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NSTOR PEDRO SAGS

Manual
de
derecho constitucional-

CONSULTA~EN-SALA\

ASTREA
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OBRAS DE NUESTRO SELLO EDITORIAL


ALCHOURRN, CARLOS E. Y BULYGIN, EUGENIO: Introduccin a la metodologa de las ciencias
jurdicas y sociales.
BALLESTER, EUEL C.: Derecho de respuesta. Rplica. Rectificacin.
BlDART CAMPOS, GERMN J.: Teora general de los
derechos humanos.
CARRI, GENARO R.: Sobre los lmites del lenguaje normativo.
CASAS, JUAN A. Y ROMERO VILIANUEVA, HORACIO J.:
Expropiacin. Ley 21.499. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales. Calificacin de utilidad pblica. Sujetos
de la relacin. Objeto expropiable. Indemnizacin. Procedimiento judicial. Plazo de la
expropiacin. Retrocesin. Expropiacin
irregular.
Constitucn de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires. Normas conexas de la Constitucin nacional. Leyes 24.588, de garanta de los intereses federales, y 24.620, de convocatoria a elecciones. Introduccin y comentario de NSTOR
P. SAGS.
Constitucin de la Nacin Argentina. Texto
oficial de 1853 con las reformas de 1860, 1866,
1898, 1957 y 1994 ordenado por ley 24.430.
Estudio comparativo con el articulado anterior. Tratados internacionales con jerarqua
constitucional. Introduccin y comentario de
NsTOR P. SAGS.
DE LA FUENTE, HORACIO H.: Orden pblico.
Aplicacin de oficio de las leyes de orden pblico. Sanciones por su violacin. Nulidades.
ECHAVE, DELIA T.; URQUlJO, MARA E. Y GUlBOURG,
RICARDO A.: Lgica, proposicin y norma.
FALCN, ENRIQUE M.: Manual de derecho procesal. Grficos ilustrativos. 2 tomos.
GHERSI, CARLOS A.: Responsabilidad de los jueces y juzgamiento de funcionarios. Deberes
del juez. Ejecucin irregular del servicio de
justicia. Funcionarios policiales. Empresas
del Estado.

MANUAL
DE
DERECHO CONSTITUCIONAL

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EDITORIAL ASTREA

Lavalle 1208
CI048AAF - Ciudad de Buenos Aires

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NSTOR PEDRO SAGS

Manual
de
derecho constitucional
'l.

0000

EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES

2007

PRLOGO
Este Manual de derecho constitucional, que sintetiza el contenido de los anteriores Elementos de derecho constitucional, publicados en tres ediciones, estn pensados, preferentemente, para uso
de los estudiantes universitarios de derecho. Ello explica su brevedad y la eliminacin de citas bibliogrficas. Respecto de las
jurisprudenciales, se utilizan las estrictamente necesarias, sin pretender de ningn modo agotarlas. La referencia a Fallos, muy
frecuente en el texto, remite a la coleccin de "Fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin".
El contenido de los programas de derecho constitucional vara
sensiblemente; en algunas universidades la asignatura se desarrolla
en un ao lectivo, en otras en dos y algunas le dedican nada ms
que un cuatrimestre, alternativa por cierto no recomendable. Es
obvio, entonces, que un texto no puede satisfacer adecuadamente
al mismo tiempo todas esas variables, y cabe alertar sobre tal problema.
La obra est estructurada en tres partes. La primera trata de
la teora de la Constitucin, tiene por objeto presentar el derecho
constitucional, en cuanto sus orgenes, dimensiones, metodologa y
fuentes. La segunda refiere al estatuto del poder y desarrolla la
estructura y las competencias del Estado argentino. Finalmente,
la parte tercera est dedicada al estatuto de los derechos, es decir,
a los deberes, facultades y garantas de las personas y del pueblo.
Antes que exponer teoras y desarrollar exhaustivamente los
temas -tarea propia de un tratado y no de un manual como ste-,
he optado por exponer el derecho constitucional argentino segn
su vigencia real, de acuerdo con la experiencia que surge, princi-

VIII

PRLOGO

palmente, de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del


derecho consuetudinario.
Un tratamiento ms amplio de la disciplina lo hago en mi Derecho constitucional, en tres tomos, actualmente en prensa por este
mismo sello editorial, y al que, por lo dems, remito al lector.
La presente edicin actualiza el texto en funcin de, la reforma constitucional de 1994. Particularmente se intenta aclarar el
sentido de la enmienda, segn los propsitos del constituyente, esbozados por lo comn en los informes de los despachos mayoritarios. Segn conocida y reiterada jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema, la finalidad de la norma -de acuerdo con la intencin de
su autor- es la que debe presidir la interpretacin de las reglas jurdicas.
Asimismo, esta entrega, a ms de resear novedosos y a la
vez polmicos pronunciamientos de la Corte Suprema sobre temas
muy relevantes de la disciplina, incorpora las recientes reglamentaciones legislativas del Ministerio Pblico, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento y los decretos de necesidad
y urgencia, entre otros dispositivos de la Constitucin.
Debo formular un reconocimiento muy especial al doctor Oscar
R. Puccinelli, por los apndices de sistematizacin de los derechos
provenientes del mbito internacional, y a los doctores Leticia
Bourges, Sebastin R. Franco y Alberto A. Nanzer, por la revisin
del material jurisprudencial y legislativo.

NDICE GENERAL
Prlogo ........ ,.............................................................................. VII

PARTE PRIMERA

TEORA DE LA CONSTITUCIN

CAPTULO PRIMERO

EL CONSTITUCIONALISMO
A)

NSTOR PEDRO SAGS

l.

2.

INTRODUCCIN.

PRECONSTITUCIONALISMO

El derecho constitucional, producto del constitucionalismo ......


a) Aspectos formales .............................................................
b) Aspectos de contenido .......................................................
Situacin previa al constitucionalismo .....................................

B)

3
3
3
3

ETAPA PRIMERA: EL CONSTITUCIONALISMO


INDIVIDUALISTA y LIBERAL

3.

Concreciones.... .............. ........................................................


a) Revolucin Inglesa ...... ......................................................
b) Revolucin estadounidense .................................................
c) Revolucin Francesa ..........................................................

4
4
5
5

NDICE GENERAL

4.
5.

Bases ideolgicas ...............................................................


Resultados ..........................................................................

5
6

C) ETAPA SEGUNDA: CONSTITUCIONALISMO


DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

6.

7.

8.

9.
10.
11.
12.
13.

Introduccin. Crisis del constitucionalismo individualista-liberal ..................................................................................


a) Crisis de libertad .................................. .............. ...........
b) Crisis de igualdad..........................................................
c) Crisis de justicia............................................................
Concreciones......................................................................
a) El constitucionalismo neoliberal-social ...........................
b) El constitucionalismo marxista .......................................
c) El constitucionalismo corporativo ...................................
Bases ideolgicas ............................ ...................................
a) Concepto positivo de libertad .........................................
b) Concepto sustancial de la igualdad .................................
c) Participacin poltica .................. ...................................
d) Dignificacin tica y poltica del trabajo y de los trabajadores
e) Funcin social de la propiedad .......................................
f) La dignidad de vida como meta gubernativa ...................
g) La solidaridad como deber jurdico ................................
h) Justicia social ............................ ....................................
i) Intervencionismo estatal.............................. ...................
Enunciados normativos ........ ...... .........................................
Resultados y replanteo crtico del constitucionalismo neolibera1- social ............................................................................
Constitucionalismo marxista ................................................
Constitucionalismo corporativo ............................................
Constitucionalismo actual. Perspectivas. Neoconstitucionalismo

CAPTULO

8
8
8
9
9
9
9
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10
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10
11
11
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11
13
14
15
15

XI

NDICE GENERAL

15.
16.

Denominacin ....................................................................
Partes .................................................................................
a) Derecho constitucional particular.................... ................
b) Derecho constitucional comparado..................................
c) Derecho constitucional general .......................................
d) Derecho constitucional internacional...............................
17. Principios especficos .........................................................
a) Principio de fundamentalidad .............. ........ ...................
1) Subprincipio de organizacin .....................................
2) Subprincipio de distribucin ......................................
3) Subprincipio de responsabilidad .................................
4) Subprincipio de finalidad ..........................................
b) Principio de totalidad .....................................................
c) Principio de perdurabilidad ............................................
d) Principio de supremaca .................. ,..............................
e) Principio de funcionalidad .............................................
1) Subprincipio de eficacia ............................................
2) Subprincipio de cooperacin......................................
3) Subprincipio de persistencia ......................................
4) Subprincipio de adaptacin........................................
f) Principio ideolgico: el Estado social de derecho ...........
18. Futuro de la disciplina .........................................................
19. Conexiones .........................................................................
a) Derecho poltico ............................................................
b) Derecho pblico ............................................................
c) Derecho internacional ....................................................
d) Derechos infraconstitucionales ............................ ............

B)
20.
21.
22.

20
20
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23
24
24
24

DESARROLLO ACADMICO

Origen de las ctedras de derecho constitucional.................


Inicios en la Argentina .......................................................
Principales etapas ................ ........ .......................................

24
25
25

11
C) DIMENSIONES

DERECHO

CONSTITUCIONAL.

CARACTERES, DIMENSIONES

23.

Y DESARROLLO

A) CONCEPTO

14.

Nocin ...............................................................................

19

24.
25.
26.

Dimensin normativa ..........................................................


a) Normas de derecho constitucional primario .......... ..........
b) Normas de derecho constitucional secundario .................
Dimensin fctica........................................................ .......
Dimensin axiolgica .........................................................
Visin integral de las tres dimensiones.............. ..................

26
26
26
26
27
27

XII

NDICE GENERAL

D) DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO DE CLASE

27.
28.

29.
30.
31.

Introduccin ...................................................................... .
Derecho positivo ............................................................... .
a) Silencio ........................................................................ .
b) Concepcin pluriclasista ............................................... ..
c) Condena de la lucha de clases ...................................... .
d) Concepcin pluriclasista, pero con clase protegida ......... .
e) Estado pluriclasista, pero Gon vocacin monoclasista ..... .
f) Estado monoclasista ..................................................... ..
Teora del derecho constitucional como derecho de clase .... .
Teora del derecho constitucional como derecho no clasista o
supraclasista ...................................................................... .
Evaluacin ........................................................................ .

27
28
28
28
28
28
28
28
29

XIII

NDICE GENERAL

36.

37.

2)

29
29

b) Sintaxis ........................................................................ .
c) Estilo ........................................................................... .
d) Tiempo verbal ............................................................. ..
Arquitectura constitucional ................................................. .
a) Unicidad o dispersin ................................................... .
b) Partes de la constitucin ............................................... .
c) Divisin y articulado ................................................... ..
Reglas de contenido .......................................................... .
a) No confundir los roles .................................................. .
b) No mentir ..................................................................... .
c) No ignorar ................................................................... .
d) No copiar ..................................................................... .

32
32
33
33
33
33
33
34
34
34
34
34
I

PAUTAS DE FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

, I

a) INTERPRETACIN

CAPTULO

38.
39.
40.

III

METODOLOGA DEL DERECHO


CONSTITUCIONAL
32.

Introduccin......................................................... ..............

A)
1)
33.
34.

35.

31

DIMENSIN NORMATIVA

PAUTAS DE ESTABLECIMIENTO DE NORMAS

Disti~tos.

tramos. Establecimiento y aplicacin de la norma


constltuclOnal .................................................................... .
Reglas preliminares. Gestacin de la norma constitucional.
a) Observacin de los hechos ............................................ .
b) Planteo de la demanda normativa .................................. .
c) Recopilacin de datos ................................................... .
d) Formulacin de alternativas ........................................... .
e) Adopcin de la decisin .............................................. ..
Reglas de formulacin. Lenguaje constitucional ................ .
a) Claridad del vocabulario constitucional .......................... .

31
31
31
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32
32
32
32
32

41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.

Introduccin. Etapas.........................................................
Interpretacin de la norma constitucional. Dificultades......
reas con conflictos superados en materia de interpretacin. Interpretacin sistemtica "versus" interpretacin asistemtica .................................................................. ...........
Interpretacin histrica "versus" interpretacin literal..........
Interpretacin extensiva y restrictiva ...... ..............................
Interpretacin esttica "versus" interpretacin dinmica .......
reas con conflictos pendientes. Interpretacin mutativa ....
Bases ideolgicas de la interpretacin mutativa ............ ... ....
Evaluacin .........................................................................
Interpretacin previsora ..................................................... .
Conclusin. Los valores en la interpretacin constitucional
Interpretacin del derecho informal .................................... .

34
35

35
37
37
38
38
39
40
40
41
41

b) DETERMINACIN

50.
51.

Concepto ........................................................................... .
Determinacin por reglamentacin ..................................... ..
a) Necesaria ...................................................................... .
b) Opcional ........................................
c) Prohibida ...................................................................... .
Determinacin por precisin ............................................. ..
d

52.

42
42
42
42
42
43

1'1

XIV

NDICE GENERAL

c)

53.

54.
55.
56.

57.

Concepto. Lagunas y seudolagunas .................................. .


a) Lagunas ya cubiertas por el derecho constitucional consuetudinario .................................................................. .
b) Lagunas infraconstitucionales ........................................ .
c) Imperfecciones constitucionales .................................... ..
d) Lagunas constitucionales y lagunas institucionales ........ ..
e) Prohibiciones constitucionales ...................................... ..
Lagunas constitucionales de tipo histrico .......................... .
Lagunas constitucionales de tipo axiolgico ...................... ..
Problemas de la integracin. El sujeto integrador ............ ..
a) Poder constituyente ...................................................... ..
b) Poderes constituidos .................................................... ..
Los mecanismos de integracin .......................................... .
a) Autointegracin ........................................................... ..
b) Heterointegracin ......................................................... ..
d)

58.

62.
63.
64.
65.

66.
67.
68.
69.

Mtodo
Mtodo
Mtodo
Mtodo

de
de
de
de

las
las
las
las

43
43
43
44

44

generalizaciones .......................................... .
comparaciones ............................................ .
compensaciones .......................................... .
variaciones ................................................. .

CAPTULO

44

50
50

IV

44

44

A) INTRODUCCIN

44

44
45
45
45

70.

71.

45

El problema de las "fuentes" del derecho constitucional .... ..


a) Fuentes de constancia .................................................. ..
b) Fuentes materiales ........................................................ .
Fuentes de constancia. Distintos tipos .de normas constitucionales ............................................................................. .

1)
45
46

72.

46

73.
74.
75.

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48

76.
77.
78.

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49

49

51
51
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51

B) LA CONSTITUCIN FORMAL

DIMENSIN AXIOLGICA

Introduccin ...................................................................... .
Funcin de los valores. constitucionales .............................. .
Vas y mtodos de acceso a los valores ............................ ..
Mtodo del fraccionamiento .............................................. ..
a) Obstculos derivados del factor tiempo .......................... .
b) Obstculos derivados del factor espacio ........................ ..
c) Obstculos derivados de la naturaleza humana .............. ..
d) Obstculos derivados de la generalidad de las normas .. ..

49
49

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

DIMENSIN EXISTENCIAL

El comportamiento constitucional ...................................... ..


Etapas y tcnicas de la investigacin emprica .................... .
Anlisis de la dimensin fctica en el derecho constitucional
argentino ........................................................................... .

C)

43

APLICACIN

Concepto y operadores .......................................................

B)
59.
60.
61.

INTEGRACIN

XV

NDICE GENERAL

79.
80.

CONSIDERACIONES GENERALES

La constitucin oficial ...................................................... ..


a) Rigidez ........................................................................ .
b) Escrituralidad ............................................................... .
Nombre ............................................................................. .
Contenido. Estructura de poder de derechos y de valores ..
Ideologa ........................................................................... .
a) Ideologismo expreso .................................................... ..
b) Ideologismo encubierto ................................................ ..
Partes de la constitucin .................................................... .
Entrada en vigor ............................................................... ..
Conflictos de normas constitucionales con relacin al tiempo.
Normas preexistentes ......................................................... .
Reformas constitucionales .................................................. .
Normas de derecho ordinario ............................................ ..
a) Tratamiento expreso. Derogacin ................................ ..
b) Confirmacin ................................................. :.............. .

52
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55
55
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1I

111:

JI

XVI

NDICE GENERAL

c) Adaptacin ....................................................................
d) Silencio constitucional .......................................... ... ......

2)

81.
82.
83.
84.

55
55

b)
c)
d)
e)

CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES Y DE SUS NORMAS

Constituciones democrticas, autocrticas y mixtas ............. .


Constituciones codificadas, no codificadas e intermedias ..... .
Constituciones cortas y constituciones extensas .................. .
Constituciones totalitarias, autoritarias y de poder moderado
85. Constituciones definitivas y de transicin ........................... .
86. Constituciones eficaces e ineficaces ................................... .
a) Constitucin retratista ................................................... .
b) Constitucin contrato .................................................... .
c) Constitucin promesa .................................................... .
87. Clasificacin de las normas constitucionales. Normas "fieles" e "infieles" ................................................................. .
88. Normas regulares y de excepcin ....................................... .
89. Normas generales e individuales ........................................ .
90. Normas principales y normas auxiliares ............................. .
91. Normas de organizacin y de conducta .............................. .
92. Normas de procedimiento y de contenido ........................... .
93. Normas vigentes y no vigentes .......................................... .
94. Plano sociolgico .............................................................. .
a) Utopismo ...................................................................... .
b) Gatopardismo ............................................................... .
c) Demagogia ................................................................... .
d) Plagio .......................................................................... .
e) Multiformismo .............................................................. .
f) Antilegalismo ............................................................... .
g) Antigedad ................................................................... .
h) Detallismo .................................................................... .
95. Normas declarativas y programticas .................................. .
a) Declarativas .................................................................. .
b) Programticas ............................................................... .
1) Teora de la ineficacia ............................................. ..
2) Teora de la eficacia ................................................ .
3) Teora de la eficacia parcial .................................... ..
96. Problemtica de la inconstitucionalidad por omisin ........... .
97. Normas operativas. Permisivas, preceptivas y prohibitivas;
irrestrictas y de eficacia restringida .................................... .
a) Permisivas .................................................................... .

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64
64

XVII

NDICE GENERAL

Preceptivas ....................................................................
Prohibitivas ...................................................................
Irrestrictas .................. ............ ... ... ....................... ..........
De eficacia restringida ...................................................

3)

98.

99.
100.

101.

102.
103.

104.
105.
106.
107.
108.

109.

110.

111.
112.
11.

PODER CONSTITUYENTE

Establecimiento. Reforma, suspensin y extincin de la


constitucin .. Poder constituyente .................................... .
Tipos de poder constituyente, "interno" y "externo" ......... .
Poder constituyente "originario" y "derivado". Distincin ..
a) Poder constituyente originario ..................................... .
b) Poder constituyente derivado (o constituido) ................ .
Competencia ("potencia") jurdico-poltica del poder constituyente originario ............................................................ .
a) Topes fcticos ............................................................. .
b) Topes normativos ....................................................... ..
c) Topes axiolgicos y de derecho natural ....................... .
"Titularidad" y "ejercicio" del poder constituyente ........... .
Operadores ("ejercitadores") del poder constituyente originario ............................................................................... .
a) Sistema monocrtico ................................................... .
b) Sistema mltiple (policrtico) ..................................... ..
Legitimidad del poder constituyente originario .................. .
Responsabilidad interna del Estado nacional por el ejercicio
del poder constituyente ................................................... ..
Responsabilidad internacional ........................................... .
Poder constituyente derivado o "constituido" .................... .
Poder "preconstituyente" y poder "constituyente" derivado ..
a) Poder de declaracin ................................................... .
b) Poder de regulacin ................................................... ..
rganos del poder constituyente derivado ......................... .
a) Sistema de la "convencin" o "asamblea constituyente"
b) Sistema del Poder Legislativo ...................................... .
c) Sistema del referndum ............................................... .
d) Otros mecanismos ...................................................... ..
Lmites de contenido ...................................................... ..
a) Externos ..................................................................... .
b) Internos ...................................................................... .
Lmites de lugar .............................................................. .
Lmites de tiempo ............................................................ .

Sags, Manual.

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J
XVIII
113.

114.
115.

116.
117.

118.
119.
120.
121.
122.
123.

NDICE GENERAL

Lmites de procedimiento ................................................ ..


a) Constitucionales .......................................................... .
b) Dictadas por el propio poder constituyente .................. .
c) Dictadas por el poder preconstituyente ........................ .
Inconstitucionalidad de las decisiones del poder constituyente derivado. Problemtica de su judiciabilidad .......... ..
Consecuencias de la infraccin a los topes del poder constituyente derivado .............................................................. .
a) Topes externos ............................................................ .
b) Topes internos ............................................................ .
Legitimidad del poder constituyente derivado .................. ..
Responsabilidad jurdica del Estado por el ejercicio del poder constituyente derivado ................................................ .
a) Reforma constitucional (vlida) .................................. ..
b) Reforma inconstitucional (o contraria al derecho natural)
Poder constituyente provincial, regional y municipal ........ ..
Sancin y promulgacin de la constitucin ...................... ..
Suspensin de la constitucin. Suspensin constitucional
Suspensin inconstitucional .............................................. .
Extincin de la constitucin ............................................ ..
Casos de incertidumbre sobre la vigencia de la constitucin

C)
124.

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73
73
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77

OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Introduccin .....................................................................
a) De derecho constitucional formal
b) De derecho constitucional informai':::::::::::::::::::::::::::::::

77
77

78

1) DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO


125.
126.
127.

Leyes constitucionales ..................................................... .


Leyes constitucionalizadas ............................................... .
Leyes cualificadas ............................................................ .

2)
128.

129.

78
78
78

DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL SECUNDARIO

Leyes reforzadas .............................................................. .


Otros tipos de normas ...................................................... .
a) Leyes dictadas por el poder constituyente .................... .
b) Leyes especiales ........................................................ ..

130.

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74
74
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76
76

79

79
80
80

XIX

NDICE GENERAL

c) Leyes ordinarias .......................................................... .


d) Leyes de base (o "cuadro") ........................................ ..
e) Resoluciones legislativas ............................................ ..
f) Normas del Poder Ejecutivo ........................................ .
g) Normas del Poder Judicial y de los rganos de la jurisdiccin constitucional .................................................. .
h) Normas de derecho provincial y regional .................... ..
El "bloque de la constitucionalidad" ................................ ..

3)
131.
132.

80
80
80
80
80
81
81

NORMAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL

Introduccin .................................................................... .
Reglas constitucionales de elaboracin de normas de derecho internacional ("power to make") ................................ .
133. Ejecucin (nacional) de los tratados ("power to enforce") .. ..
134. Derogacin, denuncia, modificacin y suspensin de los tratados ............................................................................... .
135. Incorporacin de los tratados internacionales al derecho interno ............................................................................... .
a) Doctrina de la "transformacin" o de la "adopcin" .... ..
b) Doctrina de la "bivalencia" ........................................ ..
c) Doctrina de la constitucionalizacin ............................ ..
136. Directrices constitucionales en materia de contenido de los
tratados ............ ;.............................................................. .
137. Relaciones entre el derecho constitucional y el derecho internacional: dualismo y monismo .................................... ..
138. Admisin constitucional del derecho internacional ............ .
139. Cotizacin constitucional de los tratados. El tratado como
ley .................................................................................. .
140. El tratado, superior a la ley, pero inferior a la constitucin
141. Supremaca del tratado sobre la constitucin. Distintas alternativas ......................................................................... .
a) Doctrina de la "buena fe" y del "pacta sunt servanda" .. .
b) Doctrina de la armona .............................................. ..
c) Admisin constitucional expresa .................................. .
d) Transferencia de competencias nacionales a organismos
supranacionales ........................................................... .
142. Problemtica de los Estados federales ............................. ..
143. Validez y eficacia de los tratados internacionales en la Convencin de Viena sobre los Tratados ............................... ..
144. Recapitulacin ................................................................. .

82
82

83
83
83
83
83
84
84
84

85
85
85
85
86
86
86
86

87
87
88

[1

xx

NDICE GENERAL

4)
145.

146.
147.
148.
149.
150.

151.
152.
153.
154.
155.

156.

Introduccin. Derecho consuetudinario constitucional y


derecho repentino ............................................................ .
Derecho consuetudinario, prcticas y usos constitucionales
Formacin de la costumbre constitucional. Sus autores ....
El tiempo. Diferencia entre costumbre y derecho repentino
Publicidad y prueba de la costumbre ................................ .
Tipos de costumbre: "secundum", "prreter" y "contra constitutionem" ........................................................................ .
a) "Secundum constitutionem" ......................................... .
b) "Prreter constitutionem" ............................................... .
c) "Contra constitutionem" .............................................. .
Valor del derecho informal ............................................... .
Enfoque legal-formalista .................................................. .
Enfoque fctico ............................................................... .
Evaluacin. Rol constituyente de la costumbre ............... .
Derogacin del derecho constitucional consuetudinario (y
repentino) ........................................................................ .
a) Derogacin del derecho informal por el propio derecho
informal .............. :....................................................... .
b) Derogacin del derecho informal por el derecho formal
Legitimidad de la costumbre constitucional ...................... .

5)
157.
158.
159.

88
89
89
89
90
90
90
90
91
91
91
91
91

167.
168.

169.
170.

92

93
93
93

DERECHO NATURAL

Derecho natural y derecho constitucional .......................... .


La cuestin en nuestro pas ............................................. ..

94
94

De derecho positivo emergentes de la propia constitucin ... .


Basados en normas legislativas ......................................... .

94
94

El valor de los fallos de la magistratura constitucional .... .


Caractersticas de sus resoluciones ................................. ..

96
96

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
171.
172.
173.

175.

176.
177.
178.
179.
180.
181.

7) PRINCIPIOS DE DERECHO
162.
163.

95
95

DERECHO JUDICIAL

CAPTULO

NORMAS EXTRANJERAS

Derecho extranjero y comparado ...................................... .


La normativa extranjera y la "heterointegracin" .............. .
Semejanza con constituciones extranjeras

94
95
95

DOCTRINA

Fuente del derecho constitucional ................................... .


Casustica ...................................................................... .

9)

92
92
92

Generales del derecho .................................................... .


Especficos del derecho constitucional ............................ .
Del derecho internacional ............................................... .

8)

174.

6)
160.
161.

164.
165.
166.

DERECHO INFORMAL

XXI

NDICE GENERAL

182.
183.

Introduccin ................................................................... .
Condiciones ................................................................... .
Clasificacin de los sistemas de control de constitucionalidad ................................................................................ .
En funcin de la admisin del control: sistemas "positivos" (completos e incompletos) y "negativos" ...... :....:.: ... .
En funcin de los rganos de control. Control JudlcIal.
Sistema del "control difuso" ........................................... .
Control judicial especializado: el "fuero constitucional" .. .
Sistemas mixtos ............................................................. .
Sistemas no judiciales. Control parlamentario ............... .
Control ejecutivo ............................................................ .
Control por el electorado .............................................. ..
Control por rganos sui generis ..................................... ..
a) Portugal. El Consejo de la Revolucin ..................... .
b) Irn. Consejo de los Custodios ................................ .
c) Francia. Consejo Constitucional ............................... .
Control nacional y control supranacional ........................ .
rganos de control letrados, legos y mixtos .................... .

98
99
99
101
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101
102
102
103
103
103
103
103
103
104
104

J
XXII

NDICE GENERAL

Clasificacin de los sistemas en razn del procedimiento


de control. Segn el momento: control preventivo, reparador y mixto .................................................................
a) Preventivo ..................................................................
b) Reparador ..................................................................
c) Mixto .........................................................................
185. Segn el modo de articular la impugnacin de inconstitucionalidad: control abstracto y control concreto .............. .
a) Control abstracto ...................................................... ..
b) Control concreto ........................................................ .
186. Control condicionado e incondicionado .......................... ..
187. Segn los sujetos autorizados a impulsar el trmite: control restringido, amplio, amplsimo y automtico ............ ..
188. Segn el radio de cobertura: total o parcial .................... .
189. En funcin del efecto del control: sistemas no decisorios y
decisorios. Inconstitucionalidades relativas y evolutivas ..
190. Sistemas retroactivos y no retroactivos ............................ .
191. Sentencias constitucionales. Evaluacin ........................ .

XXIII

NDICE GENERAL

184.

B) PERODO
105
105
105
105
105
105
106
106
106
107
107
108
108

PARTE SEGUNDA

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO


CONSTITUCIONAL ARGENTINO

CAPTULO

VI

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO


192.

Etapas

............................................................................

A)
193.
194.
195.

113

PERODO HISPNICO

Instituciones peninsulares .............................................. ..


Organismos en Amrica ................................................ ..
Evaluacin ..................................................................... .

113
113
114

196.

PATRIO

Tramos fundamentales .................................................... .

1)

CONSTITUCIONALISMO PRECARIO y TRANSITORIO

197. Notas principales ........................................................... .


198. La Primera Junta y sus reglamentos .............................. ..
199. Proyecto (o traduccin) constitucional de Mariano Moreno
200. Junta Grande (o Conservadora) ...................................... ..
201. Reglamento sobre la libertad de imprenta ...................... ..
202. Creacin del Triunvirato ................................................ ..
203. Regiamento de la divisin de los poderes (1811) ............ .
204. Disolucin de la Junta Grande., ......................................
205. Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Ro de la Plata (1811) .......................... ..
206. Decretos sobre libertad de imprenta y seguridad individual
207. Constitucin de Cdiz .................................................... .
208. Revolucin del 8 de octubre de 1812. Segundo Triunvirato .................................................................................. .
209. Asamblea General Constituyente de 1813. Obra institucional ............................................................................ .
a) El estatuto del Poder Ejecutivo delegado .................... .
b) Leyes constitucionales ...... ;........................................ .
c) Creacin del Directorio ............................................ ..
Proyectos
constitucionales .............................................. .
210.
a) Proyecto de la Comisin Oficial ................................ .
b) Proyecto de la Sociedad Patritica ............................ ..
c) Pmyecto annimo (o "de la Asamblea Constituyente",
segn Seco Villalba) ................................................. ..
d) Proyecto federal ........................................................ .
211. Disolucin de la Asamblea de 1813. Nueva estructura estatal ............................................................................... .
212. Estatuto Provisional para Direccin y Administracin del
Estado (1815) ................................................................ .
213. Congreso de Tucumn. Declaracin de la Independencia
214. Estatuto Provisional de 1816 .......................................... .
215. Traslado del Congreso Constituyente a Buenos Aires. Reglamento Provisorio del 3 de diciembre de 1817 ............ ..

114

114
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119
119
119

XXIV

216.
217.
218.
219.

220.
221.
222.
223.

