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Estabilidad de los trabajadores privados.

De Luca visto desde lvarez c/Cencosud
*

por Ricardo Francisco SECO

Sumario: I.- Introduccin. II.-La estabilidad. Concepto y clasificacin. III.-La estabilidad en las
normas jurdicas. 1.-El art.14 bis de la Constitucin Nacional. 2.- En la legislacin nacional. IV.Algunos de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin descalificadores de la
estabilidad absoluta de los trabajadores privados. V.- Las normas internacionales y los fallos de
la CSJN 1) Las normas internacionales vigentes en la Repblica Argentina en general. 2) Los
fallos de la nueva Corte. VI.-Sntesis de los criterios de la nueva CSJN sobre el derecho al
trabajo hasta ese momento. VII.- Nuevo fallo de la CSJN, 7 de diciembre de 2010, "lvarez,
Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo". VIII.-Conclusiones.

I.-Introduccin
La estabilidad de los trabajadores privados es uno de los principales institutos
del Derecho del Trabajo a la par de la jornada, la remuneracin y, quizs en
este tiempo, de la solidaridad. 1 Se lo eleva a nivel de principio2 y se refleja en
las previsiones de los arts.10;90/92; 58 y 240,LCT.3
Desde antao se han expuesto variadas posturas en doctrina y jurisprudencia,
a veces contradictorias en grado sumo. Unos preconizan la inconstitucionalidad
de la estabilidad absoluta de los trabajadores privados 4 y en la misma lnea
proclaman la constitucionalidad del sistema de despido libre con
indemnizacin; a su vez otros indican que la proteccin contra el despido
arbitrario puede tener diversos niveles de intensidad, o diferente voltaje 5, otros
que la verdadera estabilidad es la absoluta.6

Abogado y notario(UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC) profesor titular de

DTySS, investigador y director del Instituto de DTySS P. Alberto Hurtado, S.J. de la UCC,
director por la UCC de la Especializacin en Derecho Laboral, convenio UNL-UNC y UCC,
vocal de la Cmara Civil y Comercial, del Trabajo y Familia, Cruz del Eje , Crdoba.
1
LAS HERAS, Horacio, Estabilidad en el empleo, en Extincin de la relacin laboral,
ACKERMAN (Dir.), SUDERA (Coord.),Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2008, p.15.
2
Ver, entre otros, LEDESMA DE FUSTER, Patricia Mariana, Continuidad, estabilidad y
garantas, en Principios y reglas en el contrato de trabajo y el derecho colectivo del trabajo.
Estudios de Derecho Laboral Prctico 3, TOSTO, Gabriel (Dir.), Nuevo Enfoque Jurdico,
Crdoba, 2007, p.183.
3
MACHADO, Jos Daniel, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos
internacionales, en RDL, 2010-2, Normas internacionales y derecho interno. Aplicacin judicial
de las normas internacionales de trabajo, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p.265.
4
CSJN, 25/2/1969, De Luca c/ Banco Francs, RODRGUEZ MANCINI, Jorge, Estabilidad
impropia o relativa segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Desde De Luca a
Madorrn pasando por Figueroa y UOM. Cuatro integraciones y un solo concepto, DT2009,829.
5
MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales,
cit..;GRASSIS, Pablo, El enigma del paradigma protectorio. La regla de la patrimonializacin
del despido y la anomala de su nulidad por discriminatorio. Un problema normativo o una falsa
antinomia?, en revista Catorce Bis, AADTYSS, Crdoba, Ao XIV, Revista N 43,
Discriminacin y estabilidad laboral. Nuevas tendencias, Crdoba, p.4.
6
Ver su voto en CNAT, sala VI, Chao, Hctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A.
s/despido,10/5/2005, citado por TOSELLI, Carlos Alberto,La estabilidad en la legislacin
argentina, en TOSTO-TOSELLI y ARESE, Extincin del contrato de trabajo. Diversos
supuestos, Estudios de Derecho Prctico Laboral, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba,
2005,p.41.

2
De los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin vinculados al tema,
dictados desde 2004 en adelante, surgen referencias a normas internacionales
en relacin al derecho al trabajo emparentado (o confundido hoy) con la
estabilidad. Reconocida doctrina esclareci sus criterios.7
En reciente fallo del 7 de diciembre de 2010, in re lvarez, Maximiliano y otros
c/ Cencosud S.A. s/accin de amparo, sobre despido discriminatorio por
razones gremiales, la CSJN, por ajustada mayora, admiti la aplicacin plena
de la ley antidiscriminatoria 23.592 al tema laboral y la reinstalacin de los
trabajadores despedidos por esa causa.
De su contenido-que en varios casos se unen a otros fallos anteriores- dimanan
claros elementos a partir desde los cuales podemos vislumbrar al antiguo
leading case De Luca para conocer su vigencia actual o no y su futuro.
II.-La estabilidad. Concepto y clasificacin
La estabilidad refiere al modo de ser de cada ordenamiento jurdico respecto
del captulo del despido injustificado. 8 Usaremos como sinnimos- aunque
estrictamente no lo son- a las expresiones despido sin causa, despido
inmotivado,despido arbitrario, despido ad nutum o despido injustificado.
La estabilidad ha sido definida como el derecho del trabajador a la
conservacin de su empleo hasta que l mismo decida ponerle fin o se
configure algn motivo justificado (es decir, admitido como tal por el
ordenamiento jurdico) de extincin; o, dicho de otro modo, es el derecho de
aqul a no ser despedido arbitrariamente. 9
El derecho a la estabilidad- tambin se ha expuesto- es aqul que garantiza al
trabajador la conservacin del empleo en tanto presupone la subsistencia del
vnculo contractual sancionando con distinta intensidad su resolucin
arbitraria.10 Es ella una tcnica que utiliza el Derecho del Trabajo para
asegurar los derechos de los trabajadores y la vigencia de la relacin
contractual, en tanto no se haya configurado un incumplimiento de gravedad tal
que no consienta la continuidad del vnculo porque se ha desmoronado el
elemento fundamental que justifica el mantenimiento de la relacin: la
confianza.11
Distingamos entre permanencia (concebida como una situacin de hecho,
expectativa o posibilidad de conservar el puesto) y estabilidad (como derecho
que garantiza esa permanencia).12

MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.

dem nota anterior.
9
GUISADO, Hctor C., Estabilidad en el empleo privado, en El Derecho Laboral y la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Casos tpicos, VZQUEZ VIALARD- FERA (coordinadores),
La Ley, Buenos Aires, 2003, p.91, con diversas citas, entre ellas de Justo Lpez.
Ver el profundo estudio al respecto hecho por TOSELLI, La estabilidad en la legislacin
argentina, cit. Del mismo modo ver NOVO, Esteban Fernando, Estabilidad del empleado
pblico, FORO DE CORDOBA N 90, p.37.
10
DE LA FUENTE, Horacio A., Estabilidad en el empleo, en Tratado de Derecho del Trabajo,
VZQUEZ VIALARD (Dir.), Astrea, Buenos Aires, T.3,1982, p.563.
11
VZQUEZ VIALARD, Antonio, Es factible negociar, a travs de un convenio de empresa o
de acuerdo de partes, una clusula de estabilidad absoluta?, RDL, 2000-2, Extincin del
contrato de trabajo- II, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, p.9. Ver CANDAL, Pablo, Medios
tcnicos, en Tratado de derecho del trabajo, ACKERMAN(Dir.),TOSCA(Coord.), RubinzalCulzoni, Santa Fe, Tomo I, 2005,p.717.
12
DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit.
8

3
Unos consideran que estabilidad tiene variantes en su concepto y eficacia de
su garanta; otros postulan que slo la estabilidad absoluta o propia es
verdadera estabilidad cuando consagra la ineficacia del despido arbitrario.
stos entienden que los dems son medios de proteccin contra el despido
arbitrario o reparacin pecuniaria por la privacin injustificada de la ocupacin.
La generalidad de la doctrina considera que en uno u otro se vulnera el
derecho del trabajador a la estabilidad, pero vara la reaccin del ordenamiento
jurdico ante ese evento.13 Distintas pueden ser las formas de proteccin del
derecho; cambia el modo o forma y la eficacia con que se lo hace.
Clasificacin
Deveali la clasific en estabilidad propia e impropia 14. La propia se configura
cuando la norma aplicable prev la nulidad del acto resolutorio; la impropia se
verifica cuando el respectivo ordenamiento acepta al despido como vlido, sin
perjuicio de imponer al empleador una carga econmica (por lo general, una
indemnizacin tarifada en favor del trabajador). Mientras la estabilidad propia
asegura la permanencia del vnculo, la impropia solamente la procura. 15
La estabilidad propia a su vez se subdivide en absoluta y relativa. La absoluta
le garantiza al trabajador- una vez declarada la nulidad del despido- su
efectiva reinstalacin en el empleo, sin que el empleador pueda sustituir su
obligacin por otra de carcter indemnizatorio, sin la conformidad del
trabajador. En la estabilidad relativa el empleador puede rehusarse a
reinstalar al dependiente, en cuyo caso deber seguir abonndole los salarios
hasta que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilacin o se
configure algn motivo justificado de extincin. Coinciden ambas que el
despido incausado es nulo, esto es que no produce el efecto deseado por el
empleador: extinguir la relacin laboral. De ah que se lo obligue a reinstalar al
trabajador o, al menos, a seguirle abonando los salarios, lo cual se justificara
por la subsistencia de la relacin laboral.16
Toselli la divide en estabilidad propia o absoluta y estabilidad impropia o
relativa. Seala con Lpez que la estabilidad normalmente slo obliga al
empleador; y con Meik justifica la afirmacin anterior en tanto el Derecho del
Trabajo es un lmite a la autonoma de la voluntad del empresario. 17

13

dem nota anterior.

