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Voces: ESTUPEFACIENTES ~ SEMILLA ~ ELABORACION DE ESTUPEFACIENTES ~ ALMACENAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES ~ NARCOTRAFICO ~ CULTIVO DE ESTUPEFACIENTES Autor: Simaz, Alexis Leonel Publicado en: Sup. Penal2009 (octubre), 1 - LA LEY2009-F, 931

i.) El art. 5° inc. "a" de la ley 23.737 castiga con pena de prisión de 4 a 15 años a quien siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación. Por su parte, el anteúltimo párrafo de la misma disposición (texto agregado por la ley 24.424, B.O. 09/01/1995), dispone que cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de 1 mes a 2 años. El debate parlamentario de este agregado a la ley ha sido una tanto infructuoso, pues ni siquiera parece estar claro sí la norma en cuestión viene a cubrir un vacío punitivo u opera como una forma atenuada de la siembra o cultivo, permitiendo de este modo atemperar las severas penas que establece el inc. a.). La imprecisa opinión de unos pocos legisladores parece indicar lo primero, pero naturalmente ello no puede tenerse como la pretendida "voluntad del legislador". (2) No obstante, dos breves cuestiones pretendo tratar en este comentario. En primer lugar qué debe entenderse por "guarda" y, en segundo término, sí la legislación castiga la guarda de semillas destinada a producir estupefacientes, pero con intención de consumo personal o, en otras palabras si está castigada la guarda sin intención de tráfico. ii.) Liminarmente debe tenerse presente que las semillas (sean de la especie que sean) no pueden considerarse estupefacientes en los términos del art. 77 párrafo noveno del Código Penal. Ahora bien, yendo a la primera cuestión es menester aclarar que una de las principales finalidades que el legislador persigue al dictar normas jurídicas es motivar ciertas conductas sociales, siendo necesario para ello comunicarlas a aquellos en cuya conducta se pretende influir. Esto supone el uso del lenguaje y la existencia de una comunidad lingüística. La norma no es un conjunto de signos sino el sentido que ellos expresan, lo que se distingue de la formulación de la norma como entidad lingüística. (3) Resulta entonces necesario que el sentido del enunciado sea captado por parte del destinatario, de lo contrario no podría cumplir el papel que el legislador le asigna. El problema se presenta entonces en la determinación del sentido de las palabras, para lo cual Alchourrón - Bulygin nos ofrecen dos posibilidades: o bien las palabras son usadas en el lenguaje habitual, o bien el autor se ha apartado del uso común y ha utilizado una expresión en sentido diferente, hipótesis que resulta de excepción. (4) De esta manera, la actividad consistente en la determinación del sentido se llama comúnmente interpretación, siendo sus problemas más frecuentes los relacionados con la aplicación de las normas a casos concretos, pues aun conociendo bien el significado de una expresión, pueden surgir dudas acerca de su aplicabilidad a un caso (vaguedad). iii.) En general los juristas suelen distinguir dos métodos de interpretación, el subjetivo y el objetivo, el primero se basa en la voluntad o intención del legislador, mientras que el segundo busca determinar el sentido del texto con independencia de lo que el legislador quiso decir, pero el sentido objetivo no es más que el uso común en sus contextos característicos y si no hay indicio -como en este caso-, de que el legislador haya usado un término en algún sentido distinto del uso común este prevalece, como si se aparta del uso común y usa un sentido diferente, ese será el que la expresión tendrá. (5) Como el legislador no ha estipulado el significado del término "guarde" y no puede deducirse de la ley un significado técnico específico deberemos recurrir a su significado vulgar. En tal sentido, la 22° edición del Diccionario de la Real Academia española brinda las siguientes acepciones del vocablo "guardar": 1. Tener cuidado de algo, vigilarlo y defenderlo; 2. Poner algo donde esté seguro; 3. Observar o cumplir aquello a lo que se está obligado; 4. Mantener, observar; 5. Conservar o retener algo; 6. No gastar, ser tacaño; 7. Preservar algo del daño que le puede sobrevenir; 8. Aguardar, esperar; 9. Impedir, evitar; 10. Atender o mirar a lo que otro hace; 