LA RELACIN ENTRE EL TIPO Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Resumen: El presente artculo aborda, en sus aspectos ms generales, la gnesis, evolucin y

conformacin de la relacin entre las dos categoras de la teora del delito, destacando las
posturas mas destacadas sobre la materia y sus crticas, adoptando como eje prioritario la teora
elaborada por el profesor alemn Gnter Jakobs.

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1. Introduccin.
La relacin sistmica entre el tipo y la antijuridicidad, en tanto que estamentos de la dogmtica
jurdico penal, ha variado, en mi parecer, subordinada a la evolucin de la teora del tipo. Esta
premisa implica considerar que la antijuridicidad, a pesar de haber precedido
cronolgicamente, como categora del delito, al tipo, fue cediendo significacin en cuanto a
que, merced al desarrollo terico que fue trazando el contorno del tipo, ste ltimo presupuesto
de la moderna teora del delito es aquel que dota de fundamento necesario y suficiente al
injusto;1 esto equivale a considerar al tipo como sustrato completo del injusto.2
As, el intenso progreso terico relevado durante el siglo XX, estimul el descubrimiento de
nuevos elementos cuya ubicacin sistmica fue objeto de intensas y perennes formulaciones y
refutaciones tericas. En este contexto, se erige en emblemtica la obra de Claus Roxin
intitulada Teora del tipo penal de 1979.
El examen de la articulacin entre el tipo y la antijuridicidad, segn se propone en este trabajo,3
se orientar a circunscribir, trazados los postulados bsicos de la cuestin, aquellos aspectos

se ha resaltado cierta desjerarquizacin de la categora sistemtica de la justificacin... Quiz ello deba

explicarse en la conocida afirmacin de Welzel en el sentido de que con la tipicidad ya hay un indicio de
antijuridicidad. De ese punto de partida, pasando por una comprobacin slo negativa y coyuntural, no poda
esperarse una administracin cuidadosa de los problemas de la justificacin (MAXIMILIANO RUSCONI, El
funcionamiento de las causas de justificacin. Sobre lo objetivo y subjetivo de las normas permisivas, Ed. AdHoc, Ed. 2008, pg. 305).
2

GNTER JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, traducido por Joaqun CUELLO
CONTRERAS Y JOS LUIS SERRANO GONZALEZ DE MURILLO, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pg.
196. Explica JESCHECK con claridad: De conformidad con la actual situacin de la teora del delito hay que
aceptar que en el tipo deben encontrar acogida todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material
de injusto del hecho punible La materia objeto de prohibicin debera agotarse en la circunscripcin del tipo,
pues con el mismo el legislador ha suministrado la totalidad de los elementos que rene el contenido de injusto
tpico de la correspondiente figura de delito. HANS-HEINRICH JESCHECK, THOMAS WEINGEND, Tratado
de Derecho Penal, Parte General, Quinta Edicin, traduccin de Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares,
pg. 262)
3

Mas all de la crtica del Profesor RAL E. ZAFFARONI consignada en su tratado (cuya discusin excede
ampliamente las mrgenes de este trabajo), esquematizaremos este estudio respetando en lo esencial la sistemtica
trazada por el Profesor JIMNEZ DE ASA en su Tratado de Derecho Penal, Tomo III , 2 Ed., pgs. 750-779,
distinguiendo cuatro etapas en la evolucin de la relacin entre tipo y antijuridicidad: 1) independencia del tipo
(BELING, 1906); 2) el tipo como indicio de la antijuridicidad (MAYER); 3) el tipo como ratio essendi de la
antijuridicidad (MEZGER) y 4) La teora de los elementos negativos del tipo y sus crticas.

que han presentado una problemtica terica especial en punto a su insercin dentro del tipo4 y
a mensurar el influjo de la doctrina de los elementos negativos del tipo y su categora
resultante: el tipo de injusto total.5
2. La gnesis del tipo, su desarrollo y su correlacin con la antijuridicidad desde los distintos
planos de pensamiento.
Desde el enfoque que escogimos en este trabajo, la especial interrelacin entre el tipo y la
antijuridicidad se analizar desde la perspectiva que la aparicin y evolucin del primero
introdujo en la dogmtica penal.
En concordancia con ello, habremos de perfilar el tratamiento de la cuestin desde la
introduccin del tipo como categora independiente dentro del injusto acuada por ERNST
VON BELING en su obra Die Lehre vom Verbrechen de 1906.6
El tipo de BELING 7 se caracteriza preferentemente por dos notas: es objetivo y libre de
valor (no valorativo).8 Se explica que la objetividad refiere a la exclusin del tipo de todos
los procesos subjetivos, intranimicos, que son asignados en su totalidad a la culpabilidad 9 y
que con arreglo a la cualidad no valorativa del tipo debe entenderse a ste como carente de toda
valoracin legal que aluda a la antijuridicidad de la actuacin tpica; en palabras de BELING,
el tipo se encuentra limpio de todos los momentos de la antijuridicidad10, por lo que nada
expresa acerca del disvalor de la conducta.
Esta neutralidad axiolgica del tipo11 (neutralidad no slo dirigida al juez sino tambin al
legislador) explica ya la funcin dogmtica autnoma del tipo y lo delimita como la
descripcin de los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo y, en lo que aqu interesa,
advierte sobre la emancipacin del tipo frente a la antijuridicidad, toda vez que la ausencia de
4