DEVEALI, Mario, El derecho a la estabilidad en el empleo, DT 1944-5 ,citado por GUISADO ,
Estabilidad en el empleo privado, cit.,p.93. ste indica los autores que siguen esa clasificacin,
a los que debemos aadir a OJEDA, Ral Horacio, en Ley de Contrato de Trabajo comentada y
concordada, VZQUEZ VIALARD (Dir.), OJEDA(Coord.), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2005,T.
III, p.410 y ss., entre otros.
15
dem, con varias citas doctrinarias primero y luego de Mximo Daniel Monzn en Tratado de
Derecho del Trabajo dirigido por DEVEALI, Mario L.,1 ed., La Ley, Buenos Aires, 1965, t. III,
p.309. Ver la abundante doctrina y el propio pensamiento sobre el tema en FERNNDEZ
MADRID, Juan Carlos, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, Feyde, Buenos Aires, 2001,
T.II, p.1678.
16
GUISADO, Estabilidad en el empleo privado...cit.
17
TOSELLI, La estabilidad en la legislacin argentina, cit.,p.41, con citas de LPEZ, Guillermo,
Formas de proteccin de la estabilidad y la ley 18.598,DT-1979,ps.1241 y ss., y de MEIK,
Moiss, Tiempo de Derechos- Propuesta para la construccin de un derecho social en
democracia, en AA. VV., DT, mayo 2005,p.591.
14

4
En su antiguo manual Vzquez Vialard clasifica a la estabilidad en absoluta,
cuando el contrato slo puede resolverse si se acreditan las causales indicadas
por la ley y en caso contrario la decisin que al efecto toma el empleador es
nula. El trabajador tiene accin para pedir la nulidad de acto de despido y su
reinstalacin en el cargo como adems el pago a ttulo de indemnizacin de un
importe equivalente a los salarios cados. A su vez, a la relativa la clasifica en
propia e impropia. La estabilidad relativa propia es igual a la absoluta, slo que
no procede la reinstalacin contra la voluntad del empleador. Las acciones son
las mismas, procediendo salarios cados hasta la reinstalacin del trabajador
en su cargo o extincin del contrato.
Mas entiende que en la relativa impropia la decisin del empresario, aunque
sea incausada o arbitraria, es eficaz para producir la extincin de la relacin
laboral, dando slo lugar al pago de una indemnizacin tarifada, sea la que
prev en forma general la LCT (art.245) o especial (arts.178 y 182). 18
En otra obra Vzquez Vialard la clasifica diciendo que hay estabilidad absoluta
en los casos en que el distracto slo es eficaz cuando se ha operado la causal
contenida en la norma; en cambio en la estabilidad relativa se admite la eficacia
del acto del despido que decide la resolucin contractual, cuando hay despido
libre. Hay en ella una indemnizacin razonablemente proporcionada al
perjuicio sufrido (frustracin de la expectativa de continuidad de la relacin
contractual), conforme la antigedad en la relacin y el sueldo percibido. 19
Empero distingue una estabilidad absoluta en dos versiones: una con efectos
plenos y otra con efectos menos plenos.20
Un autor clsico en el tema es De la Fuente 21 quien- segn Machado- hace un
enfoque prospectivo y basa su clasificacin en las consecuencias que segn la
ley corresponden al despido antijurdico. Segn la intensidad de la proteccin,
es absoluta o relativa, clasificacin luego enriquecida por varios autores.
En la absoluta se niega eficacia al despido directo incausado y se admite la
reincorporacin forzosa del trabajador a la empresa como el pago de los
salarios cados hasta su efectiva reincorporacin.
En la relativa no se garantiza la reincorporacin del trabajador. Se admite la
eficacia del despido.

18

VZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Reimpresin,

Astrea, Buenos Aires, 1979, p.222 y sgtes.
19
VZQUEZ VIALARD, Es factible negociar, a travs de un convenio de empresa..., cit.
20
dem nota anterior.
21
DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit. y en Principios jurdicos de la estabilidad en el
empleo, Zavala, Buenos Aires, 1976, p.25.

5
A su vez la relativa es dividida en propia, cuando se niega eficacia al despido,
garantizndose la subsistencia del vnculo contractual pero no la efectiva
reincorporacin del trabajador ante el principio nemo faciendum cogi potest
que torna procedente la reinstalacin de aqul contra la voluntad del
empleador.22 El empleador puede negarse a la reincorporacin del trabajador y
sustituirla por el pago de una indemnizacin dineraria. 23 En ella la nulidad del
despido determinara que el empleo contina subsistente y que, por ende, el
trabajador devenga salarios en su favor mientras se encuentre a disposicin del
empleador, ya que en tal caso la inejecucin de la relacin de trabajo sera
imputable slo al empleador que se niega a suministrar tareas (art.510, Cd.
Civil) salvo que opte por considerarse injuriado. 24
Es estabilidad relativa impropia cuando se admite la eficacia del despido. Pero
a la vez se penaliza la ilicitud del acto, supone un resarcimiento del dao
causado a la vctima, sin que est disponible la posibilidad de demandar la
instalacin en el puesto.25 Admite lo que Justo Lpez, atendiendo a estas dos
facetas, llam a este tipo de tutela contra el despido arbitrario sistema de
validez y licitud.26 El despido es eficaz pero implica una ilicitud ex contractus
en tanto se frustra arbitrariamente el programa de prestaciones que prevea el
respeto por un plazo, incluso en los de duracin indefinida que, de cualquier
manera, deben extenderse hasta la ocasin indicada por el art.91 de la LCT. 27
Segn la fuente que le d origen, la estabilidad se clasifica en legal o
convencional. sta a su vez se divide en segn sea su fuente el convenio
colectivo de trabajo o normas individuales.28
Bidart Campos la clasifica en estabilidad propia o absoluta y de estabilidad
impropia o relativa. Distingue tambin categoras de despido: a) con justa
causa, b) sin justa causa, injustificado, inmotivado o sin justa causa, y c)
arbitrario. Arbitrario no es lo mismo que injustificado. Para l el despido
arbitrario es un despido agraviante, injurioso, ofensivo e irrazonable, por ej. el
de la empleada durante el embarazo o por causa de su maternidad; el del
trabajador que participa de una huelga legal, o por causa de su afiliacin o
desafiliacin a un sindicato; el del trabajador al que su patrn imputa conductas
graves o delictuosas no probadas; el del trabajador en periodo de enfermedad,
o por razones polticas, religiosas, raciales, etc.
Expresa que la Constitucin Nacional deduce que es obligatorio proteger al
trabajador del despido arbitrario, pero no se prohbe tutelar el despido sin
causa, aunque debe haber una proteccin ms intensa en los casos de despido
arbitrario.29 Afirma que en el despido causado no se lo protege porque la
conducta del empleador obedece a grave inconducta de su dependiente. Pero
respecto de los otros dos despidos dice que la CN establece diversos
mrgenes de proteccin para el trabajador.
22

LVAREZ, Eduardo, Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensin

axiolgica, DT-1985-A, 469.
23
MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
24
MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
25
dem nota anterior.
26
LPEZ, Justo, Despido arbitrario y estabilidad, LT, T. XXI, p.289, citado por LVAREZ,
ob.cit.
27
MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
28
DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit.
29
BIDART CAMPOS, Germn J., Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual
y colectivo) y de la seguridad social en el art.14 bis, TySS 1981-481.

