A partir del estridente alarido lanzado por Ihering a la historia del mundo

jurdico, se advierte el surgimiento de teoras que postulan tambin la

necesidad de un acercamiento del derecho a la vida, a la realidad.
Kantorowicz, bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius escribi un ensayo en el
que, sin
proponrselo, recoga en gran parte la prctica judicial del presidente del
Tribunal de ChteauThierry, el famoso juez Magnaud. Dice en un prrafo de su opsculo 1: "El
movimiento tiende con todas sus fuerzas hacia una meta que comprende
todos los fines mencionados, la meta ms alta de toda juridicidad: la
justicia. Slo si hacemos estallar los angostos cauces de las pocas
disposiciones legales, slo si la plenitud del derecho libre hace posible dar a
cada caso la reglamentacin adecuada, slo donde hay libertad, existe
tambin justicias slo si eliminamos estriles sutilezas, y colocamos en su
lugar la libertad creadora que engendra nuevos pensamientos, slo donde
hay personalidad existe tambin justicia. Slo si apartamos la mirada de los
libros y la dirigimos hacia la vida, calculando las consecuencias y las
condiciones ms lejanas de nuestros actos. Slo donde hay sabidura, existe
tambin justicia".
Este movimiento es considerado tambin un brote de la contra corriente
irracionalista, que se
opone a las frmulas que haban encontrado su expresin en el siglo XVIII,
como culminacin de los desarrollos del iusnaturalismo moderno,
contracorriente que se expresa, en el campo de la filosofa general a travs
de Schopenhauer, Nietzsche y Bergson, y en el campo de nuestra
disciplina, en las postulaciones del Freie Rechi.
Es, por fin, un ataque a la estructura del escolasticismo, que pretende
desembarazar nuestra disciplina de las asfixiantes ligaduras dogmticas en
l selladas. Adems del antecedente impensado que conecta este
movimiento con las decisiones cargadas de emocin y sentimientos
humanitarios de Magnaud y de la vinculacin troncal con el pensamiento de
Gny que le precede, Larenz2 considera al escrito de Oskar Blow, aparecido
en 1885, sobre
Gesetz undRichteramt, como precursor de ese movimiento. Blow sostiene
la tesis de que en la decisin judicial no se produce un mero proceso de
aplicacin de una norma general, sino que lleva implcita un aporte jurdicocreador: "La ley no puede crear derecho, es slo una preparacin, un intento
1 Kantorowicz Hermann, La lucha por la ciencia del derecho, p. 369, Losada,
Bs. As, 1946

Larenz, Kart, Metodologa de la ciencia del derecho, p. 75,

Ariel, Barcelona, 1966.
2

para la consecucin de un orden jurdico. 3"

La expresin "teora del derecho libre" se origina en una conferencia
pronunciada por Eugen
Elirlich el ao 1903 titulada Freie Rechtsfindung und Freie
Rechtswissenschaft4, donde se
reclama la necesidad de una libre formulacin del derecho, que partindole
la tradicin jurdica, aspire al derecho justo sin proclamar por cierto la
arbitrariedad.
La tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo 5, partiendo del
principio de que junto al derecho estatal -positivo, en nuestro concepto
moderno- figura, con igual importancia que ste, el "derecho libre", que es
el resultado del criterio jurdico de los miembros de la comunidad jurdica,
de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho, es decir, indudablemente un
resultado jurdico voluntario.
El interprete o aplicador de la ley puede y debe buscar la solucin del caso
sometido a su decisin ms all de la ley, e incluso, en determinados
supuestos, dejarla totalmente de lado.
Y ello, porque adems del derecho estatal existe un derecho libre, con los
atributos de la
positividad, pero que emana espontneamente de la vida social y ha sido
aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad impostergable de
resolver todos los casos sometidos a su decisin, salvando as las lagunas
del derecho positivo.
El derecho libre es, por tanto, una resurreccin del derecho natural, pero
recogiendo la tesis de la escuela histrica 6, que no admite la existencia del
derecho natural sino en tanto y en cuanto detrs de l exista un poder, una
voluntad y un reconocimiento; tiene el acierto de afirmar que el derecho
libre existe, con total prescindencia del poder del Estado y est respaldado
por los ingredientes mencionados ms arriba.

Bulow, Oskar, Gesetz und Richteramt, cit. por Larenz,

"Metodologa de la ciencia del derecho"
3

Larenz, op. cit,, loc. cit

Kantorowicz, La lucha por la ciencia del derecho, op. cit.,

Introduccin, p. 327
5

El derecho libre constituye el "suelo" del que el derecho

estatal dimana (Kantorowicz. ap. cit,, p. 336).
6

Slo as, a travs del derecho libre, adquirir la ciencia jurdica la dimensin
cientfica a que
aspira, abandonando definitivamente su papel de cenicienta del legislador.
El juez debe resolver el caso conforme a la ley, pero slo cuando sta le
ofrece una solucin no
carente de dudas o cuando el Estado hubiese elaborado el standard de
decisin acorde con la
realidad.
Resumiendo, el juez debe resolver el caso conforme al sentido que surge en
la norma
preestablecida y elaborada por el Estado. Pero el juez puede prescindir de
ella si estima que no te ofrece una solucin no carente de dudas o si no la
estima verosmil, con arreglo a su libre y
concienzuda conviccin, ponderando el criterio de la comunidad jurdica, la
doctrina y la ley.