Trtase pues, de los denominados tipos abiertos y de los especiales elementos de la antijuridicidad o tambin
llamados- elementos del deber jurdico, categoras fundada por WELZEL (ver EOXIN, Teora del Tipo Penal,
citado, pg. 3, nota 1.; ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, pg. 298, nota 80.; JAKOBS,
ibid., pg. 196, nota 130).
5

Segn esta doctrina, el tipo de injusto total comprendera los elementos del tipo de injusto mas la ausencia (de
ah su carcter negativo) de todos los tipos de justificacin (G. JAKOBS, ibid., pg 192, antes, pg. 191, citando
a ENGISCH). Se volver sobre los alcances de esta teora y sus crticas.
6

Teora del Delito. Empero, la fijacin de este punto de partida, que se escoge en razn de la trascendencia
terica y metdica de la obra de BELING, podra aparecer fragmentaria si no se reconociera que ya en 1805, en
Ueber den Thatbestand, CRISTOPH KARL STEBEL haba ya esbozado los lineamientos de la teora del tipo
penal que luego, en 1840 en Abhandlungen aus dem gemeinen HEINRICH LUDEN retom y ampli.
7

Al que denomin Tatbestand (literalmente: supuesto de hecho). Sobre la evolucin del Tatbestand y su
estatus anterior a BELING, ver RAL EUGENIO ZAFARRONI, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Tomo III, Ed. Ediar, Ed. 1996. pgs.195 y sgtes.
8

Roxin, Derecho Penal, cit., pg. 279.

dem; o sea, desprovisto de dolo o imprudencia o de otra cualquier impureza subjetiva, BELING, citado por
JAKOBS en Derecho Penal, Parte General, pg. 189. Asimismo, BELING en su Die L. v. V. suscribi que el
tipo penal consiste en la descripcin exterior de los elementos del tipo de delito (pgs. 10 y 178).
10
11

E. V. BELING, ob. cit., pg 147.

En el original Wertfreiheit des Tatbestandes, en Beling, ob. cit. en nota 8, pg. 206 y en Beling, Grundzge
des Strafrechts, 11 edicin, 1930, pg. 30 y sgtes. El tipo es puro con respecto a los momentos de la
antijuridicidad, L. v. V. pg. 145

valoracin del tipo de delito slo se puede entender en el sentido de que con la tipicidad an no
se ha determinado nada acerca de la justificacin ni de la exculpacin.12
La trascendencia del desprendimiento del tipo de la antijuridicidad, si bien fue tempranamente
cuestionado por H. A. FISCHER Y A. HEGLER13, posibilit la triparticin de la estructura del
delito y la permeabilidad de elementos subjetivos- que conmovieron el original esquema de
BELING.14
En este contexto se inscribe el pensamiento de MAX ERNST MAYER, de cuya vertiente
irrumpen en la dogmtica penal los elementos normativos (valorativos) del tipo. 15
En efecto, MAYER16segua partiendo en principio del carcter no valorativo del tipo, pues,
segn l, la realizacin del tipo ciertamente es un indicio de la antijuridicidad el tipo es una
ratio cognoscendi, o sea, un indicio denotador, de la antijuridicidad, pero no es componente de
la misma.17 Esta aparente inconsistencia (tipo no valorativo e indiciario de la antijuridicidad),
el autor la disipa al distinguir entre los elementos descriptivos (no valorativos), es decir,
aquellos que contienen descripciones asequibles a la percepcin sensorial18 (v. gr. cosa,
hombre) y cuya valoracin se obtiene en el estamento de la antijuridicidad y los elementos
normativos del tipo (v. gr. ajenidad), los cuales no describen objetos sino que contienen una
valoracin que prejuzga antijuridicidad. MAYER atribuy un carcter ambivalente a estos
elementos,19 pues si bien los consider autnticos elementos de la antijuridicidad,
simultneamente los situ como elementos impropios-20 del tipo, pues su peculiaridad slo
12