NDICE GENERAL

Constitucin de las Provincias Unidas de Sudamrica (1819) 119


Disolucin del Gobierno nacional ................................... . 120
Tratados del Pilar y de Benegas. Congreso de Crdoba .. 120
Tratado del Cuadriltero. Instalacin del Congreso General .............................................................................. . 121
"Leyes fundamentales" del Congreso Constituyente ......... . 121
Constitucin de la Repblica Argentina (1826) ............... . 121
Rechazo de la Constitucin de 1826. Disolucin de las
autoridades nacionales .................................................... . 122
Convencin Nacional de Santa Fe (1828-1829) ............... . 122

2)
224.
225.

Introduccin. El Pacto Federal ..................................... .


Estructura institucional de la Confederacin Argentina .... .

3)
226.
227.
228.
229.
230.
231.

232.
233.
234.
235.

236.
237.

CONSTITUCIONALISMO INORGNICO

122
122

CONSTITUCIONALISMO ORGNICO

Introduccin ................................................................... .
Antecedentes de la Constitucin de 1853. Protocolo de
Palermo. Acuerdo de San Nicols ................................ .
El Congreso Constituyente de 1852-1853 ........................ .
Constitucin de la Confederacin Argentina (1853). Fisonoma e ideologa .......................................................... .
Tareas complementarias y disolucin del Congreso Constituyente. Instalacin de los poderes constituidos ............ .
Suspensin parcial de la Constitucin de la Confederacin
Argentina ....................................................................... .
Reunificacin del pas. Pacto de San Jos de Flores ..... .
Reforma constitucional de 1860. Su inconstitucionalidad
Constitucin de la Nacin Argentina (1853-1860) ........... .
Vigencia, reformas, suspensiones, sustituciones y restauraciones de la Constitucin de 1853-1860 .......................... .
a) Reformas .................................................................. .
b) Perodos de vigencia global ....................................... .
e) Perodos de suspensin parcial ................................... .
d) Sustitucin (o cambio) de la Constitucin .................. .
e) Restauracin ............................................................. .
Primera suspensin parcial de la Constitucin (1860-1863)
Vigencia global (1863) ................................................... .

123
123
124

NDICE GENERAL

238.
239.
240.
241.
242.
243.
244.
245.

246.
247.
248.

249.
250.
251.
252.
253.

125

254.
255.

126

256.

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127
128

257.
258.
259.

128
128
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128
128
128
130
131

XXV

Reforma constitucional de 1866 ...................................... .


Convocatoria (frustrada) a reforma constitucional (1880) ..
Reforma constitucional de 1898 ...................................... .
Segunda suspensin parcial de la Constitucin (1930-1932)
Vigencia global (1932) .................................................. ..
Tercera suspensin parcial (1943-1946) ........................... .
Vigencia global (1946) ................................................... .
Sustitucin constitucional de la Constitucin de 18531860. Constitucin de 1949 .......................................... .
Convocatoria (frustrada) a reforma constitucional (1955) ..
Suspensin parcial de la Constitucin de 1949 (1955) ..... .
Sustitucin inconstitucional de la Constitucin de 1949.
Restauracin y cuarta suspensin parcial de la Constitucin de 1853-1860 ........................................................ ..
Reforma constitucional de 1957 ..................................... ..
Vigencia global (1958) .................................................. ..
Quinta suspensin parcial de la Constitucin (1962-1963)
Vigencia global (1963) .................................................. ..
Sustitucin inconstitucional de la Constitucin de 18531860 (1966-1973) ........................................................... .
a) Normas de facto ....................................................... ..
b) Estructura de poder .................................................. ..
Estatuto Fundamental de 1972 ........................................ .
Restauracin y sexta suspensin parcial de la Constitucin
(1973-1976) ................................................................... .
Sustitucin inconstitucional de la Constitucin de 18531860 (1976-1983) ........................................................... .
Restauracin global de la Constitucin de 1853-1860 ...... .
Reforma constitucional de 1994 ...................................... .
Ley 24.430. Dos versiones de la Constitucin nacional ..

C)

131
131
132

132
132
132
133

134
134

135
135
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136
136
136

136
137

138
138
139
140
142

DERECHO PBLICO PROVINCIAL

1)
260.
261.
262.

131
131

CARACTERIZACIN.

Primer ciclo. Constitucionalismo inicial ................. , ...... .


Segundo ciclo. Constitucionalismo alberdiano ............... .
Tercer ciclo. Constitucionalismo liberal posterior a la
reunificacin nacional .................................................... .

143
143
144

XXVI
263.

NDICE GENERAL

Cuarto ciclo. Constitucionalismo social..........................


a) Constitucionalismo social de vanguardia .....................
b) Constitucionalismo justicialista .......... ........... ..............
c) Constitucionalismo "de las nuevas provincias" ............
d) Constitucionalismo contemporneo ..............................

144
144
144
144
144

2) CONSTITUCIONES PROVINCIALES
264.

Enumeracin y modificaciones ........................................

CAPTULO

145
273.

VII

Introduccin ....................................................................

A)

274.
275.

268.

269.

276.

149

DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO


(CONSTITUCIN DE

266.
267.

270.

271.
272.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


ARGENTINO
265.

NDICE GENERAL

1853-1860)

Valor y textos de la Constitucin ........................... ..........


Antecedentes de la Constitucin .................... ..................
a) Fuentes normativas primarias ......................................
b) Fuentes normativas secundarias........................... ........
c) Fuentes doctrinales .....................................................
Caractersticas de la Constitucin ....................................
a) Dispersa .....................................................................
b) Extensa ......................................................................
c) Cronolgicamente mixta .............................................
d) Relativamente rgida ...... ... .................. ........................
Fines de la Constitucin. Prembulo ...... ......... ...............
a) Constituir la unin nacional.................................... ....
b) Afianzar la justicia.............. .......................................
c) Consolidar la paz interior ...........................................
d) Proveer a la defensa comn ................ ......... ...............
e) Promover el bienestar general.....................................
f) Asegurar los beneficios de la libertad .........................

149
150
150
151
151
151
151
152
152
152
152
153
153
153
153
153
153

277.
278.

Fines extrapreambulares .................................................. 153


a) Afianzamiento de las relaciones con las naciones extranjeras (artculo 27) ................................................. 153
b) Progreso y prosperidad ............................................... 153
c) Polticas de proteccin ............................................... 154
d) Polticas territoriales ................................................... 154
Jerarqua de los fines de la Constitucin .......................... 154
Ideologa. Los valores de la Constitucin ...................... 154
a) Techo ideolgico liberal individualista ........................ 156
b) Techo neotomista ....................................................... 156
c) Techo ideolgico social .............................................. 156
Conflicto ideolgico en la jurisprudencia de la Corte Suprema ............................................................................. 157
Vas de superacin del techo ideolgico mltiple ............. 157
Eficacia de la Constitucin. Categorizacin formal: tramos de eficacia restringida .............................................. 158
Valor jurdico del Prembulo ........................................... 158
a) Integra la Constitucin ............................................... 158
b) Sanciona la Constitucin ............................................ 158
c) Adopta una doctrina del poder .................................... 158
d) Ratifica los pactos preexistentes .................................. 159
e) Interpreta la Constitucin ........................................... 159
f) Marco de constitucionalidad de las normas subconstitucionales .......................................................... ...... ..... 159
Valor jurdico de las clusulas programticas ................... 159
Valor jurdico de las normas constitucionales de eficacia
formal plena ................................... ................................ 160
a) Normas derogadas irregularmente, por desuetudo ........ 160
b) Normas derogadas por derecho subconstitucional......... 160
c) Normas incumplidas ................................................... 161
d) Normas pervertidas ..................................................... 161
e) Normas transferidas .................................................... 161

B)
279.
280.

XXVII

DERECHO CONSTITUCIONAL INFORMAL PRIMARIO

Reglas de derecho consuetudinario .. ................................


El derecho repentino .......................................................

161
161

C) DERECHO CONSTITUCIONALFORMAL SECUNDARIO

281.

Leyes y normas complementarias de la Constitucin ........

162

XXVIII

NDICE GENERAL

NDICE GENERAL

D) DERECHO CONSTITUCIONAL INFORMAL SECUNDARIO

282.
283.

Reglas vigentes ...............................................................


La cuestin en nuestro medio ..........................................

162
162

E) SUPREMACA (JERARQUA DE LAS FUENTES)


284.
285.
286.
287.
288.

289.
290.
291.
292.
293.
294.
295.
296.
297.

Introduccin....................................................................
Supremaca del derecho constitucional formal primario (la
Constitucin). Bases constitucionales .............................
Relaciones entre el derecho constitucional formal primario
y el derecho constitucional informal primario ..................
Supremaca del derecho constitucional formal primario sobre el formal secundario .................................................
Supremaca constitucional en caso de cambio de Constitucin ................................................................................
Posicin jerrquica del tratado internacional....................
El tratado ante la Constitucin ........................................
Situaciones especiales. Guerra.......................................
Caso de los tratados "constitucionalizados" ......................
Caso de los tratados "a constitucionalizar" ......................
Lagunas constitucionales .................................................
El tratado ante la ley ......................................................
Los decretos del Poder Ejecutivo....... ........ ... ........ ... ........
Superioridad de las leyes y normas nacionales sobre las
normas provinciales ........................................................
a) Caso de la provincia de Buenos Aires ........................
b) Caso de las "provincias incorporadas" ..... ........ ...........

162

301.

163

302.
303.
304.

164
164
165
165
165
166
167
170
171
171
172
172
173
173

F) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA.


MAGISTRATURA y PROCESOS CONSTITUCIONALES

298.
299.
300.

Introduccin. Derecho procesal constitucional................


Magistratura constitucional judicial..................................
Caractersticas .................................................................
a) Es difuso ...................................................................

174
174
174
175

305.
306.
307.
308.

309.
310.
311.
312.
313.

314.
315.
316.
317.
318.
319.
320.

XXIX

b) Fundamentalmente letrado
175
c) Permanente ............................................................... . 175
d) Es reparador .............................................................. . 175
e) Sujetos que lo promueven .......................................... . 175
f) Vigila normas, actos y omisiones ............................... . 175
g) Es decisorio, aunque sometido a la jurisdiccin supranacional .................................................................... . 176
h) Lo resuelto se cie al caso concreto, salvo los fallos de
la Corte Suprema ....................................................... 176
i) Efectos retroactivos y restitutivos ................ ........... ..... 177
reas exentas del control judicial de constitucionalidad.
"Cuestiones polticas" no justiciables ............................... 177
Magistratura no judicial. Poder Legislativo .................... 179
Control presidencial ........................................................ 180
Otros rganos que controlan la constitucionalidad ............ 180
a) Colegios profesionales ................................................ 180
b) Tribunales administrativos ........................................... 180
c) Tribunales de enjuiciamiento de magistrados ............... 180
Recursos y procesos constitucionales. Introduccin ........ 181
Accin declarativa de inconstitucionalidad ........ ............... 181
Hbeas corpus...................... ............................. .............. 182
Variantes. Hbeas corpus clsico o reparador ................. 182
a) Concepto de arresto .................................................... 182
b) Requisitos constitucionales de la "orden escrita" ......... 183
c) Autoridad competente ................................................. 183
Hbeas corpus "restringido" . ....... .................................... 184
Hbeas corpus correctivo ........ ... ...................................... 184
Hbeas corpus preventivo ................................................ 185
El hbeas corpus durante el estado de sitio ...................... 185
El proceso de hbeas corpus ........................................... 186
a) Sujetos............. ................. ................ ................. ........ 186
b) Competencia .................................................... ,.......... 186
c) Trmite ...................................................................... 187
Hbeas corpus no tratados en la ley 23.098 ..................... 187
El hbeas corpus en el derecho internacional................... 188
Accin general de amparo. Origen ................................ 188
Derechos tutelados ...... .................................... ................ 189
El acto lesivo .................................................................. 189
Rol supletorio del amparo ............................................... 190
Supuestos de inadmisibilidad ........................................... 191

! '

xxx
321.
322.
323.

324.

325.
326.

327.
328.
329.

330.
331.
332.
333.

NDICE GENERAL

Competencia ...................................................................
Legitimacin ...................................................................
Trmite ...........................................................................
a) Demanda ....................................................................
b) Rechazo "in 1imine" ...................................................
c) Requerimiento del "informe circunstanciado" ..............
d) Prueba .......................................................................
e) Sentencia ...................................................................
f) Apelacin ...................................................................
g) Cosa juzgada ..............................................................
Subtipos especiales de amparo ........................................ .
a) El amparo contra actos de particulares ....................... .
b) Amparo por mora de la Administracin ..................... .
c) Recurso de amparo ante el Tribunal Fiscal de la Nacin .......................................................................... .
d) Amparo electoral ...................................................... ..
e) Amparo sindical ........................................................ .
f) Amparo ambiental ..................................................... .
El amparo en el derecho internacional ............................ .
Hbeas data ................................................................... .
a) Legitimacin activa y pasiva ...................................... .
b) Derechos tutelados .................................................... .
c) Objetivos .................................................................. .
1) Informativo .......................................................... .
2) Aditivo ................................................................. .
3) Rectificador .......................................................... .
4) Reservador ........................................................... .
5) Cancelatorio o exc1utorio ...................................... .
d) Procedimiento ........................................................... .
Recurso extraordinario federal ....................................... ..
Resoluciones objetables. "Cuestin federal" .................. .
Recurso extraordinario por sentencia arbitraria ................ .
a) Arbitrariedad normativa ............................................ ..
b) Arbitrariedad fctica .................................................. .
Recurso extraordinario por gravedad institucional ............ .
Trmite del recurso extraordinario. Introduccin y mantenimiento de la cuestin federal ....................................... .
Interposicin y procedimiento posterior, "writ of certiorari" .............................................................................. .
Recurso extraordinario "per saltum" ............................... .

191
192
193
193
193
193
193
193
194
194
195
195
195
195
195
195
195
196
196
196
197
198
198
198
198
198
198
199
200
201
203
203
204
205

CAPTULO

VIII

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.


LA ARGENTINA COMO ESTADO
A)

334.
335.
336.
337.

338.
339.
340.
341.
342.

343.
344.

345.
346.
347.
348.

~
~

349.
350.

INTRODUCCIN

Nombres oficiales .......................................................... .


Derecho consuetudinario ................................................ .
Smbolos patrios ............................................................ .
Problemtica constitucional del respeto compulsivo a los
smbolos patrios ............................................................. .

B)

205
206
207

XXXI

NDICE GENERAL

209
209
210
210

RGIMEN POLTICO

Fisonoma constitucional del Estado argentino ................ .


Rgimen representativo .................................................. .
La representacin poltica en la Constitucin .................. .
Los partidos polticos en la reforma constitucional de 1994
La representacin poltica en el derecho constitucional secundario. Rgimen legal de los partidos ....................... .
Formacin. Control ideolgico .................................... ..
Funcionamiento interno. Seleccin de candidatos. Financiamiento ....................................................................... .
Caducidad y extincin .................................................... .
La representacin poltica en el orden de las realidades .. .
Rgimen republicano. Perfil ideolgico ......................... .
Caractersticas de la Repblica en el marco de la Constitucin ............................................................................... .
a) Periodicidad en el desempeo de los cargos pblicos
fundamentales ........................................................... .
b) Responsabilidad de los gobernantes ........................... .
c) Publicidad de los actos de gobierno ........................... .
d) Igualdad ante la ley .................................................. ..
e) Divisin de los poderes ............................................ ..
Repblica y soberana del pueblo ................................... .
Rgimen federal ............................................................. .

211
211
212
213
214
215
216
216
217
217
218
218
218
218
219
219
220
221

XXXII
NDICE GENERAL

351.
352.

Repliegue del federalismo argentino ................................


La Argentina como Estado de derecho.................. ...........

222
222
365.

CAPTULO

1)
353.

3)

TERRITORIO

EL. TERRITORIO ARGENTINO

Territorio, dominio, jurisdiccin ..................................... . 225


a) Territorio
b) Territorio ;:~~~~~'i'~~;;' .~.. :;~~~~'~'~i;;: "':f~d~~'~i;;' :;~.;~_. 225
vincial"
225
c) Dominio' ~d;ii~'~' 'y" 'p';~~d~"""""'"
......................................... 226
Conexiones
226
El territorio ~~. i~' C'~~~'i'~~i6~' ;;~.~~~;~~.. :::::::::::::::::::::::::
226
a) Divisin .................................................................... . 226
b) Normas de competencia ............................................. . 226
Vigencia de la Constitucin en el territorio argentino ...... . 226
Determinacin de los lmites nacionales. Normas consti-'
tucionales ..
228
Funcin del
228
Participacin popular en el arreglo de lmites ................. . 229
Principales tratados y cuestiones de lmites pendientes .... . 229
La seguridad de las fronteras .......................................... . 230

.;..
............................. .

354.
355.

356.
357.

358.
359.
360.
361.

c~~~~~~~:: :::::: :::::::: ::::::::::::: ::::::::::::::::::::::::

2)
362.
363.
364.

b) Cesiones condicionales ...............................................


c) Multiplicidad de traslados... ..................................... ...
Territorios nacionales ........................ .................... ..........

IX

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES
DEL ESTADO ARGENTINO
A)

XXXIII

NDICE GENERAL

EL TERRITORIO FEDERAL

Introduccin ................................................................... . 231


La Capital Federal. Disposiciones constitucionales y normas complementarias ..................................................... . 232
Cuestiones que plantea el artculo 3" de la Constitucin nacional ............................................................................ . 230
a) Formas de adopcin de la cesin provincial ............... . 231

366.
367.
368.
369.
370.

371.
372.
373.
374.

231
231
231

EL TERRITORIO DE LAS PROVINCIAS

Principio de la integridad territorial ................................ . 231


Principio de la indestructibilidad de las provincias .......... . 232
El derecho de secesin ................................................... . 233
Conflictos limtrofes provinciales. Distintas alternativas . 233
Determinacin de lmites provinciales por parte del Congreso. Naturaleza y bases de su decisin ...................... . 233
Recurribilidad ................................................................ . 234
Alternativas de determinacin de lmites provinciales sin
intervencin del Congreso ............................................. .. 235
Rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin .......... . 235
Regulacin de los lmites interprovinciales por gobiernos
de facto ......................................................................... . 235

4)

CUESTIONES TERRITORIALES

375.

Los establecimientos de la Nacin en cualquiera de las


provincias. Fines y medios ........................................... .
376. Naturaleza jurdica ......................................................... .
377. Intensidad de la jurisdiccin federal ............................... .
378. Determinacin del inters nacional ................................. .
379. Recursos naturales provinciales ...................................... .
380. El territorio municipal ................................................... ..
381. Territorio provincial fluvial ............................................ .
382. "Dominio" y "jurisdiccin" sobre ros provinciales ......... .
a) Ros navegables ......................................................... .
b) Ros no navegables ................................................... ..
383. Territorio lacustre ........................................................... .
384. Territorio insular ............................................................ .
385. El mar argentino. Extensin ......................................... .
a) Las aguas interiores de la Repblica .......................... .
b) El mar territorial argentino ........................................ .
c) Zona contigua argentina ........................................... ..
d) Zona econmica exclusiva argentina ........................... .
e) Plataforma continental argentina ................................ .
lII.

Sags, Manual.

236
236
237
237
238
238
239
239
239
240
240
240
240
241
241
241
241
241

I
XXXIV
386.
387.

NDICE GENERAL

Asignacin territorial. Provincias y Nacin ....................


Territorio areo nacional y provincial..............................

B) LA

388.

389.
390.
39J.

392.
393.
394.
395.
396.
397.

242
242

CAPTULO

y CIUDADANOS

El
a)
b)
c)
d)
e)

pueblo en la Constitucin argentina ......................... ...


Pueblo .... ................ ...... ....... ......................................
Habitantes ..................................................................
Poblacin ...................................................................
Ciudadanos ................................................................
Argentinos .................................................................
f) Extranjeros...................... ...........................................
g) Vecinos ......................................................................
Cantidad de poblacin: Constitucin de 1853 y censo nacional de 1980 ................................................................
Argentinos y extranjeros..................................................
Ciudadana, nacionalidad y naturalizacin. Directrices
constitucionales ...............................................................
Directrices de derecho internacional y supranacional ........
Rgimen legal. Argentinos nativos.................. ...............
Argentinos por opcin .....................................................
Argentinos por naturalizacin ..........................................
Prdida de la nacionalidad .... ..... ............................. ........
Doble nacionalidad .........................................................

242
242
243
243
243
243
244
244
244
244
244
245
245
246
246
247
247

A)

406.
407.
408.
409.

410.

411.
412.
413.
414.
415.
416.
417.

PODER CONSTITUYENTE

Introduccin. Los poderes del Estado ................ ............


Poder constituyente. Precepto constitucional ...... ............
Ejercicio del poder constituyente en la Argentina....... ... ...
Proceso constituyente. Perodos ..............................
a) Etapa del Congreso .. ......... ......... .... ............... .............
b) Etapa electoral ...........................................................
c) Etapa convencional .....................................................
Etapa del Congreso. "Poder preconstituyente". Forma
de pronunciamiento .........................................................
Mayora. ...... .... ................ .............................. .......... .......
Puntos de reforma. ... ............... .... ........................... .........
Regulacin del trmite de reforma ... .... ................... .........
Etapa electoral ................................................................
Etapa convencional .........................................................
Promulgacin y publicacin de la reforma .. ................ .....
ludiciabilidad de la reforma constitucional.............. .... .....

B)
2)

398.
399.
400.
40l.
402.
403.
404.

405.

PODERES DEL ESTADO


CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

POBLACIN

1) NACIONALES

XXXV

NDICE GENERAL

Concepto y estado legal ................................................ .. 248


Promocin de la inmigracin .......................................... . 248
Ingreso de extranjeros .................................................... . 249
Reingreso ...................................................................... . 249
Residencia ...................................................................... 249
Derechos del extranjero ................................................. .. 250
Caso de guerra. El "internado" y los sbditos de pases
enemigos ....................................................................... . 251
Expulsin de extranjeros ................................................ . 252

254
255
255
256
257
258
258
259

PODER ELECTORAL

EXTRANJEROS

Concepto ....................................................................... .
Dimensiones normativa, fctica y axiolgica ................... .
a) Normativa ................................................................. .
b) Fctica ...................................................................... .
c) Axiolgica ................................................................ .
420. Derecho electoral ........................................................... .
421. Integracin del cuerpo electoral. Interrogantes constitucionales ......................................................................... .
422. El cuerpo electoral y el sufragio en la legislacin argentina
a) Universal .................................................................. .
b) Individual ........................... .

418.
419.

253
253
254
254
254
254
254

259
260
260
261
261
261

262
262
263
263

1""'"
XXXVI

423.
424.
425.
426.
427.
428.
429.
430.
431.
432.
433.
434.
435.

NDICE GENERAL

c) Obligatorio ................................................................ .
d) Secreto ..................................................................... .
e) Igual ......................................................................... .
Legitimidad del proceso electoral .................................. ..
Situacin actual ............................................................. .
Mecanismo electoral ...................................................... .
Actos preelectorales ....................................................... .
Desarrollo del comicio. Veda informativa .................... ..
Escrutinio ...................................................................... .
Accin de amparo electoral ............................................ .
Infracciones penales ....................................................... .
. Comando General Electoral ............................................ .
Productos del poder electoral. Eleccin de autoridades .. .
Consultas populares no vinculantes ................................ ..
Iniciativa popular de leyes .............................................. .
Consulta popular vinculante (sancin popular de leyes) .. ..

CAPTULO

264
264
264
264
264
265
266
266
267
267
268
268
268
268
270

Apogeo y crisis del parlamento .......................................


Derecho parlamentario ....................................................
El caso argentino. Estructura bicameral .........................
Presidencia del Congreso ................................................

275
275
276
276

448.
449.
450.
451.

453.
454.
455.
456.

442.
443.

El Senado. Base de representacin .............................. .. 276


A quin representan los senadores de la Ciudad de Buenos Aires? ..................................................................... . 277
Condiciones para ser senador ........................................ .. 278
Designacin ................................................................... . 278
a) Perodo transitorio 1994-2001 .................................... . 279
b) Desde el ao 2001 .................................................... . 279

279
280
280
281

Base de representacin .................................................. ..


Condiciones para ser diputado ........................................ .
Ampliacin de los requisitos constitucionales .................. .
Integracin de la Cmara. Derecho electoral ................ ..
a) Sistema de "lista completa" (1857-1902; .19?5-;'911) .. .
b) Sistema de "lista incompleta" o "voto restnngldo (19121951' 1958-1962) ...................................................... .
c) Siste~a de "circunscripciones uninominales" (19021904' 1951-1955) ...................................................... .
d) Siste~a de "representacin proporcional" (1957 y a
partir de 1963) ........................................................... .
Crtica al rgimen de representacin proporcIOnal. Otras
alternativas .................................................................... .
Nmero de miembros .................................................... ..
Duracin ........................................................................ .
Vacancias y suplencias .................................................. ..
Autoridades ................................................................... .

282
282
283
284
284
284
284
284
286
287
287
288
288

D) ASAMBLEA LEGISLATIVA

457.

Concepto y funciones .................................................... ..

E)

B) CMARA DE SENADORES

440.
441.

Nmero ......................................................................... .
Duracin ......................................................................... .
Vacancias y suplencias .................................................. ..
Autoridades ................................................................... .
C) CMARA DE DIPUTADOS

A) ESTRUCTURA E INTEGRACIN

436.
437.
438.
439.

444.
445.
446.
447.

452.

CONGRESO DE LA NACIN

272

XI

XXXVII

NDICE GENERAL

458.
459.

289

COMISIONES PARLAMENTARIAS

Origen y objetivos ........................................................ ..


Composicin .................................................................. .

290
291

F) BLOQUES
460.
461.

Caractersticas ............................................................... ..
Libertad de accin ......................................................... .

291
292

XXXVIII
NDICE GENERAL

XXXIX

NDICE GENERAL

G) NORMAS SOBRE INCORPORACIN, CORRECCIN


Y EXCLUSIN COMUNES A DIPUTADOS Y SENADORES

462.
463.

464.
465.
466.
467.

468.
469.
470.
47l.

CAPTULO

Reglas vigentes .............................................................. .


Normas formales constitucionales de incompatibilidad ..... .
a) Recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo sin previo consentimiento de la Cmara respectiva (excepto
los empleos de escala) ............................................... .
b) Eclesisticos regulares ............................................... .
c) Gobernadores de provincia ........................................ .
d) Ministros .................................................................. .
Reglas de derecho constitucional consuetudinario ............ .
Incorporacin ................................................................. .
Evaluacin del mrito de los legisladores electos ............ .
Trmite interno en las cmaras ....................................... .
a) Cmara de Senadores ................................................ .
b) Cmara de Diputados ................................................ .
Juramento ...................................................................... .
Reglas de correccin ...................................................... .
Reglas de exoneracin .................................................... .
Renuncias ...................................................................... .

OPERATIVIDAD DEL CONGRESO

292
292
292
292
293
293
293
293
294
295
295
295
296
296
296
298

Reglas vigentes ........................................ : ..................... .

478.

Introduccin .................................................................. .

479.
480.
481.
482.
483.
484.
485.
486.
487.
488.
489.
490.

Individuales y corporativas ............................................. .


Garantas individuales. Remuneracin ........................... .
Inmunidad de opinin .................................................... .
Inmunidad de arresto. Regla general ............................. .
Excepciones ................................................................... .
Comunicacin judicial a la Cmara ................................ .
Seudo exencin de encausamiento .................................. .
Desafuero ...................................................................... .
N aturaleza y efectos del desafuero ................................. .
Renuncia a los fueros parlamentarios .............................. .
El caso de los legisladores provinciales ... : ...................... .
Extensin de las inmunidades parlamentanas a los concejeros municipales ..................................... : ..................... .
Garantas corporativas. Poder reglamentano .................. .
Poder disciplinario ....................................... : ................. .
a) Castigo parlamentario de conductas penallzadas legal-

303
303
304
305
306
306
307
309
309
310
311

~:~~~~.. ;~;i~~~~~~~i~ d~ ~~~d~~~ ~~. ~~~~'~~i~~ i~~

312

galmente ................................................................... .
Facultades de informacin. Las "interpelaciones" .......... .
Requerimientos de informes ........................................... .
Comisiones investigadoras .............................................. .
a) Invasin de otros poderes ......................................... ..
b) Derechos de particulares ............................................. .
Juzgamiento sobre la validez de. los ttulos de sus miembros y aceptacin de sus renuncias ................................. .

313
313
314
315
315
315

298
b)

1) DEFENSORA DEL PUEBLO

473.
474.
475.
476.

Introduccin. El "ombudsman" en el derecho comparado


Reforma constitucional de 1994. Situacin institucional .. .
Nombramiento y duracin .............................................. .
Funciones ...................................................................... .

J)
477.

299
300
300
301

493.
494.
495.

496.

EL PARLAMENTO LATINOAMERICANO

Estructura y fines ............................................................

303

A) GARANTAS DE FUNCIONAMIENTO

491.
492.

H) AUDITORA GENERAL DE LA NACIN


472.

XII

311
311
312

316

B) ACTUACIN
302

497.

Los tiempos.

Aos legislativos .................................... ..

316

XL
NDICE GENERAL

498.

499.
500.
501.
502.

Sesiones. Tipos ............................................................ .


a) Preparatorias ............................................................. .
b) Ordinarias ................................................................. .
c) Extraordinarias .......................................................... .
d) De prrroga .............................................................. .
Receso parlamentario ..................................................... .
Simultaneidad .................................................................
Formas. Publicidad .......................................................

Qurum. Clases ........................................................... .


a) Para iniciar una sesin .............................................. .
b) Para sesionar ............................................................ ..
c) Para resolver ............................................................ ..
503.
Qurum y mayora para decidir ...................................... .
a) Dos tercios de votos .................................................. .
b) Mayora absoluta (mitad ms uno) ............................ ..
504.
Derecho de compeler .................................................... ..
505.
Trabajo parlamentario: despacho de comisin, mociones
discusin, aprobacin. Reglamentos de ambas cmaras . .'.
a) De orden ................................................................... .
b) De preferencia .......................................................... ..
c) De tratamiento sobre tablas ...................................... ..
d) De reconsideracin .....................................................

316
317
317
317
318
318
319
319
319
319
320
320
320
320
321
322

XLI

NDICE GENERAL

516.

517.
518.

519.
520.
521.
522.

323
323
323
324
324

Trmite complejo en la etapa presidencial. El veto ...... .. 333


a) Forma del veto .......................................................... . 334
b) Tiempo ..................................................................... . 334
c) Razones .................................................................... . 334
d) Alcances .................................................................. .. 334
e) Trmite ..................................................................... . 335
f) Derogacin y anulacin de leyes ................................ . 336
Plazos de caducidad en el trmite 1egisferante ................ . 337
Ley comn, ley general y ley especial. Ley aclaratoria.
Cdigos ......................................................................... . 338
Ley en blanco ................................................................ . 339
Ley convenio ................................................................. . 339
Leyes secretas ................................................................ . 340
Otros actos del Congreso. Decretos, resoluciones y declaraciones. Sentencias .................................................... .. 341
a) Resoluciones ............................................................. . 341
b) Declaraciones ............................................................ . 341
c) Comunicaciones ........................................................ . 342
d) Decretos ................................................................... . 342
e) Sentencias ................................................................. . 342

CAPTULO

XIII

C) PRODUCTOS DEL CONGRESO

506.
507.
508.
509.

