REFORMA DEL CODIGO CIVILDERECHOS REALES Jorge Avendajio Miembro del Comité Consultivo de THEMIS Los derechos reales vienen a ser un numerus clausus de facultades | y prerrogativas que relacionan al hombre con las cosas 0, en su sentido mds amplio, los bienes. Son recogidos por ordenamientos juridicos desde Roma, y estén en constante movilidad. Asi, la Comisién de Reforma propone algunas modificaciones al libro de Derechos Reales del Cédigo Civil. Jorge Avendafio, Presidente actual de la Comision Reformadora del Cédigo Civil y miembro de dicha comisién desde su fundacién en 1994 comenta el proyecto del libro de reales bajo Ia premisa que las modificaciones se han limitado a las reformas urgentes. * bogedo, Doctor en Derecho Privado por la Pontiieia Universidad Catia del Peri, Profesor principal de {a Facultad Ge Derecho de a Pontificia Universided Celdica del Pert. Miembro de Nimero de a Academia Peniana de Derecho, Presidante de la actual Comision Reformadore del Codigo Civil. Socio de! Estucto Jorge Avencafe & Forsyth Abogados.Pienso que las reformas “urgentes” son cosa distinta de las reformas “convenientes’. Nuestra tarea era hacer lo primero. Admito, sin embargo, que ‘en la prdctica, lo urgente 0 necesario tiende @ confundirse con lo aconsejable o conveniante, En este proyecto de Reales hay dos modificaciones que claramente no son urgentes, Sonlosarticulos882 (prohibicién de enajener o gravar) y los relativos @ les hipotecas legales (articulos 1228 al 1121) ‘Todas las demds son en mi concepto necesarias o urgentes. Asf, el articulo 923 sobre facultades del propietario, la adquisiclén por prescripeién de un bien comin cuando media posesién exclusiva {articulo 950), la preeminencia de la protecci6n registral a la adquisicién por prescripcién (articulo 952, pérrafo 3), las decisiones de los copropietarios cuando no se trata de actos de disposici6n o gravamen (articulo 971), el pacto de indivisin (articulo 993), la extensién de la hipoteca en cuanto al bien (artfculo 2101) y en cuanto al crédito (articulo 1107), le hipoteca de un bien futuro (articule 1208) y Ia ejecucién de la hipoteca (2118 siguientes) No se ha tnsistido esta vez en la clasificacién de bienes en registrados y no registrados porque Ia ley de la garantia mobiliaria ha deragado los incisos 4, 6 y 9 del articulo 885, con lo cual el criterio de la movilidad ya esta respetado. “SECCION PRIMERA Articulo 882.- Prohibicién de enajenar o raver. Salvo disposicién legal distinta, mediante ‘acto juridico se puede establecer la prohibicién de disponer o gravar, hasta por el plazo maximo de diez afios, reduciéndose cualquier exceso al plazo indicado.” El Cédigo actual establece la prohibicién absolute de pactar la prohibicién de enajenar ogravar os bienes. La raz6n es que los bienes en general estén destinados a circular, que es lo que conviene a la economia. El derecho de propiedad, por ‘tra parte, atribuye a su titular los derechos de user, disfrutar, disponer y_reivindicar fe! bien (ver articulo 923). La facultad de disposicién se verla seriamente afectada si pudiese pactarse la prohibicién de enajenar fo gravar el bien, El tema es controvertido en la doctrina porque, de otro lado, el propietario, que tiene plenos poderes sobre el bien, deberia poder, precisamente en elercicio de estos poderes por convenir a su derecho, obligarse a no dlisponer o gravar el bien, Sin embargo, en la préctica se ha visto la necesidad de que determinados bienes no se puedan enajenar. Por ejemplo, en algunos proyectos de inversién privada, puede corwenir al Estado que los titulares de e503 Bienes no cambien, Precisamente por esto Ia Ley General de Sociedades ha establecido en suarticulo 101 que se puede establecerla prohibici6n de enajenar o gravar las acciones e las sociedades pero por un plazo méximo de diet afios renovables. Entre las reformas vigentes del Cédigo Civil se ha incluido una norma semejante. La diferencia radica en que no se ha dicho que los diez afios de plazo méximo son renovables. Personalmente opine que este silencio no impide que se celebre un pacto por otros diez afios. “SECCION TERCERA Derechos reales principales Titulo 1 Propiedad Articulo 923.