistema.
13.2.7 Extincin
El derecho de tiempo compartido no es absoluto, sino que est concebido como un
derecho eminentemente temporal. A razn de ello es que el Cdigo Civil y Comercial
establece diferentes formas en que se produce la extincin del mismo, a saber:
a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectacin;
b) en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han
rescindido la totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar
constancia registral;
c) por destruccin o vetustez.
13.3 Cementerios privados
Otro de los derechos que la modificacin introducida en el Cdigo Civil y Comercial
establece es el de los cementarios privados. Esto se debe a que en la prctica eran
muy utilizados como figura comercial, pero no exista legislacin a nivel nacional,
sino que las normas eran locales. El Cdigo originario de Vlez no los regulaba por
cuanto los cementerios que existan eran los estatales.
13.3.1 Definicin
Como se expres ut supra el Cdigo Civil y Comercial tipifica un nuevo derecho real,
que se enumera en el art. 1887, el cual es sobre cosa propia, de carcter perpetuo y
transmisible.
"Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada
afectados a la inhumacin de restos humanos".
La crtica que se le realiza a la tarea del codificador es que slo hace referencia a
inhumacin de restos humanos, dejando afuera otra clase de cementerios, como por
ejemplo los de animales.
13.3.2 Afectacin
Para efectuar la constitucin del mismo se debe realizar una escritura pblica
afectacin del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado,
que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble conjuntamente con el
reglamento de administracin y uso del cementerio. Esta escritura debe ser
otorgada por el titular de dominio. Es dable mencionar que a partir de su
habilitacin por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su
destino ni ser gravado con derechos reales de garanta, por lo que dicho acto es el
lmite para arrepentirse de la afectacin y cambiar el destino.
13.3.3 Reglamento de administracin y uso
El reglamento de administracin y uso es un elemento muy importante del derecho,
ya que es el estatuto por el cual se va a regir el cementerio privado. En l se dejan
expresadas las partes comunes y privativas del mismo, los cnones a pagar por
expensas y dems pautas que hacen a la organizacin y al funcionamiento del
mismo.
A continuacin analizaremos los elementos que debe contener el mismo (los cuales
se encuentran enumerados en el art. 2105 del Cdigo Civil y Comercial), a saber:
a) la descripcin del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus
partes, lugares, instalaciones y servicios comunes;
b) a los fines de ayudar a los titulares al ejercicio pleno y correcto de sus derechos
se deben expresar las disposiciones de orden necesarias a tales efectos;
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c) todo lo relacionado a pago de expensas por administracin y mantenimiento.
Pueden fijarse en forma anual o mediante un pago nico;
d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados;
e) pautas sobre la construccin de sepulcros;
f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas;
g) normas sobre acceso y circulacin de titulares y visitantes;
h) constitucin y funcionamiento de los rganos de administracin.
13.3.4 Direccin y administracin
La Direccin y administracin del cementerio est a cargo del Administrador, quien
debe asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios comunes
que permitan el derecho de sepultura. Es decir que debe abocarse al cuidado y
correcto funcionamiento de las instalaciones.
Registros de inhumaciones y sepulturas
El administrador de un cementerio privado est obligado a llevar:
a) un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona
inhumada;
b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse
los cambios de titularidad producidos.
13.3.5 Facultades y deberes del titular
El art. 2107 del Cdigo Civil y Comercial coloca en cabeza del titular del derechos de
sepultura los derechos que hacen al contenido del ejercicio de su derecho real de
cementerio privado, como es la inhumacin de los restos humanos; efectuar
exhumaciones, reducciones y traslados (siempre respetando la normativa dictada al
respecto); construir sepulcros, acceder al cementerio y a su parcela y utilizar los
espacios comunes, tales como los oratorios, servicios, parques e instalaciones.
Pero como todo derecho, dichas facultades conllevan para su titular, una serie de
deberes, los cuales son enumerados por el art. 2108 del Cdigo Civil y Comercial, el
cual establece que se debe mantener el respeto al culto de los muertos; respetar las
disposiciones y reglamentaciones nacionales, provinciales y municipales que hacen
al poder de polica referido a la salud pblica y pagar los gastos, tasas, impuestos y
contribuciones a los fines del correcto funcionamiento y mantenimiento del
cementerio.
13.3.6 Normativa aplicable
La figura del cementerio privado posee una serie de caractersticas propias, las
cuales son legisladas en el Cdigo Civil y Comercial a los fines del correcto
funcionamiento de este derecho.
Inembargabilidad
Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por
crditos provenientes del saldo de precio de compra y de construccin de sepulcros,
as como expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aqullas.
Relacin de consumo
La relacin entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los
titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la relacin de consumo
previstas en el cdigo civil y en las leyes especiales.
Derecho real de sepultura
Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos
reales15.
13.4 Superficie
Originalmente el Cdigo de Vlez en el art. 2521 consagraba el principio superficies
solo cedit, por lo que la regulacin del derecho de superficie habra roto el esquema
de Vlez al permitir que el dueo de lo construido o plantado sea una persona
distinta del propietario del terreno en el que se construye o planta. Es por ello que el
antiguo art. 2614 lo prohibi expresamente.
Sin embargo, posteriormente se sancion la Ley N 25509 Derecho Real de
Superficie Forestal, pero tal como su nombre lo indica, slo regulaba el derecho
cuando su objeto era forestal, sin comprender la superficie edificada.
Con la modificacin introducida en el nuevo Cdigo Civil y Comercial se establece en
forma autnoma el derecho real de superficie.
13.4.1 Definicin
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...es un derecho real de carcter temporario, que se constituye sobre inmueble
ajeno, que otorga (...) la facultad de uso, goce y disposicin (material y jurdica) del
derecho a plantar, forestar o construir sobre lo plantado, forestado o construido en
el terreno, el vuelo o el subsuelo...
Caracteres
se trata de un derecho real,
temporario,
se requiere de un inmueble (derecho real inmobiliario),
puede constituirse tanto para la superficie edificada como para la agraria,
otorga una facultad de uso, goce y disposicin.
13.4.2 Modalidades
Se pueden distinguir dos modalidades:
-posibilidad de construir, plantar o forestar sobre la rasante, vuelo y subsuelo del
inmueble ajeno, haciendo suyo lo plantado, forestado o construido (CCC, art. 2115,
1 parte);
-posibilidad de constituir el derecho sobre plantaciones, forestaciones o
construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad (CCC, art.
2115, 2 parte);
Es dable mencionar que en ambas modalidades el derecho del superficiario coexiste
con la propiedad separada del titular del suelo.
13.4.3 Emplazamiento
El art. 2116 del Cdigo Civil y Comercial establece que pueden situarse las
construcciones, plantaciones o forestaciones "con proyeccin en el espacio areo o
en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes dentro de un rgimen de
propiedad horizontal".
La superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte del
mismo. Para ello se deber determinar precisamente en el ttulo constitutivo la parte
que resulte afectada.
Adems se establece que el derecho puede comprender una extensin del inmueble
afectado "mayor que la necesaria para su construccin, pero que sea til para su
aprovechamiento".
13.4.4 Legitimacin
Pueden constituir el derecho de superficie todos los titulares de derechos reales de
dominio, condominio y propiedad horizontal.
Con referencia a la legitimacin del condmino, debe tenerse presente que ste no
podra constituir por s solo el derecho real de superficie sobre el inmueble comn,
ya que al ser un acto de disposicin, necesitar el consentimiento de todos (art.
1990).
13.4.5 Adquisicin y duracin
El artculo 2.119 establece las siguientes formas de adquisicin:
contrato: puede ser oneroso o gratuito y ser transmitido por acto entre vivos o
mortis causa;
usucapin: se prev slo la prescripcin breve a los efectos de sanear el justo
ttulo. Expresamente se excluye la usucapin larga.
Es dable mencionar que el plazo convenido en el ttulo de adquisicin no puede
exceder de setenta aos cuando se trata de construccin y de cincuenta aos para
las forestaciones y plantaciones, todas contadas desde la adquisicin del derecho de
superficie (el plazo puede ser prorrogado). Asimismo, "el derecho no se extingue,
excepto pacto en contrario, por la destruccin de lo construido, plantado o
forestado, si el superficiario construye nuevamente dentro de los seis aos (se
reduce a tres en caso de plantar o forestar)".
Facultades del superficiario:
constituir derechos reales de garanta sobre el derecho de construir, plantar o
forestar o sobre la propiedad superficiaria (limitado al plazo de duracin de la
superficie);
afectar la construccin al rgimen de PH (salvo pacto en contrario);

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transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u