G. Jakobs, ob. cit., pg. 190.

13

Primero, en 1911, por Hans Albrecht Fischer en Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Brecksichtigung des
Privatrechts, pg. 138 y sgtes. y luego por Hegler en 1915 en Die Merkmale des Verbrechens, pg. 19, 31 y
sgtes., Estos autores destacaron la dependencia del injusto de elementos subjetivos o intranimicos de la direccin
de la voluntad del autor.
14

Tal como destaca Roxin en su Teora del Tipo Penal, antes citado, Beling, en 1930, al publicar Die Lehre
vom Tatbestand modific su concepcin del tipo penal; no obstante, a los fines del desarrollo histrico y
dogmtico de este trabajo tal variacin carece de inters por haberse producido en tal poca otros aportes que son
estudiados por separado.
15

No obstante, la cercana o parentesco terico de las ideas DE MAYER y de BELING es advertida por varios
autores; entre ellos ZAFFARONI (Ob. cit, Tomo III, pg. 207) y ROXIN en Teora..., cit., pg. 58.
16

M. E. MAYER, en Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1915, pgs. 182/185 y en su Lehrbuch,
pg. 10 y 52 de 1923.
17

CLAUS ROXIN, Derecho Penal..., pg 281. BACIGALUPO se refrenda en esta postura: Nuestra
concepcin presupone que la relacin existente entre la tipicidad y la antijuridicidad se expresa en que la primera
es slo un indicio de la segunda. En otras palabras: la conducta tpica slo es sospechosa de ser antijurdica y,
por lo tanto, requiere una comprobacin expresa de si est justificada o no. (ENRIQUE BACIGALUPO,
Derecho Penal. Parte General, Ed. Hamurabi, 2 edicin, 3 reimpresin, 2012, pg. 221). De igual opinin
DONNA: La posicin que se sigue en el texto es, en lo esencial, la teora tripartita, esto es, el tipo slo contiene
un juicio de desvalor general, provisorio, no vinculante sobre el hecho, un mero indicio de la antijuridicidad
(EDGARDO ALBERTO DONNA, Teora del delito y de la pena, tomo 2, Imputacin delictiva, Ed. Astrea,
1995, pg. 124; igualmente en pg. 69).
18

MAYER, ibid..

19

MAYER ha popularizado la sntesis de la relacin entre tipo y antijuridicidad mediante la metfora que describe
el comportamiento del tipo como el humo respecto del fuego.
20

Esta caracterstica se desprenda del carcter supuestamente- excepcional de la presencia de elementos

normativos en el tipo, condicin que prontamente se observ no resultaba anormal sino frecuente en los tipos.

puede ser valorada dentro del concepto de tipo 21 y, adems, la ley los convierte en objeto del
dolo.
Este cardinal abandono del carcter no valorativo del tipo (que sera luego invertido por
EDMUND MEZGER), fue exacerbado por ERIK WOLFF en 1931, para quien an la
inteleccin de los elementos puramente descriptivos requiere una valoracin judicial dirigida a
la antijuridicidad.
La deteccin de un nmero creciente de elementos normativos en los tipos condujo a
MEZGER,22 representante de la corriente de pensamiento neokantiana, a predicar un enfoque
alternativo. Su tesis postula como antinatural la separacin de antijuridicidad y tipicidad,
pues el acto de creacin legislativa del tipo [...] contiene ya la declaracin de su
antijuridicidad, la fundamentacin de lo injusto como injusto especial tipificado. La
derivacin lgica de dicho razonamiento es que la adecuacin tpica de la accin no es mera
ratio cognoscendi, sino autntica ratio essendi de la antijuridicidad especial. La adecuacin
tpica convierte a la accin en accin antijurdica.23
Resta precisar que, para este nuevo panorama terico, esta articulacin unitaria del tipo y la
antijuridicidad no resuelve, sin otra verificacin que la adecuacin tpica, la determinacin del
injusto,24 pues el propio MEZGER seala que para ello habr de comprobarse la falta de
especiales fundamentos que excluyen la antijuridicidad.
Este ltimo proceso mental complementario, permite mantener una estructura tripartita del
delito,25 pues a pesar de ser la antijuridicidad fundamentada por la tipicidad (tipo de injusto),
la teora de la tipicidad es una parte (la primera) de la teora de la antijuridicidad. La
segunda es la teora de las causas de justificacin.26
3. La teora de los elementos negativos del tipo. Sus crticas y la proposicin esquemtica
de Gnter Jakobs.
3.1. Esta teora, cuya elaboracin es adjudicada a ADOLF MERKEL,27 postula que los
elementos del tipo positivo,28 unidos a la ausencia de elementos del tipo de justificacin, se
unen en un tipo de injusto total. Esta fusin comprendera entonces tanto los componentes
21

Ob. cit., pgs. 184/185.

