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La doctrina del abuso procesal en el Derecho Argentino


por ADRIN OSCAR MOREA
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF120195

"... Los derechos tienen una misin social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a s mismos, no
llevan en s mismos su finalidad, sino que sta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su
razn de ser, su espritu, del cual no podran separarse...". (Louis Josserand)(1) I.- Breve resea histrica.

A lo largo de la historia, la relacin entre la tica y el derecho procesal ha experimentado importantes cambios. Estas
fluctuaciones no han sido indiferentes al espritu de las concepciones ideolgicas que han imperado en las distintas
etapas histricas. Por el contrario, podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que los paradigmas de cada poca han
marcado el ritmo, la forma y el sentido de tales relaciones.(2) Durante el derecho romano clsico, especialmente en la
etapa del derecho formulario, la buena fe asumi un papel fundamental en el curso del proceso judicial. El pragmatismo
romano no mir a la buena fe como principio general y abstracto que deba informar al ordenamiento procesal, sino ms
bien como un factor jurgeno (creador de derecho) que impona conductas particulares a los litigantes.

Se trataba de deberes morales puros que -en el mbito del proceso- pretendan poner coto a la malicia de los litigantes,
pero que resultaban insuficientes para garantizar el ejercicio funcional y conducente de las facultades y de los derechos
procesales. Dicho en otros trminos, la evolucin de la cultura jurdica no haba alcanzado -en ese entonces- el
refinamiento necesario para elaborar resortes procesales inspirados en reglas morales que sirvieran para asegurar el
desarrollo regular y normal del proceso judicial.(3) En la era medieval, comenz a operarse una confusin paulatina entre
la moral y el proceso que, lejos de conducir al mejoramiento de las relaciones de los sujetos procesales y al respeto
cabal de los fines del proceso, se transform en una fachada de justificacin para restringir los derechos naturales de los
protagonistas del litigio judicial.

So pretexto de resguardar el orden moral, los jueces se alzaron con poderes absolutos para dirigir el proceso. Los
litigantes, luego de exponer sus pretensiones y defensas, quedaban reducidos a un rol totalmente pasivo. La sentencia,
conforme al principio inquisitorial, poda decidir ms all del tema controvertido.

A partir del advenimiento del positivismo jurdico, la concepcin exegtica del Derecho, imbuida por el pensamiento
liberal e individualista, sacudi la posicin hegemnica de la tica en el proceso. El nico derecho es el creado por el
legislador con la forma de normas legales, por lo que el jurista debe desechar las impurezas irracionales y anticientficas
de naturaleza poltica, tica o axiolgica. A tal punto cal el impacto que la justicia se redujo a una mera legalidad de
formas.(4) Esta concepcin jurdica parta de la premisa de que los derechos subjetivos eran absolutos e ilimitados, razn
por la cual no quedaba margen alguno para que el derecho se detuviera a examinar la calidad tica de los actos de
ejercicio de aquellos derechos.

Bajo el lema del "laissez faire, laissez passer" proclamado por la escuela fisicrata francesa, se produjo una divisin
tajante entre moral y derecho. As, el norte teleolgico del proceso dej ser una preocupacin jurdica; las relaciones
procesales quedaron desprovistas de reglas o directrices tendientes a garantizar el ejercicio regular de los derechos por
parte de los sujetos del proceso.

Desde el siglo XX, la concepcin del Derecho como un puro sistema de normas, -sostenida por Kelsen y Hart-, se
encontr frente a una nocin distinta, antagnica, que puede definirse por oposicin, como el Derecho de los principios,
modelado a partir del benfico avance de la moralidad y el finalismo, en el camino del ejercicio de los derechos

subjetivos.

De este modo, se ha iniciado una tendencia reversiva en contrapunto al fenmeno positivista. Gradualmente, el proceso
comenz a recuperar su vocacin natural de instrumento para la realizacin de la justicia en las relaciones humanas. Hoy
en da, nadie duda de que las partes y sus letrados deben desenvolverse con probidad, buena fe y lealtad en sus
relaciones procesales y con el tribunal.

Sin embargo, esta vez, la resurreccin de la moral en el campo jurdico no est encaminada a negar la independencia del
derecho como disciplina autnoma, sino ms bien a reconocer que el derecho es un fenmeno complejo que no se
manifiesta nicamente como dimensin normativa, sino tambin como realidad fctica y especialmente como orden de
valores.