otras unidades privativas (durante el plazo del derecho de superficie), sin
necesidad del consentimiento del propietario.
Facultades del propietario:
Si bien se encuentra limitado por el derecho de superficie (por lo que no debe turbar
su ejercicio) sigue siendo el propietario del mismo, por lo que mantiene la
disposicin jurdica y material del mismo. Por ende puede, por ejemplo, constituir
derechos reales o personales que sean compatibles con el derecho del superficiario,
como as tambin actos materiales sobre el suelo.
13.4.7 Extincin y efectos de la misma
Causales de extincin:
renuncia expresa: se entiende que ser necesaria la escritura pblica de
renuncia y la inscripcin en el Registro de la Propiedad a los fines de su
oponibilidad;
vencimiento del plazo;
cumplimiento de una condicin resolutoria;
consolidacin: se produce cuando una sola persona se rene en las calidades
de propietario y superficiario;
no uso: se da en el caso de no construccin en el plazo de diez aos o de no
forestar o plantar en el plazo de cinco aos.
Efectos de la extincin:
si se extingue por cumplimiento del plazo legal o convencional, el propietario
del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de todo derecho
real o personal impuesto por el superficiario;
si se extingue antes del vencimiento, los derechos reales o personales
continan gravando las parcelas como si no hubiese habido extincin, hasta la
finalizacin del plazo del derecho de superficie;
Cuando se produce la extincin, el titular del derecho real sobre el suelo debe
indemnizar, salvo pacto en contrario, al superficiario (las partes acuerdan el monto).
13.4.8 Normativa aplicable
Al derecho de superficie se le aplican las limitaciones de uso y goce contempladas
para el usufructo, como as tambin las que las partes hayan pactado. Y si el
derecho de superficie se ejerce sobre una construccin, plantacin o forestacin ya
existente, se le aplican las reglas relativas a la propiedad superficiaria.
14. Los derechos reales en particular continuacin. Derechos reales sobre cosa
ajena de uso y disfrute
14.1 Usufructo
Nuestro Cdigo Civil y Comercial alude a los derechos reales sobre cosa ajena en
forma residual, indicando que son todos aquellos no enumerados como derechos
sobre cosa propia.
14.1.1 Disposiciones generales: a) definicin; b) objeto; c) rgimen legal sobre la
constitucin del derecho. Diversas situaciones
Segn el Cdigo Civil y Comercial, usufructo es el derecho real de usar, gozar y
disponer jurdicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia; a continuacin
explica que hay alteracin de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su
materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.
De la definicin surgen los caracteres: es un derecho real principal, sobre cosa
ajena, de uso y goce. Su contenido es una desmembracin de dos facultades del
derecho real de dominio: uso (usus) y goce (fructus).
Tambin se enuncia el principio rector salva rerumsubstantia, segn el cual no se
puede alterar o menoscabar la materia (salvo el menoscabo ordinario causado por el
uso regular que se haga de la cosa), como as tampoco cambiar el destino para el
cualfue dada en usufructo. Por ejemplo, podran extraerse los frutos, pero no los
productos. La palabra disposicin, inserta en la definicin, debe tomarse en tal
sentido.
Bienes susceptibles de usufructo
El Cdigo indica que el usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una
parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:a) una cosa no
fungible;es decir objeto material susceptible de valor y bien determinado; b) un
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derecho, slo en los casos en que la ley lo prev por ejemplo, usufructo de crditos;
c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una
parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.
En los tres primeros casos, se trata de usufructo singular, y el ltimo, de usufructo
universal, en tanto recae sobre la totalidad de los derechos reales y personales del
causante, en el porcentaje respectivo.
Todos los derechos reales o personales que sean objeto del usufructo, deben
encontrarse en el comercio.
Constitucin
El usufructo puede nacer de actos inter vivos o de ltima voluntad. Tambin puede
ser impuesto por imperio de la ley, pero nunca judicialmente. En relacin a la
capacidad para constituir el usufructo (tanto como para tomarlo), nada dice el
Cdigo Civil y Comercial especficamente, por lo que habr que estarse a las normas
anlogas sobre compraventa (si el usufructo es oneroso), donacin (si es gratuito),
disposiciones de ltima voluntad (si es as que se constituy), teniendo en cuenta
adems si la cosa es mueble o inmueble.En caso de duda, se presume oneroso.
Siempre es necesario hacer tradicin de la cosa, para configurar el modo del
derecho real. La forma del ttulo, depender del tipo de bien dado en usufructo (por
ejemplo en el caso de inmueble se trata de la escritura pblica y en el caso de los
automotores, el respectivo formulario con firma certificada ante autoridad
competente. Asimismo, si son bienes muebles no registrables, bastar un
instrumento privado)
Tambin puede adquirirse por prescripcin, la que ser de plazo breve si media justo
ttulo y buena fe, o largo en caso contrario. En general, alguien que ha posedo por
el tiempo de ley, invocar judicialmente la investidura de propietario y no mero
usufructuario, cobrando sentido la prescripcin de usufructo slo en el caso en que
la nica prueba documental existente sea un ttulo imperfecto que lo sindique como
usufructuario.
Estn legitimados para constituir usufructo los titulares de los derechos reales de
dominio, propiedad horizontal, superficie y los comuneros del objeto sobre el que
puede recaer.
Modalidades de constitucin:
a) por la transmisin del uso y goce con reserva de la nuda propiedad;
b) por la transmisin de la nuda propiedad con reserva del uso y goce;
c) por transmisin de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra.
Asimismo,
puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a condicin o plazo
resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condicin o plazo suspensivos y si
as se constituye, el usufructo mismo se tiene por no establecido. Cuando el
testamento subordina el usufructo a una condicin o a plazo suspensivos, la
constitucin slo es vlida si se cumplen antes del fallecimiento del testador.
El usufructo puede establecerse conjunta y simultneamente a favor de varias
personas. Si se extingue para una, subsiste para las restantes. La muerte de una de
ellas no implica que las dems deban acrecer, en tanto ello debe pactarse
expresamente en el acto constitutivo. No puede establecerse usufructo a favor de
varias personas que se suceden entre s, a menos que el indicado en un orden
precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo. Ello, en tanto se entiende
que de tal forma se privaran de cuidar el bien, pues no deben restituirlo a su dueo.
El usufructo no se transmite del usufructuario a sus herederos en caso de muerte,
acaecida la cual el bien o derecho retorna a su titular original.
Duracin
El usufructo durar el plazo estipulado en su constitucin, con el mximo de la vida
de las personas fsicas (si nada dice el instrumento, se reputa vitalicio), o de
cincuenta aos si es persona jurdica.
14.1.2 Derechos y obligaciones del usufructuario: anlisis en particular
Son obligaciones del usufructuario:
1.- Anteriores a la toma de posesin:
Inventario: cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a inventariar y
determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce.
Cuando las partes son mayores de edad y capaces, el inventario y determinacin del
estado del objeto del usufructo son facultativos y pueden hacerse por instrumento
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privado. En caso contrario, son obligatorios y deben ser hechos por escritura
pblica.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado usufructuario
est obligado a inventariar y determinar el estado del objeto, en escritura pblica.
Esta obligacin tampoco es dispensable.
La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la
ejecucin no efectivizada.
Presuncin: la falta de inventario y de determinacin del estado de los bienes hace
presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el ttulo y que se
encuentran en buen estado de conservacin, excepto que se haya previsto lo
contrario.
El fundamento jurdico, es la correcta determinacin de los bienes objeto del
derecho real, pues stos deben ser ciertos y determinados, por ello el inventario es
de orden pblico y no puede ser dispensado. Adems, hace conocer con exactitud
qu es lo que se deber restituir una vez cumplido el plazo. En el caso de las
disposiciones de ltima voluntad, el inventario busca evitar la violacin de la
legtima de los herederos forzosos.
Garanta: puede ser establecida en el acto de constitucin, la obligacin de prestar
garanta real o personal (fianza), a los fines de satisfacer posibles daos si el uso no
fuera ejercido en forma regular por parte del usufructuario, conservando la cosa
conforme a su destino y restituyndola una vez extinto el plazo.
2.- Posteriores a la toma de posesin:
Conservar el destino de la cosa: esto es consecuencia del principio salva
rerumsubstantia. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los
bienes del usufructo, el que se determina por la convencin, por la naturaleza de la
cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.
Mejoras: estas pueden ser necesarias, cuando sin ellas la cosa no podra ser
conservada. tiles, cuando son de manifiesto provecho para cualquier poseedor de
ella o voluntarias, las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las
hizo.
El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las
necesarias y las dems que se originen por su culpa. No estn a su cargo las
mejoras originadas por vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al
usufructuario que realice las mejoras a las que est obligado aun antes de la
extincin del usufructo.
"Impuestos: El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y
expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo".
"Comunicacin al nudo propietario: El usufructuario debe comunicar al nudo
propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razn de la cosa.
Si no lo hace, responde de todos los daos sufridos por el nudo propietario", como
por ejemplo, usurpaciones en parte del inmueble.
"Restitucin. El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien
tenga derecho a la restitucin al extinguirse el usufructo, en las condiciones
estipuladas en el ttulo de constitucin".
Contenido del derecho
Facultades materiales: En lo que hace a la facultad del usufructuario de hacerse
con los frutos, productos o acrecentamientos naturales del usufructo, el art. 2141
del Cdigo Civil y Comercial establece distintos supuestos a saber:
le pertenecen los frutos percibidos. La excepcin se da cuando el usufructo es
sobre un conjunto de animales. En este caso el usufructuario debe reemplazar
los animales que falten con otros iguales en cantidad y calidad, salvo que
opte por pedir la extincin;
le pertenecen los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los
pendientes al momento de la extincin son del nudo propietario;
le pertenecen los productos de una explotacin ya iniciada al tiempo de
constitucin del usufructo.
Asimismo hay que mencionar que, sin necesidad de pagar suma alguna, el uso y
goce se extiende a los acrecentamientos originados naturalmente.
Facultades jurdicas: El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su
propia vida y no la del adquirente la que determina el lmite mximo de duracin del
usufructo. Con carcter previo a la transmisin, el adquirente debe dar al nudo
propietario garanta suficiente de la conservacin y restitucin del bien. El
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usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y
habitacin y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el
usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario34.
14.1.3 Derechos y obligaciones del usufructuario: anlisis en particular
Derechos y deberes del nudo propietario
El nudo propietario conserva la propiedad de la cosa, por ende, conserva asimismo,
todos los derechos compatibles con la misma, como as tambin todas las
obligaciones que eso conlleva.
Defensas
Cuenta con las defensas posesorias y reales de todo titular de derecho real que se
ejerce por posesin, es decir, las mismas que el titular de dominio.
La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo propietario;
las sentencias en su contra no lo perjudican si no se le ha dado parte en el litigio.
El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo respetar
posteriormente el uso y goce a que est facultado el usufructuario.
El nudo propietario conserva la disposicin jurdica y material que corresponde a su
derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el
usufructuario puede exigir el cese de la turbacin; y, si el usufructo es oneroso,
puede optar por una disminucin del precio proporcional a la gravedad de la
turbacin.
As, podra por ejemplo "vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo
con hipotecas o servidumbres que tengan efecto despus de terminado el usufructo
y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal". "El
nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la
conservacin de la cosa".
14.1.4 Extincin: a) medios extintivos especiales; b) efectos
Extincin
Si el derecho recae sobre bienes registrables, la extincin debe formalizarse con las
mismas formas exigidas para la constitucin y registrarse. Cuando surja de la
muerte del usufructuario, bastar la partida de defuncin. Este se trata de un
asiento de cancelacin y se encuentra contemplado en el art. 36 de la Ley 17.801,
Rgimen de la Propiedad Inmueble.
El usufructo se extingue por las causas generales de extincin de los derechos
reales y tambin por las siguientes causales especiales:
a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condicin
pactados. Si no se pact la duracin del usufructo, se entiende que es vitalicio;
b) la extincin de la persona jurdica usufructuaria. Si no se pact la duracin, se
extingue a los CINCUENTA (50) aos desde la constitucin del usufructo;
c) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) aos, por cualquier razn. El
desuso involuntario no impide la extincin, ni autoriza a extender la duracin del
usufructo;
d) el uso abusivo y la alteracin de la sustancia comprobada judicialmente;
e) Consolidacin en la misma persona, pues nadie puede ser titular de un derecho
desmembrado sobre cosa propia.
14.2 Uso
Originalmente el derecho de uso se defina como un derecho real que otorgaba la
facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de heredad alguna,
con el cago de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un
fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia.
Es decir que el mismo era contemplado como un derecho de usufructo cuyo
contenido tena menor extensin.
14.2.1 Definicin
En virtud de lo expresado ut supra es que el Cdigo Civil y Comercial intent
mejorar algo de la deficiente definicin que contena el Cdigo Civil, al sostener que:
El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte
material o indivisa, en la extensin y con los lmites establecidos en el Ttulo
respectivo del Cdigo Civil, sin alterar su sustancia. Si el ttulo no establece la
extensin del uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo. El derecho
real de uso slo puede constituirse a favor de persona humana.
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Como se puede analizar, una de las cosas que desaparece es la referencia a las
necesidades del usuario y de su familia.
14.2.2 Anlisis de la normativa
Se diferencian del usufructo porque, mientras el usufructuario tiene la totalidad del
iusutendi y del iusfruendi, en el uso y la habitacin, estas facultades se limitan a
satisfacer las necesidades expresamente establecidas.
"El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa" y "los frutos no
pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de stos se limita a las
necesidades del usuario y su familia".
14.3 Habitacin
Al igual que el uso este derecho real fue concebido como un derecho de usufructo
de menor extensin, ya que slo recaa sobre un inmueble, y la posibilidad de morar
en ella. Es dable mencionar que en nuestro pas no tuvo mucha incidencia prctica,
no obstante lo cual se encontraba contemplada en el art. 2948 del Cdigo Civil y en
el art. 3573 bis del mismo cuerpo legal (derecho legal de habitacin del cnyuge
suprstite).
14.3.1 Definicin
Con la modificacin introducida al Cdigo Civil y Comercial se legisl que la
habitacin es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno
construido, o en parte material de l, sin alterar su sustancia. El derecho real de
habitacin slo puede constituirse a favor de persona humana".
Como se puede observar, no se ha modificado en forma notable lo establecido en el
Cdigo Civil derogado, sino que simplemente se ha decorado la definicin diciendo
que es un derecho de morar en inmueble ajeno construido, o en una parte material
de l, sin alterar su sustancia.
14.3.2 Anlisis de la normativa
"La habitacin no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el
habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es
ejecutable por los acreedores", en tanto tiene carcter alimentario.
"Cuando el habitador reside slo en una parte de la casa que se le seala para
vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a
prorrata de la parte de la casa que ocupa".
Se aplican las normas del usufructo en forma supletoria, a los derechos reales de
uso y habitacin.
14.3.3 Derecho de habitacin legal
Al igual que el Cdigo Civil derogado, el nuevo cuerpo legal establece como caso de
derecho de habitacin legal es derecho de habitacin del cnyuge suprstite.
Este derecho establece que el cnyuge posee un derecho de habitacin vitalicio y
gratuito sobre el inmueble de propiedad del causante. Este inmueble debe reunir las
condiciones de ser el ltimo hogar conyugal, y que al momento de la apertura de la
sucesin no se encuentre en condominio con otras personas. Es dable mencionar
que este derecho es inoponible a los acreedores del causante, quienes podran
ejecutar el bien si no estuviera afectado por el derecho de habitacin.
Por ltimo hay que remarcar que la modificacin establecida en el Cdigo Civil y
Comercial modific algunas exigencias de este derecho, ya que actualmente se
produce de pleno derecho sin necesidad de peticin expresa, y que asimismo, no es
requisito indispensable que sea el nico inmueble habitable.
Otro de los derechos de habitacin legal que establece el Cdigo Civil y Comercial es
el del conviviente suprstite. Para que pueda acceder a este derecho el conviviente
no debe poseer vivienda propia habitable ni los medios suficientes que aseguren la
posibilidad de conseguir una. Si se dan estos supuestos puede solicitar el derecho
real de habitacin gratuito sobre el inmueble del causante, siempre que sea el
ltimo hogar conyugal y al momento de la apertura de la sucesin no est sujeto a
condominio.
Este derecho posee un lmite mximo temporal de dos aos. Al igual que el derecho
del cnyuge suprstite es inoponible a los acreedores del causante, y en este caso
se extingue si el conviviente constituye una nueva unin convivencial, se casa,
adquiere una vivienda habitable o los medios para conseguirla.
14.4 Servidumbres
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Las servidumbres surgen en el derecho clsico, conocidas como reales, ya que
necesitan, para su existencia de dos fundos, uno dominante y uno sirviente, y se
constituye sobre uno de ellos para el beneficio de los otros.
14.4.1 Disposiciones generales: a) definicin; b) objeto; c) diversas clasificaciones
legales de las servidumbres. Presunciones; d) rgimen legal sobre la constitucin del
derecho. Diversas situaciones
"La servidumbre es el derecho real que se establece entre DOS (2) inmuebles y que
concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre la totalidad o
parte del inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo".
Del artculo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la servidumbre
siempre recae sobre inmuebles, que deben adems ser ajenos, pues es ste un
derecho real sobre cosa ajena. Siempre existe un fundo sirviente, que debe prestar
una utilidad a persona determinada o al poseedor de un inmueble determinado. El
derecho puede consistir en el ejercicio de un uso sobre el inmueble de una manera
lcita (por ejemplo extraer agua de un pozo), o en impedir que el propietario ejerza
algunos derechos sobre ste (caso de la servidumbre de vista, donde le est vedado
al propietario del fundo sirviente levantar construcciones que obstruyan la vista del
paisaje desde el fundo dominante).
Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la servidumbre
a un no hacer (non faciendo) o a un dejar hacer (in patiendo), pero la servidumbre
nunca podr consistir en un hacer (in faciendo) tal que obligue al propietario del
fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna prestacin (salvo los actos de
conservacin que permitan el ejercicio de la servidumbre, como mantener
transitable el sendero en el caso de una servidumbre de paso).
La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos ms adelante al
estudiar la clasificacin de servidumbres, que las personales se extinguen con la
muerte del titular del fundo dominante o pasados 50 aos, si el titular es una
persona jurdica.
Clases de servidumbre
Las servidumbres pueden clasificarse en:
Continuas o discontinuas: servidumbres continuas son aquellas en que no
hace falta una accin humana para ejercerlas (como la de vista, o de no
hacer), en tanto en las discontinuas, es necesario un hecho del hombre
(cruzar un sendero, sacar agua).
Afirmativas (in patiendo) o negativas (non faciendo): servidumbres non
faciendo son aquellas en las que el propietario del fundo sirviente debe
abstenerse de efectuar actos propios del dominio o posesin (como levantar
construcciones de ms de dos plantas) y servidumbres in patiendo son
aquellas en las que debe tolerar algn accionar del beneficiario (como el paso
por su fundo hasta la ruta). Pero nunca podrn consistir en un faciendo, o sea
en obligar al poseedor del fundo sirviente a hacer algo. Si se estipula alguna
accin por parte del propietario del fundo sirviente, valdra como una
obligacin nacida del derecho personal.
Aparentes o no aparentes: segn se exteriorice o no por signos visibles,
tales como un sendero o una caera que est a la vista.
Forzosas o convencionales: las forzosas tambin pueden nacer de un
convenio, la diferencia consiste en que pueden ser exigidas, pues la ley
demarca situaciones en las que el propietario de un fundo no se puede negar
a prestar servicios a otro fundo.
Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de trnsito a favor de un
inmueble sin comunicacin suficiente con la va pblica, la de acueducto
cuando resulta necesaria para la explotacin econmica establecida en el
inmueble dominante, o para la poblacin, y la de recibir agua extrada o
degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo
sirviente o, de existir, es canalizada subterrneamente o en caeras. Si el
titular del fundo sirviente no conviene la indemnizacin con el del fundo
dominante, o con la autoridad local si est involucrada la poblacin, se la debe
fijar judicialmente. La accin para reclamar una servidumbre forzosa es
imprescriptible.
Real o personal: servidumbre personal es la constituida en favor de persona
determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de
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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