22

EDMUND MEZGER, Vom Sinn, pg. 41/46; tambin en Lehrbuch, 1949, pg. 89

23

MEZGER cit., pgs. 11 y sgtes y en MEZGER Libro de estudio (trad. de CONRADO A. FINZI), p. 145.
En igual sentido, KARL BINDING, quien consideraba que el tipo objetivo de BELING deba incorporar la
materia de desaprobacin jurdica (Der obiektive Verbrechenstatbestand in seiner rechtlichen Bedeutung,
en "Der Gerichtssaai", Stuttgart, LXXVI, 1910, pgs. 2-86.
24
Si bien la subsuncin tpica ya constituye una presuncin provisional de injusto sujeta a prueba en contrario. La
tipicidad es un juicio provisorio de ilicitud.
25

1) Caractersticas fundamentadoras de la antijuridicidad (tipicidad); 2) Caractersticas excluyentes de la

antijuridicidad (causas de justificacin) y 3) Culpabilidad.
26
BOCKELMANN/VOLK, en Arg. Teil, pg. 39. Este autor rechaza la teora de los elementos negativos del
tipo (ob. cit., pg. 40 y sgtes.)
27
28

ADOLPH MERKEL,Lehrbuch des deustschen Strafrechts, 1889, pg. 82 y sgtes.

En la terminologa empleada por JAKOBS, stos elementos seran los del tipo de injusto, es decir, el conjunto
de componentes mediante los cuales se define un comportamiento acaso tolerable en un concepto de justificacin;
en Derecho Penal, pg. 191.

positivos del tipo (generalmente contenidos en la Parte Especial del Cdigo Penal) y los
negativos (ausencia de causas de justificacin). La tipicidad sera, pues, una antijuridicidad
tipificada.29
Al reunir el tipo, en el marco de la perspectiva aqu tratada, todos los presupuestos de las
causas de justificacin, la consecuencia primaria ser la supresin sistmica, como categora
autnoma, de uno de los estamentos de la teora del delito: la antijuridicidad, que bajo esta
modalidad se funde en el tipo. As, el tipo encierra ya no solo la valoracin abstracta de una
accin perjudicial para el bien jurdico como contravencin a la norma, sino que incluye ya el
juicio de desvalor definitivo acerca del hecho concreto.30
Bajo este esquema, las causas de justificacin excluyen no slo la antijuridicidad, sino ya el
propio tipo,31 y el tipo global incluir todos los elementos sustanciales para el juicio de
injusto.
La adopcin de esta estructuracin dogmtica, a su vez, impone regir los supuestos de error
recado sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin con arreglo al rgimen
aplicable al error de tipo.32
3.2. La teora de los elementos negativos del tipo ha sido objeto de numerosas crticas.
Entre las ms aguzadas se encuentra la de JAKOBS, cuando con acierto se inclina por el
mantenimiento, bajo ciertas condiciones, de la independencia del injusto frente a las causas de
justificacin. En su obra el autor seala que la teora de los elementos negativos del tipo
presenta una inconsistencia injustificable en la faz subjetiva, por cuanto requerir en el hecho
consumado- un conocimiento de todas las causas de justificacin [], sera, sin embargo, an
cuando se consideraran los contenidos de conciencia sobre los que no se llega a reflexionar, no
slo psicolgicamente absurdo, sino adems imposible si se refiere a la totalidad de los tipos de
justificacin33, aadiendo que El tipo de injusto es una unidad de sentido jurdica (y social)
29

EUGENIO RAL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA, ALEJANDRO SLOKAR, Manual de Derecho

Penal. Parte General, Ed. Ediar, 2 Ed., 1 reimpresin, 2007, pg.355. El profesor Zaffaroni asienta su posicin
al sostener que la tipicidad se comporta como indicio o presuncin de antijuridicidad, porque es inherente a la
misma la afirmacin de la antinormatividad, es decir, porque el que cumple un tipo penal viola una norma, pero
esto no significa -como pretenden los partidarios del tipo de injusto o de los elementos negativos del tipo- que su
conducta choque con el orden jurdico (que sea antijurdica), pues el orden jurdico se compone de normas
prohibitivas (que dan lugar a un orden normativo) y preceptos permisivos (que en combinacin con las otras dan
lugar al orden jurdico). Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo III, Ed. Ediar, Ed. 1996, pg. 213.
30