Desde este nuevo paradigma jurdico, emerge la doctrina del abuso del derecho. En Argentina, la figura se infiltr
primariamente como creacin pretoriana. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso "Font" sostuvo que la
admisin de un derecho ilimitado significaba "una concepcin antisocial" por ms que el Congreso no hubiese dictado la
norma reglamentaria de ese derecho.(5) La Constitucin de 1949 dispuso expresamente la proscripcin del abuso del
derecho, pero la derogacin del ao 1955 regres las cosas al estado anterior. Finalmente, la Reforma de 1968 al
Cdigo Civil introducida por la Ley 17.771 incorpor orgnicamente este instituto al ordenamiento jurdico general
mediante el art. 1071.(6) En el marco especfico, una de las razones que motiv la transposicin del instituto general al
mbito del proceso civil fue el descubrimiento de la existencia de principios fundamentales del proceso, que permitieron
advertir la congruencia lgica de algunas frmulas legales aparentemente inmotivadas. Mediante una labor doctrinaria y
jurisprudencial comprometida con los fines del proceso, la ciencia procesal fue superando la nocin clsica que conceba
al juicio como una mera sucesin de actos procesales, realizados de conformidad con la ley de forma, sin averiguar el
por qu de una solucin y no de otra. (7) II.- Status jurdico de la "doctrina del abuso del derecho".

Si bien el art. 1071 pertenece al Cdigo Civil, no podemos soslayar que el radio de eficacia del instituto trasciende los
lmites del derecho privado.

Nuestra tradicin legislativa se ha acostumbrado a regular en el Cdigo Civil cuestiones jurdicas que no son exclusivas
de un cuerpo normativo civilista, sino de una teora general del derecho. En la nota al art. 3, nuestro codificador se
refiere, por ejemplo, a la irretroactividad de las leyes y dice: "Las leyes no pueden tener efecto retroactivo ni alterar los
derechos adquiridos, y que esta doctrina, bien entendida, est en plena conformidad con toda la legislacin civil y
criminal, mientras que el principio contrario dejara insubsistente y al arbitrio del legislador todas las relaciones de
derecho y al arbitrio del legislador, todas las relaciones de derecho sobre las que reposa la sociedad".

Acaso como un resabio del positivismo jurdico, las teoras generales se han venido consagrando explcitamente en el
Cdigo Civil, debido a la prevalencia de esa rama frente a las restantes. Y tambin a la circunstancia de que otrora la
Constitucin, ms que como una fuente de derecho o norma jurdica, era concebida como un programa poltico dirigido al
legislador que tena la responsabilidad de traducirla jurdicamente segn los criterios de oportunidad y conveniencia.(8)
En lo referente a la doctrina del abuso del derecho, no vemos particularidades especficas que nos conduzcan a pensar
que el instituto gravita nicamente dentro del mbito material del Derecho Civil. En rigor, el art. 1071 se refiere al ejercicio
regular de "derecho propio" o "cumplimiento de obligacin legal", sin restringir el campo de actuacin del instituto a los
"derechos civiles". Amn de la literalidad del artculo, los ejes de la teora del abuso del derecho presentan carcter
general: carencia de inters, uso antifuncional, dao causado, etc.

Por lo expuesto, no tengo dudas de que la proscripcin del abuso del derecho es un principio general del derecho que
est receptado en el ordenamiento normativo argentino. Sostengo que es un principio, por cuanto trasunta una directriz
abierta que orienta el comportamiento de los operadores del derecho. En este sentido, la figura cumple con las funciones
esenciales de todo principio general del derecho.

- Funcin informadora: gua la interpretacin de la norma jurdica, aportando herramientas tiles para determinar el
sentido y alcance de los derechos y/o de las obligaciones que sta contempla desde la perspectiva de su ejercicio.,
segn sus objetivos funcionales y sus valores fundantes.

- Funcin enjuiciadora: al indagar sobre la funcionalidad y sobre los postulados teleolgicos de la norma, es capaz de
denunciar aquellos actos que contraran el espritu de la misma.

- Funcin integradora: frente a la existencia de vacos o lagunas legales, sirve como pauta hermenutica valiosa para
extender la lgica nsita en una norma a situaciones que no estn estrictamente regladas en la misma.

- Funcin compositoria del conflicto de derechos: ante la colisin de actos concretos de ejercicio de derechos entre dos o
ms sujetos, esta teora aporta criterios objetivos para determinar cmo se deben compatibilizar en el caso concreto las
pretensiones de las partes.

III- Aplicabilidad de la teora del abuso del derecho en el proceso civil.

En el punto anterior, arribamos a la conclusin de que la figura del abuso del derecho constituye un principio general del
derecho. En virtud de tal condicin, entendemos que el instituto debe proyectar su influencia sobre todas las ramas de
nuestro sistema jurdico, adaptando sus ejes conceptuales a la realidad especfica de cada mbito particular.