6
Capn Filas, por su parte, considera que la estabilidad impropia no es
estabilidad (slo la absoluta lo es) porque o hay estabilidad o no la hay, as
como o es de da o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una
estabilidad impropia es contradictoria en s misma ya que una persona est fija
o en movimiento; nadie est fijo pero movindose. 30 Dice este autor que para
la Teora Sistmica del Derecho Social, el diseo normativo de la relacin
laboral (RL) en la que el trabajador entrega su actividad productiva (c1) y su
actividad creadora (c2) exige que el empleador compense la primera mediante
la remuneracin(r) y la segunda mediante la estabilidad (e) y la participacin en
la toma de decisiones (p). La tesis puede formularse: RL = (c1 + c2) = [r + (e +
p)] Se advierte de inmediato que la estabilidad en el empleo integra la relacin
laboral hasta tal punto que de no obrar, existe alienacin ya que no se
compensa la actividad creadora del hombre en s. (6) RCT art,.245
describiendo una lisa y llana in-estabilidad, vulnera la garanta constitucional
protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garanta que slo se
cumple con la nulidad del despido incausado. La indemnizacin responde a la
antijuridicidad del despido incausado y no refiere a dao alguno, tema que se le
escapa a la doctrina tradicional. Sentado ello, la tarifa indemnizatoria no
protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida. Quien
con un mata-fuego apaga un incendio impide que ocurra, quien camina bajo la
lluvia con un impermeable, no se moja. Al contrario, quien, en vez de usar
mata-fuegos, contrata seguros, simplemente recibe una indemnizacin por el
incendio sufrido. Quien sale a la calle sin piloto se moja aunque logre
descuento en un Laverrap para secar el abrigo. Por tal razn, la contrariedad
de la tarifa con la Constitucin no refiere a la mayor o menor cuanta
econmica sino, precisamente, a la validez del despido in/causado que impide
la estabilidad del trabajador, nico modo de protegerlo contra el mencionado
despido. La estabilidad as receptada en la Constitucin muestra su
importancia prctica porque los trabajadores estables, con garanta de
permanencia, pueden programar su futuro y desarrollar una conducta laboral
seria y eficiente, aspectos ambos que se les ha escapado por completo a los
autores tradicionales. Nadie puede olvidar que el juego de resultado positivo es
el que suma esfuerzos y en el que todos ganan (1 + 1= 2) mientras que en el
de resultado negativo (1 1 = 0) uno gana lo que el otro pierde. De ah que la
posicin tradicional, ampliamente receptada en la jurisprudencia, atente no slo
contra la Constitucin sino tambin contra el Mercado. 31
En la misma lnea se reserva el concepto de estabilidad para la absoluta y la
relativa propia y afirma que lo que nosotros llamados estabilidad relativa
impropia no es estabilidad sino predeterminacin abstracta y tarifada de la
indemnizacin debida al trabajador. 32

30

Ver su voto en CNAT, sala VI, Chao, Hctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A. s/despido,
10/5/2005, citado por TOSELLI, C. A., La estabilidad en la legislacin argentina, cit.
31
CAPN FILAS, Rodolfo, Estabilidad laboral como sinalagma relacional, EQUIPO FEDERAL
DEL TRABAJO Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Ao I Nmero 4 (2005),ps 43-49.
32
MONZN, Mximo Daniel, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por DEVEALI, T. III,
p.300, citado por LVAREZ, ob.cit.

7
La primera de las clasificaciones satisface de modo eficiente y completo el
postulado de preservacin del contrato 33. La estabilidad relativa es un sistema
que constituye la adaptacin de la estabilidad absoluta a aquellas situaciones
en que el empleador es un sujeto de derecho privado. 34
III.-La estabilidad en las normas jurdicas
1.-El art.14 bis de la Constitucin Nacional
Hay consenso generalizado en la doctrina- reafirmado an ms con lo decidido
por la CSJN en el caso Madorrn del 3/5/2007- que el art.14 bis de la CN, de
acuerdo a los trminos que utiliza, le asegura a los empleados pblicos (se
entiende de planta permanente) estabilidad absoluta (estabilidad del empleado
pblico).
Para los privados, la CN no usa la palabra estabilidad sino proteccin contra el
despido arbitrario; la estabilidad absoluta para ellos no tiene raigambre
constitucional.35 Tambin generalmente se coincide que los empleados privados
tienen slo la llamada estabilidad relativa impropia, excepto los representantes
gremiales que tienen la absoluta pro tempore.
2.- La legislacin nacional
Inicialmente ni las normas constitucionales ni las legales prevean limitaciones
al despido decidido por el empleador.
La ley 11.729 de 1934, aplicable a los empleados de comercio, dispuso que el
contrato de empleo no poda ser disuelto por voluntad del principal; si ste lo
hiciera deba abonar una indemnizacin en funcin de la antigedad del
trabajador en el empleo como adems por omisin de preavisarlo. 36 La
indemnizacin era de medio mes de sueldo por cada ao de servicio o fraccin
mayor a tres meses.
Esto se extendi a los trabajadores industriales, salvo a los empleados
domsticos, decreto 33.302/45, ratificado por la ley 12.921.
La Ley 12.637 de 1940 para los trabajadores de los bancos particulares, luego
extendida a los trabajadores del seguro y afines, garantiz a los que tuvieran
ms de seis meses de antigedad poder demandar la reincorporacin con
derecho a cobrar los salarios hasta que el empleador dispusiera su reingreso o
bien, si ste se mostraba contumaz, estaba obligado a abonarle todos los
salarios hasta alcanzar la jubilacin.37
Luego del fallo de la CSJN en el caso De Luca, Jos c/ Banco Francs del Ro
de la Plata ,del 25 de febrero de 1969, la ley 18.598 sustituy el rgimen por
uno de estabilidad relativa, aunque mejorado respecto de lo generalidad de los
trabajadores. Finalmente el estatuto del bancario se derog por la ley 22.425.

33

MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.

MACHADO, Jos Daniel, Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extincin
de la relacin de trabajo, en Tratado de derecho del trabajo, ACKERMAN (Dir.), TOSCA
(Coord.), T. IV, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2005,p.234, con cita de LVAREZ, Eduardo,
Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensin axiolgica, DT, XVII-A,469 y
ss.
35
VZQUEZ VIALARD, A., Es factible negociar, a travs de un convenio de empresa..., cit.
La distincin fue ratificada por la CSJN en Madorrn refiriendo lo expuesto en el debate en la
Constituyente de Santa Fe.
36
LAS HERAS, ob.cit.
37
dem nota anterior.
34

8
La LCT, sancionada en 1974 - aplicable a todos los trabajadores privados,
menos a los que de ella se excluyen y a los pblicos que la incluya- en sntesis,
adopt el sistema de estabilidad relativa impropia sancionando el despido
injustificado con una indemnizacin tarifada que atiende a la antigedad del
trabajador y a la remuneracin a razn de un mes de sueldo por cada ao de
servicio o fraccin mayor a tres meses, con topes de mnima y mxima.
Con variantes en los trminos de esa ecuacin segn los periodos y normas
modificatorias que se fueron dictando, ella se ha mantenido hasta ahora. La
obligacin de preavisar se ha mantenido y tambin su indemnizacin en caso
de aqul omitirse.
IV.- Algunos de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
descalificadores de la estabilidad absoluta de los trabajadores privados
Indicaremos algunos de los ms relevantes.
1) En el leading case De Luca, Jos E. y otro c/ Banco Francs del Ro de la
Plata del 25 de febrero de 1969, la CSJN declar inconstitucional la estabilidad
de los bancarios establecida por ley (la que estrictamente era relativa propia)
por entender: a)que era incompatible con la libertad de comercio e industria
garantizada por el art.14 de la CN, b)con la libertad de contratar y c)lesivo a la
propiedad privada del empleador por seguir abonando remuneraciones sin
contraprestacin38.
b) Con distinta integracin, aos posteriores la CSJN declar inconstitucional la
estabilidad absoluta establecida en convenios de actividad, como en el caso de
empleados de UTEDYC, en varias causas, y de trabajadores de la industria del
cemento en la causa Figueroa, Oscar Flix y otro c/Loma Negra del 4 de
setiembre de 1984.39
c) Tambin se expidi la CSJN descalificando la estabilidad propia contenida
en un convenio colectivo de empresa en Pelaia, Aurelio Pascual c/ Sociedad
Argentina de Autores y Compositores de Msica del 30/6/1992. 40
d) En Unin Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina c/SOMISA, del 16
de diciembre de 1991, la CSJN se expidi respecto de una medida de no
innovar para que se mandara a mantener en operaciones a un establecimiento
cuyo empleador se haba comprometido a no ejecutar despidos. Consider que
el Poder Judicial no poda interferir en el poder discrecional del empleador y
que su conducta eventualmente ilcita deba resolverse con las consecuencias
que la ley prevea.
Puede agregarse asimismo Nazar, Luis M. c/Asociacin de Trabajadores de la
Industria Lechera de la Repblica Argentina,22/4/1980,El Derecho fallo 33.001,
Castro, Mirta c/Asociacin de Trabajadores del Estado ATE del 4/12/1980,El
Derecho del 6/3/1981, y Agnese, Miguel ngel c/The First Nacional Bank o
Boston, del 24/11/1998.

38

Ibdem, citando Fallos 273:87, y ED 30-75, y DT-1969,159. Firmemente defendido por

RODRIGUEZ MANCINI, Estabilidad impropia o relativa segn la Corte Suprema, cit.
Firmemente atacado por CAAL, Diana, Segn pasan las Cortes.(El futuro de De Luca), DT.
2006 (julio),995.
39
Ibdem, con citas de todos los numerosos fallos de que se trata y de Fallos 306:1208, en la
causa Loma Negra,DT-1984-B,1809.
40
Ibdem, con cita de Fallos 315:1441,DT-1992-B,1893; DT-1992-B,1893.