La ley ........................................................................... .
Proceso legislativo formal. Iniciativa ............................ .
Funcin especfica de la Cmara de Diputados .............. ..
La Cmara de Diputados en el proceso de sancin popular
de leyes. Su iniciativa .................................................. .
510.
Funcin especfica del Senado ........................................ .
511.
Proceso posterior. Trmite elemental ............................ ..
512.
Delegacin legislativa en comisiones .............................. .
513.
Trmite complejo en la etapa del Congreso. Controversia
total
Con
t;~'~~~~i'~ "p' ~~~'i~i'
514.

.........................................................

EL PODER EJECUTIVO. ESTRUCTURA


E INTEGRACIN. OPERATIVIDAD

324
324
325

A)
326
327
327
329

330
331
a) Cmara de origen ...................................................... . 331
b) Cmara revisora ........................................................ . 331
c) Insistencia ante la Cmara de origen .......................... . 332
Exclusin de la sancin tcita ........................................ . 333

....................................................... ,

515.

523.
524.
525.
526.
527.

528.
liK

529.

EL PRESIDENTE

Introduccin. Fisonoma del Poder Ejecutivo argentino...


Crecimiento de las competencias presidenciales ...............
Ttulo .............................................................................
Composicin ...................................................................
Condiciones constitucionales de elegibilidad ....................
a) Momento en que deben reunirse las condiciones .. .......
b) Requisitos ..................................................................
Eventual ampliacin (por va de ley) de los requisitos
constitucionales............. ..................................................
Mecanismo de eleccin. Tiempo....................................

343
344
344
344
345
345
345
346
346

XLII

530.
53l.
532.
533.
534.
535.
536.
537.
538.
539.
540.
54l.
542.
543.

NDICE GENERAL

Etapa preelectoral .......................................................... .


Etapa electoral. Eleccin en una sola vuelta
Etapa postelectoral .................... ......................................
.. .............. ..
Segunda vuelta electoral ............ .
Segunda etapa postelectoral ............................................ .
Caso de muerte de los electos
.................................... .
.........................................

Asuncin del cargo. Juramento .................................... ..


Incompatibilidades ......................................................... .
Prerrogativas. Remuneracin .... . .....................................
Duracin del perodo presidencial .................................. ..
Reeleccin ..................................................................... .
El perodo presidencial 1995-1999
La reeleccin cruzada
................................. ..
Interrupciones en el

B) EL
544.
545.

546.
547.
548.

ej~~~i~i~~~~~id~~~i~i::::::::::::::::::::::::

VICEPRESIDENTE Y LAS ACEFALAS

El vicepresidente ........................ ..................................... 357


Acefala presidencial ...................................................... . 357
a) Enfermedad .......................... .. .................................... 358
b) Ausencia de la Capital ............................................. .. 358
c) Muerte
358
d) Renunci~' :::::::::::::::::::::::::::::::::::: ::: ::::: ::: ::: ::::::::::: ::::::: 359
e) Destitucin ................................................................. 359
f) Inhabilidad
g) Otras causai~~""""""""""""""""""""""""""""""" 359
360
Acefalas permane~~~';' ~;~~~i~~~i'~~": ::::::: :::::::::::: :::::::::::: 360
Acefala vicepresidencial ................................................ . 360
Doble acefala ................................................................. 361

C) EL
549.
550.
55l.
552.

347
347
348
348
350
350
350
351
352
353
354
356
356
356

GABINETE

Los ministros y el gabinete nacional. Nmero. Nombramiento .........................................


Duracin y suplencias en el cargo d~ i~~~;~;~~;~~::::::::::
El jefe de Gabinete de Ministros ..
R.esponsabilidades y remocin del j~f~ 'd~' 'G~b'i'~~~~' 'd'~' M'i'~
mstros ........................................................................... .

..

553.

554.

555.
556.
557.
558.
559.
560.

56l.
562.
563.
564.
565.

365

Atribuciones del jefe de Gabinete .................................. ..


a) Administrativas ......................................................... .
b) Materialmente legislativas .......................................... .
c) Institucionales ........................................................... .
Relaciones entre el presidente de la Nacin y el jefe de
Gabinete ........................................................................ .
Relaciones entre el jefe de Gabinete y los ministros ...... ..
Funciones de los ministros. Despacho de los negocios .. .
Reglamentacin de las leyes por parte de los ministros .. ..
Refrendo y legalizacin .................................................. .
La "memoria detallada" .................................................. .
Concurrencia a sesiones del Congreso ............................ .
a) Concurrencia voluntaria ............................................ ..
b) Concurrencia obligatoria ............................................ .
Gestin grupal ............................................................... .
Incompatibilidades ......................................................... .
Inmunidades y prerrogativas. Sueldo ............................ ..
Responsabilidades .......................................................... .
Secretaras y subsecretaras de Estado ............................ .

D)
566.
567 .

568.
569.

57l.
572.
573.

366
366
367
367
368
369
370
371
371
373
373
373
373
373
374
374
375
376

ADMINISTRACIN PBLICA Y FUERZAS ARMADAS

Administracin pblica, centralizada y descentralizada .... .


Situacin institucional de las fuerzas armadas ................ ..

E)

570.

363
364
365

XLIII

NDICE GENERAL

376
377

PRODUCTOS DEL PODER EJECUTIVO

Distintos tipos de decretos ..............................................


Decretos de ejecucin o reglamentarios. Naturaleza. Oportunidad ......................... ..................................................
Subordinacin del decreto de ejecucin a la ley .......... .....
a) Desnaturalizacin de la ley............................ .............
b) Invasin de reas legislativas ........ .................. ............
Decretos autnomos ................ ................ ........................
Decretos delegados.. ...... ........................ .............. ............
La reforma constitucional de 1994...................................
a) Materias........................................................... ..... .....
b) Plazo .........................................................................

378
378
379
379
379
380
380
381
382
382

'1

XLIV

NDICE GENERAL

c) Pautas ....................................................................... .
d) Formas ...................................................................... .
574. Subdelegacin ................................................................ .
575. Delegacin de segundo grado. Comunicados telefnicos ..
576.
Decretos de necesidad y urgencia ................................... .
577. Nuevas reglas constitucionales ........................................ .
a) Materias .................................................................... .
b) Situacin de hecho .................................................... .
c) Formas ...................................................................... .
578. Decretos denominados "secretos" .................................... .
579. "Productos" de la actividad ministerial ........................... .

383
383
384
385
386
387
387
387
388
391
391

B)

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA y JURADO


DE ENJUICIAMIENTO

~
~

596.

~
~

597.
598.

~
~

s 599.

, 600.
~

CAPTULO

El Consejo de la Magistratura. Razones de su creacin


constitucional ................................................................. .
Composicin .................................................................. .
Atribuciones del Consejo ................................................ .
a) Comisiones ............................................................... .
b) Plenario del Consejo ................................................. .
Situacin institucional .................................................... .
El Jurado de Enjuiciamiento ........................................... .

580.
581.
582.
583.
584.
585.
586.
587.
588.
589.

590.

410

411
411

C) GARANTAS DE ACTUACIN
~

601.

602.
603.
604.
605.
606.
607.
608.

ESTRUCTURA, INTEGRACIN Y OPERATIVIDAD


DEL PODER JUDICIAL

405
406
407
408

XIV

PODER JUDICIAL Y MINISTERIO PBLICO


A)

XLV

NDICE GENERAL

Introduccin ........................... ~ ....................................... .


Las cortes federales ....................................................... .
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Su supremaca
Condiciones de elegibilidad ............................................ .
Nmero de sus miembros ............................................... .
Conjueces ...................................................................... .
Juramento ...................................................................... .
Presidencia y vicepresidencias de la Corte Suprema
Divisin de la Corte Suprema en salas ........................... .
Aparato administrativo de la Corte Suprema. El "amicus
curire" ............................................................................

Tribunales inferiores a la Corte Suprema. Cmaras de


apelaciones y juzgados de primera instancia ................... .
591. Situacin jurdica de los jueces de la Capital Federal ..... .
592. Tribunales integrados por jurados ................................... .
593. Unidad de jurisdiccin? ................................................ .
594. Problemtica constitucional de los tribunales administrativos ................................................................................ .
595. Caso de los tribunales militares ...................................... .

393
394
394
396
396
397
397
398
398

~
~
~
~
~
~

Designacin de los magistrados judiciales ....................... .


a) Jueces titulares de la Corte Suprema .......................... .
b) Jueces titulares inferiores a la Corte Suprema ............ .
c) Jueces "en comisin" ................................................ .
d) Jueces subrogantes y transitorios ............................... .
Remuneracin. Intangibilidad. Caso de jueces jubilados
Administracin y autarqua judicial. Ley 23.853 ........... .
Estabilidad ..................................................................... .
Remocin. Juicio poltico y Jurado de Enjuiciamiento ... .
Sanciones disciplinarias .................................................. .
Tope de edad ................................................. , ............... .
Incompatibilidades ......................................................... .

D)

Los

399
400
400
401
403
403
404

, 609.

~
~
~

~
~

610.
611.
612.

, 613.
~

~
~

614.

413
413
415
415
415
416
418
419
420
422
422
423

OPERATIVIDAD.

PRODUCTOS DEL PODER JUDICIAL

Sentencia ....................................................................... .
Sentencia ley. Alternativas .................................. , ......... .
Cosa juzgada ................................................................. .
Revisin o suspensin ejecutiva o legislativa de la cosa
juzgada .......................................................................... .
Acordadas ...................................................................... .
Reglamento .................................................................... .

424
424
426
427
428
428

111

il,

11

11 '",\:"

NDICE GENERAL

XLVI

XLVII

NDICE GENERAL

(. '

t, l'
11 1

,11

11

,1,
'

E)

MINISTERIO PBLICO

Introduccin ................................................................... . 429


Diseo constitucional en la Argentina. Reforma de 1994 429
Garantas de su independencia ....................................... .. 430
a) Inmunidad funcional ................................................. .. 430
b) Intangibilidad de las remuneraciones .......................... . 430
c) Autarqua financiera ................................................. .. 431
Funciones ....................................................................... 431
Estructura. Situacin institucional.......................... ........ 432

615.
616.
617.

618.
619.

CAPTULO

XV

RELACIONES Y CONTROLES ENTRE LOS


PODERES
DEL GOBIERNO FEDERAL
620.

621.

622.
623.
624.

625.
626.
627.

Facultades explcitas e implcitas de cada poder .............. .


a) Poder Legislativo ..................................................... ..
b) Poder Ejecutivo ......................................................... .
c) Poder Judicial ........................................................... .
d) Poder constituyente ................................................... .
Importancia y subfunciones del sistema de relaciones y
controles. Poltica de equilibrio ................................... ..
a) Subfuncin electiva ................................................... .
b) Subfuncin cognoscitiva e inspectiva .......................... .
c) Subfuncin integrativa .............................................. ..
d) Subfuncin reguladora ............................................... .
e) Subfuncin sancionadora ........................................... .
Relaciones y controles del poder constituyente ............... .
Relaciones y controles del poder electoral ...................... .
Relaciones y controles del Congreso ............................... .
a) Como sujeto controlado ............................................. .
b) Como sujeto controlador ........................................... ..
Crisis del control parlamentario ..................................... ..
Juicio poltico ................................................................ .
Naturaleza ......................................................................

Sujetos comprendidos............ ........ .... .................... ..........


Causales .........................................................................
a) Mal desempeo ..........................................................
b) Delitos en el ejercicio de sus funciones ......................
c) Crmenes comunes .....................................................
Trmite ...........................................................................
a) Diputados ...................................................................
b) Senado .......................................................................
Suspensin del acusado ...................................................
El enjuiciamiento penal de los sujetos amparados por el
juicio poltico .................................................................
Operatividad ...................................................................
El "ombudsman" .............................................................
Relaciones y controles del Poder Ejecutivo ......................
a) Como sujeto controlado.... .................................... ......
1) Sindicatura General de la Nacin ...........................
2) Procuracin General del Tesoro de la Nacin .........
3) Justicia administrativa ............................................
b) Como sujeto controlador ..................... ..
Relaciones del Poder Judicial..................... ... ..... ........ .....
a) Como sujeto controlado ..............................................
b) Como sujeto controlador .....................
Relaciones del Ministerio Pblico ....................................
a) Como sujeto controlado ..............................................
b) Como sujeto controlador .............................................
Conflictos de poderes ...... ................................................

628.
629.

630.

631.
~

632.

633.
634.
635.

~ 636.
433
434
434
434
435
435
435
435
435
435
436
436
436
436
436
437
438
438
439

~ 637.
~ 638.

CAPTULO

439
440
441
441
441
441
441
442
443

639.
640.

641.

'

II!

'1

1
1

11

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111

1//1
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11

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11
I
1

444
444
445
445
445
445
445
446
446
446
447
44 7
447
447
448
449

XVI

"STATUS" JURDICO-POLTICO DE LAS PROVINCIAS

Introduccin. Origen histrico y normativo de las provincias ................................................................................


Naturaleza jurdica de las provincias. Son Estados? Tienen soberana o autonoma? ............................................
Secesin de provincias ....................................................

11

II

PODER PROVINCIAL
A)

'1

11 1

453
454
455

Ili.l,
11
111

111

Ili
1,
1

'

XLVIII
642.
643.
644.
645.

NDICE GENERAL

Igualdad de las provincias .............................................. .


Excepciones a la igualdad. El caso de las "nuevas provincias" .............................................................................. .
El caso de las "provincias incorporadas" ........................ .
mbito territorial de validez de los poderes provinciales ..

B)
646.
647.
648.

649.

650.
651.
652.
653.
654.
655.
656.

657.
658.

455
455
455
456

660.

661.

* 662.
* 663.
* 664.
* 665.

d) Tratado provincial-municipal ...................................... .


e) Tratados limtrofes ................................................... ..
Modalidades alternativas de coordinacin ........................ .
Prohibicin de guerra y de hostilidades .......................... .
Solucin de las quejas provinciales ................................ .
Regiones ........................................................................ .

470
470
470
470
471
471

ESTRUCTURACIN DE LAS PROVINCIAS

Poder constituyente provincial .........................................


Control -judicial o poltico- del artculo 5" de la Constitucin nacional ..................................................................
Condiciones para su ejercicio. Sistema representativo republicano ........................................................................
Conformidad de los principios, declaraciones y garantas
de la Constitucin nacional ................... ....... ...................
Asegurar la administracin de justicia ... ........ ... ...............
Asegurar el rgimen municipal ........................................
Asegurar la educacin primaria .......................................
Ejercicio del poder constituyente provincial por la Nacin
Poder Legislativo provincial . ...........................................
Poder Ejecutivo provincial. ......................... .....................
Los gobernadores provinciales como "agentes naturales" de
la Nacin ........................................................................
Poder Judicial provincial .................................................
Otros poderes y rganos provinciales..... ..........................

Pautas constitucionales. Solidaridad. ......... .....................


a) Igualdad en los derechos de ciudadana ... ...................
b) Validez de los actos provinciales en todo el pas .........
c) Obligacin de extraditar .............................................
Tratados interprovinciales. Procedimiento............ ... .......
a) Materias.............................................................. .......
b) Registro .....................................................................
Otros tratados provinciales ........................................... ...
a) Tratado intranacional-provincial .... ......... .....................
b) Tratado extranacional-provincial ..................................
c) Tratado interprovincial externo ...................................

CAPTULO

457
457

XVII

COMPETENCIAS DE LOS GOBIERNOS FEDERAL


Y PROVINCIALES

458
459
460
461
461
462
462
463

A)

* 666.

* 667.
* 668.

* 669.
* 670.
* 671.

465
465
466
467
467
468
468
468
469
469
469

INTRODUCCIN.

CONEXIN ENTRE LAS AUTORIDADES

FEDERALES Y PROVINCIALES

464
464
465

C) RELACIONES INTERPROVINCIALES

659.

XLIX

INDlCE GENERAL

* 672.
* 673.

* 674.

* 675.
* 676.
* 677.
* 678.

* 679.
* 680.
IV.

Quin distribuye las competencias entre la Nacin y las


provincias? .................................................................... .
Rigidez o flexibilidad .......................... . .. ..
Categoras de competencias ............................................ .
Pautas de coordinacin ................................................... .
a) Subprincipio de cooperacin ...................................... .
b) Subprincipio de adaptacin ........................................ .
c) Subprincipio de prudencia ........................................ ..
d) Subprincipio de lealtad federal .................................. .
La "garanta federal" ..................................................... ..
Intervencin federal. Fines ....................
Causales. Alteracin de la forma republicana de gobierno
Invasin exterior ........................................................... ..
Sedicin ........................................................................ .
Invasin de otra provincia .............................................. .
Alzamiento de una provincia contra la Nacin ................ .
Trmite de la intervencin. Diagrama constitucional: iniciativa ............................................................................ .
Quin declara la intervencin? ...................................... .
Efectos de la intervencin. Situacin de la provincia intervenida ........................................................................ .
Remocin de las autoridades provinciales ....................... .

Sags, Manual.

475
475
476
478
478
478
478
479
479
480
480
481
481
482
482
482
482
483
483

L
NDICE GENERAL

681. Interventor o comisionado federal. Nmero ................... .


682. Condiciones para ser designado interventor ..................... .
683. Competencias ................................................................. .
684. Regulacin provincial de los interventores federales ........ .
685. Prctica de las intervenciones. Cantidad y duracin ...... .
686. Judiciabilidad de la declaracin y subsistencia de la intervencin y de sus actos ................................................... .
687.
Regulacin legal de las intervenciones federales ............. .

B)

484
484
484
486
486
486
487

COMPETENCIAS FEDERALES

EN MATERIA DE RELACIONES EXTERIORES

688.
689.

690.
691.

692.
693.
694.
695.

696.
697.
698.
699.
700.
701.
702.
703.
704.
705.
706.
707.
708.

Introduccin ................................................................... . 487


Relaciones exteriores: sujetos, objetivos y medios ........... . 487
a) Sujetos ...................................................................... . 488
b) Objetivos .................................................................. . 489
c) Medios ...................................................................... . 489
Topes de contenido a los tratados ................................... . 489
Problemtica de la transferencia de competencias nacionales y provinciales ........................................................... . 490
Reglas de procedimiento. "Treaty making power" ......... . 491
Negociacin, conclusin y firma ..................................... . 491
Aprobacin. Tratados comunes ..................................... . 492
Casos especiales ............................................................ . 492
a) Documentos con rango constitucional ........................ . 493
b) Tratados de integracin que transfieran competencias y
jurisdiccin .............................................................. .. 493
Ratificacin y vigencia ................................................... . 494
Reservas ........................................................................ . 494
Tratados "ejecutivos" o "acuerdos en forma simplificada" 495
Ejecucin ("power to enforce") ..................................... .. 495
Denuncia ....................................................................... . 496
Derogacin .................................................................... . 497
Guerra y paz ................................................................. .. 497
Ingreso de tropas extranjeras y salida de las nacionales ... 498
Relaciones con la Iglesia Catlica. Concordatos ........... .. 498
Sostenimiento del culto catlico ..................................... . 499
Institutos derogados por la reforma de 1994 .................. .. 500
Las conexiones Iglesia-Estado en el mbito existencial .. .. 501
Otras alternativas de relacin .......................................... . 501

INIlICE GENERAL

LI

C) COMPETENCIAS MILITARES DE DEFENSA Y SEGURIDAD

* 709.
~

710.
711.

* 712.
* 713.
* 714.
* 715.
* 716.
* 717.
* 718.
* 719.
* 720.

* 721.
* 722.
* 723.

* 724.
* 725.
* 726.
* 727.
* 728.
* 729.

* 730.
* 732.
* 733.
* 734.

* 731.

Introduccin........ ................. ............... ....... .....................


Naturaleza institucional de las fuerzas armadas .: .... :.; ..... ..
Derecho constitucional militar. Poder de orgamzacIOn ....
Poder de mando ..............................................................
Designacin de los cuadros ..................................... : ...... .
Guerra y paz. Entrada y salida de tropas extranjeras.
Remisin ........................................................................
Sistema de defensa nacional .......................................... ..
Zonas de conflicto. Autoridades .................................. ..
Servicio militar............ ............ .......................... .............
Objecin de conciencia .................................................. .
Estado de sitio. Normas constitucionales y Pacto de San
Jos de Costa Rica ...... ............... ....................... ..............
Naturaleza y objetivos del estado de sitio ........................
a) Causales ................... ...................................... ...........
b) Carcter preventivo o repar~dor ..........................
c) Autoridades que lo pronuncIan ...................................
1) Conmocin interior ................................................
2) Ataque exterior .................................: ... :................
Declaracin del estado de sitio por las prOVInCIaS .......... ..
Tiempo ...........................................................................
Lugar ........................................................................ :.:..
Impugnacin judicial de la declaraci?n del estado de SItIO
Derechos restringidos. Libertad fsIca. Derecho de opcin ................................................................................
Otros derechos ................................................................
Control judicial ....................................: ...... : .................. .
Arrestos dispuestos por el Poder EjecutIvo sm declarar el
estado de sitio .............................................................. ..
Ley marcial ................................................................._.. .
Estado de guerra interno ................................................ .
Sometimiento de civiles a tribunales militares ................ ..
Estado de asamblea ..........................................................
Medidas de excepcin, concesin de facultades extraordInarias y suma del poder p~l!co .................................... ..
Sujetos involucrados. SancIOn ...................................... ..

501
502
502
503
504
504
505
505
505
506
507
508
508
509
509
509
510
510

511
512
512
513
515
515
515
516
516
517
517
519

LIl

NDICE GENERAL

D)

8) Causas en que es parte una provincia. Directrices


generales .............................................................. .
a) Derecho federal en juego ................................. .
b) Provincia con Nacin, o viceversa ................... .
e) Provincia con provincia ................................... .
d) Provincia con un vecino de otra, o con ciudadano o Estado extranjero ................................... ..
e) Provincia con un vecino de la misma provincia

COMPETENCIAS NORMATIVAS EN REAS

DE DERECHO FEDERAL, COMN Y LOCAL

735.
736.
737.
738.
739.

740.
741.
742.
743.

Introduccin. Derecho nacional. Normas federales, comunes y locales que dicta el Gobierno federal ................ .
Derecho federal ..............................................................
Derecho comn. Concepto. Atribuciones provinciales ...
Aplicacin del derecho comn. Tribunales locales. Corte nacional de casacin ...................................................
Legislacin penal. Contravenciones. Amnista ............. .
a) Objeto ...................................................................... .
b) Naturaleza de la ley de amnista ................................ .
c) Motivacin ................................................................ .
d) Orden pblico .......................................................... ..
Delitos amnistiables ........................................................
El requisito de la generalidad ........................................ ..
Derecho procesal ........................................................... .
Derecho local .................................................................

E)
744.

Introduccin.

2)

Normas constitucionales .......................... .

747.

527

COMPETENCIA FEDERAL

Caracteres .......................................................................
Clasificacin de las causas de competencia federal ......... .
a) Por razn de la materia ............................................. .
b) Por razn del lugar .................................................. ..
c) Por razn de las personas ......................................... ..
1) Casos en que el Estado argentino es parte ............. .
2) Distinta vecindad .................................................. .
3) Casos en que es parte un ciudadano extranjero ...... .
4) Casos en que es parte un Estado o una embajada extranjera. Organismos internacionales ...................... .
5) Casos concernientes a embajadores y ministros pblicos extranjeros ................................................. .
6) Jefes de Estado
7) Cnsules y vicec6~~~i~~": ::::::::::: :::::: ::::::::::::: ::::: ::::

528
530
530
531
532
532
533
533

535
536
536

538
539

COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Tipos ............................................................................. .
a) Competencia originaria .............................................. .
1) Texto constitucional .............................................. .
2) Derecho subconstitucional ..................................... .
a) Cuestiones de competencia .............................. .
b) Conflictos de poderes ...................................... .
e) Privacin de justicia ........................................ .
d) Ejercicio de poderes implcitos ....................... ..
e) Recurso de aclaratoria contra sus propias decisiones ............................................................. .
f) Recurso de reposicin y nulidad ..................... ..
g) Recurso de reconsideracin ............................ ..
h) Justicia pronta ................................................ ..
b) Competencia por apelacin ........................................ .
1) Apelacin extraordinaria ....................................... .
2) Apelacin ordinaria ............................................. ..
3) Recurso de revisin .............................................. .

3)

539
539
539
539
539
540
540
540
540
540
541
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541
541
541
542

COMPETENCIAS JURISDICCIONALES
AJENAS AL PODER JUDICIAL

534

537
537
538
538

DE JUSTICIA DE LA NACIN

COMPETENCIAS JUDICIALES

1)
745.
746.

519
520
521
522
523
523
524
524
524
524
525
526
526

UlI

NDICE GENERAL

748.

Competencias judiciales de los poderes Ejecutivo, Legislativo y constituyente ........................................................ .


a) Indultos y conmutaciones. Naturaleza ..................... ..
b) Requisitos constitucionales ....................................... ..
c) Indulto para no condenados ....................................... .
d) Control judicial de los indultos ................................. ..

_ _ _o

' . '_ _ _ _ _

,._'

542
542
543
543
544

el

1I
11.

'j

LIV

NDICE GENERAL

1) Los nulos por violacin de trmite constitucional ... 544


2) Los espurios por irrazonabilidad ............................ 544
3) Los prohibidos por el derecho internacional ........... 544
e) Efectos ......................................................................
544
F)

COMPETENCIAS EN MATERIA PRESUPUESTARIA,

Fiscalizacin de la ley convenio .................................... ..


Perodo transitorio ......................................... ..
Emprstitos. Deuda interna y externa ............................ .
Ahorro forzoso .............................................................. .
Venta y locacin de tierras nacionales ........................... ..
Rentas de Correos .......................................................... .
176. Otras fuentes para el Tesoro nacional ............................ ..
a) Contribuciones ........................ : ............................. , ... .
b) Imposicin equitativa y proporclOnal .......................... .
c) Tasas ........................................................................ .
777. Peaje ............................................................................. .
778. Subsidios a provincias .................................................... .

:1 /70.
nI.
772.
/73.
774.
775.

TRIBUTARIA, ECONMICA Y COMERCIAL

1) EL PRESUPUESTO

749.
750.
751.
752.
753.
754.
755.
756.

Disposiciones constitucionales ........................................ .


Iniciativa. Cmara de origen ........................................ ..
Reglas constitucionales de contenido .............................. .
Ejercicio financiero. Anualidad del presupuesto ............ .
Globalidad ..................................................................... .
Equilibrio ...................................................................... .
Ejecucin. Cierre de cuentas ........................................ .
Cuenta de inversin ...................................................... ..

545
545
546
546
547
547
547
547

LV

INIlICE GENERAL

556
557
557
558
558
559
559
560
560
560
561
561

Ii
',\

3) COMPETENCIAS COMERCIALES

* 779.
* 780.

Regulacin del comercio internacional e interprovincial


Pesos y medidas ................................................ ..

562
563

jll

I!I

4) FACULTADES TRIBUTARIAS PROVINCIALES

11

2) COMPETENCIAS TRIBUTARIAS Y FINANCIERAS NACIONALES

757.
758.
759.
760.
761.
762.
763.
764.
765.
766.
767.
768.

769.

Derecho constitucional tributario .................................... .


Finalidad del poder impositivo ...................................... ..
Principio de legalidad .................................................... .
Principios de igualdad y generalidad .............................. .
Principios de irretroactividad, razonabilidad y no confiscatoriedad .......................................................................... .
Interpretacin de las leyes fiscales .................................. .
Programacin tributaria constitucional ............................ ..
Impuestos directos e indirectos ...................................... ..
Derechos de importacin y de exportacin ...................... .
Caractersticas constitucionales de los impuestos aduaneros
Contribuciones directas .................................................. .
Rgimen de coparticipacin Nacin-provincias. Tributos
involucrados ................................................................... .
Instrumento jurdico: la ley convenio .............................. .
a) Exigencias formales .................................................. ..
b) Exigencias de contenido ............................................ .

*
548
549
549
550
550
551
551
551
552
552
553

*
1\

,
,
,
~

~
~

781. Poder tributario provincial. Directrices generales ........ : ... 563


782. El comercio interprovincial y el poder impositivo provm- 564
cial ................................................................................ .
783. Tributos provinciales sobre bienes y actividades federales
y viceversa ...................................................... : ............:. 565
784. Tributos provinciales en los establecimientos naclOnales SItuados en las provincias ................................................. . 565
785. Doble imposicin ........................................................... . 565
786. Regmenes de coparticipacin .............. : ..................... : .... .. 566
787. Exenciones fiscales nacionales sobre tnbutos provmclales 566

G)

, 788.
789.
:-;

554
555
555
556

1\

:-;

~
~

,
:-;

790.
791.
792.
793.

MONEDA y BANCOS

Introduccin ......................................... .. .. .... .. .. .


El "banco federal" ........................................................ ..
Bancos provinciales ....................................................... .
Determinacin del signo monetario ................................. .
Emisin de moneda ........................................................
La emisin como recurso financiero .............................. ..

567
567
568
568
568
569

i'

II

li

; I

il

LVI
794.
795.

NDICE GENERAL

Determinacin del valor de la moneda nacional .............. .


Convertibilidad de la moneda argentina .......................... .

H)

796.
797.
798.
799.

569
570

POLTICAS DE FOMENTO

Introduccin. La "clusula de la prosperidad" ............... .


Filosofa del precepto .................................................... ..
El Estado empresario ..................................................... .
El nuevo desarrollo ........................................................ .
a) Desarrollo humano .................................................... .
b) Progreso econmico con justicia social ...................... .
c) Productividad de la economa nacional ....................... .
d) Generacin de empleo ............................................... .
e) Formacin profesional de los trabajadores .................. .
f) Defensa del valor de la moneda ................................. .
g) Investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su
difusin y aprovechamiento ....................................... .
h) Crecimiento armnico de la Nacin y poblamiento de
su territorio; promocin de polticas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones ........................................................................ .
800. Deslinde de competencias entre la Nacin y las provincias
801. Planes de instruccin .................................................... ..
802. Pautas sobre educacin y cultura en la reforma de 1994 ..
a) Consolidacin de la unidad nacional con el respeto de
las particularidades provinciales y locales .................. .
b) Responsabilidad inde1egable del Estado ...................... .
c) Participacin de la familia y de la sociedad ............... .
d) Promocin de los valores democrticos ...................... .
e) Igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminaClOn alguna ............................................................ .
f) Gratuidad y equidad en la educacin pblica estatal ... .
g) Promocin de la investigacin y desarrollo cientfico y
tecnolgico. Su difusin y aprovechamiento ............. .
h) Proteccin de la identidad y pluralidad cultural .......... .
i) Libre creacin y circulacin de las obras del autor .... .
j) Proteccin del patrimonio artstico ............................. .
k) Proteccin de los espacios culturales y audiovisuales ..
1) Competencias provinciales ......................................... .