Vale la pena citar un fallo de la Cmara 5 Civil y Comercial de Crdoba del 9/11/87, "Dal Poggetto c. Banco Ro de la
Plata" que Ada Kemelmajer de Carlutti recoge en un artculo de doctrina. En este fallo, la Cmara declar que "el abuso
del derecho constituye la instrumentacin normativa de un principio general que inspira el sistema legislativo, afirma la
preeminencia de la regla moral y tiene aplicacin en todo los mbitos del ordenamiento, en planos funcionales y
ticos".(9) Cuando transportamos la figura del abuso del derecho al mbito del derecho procesal, aparece el denominado
abuso procesal. Con mayor rigor tcnico, debemos puntualizar que el abuso del derecho es el "gnero"; y el abuso del
proceso es la "especie" que resulta de la traslacin lgica y prctica del primero al campo del derecho procesal.

Despus de asegurar que el art. 1071 del Cd. Civil, contiene un principio general que pertenece al ordenamiento jurdico
en su totalidad, y que ese ordenamiento es una unidad formal y material, deviene casi forzoso concluir que el abuso del
derecho es tambin un principio general del proceso En apoyo de lo planteado, Marcos Peyrano afirma que el art 1071
bis es de aplicacin preferente al proceso por cuanto ste es un instrumento para lograr el uso o ejercicio del derecho
sustantivo que en l se invoca. Es decir, el abuso del derecho es un instituto que no regula en s derechos u
obligaciones, sino su ejercicio y cumplimiento respectivamente. Y el proceso es justamente un mbito calificado donde se
determina el alcance y los lmites de tales actos de ejercicio o cumplimiento, donde se pone de relieve la faz prctica de
los derechos y los deberes.

Desde una ptica bifronte, Gelsi Bidart nos ensea que el principio que prohbe el abuso del derecho "se expresa
naturalmente en el mbito del proceso", porque es all donde se produce su modo habitual de manifestacin: sea porque
por este medio, se hace valer el derecho sustancial del que se abusa o porque se abusa del proceso, sin sobrepasar los
lmites del derecho sustantivo.(10) Adems, el sistema procesal inviste a los litigantes de derechos que se ejercitan en el
proceso. Y, aqu, el modo de ejercerlos cobra una importancia fundamental, habida cuenta de que el proceso judicial
tiene una estructura teleolgica clara y definida, cuya plasmacin efectiva hace preciso que los derechos, facultades,
cargas, deberes y obligaciones procesales sean realizados en sinfona con la funcin que el proceso les asigna.(11) A
mayor abundamiento, cabe sealar que el art. 622 del cd. civil (reformado por la ley 17.771) refuerza nuestra hiptesis,
cuando reza que: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa
del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de
dinero...." corresponder la aplicacin de intereses sancionatorios. El mandato del legislador civil en cuanto a la
aplicacin de la teora del abuso del derecho en el mbito procesal resulta innegable desde el momento en que prev,
subsidiariamente, en el caso de que las leyes procedimentales no previeren sanciones al respecto, la aplicacin de
sanciones propias.

Del mismo modo, los ordenamientos procesales contienen disposiciones normativas que alumbran soluciones inspiradas
en la teora del abuso del derecho. Esto obedece a que los principios participan de una doble naturaleza: nacen del
ordenamiento objetivo y son a la vez su fuente.(12) Un examen integral de la normativa procesal nos revela la existencia
de principios que apuntalan la obra del legislador, a punto tal que determinados artculos pareceran ser un desarrollo
lgico de principios. As el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin contempla un supuesto de abuso de derecho
en el campo procesal civil, ms precisamente en el mbito de lo cautelar (cautelar trabada sin derecho).

Tambin, en el Cdigo Procesal de la Provincia de Santa Fe podemos encontrar normas que reconocen este principio
como ser: el art. 198 que permite que si alguna de las partes manifestara no tener inters en la peritacin, se har cargo
quien la hubiere solicitado, excepto cuando la primera resultare condenada en las costas del juicio y la diligencia hubiere
sido necesaria para la solucin del pleito (esta norma encuentra su correlato directo en el art. 478, inc. 2, CPN). Al

respecto, Cabal y Atienza anotan que esta saludable disposicin evitar frecuentes maniobras por medio de las cuales
se consegua ejercer presin para obtener por va de transaccin, lo que no podra conseguirse en justicia.

IV.- Quid del abuso procesal.

Atento a la ntima vinculacin que subyace entre el abuso del derecho y el abuso del proceso, no podemos proceder
vlidamente a la explicacin del segundo, sin adentrarnos en las nociones fundamentales que involucra el primero.

La etimologa nos arroja la primera pista. Abuso proviene del latn abusus -uso indebido- del verbo abuti. Abusar no es
otro cosa que usar mal. Usar excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo.

En sentido jurdico, abusa de los derechos quien por accin o por omisin y dentro de los lmites externos de su derecho,
lesiona el contenido esencial del mismo, es decir, subvierte el fin de bien comn, (sea ste individual o social), por el que
le fue reconocido y causa un dao injustificado.