H. JESCHECK-WEIGEND, ob. cit., pg. 266/267. Frente a la amalgama de tipo y antijuridicidad, reflexiona el
autor citado que la distincin entonces devendr en meramente estilstica.
31
CLAUS ROXIN, Derecho Penal, pg. 284
32

ENRIQUE BACIGALUPO introduce un criterio de distincin entre la teora de los elementos negativos del tipo
y la que admite solo elementos positivos del tipo que opera en funcin de la teora del error que se adopte: La
relacin entre tipo y antijuridicidad est condicionada, por lo tanto, por la teora del error. Esto as pues juzga el
autor: si se quiere considerar al error sobre los presupuestos de una causa de justificacin con idnticas
consecuencias que al error de tipo, la teora del tipo adecuada ser la teora de los elementos negativos del tipo; si
como nosotros- se estima ms razonable aplicarle las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teora preferible
ser la que solo admite elementos positivos del tipo (ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte
General, Ed. Hamurabi, 2 edicin, 3 reimpresin, 2012, pg. 222).
33

Esta crtica, destacada tambin por Welzel en 1952 y por A. KAUFMANN en 1955 fue, a juicio de FEIJOO
(Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 2000, pg. 1.164), decisiva en derrota de la teora de los
elementos negativos del tipo frente a la confrontacin opuesta por el finalismo.

propia, con independencia de una situacin justificante dada, ya que la justificacin puede
anular la antijuridicidad, pero no la anormalidad social del suceso. Creemos que sta ltima
afirmacin es aquella que con mayor acierto y rigorismo tcnico delimita las nociones de tipo y
antijuridicidad y precisa su autonoma funcional; ello, sin embargo, no empece que, en el
sistema formulado por Jakobs, el tipo de justificacin, mas all de constituir un escaln de
comprobacin del delito, no represente en s un escaln del delito mismo.34
JAKOBS conserva la congruencia de su posicin al contestar el juicio de Welzel, quien en su
crtica a la postura que considera a las causas de justificacin como circunstancias negativas
del tipo35 concluye que la accin de matar a un hombre en legtima defensa equivale
jurdicamente a la de matar a una mosca!:36 tras admitir que si bien son iguales las
consecuencias penales del actuar atpico y del actuar tpico pero justificadodifieren los
fundamentos jurdicos de las consecuencias segn que el tipo se haya realizado o no; en este
ltimo caso no hace falta tener en cuenta la justificacin.37
En efecto, el jurista alemn de la Universidad de Bonn, discierne claramente el supuesto de
comisin del hecho tpico (ya socialmente anormal), del supuesto en que dicho acto es
socialmente tolerado (justificado) pero inexorablemente expresar su anormalidad social, a
pesar de la falta de injusto,38 siendo soportado por la comunidad en relacin al especial
contexto en el que se realiza.39
Este distingo, indudablemente, no se agota en meras declamaciones tericas ni desconoce la
identidad de las consecuencias prcticas (impunidad), sino que se dirige a abastecer al tipo de
su calidad de elemento fundante del injusto.40

34

GNTER JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, cit., pg. 194/195

35

Posicin sta que es considerada incorrecta en forma mayoritaria por la doctrina.

36

Hans Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, Una introduccin a la doctrina de la accin finalista,
Editorial B de F, 2011, pg. 91/92. En dicha obra Welzel reprocha a la teora de los elementos negativos del tipo
el destruir la funcin independiente del tipo, concluyendo que dado que el examen de la concurrencia de una
causa de justificacin es slo posible, si se conoce antes, por lo menos, la tipicidad de la conducta, toda la
doctrina desemboca en un crculo vicioso: la tipicidad solo puede ser afirmada despus de la constatacin de la
antijuridicidad y la antijuridicidad slo puede ser averiguada despus de la constatacin de la tipicidad.(pg.
81).
37