9
No obstante el criterio arraigado de la CSJN, calificada doctrina nacional, con
algunas variantes, se expidi hace tiempo porque podra concertarse la
estabilidad absoluta para los trabajadores privados en convenio colectivo de
actividad, de empresa, o acuerdos contractuales, sin agravio constitucional 41.
Tambin hubo desde antao crticas a la postura de la Corte desde De Luca
en adelante42 hasta la aparicin de los fallos de la nueva Corte en la primavera
de 2004, cuando los argumentos en contrario de aqul se potenciaron. 43
V.- Las normas internacionales y los fallos de la CSJN referidos al
derecho al trabajo
El criterio que se impone entiende que llamado el derecho al trabajo implica el
derecho de no ser privado arbitrariamente del trabajo que se tiene; esto es se
pone el acento en la etapa final de la relacin laboral. Examinaremos las
normas y los fallos del tribunal cimero nacional que as lo sealan y las que se
refieren a la terminacin de la relacin laboral con sus diversas alternativas.
Todo ello se vincula con la estabilidad.
1.- Las normas internacionales vigentes en la Repblica Argentina en
general
a) Algunas normas que integran el bloque de constitucionalidad federal segn
el art.75 inc.22 de la Constitucin Nacional se refieren al derecho al trabajo.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su art. 23.1 refiere:Toda
persona tiene derecho al trabajo, a la libre disposicin de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el
desempleo.

41

Vase VZQUEZ VIALARD, Es factible negociar , a travs de un convenio de empresa o de

acuerdo de partes, una clusula de estabilidad absoluta?,cit.; MAFFEI, Mario Rodolfo M., El
convenio colectivo de empresa y la estabilidad propia, DT-1992-B,1893;ALTAMIRA GIGENA,
Ral E., La estabilidad del empleado bancario y de seguros: evolucin y modalidades, LL.1411006;BIDART CAMPOS, Germn J., Principios constitucionales de Derecho del Trabajo
(individual y colectivo) y de la seguridad social en el art.14 bis, TySS 1981-481; GUISADO,
Hctor C., ob. cit., ms reticente, pivoteando sobre el standard de razonabilidad.
El mismo RODRGUEZ MANCINI, ob.cit., admite la validez de esa clusula en un convenio
colectivo de empresa.
Nuevas alternativas se van abriendo camino, vgr. la sentencia del Tribunal Constitucional de
Lima, Per, del 11 de julio de 2002, in re Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del
Per S.A. y FetrateI, con el comentario de Antonio Barrera Nicholson, respecto de la
declaracin de la inconstitucionalidad del despido incausado, determinando la existencia de lo
que comnmente se llama estabilidad absoluta (en realidad estabilidad a secas). Afirma este
autor en su comentario aparecido en 14 bis, Red Digital, que lo trascendente del fallo es que la
construccin se hace a partir de la existencia de un derecho al trabajo contemplado en los
tratados internacionales y que Per, en su derecho positivo, tiene un esquema de proteccin
similar al nuestro, proteccin contra el despido arbitrario a nivel constitucional y su
reglamentacin concreta a travs de disponer una indemnizacin. Propone ese autor releer el
caso Vizzoti donde se cita entre las fuentes normativas a las normas internacionales que
garantizan el derecho al trabajo.
42
LVAREZ refiere que DE LA FUENTE expresa que la CSJN no ha enjuiciado nunca el
rgimen de la estabilidad propia tal como es, sino otro distinto y utpico, ya que difcilmente se
le ocurra a alguien fijar una indemnizacin por despido equivalente a todos los sueldos futuros
hasta el momento en que el empleado alcance la jubilacin. LVAREZ, Eduardo, Algunas
precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensin axiolgica, DT-1985-A, 469.
43
CAAL, ob.cit.

10
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art.
XIV dice:Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a
seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las oportunidades
existentes....
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial (art. 5.e.i), reconoce El derecho al trabajo, a la libre
eleccin de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la
proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una
remuneracin equitativa y satisfactoria.
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer en su art. 11.1.a expresa: " 1) Los Estados partes adoptarn
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en
la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al
trabajo como derecho inalienable de todo ser humano.
b) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Este instrumento, de 1966, que tambin tiene raigambre constitucional segn el
art.75 inc.22, CN, merece especial consideracin. Expresa en el artculo 6:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar,
que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse
la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn
medidas adecuadas para garantizar este derecho.
A su vez el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, rgano de
interpretacin del PIDESC, formul la Observacin General N 18: El derecho
al trabajo, aprobada el 24 de noviembre de 2005. Ella refiere en lo pertinente:
1. El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos
instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, a travs de su artculo 6, trata este derecho
ms extensamente que cualquier otro instrumento. El derecho al trabajo es
esencial para la realizacin de otros derechos humanos y constituye una parte
inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho
a trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo
tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambin, en
tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena realizacin
y a su reconocimiento en el seno de la comunidad.

11
2. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
proclama el derecho al trabajo en un sentido general en su artculo 6 y
desarrolla explcitamente la dimensin individual del derecho al trabajo
mediante el reconocimiento, en el artculo 7, del derecho de toda persona a
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, en especial la seguridad de
las condiciones de trabajo[] Cuando se redact el artculo 6 del Pacto, la
Comisin de Derechos Humanos afirm la necesidad de reconocer el derecho
al trabajo en sentido lato estipulando obligaciones jurdicas precisas y no un
simple principio de alcance filosfico. El artculo 6 define el derecho al trabajo
de manera general y no exhaustiva. En el prrafo 1 del artculo 6, los Estados
Partes reconocen "el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda
persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para
garantizar este derecho"[...] El derecho al trabajo es un derecho individual que
pertenece a cada persona, y es a la vez un derecho colectivo. Engloba todo
tipo de trabajos, ya sean autnomos o trabajos dependientes sujetos a un
salario. El derecho al trabajo no debe entenderse como un derecho absoluto e
incondicional a obtener empleo. El prrafo 1 del artculo 6 contiene una
definicin del derecho al trabajo y el prrafo 2 cita, a ttulo de ilustracin y con
carcter no exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a los
Estados Partes. Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir
libremente aceptar o elegir trabajo. Tambin supone no ser obligado de alguna
manera a ejercer o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de
proteccin que garantice a cada trabajador su acceso a empleo. Adems
implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo[].
c.-El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
"Protocolo de San Salvador "
Fue adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988,
vigente desde el 16 de noviembre de 1999. Fue ratificado por Argentina y
refiere:
Artculo 7
Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al
trabajo al que se refiere el artculo anterior supone que toda persona goce del
mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
.d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional;.
d) El Convenio 158, OIT, sobre la terminacin de la relacin de trabajo,
1982
Aclrase que este instrumento no ha sido an ratificado por Argentina y por ello
no es obligatorio.44 Expresa:
Seccin A. Justificacin de la Terminacin
44

POMPA, Roberto Carlos, La estabilidad como derecho humano, en AA. VV. RAMREZ,
Luis(Coord.), El Derecho Laboral en la crisis global, B de F, Montevideo-Buenos Aires,2009,
p.47, dice lo contrario.

12
Artculo 4
No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que
exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su
conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio.
Artculo 10
Si los organismos mencionados en el artculo 8 del presente Convenio llegan a
la conclusin de que la terminacin de la relacin de trabajo es injustificada y si
en virtud de la legislacin y la prctica nacionales no estuvieran facultados o no
consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y
eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la
facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin
que se considere apropiada.
2.- Los fallos de la nueva Corte
2.1) CSJN, 14 de septiembre de 2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A.
s/ despido". Algunos criterios que de l surgen son:
a) Reconoce el sistema actual de estabilidad relativa impropia para los
trabajadores privados y la validez de un rgimen tarifado de indemnizaciones
por despido sin justa causa. Expresa: 6) no hay dudas en cuanto a la
validez constitucional de un rgimen tarifado de indemnizaciones por despido
sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimacin del dao
en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y
previsibilidad en la cuanta de aqullas. ...si el propsito del instituto es
reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte,
en todo caso, debe guardar una razonable vinculacin y proporcin con los
elementos fcticos que el propio legislador eligi como significativos para
calcular la prestacin..., "el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y
ello importa afirmar que la reglamentacin legal del derecho a la llamada
estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo
que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no
descalificable por razn de iniquidad" .
b) La CN es una norma jurdica, que reconoce derechos cuyo contenido lo
proporciona la propia Constitucin, los que no pueden ser derechos huecos.
Refiere: ...[La Constitucin Nacional] asume el carcter de una norma jurdica
y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos
y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un
derecho humano. Asimismo, los derechos constitucionales tienen,
naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia
Constitucin. De lo contrario, debera admitirse una conclusin insostenible y
que, a la par, echara por tierra el mentado control: que la Constitucin
Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el
legislador, o que no resulta ms que un promisorio conjunto de sabios
consejos, cuyo seguimiento quedara librado a la buena voluntad de este
ltimo.