En un plano general, cabra sostener que el acto abusivo es un acto lcito (conforme al orden normativo) pero antijurdico
(disconforme con el ordenamiento de derecho globalmente considerado) por traicionar los fines tenidos en cuenta por el
legislador o resultar contrarios a la buena fe, moral o buenas costumbres.(13) La proscripcin del acto abusivo es una
manifestacin de la ampliacin de la antijuridicidad y el reconocimiento de que existen conductas contrarias a Derecho
que no violan -directamente- ninguna prohibicin legal positiva, sino que desconocen otras prohibiciones normativas de
carcter general. Mosset Iturraspe dice que es necesario colocar junto a la antijuridicidad formal, la antijuridicidad
material, segn la cual la accin es antijurdica, no por contrariar una prohibicin sino porque tiene una determinada
manera de ser que la vuelve contraria al Derecho.

El fundamento del abuso del derecho debe buscarse en razones morales y utilitarias. Es evidente que la figura se nutre
de valores morales; a saber, probidad, lealtad, buena fe, etc. Tal es as que algunos juristas definen al abuso del derecho
como el empleo anti-tico de una facultad jurdica. En otro sentido, la proscripcin del abuso del derecho se funda en la
necesidad de garantizar la funcin autntica de las instituciones jurdicas, evitando que un mal empleo de las facultades
previstas por el legislador atente contra la buena marcha del sistema.

El abuso del proceso se construye sobre principios similares.

En relacin a su naturaleza jurdica, el abuso del proceso se enfrenta a opiniones doctrinarias tan controvertidas como
las que se esbozan a la hora de conceptualizar la institucin del abuso del derecho en general. Sintticamente,
exponemos las teoras ms relevantes a mero ttulo ilustrativo.(14) a) Teoras que niegan el abuso del proceso como
principio jurdico -tendra una dimensin puramente moral no relevante para el derecho-.

b) Teoras positivas que postulan al abuso del proceso como principio jurdico.

- Teoras subjetivas que basan el abuso del proceso en la intencin del sujeto de ejercer sus facultades procesales ms
en perjuicio ajeno, que en beneficio propio.

- Teoras objetivas que ponen el acento en cuestiones externas a los sujetos.

o Vertiente moral: considera que hay abuso del proceso cuando los litigantes ejercen sus derechos violando reglas de
lealtad, probidad, respeto, etc.

o Vertiente funcional o teleolgica: es suficiente con que los derechos procesales se ejerzan con desviacin de los fines
tcnicos del proceso.(15) Sin desconocer que las corrientes doctrinarias ponen el nfasis del abuso del proceso en
elementos diferentes, considero que la conducta procesal abusiva reviste ciertas notas fundamentales que son
inseparables de la institucin que nos ocupa. A saber:

1- En primer lugar es necesario que la conducta procesal objetiva no se ajuste a la finalidad tcnica que el sistema
jurdico le otorga al derecho procesal ejercido. Es decir, al acto concreto de ejercicio de la facultad procesal debe faltarle
-en el contexto procesal- virtualidad suficiente para satisfacer la finalidad tcnica que el ordenamiento de derecho le
asigna a dicha facultad. Se trata, en fin, de un requisito objetivo del acto abusivo. La carga de la prueba pesa sobre quien
alega que la conducta procesal se desva de la finalidad inherente al derecho.

2- En segundo trmino, resulta menester que el sujeto que ejerce la facultad procesal persiga adems una finalidad
distinta o contraria a la que el sistema jurdico le confiere al derecho en cuestin. Obviamente estamos ante un requisito
subjetivo, puesto que refiere a hechos que transcurren en el fuero ntimo del sujeto. La prueba de este requisito suele
ser, por tal motivo, harto dificultosa. En vista a ello, entiendo que, probado el primer requisito, debe presumirse iuris
tantum la intencin de desviar la tlesis del derecho ejercido mediante la conducta procesal. O sea, se invierte la carga
de la prueba en cabeza del titular del derecho al que se le reprocha un ejercicio abusivo.