- Nocién. Ejercicio. la propiedad es el poder juridico que permite usar, disfrutar, disponer reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonfa con el bien comtin y dentro de los limites de la ley.” Se ha Introducido sélo un cambio: se reemplaza el interés social como regulador del ejercicio de los derechos del propietario, por el bien comin. la razén es que en el articulo 70 de la Constitucién actual se ha incluido el bien comin en vez delInterés social que estaba en anteriores constituciones. “eticulo 950.- Prescripcién adquisitiva. Requisitos. 1. La propiedad inmueble se adquiere por prescripcién mediante ta posesién continua, pacifica y publica como propietario durante diez afios. ‘Se adquiere a los cinco afios cuando ‘median justo titulo y buena fe. objeto de n, laprescripciénadquisitiva favorece a todos los coposeedores. 3. Cuando un bien es objeto de copropiedad y lo posee sélo alguno 0 algunos de los copropietarios no hay prescripeién, salvo que se pruebe que la posesién fue exclusiva.” El primer parrafo es copia textual de! actual articulo 950. Los parrafos segundo y tercero son nuevos. La regla del segundo pérrafo tiene como antecedente el articulo 898 del Cédigo de 1936, que se descart6 en el Cédigo actual por razones que nunca se explicitaron en la Comisi6n Reformadora. El fundamento de la norma es que cuando hay coposesién, quien posee no lo hace para si sino en nombre de todos los coposeedores. En el tercer parrafo se ha previsto una situacién distinta a Ia del Cédigo actual. él caso es que hay varios copropietarios, pero s6lo uno posee en forma exclusiva, es decit, sin reconocer e| estado de copropiedad. E| Cédigo actual dispone en el articulo 985 que rninguno de los copropistarios puede adquirir por prescriacién los bienes comunes, sin admitir excepcién alguna, La nueva norma admite la posibilidad de que haya prescripcién pero siempre que el poseedor lo sea de modo ‘exclusivo, sin reconocer la copropiedad de los ‘otros copropietarios. “neticulo 952. Declaracién judicial de prescripcién adquisitiva. 1, Quien adquiere un bien por prescripeién puede entablar juicio para que se le declare propietario. 2. Lasentencia que accede a la peticién es titulo para la Inscripcién de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo duefio. 3. Nopuedehacersevalerla prescripci6n adquisitiva contra el adquirente de buena fe que se acoge a lo dispuesto ene! articulo 2014” Los dos primeros pérrafos repiten lo que dispone el Cédigo actual. Eltercer pérrafo pretende resolver una antigua discusi6n sobre quién tiene preferencia: si el que adquiere por prescriacién o el que !o hace bajo la proteccién del Registro, La figura puede ser Ia siguiente: Juan es propietario de un inmueble, con derecho inscrito. | poseedor es Manuel, quien esta préximo 4 adquirit por prescripcién larga. En estas clrcunstancias, Jorge compra el bien 2 Juan @ inscribe su adquisicién. Al mismo tiempo Manuel culmina sus diez afos de prescripcién. 2Quién es el propietario del bien, Jorge que adquirié bajo el amparo det articulo 2014 6 Manuel de conformidad can el articulo 950? “peticulo 971 Decisiones de los. copropletarios. Las decisiones sobre el bien comin se adoptarén por: 1. Unanimidad, para disponer 0 gravar el bien, asf como en los demas casos que establece este Cédigo. Mayorfa absoluta, para las demas decisiones. Los votos se computan por ef valor de las cuatas. En caso de empate, se adopta Ie decision por sorteo.” No hay justifieacién en que para arrendar el bien comin, darlo en comodato 0 introducir modificaciones en él, sea preciso cl voto undnime de los copropietarios. Este debe reservarse @ los casos de disposicién y gravamen del bien comin. La mayori absoluta es suficiente para todas las demas decisiones, computandase los votos, al igual que hoy, pore! valor de Tas cuotas. “nrticulo 985.