11. Acatar, respetar, tener miramiento; 12. Recelarse y precaverse de un riesgo y 13. Poner cuidado en dejar de ejecutar algo que no es conveniente. De todas las definiciones lexicográficas pueden observarse que las únicas que se adaptan al texto de la ley son las n° 1, 2, 5 y 7. Allende, en ninguno de los significados posibles se equipara con la mera posesión o tenencia. Es que como afirma autorizada doctrina y jurisprudencia, guarda quien le da al objeto poseído los cuidados necesarios para su conservación. (6) iv.) En segundo término, resulta sumamente problemática la interpretación del penúltimo párrafo del art. 5 (agregado por la ley 24.242) en función del inc. "a", ya que no ha contemplado expresamente la conducta de

quien guarda semillas utilizables para producir estupefacientes, pero destinada para su posterior consumo personal (o mejor dicho para su siembra o cultivo para el consumo). Tampoco se regula un supuesto análogo al del art. 14 párrafo primero, cuando la guarda resultare "neutra". Como ya adelantara el punto se vincula estrechamente con una consideración previa. O bien, la reforma introducida por la ley 24.424 vino a cubrir un vacío punitivo, es decir, castigar aquellas conductas de siembra y cultivo destinadas inequívocamente a obtener estupefacientes para consumo personal, lo que podría implicar que la guarda de semillas con los mismos fines -e incluso aquellos casos de guarda en que no sea posible acreditar una ultrafinalidad de tráfico- serían impunes. O bien, el legislador ha considerado necesario atenuar la pena, únicamente en los casos de siembra y cultivo, no así los de guarda, quedando esta última conducta -independientemente de su finalidad-, siempre atrapada por el art. 5 inc. "a". Esta última opción implicaría también que los casos de siembra o cultivo en los que no se acreditara finalidad de tráfico, pero tampoco finalidad de consumo personal, irían a parar al inc. a.). De todos modos como no es posible determinar con claridad cuál ha sido la intención legislativa, no podemos estar plenamente seguro de elegir una de las dos opciones. v) Sin embargo, en mi opinión este problema sólo puede explicarse plausiblemente teniendo en cuenta que la guarda de semillas es el primer eslabón de la cadena del tráfico de drogas, en la medida en que exista intención de tráfico, (7) pues de lo contrario el peligro abstracto para el bien jurídico sería doblemente lejano (o mejor dicho un peligro presunto). Este parece ser el motivo más razonable por el cual el legislador no decidió incluir a la guarda de semillas con fines ulteriores de consumo personal en el anteúltimo párrafo del art. 5 de la ley de estupefacientes, es decir, porque se trata de una conducta impune. Asimismo, como acertadamente indican Falcone y Caparelli, (8) debe tenerse presente el contexto en que las conductas incriminadas por el legislador están previstas en el art. 5°, es decir, con el objeto de abarcar toda las fases de la producción del tráfico ilícito de la droga, intentando evitar lagunas de punibilidad, por lo que en muchos casos se reprimen comportamientos anteriores a la consumación propiamente dicha. Por tales motivos -sostienen los autores-, las conductas específicamente previstas en el inc. a.) sin bien pueden darse en su tipicidad objetiva, subjetivamente deben estar destinadas a promover, favorecer o facilitar el tráfico de estupefacientes, interpretación que se refuerza con el texto que ha agregado la ley 24.424. vi.) De este modo, el legislador ha resuelto no castigar la guarda de semillas con fin de consumo y, por las mismas razones, tampoco lo ha hecho con relación a lo que podríamos denominar "guarda neutra". Si la tenencia neutra de estupefacientes es castigada con una pena de prisión de uno a seis años (art. 14, 1°), no resulta lógico y proporcionado que se castigue con una sanción de cuatro a quince años a quien simplemente guarde semillas (que no son estupefacientes), sin una ultrafinalidad de tráfico. Francamente, ello resultaría absurdo. Naturalmente, que el legislador argentino podría haberse esforzado en concretar al máximo el contenido de las normas, colocándolas en un catálogo cerrado, pero esta mayor precisión tiene como principal coste el riesgo de infrainclusión y de sobreinclusión; es decir, si se es muy preciso se