G. Jakobs, ob. cit., pgs. 94/95.

38

En este aspecto, WELZEL y JAKOBS presentan coincidencias sobre cualidades centrales de la relacin binaria:
1) tipicidad indiciaria de la antijuridicidad (ver El nuevo sistema del Derecho Penal, citado, pg. 89: La
tipicidad y la consiguiente contradiccin con una norma es un indicio de la antijuridicidad. Pero no es idntica
a ella); 2) separacin dogmtica entre ambos en razn de su distinta naturaleza. Sobre esto ltimo WELZEL
advierte que a) La infraccin de la norma es la contradiccin de la realizacin del tipo con una norma
prohibitiva (abstracta). La antijuridicidad es, en cambio, la contradiccin de la realizacin del tipo con el
ordenamiento jurdico en su conjunto. y b) La concurrencia de la causa de justificacin no afecta, o elimina,
al tipo sino que excluye slo la antijuridicidad de su realizacin. (WELZEL, ob. cit,. pgs. 89/90).
39
40

De igual opinin JESCHECK en Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 268.

Comulga con esta idea MIR PUIG: "El tipo rene los elementos especficos que fundamentan positivamente la
antijuridicidad penal de un hecho [] Adems de su significado de presupuesto fundamentador de la
antijuridicidad encierra, pues, un significado valorativo propio. Los hechos tpicos no son "valorativamente
neutros", sino penalmente relevantes. SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal, Parte General, 7 edicin, Ed.
B de F,. Ed. Julio Csar Faira, 2005, pg. 164.

En concordancia, JAKOBS suscribe la posicin que entiende a la realizacin del tipo como
indiciaria de la antijuridicidad (de no concurrir justificacin).41
No obstante, tipo e injusto (o, formalmente: antijuridicidad, slo sern escalones (separados)
del delito, si el escaln de la antijuridicidad aade algo al escaln del tipo;42 esto es, cuando
concurre justificacin.
Es as como la construccin terica del autor responde a la cuestin de si realmente puede
mantenerse la concepcin del tipo como categora sistemtica autnoma frente a la
antijuridicidad interrogante al cual, como se ha venido observando, las diferentes teoras que
examinan la interrelacin entre ambas nociones han respondido de manera diversa.
Si bien una desaprensiva lectura del texto de JAKOBS podrase inferir, para el caso de
ausencia de justificacin, la presencia de una estructura bimembre del delito, tal interpretacin
es inexacta: si con los escalones del delito [] se alude al proceso de verificacin, entonces s
es consecuente enumerar por separado tipo e injusto incluso en caso de justificacin. 43
JESCHECK aade que la teora de los elementos negativos del tipo confunde los alcances del
tipo y de las causas de justificacin. stas se asientan sobre ponderaciones de tipo valorativo
en el caso concreto,44 supeditadas a las cuales la conservacin del bien jurdico, sujeto a los
lmites de la necesidad y de la proporcionalidad, debe ceder. En cambio, el tipo contiene una
restriccin general de prohibicin comn. Por lo tanto, no procede el intercambio de los
elementos del tipo y de la antijuridicidad.45
4. Los tipos abiertos, los especiales elementos de la antijuridicidad (o del deber jurdico) y
su impacto en la relacin entre tipo y antijuridicidad La posicin de Gnter Jakobs.46
En lo que alcanza al objeto de este trabajo, adquiere relevancia la incidencia que las
caractersticas de los tipos abiertos revisten en el plano de la verificacin de la concreta materia
de prohibicin, comprobacin que debe realizar el juez mediante el criterio que se deduce de
la ley (posicin de garante,cuidado necesario en el trfico). Una vez hecho esto, la
averiguacin de la antijuridicidad se verifica como en los tipos cerrados.47 Trtase pues de
una labor que debe realizar el juez para completar el tipo debido a la ausencia de una objetiva y
completa descripcin de la materia de prohibicin.
41

Ver Derecho Penal..., cit., pg. 195, punto 4.a).

42

JAKOBS, dem.

43

JAKOBS, bid. El autor slo considera posible una estructura dual para el caso de justificacin solo parcial

44

JESCHECK, ob. cit., pg. 267.

45

SANTIAGO MIR PUIG tambin rechaza la teora de los elementos negativos del tipo (ob. cit. pgs. 164/165).

46

La teora de los tipos abiertos ha sido elaborada por HANS WELZEL. Ya en su obra Derecho Penal, Parte
General, Traduccin de CARLOS FONTN BALESTRA, Ed. Roque Depalma, 1956, pgs. 86/87, enseaba que
Se puede llamar tipos "cerrados" a los que enumeran exhaustivamente los presupuestos materiales de la
antijuricidad. Frente a ellos hay tipos "abiertos" o "que requieren ser los que no indican de por s la antijuricidad, y
en los que debe ser fundamentada sta a travs de un juicio ulterior independiente. En sus trabajos posteriores el
autor modific algunos aspectos de su teora; no obstante, la clasificacin se consolid en sus aspectos mas
importantes. Sobre la evolucin, ver ROXIN, Teora del Tipo Penal, 1979
47

HANS WELZEL, El nuevo sistema del Derecho penal, ob. cit., pg 94.