-Imprescriptibilidad. Laaccién de particién es imprescriptible.” a norma proyectada recoge lo que queda de este articulo, luego de haberse trasladadio su parte final al articulo 950, tercer parrafo, 79“mrticulo 993.- Plazo y efectos del pacto de Indivisi6n. 1. Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisién por un plazo no mayor de diez afios yrenovarlo todas Jas veces que lo juzguen conveniente. 2. El pacto de indivistén que no consigne plazo se presume que es por cuatro afios. 3. Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisién debe inscribirse en el registro correspondiente. median circunstancias graves ol juez puede ordenar la particién antes del vencimiento del plazo:” El primer pérrafo de la norma consignada en el proyecto, contiene un cambio con respecto al Cédigo actual. Es el plazo del pacto de indivision, que puede alcanzar los diez afios y no sélo cuatro. Sin embargo, si Jos copropietarios no hubiesen consignado plazo, se reputars que es de cuatro afios “Titulo tl Hipoteca Capitulo Primero Disposiciones Generales Articulo 1101. Extensién de la hipotece en cuanto al bien. La hipoteca se extiende @ todas las partes integrantes y accesorios del bien hipotecado, tanto actuales como futuros, yal importe de las indemnizaciones de os Seguros y de fa expropiacién, salvo pacto distinto.” El cambio que se introduce en este articulo esté referido a las partes integrantes ¥ a los accesorios, que por cierto estén comprendides en la hipoteca. Pero con esta aclaracién: tanto los actuales como futuros. Esta pracisin es del todo pertinente porque con frecuencia la hipoteca asegura la construccién de una casa 0 edificio. Asi, el propietario del terreno solicita un crédito para la construccién sobre dicho terreno. EI préstamo queda garantizado con hipoteca pero tnicamente del terreno porque !a edificacién atin no existe. El dia de mafiana cuando la edificacién exista, la hipoteca le ‘cubriré también a titulo de parte integrante. La regla parece obvia porque le doctrina Uunénimemente reconoce la extension de Ja hipoteca en los términos indicados, pero ‘era oportuno aciarario porque no han faltado sentencias incluso una célebre del Tribunal Constitucional- que negaron la extensi6n del gravamen a la edificacién posterior y mandaron, una ver producido fl incumplimiento, que sé sacara a remate Glo el terreno, iComo si esto fuera posible hhabiendo una fSbrica encima! €! sustento para tan equivocado fallo fue que conforme al articulo 1106 no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. “articulo 1106.-Hipoteca de un bien futuro. La hipoteca sobre un bien futuro queda sujeta a la condicién de que dicho bien Negue a existir” Esta prohibicién de constituir hipoteca sobre benes futuros, que n0 estaba incluide en el digo de 1936, fue, como ya se indicd, e! fundamento para considerar que la futura construccién sobre el terreno hipotecado no ‘quedaba comprendida en el gravamen. En general, la regia actual se ha prestado 2 discusiones, entie otras cosas porque se discute en doctrina qué es un bien futuro, un bien que no existe 0 uno que atin no se ha adquirido. Al elaborar este proyecto de reformas urgentes, se tuvo en cuenta lo que dispone el articulo 1534 a propésito de le venta de tun bien futuro: el contrato queda sujeto a la condicién suspensiva en que llegue @ tener existencia. “prticulo 1107. Extensién de la hipoteca en cuanto al erédito. La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas y costos ‘que origine la cobranza. Elimporte cubierto por la hipoteca puede exceder el monto del gravemen” La norma actual ha dado lugar a sentencias contradictorias, El tema en debate es el delos Intereses. Lo de las primas de seguro “Capitulo Sexto pagadas por el acreedor y las costas del juicio de cobro no ofrece mayor probleme, | _Ejecuctén de la Hipoteca : Pero lo de los intereses sé porque el monto | de la deuda puede crecer significativamente, Artfculo 1118.