corre el riesgo de dejar fuera del ámbito de lo punible lo que en realidad se desea sancionar, y si se es muy preciso al fijar las propiedades que justifican que una conducta quede excluida y se pretende que el juez no amplíe esa enumeración, se corre el riesgo de que queden incluidas conductas que no se quiere sancionar. Como tradicionalmente se ha considerado más grave el riesgo de sobreinclusión, se admite sin tapujos los recursos de la analogía favor rei o la reducción teleológica de la ley. (9) vii) Por otra parte, y con independencia de los argumentos expuestos podría recurrirse a una interpretación analógica favor rei con el objeto de dilucidar la cuestión. Según la definición más corriente analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza; si la regla jurídica que se va a trasladar procede de un precepto concreto se la denomina analogía legal, si procede de varios preceptos se la llama analogía jurídica. (10) En este caso podría propugnarse el siguiente esquema de razonamiento: a.) la ley 23.737 reprime con penas sensiblemente inferiores a las previstas para el tráfico de drogas (por ejemplo el comercio o la tenencia con tal fin esta reprimida con una pena de 4 a 15 años de prisión según el inc. "c" del art. 5), los casos de tenencia simple de estupefacientes (14, 1°: 1 a 6 años de prisión) o de tenencia con fines de consumo (14, 2°: 1 mes a 2 años); b.) la siembra o el cultivo de plantas, conductas insertas en la cadena de tráfico, también son castigadas severamente por la ley (art. 5 inc. "a": 4 a 15 años de prisión), a diferencia de los casos en que las mismas están inequívocamente destinadas para el consumo personal, que es castigada con la misma pena que la tenencia de estupefacientes para consumo; c.) analógicamente puede decirse que la conducta de guardar semillas con el posterior objeto de sembrarlas y obtener plantas para finalmente utilizarlas para el consumo personal, debería castigarse en extremo, de la misma forma que los casos de siembra o cultivo previstos en el anteúltimo párrafo del art. 5. Y, los casos en que no pueda demostrarse un fin de tráfico ni un fin de consumo personal, no deberían sobrepasar la escala prevista para la tenencia simple, ya que las semillas ni siquiera pueden considerarse como estupefacientes.

(1) Docente regular del Departamento de Derecho Penal. Facultad de Derecho. UNMDP. (2) Cfr. Antecedentes Parlamentarios, t. 1996-A, La Ley, Buenos Aires, ps. 1116/8. (3) Cfr. Carlos Alchourrón y Eugenio, "Definiciones y normas", en Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, ps. 441/2. (4) Ob. cit. p. 443. (5) Ver Alchourrón - Bulygin, ob. cit. ps. 444 y ss. (6) Ver Laje Anaya, Justo, Narcotráfico y derecho penal argentino, Lerner, Córdoba, 1992, p. 77; Falcone, Roberto A. – Capparelli, Facundo Tráfico de estupefacientes y derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002 p. 141; Lanzón, Román P., La guarda de semillas para producir estupefacientes. Un fallo ajustado a la literalidad de la norma, La Ley 2007-F, ps. 643 y ss.; Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, sala VII, c. 2320, "Rattoni, Hugo R.", sent. del 23/11/1982; Cámara Criminal y Correccional Federal, sala I, "Labougle, Rubén R.", sent. del 1/8/1991; Tribunal Oral Federal n° 1 de Córdoba, "Yaber, Enrique J. y otro", sent. del 27/12/1995, La Ley Córdoba, 1996, ps. 603 y ss.; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, c. 13.437, "Giustra, Ariel Martín", sent. del 27/11/2007, entre otros. (7) Cfr. Falcone, Roberto A., Tráfico de estupefacientes. Siembra, cultivo, guarda de semillas, producción y fabricación, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Andrés J. D'Alessio/Pedro J. Bertolino (Dir.), Buenos Aires, 2008, nro. 10, p. 1692; ver también el citado pronunciamiento "Rattoni, Hugo R." (8) Ob. cit. ps. 135/7. (9) Cfr. José Juan Moreso, Principio de legalidad y causas de justificación (sobre el alcance de la taxatividad), en Revista Doxa n° 24, Alicante, 2001, ps. 525 y ss. Ver también Víctor Ferreres Comella, El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional), Civitas, Madrid, 2002. (10) Claus Roxin, Derecho penal. Parte general, traducido por Diego Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, 2° edición, Civitas S.A., Madrid, 1.997, t. I., p. 140