13
c) El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional y ello es requerido
por el renovado ritmo universal de los derechos humanos. Menciona:[]en la
relacin y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atae a intereses
particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos
debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde
el ngulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se
sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, as como de los
restantes derechos del trabajador contenidos en esta clusula.;[...]sostener
que el trabajador es sujeto de preferente atencin constitucional no es
conclusin slo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal
que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta
con jerarqua constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994
(Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22), y sealando los instrumentos
internacionales que a l se refieren.
2.2) CSJN, 3 de mayo de 2007, Madorrn, Marta Cristina c/
Administracin Nacional de Aduanas s/ reincorporacin.
Diferencia la clase de estabilidad que tienen los empleados pblicos de los
privados. Respecto de la introduccin del art. 14 bis, CN, dice que el primer
prrafo de la mencionada norma pone de manifiesto, con toda elocuencia, que
el objeto y el sujeto principalsimos sobre los que oper la reforma fueron el
universo del trabajo y el trabajador. De tal suerte, bajo la luz del principio
protector ("El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las
leyes..."), asentaron su plaza en la cspide del ordenamiento jurdico positivo
diversos derechos "inviolables" del trabajador, as como deberes
("inexcusables", dem) de asegurarlos por parte del Congreso[] Entre los
primeros, corresponde aislar, para la solucin del presente litigio, la
"proteccin contra el despido arbitrario" y la "estabilidad del empleado
pblico".Si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo "en sus
diversas formas", lo cual entraa tanto al que se desarrolla dentro del campo
de la actividad privada como de la pblica, no lo es menos que los dos
perodos normativos antes destacados encuentran su explicacin precisamente
en distinguir entre los mentados mbitos, para los cuales se prev un diferente
grado de estabilidad en el empleo, con cita de palabras de los convencionales
constituyentes.
2.3) CSJN, 1 de septiembre de 2009, Prez, Anbal Ral c/ Disco S.A. 45
Entre las ideas centrales, reiterando otras expuestas con antelacin, el fallo
expresa los siguientes criterios:

45

Ver SECO, Ricardo Francisco, Remuneraciones y beneficios sociales, Parmnides, la Biblia,

Hamlet y dichos populares, RDL-Actualidad,2010-1, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010,p.331.

14
a) Mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y su familia, deber de
comportarse fraternalmente y respeto de los derechos humanos en relaciones
entre privados. Dijo: []Entre las finalidades que debe perseguir el legislador
segn el bloque de constitucionalidad citado, revista el mejoramiento de la
calidad de vida del trabajador y de su familia[]Tambin lo est que, en su
medida, ello es propio del empleador, puesto que el precepto de jerarqua
constitucional segn el cual los hombres "deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros" (Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 11;
asimismo: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,-18prembulo, primer prrafo), supone, al menos, el cumplido respeto y realizacin
de los derechos humanos en las relaciones entre particulares. "
Agrega:Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un
caso estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, que la obligacin de
respeto y garanta de los derechos humanos, que normalmente tiene sus
efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su
jurisdiccin, "tambin proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales",
lo cual alcanza al "marco de la relacin laboral privada, en la que el empleador
debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores", con las citas
pertinentes.
b) La justicia social es el valor que debe presidir estas relaciones. 46 Expresa:
[Es] la justicia social, el valor que ha guiado de continuo a la OIT, desde el
momento mismo de su creacin [] hasta la actualidad [] Fue la justicia
social, asimismo, la que inspir la elaboracin y sancin del citado art. 14 bis,
segn lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957[]La
referencia a dicha justicia, a su turno, preside, entre otros muchos instrumentos
internacionales[]Ms an; la llamada nueva clusula del progreso,
introducida en la Constitucin Nacional para 1994, es prueba manifiesta del
renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida
cuenta de los trminos en que concibi el art. 75 inc. 19, con arreglo al cual
corresponde al Congreso proveer a lo conducente al "desarrollo humano" y "al
progreso econmico con justicia social". No es casual, adems, que en el
proceso de integracin del Mercosur, los Estados partcipes se hayan atenido,
en la Declaracin Sociolaboral, al "desarrollo econmico con justicia
social"[].
c) La superioridad del trabajo humano sobre el mercado y respeto de la
dignidad de la persona. Menciona el fallo:...los criterios propios que deben
presidir la consideracin del trabajo humano, "obviamente exceden el marco
del mero mercado econmico y [...] se apoyan en principios de cooperacin,
solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitucin
Nacional" (p. 421 y su cita). Y si mortificar la dignidad de la persona implica,
en general, hacerlo del fundamento definitivo y fuente de los derechos
humanos ("Aquino"[...]), tal agravio se vuelve ms que patente cuando interesa
a la dignidad del trabajador subordinado, habida cuenta del encarecimiento que
formula al respecto el bloque de constitucionalidad ("condiciones dignas [...] de
labor" art. 14 bis, "condiciones de existencia dignas para [los trabajadores] y
para sus familias".

46

SECO, Ricardo, Aproximaciones al concepto jurdico indeterminado justicia social, RDL2010 Nmero extraordinario, Actualidad, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p.41.

15
VI.-Sntesis de los criterios de la nueva CSJN sobre el derecho al trabajo
hasta ese momento
a) La CN de 1853 estableci el derecho de trabajar en el art.14.
El constituyente de 1853 asign a la expresin derecho de trabajar que surge
del art.14 el significado que resulta de las ideas de la revolucin liberal; una
de sus banderas era precisamente la libertad de trabajo, entendida como el
doble repudio a los rasgos centrales del antiguo rgimen:1)El trabajo forzoso,
propio de las relaciones feudales de adscripcin servil en los mbitos
rurales;2)el rgimen corporativo, en tanto limitaba el acceso a los oficios y
profesiones urbanas a la pertenencia obligatoria a los colegios y gremios de
cada oficio.47
Se ocup del libre acceso, pero no se ocup de 1853 de la permanencia del
trabajador en el empleo.
Generalmente el derecho de trabajar es concebido como la facultad
inviolable de desplegar la propia actividad siempre que uno quiera, de aqu que
el que tenga trabajo y quiera trabajar no puede ser impedido de hacerlo [...] es
el derecho natural que todo hombre tiene de utilizar su trabajo, que en la
mayora de los casos ser el medio indispensable para el sostenimiento de la
vida propia y de la familia. Se desprende inmediatamente de otro derecho
natural anterior y ms universal: el derecho a la vida. El trabajo es el medio
normal que tiene la mayora de los hombres para asegurar eficazmente el
derecho a la vida.48
b) El concepto de derecho al trabajo mut su contenido inicial.
El derecho al trabajo se diferenciaba del derecho de trabajar. Antes se entenda
que el derecho al trabajo como la facultad de exigir de un tercero,
ordinariamente el Estado, un empleo econmico cuando no se tiene ninguno y
se tiene necesidad de l49, o el derecho del individuo sin trabajo o que no lo
encuentra, a reclamar del Estado la provisin de una tarea remuneratoria. 50
Como expresa Machado, la pretensin consiste en resignificar la expresin
derecho a trabajar como creadora de una situacin jurdica subjetiva conforme
a la cual cada habitante tendran un crdito social a ser provisto de una
posibilidad de empleo, en algn caso como derecho incondicionado queinsiste este autor- el derecho jams tom demasiado en serio. Ello se debe a
que hay una ausencia de un legitimado pasivo, que pudiera ser impuesto por
el correlativo deber de emplear, como luego, por la inexistencia de una accin
judicial sin la cual no puede hablarse propiamente de un derecho en cualquier
acepcin significativa de la palabra. Y adems, por cuanto si ya es dificultosos
sostener en la prctica la viabilidad de sistemas que impongan conservar un
contrato no deseado, cunto ms lo sera pretender que resulte obligado a
crearlo ex novo. En su opinin, ese costado activo del tema actualmente
queda descartado.
c) Ahora el derecho al trabajo es considerado como borde negativo o
lmite a la posibilidad jurdica de despedir injustificadamente.

47

MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.

GUIX, Jos Mara, El trabajo, en Curso de Doctrina Social Catlica, B.A.C.,Madrid, 1967,
p.454.
49
dem nota anterior.
50
BIDART CAMPOS, Principios constitucionales de Derecho del Trabajo...,cit.
48

16
Actualmente el derecho a trabajar es entendido desde una versin ms
realista, como borde negativo o lmite a la posibilidad jurdica de despedir
injustificadamente que asiste, como derecho de resistencia, a quien est
vinculado a un empleador por un contrato de trabajo.51 l se funda, insiste
Machado, en un relato internacionalista, y destaca en ste sus puntos fuertes y
dbiles.
En esa lnea se enmarca la Observacin N 18 del Comit del PIDESC cuando
indica que el derecho al trabajo relacionado en ese Pacto no debe entenderse
como un derecho absoluto e incondicional a obtener un empleo. Pero adems
dice que el derecho al trabajo implica el derecho a no ser privado injustamente
de empleo.
La mutacin o ampliacin del concepto se ha consagrado y se ha acercado a la
estabilidad.
El derecho al trabajo deriva de que toda persona tiene derecho a cumplir su
propio deber: si el hombre tiene el deber de trabajar, es obvio que el orden
objetivo existente debe permitir trabajar; afirmar la existencia de un deber cuyo
cumplimiento resultara imposible, sera una contradiccin. 52
En suma, a la luz de los precedentes citados de la CSJN , los instrumentos
internacionales mencionados ledos en su integralidad y la interpretacin que
han los organismos especficos, coincidimos con Machado en que si bien el
derecho al trabajo implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo
(en otros trminos, se relaciona con la estabilidad) la reparacin del acto ilcito
contractual del despido injustificado puede ser tanto: la nulidad o ineficacia del
acto extintivo y la consecuente reinstalacin del trabajador en su puesto, como
la indemnizacin tarifada.
Mas la primera es la mejor opcin, la ms adecuada a ese concepto, como
indica Capn Filas53, en tanto implica la reparacin total.54
VII. -Nuevo fallo de la CSJN, 7 de diciembre de 2010, "lvarez, Maximiliano
y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo"
La CSJN, por ajustada mayora, confirm la aplicacin de la ley 23.592 al
despido discriminatorio por razones sindicales. Ella admite la reinstalacin del
trabajador despedido por ese motivo y la posibilidad de ordenar la reinstalacin
del trabajador as despedido porque esa ley permite dejar sin efecto el acto
antidiscriminatorio; adems del resarcimiento econmico. En el fallo no se
asume el llamado criterio de especialidad derogatoria 55. Consagra criterios
expuestos en diversos fallos de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
y de tribunales provinciales; en la doctrina fue su impulsor Moiss Meik. 56
51

MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.,

al que cabe remitirse simpliciter causae.
52
dem nota anterior. Ver SECO, Ricardo Francisco, Deber de trabajar y de obediencia.
Derecho al trabajo, en REQUENA, TOSTO, SAMUEL y SECO, Derechos y obligaciones en el
contrato de trabajo. Estudios de Derecho Prctico Laboral, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba,
2006,p.127.
53
CAPN FILAS, Estabilidad laboral como sinalagma relacional ,cit
54
En el mismo sentido LVAREZ, ob.cit., y SERRANO ALOU, Sebastin, La CSJN y el fallo
lvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al
capitalismo y por la democratizacin de las relaciones de trabajo, La Ley On Line, consultado el
20 de enero de 2011.
55
MACHADO, Jos Daniel, Primera mirada sobre lvarez c/Cencosud, en Red Catorce Bis,
BARRERA NICHOLSON, Antonio (Coord.), 8 de diciembre de 2010.

17
De sus considerandos - ms all de lo que es estrictamente aplicable al caso
de despido discriminatorio en lo que no insistiremos ahora- extraeremos
elementos que nos ayuden a perfilar una posible respuesta contraria a los
criterios que expuso su antecesora en De Luca en 1969, cuarenta aos antes,
en cuanto a la imposibilidad constitucional de la estabilidad absoluta en las
relaciones laborales entre privados. Ella all fue rechazada por inconstitucional.
Ahora-a nuestro juicio- podra ser admitida. Destacamos varios aspectos en el
voto de la mayora.
1) No hay incompatibilidad en la posible reinstalacin y el derecho de
contratar y ejercer toda industria lcita. El marco normativo
constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para la poca de De
Luca; se basa en el bloque de constitucionalidad federal que comprende
los instrumentos internacionales mencionados.
Es una directa respuesta a De Luca cuando dice:[... ]tampoco puede verse
incompatibilidad alguna entre la reinstalacin del trabajador vctima de un
distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lcita
del art. 14 de la Constitucin Nacional, que invoca el apelante con arreglo al
caso De Luca, de 1969[].En el voto se dan razones:
a)la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestin
distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitucin
Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los "salarios" o
"remuneraciones" materia de examen en esa oportunidad;
b) en el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un rgimen
general de estabilidad propia o absoluta como proteccin contra todo despido
arbitrario, sino la reincorporacin, para el litigo y en el litigio, derivada del
singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminacin;
c) una consideracin determinante: el marco normativo constitucional, en la
actualidad, difiere del vigente para la poca de De Luca. En efecto, es doctrina
permanente de esta Corte que la Constitucin Nacional debe ser entendida
como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su
esencia se destruya o altere, como un conjunto armnico en el que cada uno
de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los
dems[]Luego, dada la jerarqua constitucional que tienen los instrumentos
internacionales de los que se ha hecho mrito, dicho cuerpo no es otro que el
"bloque de constitucionalidad federal", comprensivo de aqullos y de la
Constitucin Nacional[...] por manera que la mentada armona habr de ser
establecida dentro de ese contexto.
2) Relacin entre estabilidad, derecho al trabajo, posibilidad de reinstalar
o indemnizacin tarifada en caso despido injustificado.
Insiste el voto con que la proteccin del "derecho a trabajar" previsto en el art.
6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado
arbitrariamente de su empleo "si bien no impone la reinstalacin, tampoco la
descarta", con cita de los criterios del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, intrprete autorizado del PIDESC en el plano universal.

56

Ver por ejemplo, MEIK, Moiss, Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo y el despido
discriminatorio, Primera aproximacin al tema, en http://www.vistadecausa.com.ar, consultada
el 18/1/2011.

18
Aade que aun cuando la Repblica no ha ratificado el Convenio N 158 sobre
la terminacin de la relacin de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comit no
ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC
son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto "impone,
en particular, la necesidad de ofrecer motivos vlidos para el despido as como
el derecho a recursos jurdicos y de otro tipo en caso de despido
improcedente". Cita otros instrumentos internacionales que ya hemos
relacionado.
Recurdese que el Comit del PIDESC ha entendido al derecho al trabajo
como un derecho humano fundamental e inalienable.
3) Preferencia del derecho al trabajo sobre la libertad de contratar y el
derecho de propiedad, reglamentados desde antao.
Expresa el voto mayoritario: []la relacin de trabajo ha resultado, desde
antiguo, uno de los mbitos en los que esta Corte ha reconocido validez
constitucional a una dilatada e intensa actividad legislativa protectoria del
trabajador dependiente en su confrontacin con el derecho de contratar y el
derecho de propiedad del empleador, con diversas citas de varios importantes
precedentes desde 1938 en adelante.
La resolucin planteada respecto de la dicotoma de esos trminos se funda en
el mencionado "ritmo universal de la justicia", la "ponderada estimacin" de las
"exigencias ticas" y "condiciones sociales", cuando no la "libertad contra la
opresin" que ejerce la discriminacin, los elementos que acreditan, desde
hace ya tiempo, que el repudio a todas las formas de aqulla, y el
emplazamiento de su prohibicin en el elevado campo del jus cogens, resulta,
lisa y llanamente, una reaccin de la conciencia jurdica universal (opinio juris
communis), lo cual, as como trasciende las fuentes formales del derecho de
gentes, anima los procesos de elaboracin de ste y condiciona su
interpretacin y aplicacin.
Lo expuesto implica la consagracin por el tribunal cimero de la prevalencia del
par art.14 bis/art.17 de la CN por sobre el par art.14/art.17 de la misma norma,
tal como lo expuso en su hora Diana Caal.57
Ms an, implica admitir la prioridad del trabajo sobre el capital, la persona
sobre la propiedad, el trabajo sobre el mercado y la imposibilidad de considerar
el trabajo como una mercanca.58
Si en caso de despido discriminatorio es posible la reinstalacin del trabajador
despedido, debe ser que ello es fctica y jurdicamente posible en una relacin
laboral entre privados.
4) Una interpretacin evolutiva de las normas y la aplicacin del principio
pro homine permiten la reinstalacin del trabajador.

57

CAAL, ob.cit.
SECO, Ricardo Francisco, Un contenido para los trminos dignidad de la persona
humana.Aportes desde el derecho del trabajo y el pensamiento social cristiano, en Derecho
Laboral, FCU, Montevideo, Tomo LIII, N 239, julio- setiembre, 2010, p.459.
58

19
Se estima en el fallo que no es posible una interpretacin ptrea o cristalizada
de las normas, comenzando por la Constitucin Nacional. Expone: [] slo un
entendimiento superficial del art. 14 bis llevara a que la "proteccin contra el
despido arbitrario" implicara una suerte de prohibicin absoluta y permanente a
toda medida de reinstalacin. A lo antes afirmado sobre la interpretacin
evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las "leyes no pueden
ser interpretadas slo histricamente, sin consideracin a las nuevas
condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza,
tiene una visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos
posteriores a su sancin", y esta conclusin se impone, "con mayor
fundamento", respecto de la Constitucin Nacional que "tiene la virtualidad
necesaria de poder gobernar las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias
sociales diferentes a las que existan en tiempos de su sancin. Este avance de
los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de
contradiccin, es la obra genuina de los intrpretes, en particular de los jueces,
quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes
objetivos para que fue dictada la Constitucin". Esta enseanza, expresada por
el Tribunal en el seero caso Kot (1958), es de oportuna cita, puesto que el
precedente, as como entra una de las primeras aplicaciones de una norma
internacional que, a la sazn, ni siquiera haba alcanzado el grado de
vinculacin que hoy universalmente le es reconocido: la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, tambin tuvo como objeto la "proteccin constitucional
de los derechos humanos".
Ello implica seguir la lnea del principio de progresividad expuesto en Aquino y
contenido en el art.2.1. del PIDESC.
5) El art.14 bis, CN, por enunciar derechos humanos, es una norma de
contenidos mnimos, que debe ser garantizada por el legislador.
Menciona el voto de la mayora: el art. 14 bis, tanto en su extensin como en
su comprensin, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los
preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art.5.2), vale decir,
como una norma de contenidos mnimos , no excluyente de "otros derechos
y garantas que son inherentes al ser humano" (Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, art. 29.c), sobre todo ante la amplitud de miras que le
confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia,
en general, a las "condiciones de trabajo". Esta exgesis, por lo pronto, impone
una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas
constitucionales y, as, garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por [la] Constitucin y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos (Constitucin Nacional, art. 75 inc. 23)".