570
571
571
572
572
572
572
573
573
573

NDICE GENERAL

803.
804.
805.
806.
807.
808.
809.

575
575
576
576

1)
810.
811.
812.
813.

814.
815.
816.
817.
818.
819.

820.
821.
822.
823.

576
576
577
577
577
577
577
577

Ley federal de educacin nacional .................................. . 578


Situacin de las universidades ........................................ . 578
Ferrocarriles ................................................................... . 581
Colonizacin e inmigracin ........................................... .. 581
Privilegios, exenciones y recompensas ............................ . 582
Concesin de honores .................................................... . 583
Pensiones ....................................................................... . 583
COMPETENCIAS FEDERALES

DERIVADAS DEL ESTADO DE NECESIDAD

573

573
573
574
575

LVII

Introduccin ................................................................... .
Ejercicio ilegtimo o legtimo de la doctrina del estado de
necesidad ....................................................................... .
Efectos .......................................................................... .
La necesidad como opcin constitucional. Orden nacional y provincial ............................................................. .
La necesidad como dispensa de la Constitucin .............. .
Gobiernos "de facto" ...................................................... .
Su reconocimiento por la jurisprudencia ......................... .
Competencias ................................................................. .
Trmino de validez de sus actos y normas ...................... .
Situacin de los jueces removidos y nombrados por el rgimen de facto ............................................................... .
Ley de defensa de la democracia .................................... .
Reforma de 1994. Clusula del imperio constitucional .. .
Fuentes .......................................................................... .
Eficacia ......................................................................... .

CAPTULO

584
584
585
585
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588
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591
591
592
593
593

XVIII

PODER MUNICIPAL

A) RGIMEN GENERAL

824.

Normas constitucionales ................................................. .

595

:,1
i'

I!

II
LVIII
825.

826.
827.
828.

NDICE GENERAL

El rgimen municipal......................................................
a) Municipio-cabildo ...... .............................. ..................
b) Municipio arrinconado ................................................
c) Municipio-Estado .......................................................
Alternativas jurisprudenciales ................ ........ ..................
Alternativas normativas ........ .............................. .............
La autonoma municipal en la reforma constitucional de
1994 ...............................................................................

595
595
596
596
596
597

LIX

NDICE GENERAL

P ARTE

i\1I
[1

TERCERA

ESTATUTO DE LOS DERECHOS EN EL DERECHO


CONSTITUCIONAL ARGENTINO

598
CAPTULO

B) ESTATUTO JURDICO DE LA CIUDAD

XIX

DERECHOS CONSTITUCIONALES

DE BUENOS AIRES

Reforma constitucional de 1994 ...................................... .


Hiptesis de descapitalizacin ........................................ .
Ley de garanta de los intereses federales ...................... ..
a) Deslinde de competencias .......................................... .
b) Seguridad .................................................................. .
c) Justicia ..................................................................... .
832. El proceso constituyente porteo. Ley de convocatoria ................................................................................. .
833. Cuestionamiento de las leyes "Cafiero" y "Snopek" ........ .
834. La Constitucin-Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires.
Perfil ideolgico. Parte dogmtica ................................ .
a) Identidad .................................................................. ..
b) Igualdad .................................................................... .
c) Derechos reproductivos y sexuales ............................ ..
d) Garantas procesales y penales .................................. ..
e) Educacin ................................................................ ..
f) Otros derechos y polticas ........................................ ..
g) tica pblica ............................................................ ..
835. El estatuto del poder ...................................................... .
a) Poder constituyente .................................................. ..
b) Poder electoral .......................................................... .
c) Poder Legislativo ..................................................... ..
d) Poder Ejecutivo ........................................................ ..
e) Poder Judicial .......................................................... ..
f) Las comunas ............................................................ ..
g) rganos de control .................................................... .
836. Normas transitorias. Evaluacin .................................... .

829.
830.
831.

600
602
602
602
602
603
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608
608
608
608
609

A) INTRODUCCIN

* 837.
* 838.
* 839.
*

Derecho constitucional y derechos de los habitantes ........ .


Derecho constitucional y derechos humanos .................... .
Derechos constitucionales y garantas constitucionales .... ..
Derechos
constitucionales y derechos subconstitucionales,
840.
provenientes del derecho interno. Doctrina de la interpretacin armonizante ......................................................... .
841. Compatibilizacin entre los derechos constitucionales y los
provenientes del derecho externo. Problemtica de la jurisdiccin transnacional .................................................. .

B) EFECTOS.

* 842.

,
,

l
I

614

615

BASE IDEOLGICA

Qu significa contar con un derecho constitucional? Principios y derechos .......................................................... ..


a) Derecho como permiso directo .................................. ..
b) Derecho como correlato de obligaciones activas o pasivas ............................................................................ .
c) Derecho como demanda ............................................ ..
d) Derecho como inmunidad .......................................... .
Fundamento ideolgico de los derechos constitucionales ..
843.
~
s~ 844. Constitucin argentina .................................................... .
Individualismo liberal "versus" cristianismo tradicional .. ..
~ 845.
Individualismo liberal "versus" Estado social de derecho .. .
~ 846.
Conclusin ............................ .. .
~ 847.

,
,

613
613
614

619
619
619
619
619
619
620
621
621
621

LX

NDICE GENERAL

4) EL

C) VIGENCIA

848.
849.

850.
851.

LXI

NDICE GENERAL

Dimensin existencial de los derechos ............................ . 621


Condicionamientos extraconstitucionales ......................... . 622
a) Econmicos ............................................................... . 622
b) Sociolgicos .............................................................. . 622
Recapitulacin ............................................................... . 623
La eficacia de los derechos constitucionales en la Argentina 623

866.

CONTENIDO

La materia de los derechos constitucionales .................... .


a) Derechos civiles ........................................................ .
1) Derechos personalsimos ....................................... .
2) Derechos generales ............................................... .
3) Derechos econmico-sociales ................................ .
4) Derechos y garantas procesales y penales ............. .
b) Derechos polticos ..................................................... .

634
634
634
634
634
635
635

D) CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS


E) CONFLICTO ENTRE LOS DERECHOS
852.

Introduccin ....................................................................

1) EL
853.
854.

855.
856.
857.

858.
859.
860.
861.

863.
864.
865.

625
626

869.

870.

Introduccin. Tesis negatoria .........................................


Incoherencia de la posicin negatoria: conflictos entre intereses y valores. Renuncia de derechos ........ ........ ........
Cotizacin de los derechos ..............................................
Quin cotiza los derechos? Derechos y contraderechos

635
636
637
638

LAS FORMAS

Enunciado formal de los derechos. Derechos explcitos .. 626


Conceptos y concepciones. Las "clusulas abiertas" ...... . 627
Etapas en la formulacin de los derechos constitucionales
explcitos ....................................................................... . 628
Derechos inferidos ......................................................... . 628
Derechos no enumerados. Naturaleza ............................ . 628
Desarrollo ........................................................................ 629
Derechos imputados ........................................................ 630

3)
862.

867.
868.

TIEMPO

Derechos de primera, segunda y tercera generacin ..........


Derechos en vas de constitucionalizacin . ... ........ ......... ...

2)

625

Los SUJETOS

Clasificacin de los derechos en funcin de su titular.


Sujetos activos. Quines tienen derechos? ................... . 630
Sujetos pasivos. Derechos frente a quin? ................... . 632
Derechos constitucionales y derechos de la mayora ........ . 632
Legitimacin para reclamar ante la violacin de un derecho constitucional .......................................................... . 633
a) Sujeto con "derecho subjetivo" vulnerado .................. . 633
b) Sujeto con "inters legtimo" ..................................... . 633
c) Sujeto con "inters simple" ....................................... . 633

CAPTULO

XX

DERECHO A LA CONDICIN HUMANA


871.

Introduccin ................................................................... .
Derecho a la vida .......................................................... .
873 . Caracteres del derecho a la vida .................................... ..
874. Derecho a la vida y pena de muerte. Causas no polticas ..
875. Pena de muerte por delitos polticos ............................... .
a) Delitos polticos ....................................................... ..
b) Causas polticas ....................................................... ..
876. La pena de muerte en el Pacto de San Jos de Costa Rica ..
877. Derecho a la vida y al aborto ......................................... .
878. Suicidio ......................................................................... .
879. Eutanasia ....................................................................... .
a) Eutanasia pasiva (ortotanasia) .................................. .
b) Eutanasia activa directa ............................................. .
c) Eutanasia activa indirecta ......................................... ..

872 .

641
641
642
642
642
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LXII

880.
88l.
882.
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884.
885.
886.
887.

888.
889.
890.
89l.
892.
893.
894.
895.

NDICE GENERAL

Fecundacin "in vitro" ....................................................


Derecho a la integridad ...................................................
Derecho a la salud ..........................................................
El deber de curarse..................................................... ....
Consecuencias del derecho constitucional a la salud.........
Autodegradacin .............................................................
Derecho a la calidad de vida. Ecosistema y paisaje .......
Reforma constitucional de 1994. Artculo 41 .................
a) Sujetos tutelados ........ ................. ...............................
b) Objetivos: ambiente sano y equilibrado .......................
c) Utilizacin racional de los recursos naturales y preservacin del patrimonio natural y cultural ......................
d) Preservacin de la diversidad biolgica .......................
e) Deberes......................................................................
f) Competencias ................................................ ... ..........
Derecho a la dignidad ........................................... ... ... ....
Derecho a la personalidad jurdica............................ ... ....
Derecho al nombre..........................................................
Derecho a la identidad ....................................................
Derecho a la nacionalidad ...............................................
Derecho al honor ............................................................
Derecho a la propia imagen ............................................
Fuentes internacionales constitucionalizadas ..... ................
a) Vida. Aborto. Pena de muerte . ....... ........ ... .............
b) Integridad corporal .....................................................
c) Derecho a la salud .....................................................
d) Ambiente y recursos naturales ....................................
e) Derecho a la dignidad ................................................
f) Derecho a la personalidad jurdica....................... .......
g) Derecho al nombre y a la nacionalidad .......................

649
649
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897.
898.

899.
900.
90l.
902.
~ 903.
904.
905.

906.
907.

908.

, 910.

909.

, 91l.
~
~

DERECHO A LA SEGURIDAD
896.

Introduccin............... ... ..................................................


a) Seguridad del Estado ............... ...................................
b) Seguridad de las personas ...........................................

665
665
665

666
666
667
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668
670
670

XXII

DERECHO A LA PRIVACIDAD

, 912.
, 913.
, 914.
, 915.

XXI

Seguridad del Estado.......................................................


Seguridad de las personas. Derecho a realizar lo no
prohibido ......... .......... ...................... ............................ ...
Derecho a no hacer lo permitido .....................................
Derecho a la "seguridad jurdica" ....................................
Derecho a la "seguridad pblica" ....................... .... .........
Derecho a portar armas? ................................................
La seguridad en y de las crceles ....................................
Seguridad social........... .... .................. ..... .... ....................
Fuentes internacionales constitucionalizadas ........ ... ..........

CAPTULO

CAPTULO

LXIII

NDICE GENERAL

~ 916.
917.

Introduccin. Juridicidad del mundo privado ..................


Delimitacin del mbito privado y del pblico .................
a) Acciones privadas internas ...................................... ....
b) Acciones privadas externas .........................................
c) Acciones pblicas.......................................................
Concepto constitucional del orden pblico, moral pblica y
perjuicio a terceros. tica pblica .............................. ....
a) Orden pblico ............... ... ........ ..................................
b) Moral pblica. tica pblica .....................................
c) Perjuicio a terceros ....................................................
Quin define lo pblico de lo privado, y cmo? ............
Tenencia de,estupefacientes ............................................ :
Conflicto entre derecho a la intimidad y libertad de prensa.
Remisin ........................................................................
Controles a visitas en las crceles ...................................
Inviolabilidad del domicilio y papeles privados ................
Concepto de domicilio ....................................................
El consentimiento como eximente de la orden de allanamiento ............................................................................
a) Sujeto apto para consentir ..... 1....................................
b) Voluntariedad del consentimiento ................................
Quin debe expedir una orden de allanamiento, y cmo?
Alcances de la orden de allanamiento ..............................

671
672
672
672
672
672
672
672
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679

'1

I1

1I

1'1

LXIV
918.
919.
920.

NDICE GENERAL

Inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados ................................................................ .


Derecho a la intimidad y derecho informtico ................. .
Fuentes internacionales constitucionalizadas .................... .

CAPTULO

680
681
681

B)

* 940.

XXIII

DERECHO DE LOCOMOCIN
~

921.
922.
923.
924.
925.
926.
927.
928.
929.
930.
931.
932.

Introduccin ................................................................... .
Normas del Pacto de San Jos de Costa Rica ................. .
Derechos comprendidos en la libertad de locomocin ...... .
Derecho de trnsito. Regulacin federal ........................ .
Cambio de domicilio ...................................................... .
Derecho al pasaporte ...................................................... .
Caso de los concursados ................................................ .
Restricciones econmicas a la libre circulacin ............... .
Restricciones polticas. Estado de sitio ......................... .
Extradicin .....................................................................
Asilo ............................................................................. .
Fuentes internacionales constitucionalizadas .................... .

683
683
684
685
686
686
687
687
688
688
689
689

945.

DERECHO DE PRENSA

Tipos de prensa ............................................................. .


a) Derecho de la industria o comercio de la prensa ........ .
b) Derecho de informacin ........................................... ..
c) Derecho de crnica .................................................. ..
d) Derecho de crtica .................................................... ..
e) Derecho social a la informacin ................................ .
Papel del derecho de prensa en la sociedad democrtica ..
Ingredientes de la libertad de prensa .............................. .
Deber de veracidad ........................................................ .
Problemtica del resguardo de las fuentes de informacin
Determinacin oficial del precio de los peridicos. Propaganda oficial .............................................................. .

695
695
695
696
696
696
696
697
698
698

~
~

~
~

946.
947.
948.
949.
950.
951.
952.

700

Censura previa. Normas vigentes .................................. . 701


Clases de censura .......................................................... . 702
La censura en la jurisprudencia argentina ....................... . 703
Reexamen ...................................................................... . 704
Censura previa y libertad de cultos ................................ .. 705
mbito de prohibicin de la censura .............................. . 706
Responsabilidades ulteriores .................................. .......... 706

D)

933.
934.
935.
936.
937.
938.
939.

VARIABLES

Introduccin ................................................................... .
Derecho de pensamiento ................................................. .
Derecho de expresin ..................................................... .
Derecho a no expresarse ................................................ .
Derecho de comunicarse ................................................. .
Derecho de opinin y de crtica ..................................... .
Restricciones en funcin del sujeto ................................. .

* 953.
691
692
692
693
694
694
694

954.
~

955.

* 956.
V.

DERECHO DE RPLICA

Normas vigentes ............................................................ . 707


Problemas exegticos del Pacto de San Jos de Costa
Rica .............................................................................. . 707
Recepcin en la Argentina ............................................ .. 708
a) Objeto del derecho de rplica .................................... . 709
b) El problema despus de la reforma constitucional de
1994 ......................................................................... . 709
Compulsin a publicar .................................................... 710

Sags, Manual.

,1

l1:

I
1

:.,1

DERECHO DE PENSAMIENTO Y EXPRESIN


A)

1I

1.

C) CENSURA y RESPONSABILIDADES ULTERIORES

XXIV

941.

* 942.
943.
* 944.

CAPTULO

LXV

NDICE GENERAL

! '

LXVI

NDICE GENERAL

E) DERECHO DE

INDICE GENERAL

* 976.

PRENSA Y OTROS DERECHOS

957.

Derecho de prensa, derecho al honor y a la privacidad.


Figuras privadas y pblicas ............................................ .
958.
Informaciones falsas y errneas. Doctrina de la "real malicia" ............................................................................. .
959.
Otros mbitos de la libertad de expresin ....................... .
a) Radio y televisin .................................................... ..
b) Cinematografa .......................................................... .
960.
Derecho a la informacin pblica .................................. ..

711
713
715
715
716
717

977.
** 978.
* 979.

LXVII

CAPTULO

F) TUTELA LEGISLATIVA Y JURISDICCIONAL

I
1

Consecuencias de la prohibicin de actuacin de un culto.


Distintos mbitos ........................................................... . 728
a) Impugnacin de la prohibicin .................................. .. 728
b) Derecho .de aprende~ ................................................ .. 728
c) ResidencIa en el paJS ................................................ .. 728
Derecho a no declarar la religin .................................. .. 729
Derecho a no practicar un culto .................................... .. 729
Fuentes internacionales constitucionalizadas .................... . 729

-1
li

XXVI

DERECHO DE REUNIN

SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

961.
962.
963.
964.

Restricciones a la prensa ............................................... ..


Competencias legislativas ............................................... .
Competencias jurisdiccionales ......................................... .
Fuentes internacionales constitucionalizadas ................... ..

CAPTULO

718
719
719
720

* 980.

* 981.
* 982.

* 983.

* 984.

974.
975.

731
732
732
733
733

XXV

Distincin entre la libertad de conciencia y la de culto .. ..


Normas aplicables .......................................................... .
Libertad de cultos y derecho de aprender ....................... .
Imparcialidad del Estado ............................................... ..
Matrimonio religioso y matrimonio civil ......................... .
Nombres ........................................................................ .
Juramento ...................................................................... .
Libertad de cultos y sufragio ......................................... ..
Servicio militar, libertad de creencias y autonoma de la
persona .......................................................................... .
Libertad de cultos y censura previa. Rplica ................. .
Reglamentacin de la libertad de cultos .......................... .

I
I
I

CAPTULO

DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA


Y DE CULTO
965.
966.
967.
968.
969.
970.
971.
972.
973.

Ubicacin constitucional. Pacto de San Jos de Costa


Rica .............................................................................. .
La "causa lcita" para la reunin ................................... ..
Reglamentacin .............................................................. .
Sanciones ...................................................................... .
Fuentes internacionales constitucionalizadas ................... ..

XXVII

DERECHO DE ASOCIACIN
723
724
725
725
725
726
726
726

727
727
727

* 985.

* 986.

* 987.
* 989.

* 988.

Normas vigentes ............................................................ .


El concepto de "fin til" ............................................... ..
Asociacin compulsiva ................................................. , ..
Ingreso y egreso ............................................................ .
Fuentes internacionales constitucionalizadas ................... ..

CAPTULO

735
735
737
738
738

XXVIII

DERECHO DE PETICIONAR

* 990.

Derecho de peticin simple ........................................... ..

741

LXVIII

NDICE GENERAL

fNDICE GENERAL

991. Derecho de peticin calificado ...................................... . 742


992. Derecho de peticin prohibido ...................................... . 742
993. Fuentes internacionales constitucionalizadas .................. . 743

CAPTULO

b)
c)
d)
e)

XXIX

DERECHO DE ENSEAR Y DE APRENDER


994. Introduccin ................................................................. .
995. Derecho a ensear. Libertad de enseanza .................. .
996. Derechos de los docentes. Ingreso .............................. .
997. Libertad de ctedra ...................................................... .
998. Estabilidad de los docentes .......................................... ..
999. Derecho de aprender. Ingreso ..................................... .
1000. Medidas disciplinarias y expulsiones de estudiantes ....... .
1001. Derecho al diploma ...................................................... .
1002. Fuentes internacionales constitucionalizadas .................. .

CAPTULO

745
746
747
748
748
749
750
751
751

* lO08.

* lO09.

1010.

* lOll.

1012.
1013.

lO14.
lO15.
lO16.
lO17.
lO18.
lO19.

XXX

1003.
lO04.

DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES GENERALES

Introduccin ................................................................. .
Dimensin ideolgica del derecho a la igualdad. Reforma de 1994 ........................................ ;......................... .
lO05. Directrices sobre la igualdad constitucional ................... .
a) Flexibilidad ............................................................. .
b) Discriminacin objetiva y discriminacin arbitraria ... .
c) Igualdad en igualdad de circunstancias ..................... .
d) Desigualdad de la ley y no de la interpretacin ........ .
lO06. Legitimacin para impugnar la desigualdad ................... .
lO07. Especificaciones ........................................................... .
a) Cambio de normas .................................................. .

753
754
755
755
755
756
756
757
757
757

Procedimientos ....................................................... . 757


Federalismo ............................................................ . 758
Tributos ................................................................. . 760
Relaciones laborales .............................................. .. 760
f) ~istemas p~evisionales ............................................ . 761
g) Ambito CIVIl ........................................................... . 761
h) Quiebras ................................................... : ............ . 761
i) Plazos procesales penales para recuperar la lIbertad .. . 762
j) Igualdad poltica .................................................... .. 762
k) Radiodifusin ......................................................... . 762
1) Deuda pblica ....................................................... .. 762
m) Otros mbitos ......................................................... . 762
Regulacin legal de la igualdad. Ley 23:592 ;; ............. . 762
Discriminacin inversa. Las "cuotas bemgnas ............ . 764

B)

DERECHO A LA IGUALDAD
A)

LXIX

DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES ESPECFICAS

Esclavitud .................................................................... .
Ttulos de nobleza ........................................................ .
Fueros personales ........................................................ ..
Idoneidad ..................................................................... .
a) Convicciones polticas ............................................. .
b) Prohibiciones de reingreso ....................................... .
c) Clusulas constitucionales de idoneidad ................... .
d) Idoneidad e intimidad. Sida ................................... .
Igualdad ante las cargas pblicas .................................. .
Discriminacin sexual. Antecedentes ........................... .
Ley 24.012 de cupos femeninos .................................... .
Otras acciones positivas en favor de la mujer ................ .
Homosexualidad y transexualismo ................................. .
Situacin constitucional del indgena ............................ .
a) Preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos ......................................................... .
b) Respeto a su identidad ............................................. .
c) Derecho a una educacin bilinge e intercultural ...... .
d) Personera jurdica de las comunidades ind~enas ..... .
e) Posesin y propiedad comunitarias de las tierras que
ocupan tradicionalmente ........................................... .
f) Entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano ....................................................... .

764

765
766
767
767
767
768
768
768
769
769
770
771
772

773
773
773
774
774
775

LXX

1020.
1021.

NDICE GENERAL

g) Participacin de los indgenas en la gestin referida a


sus recursos naturales y a los dems intereses que los
afecten .....................................................................
h) Propiedad comunitaria ..............................................
Acciones positivas para nios, mujeres, ancianos y discapacitados .......................................................................
Fuentes internacionales constitucionalizadas ...................

775
775
775
776

B)
~ 1031.
~ 1032.
1033.

PROPIEDAD INTELECTUAL, INDUSTRIAL Y COMERCIAL

Propiedad autoral .............................. ............................


Ley de propiedad intelectual..........................................
Propiedad industrial y comercial....................................

C) CONFISCACIN.

CAPTULO

LXXI

NDICE GENERAL

REQUISICIN POR CUERPOS ARMADOS

XXXI
Ampliacin de la regla constitucional .......................... ..
1035. Situaciones que no importan confiscacin .................... ..
a) Restitucin de bienes logrados ilcitamente .............. .
b) Bienes expropiados .................................................. .
c) Sanciones patrimoniales .......................................... ..
d) Indelnnizaciones laborales en favor de los trabajadores
e) Cargas sociales ........................................................ .
f) Aumentos salariales ................................................ ..
g) Impuestos ............................................................... ..
1036. Casos de confiscacin .................................................. .
a) Tributos excesivos .................................................. ..
b) Disminucin grave de haberes previsionales ............ ..
c) Honorarios profesionales .......................................... .
d) Desapoderamiento de bienes de un propietario ........ ..
1037. Confiscacin de la propiedad enemiga .......................... .
1038. Requisiciones por cuerpos armados .............................. ..

1034.

DERECHOS ECONOMICO-SOCIALES

A) DERECHO DE PROPIEDAD EN GENERAL

1022.
1023.

1024.
1025.
1026.
1027.

1028.
1029.
1030.

Introduccin. Disposiciones normativas ...................... ..


Perfil ideolgico de la propiedad .................................. .
a) Lectura individualista-liberal
b) Lectura cristiana .................. :::::: ::: ::: ::::: :::::: :::::::: ::::::
c) Lectura del Estado social de derecho ...................... ..
El problema en la Constitucin de 1949 ...................... ..
Recapitulacin .............................................................. .
Concepto genrico del derecho de propiedad. Su renuncia ................................................................................
Especificaciones del derecho constitucional de propiedad .............................................................................. .
a) Derechos derivados de los contratos
b) Derechos derivados de sentencias fir~~~"""""""""'"
c) Derechos derivados de convenios colectiv~~ .. ::::::::::::::
d) Derechos no discutidos ............................................ .
e) Salarios ................................................................... .
f) Beneficios previsionales .......................................... ..
g) Derechos adquiridos ................................................ .
h) Derecho a la reparacin .......................................... ..
Problemtica constitucional de la indexacin y de la desindexacin .................................................................. .
Pesificacin ...................................................................
Limitaciones al derecho de propiedad .......................... ..

779
780
780
780
781
781
781
782
782
782
783
783
784
784
784
784
785

*
~

792
792
792
792
792
793
793
793
793
793
793
793
793
794
794
795

D) EXPROPIACIN

, 1039.
1040.
, 1041.
, 1042.
1043.

~
~

, 1044.

c;

, 1045.
1046.

785
786
787

790
790
791

"s 1047.
~

s 1048.

Dimensin constituciopal .............................................. .


Sujetos ......................................................................... .
Objetos expropiables ................................................... ..
Expropiacin de dinero? ............................................ ..
Razn de la expropiacin ............................................ ..
Indemnizacin. Monto ...................................... ..
Posesin y transferencia del bien .................................. .
Desistimiento del juicio de expropiacin ...................... ..
Abandono de la expropiacin ...................................... ..
Retrocesin .................................................................. .

795
796
796
797
797
798
799
799
800
800

LXXII

NDICE GENERAL

1049.
1050.

Expropiacin irregular .................................................. .


Ocupacin tempornea .................................................. .

800
801

1051.
1052.
1053.
1054.
1055.
1056.
1057.

* 1081.

Ejercicio del comercio y de la industria ........................ .


Produccin compulsiva ................................................. .
Secreto comercial e industrial ...................................... ..
Derecho a contratar ...................................................... .
Derecho a no contratar ................................................ ..
Derecho de navegar ...................................................... .
Decreto 2284/91 de desregulacin ................................ ..

801
802
803
804
805
805
806

F) EL TRABAJO
1058.
1059.
1060.
1061.
1062.
1063.
1064.
1065.
1066.
1067.
1068.
1069.
1070.
1071.
1072.
1073.
1074.

Derecho de trabajar ...................................................... .


Derecho "al" trabajo .................................................... .
Deber de trabajar ........................................................ ..
El trabajo en al artculo 14 bis. Pautas generales ........ .
Condiciones dignas y equitativas de labor .................... ..
Jornada limitada ........................................................... .
Descanso y vacaciones pagados .................................... .
Retribucin justa .......................................................... .
Reducciones de sueldos ................................................ .
Salario mnimo, vital y mvil ...................................... ..
Igual remuneracin por igual tarea ................................ .
Participacin en las ganancias, direccin y produccin .. .
Proteccin contra el despido arbitrario .......................... .
Estabilidad del empleado pblico .................................. .
Estabilidad y carrera administrativa .............................. ..
Cesantas justificadas. Snmario .................................. ..
Prescindibilidad ........................................................... ..

G)

* 1077.
* 1079.

* 1078.

* 1080.

E) DERECHO AL COMERCIO

NDICE GENERAL

* 1082.

* 1083.

* 1084.

806
807
808
808
809
810
810
810
811
811
812
813
813
815
816
816
817

* 1085.
* 1086.

* 1087.
* 1088.
* 1089.

LXXIII

Democracia sindical ..................................................... .


Reconocimiento legal ................................................... .
Concertacin de convenios colectivos ............................ .
Relacin entre el convenio colectivo y la ley ................ .
Conciliacin y arbitraje ................................................ .
Derecho de huelga. El debate en la Convencin Constituyente de 1957 .......................................................... ..
Pautas jurisprudenciales ................................................ .
a) Operatividad del derecho de huelga .......................... .
b) Estado de sitio ........................................................ .
c) Derecho relativo ...................................................... .
d) Calificacin ............................................................ ..
e) Huelga por solidaridad ............................................ ..
f) Violencia ................................................................ ..
g) Pago de salarios ...................................................... .
h) Despidos ................................................................. .
Regulacin del derecho de huelga ................................ ..
"Lock out" ................................................................... .
Garantas en favor de los representantes gremiales ........ .
Tutela sindical .............................................................. .
Constitucionalidad del "fuero sindical" ........................ ..
Amparo sindical. Remisin ........................................ ..

819
820
821
822
822

'1

824
824
824
824
824
824
824
824
825
825
825
826

826

l'

827
828

:1 1

H)

* 1090.
* 1091.
* 1092.

* 1093.
* 1094.

* 1095.
* 1096.

* 1097.

SEGURIDAD SOCIAL

Seguridad social integral e irrenunciable ...................... ..


Seguro social obligatorio .............................................. .
Afiliacin a organismos de previsin social .................. ..
Competencias nacionales y provinciales ........................ .
Superposicin de aportes .............................................. .
Jubilaciones y pensiones mviles .................................. .
Crisis del sistema jubilatorio ........................................ .
Acceso a una vivienda digna ........................................ .

828
829
829
830
831
831
833
834

1) DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

LAS ORGANIZACIONES PROFESIONALES

Derecho a la organizacin sindical.................................


Libertad sindical...........................................................

818
819

1,
111

Y USUARIOS

1075.
1076.

,1,

823

* 1098.
* 1099.

hitroduccin ................................................................. .
Derechos y garantas .................................................... .

835
836

LXXIV

1100.
1101.
1102.
1103.

NDICE GENERAL

Polticas gubernativas ....................................................


El caso de los servicios pblicos ...................................
Evaluacin.... .................... .............................. ..............
Fuentes internacionales constitucionalizadas ...................

CAPTULO

NDICE GENERAL

837
839
839
840

1106.

1107.
1108.
1109.
1110.
1111.
1112.
1113.
1114.

1118.
1119.
1120.
1121.
1122.
1123.

1124.
1125.
1126.
1127.
1128.
1129.
1130.

XXXII

DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA


1104.
1105.

Reglas vigentes ........................................................... ..