3- Como tercer requisito, la conducta procesal antifuncional debe ser realizada con la intencin de perjudicar a la otra
parte. No basta, en este sentido, con que el acto concreto de ejercicio del derecho traicione la finalidad que el
ordenamiento le asigna, ni an que el sujeto que ejecuta dicho acto persiga una finalidad diferente a aquella. Es
imprescindible tambin que el sujeto tenga la intencin de perjudicar directa o indirectamente (mediante la bsqueda de
una ventaja indebida) a la otra parte con la conducta procesal teleolgicamente desviada. La intencin de daar es, en
suma, un requisito interno subjetivo para la configuracin del abuso procesal.(16) Por ejemplo, la posibilidad de cambiar
el domicilio procesal es un derecho que tiene como finalidad primordial facilitar la comunicacin entre los sujetos del
proceso y posibilitar el anoticiamiento efectivo de las resoluciones. Si, por casualidad, el demandado cambiase su
domicilio a un sitio que objetivamente resulta ms dificultoso para cumplir aquella finalidad. Si, adems, el demandado
persiguiese una finalidad distinta de la que fija el orden jurdico para cambiar el domicilio (no querer que su empleador se
entere de que contina recibiendo notificaciones judiciales, en el caso de que el domicilio constituido estuviese fijado
originariamente en el lugar de trabajo). E, incluso, esta deliberada conducta antifuncional causare, en la prctica, un dao
a la otra parte (vrg. el nuevo lugar se encuentra en una zona peligrosa, y los oficiales slo concurren acompaados por
personal policial, razn por la cual las notificaciones all dirigidas ocasionan mayores demoras). Si, pese a todo esto, el
demandado no tuvo la intencin de perjudicar, no corresponde declarar abusiva la decisin de cambiar el domicilio.

Este temperamento restrictivo obedece a que declarar abusiva una conducta procesal, implica cercenar el campo natural
de accin del derecho que aquella se dirige a ejercer. El radio indeterminado de actuacin de la facultad reconocida por
el sistema procesal sufre un recorte sustancial cuando se veda la conducta abusiva. En cambio, en los supuestos de
ilicitud, la sancin recae sobre una conducta que nunca encontr respaldo jurdico en un derecho subjetivo. De ah que,
en materia de abuso procesal, corresponda adoptar un criterio ms estricto a la hora de aplicar la figura. La
responsabilidad por abuso procesal se sustenta en elementos objetivos y subjetivos.

Esta observacin no implica desconocer la dificultad probatoria que supone acreditar este extremo. Por tal razn si se
prueban circunstancias "indiciarias" relevantes debe presumirse iuris tantum la intencin de perjudicar a la otra parte con
la conducta abusiva. Entre tales circunstancias, vale mencionar: la causacin de un dao a la otra parte por medio del
acto abusivo, la eleccin de la va ms gravosa y perjudicial para ejercer el derecho procesal que resulta objeto de
abuso, la intrascendencia (o falta de inters) del acto concreto de ejercicio del derecho para satisfacer la finalidad que el
ordenamiento le impone a ste, que el acto de ejercicio sea contrario a la moral y buenas costumbres, que se acte de
manera contraria a la buena fe y lealtad procesal, etc. De manera que, acreditado alguno de estos extremos, se invierte
la carga de la prueba sobre el sujeto que practic la conducta procesal antifuncional.

Por ltimo, entrar a considerar la problemtica del dao como ingrediente esencial del abuso procesal.

La provocacin de un dao a la otra parte no es, estrictamente, un requisito constitutivo del abuso procesal, sino tan slo
una condicin necesaria para que emerja la responsabilidad civil del sujeto procesal por los perjuicios que ocasiona su
conducta abusiva.

Cabe resaltar que partimos de una nocin amplia de dao, entendiendo por tal cualquier desventaja relevante que el
ejercicio antifuncional de un derecho provoque a otros litigantes. As ser considerado dao, por ejemplo, las
innecesarias molestias que una parte le ocasione a otra a la hora de ejercer sus derechos.

Dicho de otro modo, el acto abusivo inocuo es materia de abuso procesal. Por lo tanto, ese acto estar expuesto a todos
los modos de prevencin y sancin que le son aplicables a la conducta procesal abusiva, salvo la obligacin de reparar

los daos causados con base en la responsabilidad civil (que siempre requiere la existencia de un dao cierto).

4- Lo que s resulta esencial para la configuracin del abuso procesal es la aptitud objetiva de la conducta procesal
abusiva para causar un dao, ms all de que termine ocasionndolo o no en la realidad.

Como adscribimos a una nocin amplia de dao, pensamos que este presupuesto surge necesariamente como
consecuencia lgica de la inadecuacin existente entre la conducta procesal y la finalidad del derecho ejercido.

El ejercicio de un derecho procesal que no revista en s mismo potencialidad daosa no puede calificarse abusivo,
porque -en definitiva- la proscripcin del abuso del proceso se fundamenta en la necesidad de evitar que la desviacin de
los fines tcnicos del proceso provoquen un dao. De manera que si la conducta carece de aptitud para causar un dao
a la otra parte la declaracin de la conducta como abusiva se volvera totalmente abstracta.

Es cierto que el orden tpico que informa a un proceso judicial hace muy factible que toda conducta que se aparte de los
principios del proceso asuma aptitud daosa (recurdese que adherimos a una nocin amplia de dao). Debe sealarse,
en este aspecto, que la aptitud de la conducta para provocar un dao no debe evaluarse en abstracto, sino en la realidad
procesal concreta. Por lo que habr abuso procesal cuando el acto concreto de ejercicio del derecho procesal amenace
perjudicar -con cierto grado de probabilidad casustica- derechos o intereses legtimos de la otra parte.(17) V.- Efectos
del abuso procesal.