20
6) No se afectan las facultades discrecionales del empleador de
organizacin y direccin empresaria e integracin de su personal. Una
correcta escala de valores requiere el respeto por la dignidad humana 59.
Menciona el voto mayoritario: [] la reinstalacin del empleado[no] conlleva
una supresin de las facultades discrecionales del empleador de organizacin
y direccin de la empresa e integracin del personal. Con todo, cumple agregar
que, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos reiteradamente citado, el
contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su
ejercicio, por ms amplios que hipotticamente fuesen, en ninguna
circunstancia y lugar podran dejar de estar limitados por el inquebrantable
respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa al principio de
igualdad y prohibicin de discriminacin[].
7) Centralidad de la persona humana y carcter no instrumental del
trabajo. Expresa enfticamente: Subordinar las exigencias fundamentales que
de esto ltimo se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los sealados
poderes, resultara desbaratar la natural jerarqua de los valores asentados por
el bloque de constitucionalidad, mxime cuando la dignidad humana, adems
de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la
organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y
del orden internacional adoptado[]Incluso en el orden legal, el empleador, al
ejercer dichas facultades, siempre se cuidar de satisfacer las exigencias de la
organizacin del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del
trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del
derecho" (LCT, art. 68). Suele pasar inadvertido, en esta cuestin, que los
poderes invocados, para ser vlidos, por un lado, no pueden desentenderse de
que "el trabajo debe ser una forma de realizacin y una oportunidad para que el
trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus
aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano"
(Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes, cit., prr. 158), ni dejar de
asumir, por el otro, como lo prev la LCT, que "el contrato de trabajo tiene como
principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en s", de manera
que slo despus ha de entenderse que media entre las partes una relacin de
intercambio y un fin econmico en cuanto se disciplina por esta ley (art. 4).

59

SECO, Un contenido para los trminos dignidad de la persona humanacit.; TOSTO,

Gabriel, El concepto de dignidad en el contrato de trabajo. Una primera exploracin
reconstructiva en el marco de la legislacin y la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina,
RDL; Actualidad, 2010, Nmero extraordinario, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p.279.

21
8) La obligacin de los hombres de comportarse fraternalmente y de
respeto y garanta de los derechos humanos tambin proyecta sus
efectos en las relaciones interindividuales. Refiere el voto:[]Y todo ello
pesa sobre el empleador, pues as lo impone, adems de lo expresado sobre
[]los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarqua
constitucional, segn el cual, los hombres "deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros" (Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 1;
asimismo: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
prembulo, primer prrafo), lo cual supone, al menos, el cumplido respeto y
realizacin de los derechos humanos en las relaciones laborales: la obligacin
de respeto y garanta de esos derechos, que normalmente tiene sus efectos en
las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdiccin,
"tambin proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales", lo cual
alcanza al "marco de la relacin laboral privada, en la que el empleador debe
respetar los derechos humanos de sus trabajadores" (Condicin Jurdica y
Derechos de los Migrantes, cit., prr. 146; asimismo: prr. 151. "El jus cogens,
al acarrear obligaciones erga omnes, las caracteriza como siendo dotadas de
un carcter necesariamente objetivo, y por lo tanto abarcando a todos los
destinatarios de las normas jurdicas (omnes), tanto a los integrantes de los
rganos del poder pblico como a los particulares". Despus de todo, si la
persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados, tiene derecho a la
concesin de un recurso efectivo ante una instancia nacional, "aun" cuando la
violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art.
2.3.a; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 25.1), a fortiori,
dicho recurso tambin corresponde si la comisin proviene de personas
privadas [] Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que
permita afirmar que la proteccin de los llamados 'derechos humanos' porque
son los derechos esenciales del hombre est circunscripta a los ataques que
provengan slo de la autoridad" (Kot, cit., p. 299).
Aade el voto: La defensa en estudio, sustancialmente, parece responder a
una concepcin instrumental del trabajador, anloga a la que fue materia de
terminante censura por esta Corte en el precedente Vizotti citado. Esto es as,
pues admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances
de los derechos humanos del trabajador importara, pura y simplemente,
invertir la legalidad que nos rige como Nacin organizada y como pueblo
esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantas que adopt a
travs de la Constitucin Nacional. Por lo contrario, son dichos poderes los que
habrn de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la
Constitucin Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de
jerarqua constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad [].

22
9) El xito de una empresa de ningn modo puede hacerse depender,
jurdicamente de un rgimen inequitativo de despidos. Prioridad de la
dignidad de la persona. Dice el voto mayoritario: El xito de una empresa,
por cierto, de ningn modo podra hacerse depender, jurdicamente, de la
subsistencia de un rgimen inequitativo de despidos arbitrarios[...]puesto que
tampoco es admisible la confrontacin entre el derecho a no ser discriminado
con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia
predominantemente econmica, entre los cuales se hallan los invocados por la
demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurdico y en
tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente su dignidad
intrnseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al
cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental [...].
10)Equilibrio entre la voluntad individual y la libre contratacin y leyes
reglamentarias. El vnculo laboral supone, regularmente, una desigualdad
entre las partes, en disfavor del trabajador. Al respecto menciona:Si bien la
Constitucin Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona
"derechos anteriores al Estado, de que ste no puede privarlo (art. 14 y
siguientes)", no lo es "en el sentido de que la voluntad individual y la libre
contratacin no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes
reglamentarias", tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitucin, invocados
por la demandada[] Esta conclusin resulta plenamente robustecida en este
debate, ni bien se repare en que el vnculo laboral supone, regularmente, una
desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador[].
El voto de la minora
Disiente parcialmente con la mayora en cuanto al alcance de la ley 23.592 60.
El voto parece entender que el problema no radica en una suerte de
inconstitucionalidad a priori del sistema de estabilidad propia para la actividad
privada, sino en la falta de una regulacin especfica que la imponga. Ello
implica de algn modo, abandonar la lnea de precedentes De Luca c/Banco
Francs y Figueroa c/Loma Negra donde esas normas especficas s
existan.61
Para ella prevalece la libertad de contratar, y en ella se halla la libertad de no
contratar (evitndose la expresin derecho a despedir)62 basndose en los
arts.14 y 19 de la CN.

60

MACHADO, Primera mirada sobre lvarez c/Cencosud, cit.

dem nota anterior.
62
Ibdem.
61

23
Expone: ...la libertad de contratar integra en nuestro ordenamiento el complejo
de la libertad como atributo inherente al concepto jurdico de persona, y en
principio comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio que ms
conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurdicos necesarios para el
ejercicio de ese comercio. En el mbito del contrato de trabajo esta libertad de
contratar se encuentra reglamentada por normas de carcter imperativo que
generan restricciones al contenido de la relacin laboral, es decir, a las
condiciones a las que est sujeta dicha relacin. As, establecido el vnculo
contractual, tanto las bases como la forma en que el trabajo ha de realizarse y
cmo habrn de ser resueltos los conflictos que se susciten durante su
prestacin, no estn librados a la voluntad de las partes sino a la
reglamentacin que dicte el poder pblico, en cumplimiento de los deberes de
justicia distributiva y del fin inmediato de la autoridad, que es el establecimiento
y resguardo del orden pblico y de la paz social.
Aade que ...esta reglamentacin no alcanza, salvo en casos excepcionales, a
la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quien. Al
respecto, la garanta constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto
negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la
autonoma personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la
Constitucin Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lcita
(art. 14 de la Constitucin Nacional).
Enfticamente se considera que ...este Tribunal ha sealado que no se puede
obligar a un empleador contra su voluntad a seguir manteniendo en su
puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda
relacin de dependencia. Tambin manifest que una vez rota la relacin
laboral a raz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho
a reclamar una indemnizacin razonablemente proporcionada al perjuicio
sufrido (conf. doctrina de Fallos: 273:87, De Luca, 306:1208, Figueroa y
321:3081, Agnese).
Precisa luego:[...]en el precedente Madorrn [...] esta Corte precis que, tras la
reforma que incorpor el art. 14 bis, la Constitucin Nacional prev un distinto
grado de estabilidad en el empleo segn el mbito pblico o privado en que se
desarrolle la relacin. En el primero de esos mbitos la regla es la estabilidad,
comnmente denominada propia o absoluta, donde la cesanta solo tiene
cabida ante la configuracin de alguna causal expresamente prevista por la ley
comprobada en el curso del pertinente sumario administrativo donde el
interesado pueda ejercer su defensa. En cambio, en la esfera privada, rige la
llamada estabilidad impropia o relativa que, sin desconocer la vocacin de
permanencia o continuidad del contrato de trabajo, admite la extincin por
despido mediante el pago de una indemnizacin. Como ya se dijo, el derecho
vigente, con carcter temporal y de modo excepcional, confiere una proteccin
mayor ante supuestos de despido discriminatorio[...]cuando el legislador ha
sancionado despidos discriminatorios con la reinstalacin del trabajador lo ha
dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar
dentro de un plazo cuyo inicio y culminacin se encuentra determinado por la
ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos
de una y otra parte del contrato de trabajo.