una persona humana se presume vitalicia, si del ttulo no resulta una duracin
menor. Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume
perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe
asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situacin de los
predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.
La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo
dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y
no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convencin, ni ser
sometida a gravamen alguno. En caso de duda, la servidumbre se presume
personal. La servidumbre personal puede establecerse a favor de varias
personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin
derecho de acrecer, excepto que el ttulo prevea lo contrario. No puede
establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas que se
suceden entre s, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o
no pueda aceptar la servidumbre.
Modos de constitucin
En materia de servidumbres, rige el principio de atipicidad, a diferencia de los
romanos, que establecieron un nmero cerrado de servidumbres. Se ha dicho que
esto va en detrimento del sistema de numerus clausus que impera en los derechos
reales.
"Estn legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos reales
que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesin. Si existe comunidad debe
ser constituida por el conjunto de los titulares".
La servidumbre puede ser sujeta a cualquier modalidad (cargo, plazo o condicin).
En caso de duda, se presume onerosa.
La constitucin de las servidumbres puede ser:
Por contrato: debiendo constar en escritura pblica, ya que versa sobre
inmuebles; ste puede ser oneroso o gratuito; con posterioridad a la
suscripcin del ttulo, debe realizarse tradicin, que se reputa efectuada con el
primer uso.
Por disposicin de ltima voluntad: en caso de heredero legtimo no es
necesaria la tradicin, pues aqul contina la persona del causante. Pueden
darse distintas hiptesis en el testamento, como por ejemplo la constitucin
mediante legado de una servidumbre a favor de un beneficiario, en
detrimento del heredero del fundo, o del legado de un inmueble a favor de
una persona y la constitucin de servidumbre a favor de uno de los herederos,
etc.
Por prescripcin: tras 20 aos de uso, las servidumbres continuas y
aparentes se pueden adquirir por prescripcin y slo podrn ejercerse en los
lmites que hubiese tenido la posesin, un ejemplo comn es la servidumbre
de acueducto cuando el entubado del agua fuese visible.
La constitucin jams puede ser judicial y "en ningn caso la transmisin o la
ejecucin de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble
dominante".
Transmisibilidad
"Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble
dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin
perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con
derecho de acrecer".
14.4.2 Derechos y obligaciones del usufructuario: anlisis en particular
Derechos y obligaciones del titular dominante
La extensin de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se
arreglar por los trminos del ttulo que le dio origen y, en su defecto, por las reglas
establecidas en el Cdigo Civil. Veamos las disposiciones principales:
Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de
la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son
indispensables para el uso de la servidumbre principal y adems, el derecho de
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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y
conservacin de la servidumbre.
Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede
ejercerse para otros usos ni exceder las necesidades del predio dominante en la
extensin que tena cuando fue constituida."El titular de una servidumbre puede
constituir sobre ella derechos personales con relacin a la utilidad que le es
conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. No puede
constituir derechos reales".
El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras
necesarias para el ejercicio y conservacin de la servidumbre. Estn a su cargo, a
menos que el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular
del inmueble sirviente o un tercero.
El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que
menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su estado
anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro, ste slo debe
tolerar la realizacin de las tareas, sin poder reclamar contraprestacin alguna.
El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de hecho
o de derecho sufridas en razn del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace,
responde de todos los daos sufridos por el titular sirviente.
14.4.3 Derechos y obligaciones del nudo propietario: anlisis en particular
Derechos y obligaciones del titular sirviente
El principio general nos dice que el propietario de la heredad sirviente debe, si la
servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposicin o de goce, que puedan
impedir el uso de ellas; y si es afirmativa est obligado a sufrir de parte del
propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.
En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la
heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad.
El titular sirviente conserva la disposicin jurdica y material que corresponde a su
derecho. No pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que
forman el objeto de la servidumbre. As, aqul cuyo fundo est gravado con una
servidumbre de paso conserva la facultad de pasar l mismo por el lugar.
o sacar agua del mismo pozo que lo hace el dominante en una servidumbre de sacar
agua, contribuyendo siempre en la proporcin de su goce a los gastos de las
reparaciones que necesita esta comunidad de uso. Tambin puede exigir que el
ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses,
sin privar al propietario de la heredad dominante de las ventajas a que tenga
derecho.
No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitucin de
otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la turbacin; si la
servidumbre es onerosa puede optar por una disminucin del precio proporcional
a la gravedad de la turbacin58.
El titular sirviente puede exigir que la constitucin y el ejercicio de la servidumbre
se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede
privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho. Si en el ttulo de la
servidumbre no estn previstas las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio,
las debe determinar el titular sirviente.
14.4.4 Extincin: a) medios extintivos especiales; b) efectos
Extincin de la servidumbre
La extincin puede provenir de las mismas causales que los dems derechos
reales, tales son: resolucin del derecho del que las haba constituido, rescisin, por
ser anulado el ttulo por algn defecto inherente al acto, tambin por el vencimiento
del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condicin
resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado; tambin se extingue por la
renuncia expresa o tcita del propietario de la heredad al cual es debida, o de la
persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe
ser hecha en la forma prescripta para la enajenacin de los inmuebles. No tiene
necesidad de ser aceptada para producir su efecto entre las partes. La renuncia
tcita tiene lugar cuando el poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con
autorizacin escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de
la servidumbre.
Tambin pueden extinguirse por causales propias, que son:
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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