Finalmente, interesa analizar cules son las diferentes herramientas que el ordenamiento jurdico suministra para
combatir el abuso procesal. Es decir, de qu modo el sistema hace efectiva la proscripcin general de abuso
procesal.(18) a) La Prevencin Si postulamos que el abuso del proceso es un disvalor jurdico, la prioridad mxima debe
ser, por ms obvio que parezca, evitar que el abuso del proceso llegue a concretarse en la realidad. Lorenzo Gardella
afirma que "un buen sistema jurdico ms prev que reprime".(19) Como sugiere Myriam Balestro Faure, es
indispensable que el juez agote los medios a su alcance para disuadir a los litigantes de cometer conductas procesales
abusivas (principio de autoridad).

El juez dispone de una amplia gama de recursos para disuadir a las partes de que incurren en un proceder abusivo y,
an, de frustrar las maniobras antifuncionales que se proyecten en el devenir del proceso. El Cdigo Nacional contiene
numerosos ejemplos: Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los lmites expresamente establecidos en este Cdigo
(art. 34 inc. 5), a) Concentrar, en lo posible, en un mismo acto de audiencia todas las diligencias que sea menester
realizar, b) Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca ordenando que
se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades, c)
Mantener la igualdad de las partes en el proceso, d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad,
probidad y buena fe, e) Vigilar para que en la tramitacin de la causa se procure la mayor economa procesal, etc. La
enumeracin se prolonga hasta el art. 37.

b) Las sanciones En el mbito de las consecuencias procesales, la calificacin de un acto como abusivo puede
determinar que:

1) Se desestime la pretensin por abusiva, sea al momento de dictarse la sentencia de mrito o el auto interlocutorio
segn corresponda, sea rechazando "in lmine" la demanda por improponibilidad objetiva, sea tambin mediante decreto
o providencia simple en caso de peticiones abusivas.

La desestimacin es un acto por el cual el juez no recoge o niega las peticiones esgrimidas por una o ambas partes,
impidiendo que stas llegan a tener curso alguno.

2) Se declare la nulidad del acto y de los que sean su consecuencia inmediata. La nulidad es una sancin legal que priva
al acto de sus efectos propios en razn de un vicio que afecta a alguno/s de sus elementos estructurales.

En este sentido, el juez deber evaluar los principios generales que rigen en materia de nulidades para aplicar esta
sancin. A saber: la especificidad, el finalismo, la regla de proteccin, la trascendencia y la subsanacin, debern ser
consideradas con relacin a cada caso concreto de abuso procesal, previamente a su invalidacin. La falta de sancin
expresa de nulidad para el abuso puede ser suplida con el 2do prrafo del art. 169 del Cdigo Procesal Civil y Comercial

de la Nacin: "Sin embargo, la nulidad proceder cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la
obtencin de su finalidad".

En Santa Fe, la falta de precisin del texto legal demanda un esfuerzo hermenutico mayor para poder fulminar con pena
de nulidad a la conducta abusiva. As, Gardella entiende que la falta de sancin legal expresa puede ser suplida con la 2
clusula del art. 124: omisin de un elemento sustancial del acto que, en este caso, sera la causa final, desvirtuada por
el abuso antifuncional. Si el abuso ocurre por exceso, comprometera el elemento sustancial "objeto" por ser contrario a
la buena fe, moral y buenas costumbres. Aparecera aqu la solucin que proporcionan las nulidades virtuales del art. 124
: "la disposicin prohibitiva est asimilada a la nulidad expresa", que coincide con lo dispuesto en el art. 18 y 1071 del
Cd. Civil. (20) 3) Se impongan las costas o sanciones pecuniarias a la parte, en beneficio de la vctima o del fisco. Son
los supuestos previstos en los arts. 208 del CPN de medida cautelar abusiva, 277 del CPC santafesino de embargo
solicitado sin derecho, 24 Sta. Fe y 45 C.P.N. que imponen una pena pecuniaria al litigante malicioso o inmoral; 57 y 58
de Santa Fe de multa por no devolucin del expediente; 155, trmino de prueba solicitado notoriamente para demorar la
causa y 254 del mismo Cdigo, que en caso de nulidad del procedimiento por causa imputable a una de las partes o al
juez, les carga con las costas del acto o la omisin que dio origen a la nulidad, arts. 528 y 525 del CPN, por negacin
falsa de firma o calidad de inquilino, entre otros.

Si la sancin consiste en la fijacin de intereses sancionatorios, hay que aplicar -en principio- el art. 622 del Cdigo Civil,
salvo que la legislacin procesal provincial contemple una regulacin especfica de las sanciones para el caso de
inconducta procesal maliciosa del deudor.