Derecho a casarse. Problemtica del matrimonio homosexual .......................................................................... .
Impedimentos matrimoniales. Enfermedades venreas y
sida ............................................................................. .
Divorcio ....................................................................... .
Proteccin integral a la familia .................................... ..
Derecho a la maternidad. Derechos reproductivos ........ ..
Derecho a la crianza y educacin de los hijos .............. .
Compensacin econmica familiar ................................ .
Defensa del bien de familia .......................................... .
Derechos del nio ........................................................ .
Fuentes internacionales constitucionalizadas .................. .

843
844
845
846
847
848
849
849
850
850
853

1131.
1132.

1133.
1134.
CAPTULO

XXXIII

DERECHOS PROCESAL Y PENAL


1135.

A)
1115.
1116.

Normas constitucionales ...... ..........................................


Reglas del Pacto de San Jos de Costa Rica ..................

B)
1117.

INTRODUCCIN

855
856

DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL

Debido proceso "adjetivo" y "sustantivo" .......................

856

1136.
1137.

1138.
1139.
1140.
1141.
1142.

LXXV

mbito de validez del artculo 18 de la Constitucin .... .


Funcin de las normas procesales ................................ ..
Aplicacin inmediata de las leyes procesales ................ ..
Derecho a la jurisdiccin .............................................. .
Derecho a la jurisdiccin y justicia administrativa ........ ..
Sometimiento de civiles a tribunales militares. Remisin ..............................................................................
Principio de igualdad procesal ...................................... .
Principio de "justicia pronta" ........................................ .
Base constitucional de institutos procesales .................. ..
Publicidad del proceso. El sistema acusatorio ............ ..
Derecho a las etapas mnimas del proceso .................... .
Acusacin .................................................................... .
Derecho a la defensa .................................................... .
a) Derecho a ser odo .................................................. .
b) Derecho a elegir defensor ........................................ .
c) Obligatoriedad del defensor letrado .......................... .
d) Defensa eficaz ........................................................ ..
Derecho a ofrecer y deber judicial de produccin de pruebas
Confesiones compulsivas .............................................. .
a) Derecho a no declarar ............................................ ..
b) Prohibicin de tormentos y azotes ............................ .
c) Derecho a no prestar juramento .............................. ..
El acusado como "sujeto" y como "objeto" de prueba .. ..
Pruebas invlidas. Problemtica del agente encubierto y
del testigo de identidad reservada ................................ ..
a) Doctrina de la exclusin .......................................... .
b) Doctrina del "fruto del rbol venenoso" ("fruit of the
poisonous tree") ...................................................... ..
Acreditacin de culpabilidad: principios de presuncin de
inocencia e "in dubio pro reo" .................................... ..
Sentencia. Cosa juzgada ............................................ ..
Derecho al conocimiento del delito por el cual se condena ............................................................................ .
Derecho a recurrir. La instancia plural ........................ .
N on bis in dem .......................................................... .
Situacin del acusado durante el proceso ...................... .
Derechos procesales del prfugo .................................. ..
El rgano tribunalicio. Imparcialidad e independencia .. ..

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879

11:

I!

1"

LXXVI

NDICE GENERAL

1143.

Principio del "juez natural" .......................................... .


a) Excepciones subjetivas ............................................. .
b) Excepciones objetivas .............................................. .
1144. Principio de la "perpetuatio iurisdictionis" .................... .
1145. El juez no natural (inconstitucional) ............................ .
a) Comisiones especiales .............................................. .
b) Jueces especiales ..................................................... .
c) Detracciones generales ilegtimas ............................. .
d) Desfiguracin del rgano ......................................... .
1146. Sede del tribunal .......................................................... .

C)

1147.
1148.
1149.
1150.

115!.
1152.
1153.

1154.

1155.
1156.
1157.
1158.
1159.
1160.
1161.

880
881
881
881
883
883
883
883
883
883

LXXVII

INDICE GENERAL

* 1162.

* 1163.
* 1164.
* 1165.
* 1166.

Problemas constitucionales de las penas ........................ .


a) Penas prohibidas por la Constitucin ........................ .
b) Principio de personalidad de la ~ena ......... :.............. .
c) Suspensin de jubilaciones, pensIOnes o retiros ........ .
d) Penas irrazonables .................................................. ..
e) Disminucin de penas. El "arrepentido': .............. : .. .
f) Incremento de penas o medidas de segundad por remcidencia .................................................................. .
La pena privativa de libertad. Rgimen carcelario ....... .
Trabajo forzoso en las prisiones ................................... .
Indemnizacin por privacin ilegtima de la libertad ...... .
Fuentes internacionales constitucionalizadas .................. .

JI

111
I

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899
899
899
900
900
901
902
903
903
904

DERECHO CONSTITUCIONAL PENAL

Introduccin ................................................................. .
Principio de legalidad ................................................... .
Quin determina el delito? Ley penal en blanco .......... .
Problemtica constitucional de los tipos penales abiertos ............................................................................... .
Delitos de autor y de sospecha ..................................... .
Delitos de peligro abstracto .......................................... .
Delitos constitucionalizados .......................................... .
a) Compraventa de personas ......................................... .
b) Sedicin .................................................................. .
c) Traicin a la Patria .................................................. .
d) Concesin de facultades extraordinarias o suma del
poder pblico .......................................................... .
e) Atentado contra el orden institucional y el sistema democrtico ................................................................ .
f) Delitos contra el derecho de gentes .......................... .
g) Otros delitos ........................................................... .
Prohibicin de la interpretacin penal analgica y extensiva ...............................................................................
Ley previa ...................................... ..............................
Ley previa y cambios jurisprudenciales ..... ... ..... .............
Condena de la ley penal retroactiva .. ... ........ ..... .............
Admisin de la ley penal retroactiva ms benigna ..........
Quin determina la pena? ............................................
Irretroactividad de la pena .............................................
Actualizacin de multas ..... ... ................................... .....

CAPTULO

885
885
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898

XXXIV

DERECHOS POLTICOS
1167.
*s 1168.
~

s
s
\\s
s

1169.
1170.
1171.
1172.
s 1173.
~
s 1174.
1175.
s 1176.
~
~

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,
,
,s

LI77.

s 1178.

Introduccin ................................................................. .
Derecho de reunin ..................................................... ..
Libertad de expresin poltica ....................................... .
Derecho-deber de votar ............................................... ..
Derecho a ser elegido .................................................. ..
Derecho a constituir partidos polticos .......................... .
Proscripciones polticas ................................................ .
Derecho de iniciativa popular de leyes .......................... .
Derecho de resistencia a la opresin ............................. .
Modalidades ................................................................. .
a) Resistencia pasiva .................................................... .
b) Resistencia activa ................................................... ..
Reforma constitucional de 1994 .................................... .
Fuentes internacionales onstitucionalizadas .................. .

CAPTULQ

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910
910
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911
912

XXXV

REGLAMENTACIONES Y LIMITACIONES
A LOS DERECHOS
~

1179.

Introduccin.

El poder de polica ................................ .

915

ii
11'

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1

LXXVIII
1180.

1181.

1182.
1183.

1184.
1185.

1186.

1187.
1188.
1189.
1190.
1191.

NDICE GENERAL

Presupuestos de la reglamentacin .......... ....... ..... ...........


a) No hay derechos absolutos .......................................
b) Todos los derechos son reglamentables ......................
Topes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . .... . .. . . . . .. . . . ........ ... .... . .. . .. . . . . . ...
a) Dimensin permitida .................................................
b) Dimensin prohibida.................................................
Pautas. Test de legalidad .............................................
Test de razonabilidad. Variables...................................
a) Razonabilidad normativa ......................................... ,.
b) Razonabilidad tcnica ...............................................
c) Razonabilidad axiolgica ..........................................
Irrazonabilidad por modificacin del contexto de vida ....
Intensidad .....................................................................
a) No sobre el acierto? ................................................
b) No sobre el momento? ............................................
c) No sobre los resultados? .........................................
La declaracin de inconstitucionalidad como "ultima ratio". Cuestiones dudosas ..............................................
El modelo de los dos planos .........................................
Extensin del poder de polica. Materias comprendidas
Competencia en materia del poder reglamentario ............
Restricciones en perodos de excepcin..........................
Fuentes internacionales constitucionalizadas ...................

CAPTULO

916
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925
925

XXXVI

DEBERES CONSTITUCIONALES
1192.
1193.
1194.

1195.
1196.

"Deberes" y "obligaciones" constitucionales ................... 927


Los deberes en las distintas etapas del constitucionalismo 927
Clasificacin de los deberes constitucionales .................. 928
a) En funcin del sujeto . ... ... ................ .................. ...... 929
b) En funcin del objeto ............................................... 929
c) En funcin de su naturaleza...................................... 929
d) En funcin de su enunciado ...................................... 929
Descripcin de los deberes constitucionales. Cumplir con
la Constitucin y normas consecuentes .......................... 930
Respetar los derechos personales y las facultades del
Estado .......................................................................... 930

NDICE GENERAL

LXXIX

1197.

Evitar los actos declarados constitucionalmente delictivos


o prohibidos ................................................................. . 931
1198. Cumplir con los impuestos y cargas enunciados en la
Constitucin ................................................................. . 931
1199. Cumplir con los "servicios personales" impuestos por la
ley ............................................................................... . 932
1200. Carcter de los deberes constitucionales ....................... .
933
1201. Fuentes internacionales constitucionalizadas
933

Bibliografa .............................................................................. . 935


ndice alfabtico ....................................................................... . 943

PARTE PRIMERA

TEORA DE LA CONSTITUCIN

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Sags, Manual.

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CAPTULO PRIMERO

EL CONSTITUCIONALISMO
A)
1.

INTRODUCCIN.

PRECONSTITUCIONALISMO

EL DERECHO CONSTITUCIONAL, PRODUCTO DEL CONSTITUCIO-

El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso poltico-jurdico que, en su versin inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada Estado un
documento legal -la constitucin- con determinadas caractersticas.

NALISMO. -

a) ASPECTOS FORMALES. Es un documento legal que consta de


un texto escrito, nico y orgnico con supremaca jurdica sobre el
resto de las normas.
b) ASPECTOS DE CONTENIDO. Estructura bsicamente al Estado,
dividindolo en -al menos- tres poderes (ejecutivo, legislativo y
judicial) y enuncia determinados derechos personales, conforme a
una ideologa poltica concreta (el individualismo liberal, tambin
llamado capitalismo).
El movimiento constitucionalista procur as racionalizar el
poder poltico, creando la imagen de la nomocracia, o gobierno de
la ley (todo acto del Estado, para ser vlido y legtimo, debe derivar de una competencia prevista en una constitucin).
2. SITUACI6N PREVIA AL CONSTITUCIONALISMO. - Es factible
encontrar ciertas ideas previas al movimiento constitucionalista, luego usufructuadas por ste.

TEORA DE LA CONSTITUCIN

a) En la Grecia clsica, la distincin entre un poder legislativo ordinario (asamblea o ecclesia) y un poder legislativo superior,
encarnado en ciertas normas de mayor jerarqua (p.ej., las leyes de
Soln, de Dracn y de Clstenes).
b) El pensamiento iusnaturalista, especialmente cristiano, que
frente a la tesis romanista de que todo el derecho proviene del monarca, quien se hallaba desligado de la ley, sostuvo en cambio la
primaca de reglas supremas (divinas o derivadas de la naturaleza
humana) por sobre el derecho del soberano.
c) El aporte del derecho germnico medieval, especialmente
en la nocin de "reinado de la ley".
d) La admisin, clara en la Alta Edad Media, de la supremaca de ciertas normas sobre el derecho legislado comn. Por ejemplo, en Espaa, los fueros, como los de Len, de 1020; de Jaca, de
1064; de Njera, de 1076, etctera. En Francia, las leyes fundamentales (leges imperii).

B)

ETAPA PRIMERA: EL CONSTITUCIONALISMO


INDIVIDUALISTA y LIBERAL

3.

El constitucionalismo de la primera
etapa (siglos XVII a XIX) est al servicio del tercer estado (llamado,
tambin, estado llano o burguesa: comerciantes, industriales, profesionales, clase media alta) que, a partir del siglo XVII, triunfa sobre el primer estado (el rey y la aristocracia) y el segundo estado
(el clero). Esa victoria se concreta en tres grandes revoluciones,
que producen diversos documentos constitucionales de gran predicamento posterior.
CONCRECIONES. -

a) REVOLUCIN INGLESA. Ocurrida en el siglo XVII, que produce el Agreement of the People (pacto popular), en 1647, y, especialmente, el Instrument of Government (1653).
En 1689 se dict, en Inglaterra, el Bill of Rights, o Declaracin de Derechos, que junto con la Petition of Rights de 1620,
la Magna Carta de 1215, el Act of Settlement (Acta de Establecimiento de 1701) y otros documentos, forma la parte esencial de la
actual Constitucin inorgnica britnica.

EL CONSTITUCIONALISMO

b) REVOLUCIN ESTADOUNIDENSE. Tuvo lugar en 1776, y produjo primero varias constituciones estaduales o locales (como la de
Virginia de 1776) y luego la federal de 1787.
c) REVOLUCIN FRANCESA. Iniciada en 1789, estableci primero la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(27 de agosto de 1789) y despus la Constitucin de 1791.
4. BASES IDEOLGICAS. Para afianzar su triunfo sobre la
aristocracia, el rey y el clero, y para neutralizar los avances de
otro importante grupo poltico en auge (el cuarto estado o proletariado:empleados, obreros y campesinos, clases medias bajas), el
tercer estado o burguesa manejar una doctrina de autolegitimacin filosfica, poltica, jurdica y econmica (la ideologa individualista y liberal), y propiciar la sancin de ciertas leyes supremas (las constituciones) destinadas a afianzar, de modo solemne y
slido, el nuevo estado de cosas.
Las bases ideolgicas fundamentales son las siguientes:
a) Por su parte, Hobbes aporta la idea de sociedad posesiva
de mercado. El hombre es bsicamente malo: lobo para el hombre (hamo homini lupus). Una sociedad civilizada es aquella que
sustituye el apetito primitivo de destruccin de todo hombre hacia
su semejante, por el de acumulacin ilimitada de riquezas. La lucha subsiste, pero moderada y segn las reglas de juego legales
que fija el Estado. Todo tiene su precio y puede venderse; justo
es lo que los individuos pacten libremente. Al Estado le toca velar por el cumplimiento de los contratos.
b) A su vez, Locke subraya la presencia de derechos naturales, previos al Estado. ste existe, sustancialmente, para asegurar
a cada uno su propiedad (vida, libertad y bienes de una persona).
c) La escuela fisiocrtica francesa (Quesnay, Lgendre) aadir la presencia de un "orden natural" (tal vez de origen divino)
en la economa, que la regula armoniosamente. Los valores existentes en el mercado se balancean espontneamente. Bueno es,
entonces, que el Estado no se entrometa en ese terreno: laissez faire, laissez passer, que le monde va de lui mme ("dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por s solo"). De aqu se deriva, obligadamente, la ley econmica de la oferta y demanda.

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TEORA DE LA CONSTITUCIN

d) Por otro lado, Sieyes aporta la idea de la nacin como sujeto del poder constituyente. Todo pas debe tener una constitucin, dictada por la nacin. La nacin se integra, bsicamente, por
el tercer estado o burguesa, puesto que el rey y el clero son, al
lado de ese tercer estado, una minora nfima.
. .El ejercicio del poder constituyente debe confiarse, segn
Sleyes, no a representantes ordinarios, sino a los extraordinarios
erigidos en asamblea constituyente.
'
e) Para culminar la ideologa individualista-posesiva, se recurre a la teora de la representacin poltica: no es bueno que el
pueblo gobierne por s mismo (Montesquieu). Lo correcto es
que sean los representantes de la nacin quienes dirijan el Estado
sin sujecin a mandato alguno (doctrina del mandato libre).
'

. f) A s.u vez, los ciudadanos son divididos en dos categoras:


actzvos (qUIenes pueden votar) y pasivos (quienes carecen de derechos electorales). Los activos son aquellos que renen ciertas
cualidades (dinero, sexo y cultura) para sufragar.

5. RESULTADOS.
gico es el siguiente.

El producto final de este proceso ideol-

a) Cualquier Estado debe tener una constitucin formal de


ser posible escrita y en un texto unificado, con supremaca s~bre
el resto del ordenamiento jurdico.

La constitucin cumple, pues, el papel de conservar el sistema poltico y jurdico por ella establecido.
b) Se instaura constitucionalmente un orden econmico individualista y liberal, declarndose a la propiedad como derecho inviolable (Cerdea, 1848, art. 29; Argentina, 1853, art. 14; Costa
Rica, 1888, art. 29); pleno (Brasil, 1891, art. 72) y hasta sagrado
(Hait, 1889, art. 19; Uruguay, 1830, art. 144).

Se enuncian tambin una serie de derechos correlativos, como


l?s. qe cir~ulac~~, de esa pr~piedad, mediante la libertad de adquiSIClOn y dlSposlclOn de los bIenes (ley fundamental de Austria, art.
6) y la prohibicin de establecer derechos feudales o de vasallaje
(d., art. 7). La constitucin, por lo comn, reconoce derechos
de asociarse, de comerciar y navegar (p.ej., Argentina, 1853, art.
14), de ejercer cualquier industria.

EL CONSTITUCIONALISMO

Ninguna constitucin del perodo pone topes a la posibilidad


de acumular riqueza. Se permite, pues, acrecentarla ilimitadamente en manos privadas.
Hay derecho a trabajar yana trabajar (Bolivia, 1878, art. 16:
ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley). Se
puede trabajar sin necesidad de afiliarse a gremios (Colombia,
1886); y stos, algunas veces, son prohibidos por la constitucin (Francia, 1791). No se reconoce en ella el derecho de huelga, que con frecuencia es reputado ilcito por la legislacin ordinaria.

1I

1I

c) El constitucionalismo de la primera etapa implanta, igualmente, un nuevo orden poltico.


1) ste tiene, en primer trmino, directrices antiaristocrticas,
que disuelven las prerrogativas del rey, de la nobleza y del clero .
As, la Const. de Chile de 1833 declara que "no hay clase privilegiada" (art. 12).
2) Despus de descargarse contra el primer y segundo estado,
este constitucionalismo anestesia al cuarto (proletariado). La Const.
francesa de 1791 niega la condicin de ciudadano activo al "domstico", o sea, al "servidor asalariado" (art. 2, secc. I1), y distingue entre "ciudadanos activos" y "pasivos".
Al mismo tiempo, despus de excluir a los empleados del voto,
se exige una significativa cantidad de dinero para desempear algunas funciones pblicas: para ser senador, juez de la Corte Suprema de Justicia o presidente de la Repblica, la Const. argentina de
1853 demanda disfrutar una renta anual de dos mil pesos fuertes o
de una ~ntrada equivalente (arts. 47, 76 Y 97, esto importara hoy
un ingreso mensual no menor a los tres mil dlares).
La representacin poltica, sustentada en la tesis del mandato
libre o representativo (que en rigor de verdad, no es mandato alguno), condena como nula toda instruccin o mandato imperativo
que se d pOLel representado hacia el representante (p.ej., Francia,
de 1958, art. 27).
En materia de igualdad, queda claro que la igualdad constitucional no borra las desigualdades reales (el Estatuto de Carlos
Alberto de Cerdea, 1848, p.ej., puntualizaba que "todos los habitantes del Reino, sea cual fuere su condicin y dignidad, son iguales ante la ley", arto 24). Sustancialmente, la nica desigualdad

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TEORA DE LA CONSTITUCIN

condenada era la que provena de la esclavitud, que es corrientemente eliminada (Honduras de 1894, art. 53; Bulgaria de 1879,
art. 61; etctera).
Por supuesto, los nuevos derechos beneficiaban al tercer estado, que, adems de declararlos (puesto que las asambleas constituyentes estaban habitualmente formadas por representantes de su
seno), se encontraba en condiciones culturales y econmicas para
ejercerlos. El cuarto estado (o asalariado) poda practicar algunos
de ellos, pero no todos; difcilmente, por ejemplo, era posible un
efectivo goce del derecho a aprender, de publicar las ideas, de viajar, de ser propietario o de mantener su privacidad, entre quienes,
por su condicin de analfabetos, de obreros con jornadas laborales
de doce o ms horas, con sueldos misrrimos, o de habitantes de
tugurios e inquilinato s hacinados, carecan del tiempo, del dinero
o de la cultura suficientes para acceder a ellos.

C)

ETAPA SEGUNDA: CONSTITUCIONALISMO


DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

6.

INTRODUCCIN.

CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO INDIVIDUA-

Paradjicamente, los tres ideales supremos del constitucionalismo liberal-individualista, enunciados al producirse la
Revolucin Francesa (libertad, igualdad, fraternidad), quedaron
desvirtuados por aplicacin del propio sistema jurdico-poltico
que los proclamaba.
LISTA-LIBERAL. -

a) CRISIS DE LIBERTAD. Acontecimientos tecnolgicos, como la


Revolucin Industrial, y econmicos, como el librrimo juego de
la oferta y la demanda, as como la capacidad de acumular ilimitadamente las riquezas, produjeron fenmenos de enorme concentracin econmica que, en definitiva, extinguieron la libre concurrencia en el mercado. La presencia de trusts, carteles, monopolios
y oligopolios estrangul, de hecho, las bases del sistema econmico liberal.
b) CRISIS DE IGUALDAD. La igualdad formal que declaraban las
constituciones contrast con enormes diferencias sociales entre la
alta burguesa y el proletariado.

EL CONSTITUCIONALISMO

c) CRISIS DE JUSTICIA. El eslogan de la "fraternidad" fue tal


vez el menos cumplido: el sistema constitucional individualista fue
cualquier cosa, menos solidario. A fines del siglo XIX, una encclica papal, la Rerum Novaruni, adverta que la mayora de los
obreros "se debate indecorosamente en una situacin miserable y
calamitosa" .
En resumen, emerge con toda fuerza un problema gravsimo e
insoportable: la cuestin social, lo cual provoc cambios sustanciales en la estructura vigente. Diferentes doctrinas polticas (el
socialismo, con sus mltiples versiones, el sindicalismo, el solidarismo, el social cristianismo, el marxismo, los anarquismos, el
corporativismo, etc.), reclamaban un nuevo orden no individualista. Hasta el propio liberalismo termina por aceptar la necesidad
de una reformulacin sistemtica: el neoliberalismo. Elabora, de
tal modo, la nocin de "economa social de mercado".
7. CONCRECIONES. - Tiene varias especificaciones, tal como
lo veremos a continuacin.

a) EL CONSTITUCIONALISMO NEOLIBERAL-SOCIAL. Despunt con la


revolucin de febrero de 1848 en Francia, y dict la Constitucin
del mismo ao. Posteriormente se concreta en las revoluciones
mejicana de 1910 (que sanciona la Const. de Quertaro de 1917)
y alemana de 1918 (con la posterior Const. de Weimar de 1919),
consideradas como modelos paradigmticos del nuevo "constitucionalismo social".
Este constitucionalismo neoliberal-social es policlasista, habitualmente pluripartidocrtico y, en cuanto a la cuota de poder conferida al Estado, moderado.
b) EL CONSTITUCIONALISMO MARXISTA. Se inici con la revolucin
comunista rusa de octubre de 1917, Y la posterior Constitucin de
la Repblica Socialista Federativa de los Soviets d Rusia (1918).
Postul inicialmente un Estado uniclasista, unipartidocrtico y autoritario, erigido como "dictadura del proletariado".
En concreto, postula una nueva idea: la de "legalidad socialista",
como expresin jurdica de la democracia marxista. Tal legalidad
impone tres consecuencias: 1) cumplimiento de las leyes que expresan la voluntad de los trabajadores; 2) aplicacin de esta exigencia
a todos los funcionarios, y 3) riguroso control de su cumplimiento.

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10

TEORA DE LA CONSTITUCIN

c) EL CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVO. Especialmente encarnado en los gobiernos de Mussolini en Italia (1922), Oliveira Salazar
en Portugal (1932) y Franco en Espaa (1939), del que emergen
documentos constitucionales inorgnicos o dispersos (Italia: leyes
del 24 de diciembre de 1925 y 17 de mayo de 1928; Carta del Lavoro de 1927, etc.), u orgnicos (Portugal, Constitucin de 1933).
Auspicia un Estado pluriclasista, generalmente unipartidocrtico y
autoritario.
8. BASES
bases siguientes.

IDEOLGICAS. -

Enumeraremos, resumidamente, las

a) CONCEPTO POSITIVO DE LIBERTAD. AqU se trata de ver a la libertad como una facultad o potencia: alguien es libre en la medida
en que realmente pueda optar entre hacer o no hacer algo.

11

EL CONSTITUCIONALISMO

necesidades sociales; dicha propiedad no puede, correlativamente,


ser empleada con fines antisociales.
f) LA DIGNIDAD DE VIDA COMO META GUBERNATIVA. El Estado social promete brindar a todos un nivel decoroso de vida. ~n~enta,
pues, resolver ciertas necesidades mnimas, como salud, VIVIenda
y educacin. Del "Estado-gendarme" individualista se pasa as al
"Estado de bienestar" (well-fare state).

g) LA SOLIDARIDAD COMO DEBER JURDICO. Al respecto, se entiende que el goce y satisfaccin de una serie de apetitos y necesidades personales deben posponerse a la previa solucin de una serie
de carencias grupales elementales que ya hemos citado: vivienda,
salud y educacin.

b) CONCEPTO SUSTANCIAL DE LA IGUALDAD. El constitucionalismo


social, reclama asimismo una relativa igualdad de hecho entre los
seres humanos (en particular, igualdad de oportunidades).

h) JUSTICIA SOCIAL. La justicia social opera como una justicia


protectora de los carecientes y dbiles. De hech~, es una just~
cia en buena medida niveladora; de ningn modo CIega a las deSIgualdades irritantes o ilegtimas.

c) PARTICIPACIN POLTICA. A la tesis de la "democracia representativa", segn la cual el pueblo no gobierna por s, sino que elige a los representantes, el constitucionalismo social aade la idea
de democracia participativa: un rgimen donde la comunidad interviene tambin en la adopcin de ciertas decisiones polticas y
econmicas.

i) INTERVENCIONISMO ESTATAL. Naturalmente, para cumplimentar


todos los roles que le asigna el constitucionalismo social, el Estado debe asumir un rol protagnico en la vida econmica y social:
legisla ms, regula ms, interviene como empresario, etctera.

d)

DIGNIFICACIN TICA Y POLTICA DEL TRABAJO Y DE LOS TRABAJA-

DORES.
El constitucionalismo social, en lugar de devaluar a los
asalariados, procura valorizarlos. Por eso se declara al trabajo
derecho-deber, o funcin social, y se afirma el principio del sufragio universal.

Algunos Estados sociales se proclaman basados en el trabajo,


o se titulan Estados de trabajadores. Es usual tambin darles a
stos, y a los empresarios, papeles legisferantes (en el Parlamento,
o en la elaboracin de los convenios colectivos de trabajo, que tienen fuerza de ley).
e) FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD. Concepto que involucra
los siguientes elementos: la propiedad -en particular la que no
cumple usos o fines exclusivamente personales- no tiene que
ser manejada caprichosamente por su titular, sino que debe atender

9. ENUNCIADOS NORMATIVOS.
tulados del Estado Social.

Detallamos los distintos pos-

a) Tiene por meta, igual que el constitucionalismo de la primera etapa, establecer un orden econmico distinto. Es usual, a
esos fines, que los Estados se definan como sociales (as, Francia,
1958, art. 2; Per, 1979, art. 79); o que reconozcan a la justicia
social (Espaa, Fuero del Trabajo, Prembulo; Polonia, Const. de
1952, art. 5, inc. 5; la Argentina, Const. de 1949, Prembulo, etctera).
Para lograr esos fines, resulta frecuente que el Estado social
asuma la promocin de las clases trabajadoras. El clebre art. 3
de la Consto italiana de 1947 indica, por ejemplo, que "incumbe a
la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social,
que limitando de hecho la libertad personal y la igualdad de los
ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la

12

TEORA DE LA CONSTITUCIN

efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin


poltica, econmica y social del pas".
En ese marco, el trabajo es dignificado: Italia, Const. de
1947, art. 1, se define como "una repblica democrtica fundada
en eItrabajo", mientras que China, en la Const. de 1954, lo reputa
como "actividad honrosa para todos los ciudadanos". Habitualmente se concepta al trabajo, adems, como un deber y funcin
social (Const. de Weimar, art. 163; de Espaa de 1931, art. 46; Ja~
pn, art. 27).
Consecuentemente, hay una proteccin constitucional del trabajo y del trabajador, incluyendo remuneraciones justas, igual salario por igual tarea, sueldos mnimos, asignaciones familiares,
jornadas limitadas, descansos y vacaciones, seguridad e higiene en
el lugar de trabajo, previsin social, etc. (la Argentina, art. 14 bis; el
Per, art. 42 y ss.), con ms el derecho a sindicalizarse, a la tutela
de los representantes gremiales (p.ej., Guatemala, art. 101 y ss.);
el derecho a la huelga (Italia, 1947, art. 40).
Paralelamente, la funcin social de la propiedad es un principio divulgado (p.ej., Const. de Weimar, art. 153; Irlanda de 1937,
art. 45; Italia de 1947, art. 42; Portugal de 1933).
La dignidad de la vida, como objetivo del Estado (que debe
asegurar lo necesario para una subsistencia y dems necesidades
bsicas), es una meta comn que aparece en constituciones del
ms variado signo ideolgico: Irlanda, art. 45, inc. 2; Italia, art.
29 y ss., con relacin a la familia, maternidad, infancia y juventud; a la seguridad social, salud, vivienda, ambiente y calidad de
vida: art. 63 y siguientes.
La intervencin estatal en la vida econmica se refleja en el
tratamiento constitucional de las relaciones econmicas (donde se
regula la actividad empresarial pblica y privada, los fines estatales
en la economa y las normas protectoras de los trabajadores).
Por ltimo, el listado de deberes personales en el mbito
econmico y social incluye, por ejemplo, la obligacin de contribuir al afianzamiento de la solidaridad y del humanitarismo entre
los hombres (Yugoslavia, Consto de 1974, Prembulo, IX; Grecia,
art. 25).
b) Tambin postula el constitucionalismo social un nuevo orden
poltico, con dos variables principales: o el cuarto estado (proleta-

HL CONSTITUCIONALISMO

13

riado) se suma al tercer estado (burguesa) en una coexistencia


programada, pluriclasista (sistemas neoliberal-social y corporativo); o el cuarto estado procura extinguir al tercer estado y formar
una sociedad poltica uniclasista (constitucionalismo marxista).
10.