a) la desaparicin de toda utilidad para el inmueble dominante;
b) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) aos, por cualquier razn;
c) la desaparicin del titular, por muerte si es persona humana o extincin si es
persona jurdica;
d) Por cumplimiento de la condicin pactada o del plazo pactado o mximo legal
permitido (si es persona jurdica cincuenta aos);
e) Por reunin en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de
un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa
que la haya motivado (art. 2182 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
Extinguida la servidumbre se extinguen todos los derechos constituidos por el
titular dominante.
Servidumbres usuales
La servidumbre de trnsito es el derecho del propietario de un fundo o titular de
otro derecho real sobre l, a pasar por un inmueble ajeno. Es una servidumbre
activa, pues para su constitucin se necesitan dos fundos y ser una servidumbre
legal o forzosa cuando tiene lugar el supuesto regido por el Cdigo(heredades
encerradas por fundos vecinos, es decir, privadas de toda salida a la va pblica, o
con una salida insuficiente para su explotacin).
Esta servidumbre ser real o personal, segn su constitucin responda a las
necesidades de un motivo particular del fundo dominante o de su titular,
respectivamente. Podr ser aparente o no aparente segn el camino tenga signos
de trnsito, como empedrados, cercos, etctera.
La servidumbre de acueducto "consiste en el derecho real de hacer entrar las
aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas". Puede ser forzosa en
algunos supuestos, por ejemplo cuando la heredad dominante carezca de las aguas
necesarias para el cultivo de sembrados, plantaciones o pastos.
Se trata siempre de una servidumbre continua que, en caso de duda, se reputa real
y que puede o no ser aparente, segn las caeras sean visibles o no.
En las servidumbres de recibir aguas, quien recibe el agua es siempre el fundo
sirviente. Se reputan reales siempre que no hubiese convencin en contrario, es
continua y ser aparente cuando existan signos visibles de su existencia. Algunos
supuestos puntuales son:
de goteraje: "segn cuando se hubiese constituido una servidumbre de
recibir las aguas de los techos vecinos". Suele estar referida a las aguas
pluviales provenientes de los techos, pero podr pactarse extendida a
cualquier tipo de aguas, como las servidas o residuales de algn tipo de
industria u oficio.
de desage: cuando "los propietarios de los fundos inferiores estn sujetos a
recibir no slo las aguas naturales sino tambin las aguas artificiales que
corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o
sacadas de all por las necesidades de riego o de establecimientos
industriales..."
de drenaje o avenamiento: en los casos en que un propietario quiera
desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde
o que deje de ser baado, o para la explotacin agrcola, o para extraer
piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnizacin, conducir
las aguas por canales subterrneos o descubiertos, por entre las propiedades
que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra va pblica.
Tiene aplicacin en todos los terrenos que naturalmente se inundan y el agua es
conducida por canales a travs de los fundos vecinos, hacia una corriente de agua.
La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble
ajeno, es una de las ms extendidas y en general es personal. Es siempre
discontinua y puede ser aparente, incluye el derecho de pasar para sacar el agua.
15. Los derechos reales en particular continuacin. Derechos reales sobre cosa
ajena de garanta
15.1 Las seguridades reales y personales
Se dice que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores. Podemos agregar,
que el principio genrico es la par conditiocreditorum, o igualdad de todos los
acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para cubrir las deudas,
todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no hay conflictos de rango
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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los bienes del deudor sean
insuficientes, es necesario establecer un orden de preferencias. ste es,
precisamente, el fundamento de las garantas creditorias.
Las garantas pueden ser personales, cuando una persona se obligue en forma
subsidiaria a tomar a cargo la obligacin ante el incumplimiento del deudor, como el
caso del avalista o fiador; o tambin pueden ser reales, cuando se afecta una cosa
determinada como garanta de pago, teniendo el acreedor potestad para llevarla a
remate y cobrarse del valor de la misma, ante el incumplimiento; tal es el caso de la
prenda, la hipoteca y el anticresis.
15.2 Los derechos reales de garanta: las disposiciones comunes
Al momento de responder por el cumplimiento de las obligaciones que haya
contrado, el deudor lo hace con todo su patrimonio (el patrimonio es la prenda
comn de los acreedores). Como todos los acreedores estn en pie de igualdad
para cobrarse sus crditos con los bienes del deudor, es que se ha tratado siempre
de idear instrumentos jurdicos que brinden a los acreedores una cierta seguridad de
cobro, los cuales tambin benefician al deudor, ya que le permiten tomar crdito
con mayor facilidad. Estos instrumentos reciben genricamente el nombre de
garantas.
15.2.1 Normas generales y especiales
Segn lo dispuesto por el art. 2184 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, "los
derechos reales constituidos en garanta de crditos se rigen por las disposiciones
comunes de los derechos reales, y por las normas especiales que corresponden a su
tipo".
Es decir, que tal como expresa el art. 1889 (CCyC), los derechos reales son
principales, excepto los accesorios de un crdito en funcin de garanta. Por ende,
esta funcin se materializa con las facultades de persecucin y preferencia propias
de los derechos reales. Por tal motivo, como accesorios de un crdito, la extincin,
nulidad o ineficacia de ste, impactar en la subsistencia de la garanta, que, por tal
motivo, carece de vida autnoma.
15.2.2 Caracteres
Los derechos reales de garanta ostentan los siguientes caracteres tpicos:
convencionalidad, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad y publicidad (a los fines
de dar oponibilidad).
Son convencionales, porque "slo pueden ser constituidos por contrato celebrado
por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo". Tambin son
accesorios del crdito que aseguran, por tanto intransmisibles sin el crdito y se
extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos. Pero, sin
embargo, la extincin de la garanta por cualquier causa, incluida la renuncia, no
afecta la existencia del crdito.
Se puede garantizar cualquier crdito, puro y simple, a plazo, condicional o
eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garanta, el crdito debe
individualizarse adecuadamente a travs de los sujetos, el objeto y su causa, con las
excepciones admitidas por la ley.
Los derechos reales de garanta pueden recaer sobre cosas o derechos, pero este
objeto siempre debe ser actual (art. 2188, CCyC).
En virtud del principio de especialidad, el objeto debe estar individualizado
adecuadamente en el contrato constitutivo. Este principio en cuanto al crdito se
refiere al cuantum del mismo, al monto de la garanta. Es por ello que es preciso que
ella se traduzca en un valor que debe estimarse en dinero al momento de la
convencin. Ello supone el grado de agresin patrimonial que, con causa en el
crdito y por la garanta, el acreedor puede hacer valer con las ventajas de
preferencia en el cobro que el derecho real de garanta acuerda. Asimismo, la norma
establece que la especialidad importa el mximo al que puede aspirar percibir
privilegiadamente el acreedor.
Posteriormente se establece que es correcta la convencin en la que falte alguno de
los elementos enumerados en el art. 2187 del Cdigo Civil y Comercial, y que
igualmente lo es en aquel caso que el crdito nazca posteriormente.
Por ltimo el art. 2189 del Cdigo Civil y Comercial establece que el plazo de la
garanta no puede exceder de diez aos, y que en caso de vencerse el mismo, la
garanta subsiste slo en seguridad de los crditos nacidos durante su vigencia.
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Es dable mencionar que en caso de que falte alguna de las especificaciones del
objeto o del crdito, el art. 2190 del Cdigo Civil y Comercial autoriza el
mantenimiento del acto, siempre que se pueda integrar la constitucin mediante al
conjunto de enunciados del acto constitutivo. Ello tiene fundamento en el principio
por el cual las nulidades deben ser interpretadas restrictivamente.
Los derechos reales de garanta son se caracterizan por estar sujetos a la
indivisibilidad en cuanto a la garanta y al crdito. Esto consiste en que cada uno
de los bienes afectados y cada parte de ellos, garantizan el pago de toda la deuda y
de cada una de sus partes. Ello no puede ocurrir sino manteniendo la facultad de
persecucin de cualquier acreedor individual por todas las cosas gravadas o a todas
las partes en que ella fue dividida, sea quien fuere el que viniere a resultar su nuevo
titular.
Por otro lado la legislacin permite la formulacin de pactos de divisibilidad del
crdito o de la garanta, lo cual torn este principio en uno natural. De igual modo, y
para que la realizacin del derecho del acreedor no traduzca una innecesaria y
abusiva afectacin indiscriminada de los bienes dados en garanta, es que se
permite al juez disponer una orden para la realizacin de la misma, pero siempre a
peticin del titular del bien.
15.2.3 Extensin de la garanta
Extensin en cuanto a objeto
La legislacin establece que la garanta comprende todos los accesorios fsicamente
unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas.
No obstante, se establece una excepcin al principio antes enunciado, la cual
establece que no se encuentran comprendidos los bienes unidos fsicamente a la
cosa, pero sobre los cuales se constituy una prenda con anterioridad a la hipoteca
o bien que pertenezcan a terceros, aun cuando el deudor tenga autorizado su uso;
como as tambin los bienes que se unen con posterioridad a la cosa, si al tiempo de
la unin se da algunas de las situaciones antes mencionadas.
Extensin en cuanto al crdito
La constitucin vlida de garantas reales exige la mencin de crdito que se tutela.
Este se integra por el nominal de capital adeudado, ms los intereses. Por ende el
art. 2193 del Cdigo Civil y Comercial establece que la garanta real, y por lo tanto
la que goza del privilegio, se extiende a lo debido al momento de la constitucin, y
que si existieren rubros anteriores debidos, ellos deben ser consignados en la
convencin.
Es dable mencionar que los intereses a los que se refiere el artculo son los
compensatorios y los punitorios y que los daos que se mencionan pueden ser la
consecuencia de la aplicacin de clusulas penales, y las costas sern las que se
devenguen en la ejecucin del crdito en caso de incumplimiento.
Subrogacin real
El art. 2194 del Cdigo Civil y Comercial fija el principio en virtud del cual la garanta
real subsiste en caso de sustitucin por indemnizacin caso de expropiacin -,
precio caso de subasta -, o por cualquier otro concepto seguro-. De esta manera
se garantiza la vigencia del gravamen pese a los supuestos en que se extinga la
cosa o bien, permaneciendo el acreedor con igual poder sobre la cosa que sustituye.
Por ltimo la legislacin establece que en caso de extincin parcial del objeto, la
garanta contina vigente sobre la parte material restante.
15.2.4 Facultades del constituyente de la garanta
La afectacin que produce la constitucin de la garanta real al derecho del sujeto
que padece la carga se vincula con las potestades de disposicin fsica y jurdica de
la cosa o bien que tiene por objeto. Deudor o no de la obligacin principal, quien
padece el gravamen conserva la posesin de la cosa o el bien, con la restriccin de
no disminuir el valor de la garanta.
Para el caso de que el propietario infrinja esta restriccin, la legislacin pone en
manos del acreedor titular del gravamen, tanto acciones preventivas como
ejecutorias. Estas ltimas (requerir la privacin del plazo, estimar el valor de la
disminucin y exigir su depsito o que se otorgue otra garanta suficiente) son
medidas opcionales del acreedor.
Inoponibilidad
En caso de ejecucin, son inoponibles al acreedor los actos jurdicos celebrados en
perjuicio de la garanta (por ejemplo, venta del bien).
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15.2.5 Realizacin por un tercero
Existen casos en que el bien es ejecutado por un tercero distinto del titular de la
garanta. Este supuesto est contemplado en el art. 2197 del Cdigo Civil y
Comercial, el cual establece que:
Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el
titular de la garanta tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la
preferencia correspondiente, (generalmente lo har por va de la tercera de mejor
derecho). Si el crdito est sujeto a condicin suspensiva, puede requerrsele que
ofrezca garanta suficiente de la restitucin.
Clusulas nulas. Pacto comisorio
"Es nula toda clusula que permite al titular de un derecho real de garanta adquirir
o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de ejecucin
previstas por la ley para cada derecho real de garanta". Una de las clusulas nulas
sera apropiarse directamente del bien, sin promover la ejecucin judicial, a esto se
denomina pacto comisorio.
15.2.6 Responsabilidad del propietario no deudor
Existen supuestos donde el derecho real de garanta puede ser acordado por una
persona distinta al que asume la deuda, esto es, un tercero extrao al vnculo
obligacional.
Tercero poseedor
Puede acontecer que la cosa gravada con garantas reales sea enajenada a un
tercero, por cualquier ttulo. En este caso la legislacin establece un principio en
virtud del cual quien es titular de un bien gravado con derecho real de garanta y no
deudor responde slo con la cosa y hasta el mximo de la garanta en ejecucin
seguida por el incumplimiento del deudor y luego de sentencia dictada contra este.
La responsabilidad por el mximo del gravamen distingue a esta de la figura de la
fianza.
Asimismo el art. 2200 del Cdigo Civil y Comercial establece que:
En caso de ejecucin de la garanta, slo despus de reclamado el pago al obligado,
el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales
locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el
lmite del gravamen, o para que oponga excepciones.
El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor slo
si se dan los requisitos de la accin subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el
trmite fijado para la ejecucin pueden ser alegadas por el propietario no deudor en
juicio de conocimiento.
Es dable mencionar tambin que una vez que se venda el bien, el propietario no
deudor tiene derecho a percibir el remanente una vez abonado el gravamen, con
exclusin del precedente propietario y de los acreedores quirografarios.
Por ltimo, una vez que se satisface el pago de la obligacin garantizada (puede ser
mediante la ejecucin de la garanta) el propietario no deudor adquiere una serie de
derechos a saber:
a) reclamar las indemnizaciones;
b) subrogarse, si procede, en los derechos del acreedor;
c) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garanta en
beneficio de la misma deuda, promover una ejecucin contra ellos a fin de que
abonen lo que proporcionalmente les corresponde, o en su caso, lo que valga cada
uno de los bienes dados en garanta.
15.2.8 Efectos de la subasta
Los derechos reales de garanta se extinguen por efecto de la subasta pblica del
bien gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecucin, sin
perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para la
satisfaccin de sus crditos73.
15.2.9 La cancelacin del gravamen
Cancelacin registral
Si recaa sobre un bien registrable, la garanta se cancela a solicitud del interesado,
por:
a) su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el
exigido para su constitucin, con el que el interesado puede instar la cancelacin de
las respectivas constancias registrales;
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b) el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolucin
respectiva se inscribe en el registro, a sus efectos.
En todos los casos puede requerirse que la cancelacin se asiente por nota marginal
en el ejemplar del ttulo constitutivo de la garanta.
15.3 Hipoteca
Al hablar de garantas reales, la ms utilizada es la figura de la hipoteca. Tal como
se desarrolla a continuacin, la misma recae sobre bienes inmuebles y se constituye
a los fines de asegurar el cumplimiento de una obligacin.
15.3.1 Definicin
El Cdigo Civil y Comercial, en su art. 2205 la define como:
derecho real de garanta que recae sobre uno o ms inmuebles individualizados que
continan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el
incumplimiento del deudor, las facultades de persecucin y preferencia para cobrar
sobre su producido el crdito garantizado.
No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona; el deudor de la
obligacin puede ser una persona y quien preste su inmueble en garanta, otra.
Asimismo, pueden garantizarse obligaciones no dinerarias (por ejemplo, crear una
obra de arte), si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si
tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en
el acto constitutivo de la hipoteca.
15.3.2 Anlisis de la normativa
Caracteres
Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca; si faltan, la misma estar viciada de
nulidad. Son caracteres esenciales:
Es un derecho real.
Es accesorio a un crdito. No existe hipoteca si no hay un crdito al cual
brinda seguridad.
Es convencional, no admite otra forma de constitucin ms que el acuerdo de
voluntades. De acuerdo a lo estipulado por el art. 2208 (CCyC) se debe
realizar mediante escritura pblica excepto expresa disposicin en contrario.
Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca nace con
la firma de la escritura y es el nico derecho real en el cual no hay modo (ni
posesorio ni inscriptorio), la inscripcin es declarativa y no constitutiva.
Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinacin precisa de
sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y respecto de la obligacin a la
que accede. Segn el Art. 3131 del Cdigo Civil derogado, el acto constitutivo
de la hipoteca debe contener: 1: el nombre, apellido y domicilio del deudor y
las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurdicas
por su denominacin legal, y el lugar de su establecimiento; 2: la fecha y la
naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3: la
situacin de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece;
y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4: la
cantidad cierta de la deuda y la determinacin de la misma. Si el crdito es
condicional o indeterminado en su valor, o si la obligacin es eventual, o si
ella consiste enhacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en
especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la
hipoteca. A su vez, el o los inmuebles dados en garanta, deben estar
expresamente determinados, una designacin colectiva de los inmuebles que
el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no
es suficiente para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de
la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar
separada e individualmente la naturaleza del inmueble.
Sin embargo, el Art. 3133 del mismo cuerpo legal expresaba que la constitucin de
la hipoteca no se anular por falta de algunas de las designaciones prevenidas,
siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designacin que falte.
Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las
enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el
principal del crdito, como los intereses si stos estuviesen determinados en el
ttulo. Estos intereses sern debidos hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza
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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