JAKOBS desestima, no obstante, la posibilidad de ubicar a los elementos que han de

complementar al tipo en el mbito de la antijuridicidad, pues la valoracin que ha de realizarse
para obtener el tipo de injusto (tipo completo) es posible nicamente cuando se comprueba,
primero, en qu contexto social se realizan los elementos mencionados en la ley. Los elementos
del contexto social complementan a los elementos mencionados legalmente para formar una
totalidad que constituye un sustrato completo de injusto. La concrecin tiene lugar, pues,
mediante complementacin del tipo.48 (El resaltado me pertenece).
En consecuencia, el autor infiere que la ausencia de presupuestos de justificacin, an en el
caso de los tipos abiertos, ningn efecto produce en la tipicidad, puesto que an en el caso de
justificacin subsistira, por tanto, la tipicidad.49
Lo propio sucede en el marco de la complementacin de los tipos abiertos, pues los
denominados elementos especiales de la antijuridicidad (elementos que requieren una
verificacin positiva para abastecer acabadamente el tipo), en la concepcin de JAKOBS
integran, como concepto positivo, un requisito del injusto que se inscribe en el mbito de la
tipicidad y por tanto se ver alcanzado por el dolo. Tal decisin dogmtica se explica en la
medida en que estos elementos los especiales de la antijuridicidad- resultan necesarios para
constituir el injusto, deben referir a un sustrato cuyo concepto, entonces, realiza la totalidad de
los requisitos que pueden establecerse para un elemento del tipo: El concepto expresa, pues, un
requisito positivo del injusto [] Los elementos del deber jurdico, pues, han de reducirse a
elementos tpicos normativos50
La postura dominante considera que dichos especiales elementos del deber jurdico son
requisitos positivos del injusto, esto es [] elementos que cumplen la funcin de fundarlo.51
Elucida el autor citado en ltimo trmino el funcionamiento de dichos elementos al estudiar la
figura prevista en el artculo 268 (2) del Cdigo Penal Argentino, de cuyo texto el requisito de
no justificacin no cabe interpretarlo sino como un especial elemento del deber jurdico,
subrayando un efecto esencia en materia procesal: ninguno de estos requisitos del tipo de
injusto puede ser interpretado como la exigencia de una actividad probatoria ... dirigida al autor
48

GNTER JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, cit., pg. 197. JESCHECK Y WIENGEND rechazan la
teora de los tipos abiertos y se afilian a la idea de un tipo de injusto que debe contener sin excepcin la totalidad
de los elementos determinantes del injusto de una modalidad delictiva y de que la cuestin relativa a la
antijuridicidad solo puede ser determinada en un sentido negativo, esto es, en el sentido de su exclusin por la
intervencin de causas de justificacin (Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 264).
49

GNTER JAKOBS, bid.

50

GNTER JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, cit., pg. 198. JAKOBS rehsa la existencia los
denominados por JESCHEK elementos de valoracin global, pues si bien el profesor de la Universidad Albert
Ludwig de Friburgo reconoce que los mismos, como elementos del tipo, son complementados por una valoracin
jurdica, le faltan sus contornos como tipo de injusto sin la valoracin global negativa (ob. cit., pg 265; aqu
JESCHECK propone como solucin para su estudio ubicar las circunstancias fcticas que hacen reprobable el
comportamiento del autor en el tipo en tanto la valoracin de la reprobabilidad en el campo de la antijuridicidad),
JAKOBS replica que el hecho de que unos elementos del tipo formulados tan globalmente se refieran a la vez a
una antijuridicidad que corresponde a la antijuridicidad que slo se fundamenta mediante el tipo no representa
peculiaridad alguna de estos elementos, sino que se da en numerosos elementos normativos del tipo. (JAKOBS,
Derecho Penal, cit. pg. 198). En consecuencia, slo deben reputarse estos elementos como elementos
normativos del tipo.
51

MARIO MAGARIOS informa tal circunstancia en Los lmites de la ley penal en funcin del principio
constitucional de acto. Una investigacin acerca de los alcances del artculo 19 de la Constitucin Nacional, Ad
Hoc, Buenos Aires, 2008, pg. 187.