- Ejecucién de la hipoteca. {| en especial si el plazo de la deuda es 4 prolongace. 1. Stes exigible Ia obligacién j garantizada con hipoteca, el i Hay ejecutorias que han dicho que como acreedor puede procader ala venta un requisito de la hipoteca es que ella sea del bien afectado en garanta en la . por cantidad determinada © determinable forma establecida en los numerales | {articulo 1099, inciso 3), los intereses sélo siguientes 0 en el titulo constitutive | estarén cubiertos hasta el monto de la de la garantia, conforme alo pactada | hipoteca, Se afirma ademas que el monto por las partes, A falta de pacto 0 en del gravamen no puede exceder el importe fa situacign prevista en el numeral del capital adeudado porque si asf fuera la 6, se venderd el bien con arregio al | hipoteca dejaria de ser accesoria, viotindose Cédigo Procesal Civil. | ¢! artculo 1099, inciso 2. 2: Eien tile oe {terwaee poder | especifico. e irrevocable a un t representante para realizar y : formalizar la transferencia del bien 1 afectado en garantia mediante En mi opinién estos argumnentos no tienen solidez. No olvidemos queel Cédigo se refiere al_monto determinado © determinable. En este tiltimo concepto se comprende el abet netarioL earmovens tas importe de los intereses, que se determina esis trek de) eoraunicasions = en funcién del tiempo que ha corrido. Sin Eee eee eee een ieee , embargo, para carificar al asunto y evitar Sette ee eee ae eae estos efectos no son aplicables el las sentencias contradictorias se ha dicho sce ance det arco ies a expresamente que el importe cubierto por ea cl articulo 156, la hipoteca puede exceder el monto det tid proaicsdo titel eet ineumpnaucnis gravamen, de lo cual dejaré constancia el acreedor mediante carta notarial dirigida simulténeamente al deudor y al representante a que se refiere el numeral 2 y, en su caso, al constituyente de la garantia, el representante procederd a ta venta por subasta notarial del bien “Capitulo Quinto Hipotecas Legales Articulo 1118.- Se deroga. Articulo 1119.- Se deroge, afectado en garantia, después de ‘transcurridos tres dfas de remitida la Articulo 1120. Se deroga. carta notarial. 4. Si el bien estuviese afecto a Articulo 1121,- Se deroga.” gravimenes anteriores a la hipoteca que dio lugar a la venta por subasta Se ha considerado conveniente ellminar las notarial, ol representante deberd hipotecas legales porque en la practica se consignar a la orden del Juez ? las utiliza muy poco, Lo frecuente es que, competente, el importe total de fen los casos del articulo 1128, la hipoteca la enajenacién del bien dentro de se pacte. Otra razén para la supresién de los tres dias siguientes al cobro [ estas hipotecas es que, conforme al articulo del precio, Si hubiese gravémenes 1113, elias se constituyen de pleno derecho posteriores a la garantia que ha ¥se inseriben de ofci, bajo responsabilidad dado lugar a ta enajenacién, el del registrador. En los hechos ocurre que representante consignaré a la orden el acreedor debe estar atento pare que del tuez el saldo del precio que esta inscripelin de oficio se produzca. igual hhubfese después de haberse hecho podrd estar atento para que se formalice la cobro el acreedor, El Juez procederd | hipoteca convencional. con arreglo al Cécigo Provesal Civil. 813B rningin caso podré suspenderse la venta por subasta notarial del bien ‘afectado en garantia. Cualquier controversia respecto del _monto © de Ia extensién de alguno de los gravamenes, serd resuelta en atbitraje o por el Juez competente conforme al Cédigo Procesal Ci sin suspenderse le enajenacién del bien afectado en garantia, bajo responsabilidad. 6. Sitranscurrieran sesenta dias desde la remision de la carta notarial al ddeudor y en su caso al constituyente y al representante, sin que el bien fo, el acreedor podré solicitar su ejecucién judicial conforme al Cédigo Procesal Civil, las partes podrén convenir un plazo distinto. 