4) Cuando la facultad procesal correspondiente ya se hubiera ejercitado, el juez debe arbitrar los medios necesarios para
que tal ejercicio no produzca una situacin procesal desventajosa para la vctima del acto abusivo, o bien favorable para
el sujeto que ha incurrido en abuso procesal.

5) La aplicacin de sanciones disciplinarias al abogado o al procurador. El art. 24 del CPCC santafesino, adems de la
pena o multa que impone a las partes por su actuar abusivo en violacin al principio de moralidad, contiene una sancin
disciplinaria para sus defensores, que consiste en una comunicacin a los Colegios profesionales respectivos para que
ejerzan sus facultades en este sentido. Ms severo an, el art. 27 prev la suspensin en la matrcula o la exclusin
definitiva en caso de reincidencia, para el profesional que firme oficio o cdula que contengan actuaciones falsas.

Puede mencionarse dentro de este tipo de consecuencias, a las sanciones que corresponde aplicar a los peritos o
martilleros designados en juicio, que con injustificadas demoras vulneran los principios de economa, celeridad y buena
fe procesales, cometiendo actos abusivos por omisin. Consisten generalmente, en su exclusin de las listas de
nombramientos, sin perjuicio de la aplicacin de multas o de la remocin, en los casos que correspondiere (arts. 189 S.
Fe 469 y 470 CPN). 6) La valoracin de la conducta abusiva en juicio, como elemento de conviccin corroborante de las
pruebas, para juzgar la procedencia de las pretensiones (art. 163 inc. 5 CPN).. En la provincia de Santa Fe, es
perfectamente viable por aplicacin de los arts. 693, 24, y 21 del CPC.

7) Cuando la conducta abusiva ha provocado un dao a la otra parte que no consiste en la simple demora (pues en este
caso el resarcimiento del dao se canaliza en la fijacin de intereses moratorios en la sentencia judicial), proceder el
resarcimiento de daos y perjuicios a cargo de la parte que incurri en la conducta procesal abusiva.

IV.- Colofn.

En suma, la determinacin de abuso procesal es un quehacer judicial complejo, cuya eficacia depende, en gran medida,
de una valoracin judicial adecuada de la conducta procesal de las partes durante el litigio e, incluso, de las etapas
previas a la litis. A tal efecto, resulta fundamental que el juez asuma un rol activo y efecte una observacin aguda de los
hechos procesales.

El magistrado debe examinar no slo las posiciones de las partes -o sea, sus pretensiones externas y ostensibles- sino
tambin tiene que indagar cules son los intereses reales que movilizan la actuacin procesal de los sujetos que
participan en el litigio, pues entre estos andariveles transita el abuso procesal.

Notas al pie:

1) JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Tomo 2, Volumen I, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y ca. Editores
Buenos Aires, pg. 226.

2) ALFABARI, "Philosophy of Plato and Aristotle", trad. Inglesa con una trad. Inglesa con una introduccin de Aluhsin
Mahdi, Cornell University Press, Ithaca, 1969, VIII. 31, p. 65 3) Cfr. CATENACCI, Imerio Jorge, "Introduccin al derecho",
Ed. Astrea, Bs.As., 2001, pg. 131-143.

4) AFTALION, Enrique R. y VILLANOVA, Jos, "Introduccin al derecho", 2da Edicin, Abeledo Perrot, Bs.As., 1988,
pg. 434.

5) "Font", Fallos, 312:318.

6) GARDELLA, Lorenzo A., "Manual de Introduccin al derecho", Ed. Talleres Grficos Fervil S.R.L., Rosario.

7) PEYRANO, Jorge, "El Abuso del Derecho en el mbito del Proceso Civil", p. 142, en Jurisprudencia Santafesina N 4 Editorial Jurdica Panamericana - Santa Fe.

8) VIGO, Rodolfo, "Consideraciones Iusfilosficas sobre el Abuso del Derecho". Revista de Derecho Privado y
Comunitario, t. 16, p. 310, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1998.

9) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", t. 16, p. 211, Sta. Fe, 1998,
Rubinzal-Culzoni Editores.

10) GELSI BIDART, Adolfo, "Abuso del Proceso", p. 211, en Libro de Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho
Procesal, La Plata 1981.

11) Conf. PEYRANO, Jorge Walter, "El proceso civil, principios y fundamentos", p. 7, Ed. Astrea, Bs. As., 1978.

12) PALACIO, "Derecho Procesal", Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. II, p. 304; COLOMBO, "Cdigo de procedimiento civil
y comercial, anotado y comentado", p. 650.

13) MOSSET ITURRASPE, Jorge, en Revista de Derecho privado y Comunitario, t. 16, p. 141, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe 1998.