tanto el principal del crdito, como los intereses que corren desde su constitucin, si
estuvieren determinados en la obligacin.
Es comn que los bancos soliciten garanta hipotecaria para que el titular de una
cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces
generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse con la
especialidad, al no estar determinado el crdito. Esta falta de determinacin,
provoca que el rango no avance porque hay un recambio constante de prestaciones
debidas y no se permite el avance en el rango. Para considerarse cumplido, en
general se pide que se consigne una cantidad mxima de dinero que garantiza.
Usualmente, se llama a las hipotecas con un vicio en el principio de especialidad,
como hipotecas abiertas.

Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carcter natural y no esencial porque


puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay indivisibilidad cuando cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas estn obligadas al
pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Aunque se hagan pagos parciales,
en principio no podr solicitarse la cancelacin parcial de la hipoteca. Si son
varios los inmuebles afectados al pago de la deuda, el acreedor podr ejecutar
cualquiera o todos ellos. Por supuesto que hablamos de la indivisibilidad de la
hipoteca, el crdito garantizado sigue siendo divisible de manera tal que, si
ejecutado el inmueble, queda un saldo sin pagar y es preciso ir sobre otros bienes
de los deudores, podr cobrarse a cada uno su parte de la deuda.

Objeto - Extensin de la garanta


La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estn
unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras
naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las
construcciones hechas sobre un terreno vaco; a las ventajas que resulten de la
extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres o
rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnizacin concedida o
debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el
propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no estn
sujetos a la hipoteca. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son
destruidos, la hipoteca slo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que
formaban el edificio. Si ste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
En caso de expropiacin, los derechos del hipotecante sobre el inmueble, se
consideran transferidos a la indemnizacin.
Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitacin, y los derechos
hipotecarios no pueden hipotecarse.
Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152 del Cdigo Civil de Vlez
Srsfield, se sigue que los costos y gastos de confeccin e inscripcin de la
escritura hipotecaria, as como los daos e intereses ocasionados por el
incumplimiento, estn garantizados pero carecen de privilegio (pues la
interpretacin en materia de privilegios es restrictiva y no aparecen enumerados
expresamente).
Las costas y gastos del juicio hipotecario s estn garantizados y gozan de
privilegio.
En relacin a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza tanto el
principal del crdito, como los intereses que corren desde su constitucin, si
estuvieren determinados en la obligacin o se dieran las bases para su clculo (se
refiere a intereses compensatorios). Al constituirse la hipoteca por un crdito
anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en
suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin
designacin de su importancia, es sin efecto alguno.
Constitucin de la hipoteca
No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca slo puede ser constituida
por escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al dominio o
derecho real, estn expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer
fe por s mismos. Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca y la del
contrato a que acceda. Cuando ha sido establecida por una escritura pblica en que
el acreedor no figure, podr ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al da
mismo de su constitucin.
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La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho
pblica por su inscripcin en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes
contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano
y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la
hipoteca constituida por escritura pblica, se considera registrada (principio de
incolumnidad).
Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el
constituyente sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad, pues si sta
falta el acto ser nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas por quien no es
propietario son nulas de nulidad absoluta y se denominan actos a non domino.
Recordemos que en materia hipotecaria est prohibida la convalidacin. Si el
dominio est sujeto a condicin, rescisin o resolucin, la hipoteca seguir la suerte
del mismo.
La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligacin del
deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga personalmente al pago, se
denomina tercero adquirente (adquiere la deuda) y se podr ir contra todo su
patrimonio (no slo el inmueble), en caso de que no alcancen los fondos
provenientes de la realizacin de aqul. En cambio, si el hipotecante nada dice
respecto de asumir la deuda, slo responde con el inmueble y se denomina tercero
poseedor.
En la hipoteca no hay traspaso de la posesin, es entonces que el codificador
instituy la forma de publicidad inscriptoria, como caso de excepcin para este
derecho real (art. 3134 del Cdigo Civil derogado). La inscripcin debe realizarse
antes de los cuarenta y cinco das desde la realizacin del acto (art. 5 Ley 17.801,
Rgimen de la Propiedad Inmueble) y caduca a los veinte aos, por lo cual habr
que reinscribirla antes de vencido el plazo para no perder la oponibilidad ante los
terceros (art. 2210, op.cit.).
Si estando constituida la obligacin hipotecaria, pero an no registrada la hipoteca,
y corriendo el trmino legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo
conocimiento de la obligacin hipotecaria, hiciere primero registrar la que en
seguridad de su crdito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningn
efecto respecto a la primera hipoteca, si sta se registrare en el trmino de la ley.
Capacidad y derecho para constituirla - Constitucin por el condmino, por
el propietario imperfecto, slo por el comprador antes de la tradicin, por
tercero - Solemnidades requeridas
Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es necesario
capacidad plena, la que luego de la reforma del ao 2009 se adquiere a los 18 aos
de edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni inhabilitado, tampoco tener
incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo requisito, es la titularidad
del derecho. Puede pasar que un condmino desee hipotecar su cuota parte o el
total del inmueble. Si el condmino hipoteca su parte indivisa, la hipoteca ser
vlida (art. 2207, op.cit.). Si lo que el condmino desea hipotecar es la totalidad
del inmueble, debemos atenernos al principio general que nos dice que el
condmino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del
derecho de los copropietarios sin el consentimiento de todos.
Recordemos que en materia hipotecaria la convalidacin est prohibida
expresamente, esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no pueda
ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser adjudicado al
condmino hipotecante, la hipoteca valdr pues no es el instituto de la
convalidacin el que se aplicara, sino el principio de particin declarativa,
reputndose que el copropietario ha sido propietario exclusivo desde el da en que
lleg a ser condmino.
Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no est
gravada con ningn derecho real hacia otras personas; o imperfecto, cuando debe
resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, o si la cosa
que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho
real, como servidumbre, usufructo, entre otros; pues bien, la constitucin de
hipoteca seguir la suerte del dominio imperfecto, resolvindose el contrato
hipotecario cuando se resuelva el dominio. Para ello, deber estar inscripta la
condicin resolutoria o carga real en el registro de la propiedad, pues en caso
contrario no ser oponible al acreedor.
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Las solemnidades requeridas para la constitucin de la hipoteca, son las mismas
que las de cualquier derecho real sobre inmueble: escritura pblica e inscripcin
posterior.
Efectos de la hipoteca - Facultades del propietario inmueble gravado Actos de prohibicin al propietario - Medidas conservatorias
La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio, sin
embargo el propietario no deber realizar actos materiales o jurdicos que
menoscaben el valor del inmueble (art. 3157 del Cdigo Civil de Vlez Srsfield) y,
correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a trmino o
subordinado a una condicin, tiene derecho a asegurarlo, solicitando las medidas
correspondientes contra los actos de menoscabo (embargo preventivo, prohibicin
de innovar, entre otros), pues el deudor disminuye as la garanta de la deuda.
En el caso de que el propietario hubiese violado lo antes expresado y las medidas
cautelares no tuvieren sentido por haber sido causados ya los detrimentos y el valor
del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar plena y
entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos podrn, aunque sus crditos
sean condicionales o eventuales, pedir la estimacin de los deterioros causados, y el
depsito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca. En tal caso,
podr el acreedor solicitar la caducidad de los plazos por las cuotas de la obligacin
an no vencidas.
Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstculo a la
constitucin de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre as
constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su
establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda
como libre de toda servidumbre.
En relacin a la locacin, en principio permitida, habr que estarse a las clusulas
contractuales; es una clusula de estilo, que se pacte la inoponibilidad del contrato
de arrendamiento celebrado con posterioridad a la hipoteca.
El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrn un rango posterior:
hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrn cobrarse del inmueble,
una vez canceladas las de grado preferente. Recordemos lo estudiado en la unidad
de Derecho Registral, en tanto el art. 19 de la Ley 17.801, Rgimen de la Propiedad
Inmueble, permite que los acreedores negocien un cambio de rango entre s, el que
(estando inscripto) es oponible al propietario y los terceros registrales (permuta de
rango entre s, posposicin de rango, rango compartido). Asimismo, al constituir la
hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el
derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a
que sta podr alcanzar (art. 3135 in fine), es lo que se llama reserva de rango.
La hipoteca y los terceros - Extincin
El propietario est, en principio, facultado para enajenar el dominio del inmueble
hipotecado. Sin embargo, en virtud del iuspersequendi (facultad propia de todos los
titulares de un derecho real) el acreedor hipotecario podr perseguirla en manos de
quien se encuentre y ordenar su ejecucin, tal como podra haber hecho con el
primer propietario. Pierde esta facultad sobre las cosas de naturaleza mueble y que
eran inmuebles por accesin (por ejemplo mquinas agrcolas), en virtud del art.
1895 (si el adquirente es a ttulo oneroso y con buena fe).
Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene dos
opciones:
Tercero adquirente: Se denomina as al nuevo propietario, cuando asume la
deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo deudor hipotecario,
respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es necesaria la conformidad del
acreedor hipotecario. Para que el deudor original (primer propietario del
inmueble) quede liberado, el acreedor deber liberarlo expresamente, pues la
sola aceptacin del nuevo deudor no es suficiente para desobligarlo operando la
novacin.
Tercero poseedor: Se denomina as al adquirente del inmueble cuando no
asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor hipotecario,
o si se trata de una persona ajena a la obligacin principal y que ha prestado su
inmueble en garanta al obligado, limitndose a responder con el inmueble
hipotecado. En ningn caso se puede atacar el resto del patrimonio del tercero
poseedor, l responder slo con el inmueble. Los acreedores hipotecarios, an
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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