7. El acreedor garantizado es civil ¥ penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantia de la obligacion al tiempo de la fenajenacién del bien gravado. El representante es igualmente responsable por el cumplimiento de las estipulaciones pactadas para la venta por subasta notarial” Largo debate ha provocado la eventual ejecucién extrajudicial de la hipoteca. El Poder Judicial también se pronuncié sobre elloy dijo que dicha venta extra judicial no es posible en razén de lo dispuesto por la parte final del articulo 1097. ‘Cuando se discutié el Cédigo actual se logré inciuir e| articulo 1069, que regulaba la ejecucién extrajudicial de la prenda. Con posterioridad a ello, se dict6 la ley de la garantia mobiliaria, que establece en detalle como se venden, sin intervencién judicial, los bienes afectos a la garantia. En este proyecto se incluye la venta extrajudicial del bien hipotecado con una normatividad muy semejante a la de la garantia mobiliarla Es interesante sefialar que en otros paises el bien hipotecado puede venderse extrajudicialmente, Asi, en varios Estados de la Unién Europea y en paises de América Latina como Argentina, Chile, Panam, Colombia y México, la introduccién de esta venta sin juez ha acortado significativamente los plazos de cobro de crésito garantizado. “prticulo 118.- Venta en caso de hipotecas sucesivas. Cuando hubiere hipotecas sucesivas sobre el mismo bien, la venta a instancias del segundo o ulteriores acreedores deberd ser ‘efectuada en la forma yen el valor previstos ‘en el titulo constitutive de la hipoteca de primer rango.” Es el caso de que se hayan establecido varias hipoteces sucesivas sobre el mismo bien, pero quien est procediendo a la venta del bien hipotecado no es el primer acreedor sino del segundo en adelante. En este caso la venta debe hacerse de acuerdo a lo pactado por el primer acreedor. “Articulo 1120.- Modo de entroga del bien hipotecado. 1, Las partes podrén regular mediante pacto el modo de entrega del bien hipotecado. A falta de pacto, el representante cencargado de la venta del bien 0, ‘en su caso, el adquirente de dicho bien, pueden asumir directamente la posesién de este ultimo, absteniéndose de las vias de hecho ino justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesién se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la notificacién notarial al deudor y, en su caso, al constituyente, de que se va a proceder a tomar posesién de ste, hecho fo cual se extenderd la certificacién notarial del acto en le que se dejaré constancia del estado y caracteristicas principales del bien hipotecado. 3. El representante encargado de la venta del bien o el adquirente podrén solicitar al Juez competente la entrega del bien hipotecado. £1 Juez no correré trastado del pedido de entrega y, ademas, queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedicién 0 la ejecucién de su mandato. El Juez expediré el mandato de entrega por al solo mérito de la solicitud y de la documentacion presentads.4. El mandato de entrega se cursard mediante oficio a la autoridad policiat det lugar. La autoridad policial encargada de ejecutar el mandato judicial a que se refiere el numeral anterior deberd ejecutarlo dentro de las 24 horas de haberlo recibido. El bien hipotecado ser entregado de inmediato al representante encargado de fa venta del bien o, en su caso, al adquirente.” la hipoteca, lo sabernos todos, no despoja al constituyente de la gorantia. Este es generaimenteeldeudor, que esprecisamente el Incumplidor. En esta norma se regula como entra en posesién el acreedor 0 el representante encargado de la ejecucién del bien. La regla estd también tomada en buena parte de la ley de la garantta mobiliaria, “articulo 1121. Arbitraje. Las partes pueden someter a arbitraje todas Jas controversias que se susciten en rel con Ia hipoteca incluida su ejecucién La norma habilita ta posibilidad de que las partes sometan a arbitraje todos los conflictos derivados de la hipoteca, incluida su ejecucién, ima, 7 de octubre de 2011 Jorge Avendatio V. ‘THEMIS 60 83