14) PEYRANO, Jorge W., "Responsabilidad derivada del abuso del derecho en el mbito del proceso civil santafesino",
en "Tcticas en el proceso civil", Rubinzal- Culzoni, Santa F, 1984, p. 153 y sigtes.

15) PEYRANO, Jorge, "Otro principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo del proceso civil?", ED,
159-925 y sigtes 16)(17) SAUX, Edgardo Ignacio, "Los Principios Generales del Derecho Civil", LA LEY, 1992-D, 839,
citado por VARGAS, Abraham Luis, en su ponencia "El ejercicio abusivo del Proceso" presentada en el XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995.

17) ARAZI, Roland, "Abuso del derecho en el proceso: Deberes del Juez para impedirlo". En Ponencias XXI Congreso
Nacional de Derecho procesal, celebrado en San Juan, Argentina, t. 1, Universidad Catlica de Cuyo, 2001, p. 299.

18) BALESTRO, Myriam, El abuso de los derechos procesales, publicado en Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas
11/10/2005.

19) GARDELLA, Lorenzo, op. cit., ps. 51 y siguientes.

20) Cf. GARDELLA, Lorenzo, op. cit., ps. 52.

CONTENIDO RELACIONADO
Legislacin
CODIGO CIVIL. Art. 1071
Ley 340. 25/1869. Derogada
REFORMAS AL CODIGO CIVIL.
Ley 17.711. 22/4/1968. Vigente, de alcance general
CODIGO CIVIL. Art. 402
Ley 340. 25/1869. Derogada
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
Cdigo Procesal Civil y Comercial
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general
CODIGO CIVIL. Art. 1
Ley 340. 25/1869. Derogada
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 16
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
Cdigo Procesal Civil y Comercial Art. 191
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 341
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 42
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
Cdigo Procesal Civil y Comercial Art. 20
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general
Cdigo Procesal Civil y Comercial Art. 23
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 38
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 312
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 115
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
Cdigo Procesal Civil y Comercial Art. 1
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 39
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 14
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
Cdigo Procesal Civil y Comercial Art. 84
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 37

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
1) ALFABARI, "Philosophy of Plato and Aristotle", trad. Inglesa con una trad.
Inglesa con una introduccin de Aluhsin Mahdi, Cornell University Press, Ithaca,
1969, VIII. 2) CATENACCI, Imerio Jorge, "Introduccin al derecho", Ed. Astrea,
Bs.As., 2001. 3) AFTALION, Enrique R. y VILLANOVA, Jos, "Introduccin al
derecho", 2da Edicin, Abeledo Perrot, Bs.As., 1988. 4) GARDELLA, Lorenzo
A., "Manual de Introduccin al derecho", Ed. Talleres Grficos Fervil S.R.L.,
Rosario. 5) PEYRANO, Jorge, "El Abuso del Derecho en el Ambito del Proceso
Civil", en Jurisprudencia Santafesina N 4 - Editorial Jurdica Panamericana Santa Fe. 6) VIGO, Rodolfo, "Consideraciones Iusfilosficas sobre el Abuso del
Derecho". Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 1998. 7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, en "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", t. 16, Sta. Fe, 1998, Rubinzal-Culzoni
Editores. 8) GELSI BIDART, Adolfo, "Abuso del Proceso", p. 211, en Libro de
Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata 1981. 9)
PEYRANO, Jorge Walter, "El proceso civil, principios y fundamentos", p. 7, Ed.
Astrea, Bs. As., 1978. 10) PALACIO, "Derecho Procesal", Abeledo Perrot,
Buenos Aires, t. II, p. 304; COLOMBO, "Cdigo de procedimiento civil y
comercial, anotado y comentado". 11) MOSSET ITURRASPE, Jorge, en
Revista de Derecho privado y Comunitario, t. 16, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe 1998. 12) PEYRANO, Jorge W., "Responsabilidad derivada del abuso
del derecho en el mbito del proceso civil santafesino", en "Tcticas en el
proceso civil", Rubinzal- Culzoni, Santa F, 1984. 13) PEYRANO, Jorge, "Otro
principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo del
proceso civil?". 14) ARAZI, Roland, "Abuso del derecho en el proceso: Deberes
del Juez para impedirlo". En Ponencias XXI Congreso Nacional de Derecho
procesal, celebrado en San Juan, Argentina, t. 1, Universidad Catlica de Cuyo,
2001. 15) BALESTRO, Myriam, El abuso de los derechos procesales, publicado
en Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 11/10/2005. 16) SAUX,
Edgardo Ignacio, "Los Principios Generales del Derecho Civil", LA LEY,
1992-D, 839, citado por VARGAS, Abraham Luis, en su ponencia "El ejercicio
abusivo del Proceso" presentada en el XVIII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Santa Fe, 1995. 17) JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Tomo 2,
Volumen I, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y ca. Editores Buenos
Aires.