del actuar ilcito;52 esto es, incumbe al Estado, con arreglo al estado de inocencia, acreditar la
existencia de dicho especial elemento y no al autor la justificacin.
5. Conclusin.
Las distintas clases de vnculos entre tipo y antijuridicidad que se han examinado proporcionan
estructuras del delito que, en razn de su desigual composicin y alcance, alteran las soluciones
que cabe asignar no slo a los casos de error,53 sino que tambin inciden en la determinacin
del mbito que debe ser abarcado por el dolo,54 pues siendo que el dolo se caracteriza []
por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, de integrar los elementos aqu
analizados el tipo, debern los mismos ser alcanzados por dicho conocimiento a fin de realizar
la imputacin al tipo subjetivo.55
Si bien la teora de los elementos negativos del tipo56 ha sido encumbrada como aquella
formulacin dogmtica que propone una configuracin bipartita del delito (injusto y
culpabilidad), huelga preguntarse acerca de los efectos prcticos que la dicotmica frmula
bimembre-trimembre57 puede mostrar a la teora del delito. En consecuencia, habr de
restrsele inters a tal aspecto58.

Entendemos, con total discrecin, que tal exigua repercusin prctica explica la falta de un
denso desarrollo sobre la cuestin en la obra de JAKOBS. No obstante, el autor asienta su
opinin al respecto expresando que si con los escalones del delito [] se alude al proceso de
verificacin, entonces s es consecuente enumerar por separado tipo e injusto incluso en caso
de justificacin.
52

MARIO MAGARIOS, ob. cit., pg. 192. Igual consideracin habr de tenerse con los trminos
ilegtimamente, ilcitamente, antijurdicamente, empleados por el Cdigo Penal al describir las conductas
prohibidas.
53

JAKOBS, luego de establecer la diferencia dogmtica entre una conducta atpica (no ha ocurrido nada
socialmente anmalo) y una conducta tpica pero justificada (el suceso es tolerado a pesar de su anormalidad
social), afirma que pese a la equivalencia de faltar en ambos casos el injusto, la diferencia entre una accin que no
cuenta con todos los elementos de un comportamiento injusto y otra que s pero que est justificada se expresa en
el mbito subjetivo, especialmente en los supuestos de error, toda vez que, por su contenido, las acciones antes
referidas son objetivamente distintas y por lo tanto pueden diferir tambin las consecuencias del error(
GNTER JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, traducido por Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano Gonzalez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 191)
54

MARIO MAGARIOS, Los lmites de la ley penal en funcin del principio constitucional de acto. Una
investigacin acerca de los alcances del artculo 19 de la Constitucin Nacional, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008,
pg. 190
55

ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal, Parte General, 2 Edicin, 1999, Ed. Hammurabi, pg. 316

56

Cabe memorar a JAKOBS, WELZEL, JESCHECK y ROXIN, tal como se researa en este trabajo, como los
detractores mas destacados de esta teora en el mbito del Derecho Penal alemn. Remitimos a los fundamentos
dados.
57

HANS J. HIRSH puede legtimamente ser considerado el mayor exponente crtico de la teora de los elementos
negativos del tipo, destacando el autor las numerosas faltas de precisin que padeci la exposicin de esta teora y
que llevo a la doctrina a concederle efectos prcticos que el propio Hirsh niega. Al respecto ver su tesis doctoral
La teora de los elementos negativos del tipo. El error sobre una causa de justificacin (Die Leer von den
negativen Tatbestandsmerkmalen. Der Irrtum ubre einen Rechtfertigungsgrund), publicada en 1960.
58

Subraya BACIGALUPO la prdida de significacin de la discusin sobre los elementos negativos del tipo en
Derecho Penal..., cit., pg. 222.

Pensamos que la obra de GNTER JAKOBS, en cambio, contribuye de manera dirimente al

resolver escindir tipo y antijuridicidad,59 pues permite no slo establecer las reglas aplicables al
anlisis metodolgico y escalonado del delito (ver nota 41), sino tambin delimitar con
precisin los contornos del tipo de injusto.
Una plausible lectura del pensamiento de JAKOBS permite sostener que, en lo central, la
estructura del delito que enuncia en su laudable obra permite discernir, asignando los
especiales elementos de la antijuridicidad al tipo como componentes normativos, al igual que
aquellos que complementan al tipo en el caso de los denominados tipos abiertos60, los
verdaderos caracteres fundantes del injusto.

59

Sobre la separacin entre tipo e injusto, Derecho Penal, cit. pgs. 193 in fine, 194 y 195, ya visto.

60

Ver nota nmero 2.