RESULTADOS y REPLANTEO CRTICO DEL CONSTITUCIONALlS-

Interesa averiguar el grado de concrecin


del constitucionalismo social en la realidad contempornea. En el
constitucionalismo neoliberal-social, la situacin es bien distinta,
segn se trate de naciones desarrolladas o subdesarrolladas.
Con relacin a las primeras (pases del "primer mundo"), el'
constitucionalismo social puede exhibir logros muy positivos, tanto en lo econmico como en lo poltico. La cuestin social que
motiv su aparicin puede reputarse resuelta en buena medida.
Es verdad que no todos los sectores sociales han alcanzado un estndar de vida aceptable, como que el principio de igualdad de
oportunidades resulta todava una meta terica, ya que las desigualdades de hecho subsisten, y en ciertos casos son enormes. La
participacin ciudadana en la vida pblica es tambin relativa, y
de vez en cuando se ve entorpecida por un subproducto del sistema poltico, la partidocracia.
En las naciones subdesarrolladas, esto es, en los pases con
bajos ingresos per cpita (pases del tercer mundo), el constitucionalismo neoliberal-social resulta vulnerable.
La objecin principal que se formula es la ficcin constitucional que significa la proclamacin pomposa, en la ley suprema, de
un inagotable listado de fines, principios, postulados, derechos
personales y sociales, mientras una cruda realidad muestra situaciones de desigualdades irritantes, como explotacin, analfabetismo, desnutricin, pobreza, desatencin mdica y dficit habitacional, salarios indignos y jubilaciones nfimas.
Ese desajuste entre la norma constitucional y la realidad constitucional, ms acentuado en las reas econmicosociales, genera
en varios pases del tercer mundo un constitucionalismo neoliberal-social "de derecho", utpico algunas veces (porque promete lo
inalcanzable, con conciencia o no de su irrealidad), gatopardista
en otras (ya que las promesas constitucionales simulan un cambio
que en definitiva slo se opera en las palabras) y ocasionalmente
MO NEOLlBERAL-SOCIAL. -

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"

14

TEORA DE LA CONSTITUCIN

farisaico (en los casos donde la constitucin, impecable catlogo


de ilusiones, slo tiene por objeto ser exhibida hipcritamente en
la vitrina del derecho pblico comparado: caso de la constitucin
for export, es decir, inapta para el consumo local).
El momento actual exhibe, pues, el pase "del Estado de bienestar al Estado de malestar" (Garca Cotarelo), o el nacimiento
de un Estado post social (Porra Nadales), aunque para otros la crisis del Estado social de derecho no es terminal, sino transitoria y
generadora de un Estado social corregido y mejorado (Pedro Planas), apto para purgarse de sus vicios y exageraciones.
11. CONSTITUCIONALISMO MARXISTA. - Las objeciones al constitucionalismo marxista han sido de dos rdenes.
a) En primer trmino, y en cuanto la vigencia de los derechos
personales, se objeta tambin su farisesmo, en particular ante la
presencia de un "poder pesado", de corte totalitario, y de "reglas
no escritas", paralelas o superiores a la constitucin formal, que
de hecho instrumentan prcticas oficiales de coercin y sancin a
disidentes y contestatarios del sistema, a cargo del aparato represivo del Estado.
En lo econmico, aun desde la misma filosofa marxista, se
ha reprochado al constitucionalismo oficial imponer una suerte de
"capitalismo de Estado".
b) Por ltimo, tambin desde sectores marxistas se ha apuntado la aparicin de una nueva clase, una "dictadura del partido", y
no "del proletariado", nueva clase formada a la luz de las disposiciones constitucionales que, como el art. 6 de la Const. de la
Unin Sovitica de 1977, atribuan al Partido Comunista la condicin de "fuerza dirigente y orientadora de la sociedad", "ncleo de
su sistema poltico", definidor "de la orientacin general del desarrollo de la sociedad".
A lo expuesto se suma el vaciamiento ideolgico actual del
marxismo, especialmente a partir del proceso de perestroika iniciado en la Unin Sovitica en 1985, transformacin que ha repercutido profundamente en las constituciones otrora marxistas
de Checoslovaquia, Hungra, Polonia, Bulgaria, Rumania, e incluso dentro de la misma Unin Sovitica, hoy fragmentada en diversos Estados.

liL CONSTITUCIONALISMO

15

Nos encontramos, pues, ante un constitucionalismo marxista


casi extinguido, abroquelado slo en poqusimos pases (p.ej.; China, Vietnam, Cuba, Corea del Norte).
12. CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVO. - La CrISIS de este
subtipo de constitucionalismo social ha sido intensa, ya que prcticamente ningn Estado conserva sus bases esenciales, aunque s
existan representaciones con ingredientes profesionales en algunos
pases de conformacin neoliberal-social (as, p.ej., el Tribunal de
Garantas Constitucionales del Ecuador, segn el art. 140 de su
Constitucin; o el Senado irlands, a tenor del art. 18 de su Const.
de 1937).
De todos modos, la estrecha vinculacin del constitucionalismo orgnico o corporativista a frmulas y experiencias autoritarias
y unipartidistas (no disimuladas, por lo dems, en esta variable) lo
ha deslegitimado en buena medida, aunque, desde luego, es posible programar una democracia orgnica con autnticos derechos
personales. Esta alternativa, sin embargo, exigira una demostracin acabada de su real viabilidad y de la presencia de un fuerte
consenso que la avale.

13.

CONSTITUCIONALISMO ACTUAL.

PERSPECTIVAS.

NEOCONS-

Al declinar el siglo xx, el constitucionalismo


contemporneo registra estas notas peculiares:

TITUCIONALISMOS. -

a) La casi extincin del constitucionalismo corporativo y el


repliegue del constitucionalismo marxista, despus de los procesos de perestroika y glasmost, que han provocado la occidentalizacin de la mayor parte de los otrora Estados comunistas.
b) Un constitucionalismo social ms discreto y menos intervencionista en el enunciado de metas y programas de accin.
c) El aumento del nmero de constituciones formales, a raz
de la multiplicacin de los Estados independientes.

d) El auge del derecho transnacional, presente en las nuevas


constituciones con distintas variaciones; pero, en general, con un
reconocimiento, en las constituciones nacionales, de las normas
del derecho internacional (Const. alemana federal de 1949, art. 24;
Italia, de 1947).

16

TEORA DE LA CONSTITUCIN

e) La acentuacin del principio de desconcentracin (divisin


de funciones y multiplicacin de estructuras), con la aparicin de
numerosos rganos extrapoder, situados fuera de la esfera de los
tres poderes clsicos (Ministerio Pblico, consejo de la magistratura, jurado o tribunal superior de elecciones, etctera).
f) La generalizacin del ombudsman.

g) El enunciado de nuevos derechos personales, como la "objecin de conciencia" para prestar el servicio militar (Alemania
Federal, art. 12), el "derecho de antena" (Portugal, art. 40); el
derecho a la propia imagen (Espaa, art. 18); el derecho a la
proteccin del medio ambiente (Grecia, art. 24-1; Malta, art.
9), y de proteccin de los consumidores (Espaa, art. 51), etctera. Son los llamados "derechos de tercera" (o "cuarta generacin").

EL CONSTITUCIONALISMO

17

propiciar una "interpretacin moral" de la Constitucin (Comanducci). Para Prieto Sanchis, en un enfoque crtico, el neoconstitucionalismo deriva hacia la "omnipotencia judicial", con un sensible
arrinconamiento del Poder Legislativo, dado que la indeterminacin de los vocablos empleados en los documentos constitucionales, ms la exaltacin de los principios sobre las normas, conduce a que sean los jueces quienes delimiten en definitiva la esencia
de la constitucin y vigilen a los otros Poderes del Estado.

h) La aparicin de constitucionalismos sui gneris, autodenominados sociales.

En tal sentido, cabe mencionar el constitucionalismo teocrtico de la Repblica Islmica del Irn, que enuncia una serie de
derechos sociales (art. 29 y ss.), adopta como religin del Estado al Islam, "hasta el fin de los das", y sostiene el principio de la
intransigencia tica (art. 8). Slo es permitido el ejercicio de ciertos cultos (art. 13), y las leyes deben respetar, junto con la Constitucin, las reglas del Corn (art. 98), para lo cual existe un rgano de control de constitucionalidad llamado "consejo de los
custodios" .
i) Algunos autores hablan incluso de neocontitucionalismo, al
que se adcribirn Dworkin, Ferrajoli, Zagrebelsky, entre otros, ya
como teora jurdica, ideolgica o mtodo, surgido a partir de la
segunda posguerra. Aun cuando no se encuentra esta concepcin
perfectamente delineada (ms bien, es heterognea), pueden sealarse como rasgos principales, por ejemplo, una concepcin "invasora" u "omnipresente" de la Constitucin, en el sentido que ella
debe iluminar todo anlisis jurdico en cualquier rama del derecho;
la visualizacin de la misma como un conjunto de normas, pero
sobre todo, de principios, y que debe procurar, ms que la limitacin del poder estatal, la tutela de derechos fundamentales de la
persona. Se atribuye a esta posicin propiciar la "ponderacin"
de derechos y bienes, para definir respuestas constitucionales; y
2.

Sags, Manual.

1I

CAPTULO

11

DERECHO CONSTITUCIONAL.
CARACTERES, DIMENSIONES Y DESARROLLO
A) CONCEPTO
14. NOCIN. - El derecho constitucional es el sector del
mundo jurdico que se ocupa de la organizacin fundamental
del Estado.
El contenido de lo que es "fundamental" o "no fundamental"
para un Estado, depende del criterio jurdico-poltico de cada comunidad. Por supuesto, se refiere a la estructuracin de los poderes bsicos de ese Estado y a la delimitacin de las facultades,
competencias y atribuciones de ste, as como al reconocimiento
de los derechos personales y sociales que se reputen esenciales.
Por ocuparse de asuntos fundamentales, se atribuye al derecho
constitucional el carcter de causalidad del orden jurdico total de
un pas. En efecto, acta como causa formal de ese orden, al indicar quin hace las normas y cmo debe elaborarlas, al mismo
tiempo que fija ciertas directrices mnimas de contenido de esas
reglas subconstitucionales.
Por ejemplo, en el art. 77 y ss., la Constitucin argentina se
ocupa "de la formacin y sancin de las leyes", mientras que en el
art. 16 enuncia pautas de igualdad en materia de impuestos y cargas pblicas. El art. 17 indica que debe respetarse el derecho de
propiedad; el art. 18 prohbe ciertos tipos de penas en el mbito
del derecho criminal, etctera.

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20

TEORA DE LA CONSTITUCIN

15. DENOMINACIN. - La expresin "derecho constitucional"


es la usual en Espaa (donde super al ttulo de "derecho poltico"), Italia e Iberoamrica. En la literatura sovitica es ms frecuente hablar de "derecho estatal". En Francia, la asignatura fue
llamada "derecho poltico", "derecho poltico constitucional", o "derecho constitucional poltico". Actualmente se lo conoce como
"derecho constitucional e instituciones polticas". En Alemania
se habla de "derecho constitucional" y "derecho estatal".
16.

PARTES. -

la disciplina.

Es factible distinguir distintos segmentos en

~) PERECHO CONSTITUCIONAL PARTICULAR. Estudia la organizacin


constItucIOnal de un Estado concreto (p.ej., derecho constitucional espaol o italiano). Se lo llama tambin "derecho constitucional especial".

b) DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. SU objeto es el anl~sis de los distintos derechos constitucionales especiales, a fin de
sIstematizarlos o clasificarlos (p.ej., derecho constitucional liberal-capitalista, marxista, corporativista), detectar sus similitudes
v~ntajas e inconvenientes, con el propsito de mejorar las institu~
ClOnes locales y, de ser necesario, unificarlas.

DERECHO CONSTITUCIONAL.

CARACTERES, DIMENSIONES Y DESARROLLO

21

Del principio de fundamentalidad se desprenden estos subprincipios.


1) SUBPRINCIPIO' DE ORGANIZACIN. La constitucin tiene que diagramar los poderes bsicos del Estado (legislativo, ejecutivo, judicial, adems del orden constituyente y electoral), y determinar
cmo toman sus decisiones, cmo las cumplen y cmo se coordinan entre s.

2) SUBPRINCIPIO DE DISTRIBUCIN. Asigna competencias a los rganos del poder y deslinda las facultades del Estado y los derechos
de los particulares. Se integra con las ideas de delimitacin e indelegabilidad: si la constitucin imputa una tarea a un rgano del
poder, l debe asumirla, y no cederla o transferirla a otro. A esto
se lo llama tambin subprincipio de correccin funcional (Hesse).
3) SUBPRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. Al contrario del sistema
absolutista, segn el cual el gobernante es irresponsable, en el rgimen constitucionalista impera el principio de responsabilidad,
que a su vez exige instrumentar dispositivos de control.

4) SUBPRINCIPIO DE FINALIDAD. La constitucin debe enunciar


los fines y objetivos bsicos del Estado, lo que importa definir su
ideologa.

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11

c) DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL. SU propsito es construir


una "teora c~nstitucional" o "teora de la constitucin", de tipo
abstracto, partIendo de los derechos constitucionales particulares.
, . d) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL. Con esta expresin
ultImamente se alude al derecho que deben organizar (o "constituc~ona~~zar") entes in~ernacionales o transnacionales, como la OrgalllzaCIOn de las NaCIOnes Unidas.
17. PRINCIPIOS ESPECFICOS. - Cabe averiguar cules son los
principios propios del derecho constitucional (esto es, los especiales de esta materia) que incluyen los principios generales del derecho, vlidos stos para cualquier rama del mundo jurdico.

. .a) PRINCIPIO DE FUNDAMENTALIDAD. Indica que el derecho constItUCIOnal se ocupa solamente de lo que sea esencial para la estructura y funcionamiento del Estado. Le toca as sancionar las
bases del estatuto del poder y del estatuto de los derechos.

b) PRINCIPIO DE TOTALIDAD. En sentido opuesto a las otras materias jurdicas, que enfocan aspectos parciales del derecho, el derecho constitucional importa la programacin de los aspectos bsicos de toda la vida estatal y social.
c) PRINCIPIO DE PERDURABILIDAD. La constitucin, a diferencia
de las leyes y normas comunes, tiene una mayor vocacin de permanencia: es "un instrumento constante de gobierno", destinada a
perdurar, regulando la evolucin de la vida nacional ("Nacin
Argentina c/Prov. de Buenos Aires", Fallos, 256:588).
Por tanto, la constitucin no d((be ocuparse de temas contingentes y accesorios.
.
d) PRINCIPIO DE SUPREMACA. Con relacin a las normas de
otras disciplinas (cdigos civiles y penales, leyes laborales, etc.),
muchas reglas de derecho constitucional (las insertadas en la constitucin) tienen supremaca, esto es, superioridad. El derecho
opuesto a la constitucin es derecho invlido.

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22

TEORA DE LA CONSTITUCIN

El principio de supremaca constitucional se completa con la


tesis de la rigidez de la constitucin, en el sentido de que no puede reformarse si no es por medio de procedimientos especiales,
ms difciles que los del cambio de una norma comn.
La doctrina kelseniana ha advertido, al respecto, que existe
una norma de habilitacin, por la cual la decisin de una corte suprema, al ser irrecurrible, es siempre formalmente constitucional,
aunque materialmente vaya contra la constitucin.
Tambin se erosiona la supremaca constitucional ante interpretaciones desnaturalizadoras de la constitucin (p.ej., en la Argentina, la que admita las leyes secretas, antes de la sancin de la ley
26.134 que orden publicarlas), y actualmente, ante el proceso de
internacionalizacin de las constituciones, mediante la aparicin
de un derecho supranacional y de rganos supranacionales que se
superponen a la constitucin local y a las autoridades nacionales
(p.ej., el Pacto de San Jos de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

til.

e) PRINCIPlO DE FUNClONALIDAD.
Genera estos subprincipios.

Exige que la constitucin sea

1) SUBPRINCIPlO DE EFICACIA. El derecho constitucional y la


constitucin deben ser eficientes. Agrega nuestra Corte Suprema que sus clusulas tienen que entenderse de manera que no se
pongan en conflicto unas con otras, debindoselas interpretar de
modo armnico ("Madanes", Fallos, 300:596).
2) SUBPRINCIPlO DE COOPERACIN. Alerta que los poderes pblicos son partes coordinadas de un mismo gobierno (Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, en "Hampton"), que deben,
incluso, ayudarse mutuamente, segn "el sentido comn y las necesidades inherentes a la coordinacin gubernamental".

3) SUBPRINCIPlO DE PERSISTENCIA. Explica que el derecho constitucional debe operar como herramienta para la estabilidad y supervivencia del sistema poltico, ya que se encuentra a su servicio
(adems, sin Estado no habr constitucin).
Ello impone interpretar y aplicar la constitucin no como
una ley comn, sino como un instrumento de gobierno (Corte
Suprema de los Estados Unidos de Amrica, en "USA v. Classic"),
con una lgica de la normalidad en pocas normales y con una

DERECHO CONSTITUCIONAL.

CARACTERES, DIMENSIONES Y DESARROLLO

23

lgica de la emergencia en situaciones de esta ndole, como la


guerra.
4) SUBPRINCIPlO DE ADAPTACIN. Impone amoldar la constitucin a las cambiantes necesidades de la vida social, segn una interpretacin dinmica y evolutiva de ella ("SA Via1co", Fallos,
301: 1122, voto de Mario Justo Lpez).
f) PRINCIPlO IDEOLGICO: EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Por ltimo, el derecho constitucional -la rama ms politizada del ordenamiento jurdico, ya que se ocupa de estructurar al Estado- no es
ideolgicamente neutro o indiferente.
En la actualidad, los principios de esta disciplina deben subordinarse a la concepcin ideolgica del Estado social de derecho,
frmula que tiene ingredientes formales (sumisin de las autoridades a las normas constitucionales y legales; fundamentacin del poder en la ley; en otras palabras, Estado legalitario) y de contenido
(concepto positivo de libertad; mayor igualdad real; democracia
participativa, y no slo representativa; justicia social; funcin social de la propiedad; la solidaridad como deber jurdico, etc.; ver 8).
18. FUTURO DE LA DISCIPLINA. - La profundizacin y especializacin de los estudios constitucionalistas ha motivado un evidente crecimiento de esta materia, cuyo valor aumenta, desde
luego, ante los procesos de reconstitucionalizacin operados en
Latinoamrica (donde pases con gobiernos de facto han vuelto a
sistemas constitucionales).
Ese auge de la disciplina estimula el incremento y tal vez el
despegue de captulos importantes del derecho constitucional, que
tienden a aumentar en importancia. As, derechos humanos, derecho parlamentario, derecho judicial, derecho procesal constitucional, derecho electoral, derecho pblico provincial (en los pases
federales), derecho regional (en las naciones con estructura regional), derecho municipal, etctera.
19. CONEXIONES. - El derecho constitucional tiene vnculos
directos con varias disciplinas jurdicas.

a) DERECHO POLTICO. SU contenido coincide aproximadamente


con el derecho constitucional general (ver 16).

24

TEORA DE LA CONSTITUCIN

DERECHO CONSTITUCIONAL.

CARACTERES, DIMENSIONES Y DESARROLLO

25

b) DERECHO PBLICO. Por supuesto, si el derecho constitucional atiende la estructura fundamental del Estado, es parte del de-'
recho pblico (que tiene como protagonista, habitualmente, al
Estado).
De todos modos, el derecho pblico es ms amplio que el derecho constitucional, ya que se ocupa tanto de temas constitucionales como de asuntos infraconstitudonales (p.ej., del derecho penal, administrativo, de minera).

mada "Sobre el estudio del derecho" (About the study of the law),
y que se ocupaba "de las leyes y Constitucin" de Inglaterra, sea
la primera aproximacin a la disciplina.
Sin embargo, la doctrina califica por lo comn como la ctedra inicial de la asignatura la abierta en 1797, en Ferrara, llamada
Diritto costituzionale cispadano e giuspubblico universale, a cargo
de Jos Compagnoni de Luzo.

c) DERECHO INTERNACIONAL. Como el derecho constitucional


trata la organizacin fundamental del Estado, se ocupa en parte de
su actuacin internacional (as, p.ej., cuando disciplina cmo se
aprueban los tratados, su jerarqua, y cuando la Constitucin se ocupa de su contenido: arts. 27 y 75, inc. 22, Consto nacional).
Paralelamente, el derecho internacional pblico tambin condiciona hoy al derecho constitucional. As, por ejemplo, un instrumento como el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin
Interamericana de Derechos Humanos) impide, en tanto no sea denunciado, que el Estado signatario desconozca en su constitucin
(o en el resto ,del derecho interno) los derechos que proclama dicho Pacto.

21. INICIOS EN LA ARGENTINA. - En 1834 naci la primera


ctedra de derecho constitucional en nuestro pas, en la Universidad provincial de Crdoba, a cargo de Santiago Derqui, aos despus presidente de la Confederacin Argentina.
En la Universidad de Buenos Aires se estableci la disciplina
en 1855, encomendndose la ctedra a Domingo F. Sarmiento.
De hecho, la inaugur el colombiano Florentino Gonzlez. '

d) DERECHOS INFRACONSTITUCIONALES. El derecho constitucional


tiene un privilegio del que carecen los otros derechos: cuando
reputa que un instituto jurdico infraconstitucional (esto es, situado bajo la constitucin, de ndole civil, mercantil, laboral, penal,
agrario, etc.) es decisivo para la estructura y funcionalidad del
Estado, lo "captura" y lo lleva a la constitucin, segn el principio
de fundamentalidad (ver 17).
Por eso es posible hablar de un derecho constitucional laboral,
de un derecho constitucional civil, de un derecho constitucional
penal, etc., entendidos como sectores del derecho constitucional que
se ocupan de temas de ndole laboral, civil, penal, entre otros.

B)
20.

DESARROLLO ACADMICO

ORIGEN DE LAS CTEDRAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL.-

Tal vez la ctedra en Oxford de sir William Blackstone (1758), lla-

22. PRINCIPALES ETAPAS. - En rigor de verdad, no puede hablarse de una "escuela" (orgnica y especfica) argentina de derecho constitucional. S es factible verificar distintos perodos en
la evolucin del derecho constitucional argentino.
a) El primero, de formacin, surge incluso antes del dictado
de la Constitucin de 1853, con los escritos de Esteban Echeverra
(en particular, el Dogma socialista) y de Juan B. Alberdi (preferentemente las Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina).
Despus de sancionada la Constitucin de 1853, se destacan
Domingo F. Sarmiento (Comentarios de la Constitucin argentina), Florentino Gonzlez (Lecciones de derecho constitucional), el
Curso de derecho constitucional de Jos M. Estrada, las Lecciones
de derecho constitucional de Manuel Montes de Oca, entre otras.
b) El segundo, de consolidacin, presenta dos obras clave: el
Manual de la Constitucin argentina, de Joaqun V. Gonzlez
(1897), y el Derecho constitucional argentino, de Juan A. Gonzlez Caldern (a partir de 1917, con varias ediciones).

c) El tercero, de reelaboracin, cuyo inicio tal vez pueda


marcarse al comienzo de los aos sesenta, tuvo entonces como representantes ms destacados a Germn J. Bidart Campos, inspira:Ii

!~I ~I I

--------------------------~

26

TEORA DE LA CONSTITUCIN

do en el pensamiento tridimensionalista (p.ej., Derecho constitucional, de 1964; El derecho constitucional del poder, de 1967), a
Humberto Quiroga Lavi (Derecho constitucional, 1978), con aportes sociologistas vinculados de modo particular con Max Weber, y
la Teora constitucional de Jorge R. Vanossi (1975).
C)
23.

DIMENSIONES

Como cualquier rama del derecho, el derecho constitucional cuenta con tres partes fundamentales: normativa, fctica y axiolgica.
La dimensin normativa comprende, obviamente, las normas
de derecho constitucional. Las hay de distinto tipo y categora.
DIMENSI6N NORMATIVA. -

a) NORMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL PRIMARIO. Son las reglas


de derecho constitucional que tienen supremaca, esto es, que gozan de superioridad con relacin a las dems reglas jurdicas.
Existen reglas de derecho constitucional primario formal, impresas
en el texto constitucional, y reglas de derecho constitucional primario informal, que nacen de la costumbre constitucional (derecho
constitucional consuetudinario), y del derecho repentino.
b) NORMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL SECUNDARIO. Se trata de
reglas jurdicas que complementan de modo indispensable a las del
derecho constitucional primario (ley de ministerios, ley orgnica
del Poder Judicial, reglamentos de las cmaras legislativas, etctera). Segn el caso, son tambin de derecho formal (elaboradas y
promulgadas segn el derecho positivo en vigor) o de derecho informal (derecho consuetudinario y repentino).
El derecho constitucional secundario no tiene "supremaca",
como s la tiene el primario.
24. DIMENSIN FCTICA. - Se integra con las conductas de
los operadores (o "aplicadores") de la constitucin (hechos y omisiones de quienes efectivizan la constitucin).
Tales conductas pueden ser conformes a las normas (formales
o informales) del derecho constitucional (primario o secundario), o
ser opuestas a ellas. En el primer caso se trata de hechos constitucionales, y en el segundo, de hechos inconstitucionales. Sin em-

DERECHO CONSTITUCIONAL.

CARACTERES, DIMENSIONES Y DESARROLLO

27

bargo, si las infracciones a la constitucin se repiten y dejan de reprimirse por los rganos encargados de vigilar la supremaca de
ella, es probable que en la dimensin fctica del derecho constitucional se creen normas de derecho constitucional consuetudinario
modificatorias o derogatorias (ver 93) del derecho constitucional
preexistente (formal o informal). Dcadas atrs, Jellinek llam a
este fenmeno, con acierto, el "valor normativo de lo fctico" (ver
145 y siguientes).

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25. DIMENSIN AXIOLGICA. - Se ocupa de los valores constitucionales (p.ej., en la Constitucin argentina, los principios de
justicia, libertad, orden, paz, bienestar general, etc., enunciados
principalmente en el Prembulo).
Los valores tienen distinta cotizacin segn las diferentes
ideologas. En trminos muy simples, puede advertirse que el li-'
beralismo prefiere el valor libertad, las posturas socialistas el valor igualdad, el social cristianismo el valor justicia y bien comn, los autoritarismos, el valor orden y seguridad, etctera.
Los valores constitucionales legitiman Uustifican, apoyan) determinadas normas y conductas constitucionales y des legitiman
(reprueban) otras. Esto se traduce en trminos de obediencia y de
desobediencia. En casos extremos, de constituciones o de regmenes decididamente ilegtimos (despotismos, sistemas totalitarios
o conculcatorios de los derechos fundamentales), los valores pueden autorizar hasta el ejercicio del derecho de resistencia a la
opresin (derecho no enumerado en el art. 33, y, parcialmente normado, en el actual art. 36, Const. nacional).
26. VISIN INTEGRAL DE LAS TRES DIMENSIONES. - Todo problema constitucional debe estudiarse mediante el triple enfoque
que describimos. Posteriormente, cabe evaluar en su conjunto los
resultados de tal estudio, porque norma, realidad y valores se dan
unidos en la experiencia jurdica.
1,

D)

DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO DE CLASE

27. INTRODUCCIN. - Uno de los puntos ms discutidos y relevantes en cuanto a la naturaleza del derecho constitucional, gira

1,

28

TEORA DE LA CONSTITUCIN

en torno de estos interrogantes: es el derecho constitucional un derecho "de clase", es decir, al servicio de una o ms clases sociales? De responderse afirmativamente, es inevitable que as sea?,
es correcto (legtimo) el rol servicial del derecho constitucional
en favor de una o ms clases?
28. DERECHO POSITIVO.
articulado distintas posiciones.

Las constituciones adoptan en su

a) SILENCIO. Es la actitud ms frecuente; por ejemplo, la Constitucin argentina no dice nada.


b) CONCEPCIN PLURICLASISTA. Ocasionalmente, alguna constitucin propicia un enfoque pluriclasista. As, en el arto 5 de la
Consto corporativa portuguesa de 1933 se reconoca "el libre acceso de todas las clases a los beneficios de la civilizacin".
c) CONDENA DE LA LUCHA DE CLASES. Es la variable propiciada
por el arto 8 de la Consto chilena de 1980, que declara ilcito y
contrario al ordenamiento constitucional a todo acto o doctrina
"fundado en la lucha de clases".
d) CONCEPCIN PLURICLASISTA, PERO CON CLASE PROTEGIDA. A ello
se inclina el arto 3 de la Consto italiana vigente: se prohben discriminaciones por sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas,
o "circunstancias personales y sociales". Pero la Repblica asume la obligacin de superar los obstculos de orden econmico y
social que, limitando de hecho la libertad e igualdad, impiden la
participacin plena de los trabajadores en la organizacin poltica,
econmica y social.

e) ESTADO PLURICLASISTA, PERO CON VOCACIN MONOCLASISTA. Tal


alternativa se encuentra en la Consto de Portugal de 1976; el Estado (art. 1) se define "empeado en la transformacin de una sociedad sin clases" (art. 10).
f) ESTADO MONOCLASISTA. En los pases no marxistas es raro
hallar un pronunciamiento constitucional mono clasista. En las
constituciones marxistas, en cambio, es lo comn. El ejemplo paradigmtico fue el arto 1 de la Const. rusa de 1918, que defini al
Estado como "Repblica de los Soviets de obreros, soldados y

DERECHO CONSTITUCIONAL.

CARACTERES, DIMENSIONES Y DESARROLLO

29

campesinos", cuyo objetivo bsico fue "abolir definitivamente la


divisin de la sociedad en clases" (art. 3).
29.

TEORA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO DE

Esta doctrina, postulada desde el marxismo, se basa en


dos presupuestos esenciales: dependencia del Estado y del derecho
(superestructuras poltica y jurdica, respectivamente) de la estructura econmica de una sociedad, y concepcin del Estado como
instrumento de direccin y de dominacin de la clase econmicamente imperante. En consecuencia, el derecho (incluy.endo el
constitucional) es expresin de la voluntad de la clase dommante.
Segn este esquema, en los Estados donde rige la propiedad
privada de los medios de produccin, el Estado importa de hecho
una dictadura de la burguesa.

CLASE. _

30.

TEORA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO NO

Segn esta postura, el poder poltico es


(y debe ser) independiente del "poder econmico" (Hauriou).
Adems, la constitucin es dictada por todo el pueblo, y no por
una parte de l (p.ej., Prembulo de las constituciones de Irlanda y
de Alemania Federal).