antes de la exigibilidad de sus crditos, estn autorizados a ejercer contra el
tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderan contra el deudor
mismo, para impedir la ejecucin de actos que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser
anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimacin del pago o
abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta anterior, deben
ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser ejecutado directamente, el
acreedor debe antes intimar al deudor al pago del capital y de los intereses
exigibles en el trmino de tres das, y si ste no lo verificare, podr recurrir al
tercer poseedor, exigindole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble
que la reconoce. El tercero poseedor puede exonerarse del pago de la obligacin
hipotecaria abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer adquirente). El
juez deber nombrar un curador a los efectos de proveer a la conservacin del
bien, hasta que ste sea liquidado.
Cancelacin
La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal sucedida por
alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones. El pago de la
deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la
hipoteca. La consignacin de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del
acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que
una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.
La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pblica,
que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelacin de la
hipoteca. El deudor en tal caso, tendr derecho a pedir que as se anote en el
registro hipotecario o toma de razn, y en la escritura de la deuda.
La extincin de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tena sobre
el inmueble ms que un derecho resoluble o condicional, y la condicin no se
realiza, o el contrato por el que lo adquiri se encuentra resuelto, como el caso de
un instrumento declarado nulo por la autoridad judicial.
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca slo
subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si ste es
reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue aunque
no est cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la
finca hipotecada en remate pblico, ordenado por el juez con citacin de los
acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el
comprador consign el precio de la venta a la orden del juez. Si la propiedad
irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidas en la
misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.
15.4 Anticresis
La anticresis, al igual que todos los derechos reales de garanta, slo puede nacer de
un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real de anticresis, debe
celebrarse por escritura pblica, pero esta formalidad slo es exigida ad
probationem y es oneroso, unilateral y real (porque se perfecciona con la entrega de
la cosa). Debe ser inscripto para su oponibilidad.
15.4.1 Definicin y objeto
El art. 2212 del Cdigo Civil y Comercial:
La anticresis es el derecho real de garanta que recae sobre cosas registrables
individualizadas, cuya posesin se entrega al acreedor o a un tercero designado por
las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.
Al igual que en la prenda, est prohibida la clusula que autorice al acreedor a
tomar en propiedad la cosa en caso de que la deuda no fuese pagada pues, como
todo derecho real de garanta, implica solamente la preferencia sobre el precio de
liquidacin sobre la cosa y no sobre la cosa misma.
El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no est
obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido completamente saldada.
15.4.2 Legitimacin. Plazo mximo. Duracin de la inscripcin

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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


Como podemos analizar de lo dispuesto por el art. 2213 del Cdigo Civil y
Comercial, "pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de
dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo".
El plazo mximo de la anticresis no puede exceder de los diez aos para cosas
inmuebles y de cinco para cosas muebles registrables. Cabe destacar que si el
constituyente es titular de un derecho real de menor duracin, la anticresis se acaba
con ste.
Por ltimo podemos destacar que la inscripcin en el registro mantiene sus efectos
por el lapso de veinte aos para inmuebles y diez aos para muebles registrables,
pudiendo ser renovados. En caso de no ser renovada, la inscripcin caduca de pleno
derecho.
15.4.3 Derechos y deberes del titular del derecho real
Derechos del acreedor
usar y gozar la cosa dada en anticresis;
percibir sus frutos (se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital);
derecho de poseer;
derecho de retener (vase arts. 2587 a 2593 del CCyC);

derecho de ejecucin en caso de perder el inters en seguir reteniendo el


inmueble para continuar percibiendo los frutos;
derecho de restitucin en cualquier momento antes de ser pagado si no le
resulta ventajoso continuar ejerciendo el derecho de retencin.
Deberes del acreedor
conservar la cosa;

no puede realizar ningn cambio del que resultara que luego de pagada la
deuda, el deudor no pudiera explotar la cosa de la manera que antes lo
realizaba (salvo pacto en contrario);
debe administrar conforme las reglas del mandato;
responde por los daos que ocasiona.
En caso de incumplir estos deberes, se extingue la garanta y el acreedor deber
restituir la cosa.
El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros
adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los
hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis.
Al ser un poseedor legtimo, goza de la proteccin de las acciones posesorias y, al
ser titular de un derecho real, de las acciones reales (negatoria o confesoria).
15.4.3 Derechos y deberes del propietario gravado
Los mismos se entienden a contrario sensu de los del acreedor, entendiendo
entonces que debe respetar el uso y goce de la cosa por el acreedor, y su
percepcin de los frutos. Asimismo, y no obstante ello, sigue siendo el propietario de
la cosa.
Por ltimo hay que destacar que debe al acreedor los gastos necesarios para la
conservacin del objeto, aunque ste no subsista. Y tiene el derecho a percibir las
contribuciones y cargas del inmueble que est obligado a abonar el acreedor
(art.2217 del Cdigo Civil y Comercial).
15.5 Prenda
Al momento de legislar sobre las garantas reales, el codificador estableci la prenda
como una especie dentro de dicho gnero, la cual se establece sobre cosas muebles
no registrables o crditos instrumentados.
15.5.1 Disposiciones generales: a) definicin; b) anlisis de las mismas
Al respecto, reza el art. 2219:
La prenda es el derecho real de garanta sobre las cosas muebles no registrables o
crditos instrumentados. Se constituye por el dueo o la totalidad de los
copropietarios, por contrato formalizado en instrumento pblico o privado y
tradicin al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes.

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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