24
Insiste la minora:[...]Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas
expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a
una solucin que, por analoga, repare debidamente los perjuicios sufridos por
el trabajador. Postula la minora acumular tres tipos de resarcimientos en el
caso de despido discriminatorio:a)el tarifado ordinario(245);b) el que aplica por
analoga (art.182 de la LCT: un ao de remuneraciones);c) los daos y
perjuicios de derecho comn que se acrediten (materiales y morales) por
aplicacin supletoria de la ley 23.592.
VIII.-Conclusiones
Luego del recorrido anterior vertemos las siguientes conclusiones:
1) La CSJN en De Luca, Jos E. y otro c/ Banco Francs del Ro de la Plata,
el 25 de febrero de 1969, declar inconstitucional la estabilidad de los
bancarios establecida en la ley (la que estrictamente era relativa propia) por
considerar que la estabilidad legal consagrada por el estatuto bancario: a) era
incompatible con la libertad de comercio e industria garantizada por el art.14 de
la CN, b)con la libertad de contratar y c)lesivo a la propiedad privada del
empleador por seguir abonando remuneraciones sin contraprestacin 63.
2) En cambio, a la luz de la reiterada jurisprudencia mayoritaria de la CSJN
desde 2004 en adelante, en especial con lvarez esos argumentos han
perdido vigencia por las siguientes razones:
a) La libertad de comercio e industria garantizada por el art.14 de la CN y la
libertad de contratar y de no contratar, arts.14;19 y 33, de la CN, que se
consagraron como prevalentes en De Luca,Figueroa, Pelaia y otros casos,
no pueden prevalecer sobre el derecho al trabajo(nuevo nombre de la
estabilidad en los trabajadores privados) porque el marco normativo
constitucional difiere del vigente en la poca de De Luca. Al art.14 bis de la
CN- que s estaba vigente en 1969- se le agregaron tratados sobre derechos
humanos que integran ese bloque, por disposicin del art.75 inc.22 de la CN,
segn la reforma de 1994. Por ello el tema de la estabilidad debe resolverse
ahora por otros senderos axiolgicos con un nuevo sustento constitucional. 64
b) Estos instrumentos internacionales consagran al derecho al trabajo como un
derecho humano fundamental e inalienable segn el cual el trabajador no
puede ser privado arbitrariamente del empleo, como lo entiende el rgano
especfico de interpretacin del PIDESC. Derecho al trabajo y estabilidad hoy
aparecen como sinnimos.
c) A ello se agrega como fundamento el ritmo universal de los derechos
humanos y los principios de progresividad y pro homine en la interpretacin de
las normas, las que no admiten interpretaciones ptreas o cristalizadas.
La centralidad de la persona humana y su dignidad como el carcter no
instrumental del trabajo, que emana de ella (que se expresan en esos
instrumentos y adems incluso en la LCT, arts. 4 y 68) impiden la prevalencia
de los valores que antes acogi De Luca.
La obligacin de los hombres de comportarse fraternalmente y de respetar los
derechos humanos rigen an entre privados.
63

Ibdem, citando Fallos 273:87, y ED 30-75, y DT-1969,159. Firmemente defendido por

RODRIGUEZ MANCINI, Estabilidad impropia o relativa segn la Corte Suprema, cit.
Firmemente atacado por CAAL, Diana, Segn pasan las Cortes.(El futuro de De Luca), DT.
2006 (julio), 995.
64
MEIK, ob.cit.

25
d) El derecho de ejercer toda industria lcita, art.14 CN, el derecho de contratar
o de no contratar, arts.14;19 y 33 ,CN, son derechos relativos, no absolutos,
que se ejercen segn su reglamentacin, art.14 CN, la que debe ser razonable,
art.28,CN.
Los poderes de direccin y organizacin de la empresa del empleador, arts.65
a 68, LCT, deben adaptarse al molde fundamental de la Constitucin Nacional y
al Derecho Internacional de los Derechos Humanos de superior jerarqua.
Prevalece el par, art.14 bis/ art.17 sobre el par art.14/art.17, CN, porque la
persona es superior al capital y el trabajo no es una mercanca. Es el mercado
el que debe adaptarse al trabajo y no los hombres al mercado.
e) El art.14 bis de la CN en su extensin y su comprensin, en tanto enuncia
derechos humanos, debe ser entendido como una norma de contenidos
mnimos, no excluyente de otros derechos y garantas que son inherentes al
ser humano. Si bien ese artculo establece la estabilidad absoluta para el
empleado pblico y la proteccin contra el despido arbitrario para los
trabajadores privados, ello es un piso.
Puede el legislador establecer para estos ltimos una proteccin mayor. Lo
mismo puede hacer el convenio colectivo de actividad, de empresa o el
contrato individual, todo sin agravio constitucional.
La prioridad de la dignidad de la persona justifica que el xito de una empresa
de ningn modo puede hacerse depender jurdicamente de un rgimen
inequitativo de despidos.
Como refiere Meik: No se puede afirmar que existe libertad para despedir
pagando la indemnizacin como no se puede decir que existe libertad para
atropellar a un peatn pagando la indemnizacin. 65
La estabilidad efectiva mejor se adecua a la proteccin de esos valores
constitucionales y significa un serio aporte a procurar hacer del trabajador
ciudadano de la empresa y no un simple instrumento bpedo de ella.
g) La referencia a que es lesivo a la propiedad privada del empleador seguir
abonando remuneraciones sin contraprestacin hasta la jubilacin, que hace
De Luca, como una alternativa a la reincorporacin no es una consecuencia
del rgimen de estabilidad en s sino del sistema general de las obligaciones. Si
el distracto es anulado subsiste la obligacin del trabajador de permanecer a
disposicin del empleador, el que puede reincorporarlo en el momento que lo
desee66 y si no lo hace lo mismo tiene que pagar remuneraciones por ello
porque el contrato permanece. Tambin puede verse a ello como una sancin a
la trasgresin del deber de no despedir hasta la obtencin de un resultado que
asegure la proteccin del trabajador, finalidad perseguida por el art.14 bis,
CN.67
h) Los trabajadores estables, con garanta de permanencia, pueden programar
su futuro y desarrollar una conducta laboral seria y eficiente, lo que beneficia a
la empresa; la supresin de un da para otro de la fuente alimentaria del
trabajador, cercena la posibilidad de que expresen su dignidad a travs del
trabajo y que la aumenten.68 Ella contribuye a posibilitar la realizacin del
proyecto personal de vida.
65

dem nota anterior.

LVAREZ, ob.cit.
67
CAAL.,ob.cit.
68
JUAN PABLO II, carta encclica Laborem exercens, sobre el trabajo humano, N9, 1981.
Merece una consideracin especial la rica enseanza social de la Iglesia Catlica sobre tema,
respecto de la cual oportunamente nos expediremos in extenso.
66

26
i)Los sistemas de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa propia para los
trabajadores del sector privado no son inconstitucionales. Tampoco lo es el de
la indemnizacin tarifada.
Mas los primeros resultan ms justos y adecuados para reparar el acto ilcito
contractual del despido injustificado, tal como hoy es considerado ste por la
mayora de la doctrina, en el marco jurdico vigente.
Ya se anticip que las normas internacionales no imponen la reinstalacin pero
tampoco la descartan.
La procedimentalizacin y causalizacin del despido 69, sta ltima entre otras
normas la prev el convenio 158 OIT, estn a la vuelta de la esquina.
Despus del fallo de la CSJN es tarea de los legisladores adecuar las normas
nacionales referidas estabilidad en general de los trabajadores privados y
despido discriminatorio a los valores que surgen de las normas superiores
ordenadoras vigentes hoy.
Ello no impide que haya ciertas restricciones en su alcance, como por ejemplo
limitar la aplicabilidad de la estabilidad absoluta o relativa propia a las
empresas que tengan ms de cinco trabajadores, un periodo de prueba de seis
meses y un plazo de caducidad al derecho del trabajador de impugnar
judicialmente el distracto.70
Reformando las normas referidas el tema se har un serio aporte para
considerar efectivamente en la Argentina que el trabajo es un derecho
fundamental y un bien para el hombre: un bien til, digno de l, porque es
idneo para expresar y acrecentar la dignidad humana, la prioridad del trabajo
sobre el capital o cualquiera de los dems elementos de la produccin 71, una
dimensin fundamental de la existencia humana de la que depende el sentido
de esta misma existencia; el trabajo es un derecho y una obligacin para
todos.72
Si se mantiene el criterio de la mayora o se mantiene la misma mayora de la
CSJN y se adecua a lo que gran cantidad de tribunales de distinto origen en el
pas vienen resolviendo sobre el derecho al trabajo, la estabilidad y despido
discriminatorio73, el futuro de De Luca debera estar muy acotado en el
tiempo.
Los criterios contrarios y superadores estn maduros para abandonarlo
definitivamente. La iniciativa, ms que por el Poder Judicial que ya abri el
camino, pasa ahora por los poderes polticos.

69

Aspectos respecto de los que, entre nosotros, siempre ha postulado Mauricio Csar Arese.
Cita que se hace de la Ley Federal Alemana de 1951 por LPEZ comentado por LVAREZ,
ob.cit.
71
Ver la enseanza de JUAN PABLO II en la carta encclica Laborem excercens, 1981,
completa.
72
Cita que hace CALVEZ, Jean- Ives, Una tica para nuestra sociedad en transformacin,
Ciudad Nueva, Buenos Aires, 1993,p.65, del discurso que pronunciara JUAN PABLO II ante la
OIT en 1982.
73
Vgr. SCBA, por unanimidad, 22 de diciembre de 2010,Villalba, Franco Rodrigo c/The Value
Brands Company de Argentina,sobre el despido de un activista gremial.
70