CLASISTA O SUPRACLASISTA. -

31. EVALUACIN. - Tanto las normas y teoras clasistas como


las no clasistas o supraclasistas, acerca del papel del derecho constitucional, pecan de parcialismo ideolgico.
a) En primer trmino, cabe destacar que todo derecho constitucional debe adoptar pronunciamientos clave en temas como
derecho de propiedad y economa, y al hacerlo, de un modo u
otro, est favoreciendo o perjudicando a determinados sectores
sociales.
La desmitificacin del constitucionalismo no clasista es notoria en el Estado social de derecho, que asume la cuestin social y
busca soluciones concretas mediante, por ejemplo, la igualdad de
oportunidades (art. 3, Canst. de Italia), "la participacin d.e todos
en el disfrute de la riqueza" (Per, Prembulo), o cualqUIer otro
beneficio especial.
b) A su vez, cabe desconfiar de ciertas metas clasistas de un
derecho constitucional que se dice comprometido en el proceso de

32

TEORA DE LA CONSTITUCIN

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

33

b) PLANTEO DE LA DEMANDA NORMATIVA. Formalmente, el proceso constituyente comienza por quien, segn la constitucin, est
habilitado para promoverlo. La Constitucin argentina nada dice
sobre el punto en su art. 30. Sin embargo, en el mbito de las
realidades, la iniciativa constituyente es articulada informalmente
por cualquier grupo o persona, aunque debe ser asumida por el
presidente o un legislador para tener viabilidad jurdica.

Es evidente que el lenguaje constitucional cumple un rol ideolgico, ya que tambin a l le toca justificar una situacin de poder
(la enunciada en la constitucin), y lograr as obediencia social.
No hay, por ende, estilos constitucionales neutros ni ingenuos.
Desde la perspectiva tica, el estilo constitucional debe ser
sincero; no obstante, esa lealtad del constituyente hacia su pueblo
no siempre se satisface.

c) RECOPILACIN DE DATOS. Hay que atender tanto los antecedentes en el punto como constatar aquellos acontecimientos, circunstancias, hechos y situaciones esgrimidos para justificar la sancin de una regla constitucional.

d) TIEMPO VERBAL. Algunas veces las constituciones se expresan en tiempo futuro (as, el art. 14 bis de la Const. argentina: "El
trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes"), y otras en presente ("La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento" -arto 16-). En el primer
caso, la Constitucin lleva un mensaje de futuridad: se trata de
algo por hacer. En el segundo, enfatiza algo que ya existe, o que
quiere que exista de inmediato.

d) FORMULACIN DE ALTERNATIVAS. Posteriormente, cabe plantear


distintas hiptesis de normas constitucionales.
e) ADOPCIN DE LA DECISIN. En definitiva, corresponde tomar
una opcin constitucional, de tipo prudencial dentro del marco de
posibilidades que dispone el constituyente. Quedan excluidas,
desde luego, las alternativas imposibles y las irrazonables.
35.

REGLAS DE FORMULACIN.

LENGUAJE CONSTITUCIONAL.-

El texto constitucional es un documento destinado a regular la vida


de toda la comunidad en sus aspectos fundamentales, y por un
tiempo generalmente prolongado. Tiene, pues, vocacin de difusin y de futuridad.
Estos objetivos sugieren las siguientes reglas tcnicas.
a) CLARIDAD DEL VOCABULARIO CONSTITUCIONAL. Esto impone el
rechazo de palabras o expresiones oscuras, demasiado complejas,
ambiguas o sibilinas, as como los trminos extranjeros, los neologismos o los rebuscados, de difcil comprensin por el pueblo.
b) SINTAXIS. Por supuesto, es indispensable el cumplimiento
de las normas gramaticales y ortogrficas, y el enlace ordenado de
las palabras.
c) ESTILO. El lenguaje jurdico puede adoptar diferentes estilos: descriptivo (aparentemente neutro; pretende informar una realidad); expresivo (manifiesta sentimientos o emociones); directivo (intenta provocar comportamientos activos o pasivos en la comunidad),
etctera.

36. ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL. - Se presentan aqu varias cuestiones de sistemtica constitucional.

a) UNICIDAD o DISPRSIN. El derecho constitucional prefiere,


por razones de organicidad y sistematizacin, un texto nico y no
documentos constitucionales dispersos (p.ej., al estilo de la Constitucin inglesa).
b) PARTES DE LA CONSTITUCIN. Habitualmente son tres: el
prembulo (aunque hay constituciones que no lo tienen, como Holanda y Austria); el cuerpo (dividido por lo comn en dos piezas: la
parte dogmtica, o de declaraciones, derechos y garantas, y la orgnica, o de estructuracin del poder del Estado), y los apndices
(clusulas complementarias, enmiendas, reglas interpretativas, transitorias, de sancin y promulgacin, entrada en vigencia, etctera;
tambin se incluyen aqu tratados o instrumentos internacionales).
c) DIVISIN y ARTICULADO. Una constitucin puede seguir distintos criterios arquitec;tnicos, fraccionarse en partes, secciones y
captulos, al modo de la Constitucin argentina; pero tambin hay
otros criterios, como dividir solamente en "ttulos" (Mnaco) o
nicamente con letras CA, B, C, etc., -Noruega-).
Los artculos se enuncian generalmente en nmeros arbigos,
aunque en el siglo pasado estuvieron de moda los romanos (ver,

1,

:'Ii
1'.1'
1

1'11

li
3.

Sags, Manual.

',[1
,', '
1 1[;'

'I'! :

I, 1I

lil'l'

,'1'lii

34

TEORA DE LA CONSTITUCIN

p.ej., la Const. argentina de 1819). Se dividen los artculos en incisos, clasificados en nmeros o letras. Cuando a un artculo se
le aaden normas introducidas por reformas constitucionales, es
usual llamar a estos agregados, bis, ter, quter, quinquies, etctera
(p.ej., Constitucin suiza).
37. REGLAS DE CONTENIDO. - El mensaje constitucional debe
cubrir, adems, otras exigencias, a fin de arribar a una constitucin
legtima.

a) No CONFUNDIR LOS ROLES. La constitucin debe ser eso, una


ley fundamental, y no una ley ordinaria. Por ende, no tiene por
qu ocuparse de asuntos accesorios, contingentes, secundarios.
Conspiran contra eso constituciones largusimas -constituciones "cdigo", al estilo de la yugoslava de 1974, con ms de cuatrocientos artculos, casi igual a la de la India-, que abordan temas
de segundo orden.
b) No MENTIR. La constitucin utpica y la gatopardista (esto
es, aquella que promete lo imposible o simula el cambio, cuando
en realidad mantiene las bases del rgimen anterior) importan, sustancialmente, un acto de deslealtad e hipocresa del constituyente
con el pueblo.
c) No IGNORAR. La constitucin no puede desconocer los aportes del derecho comparado que sean eficientes y provechosos para
el pas.
d) No COPIAR. Al mismo tiempo, tampoco se trata de introducir en el texto constitucional cuanta novedad haya en el derecho
pblico actual. El plagio constituyente puede ser tan nocivo
como la ignorancia.
2)

PAUTAS DE FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

a)

INTERPRETACIN

38. INTRODUCCIN. ETAPAS. - Una vez establecida la regla


constitucional, cabe hacerla efectiva, o realizarla. Aqu cabe distinguir diferentes tramos: interpretacin, determinacin, integracin, y aplicacin.

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

39.

INTERPRETACIN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL.

35
DIFICUL-

Si se parte del supuesto de entender la interpretacin (tambin llamada exgesis o hermenutica) de la constitucin como la
tarea de averiguar el sentido de la regla constitucional, conviene
aclarar que el intrprete- operador puede encontrarse con varios
problemas iniciales.
a) Encontrar un texto constitucional autntico. En la Argentina, por ejemplo, no hay un texto uniforme de la Constitucin;
as, la Convencin Constituyente de 1994 aprob el 22 de agosto
un "texto ordenado, sancionado", pero despus el Congreso, por
ley 24.430 (BO, 10/1/95) orden la publicacin de un "texto oficial" que difiere del otro en varias partes.
b) Otro obstculo, sobre todo en una constitucin antigua
(como la argentina), estriba en el cambio de significado de ciertas
palabras con el transcurso del tiempo.
c) Otro tema litigioso aparece cuando una constitucin es publicada oficialmente en distintos idiomas (as, la Suiza de 1874,
segn su art. 116, que previ su redaccin en tres lenguas). No
siempre hay una correspondencia exacta entre los textos en idiomas diferentes.
TADES. -

40.

REAS CON CONFLICTOS SUPERADOS EN MATERIA DE INTER-

PRETACIN.

INTERPRETACIN SISTEMTICA "VERSUS" INTERPRETACIN

En la tarea interpretativa hay temas ya resueltos


por la jurisprudencia y asuntos todava no dilucidados.
Para la Corte Suprema argentina, por ejemplo, la exgesis de
la Constitucin debe ser sistemtica, orgnica, porque "la Constitucin es un todo orgnico y sus disposiciones deben ser aplicadas
concertadamente" ("Bernuchi", Fallos, 289:200, y "Riego Ribas",
Fallos, 258:267).
a) Ningn artculo de la Constitucin nacional puede interpretarse aisladamente ("Brizuela", Fallos, 296:432).
b) Toda clusula de nuestra Constitucin debe interpretarse
coordinndola con las dems ("Cardillo", Fallos, 240:319).
c) En la interpretacin de la Constitucin argentina "debe
cuidarse de no alterar el equilibrio de su conjunto" ("Brizuela",
Fallos, 296:432).

ASISTEMTICA. -

,1,

,:
ji

:,
ii

~l l l

36

TEORA DE LA CONSTITUCIN

d) Toda interpretacin debe propender hacia algo constructivo


("Grisola", Fallos, 234:482), de manera de no trabar el eficaz y
justo desempeo de los poderes del Estado.
e) Para la Corte Suprema, "cada palabra de la Constitucin
debe tener su fuerza y significado propio, no debiendo suponerse
que ella ha sido intilmente usada o agregada, o rechazarse como
superflua" ("Gedes Hnos.", Fallos, 95:334).
Ese objetivo es por cierto vlido, pero el intrprete debe tener
en cuenta que una constitucin puede contener contradicciones normativas (ver 37, f) Y redundancias normativas (cuando repite
una norma, p.ej., arts. 75, inc. 12, y 126, Const. nacional). Pueden
aparecer igualmente contradicciones ideolgicas, cuando un tramo
de la Constitucin es tributario de una ideologa (p.ej., el art. 14 de
la Const. nacional, afiliado al pensamiento individualista liberal),
y otro est inspirado en una ideologa distinta (as, el concepto de
"bienestar general", que equivale a la idea de "bien comn", propia del pensamiento cristiano).
Las contradicciones ideolgicas resultan graves, ya que permiten interpretar un mismo artculo constitucional con tres o ms
sentidos ideolgicos distintos. As, por ejemplo, en "Quinteros"
(Fallos, 179: 113), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo
que resolver el tema de la inconstitucionalidad de ciertas leyes que
otorgaban beneficios laborales a empleados despedidos sin causa.
De seguirse el tramo liberal-individualista de la Constitucin, esos
beneficios, impuestos por el Estado mediante ley, importaban violar la libertad de contratacin. El alto tribunal prefiri aplicar el
techo ideolgico cristiano: juzg que la promocin del "bienestar
general" -o bien comn de la filosofa clsica- justificaba constitucionalmente esa proteccin a los trabajadores.
Un principio de solucin consiste en tratar de disipar la contradiccin constitucional yendo al espritu o voluntad del constituyente, si es que puede detectarse claramente. De no ser as, habr
que preferir una respuesta normativa a otra, y una solucin ideolgica a la opuesta. Un criterio prctico puede consistir en preferir la
ltima ideologa impuesta en una constitucin, a las precedentes
(p.ej., aceptar la ideologa de la ltima reforma constitucional: ideologa posterior "derogat priori "). En la prctica prevalecer casi
siempre la ideologa del operador (o aplicador) de la constitucin.

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

41.

37

INTERPRETACIN HISTRICA "VERSUS" INTERPRETACIN LI-

Otro combate exegtico es el trabado entre la interpretacin literal (o gramatical) de la constitucin, y la interpretacin
histrica (o de la voluntad del constituyente).
Inicialmente, la Corte Suprema pareci favorecer la interpretacin literal. En "Lara" (Fallos, 77:327) aadi que no era lcito apartarse del texto de una norma invocando las palabras o
conceptos vertidos en el Congreso con motivo de la discusin de
una ley.
Pero, ms tarde, puntualiz que el fin primordial del intrprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador ("Piccardo", Fallos, 200:176; "Ca. Azucarera Tucumana", Fallos, 150:160, y"Portillo", Fallos, 210:541); o a su intencin, que constituye el espritu
de la ley ("Ferrocarril de Buenos Aires", Fallos, 111 :334).
En procura de las fuentes que orientaron la voluntad del legislador, la Corte comienza por la lectura de la norma, pero tambin
va a la Exposicin de motivos de la ley, los despachos de las comisiones parlamentarias, los debates en el Congreso, las explicaciones de los miembros informantes de las comisiones legislativas
("Municipalidad de Crdoba", Fallos, 114:304 y 115:177; "Portillo", Fallos, 210:541, y "SA Merck Qumica Argentina", Fallos,
211:168).
TERAL. -

42. INTERPRETACIN EXTENSIVA Y RESTRICTIVA. - Si la norma


constitucional dice menos de lo que el constituyente quiso decir,
es obligacin del intrprete ampliar el texto para hacerlo coincidir
con el espritu del constituyente.
Un caso tpico es el del art. 33 de la Const. nacional, que indica que los derechos no enumerados no importan la negacin de
otros, emergentes de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Aparentemente, los derechos no enumerados seran, por tanto, de ndole poltica; pero escudriando los antecedentes de la norma, en la Convencin Constituyente de 1860,
resulta que all se propuso incluir todos los derechos naturales de
los hombres y de las sociedades.
El derecho a la vida, a la honra, a la dignidad personal, etc.,
son tambin derechos no enumerados, pese a no tener naturaleza
tpicamente poltica.

, ! ~

38

TEORA DE LA CONSTITUCIN

A la inversa, si la letra de la constitucin dice ms de lo que


el constituyente tuvo el nimo de decir, cabe achicar su sentido, e
interpretarla restrictivamente.
43.

INTERPRETACIN ESTTICA "VERSUS" INTERPRETACIN DIN-

Puede llamarse esttica a aquella exgesis de la constitucin que, al extremar la interpretacin histrica, acta "mirando
hacia atrs", entiende las lagunas o silencios constitucionales
como prohibiciones, y se resiste a incorporar como derecho vlido
aquellas normas de derecho constitucional consuetudinario elaboradas desde la realidad constitucional.
MICA. -

Ese tipo de interpretacin est condenado por la Corte Suprema, que propicia, en cambio, una exgesis dinmica, o evolutiva,
de nuestra Constitucin (la interpretacin autntica de sta "debe
ver en ella una creacin viva, que en su elasticidad siga siendo un
instrumento de gobierno"; "Ferrer", Fallos, 178:9), apta para regir
situaciones distintas a las de la poca de su sancin ("Kot SRL",
Fallos, 241:291). La interpretacin dinmica resulta, pues, imperiosa ("Orqun", Fallos, 264:416; ver, tambin, "Peralta", Fallos,
313:1513, donde la Corte Suprema, en su considerando 41, "despega" la interpretacin de la Constitucin de la voluntad del constituyente).
44.

REAS CON CONFLICTOS PENDIENTES.

INTERPRETACIN MU-

La interpretacin mutativa no tiene inconvenientes en ir


ms all, ya que concibe la letra de la constitucin como una especie de estuche o cscara, cuyo contenido (el mensaje normativo)
puede cambiar en funcin de ciertas exigencias (tcnicas o ideolgicas), que maneja el intrprete.
TATIVA. -

La interpretacin mutativa puede ser pra:ter constitutionem


cuando complementa y desenvuelve al texto constitucional, llenando sus lagunas.
Pero tambin puede ser contra constitutionem, cuando va en
oposicin a la Constitucin. Esto ocurre en tres supuestos (Bidart
Campos).

a) Si se agrega (mutacin por adicin) algo contra la voluntad del constituyente histrico: as, el art. 6 de la Const. nacional
enuncia una serie de supuestos en los cuales procede la interven-

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

39

cin federal a las provincias. En la prctica, en muchsimo.s casos se han decretado intervenciones por motivos totalmente ajenos
a esas causales.

b) Si se quita a la Constitucin una de sus regl~s: . El art.


116 enumera, como causa de jurisdiccin federal, los lItIgIOS contra un ciudadano extranjero. No obstante, segn las norma.s regulatorias de la justicia federal, hay c.ausa~ c~ntr~ extranjeros
que no van a dicho fuero (p.ej., las de dIVorcIO, j.~lCIOS laborales,
procesos criminales). Ello importa una mutacIOn por sustraccin.
c) Es factible, adems, que por va de mutacin se sustraiga
algo a la Constitucin, y en su lugar se agreg~e otra cosa (mutacin mixta por sustraccin-adicin). Un mal ejemplo de esto fueron las leyes secretas -actualmente ordenada su publicacin por
la ley 26.134-, que contravienen el principio republicano (art. 1,
Const. nacional) y la obligacin presidencial de promulgar y publicar las leyes (art. 99, inc. 3).
45. BASES IDEOLGICAS DE LA INTERPRE'7ACIN MU~~TIVA. Qu razones pueden alegarse para operar una lllterpretacIOn mutativa?
Si la interpretacin mutativa es simplemente pra:ter ~onstitu
tionem basta con utilizar los argumentos en favor de una lllterpretacin dinmica o evolutiva: se trata de modernizar la constitucin,
sin alterar su letra ni su espritu.
Si la interpretacin mutativa es contra constitutionem, algunas
veces se utiliza la ideologa de la eficacia: para qu realizar
una modificacin formal de la constitucin, si puede obtenerse el
mismo resultado mediante una interpretacin mutativa, mucho ms
rpida y econmica?
En otros casos, la interpretacin mutativa utiliza razon~s di~e
rentes. La ideologa de la interpretacin democrt<;a sugiere .lllterpretar las reglas constitucionales no como las hana ~l constltuyente histrico, sino como el "constituyen~e actual" ~IrVlllg Clark),
ya que, se dice, las sentencias deben reflejar los estandares y co~
ceptos morales de la actual sociedad, y responder a las expect~tl
vas sociales del momento (sentencias "con consenso": Dworklll,
Esser).

! !

li

/
40

TEORA DE LA CONSTITUCIN

Otra posicin mutativista es el llamado no interpretativismo o


construccionismo amplio estadounidense (Perry, Miller). Esta tesis parte de ciertos supuestos, como la doctrina de la constitucin
cambiante o constitucin viviente (living constitution), segn la cual
la constitucin no es un testamento sancionado dcadas atrs, sino
un instrumento de gobierno cuyos conceptos y valores van cambiando todos los das. Adems, la doctrina de las generaciones
explica que la generacin que hizo en el pasado la constitucin, no
tiene hoy el derecho de imponer a la generacin actual su modo de
entender y de pensar esa misma constitucin. Por ello, ms que
"interpretar" un texto constitucional, se trata de "construir" respuestas constitucionales de hoy y para hoy. En resumen, la Corte
Suprema pasa aqu a ser una especie de convencin constituyente
en sesin permanente.
46. EVALUACIN. - Ciertos fallos de la Corte Suprema han
aceptado alguna modalidad de interpretacin mutativa. En "Avico
c/De la Pesa" (Fallos, 172:55), el alto tribunal indic que el intrprete debe adaptar el texto de la norma a las realidades y exigencias de la vida moderna, sin buscar obstinadamente cul haba sido
el pensamiento de ella, segn el espritu de sus autores, cien o ms
aos atrs. En "Merck" alert que el intrprete no debe someterse al concepto medio de una poca en que la sociedad actuaba de
distinta manera (Fallos, 211: 162; ver, tambin, "Cocchia", LL,
1994-B-633).
47. INTERPRETACIN PREVISORA. - En diferentes sentencias,
la Corte Suprema ha sealado que uno de los indicadores ms adecuados para meritar la razonabilidad de una interpretacin, es
"considerar sus consecuencias" o "verificar sus resultados" ("Baliarda", Fallos, 303:917). Como ejemplo de esa interpretacin
constitucional "previsora", puede citarse el fallo de la Corte Suprema de Minnesota (Estados Unidos de Amrica) en "Naftalin v.
King", donde a pesar de reputar inconstitucional un impuesto fijado por la legislatura de aquel Estado no lo declar as, ya que de
hacerlo hubiera suspendido un muy importante plan de obras pblicas en marcha (ED, 118-909).
La interpretacin previsora puede operar como opcin (as,
cuando una norma constitucional admite varias interpretaciones,

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

41

cabe preferir aquella que sea ms til, midiendo las consecuencias


y riesgos de cada una); y en casos extremos, operar tambin como
inaplicacin (si al efectivizar la regla constitucional, el intrprete-operador advierte que provocar, p.ej., el caos social).
48.

Los VALORES EN LA INTERPRETACIN CONSCabe alertar que, cualquiera sea el mtodo exegtico
que maneje el intrprete-operador de la constitucin, lo cierto
es que ste se ver, con mucha frecuencia, ante dos o ms soluciones, y que deber elegir una de ellas. En tal caso, seleccionar la respuesta jurdica basndose en los valores de la constitucin
y los que maneje el intrprete.
La Corte ha dicho que siempre que sea forzosa la ponderacin
de valores jurdicos contrapuestos, debe darse preferencia al que
revista mayor jerarqua ("Mayantz y otros", Fallos, 255:330, y
"SA Ultramar Petrolera", Fallos, 263:453). En tal tarea, cabe privilegiar los intereses que revisten mayor inters pblico ("Orqun",
Fallos, 264:416).
Interesa averiguar cul es el valor supremo en la Constitucin.
En "Ben;;aitz" (Fallos, 289:430), la Corte Suprema concluy que
"el objetivo preeminente de la Constitucin es lograr el bienestar
general, es decir, la justicia en su ms alta expresin, la justicia
social". Ese bienestar general coincide, segn otro fallo de la
Corte ("Quinteros", Fallos, 179: 113), con el bien comn de la filosofa clsica.
CONCLUSIN.

TITUCIONAL. -

49. INTERPRETACIN DEL DERECHO INFORMAL. - Hasta el momento hemos supuesto que consideramos la interpretacin del texto constitucional. Pero el derecho constitucional se integra tambin con reglas de derecho informal (ver 71, 145 y ss., derecho
constitucional consuetudinario y repentino).
Para algunos autores, como Goldschmidt, la costumbre no es
interpretable porque no puede averiguarse su significado, o cul ha
sido la intencin de su autor. Sin embargo, es relativamente posible detectar la razn de ser y el sentido de una norma consuetudinaria (por qu naciQ, qu pretenda remediar, etctera).
Esto es ms evidente todava en el derecho constitucional
consuetudinario que sale de las sentencias judiciales (en particular,

TEORA DE LA CONSTITUCIN

42

de la Corte Suprema), puesto que tales documentos tienen registros accesibles a cualquier consultor.
b)

DETERMINACIN

50. CONCEPTO. - Algunas veces la constitucin es incompleta, en el sentido de que sus normas necesitan ser instrumentadas o acabadas por los operadores de la ley suprema, para entrar
en funcionamiento.
Hay dos clases de "determinacin".
a) La que se realiza por va de reglamentacin (p.ej., cuando
el legislador dicta normas complementarias a la Constitucin: una
ley de ministerios o regulatoria del hbeas corpus.
b) Por va de precisin (cuando el operador fija parte del
contenido de un precepto constitucional genrico: as, p.ej., cuando el Senado, en un caso de juicio poltico, determina discrecionalmente que hay, en concreto, "mal desempeo", segn el art. 53
de la Const. nacional).

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

52. DETERMINACIN POR PRECISIN. - La "precisin" de una


regla constitucional puede referirse tanto a su tipo legal como a su
consecuencia.
Por ejemplo, con relacin al estado de sitio (art. 23, Const.
nacional), toca al Poder Ejecutivo o al Congreso, segn los distintos supuestos y momentos en que puede dictarse, evaluar cundo
hay "conmocin interior" o "ataque exterior" (determinacin del
tipo legal); y posteriormente, precisar el tiempo y el lugar donde
debe regir (determinacin en la consecuencia).
c)

Hay tres clases


de reglamentacin: necesaria, opcional y prohibida.
DETERMINACIN POR REGLAMENTACIN. -

a) NECESARIA. Algunas veces el constituyente, en particular


con referencia a las clusulas programticas, condiciona el cumplimiento de una norma constitucional al previo dictado de una ley
ordinaria, o reglamentaria.
b) OPCIONAL. En otros supuestos, la Constitucin puede operar por s misma, y el legislador ordinario, si lo desea, reglamentarla (o no).
c) PROHIBIDA. En ciertos supuestos, el constituyente procura
impedir que el legislador comn determine algn derecho o garanta constitucional (a fin de que no lo restrinja, so pretexto de
regulacin). As lo hace el art. 40, inc. 7, de la Const. de Jujuy, por ejemplo, que declara "nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza" que intenten reglamentar al hbeas
corpus.

INTEGRACIN

53. CONCEPTO. LAGUNAS y SEUDOLAGUNAS. - La integracin


de una norma constitucional consiste en elaborar la norma ausente en la constitucin, cuando hay en sta una laguna o vaco normativo.
Cabe distinguir, sin embargo, entre lagunas y seudo lagunas
constitucionales.
a)

51.

43

LAGUNAS YA CUBIERTAS POR EL DERECHO CONSTITUCIONAL CONSUE-

El art. 30 de la Const. nacional contena una laguna,


puesto que no indicaba cmo deba declarar el Congreso la necesidad de la reforma de la Constitucin. Por derecho constitucional consuetudinario, ese vaco ha sido cubierto mediante la declaracin por va de ley.
TUDINARIO.

b) LAGUNAS INFRACONSTlTUCIONALES. Algunas veces hay presuntos vacos constitucionales, que en realidad son cubribles por leyes
ordinarias. Son, en rigor de verdad, lagunas infraconstitucionales.
c) IMPERFECCIONES CONSTITUCIONALES. De vez en cuando se detecta una falta de solucin adecuada de un tema en la constitucin,
atribuyndosele el carcter de laguna, cuando en realidad es un defecto de poca claridad constitucional. Por ejemplo, Lowenstein
ha dicho que la Const. de los Estados Unidos de Amrica tena
una laguna, con respecto a la reeleccin del presidente, ya que no
indicaba cuntas veces poda ser reelecto. En realidad, no haba
laguna: la Constitucin permita -tcitamente- la reeleccin indefinida.

44

TEORA DE LA CONSTITUCIN

d) LAGUNAS CONSTITUCIONALES Y LAGUNAS INSTITUCIONALES. Tambin hay que diferenciar el vaco normativo, de la inexistencia o
no funcionamiento de un rgano de gobierno previsto por la constitucin.

e) PROHIBICIONES CONSTITUCIONALES. En ciertos casos (para la


Argentina, antes de la reforma de 1994, los decretos de necesidad
y urgencia y los emprstitos forzosos) se ha pretendido ver lagunas constitucionales, cuando en realidad se trataba de disposiciones opuestas a la Constitucin nacional.
54.

Las lagunas histricas aparecen cuando el legislador no pudo por razones cronolgicas prever determinados asuntos de rango constitucional (p.ej., el art. 11, secc. 2a , Const. de los Estados Unidos de
Amrica, dictada en 1787, indica que el presidente es comandante
en jefe del ejrcito y de la marina, y no menciona, por razones obvias, a la fuerza area).

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

45

57. Los MECANISMOS DE INTEGRACIN. - Para cubrir las lagunas constitucionales, el operador de la Constitucin debe elaborar la norma faltante. Para ello existen dos caminos.

a) AUTOINTEGRACIN. Consiste en hacer uso de la analoga y


de los principios generales del derecho positivo constitucional (en
el caso argentino, p.ej., del enunciado del art. 14, en el sentido de
que todos pueden "publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa", relativo inicialmente a la prensa escrita, se desprende que
la prensa oral y televisiva, en principio, gozan del mismo derecho).

LAGUNAS CONSTITUCIONALES DE TIPO HISTRICO. -

55. LAGUNAS CONSTITUCIONALES DE TIPO AXIOLGICO. - Se producen cuando la constitucin trata injustamente un tema, dndole
una solucin tan ilegtima que no debe obedecerse.
En la Constitucin argentina puede citarse al art. 55, que exige para ser senador (y de all, presidente, vicepresidente y juez de
la Corte Suprema), contar con una renta anual de dos mil pesos
fuertes. Esta norma, de ndole oligrquica, impedira acceder a
tales magistraturas a individuos que no tuviesen esa cantidad de
dinero (actualmente, cerca de tres mil dlares mensuales). Tal prescripcin repulsa el concepto de igualdad y de virtud republicana.
56. PROBLEMAS DE LA INTEGRACIN. EL SUJETO
Indicaremos los dos posibles sujetos integradores.

INTEGRADOR.

a) PODER CONSTITUYENTE. Si es el propio constituyente quien


divisa la laguna y la cubre, no hay dificultad alguna.
b) PODERES CONSTITUIDOS. Pero tambin los operadores de la
constitucin (presidente de la Nacin, jueces, legisladores) deben
cubrir los vacos constitucionales cuando cumplimentan sus tareas.
All se produce la paradoja de que un rgano subordinado al poder
constituyente asume de hecho poderes constituyentes.

b) HETEROINTEGRACIN. Si el primer procedimiento es insuficiente, el constitucionalista debe ir a la justicia material y a los


principios generales del derecho, adems del derecho extranjero.
Dada la similitud normativa entre la Constitucin argentina y la
estadounidense, es importante esta ltima en la tarea que comentamos.
d)

APLICACIN

58.