El Cdigo contempla dos clases de prenda: la prenda comn o sin registro, con
desplazamiento o posesoria, y la prenda con registro, sin desplazamiento o no
posesoria (art. 2220, CCyC).
La primera exige para su configuracin la entrega de la cosa al acreedor, quien debe
ejercer la posesin de la misma animus pignusy no animus dominis, ya que
reconoce la propiedad en cabeza del constituyente.
La prenda puede caer sobre cosas muebles registrables o sobre crditos
instrumentados, no as sobre cosas muebles registrables.
En la prenda con registro, regida por ley especial, el constituyente no se desprende
de la cosa, no hay desplazamiento, pero las partes pueden acordar que la cosa
quede en poder de un tercero, quien ejerce la tenencia.
Por consiguiente podemos afirmar que la prenda con desplazamiento es el derecho
real, de origen convencional, accesorio de una o varias obligaciones de cualquier
clase, en funcin de garanta, que se ejerce por la posesin, con desplazamiento de
una o ms cosas muebles no registrables o ttulos instrumentados, ajenos, sobre los
que recae, cuyo propietario o titular, sea o no el deudor de la obligacin
garantizada, entreg al acreedor prendario o a otra persona designada de comn
acuerdo.
Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y los
propios de los derechos reales de garanta (vase arts. 2184 y siguientes del CCyC).
Los caracteres del derecho real de prenda son los propios de todos los derechos
reales de garanta: convencionalidad, accesoriedad, especialidad crediticia y
objetiva, indivisibilidad y subrogacin (arts. 2185 a 2194, CCyC, a los que remitimos
a los lectores).
El contrato de prenda es innominado (art. 970, CCyC), formal, solemne, relativo (art.
258 y 2219, CCyC), bilateral y a ttulo gratuito u oneroso.
La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento pblico o privado
de fecha cierta, cualquiera sea la cuanta del crdito. El instrumento debe
mencionar el importe del crdito y todos los dems datos individualizadores.
El art. 2223 del Cdigo Civil y Comercial se refiere a la posibilidad de realizar
prendas sucesivas sobre el mismo bien a favor de otro acreedor. Para ello el
acreedor que posee el bien debe consentir en poseerlo para ambos o entregarlo en
custodia a un tercero en inters comn. La prioridad entre los acreedores queda
establecida por la fecha de constitucin de la prenda. No obstante lo antes
mencionado, las partes pueden, de comn acuerdo, y en virtud del principio de
autonoma de la voluntad, establecer otro orden de prelacin, expresando lo mismo
en forma clara y precisa.
Por ltimo es dable mencionar que el Cdigo Civil y Comercial excluye de su
regulacin a la prenda tcita, prevista en los arts. 3218 a 3221 del Cdigo
derogado.
15.5.2 Prenda de cosas: anlisis de la normativa aplicable al caso
La temtica se encuentra desarrollada en los arts. 2224 y siguientes del Cdigo Civil
y Comercial.
El contrato de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles, sean o
no consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa est en el comercio (art. 234,
op.cit.), ya que de lo contrario no puede ser vendida o adjudicada en la ejecucin
prendaria, que sea determinada (art. 1912, op.cit.) y que exista actualmente.
La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por accesin o
que estn excluidas de la garanta de los acreedores (art. 744, op.cit.). Por
consiguiente, por ejemplo, no pueden prendarse muebles de uso indispensable del
propietario, ni los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, entre
otros.
En cambio, se puede celebrar contrato de prenda respecto de las cosas futuras o
ajenas, o que al tiempo de contratar sean inmuebles por accesin.
En el caso de la cosa futura el contrato es vlido pero el derecho real no se
configura mientras la cosa no exista y no se entregue al acreedor.
Asimismo, para constituir la prenda es necesario ser propietario de la cosa. En caso
de no serlo, rige el principio de convalidacin (art. 1885, op.cit.).
Prenda de cosa ajena
Si el acreedor recibe una cosa ajena en prenda que cree del constituyente y la
restituye al dueo que la reclama, puede exigir al deudor la entrega de otra de igual
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valor. Si el deudor se niega, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la
obligacin principal aunque tenga plazo pendiente.
Frutos
Los frutos o intereses que genera el bien prendado deben ser percibidos e
imputados al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital (salvo
pacto en contrario).
Ello es as ya que el acreedor debe adoptar todas las medidas normales tendientes a
la conservacin de la cosa, entre ellos, percibir los frutos por cuenta del deudor.
Uso y abuso
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento del deudor, salvo que sea un
uso necesario para su conservacin. En ningn caso puede abusar en la utilizacin
ni perjudicar de otro modo, ya que debe cuidar la cosa, conservndola en buen
estado. Caso contrario se puede:
dar por extinguida la garanta y restituir la cosa;
pedir que la cosa sea puesta en depsito;
reclamar daos y perjuicios.
En caso de que se requieran hacer gastos para la conservacin, el deudor debe los
mismos al acreedor, aunque la cosa no subsista. El acreedor que detenta la cosa
debe conservarla por cuenta del propietario, pero debe abstenerse de efectuar
innovaciones que no sean las mejoras de mero mantenimiento o necesarias.
Venta del bien
Si se presume que el bien va a sufrir una destruccin o una prdida importante de
su valor, ambas partes pueden pedir la venta del bien (debe ser una presuncin
fundada, presumible y objetiva). De igual manera, el constituyente puede solicitar
sustituirse la prenda por un objeto de igual valor.
Igualmente, la cosa puede venderse a peticin de otros acreedores, en cuyo caso, el
acreedor prendario posee privilegios sobre el precio obtenido.
Ejecucin
El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pblica, debiendo anunciar
la misma con diez das de anticipacin en el diario de publicaciones legales del lugar
donde se encuentre la cosa.
Las partes pueden de comn acuerdo, al momento de la constitucin, convenir:
que el acreedor se adjudique la cosa por la estipulacin del precio que la cosa
tendra al momento del vencimiento de la deuda;
que la venta se haga por un procedimiento especial que ellos determinen.
Si no son estipuladas, estas opciones son optativas para el acreedor. Efectuada la
venta, el acreedor debe rendir cuentas.
15.5.3 Prenda de crditos: anlisis de la normativa aplicable al caso
Tal como establece el art. 2232 del Cdigo Civil y Comercial:
La prenda de crditos es la que se constituye sobre cualquier crdito instrumentado
que puede ser cedido. Se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado
a dicho instrumento y aunque ste no sea necesario para el ejercicio de los
derechos vinculados con el crdito prendado. Se le aplican supletoriamente las
reglas sobre prenda de cosas y se constituye cuando se notifica la existencia del
contrato al deudor del crdito prendado.
No puede el acreedor prendario pretender celebrar sobre los crditos gravados
transacciones o contratos que impliquen su negociacin, ya que no es el titular del
crdito que recibi en crdito. Solamente se le reconoce la facultad de cobrar el
crdito, lo que puede hacer judicialmente en caso de ser necesario (se aplican las
reglas del mandato art. 2234, CCyC). Es decir, que tiene el derecho a cobrarlo y el
deber de conservarlo.
Slo pueden prendarse los crditos que sean transmisibles, estn en el comercio y
sean embargables. La regla es que luego de su instrumentacin, todos los crditos
pueden ser objeto de prenda.
La hipoteca no se puede prendar, pero s el crdito garantizado con hipoteca,
siempre que este instrumentado.
Cabe destacar que cuando la exigibilidad del crdito prendado dependa de una
opcin o declaracin del constituyente, el acreedor prendario puede hacerla por su
propia cuenta si su propio crdito es exigible, y de comn acuerdo con aquel en caso
contrario.
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Si la opcin le corresponde al deudor del crdito cedido en garanta, slo produce
efecto si se comunica al propio acreedor y al prendario (art. 2235, CCyC).
Participacin en contrato con prestaciones reciprocas
Si el crdito se origina en un contrato de dichas caractersticas, en caso de
incumplimiento del obligado prendario, el acreedor puede enajenar forzadamente la
participacin de aquel en dicho contrato, sujeto a las limitaciones del mismo.
Si se requiere el asentimiento de la otra parte del contrato, y esta se niega
prestarlo, debe ser suplido dicho requisito por el juez.
Extincin
En caso de que se extinga la prenda (cualquiera sea la causa) sin haberse
extinguido el crdito dado en prenda, se debe restituir el elemento probatorio del
mismo y notificar la extincin de la prenda al deudor del crdito prendado (art.
2237, CCyC).
16. La defensa del derecho real
16.1 Acciones reales: disposiciones generales
Las acciones reales se encuentran legisladas en los arts. 2247 y siguientes del
Cdigo Civil y Comercial. De all podemos desprender que el fin de las mismas
consiste en defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos
reales contra ataques que impiden su ejercicio.
El Cdigo hace mencin a cuatro acciones reales:
reivindicatoria,
confesoria,
negatoria,
de deslinde.
Cabe destacar que las mismas son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en
relacin a la prescripcin adquisitiva.
16.1.1 Comparacin con las acciones posesorias
Las relaciones de poder (art 1908 posesin y tenencia, CCCyC) pueden sufrir dos
tipos de lesiones, una menor o turbacin, o una mayor, desapoderamientoo
despojo.
La turbacin son los "actos materiales producidos o de inminente produccin
ejecutados con la intencin de tomar la posesin contra la voluntad del poseedor o
tenedor () de los que no resulta una exclusin absoluta" del mismo, y el
desapoderamiento, "los actos materiales producidos o de inminente produccin
ejecutados con intencin de tomar la posesin contra la voluntad del poseedor o
tenedor" que resulta totalmente excluido.
16.1.2 Definicin legal
Acciones posesorias
Para el art. 2238:
segn haya turbacin o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o
recuperar el objeto sobre el que se tiene una relacin de poder. Se otorgan ante
actos materiales, producidos o de inminente produccin, ejecutados con intencin
de tomar la posesin, contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Hay que destacar que si los actos no conllevan la intencin de hacerse poseedor no
deben juzgarse como accin posesoria, sino como accin de daos.
Acciones reales
Segn el art. 2247: las acciones reales son los medios de defender en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra los ataques que impiden
su ejercicio.
16.1.3 Acciones legisladas
Dentro del Cdigo Civil y Comercial encontramos dos clases de defensas: por un
lado las acciones posesorias y por el otro las defensas reales.
Al momento de hacer una enumeracin se puede ubicar dentro del primer conjunto
a:
Accin para adquirir la posesin o tenencia.
Defensa extrajudicial.
Accin de despojo.
Accin de mantener la tenencia o posesin.
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Y dentro del segundo conjunto a la:
Accin reivindicatoria.
Accin negatoria.
Accin confesoria.
Accin de deslinde.
16.1.4 Finalidad de cada una de ellas y lesin que las habilita
Accin para adquirir la posesin o tenencia: el ttulo vlido no da la tenencia o
posesin, sino el derecho a requerir el poder sobre la cosa, debiendo
entonces, recurrir a las vas legales para lograr el cometido (art. 2239, op.cit.).
Defensa extrajudicial: exceptuando la regla contenida en el art. anterior, este
supuesto establece que se puede mantener o recuperar la tenencia o posesin
por mano propia siempre y cuando deba protegerse y repeler una agresin
con la fuerza suficiente, y teniendo en cuenta que la autoridad llegara
demasiado tarde. No debe haber intervalo de tiempo ni es posible excederse
de los lmites de la propia defensa (art. 2240, CCyC).
Accin de despojo: esta accin se da cuando al tenedor o poseedor de una
cosa (an el vicioso) se le desapodera. La sentencia que hace lugar ordena la
restitucin y tiene efecto de cosa juzgada material en relacin a la posesin o
tenencia. Incluso se puede practicar contra el dueo del bien si toma la cosa
de propia autoridad (art. 2241, op.cit.).
Accin de mantener la tenencia o posesin: esta accin le corresponde al
tenedor o poseedor contra todo aquel que lo turba. Se entienda por turbacin
a la amenaza fundada de ser desapoderado y a los actos que anuncian una
nueva obra. La sentencia que hace lugar ordena cesar en la turbacin y tomar
las medidas para que no vuelva a producirse. Al igual que la accin anterior
hace cosa juzgada material (art. 2242, op.cit.).
En contraposicin, dentro del captulo de las defensas reales, encontramos
legisladas cuatro figuras, las que sern desarrolladas en los puntos siguientes, a
saber:
Accin reivindicatoria: defiende la existencia del derecho real que se ejerce
por posesin y corresponde ante el desapoderamiento.
Accin negatoria: defiende la libertad del derecho real que se ejerce por
posesin y corresponde ante una turbacin (por ejemplo, servidumbres).
Accin confesoria: defiende la plenitud del derecho real y corresponde ante
actos que impiden ejercer una servidumbre u otro hecho inherente a la
posesin.
Accin de deslinde.
16.1.5 Normas procedimentales incluidas en la legislacin de fondo
El Cdigo Civil y Comercial, a travs de su articulado, nos brinda una serie de pautas
en relacin al proceso llevado adelante durante las acciones posesorias.
En primer lugar mencionar que si no existe certidumbre acerca de quien ejerca la
relacin de poder al tiempo de la lesin, se entienda que es quien acredita estar en
contacto con la cosa en la fecha ms prxima a la lesin. En caso de no poder
acreditarse, se busca la relacin de poder ms antigua (art. 2243, op.cit.).
Posteriormente, en el art. 2244 (CCyC), establece que si una vez iniciada una accin
se produce una lesin mayor, el iniciador de la misma puede pedir que se modifique
de acuerdo al nuevo mal sufrido, sin necesidad que el proceso se retrotraiga (salvo
que se viole el derecho de defensa).
Respecto a la legitimacin se establece que le corresponde a los poseedores de
cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa (art. 2245, op.cit).
En caso de copropiedad, el condmino puede ejercerla sin el concurso de los dems,
e incluso contra ellos si corresponde (salvo que trate acerca de la mayor o menor
extensin de cada uno). Y por ltimo, los poseedores pueden ejercer las acciones
por hechos producidos contra el poseedor.
"Todas las acciones posesorias tramitan por el proceso ms abreviado que
establecen las leyes procesales o el que en su defecto determine el juez, de acuerdo
a las circunstancias del caso".
Por ltimo, y en relacin a las acciones reales, se debe tener presente que para el
progreso de las mismas, "la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la
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demanda y subsistir al tiempo de la sentencia". Y el actor puede demandar el
restablecimiento del derecho real o una indemnizacin sustitutiva del dao (en caso
de ir por la indemnizacin, pierde el derecho a ejercer la accin real) (art. 2250,
Cdigo Civil y Comercial).
16.2 Accin reivindicatoria
Tal como se expresara ut supra la accin reivindicatoria es una especie dentro del
gnero de las defensas reales. La misma tiene por objeto defender la existencia del
derecho real que se ejerce por posesin y se aplica ante casos de
desapoderamiento.
16.2.1 Objetos reivindicables y no reivindicables
La accin puede ejercerse para reivindicar la cosa en su totalidad o en una parte
material de la misma, de igual modo, pueden reivindicarse las universalidades de
hecho (integradas exclusivamente por cosas).
No obstante, no son reivindicables los objetos inmateriales, las cosas
indeterminables o fungibles, los accesorios si no se reivindica la cosa principal, ni las
cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva la restitucin. Asimismo, no son
reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, salvo que sean hurtados o
robados (esta accin en este caso en particular prescribe a los dos aos).
12.6.2 Legitimacin pasiva
De acuerdo al art. 2255 del CCyC, la accin debe dirigirse contra el poseedor o
tenedor de la cosa, aun cuando la tenga a nombre del reivindicante. En caso de ser
un tenedor a nombre de un tercero, se puede librar de la accin identificando al
poseedor. Y en los casos de los automotores, se puede dirigir la accin contra el
titular registral (el cual luego debe ser resarcido).
12.6.3 La prueba en el caso de cosas inmuebles: reglas aplicables
De acuerdo al art. 2256 (CCyC) se aplican las siguientes reglas:
a) si los derechos del actor y el demandado emanan de un antecesor comn, se
presume propietario quien primero es puesto en posesin de la cosa, ignorando la
obligacin anterior, independientemente de la fecha del ttulo [como se ve se
prefiere a aquel que fue puesto en posesin ttulo + modo aunque su ttulo fuera
posterior, salvo mala fe]
b) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, el
ttulo del reivindicante posterior a la posesin del demandado, es insuficiente para
que prospere la demanda, aunque el demandado no presente ttulo alguno;
c) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores y el
ttulo del reivindicante es anterior a la posesin del demandado, se presume que
este transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica;
(este caso al igual que el anterior regla el caso de que los derechos provengan de
distintos antecesores, y siempre prevalecer el que tenga ttulo y modo, pero si el
ttulo del reivindicante es posterior a la posesin es insuficiente ya que su
antecesor nunca pudo hacerle tradicin pero si fue anterior la ley presume iuris
tamtum la completividad del derecho real);
-"d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, sin
que se pueda establecer cul de ellos es el verdadero propietario, se presume que lo
es el quetiene la posesin"88 (caso de que viniendo de distintos antecesores no se
pueda establecer cul era el propietario, por lo que la ley prefiere al poseedor
actual).
16.2.4 La prueba en el caso de cosas muebles registrables: reglas aplicables
El art. 2257 (CCyC) establece que cuando la registracin del demandado es de mala
fe, se deben observar las siguientes reglas:
a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de los elementos
identificatorios de la cosa de acuerdo al rgimen especial y tampoco se constata la
documentacin y estado registral;
b) el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que acredita su
inscripcin en el registro respectivo. El demandado debe justificar de igual manera
el derecho que opone;
c) si el derecho invocado por el actor no est inscripto, debe justificar su existencia
y la rectificacin, en su caso, de los asientos existentes. Si el derecho del
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demandado carece de inscripcin, incumbe a ste acreditar el que invoca contra el
actor;
d) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripcin
registral, emanados de un autor comn, es preferida aquella que acredita la
coincidencia de los elementos identificatorios registrales exigidos por el rgimen
especial;
e) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripcin
registral derivados de personas distintas, sin que se pueda decidir a quin
corresponde el derecho controvertido, se presume que pertenece al que lo tiene
inscripto.
De lo antes expuesto, podemos extraer las siguientes reglas generales:
la falta de coincidencia de los elementos identificatorios hace presumir la
mala fe;
el derecho real se prueba por la inscripcin registral;

ante la duda por dos inscripciones de una misma cosa la ley prefiere a
aquella en que coincidan todos los elementos identificatorios.
16.2.5 La prueba en el caso de cosas muebles no registrables: reglas aplicables
En el art. 2258 del Cdigo Civil y Comercial se establece las reglas atinentes a la
prueba cuando se trate de cosas muebles no registrables. El mismo establece que:
En la reivindicacin de cosas muebles no registrables:
a) si las partes derivan sus derechos de un antecesor comn, prevalece el derecho
de la que primero adquiere el derecho real;
b) si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el derecho
que se derive del antecesor ms antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el
derecho que se remonta a una adquisicin originaria, aunque sea ms reciente;
c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a ttulo gratuito, procede la
reivindicacin si el objeto se encuentra en poder del subadquirente, aunque ste sea
de buena fe.
16.2.6 Derecho a reembolso: reglas aplicables
Si se reivindica un objeto mueble no registrable robado o perdido de un poseedor de
buena fe, ste no puede reclamarle al reivindicante el precio que pag, excepto que
el objeto se haya vendido con otros iguales en una venta pblica, o en casa de
venta de objetos semejantes, o por quien acostumbraba a venderlos. Si se trata de
una cosa mueble registrable robada o perdida, y la inscripcin registral se obtiene
de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al reivindicado el importe abonado.
En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el pago contra el
enajenante de mala fe.
16.2.7 Alcance la accin reivindicatoria. Reglas aplicables
La accin reivindicatoria no es procedente contra el subadquirente de cosa mueble
no registrable que fuera adquirida de buena fe y a ttulo oneroso.
Sin embargo, con muy buen criterio, la ley prev que si fue adquirida la cosa de
buena fe y a ttulo oneroso, y an no se hubiera completado el pago del precio,
dicho saldo podr ser reclamado por el reivindicante como una suerte de
indemnizacin sustitutiva del derecho real resignado.
Si el subadquirente lo fuere de una cosa registrable, sea mueble o inmueble, no
puede prevalecerse de su buena fe y ttulo oneroso, si su derecho no procede por
va directa o indirecta del titular registral de la cosa. Por lo tanto son susceptibles de
reivindicacin.
La sentencia en su caso ordenar la restitucin del objeto, y en caso de mediar
inscripcin a favor del vencido, se ordenar la rectificacin del asiento registral (art.
2260, Cdigo Civil y Comercial).
16.3 Accin negatoria
La accin negatoria es aquella que, al igual que la accin reivindicatoria, defiende la
libertad del derecho real que se ejerce por posesin, pero a diferencia de esta, se
aplica ante una turbacin.
16.3.1 Legitimacin pasiva
La accin se entabla contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro
(incluso el dueo del inmueble) arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida.
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Puede tambin tener por objeto reducir el ejercicio de un derecho real a sus lmites
verdaderos, a los fines que no se obstaculice o dificulte el pleno ejercicio del
derecho real del accionante (art. 2262, CCyC).
16.3.2 Prueba
De acuerdo al art. 2263 del Cdigo Civil y Comercial, "al demandante slo le basta
probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que
el inmueble no est sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer...". Ello es as
en razn que el dominio se presume perfecto y exclusivo (arts. 1941, 1943 y
concordantes, CCyC).
16.4 Accin confesoria
La modificacin introducida al Cdigo Civil y Comercial mediante la ley 26994 omiti
incluir una definicin de la accin confesoria, tal como si la expresaba el Cdigo
derogado. El nuevo cuerpo normativo slo trata la legitimacin pasiva de la accin y
la prueba. Es por ello que a los fines de brindar una definicin, debemos estar a lo
expresado por el Cdigo Civil, el cual establece que: "La accin confesoria deriva de
actos que, de cualquier modo, impidan la plenitud de los derechos reales o las
servidumbres activas, su fin es que los derechos y las servidumbres se
restablezcan".
Compete la accin confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de
poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesin
[o sea cuando se ataque el ejercicio de una servidumbre en sentido lato, o se
incumpla con las restricciones y lmites al dominio], a los titulares verdaderos o
putativos de servidumbres personales activas [es decir cuando existen dos fundos,
pero el beneficio est establecido en cabeza de una persona determinada que
posee el fundo dominante], cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores
hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de
ejercer derechos inherentes a su posesin.
Como ejemplos, podemos mencionar: si el dueo del fundo sirviente tapa el pozo de
agua de manera tal que impida ejercer la servidumbre de sacar agua o coloca un
candado en la entrada de un fundo gravado con servidumbre de paso. Igualmente,
si se establece un bar al lado de un inmueble, impidiendo el sueo nocturno de los
propietarios por el volumen de la msica.
16.4.2 Prueba
El art. 2265 del CCyC legisla tres supuestos a saber:
1) si por la accin confesoria se reclama el libre ejercicio de una servidumbre activa,
el actor deber probar su derecho real sobre el fundo dominante y adems el
derecho real de servidumbre que reclama;
2) si se reclama el libre ejercicio de otro derecho real que se ejerce por la posesin y
que no constituye servidumbre, el actor deber probar slo su derecho a poseer;
3) si quien demanda es acreedor hipotecario, y acta subrogndose en los derechos
hipotecarios del hipotecante por inaccin de ste, deber acreditar, adems de los
extremos invocados, su derecho de hipoteca.
16.5 Accin de deslinde
La cuarta y ltima de las acciones reales es la accin de deslinde. Esta accin posee
una caracterstica propia que la define, la cual es que se aplica nicamente en caso
de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la lnea divisoria de
dos inmuebles contiguos.
16.5.1 Finalidad de la misma
Esta accin se da, tal como se expresara ut supra, cuando existe un estado de
incertidumbre acerca de la lnea divisoria entre inmuebles contiguos, con la finalidad
de determinarla y fijarla de manera cierta, tomando como parmetro una
investigacin previa de los ttulos y antecedentes.
Es muy importante remarcar, que cuando lo que se busca es cuestionar los lmites,
no corresponde la accin de deslinde sino la reivindicatoria.
16.5.2 Legitimacin activa
Ambas temticas se encuentran desarrolladas en el art. 2267 del CCyC. El mismo
establece que el titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro
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DERECHO PRIVADO V - MODULO 4


por edificios, muros, cercas u obras permanentes, es quien puede entablar la accin
contra los colindantes. Asimismo establece que puede citarse a los dems
poseedores que sean titulares de derechos reales para que intervengan en el juicio.
16.5.3. Legitimacin pasiva
Respecto de la legitimacin pasiva, se puede agregar que el artculo permite que la
accin sea dirigida al Estado cuando se trata de bienes privados, ya que cuando se
trata de bienes de dominio pblico corresponde la jurisdiccin administrativa.
16.5.4 Prueba y sentencia
Cada parte debe aportar al juicio los ttulos y antecedentes que prueben la
existencia y extensin de sus respectivos derechos, pero se admiten todo tipo de
pruebas, las que incluso pueden ser solicitadas de oficio por el juez, ya que su tares
es la de establecer una lnea separativa cierta y definitiva.
Para el caso de que la prueba recolectada no sea suficiente para establecer
fehacientemente el lmite, el juez distribuir la zona confusa entre los linderos, ya no
en forma pretoriana sino por resolucin fundada.
16.6 Relaciones entre las acciones posesorias y las reales
El Cdigo Civil y Comercial al legislar las acciones posesorias y las defensas reales,
lo hizo de manera conjunta, metodolgicamente hablando, ubicando a ambas
temticas en el Ttulo XIII del Libro IV. Ello tiene su fundamento en que muchas
veces no se ven claramente diferenciados los lmites entre ambas acciones, y es por
ello que el legislador incluy dentro del mismo Ttulo, un captulo, el nmero tres,
dedicado exclusivamente a enumerar las posibles relaciones entre las mismas.
16.6.1 Anlisis de las diferentes situaciones que pueden presentarse
La ley establece una serie de principios cardinales, a saber:
Prohibicin de acumular: no pueden acumularse las acciones reales con las
posesorias.
En las acciones posesorias es intil la prueba del derecho real, ya que el juez
analiza los ttulos presentados.
Iniciado el juicio posesorio, no se admite o continua la accin real hasta que la
posesoria haya terminado.

Quien es condenado en juicio posesorio no puede iniciar accin real hasta


cumplir la condena.
El titular puede optar por la accin posesoria o real, pero si intenta primero la
accin real pierde el derecho a utilizar la posesoria. No as a la inversa, ya que
puede promover primero la posesoria para luego iniciar la real.
El demandante por accin real no puede iniciar acciones posesorias por
lesiones anteriores a la promocin de la demanda. S puede hacerlo el
demandado.
En caso de turbaciones o desapoderamientos recprocos, quien es condenado
en la accin posesoria y cumple con la restitucin (condena) puede a su vez
entablar la accin posesoria o real respecto del hecho anterior

La promocin de la accin real no obsta a que las partes deduzcan acciones


de defensa de la posesin y la tenencia por hechos posteriores.

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