CONCEPTO y OPERADORES. - Mientras que la interpretala determinacin y la integracin de las normas constitucionales son etapas que pueden resultar solamente tericas, la aplicacin de la norma constitucional es exclusivamente prctica, ya
que apunta a realizar el precepto constitucional para un caso concreto.
Son aplicado res (operadores) de la constitucin todos los sujetos habilitados por ella o por las reglas infraconstitucionales para
efectivizarla (presidente, ministros, jueces, legisladores, etctera).
Tambin, en ciertos casos, los particulares; por ejemplo, los que
peticionan a las autoridades (art. 14, Const. nacional), o quienes
votan para elegir diputados (art. 45, Const. nacional), etctera.
cin,

B)

DIMENSIN EXISTENCIAL

59. EL COMPORTAMIENTO CONSTITUCIONAL. - Toca a la sociologa y a la psicologa social estudiar la dimensin existencial o

11,

,1

46

TEORA DE LA CONSTITUCIN

fctica del derecho constitucional, ocupada del anlisis de los hechos constitucionales, vale decir, del comportamiento o conducta
de los operadores de la constitucin.
Se trata de averiguar la idiosincrasia constitucional de una
sociedad determinada, cosa que importa determinar su mentalidad
(estado psicosocial), sus actitudes (predisposiciones relativamente
estables, orientadoras de su conducta), sus creencias (ideas generalmente admitidas), sus prejuicios, tabes y fobias; en definitiva,
estudiar su comportamiento efectivo. El objetivo final es descubrir las denominadas uniformidades o leyes (sociolgicas) de regularidad, que son pronsticos de la conducta jurdico-poltica constitucional.
60. ETAPAS y TCNICAS DE LA INVESTIGACIN EMPRICA. - Los
pasos principales a seguir, segn Mario Justo Lpez, son los siguientes: a) observacin de los hechos (que puede ser directa o indirecta, segn la realice por s el analista, o recurra a datos de terceros); b) descripcin de lo observado; c) medicin de los hechos
(si son apreciables cuantitativamente), o clasificacin (si no se
pueden contabilizar); d) aceptacin o rechazo provisional de los
resultados de las etapas anteriores; e) generalizacin inductiva o
construccin de una hiptesis que explique la relacin entre los
hechos y las causas que presuntamente los provocan, y f) formulacin de la ley o teora sociolgica sobre el comportamiento constatado, medido, clasificado y comprobado, y sus causas.
61. ANLISIS DE LA DIMENSIN FCTICA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO. - Los estudios de derecho constitucional, en
nuestro pas, se han ceido casi siempre al examen de la dimensin normativa de la disciplina, sin entrar, por lo comn, en su
parte existencial.
a) Por un lado, por una mentalidad racionalista y formalista,
en el sentido de entender que el derecho es, fundamentalmente,
norma y no conducta.

b) Por una importante cuota de facilismo intelectual, ya que


es cmodo finalizar el anlisis de las instituciones constitucionales
con el estudio de las normas constitucionales, sin entrar en los
problemas de su vigencia, seguimiento, rechazo o incumplimiento.

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

47

c) Por la existencia de una nutrida serie de tabes y prejuicios que obstaculizan el acceso a la realidad, presentes aun en
nuestros expertos de derecho constitucional. A esto se suma la
defensa de ciertos intereses sectoriales (partidistas y de otro tipo)
que ideologizan el curso de la asignatura y tienden a no inquirir
demasiado sobre puntos.

C)

DIMENSIN AXIOLGICA

62. INTRODUCCIN. - La dimensin axiolgica, o de estimativa jurdica del derecho constitucional, se ocupa de los valores
constitucionales. stos son los enunciados en nuestra Constitucin formal (p.ej., en el Prembulo, como libertad, justicia, paz,
unin, bienestar general; igualdad, en el art. 15; seguridad comn,
en el art. 75, inc. 2, etc.) o que emergen del derecho constitucional consuetudinario (as, el valor justicia social, reconocido por la
Corte Suprema en "Ber\{aitz", Fallos, 289:430).
Partimos del concepto de que en la Constitucin argentina el
valor sntesis, comprensivo de los dems, es el bienestar general,
o "bien comn de la filosofa clsica", como dijo la Corte Suprema ("Quinteros", Fallos, 179:113).

1, I

63. FUNCIN DE LOS VALORES CONSTITUCIONALES. - La dimensin axiolgica del derecho constitucional es importante porque
enjuicia a las normas y a los hechos constitucionales, e impulsa
comportamientos en un sentido u otro.

a) Desde el punto de vista de la legitimidad formal, los hechos y las normas constitucionales son legtimos (justificados) si
se conforman con las normas constitucionales.
b) Desde el ngulo de la legitimidad sustancial, los hechos y
las normas del derecho constitucional son legtimos (justificados)
si respetan o no los dems valores de la Constitucin, aparte de la
legalidad formal.
Cuando un hecho o una norma resultan ilegtimos, los valores
reclaman su cambio. EHo se opera por los cauces constitucionales regulares de correccin y reforma, o de inaplicacin (ver 55).

1:

,I

48

TEORA DE LA CONSTITUCIN

METODOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Sin embargo, si la ilegitimidad cubre las bases del sistema constitucional, y se llega a casos de tiranas graves y constantes, surge .
el derecho de resistencia a la opresin como recurso extremo y ltimo para reimplantar la legitimidad constitucional.
64. ViAS y MTODOS DE ACCESO A LOS VALORES. - Parte de la
doctrina afirma que resulta imposible un conocimiento cientfico
de los valores, pues los considera esencialmente relativos y de
apreciacin subjetiva.
Sin embargo, para otras posturas (p.ej., el trialismo) es factible un conocimiento cientfico de tales valores, por va inductiva.
El camino para llegar a enunciar un "criterio general de valor" (p.ej., el de justicia), comienza por la contemplacin de hechos
y normas captados por el derecho constitucional. Estos hechos y
normas despiertan sentimientos de justicia (positivos o negativos), puesto que de algn modo nos impactan valiosa o desvaliosamente.
Un tipo particular de intuicin, la llamada por Goldschmidt
eidtica, permite seleccionar, entre aquellos distintos sentimientos
de valor, o valoraciones, al criterio de valor: as, de los diferentes
sentimientos de justicia se extrae el criterio de lo justo.
No obstante lo dicho, el descubrimiento de criterios de valor
por va inductiva (los sentimientos de justicia) exige ciertas correcciones y confrontaciones. Para eso operan diversos mtodos.
Entre ellos pueden mencionarse los del fraccionamiento, de
las generalizaciones, de las comparaciones, de las compensaciones
y de las variaciones.
65. MTODO DEL FRACCIONAMIENTO. - Advierte que nunca es
posible una justicia o legitimidad perfecta en el mundo jurdico,
dado que a menudo existen obstculos insalvables.

a) OBSTCULOS DERIVADOS DEL FACTOR TIEMPO. Un acto reputado


hoy como justo, puede no serlo en el futuro.
A su vez, algo reputado ayer como justo, hoy puede reputarse
ilegtimo; por ejemplo, la condicin de ser catlico para desempearse como presidente (art. 76, Const. nacional de 1853-1860), es
un requisito que no resulta compatible ahora con una concepcin

49

pluralista de la sociedad argentina, y por eso fue eliminado en la


reforma de 1994.
b) OBSTCULOS DERIVADOS DEL FACTOR ESPACIO. Nunca se hace
justicia en todas partes: ni en un mismo pas, ni en una misma
zona, eso es factible. En los Estados federaes, como la Argentina, se dan respuestas jurdicas diferentes, en distintas provincias,
aun cuando se aplique, por ejemplo, el mismo cdigo de fondo.
se es un costo inevitable del sistema poltico y de la realidad
social.
c) OBSTCULOS DERIVADOS DE LA NATURALEZA HUMANA. Tambin
cabe reconocer que los hombres son imperfectos, y que factores
como el inters, la ignorancia, los prejuicios, el afecto, el odio, la
pasin, etc., perjudican la adopcin de decisiones constitucionales
legtimas. Hay cegueras axiolgicas personales y sociales (recurdese el caso, entre otros, de sociedades que han justificado durante un tiempo la tortura, la discriminacin racial, la esclavitud,
la negacin del sufragio a la mujer, etctera).

d) OBSTCULOS DERIVADOS DE LA GENERALIDAD DE lAS NORMAS. Una


regla constitucional puede, en principio, ser legtima, pero provocar injusticias en casos concretos.
66. MTODO DE LAS GENERALIZACIONES. - Una manera de poner a prueba una solucin reputada como justa, es proyectarla a
otros casos. Por ejemplo, el art. 12 de la Const. de Costa Rica
elimina al ejrcito como cuerpo permanente; es aplicable esa conclusin a otras comunidades? Puede regir para cualquier Estado,
incluso en naciones medianas y grandes?
67. MTODO DE LAS COMPARACIONES. - Propone confrontar
un criterio de justicia local, con el vigente en el resto del mundo.
Esto permite advertir cegueras axiolgicas propias de un lugar
concreto.
Nuestra Constitucin, por ejemplo, demanda una renta anual
de dos mil pesos fuertes para ser senador, presidente y vicepresidente, miembro de la Corte Suprema nacional (arts. 55, 89 Y 111).
Prcticamente ninguna otLa constitucin actual tiene tal requisito.
Tal consenso evidencia la repulsin constitucional a topes econ4.

Sags, Manual.

50

TEORA DE LA CONSTITUCIN

micos para acceder a cargos importantes del Estado, y muestra que


la clusula argentina es ya inadmisible.
68. MTODO DE LAS COMPENSACIONES. - Alerta que en el
mundo jurdico-poltico no hay un solo valor, sino varios, y que en
trminos de bien comn debe darse una solucin equilibrada y balanceada entre esos valores.
Por ejemplo, el principio de libertad de prensa debe necesariamente compatibilizarse con otros principios, como el de verdad,
el derecho del pueblo a obtener informacin veraz, el respeto a la
intimidad personal (art. 19, Const. nacional) y al honor (derecho
no enumerado: art. 33, Const. nacional), etctera. Un clearing de
estos valores autoriza, por ejemplo, a instrumentar como legtimo
el derecho de rplica, como contrapeso a la libertad de prensa.
Una pauta para definir conflictos y compensaciones de valores es hacer uso al argumento del mal menor: si dos soluciones
constitucionales tienen defectos, cul es la menos perjudicial?
sta es la que, ante la duda, debe seguirse.

CAPTULO

IV

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


A)
70.

INTRODUCCIN

EL PROBLEMA DE LAS "FUENTES" DEL DERECHO. ':ONSTITU-

La expresin fuentes alude aqu a la detect.acIOn d.e las


normas del derecho constitucional. Se emplea en vanos sentIdos.

CIONAL. -

69. MTODO DE LAS VARIACIONES. - Para confrontar la justicia o injusticia de un criterio, bueno es reemplazar -hipotticamente- los protagonistas o la situacin concreta.
Por ejemplo, en el ao 1957, la Convencin Constituyente nacional reunida en Santa Fe resolvi convalidar la decisin del gobierno militar provisional, de derogar la Const. nacional de 1949.
Ahora bien: fue legtimo lo decidido? Supngase que otro
movimiento revolucionario derogase la Const. de 1853, y reimplantase a su vez la de 1949: resultara aceptable que una convencin constituyente llamada por el gobierno provisional ratificase
tal decisin, alegando que la vigencia de la Const. de 1853 padece
de vicios de procedimiento y contiene clusulas de contenido ilegtimo?

a) FUENTES DE CONSTANCIA. stos son los m~do~ en que pueden manifestarse las normas jurdicas: texto constItUCIOnal, ley, decreto ley, costumbre, etctera.
b) FUENTES MATERIALES. Tambin llamadas in~irectas: cons~s
ten en los factores econmicos, religiosos, histncos, pSIcosocIales, etc., que son causa y que explican el contenido de una norma
de derecho constitucional.
71.

FUENTES DE CONSTANCIA.

DISTINTOS T~POS. DE NORMAS

Las normas del derecho constItUCIOnal se refieren a la organizacin fundamental del Estado. Pero. las hay de
distinta categora: unas tienen supremaca, en el sent~do .~e que
son superiores a las dems (p.ej., las reglas de la constltu~IO~ formal). A ellas las llamamos normas de ~'derec~o constItUCIOnal
primario". A las restantes, sin supremacIa (p.ej., leyes comun~s
que tratan algn punto esencial para el Estado, como l~ ley de mInisterios), las denominamos normas de "derecho constItUCIOnal secundario".
CONSTITUCIONALES. -

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I

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... tll,l,

52

TEORA DE LA CONSTITUCIN

53

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Desde otra perspectiva, las normas de derecho constitucional


son formales cuando resultan pronunciadas por el Estado segn el
procedimiento constitucional y legal en vigor; e informales si
emergen del derecho consuetudinario (costumbre constitucional) y
del derecho repentino.
El conjunto de reglas de derecho constitucional formal e informal integra, segn la feliz expresin de Pactet, un bloque de
constitucionalidad.

titucin rgida es superley, y adquiere supremaca (por el contrario, de poder modificarse como una ley comn, la constitucin
pasa a ser tambin ley ordinaria).
La rigidez de la constitucin tiene por objeto impedir que el
Poder Legislativo pueda corregirla a su antojo.

La constitucin formal en
{ vigor.

73. NOMBRE. - El estatuto oficial se llama usualmente


"Constitucin" .
En otros casos se la ha denominado "ley fundamental", "instrumento de gobierno", "carta constitucional", "estatuto", "reglamento o acta constitucional".
Asimismo, a la Constitucin oficial se la conoce popularmente como ley suprema o carta magna.
Los pases con constitucin dispersa, no unificada, han hablado de "leyes constitucionales" (Francia, 1875), o "leyes fundamentales" (Espaa, 1942-1978).

Primarias
(derecho constitucional
primario: con
supremaca)

Formal

{ Informal

Normas
constitucionales
Secundarias
(derecho constitucional
secundario: sin
supremaca)

Normas de derecho consuetudinario y repentino adosadas


{ a la constitucin formal.
Leyes, decretos leyes, decretos, etc., referidos a la orga{ nizacin fundamental del Estado.

Informal

Normas de derecho consuetudinario y repentino adosadas


{ al derecho constitucional secundario.

b) ESCRITURALIDAD. La forma escrita tiende a dar certeza y


seguridad a la constitucin oficial.

74.

CONTENIDO.

ESTRUCTURA DE PODER, DE DERECHOS Y DE

La constitucin formal-oficial cumple una misin clave:


estructurar (en lo esencial) al Estado, en un doble sentido.
a) Como estructura de poder, disea en lo fundamental la arquitectura del Estado, y prescribe quin, cunto, qu y cmo manda. Determina tambin cul es el sistema de creacin de normas
jurdicas (Kelsen) y, en cierta medida, el contenido de stas.
b) Como estructura de derechos, marca los atributos de los
habitantes frente al Estado y entre s.
c) Como estructura de valores, la constitucin perfila ideolgicamente al Estado, indica cules son sus metas supremas y prioriza ciertos fines sobre otros.
Lo dicho, por supuesto, apunta a un enfoque terico. En la
realidad existen constituciones imperfectas, que no abordan todo
lo esencial en materia de estructura de poder, de derechos y de
valores, pecando as de omisin; y otras que, por exceso, legislan
sobre puntos accesorios, de menor importancia y propios de la legislacin comn.
VALORES. -

B)

LA CONSTITUCIN FORMAL

1) CONSIDERACIONES GENERALES

72. LA CONSTITUCIN OFICIAL. - Como se dijo, la constitucin oficial es slo un sector del aparato normativo constitucional.
Desde luego, es un segmento muy significativo, y casi siempre el
preponderante. Existen pases, sin embargo, donde el grado de
incumplimiento y de falseamiento de la constitucin oficial es tan
importante, que son otros tramos del derecho constitucional (en
particular, el consuetudinario) los que cuentan con mayor vigor y
presencia.

a) RIGIDEZ. Esto significa que no puede ser reformada por el


mismo procedimiento que una ley ordinaria. En tal caso, la cons-

i!'

~___~___I,iIL,,,II
I

"________

54

TEORA DE LA CONSTITUCIN

75.

Cada constitucin es tributaria de una o


ms ideologas, porque al estructurar el poder y enunciar fines, est
adhirindose -inevitablemente- a alguna (o varias) concepciones
ideolgicas acerca de cmo organizar polticamente a una sociedad.
Se dan distintas alternativas al respecto.
IDEOLOGA. -

a) IDEOLOGISMO EXPRESO. De vez en cuando una constitucin


se define ideolgicamente (p.ej., Prembulo de la Const. de la Unin
Sovitica de 1977: "El objetivo supremo del Estado sovitico es
edificar la sociedad comunista sin clases").
b) IDEOLOGISMO ENCUBIERTO. Lo usual es que la constitucin
calle sobre su ideologa. En ciertos casos se procura presentarla
como un producto neutro o desideologizado, es decir, como algo
imparcial y polticamente inofensivo.
Sin embargo, toda constitucin tiene un inexorable compromiso ideolgico. La argentina, por ejemplo, silencia su filiacin
ideolgica, pero al declarar inviolable la propiedad (art. 17), y al
asegurar libertades como las de contratar, asociarse, comerciar,
crear industrias (art. 14), etc., se incorpora histricamente a un
proyecto liberal e individualista, como lo ha reconocido la Corte
Suprema ("Quinteros", Fallos, 179:113), aunque tambin tenga ingredientes ideolgicos de otro tipo (cristianos tradicionales y propios del Estado social de derecho, esto ltimo en el art. 14 bis; ver
272 Y siguientes).
76. PARTES DE LA CONSTITUCIN. - Hemos tratado ya este
punto al referirnos a la metodologa constitucional, en el mbito
normativo (ver 36).
77. ENTRADA EN VIGOR. - Algunas veces se ha seguido el
criterio de la fecha de promulgacin (Alemania Federal), de su
aprobacin (Checoslovaquia, 1960), de su publicacin (Espaa de
1979), desde una fecha determinada (Grecia, a partir del 11 de junio de 1975), o desde la realizacin de un acto: as, la de Estados
Unidos de Amrica, en vigor desde que fue ratificada por las convenciones de nueve Estados.
78.
AL TIEMPO.

CONFLICTOS DE NORMAS CONSTITUCIONALES CON RELACIN


NORMAS PREEXISTENTES. -

Si se dicta una nueva consti-

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

55

tucin, es frecuente que ella derogue a la preexistente (p.ej., art.


378 de la Const. de Honduras de 1982, deroga la de 1965).
Si la nueva constitucin no dice nada, el principio jurdico lex
posterior derogat priori justifica tambin pensar que el texto anterior queda abolido de modo total.
79. REFORMAS CONSTITUCIONALES. - Ellas rigen desde que lo
disponen (caso contrario, por analoga, lo harn del mismo modo
que una ley comn). Derogan expresamente a las reglas constitucionales previas que resulten abolidas de modo explcito; y tcitamente, por incompatibilidad de contenido, a aquellos preceptos
constitucionales anteriores, opuestos a los nuevos.
80. NORMAS DE DERECHO ORDINARIO. - Qu ocurre con las
normas infraconstitucionales -leyes, decretos, resoluciones, etc.opuestas a una nueva constitucin? Existen diferentes posibilidades.

a) TRATAMIENTO EXPRESO. DEROGACIN. Algunas constituciones


(Blgica, 1831; Finlandia, 1919) derogan de modo explcito a las
leyes, reglamentos, disposiciones, etc., que se oponen a ellas.
b) CONFIRMACIN. En ciertos casos, la constitucin confirma
algunas leyes preexistentes (Grecia, 1975).
c) ADAPTACIN. Tambin ocurre que una constitucin mande
adaptar a ella algunas normas anteriores, como la de Portugal de
1976 respecto del Cdigo de Justicia Militar.
d) SILENCIO CONSTITUCIONAL. Un problema frecuente es el caso
de mutismo constitucional.
A nuestro entender, se produce aqu un caso de derogacin
por superacin normativa: una norma inferior es abolida ante la
presencia de una nueva norma superior (la nueva constitucin) que
se le opone.
2)

CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES Y DE SUS NORMAS

81.

CONSTITUCIONES DEMOCRTICAS, AUTOCRTICAS Y MIXTAS.

En funcin de su origen, es factible clasificar los textos constitu-

,1

Ir
J

56

TEORA DE LA CONSTITUCIN

cionales como democrticos, si son sancionados por una asamblea


constituyente electa democrticamente, aprobados por el pueblo
mediante plebiscito, o ratificados por cuerpos de origen popular
(como la de Estados Unidos de Amrica, aprobada por sus propios
Estados). Desde luego, eso ser si los comicios del caso fueron
legtimos y no fraudulentos, o con proscripciones.
Las constituciones autocrticas emergen de la voluntad constituyente de sujetos que no tienen origen electoral popular. Por
ejemplo, en nuestros das, la Const. de Mnaco de 1962, dictada
por el prncipe soberano de ese Estado, y los documentos constitucionales emanados de gobiernos de facto, basados generalmente en
las fuerzas armadas.
En otros supuestos, la constitucin es mixta: su fuente constituyente es doble, popular y autocrtica. As, la Const. espaola
de 1876 fue promulgada por el rey Alfonso XII "en unin y acuerdo con las Cortes del Reino".
82.

CONSTITUCIONES CODIFICADAS, NO CODIFICADAS E INTERME-

La constitucin oficial tpica del siglo xx es codificada


(unificada, sistematizada, orgnica). Trata de contener en ella
toda la materia constitucional principal.
La constitucin dispersa es hoy rara avis. Se forma con varios documentos separados: Israel y Nueva Zelanda son muestras
de ello, siguiendo antecedentes ingleses.
La constitucin mixta se inicia como codificada, pero incorpora apndices o constitucionaliza normas que alteran su fisonoma inicial, es el caso actual de la Argentina.
DIAS. -

83. CONSTITUCIONES CORTAS Y CONSTITUCIONES EXTENSAS. - El


estilo constitucional del siglo XIX era en general breve, puntual
y esquemtico. El paradigma, en tal aspecto, pudo ser la Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica de 1787. Se corresponda as con el objetivo de una constitucin: estructurar en
lo esencial al Estado.
Las constituciones del siglo xx resultan habitualmente extensas, en ciertos casos largusimas (alrededor de cuatrocientos artculos, como las de la India y la anterior de Yugoslavia).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

57

La constitucin extensa -o constitucin cdigo- peca de obesidad jurdica; importa una desnaturalizacin de su misin (ya que
no deben existir para regular cualquier cosa, sino slo lo principal)
y obstaculiza el desarrollo de una sociedad, ya que al legislar sobre temas contingentes y accesorios, muy cambiantes, impide su
reforma y actualizacin, dado que por el principio de rigidez constitucional, resulta difcil la modificacin de esas reglas constitucionales.
84.

CONSTITUCIONES TOTALITARIAS, AUTORITARIAS Y DE PODER

No en funcin de su origen, sino de la cuota de poder


que otorgan al Estado, la constitucin oficial puede ser totalitaria
(cosa que raramente admite), si subordina de modo absoluto el
hombre al Estado.
MODERADO. -

La constitucin autoritaria significa una fuerte concentracin


de poder en el Estado, aunque en dosis menor a la anterior. El
caso de Espaa durante el perodo 1939-1978 se inserta aqu: por
ejemplo, la ley de Principios del Movimiento Nacional, de 1958,
dictada por el caudillo de Espaa (generalsimo Franco) "consciente de mi responsabilidad ante Dios y la historia", exaltaba el postulado de autoridad (art. VII).
La constitucin de poder restringido o moderado reconoce un
amplio espectro de derechos personales, sin perjuicio de su restriccin en situaciones de emergencia, pero encuadrando esas limitaciones segn pautas de razonabilidad.
85. CONSTITUCIONES DEFINITIVAS Y DE TRANSICIN. - En su
momento, Alberdi diferenci las constituciones de creacin o transicin, propias de pases en vas de formacin (o, agregamos,
destinadas a afrontar una situacin histrica coyuntural) de las
constituciones definitivas o de conservacin, propias de pases consolidados.

La mayora de las constituciones se presenta como de tipo definitivo. Otras, en cambio, tienen vocacin de provisionalidad
(p.ej., el Estatuto Provisional argentino de 1815, o la Constitucin
federal alemana de 1949, segn su art. 146, vigente hasta "el da
en que entre en vigor una constitucin que haya sido aprobada por
libre decisin del pueblo alemn").

"

i,

TEORA DE LA CONSTITUCIN

58

Desde luego, una constitucin permanente puede contener normas transitorias.


86. CONSTITUCIONES EFICACES E INEFICACES. - La constitucin
oficial enuncia un deber ser normativo. Como toda norma, su
xito depende del seguimiento que logre por parte de sus operadores. La constitucin aparece como una orden del poder constituyente, pero los poderes constituidos la visualizan a menudo como
una propuesta u oferta (Bllow).
En la dimensin fctica del derecho constitucional, las constituciones son eficaces ("exactas", las llama Goldschmidt) si logran
obediencia; ineficaces (inexactas) en caso contrario. Ninguna
constitucin es totalmente exacta, porque siempre hay una cuota
de desobediencia y rechazo por parte de los operadores.
En funcin de su eficacia, las constituciones admiten una triple clasificacin.

a) CONSTITUCIN RETRATISTA. Es la que se limita a describir una


realidad, sin pretender corregirla ni perfeccionarla. La constitucin retratista es eficaz y sincera, aunque poco innovadora.
b) CONSTITUCIN CONTRATO. Disea un orden jurdico-poltico
realizable y exigible en el presente o en un corto plazo, cuyo cumplimiento pueden reclamar los interesados en caso de omisin o
infraccin. Se trata de una constitucin posible, con vocacin de
eficacia.
c) CONSTITUCIN PROMESA. Se caracteriza por dibujar un esquema de poder y de derechos personales y sociales destinado al
futuro, prcticamente inexigible en la actualidad. Habitualmente,
la constitucin promesa es fantasiosa, terica, utopista y poco leal
con la comunidad a la que va destinada (ver 37, b).
87.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES.

NOR-

Normas constitucionales fieles son


aquellas que reflejan la voluntad del constituyente; infieles, las que
no traducen de manera correcta dicha voluntad.

MAS "FIELES" E "INFIELES". -

88.

Existen reglas
constitucionales que atienden situaciones corrientes u ordinarias, y
NORMAS REGULARES Y DE EXCEPCIN. -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

59

otras que tratan problemas excepcionales o extraordinarios, de ndole poltica, econmica, militar, etc. (p.ej., las que regulan los estados de guerra, emergencia, alarma, sitio).
Lo importante es aclarar que las primeras deben ser instrumentadas con una lgica jurdica de la normalidad, y las segundas
con una lgica jurdica de la emergencia.
89. NORMAS GENERALES E INDIVIDUALES. - Lo corriente es que
las normas constitucionales sean generales, es decir, que regulen
una serie de conductas abiertas, protagonizables por mltiples sujetos. Pero algunas veces la regla constitucional se particulariza
en un individuo o en un grupo concreto. Por ejemplo, el art. 333
de la Const. de Yugoslavia de 1974, declar la posibilidad de elegir a J osep Broz (Tito) como presidente vitalicio.

90. NORMAS PRINCIPALES Y NORMAS AUXILIARES. - Aunque no


es frecuente, el constituyente de vez en cuando dicta normas constitucionales destinadas a interpretar otras clusulas de la misma
constitucin (p.ej., la Const. de Malta, en su art. 126, indica cul
es el sentido de las palabras ley y cargo pblico). En este caso,
la norma interpretante es auxiliar de la norma interpretada.
Cierta doctrina, asimismo, diferencia las normas bsicas de la
constitucin (v.gr., las que definen la forma de gobierno) de otras
reglas, tambin constitucionales, que instrumentan o detallan a las
primeras (normas secundarias que regulan, p.ej., el funcionamiento de los poderes). Esta distincin se conecta, tal vez, con la
tesis de Schmitt que distingue entre constitucin y leyes constitucionales. La "constitucin" estara, en tal caso, formada sustancialmente por las decisiones polticas fundamentales.
91. NORMAS DE ORGANIZACIN Y DE CONDUCTA. - Otros autores distinguen las normas de organizacin -referentes a la estructuracin de los poderes del Estado- de las normas de conducta,
que imponen metas, objetivos o comportamientos al Estado. En
cierta forma, las primeras son reglas de anatoma constitucional, y
las segundas, de fisiologa constitucional.
92. NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y DE CONTENIDO. - Con relacin a la adopcin de las decisiones estatales, pueden diferenciarse

11I

60

TEORA DE LA CONSTITUCIN

las reglas constitucionales "de procedimiento", relativas a quin,


cmo y cundo deben o pueden tomarse aquellas resoluciones
(v.gr., clusulas concernientes al procedimiento legisferante, o al
trmite del impeachment o juicio poltico, etc.), y reglas "de contenido", que refieren a qu debe resolverse (p.ej., el art. 25, inc. 2,
Consto espaola, indica que las penas privativas de la libertad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social del condenado).
En consecuencia, si se infringen aquellas normas pueden surgir situaciones de inconstitucionalidad tanto de forma (v.gr., por
haberse adoptado la medida por un rgano incompetente, fuera de
trmino o violando el trmite) como de fondo (si la ley escapa al
margen de opciones que la constitucin brinda al legislador).
93.

El trmino vigente,
con referencia a una regla jurdica, puede interpretarse de dos
modos distintos: a) el de su vigencia formal, determinada por el
derecho positivo estatal, y b) el de su vigencia real, o existencial, determinada por los hechos. En el primer supuesto, regla
constitucional vigente es aquella que segn el texto de la constitucin deba cumplirse; en el segundo, es la realmente cumplida
por los operadores de la constitucin (regla constitucional eficaz).
Ciertas normas de la constitucin, como las transitorias, pierden vigencia por voluntad de ella misma.
NORMAS VIGENTES Y NO VIGENTES. -

94. PLANO SOCIOL6GICO. - En el orden de las realidades, la


eficacia de un documento constitucional puede obstaculizarse por
distintos motivos. Reseamos algunos.

61

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

mantienen la situacin preexistente.


pues, un simulacro de cambio.

El gatopardismo significa,

c) DEMAGOGIA. Una constitucin que prometa lo inalcanzable


y otorgue en su texto bienes, ddivas y beneficios por doquier,
cuando lo hace como tcnica de captacin de poder popular, incurre en demagogia constituyente.
d) PLAGIO. En otros supuestos, el legislador constitucional
imita rganos, mecanismos y dispositivos del derecho extranjero
cautivado por su novedad o por el prestigio que alcanzan en otras
reas, pero sin evaluar su utilidad o practicabilidad en el orden
local.
e) MULTIFORMISMO. De vez en cuando, los autores de una constitucin, con el propsito de aunar criterios para lograr su sancin,
coinciden en la redaccin de una regla constitucional, pero sin tener acuerdo respecto de su contenido. En tal hiptesis, la clusula constitucional es multiforme: puede asumir distintos mensajes,
segn quin y cmo la interprete.
f) ANTILEGALISMO. Desde luego, la vocacin de cumplimiento
o de incumplimiento de una sociedad hacia su derecho positivo, es
decisiva para medir el vigor de una constitucin. Existen pueblos
con tendencia a la evasin de su aparato normativo, como la
Argentina, y comunidades con tendencia a su sometimiento.

g) ANTIGEDAD. Si la constitucin es arcaica, afrontar la dura


prueba de su utilidad en el presente. En tal sentido, slo una interpretacin dinmica, evolutiva y pragmtica podr tornarla operatIVa.

a) UTOPISMO. Es un vicio constitucional que consiste en enunciar reglas constitucionales de cumplimiento irrealizable. El utopismo consciente ocurre cuando el constituyente mide los costos
jurdicos, polticos y econmicos de una clusula constitucional,
advierte que no pueden satisfacerse y, no obstante, emite la norma
constitucional del caso. El utopismo inconsciente se produce si
el constituyente no realiza aquel clculo.

95. NORMAS DECLARATIVAS


cada una de estas normas.

b) GATOPARDlSMO. Otro defecto constitucional estriba en enunciar reglas que proclaman una transformacin, pero que de hecho

a) DECLARATIVAS. Son aquellas que concluyen en una mera


proclamacin. Por ejemplo, la antigua Ley de Principios del Mo-

h) DETALLISMO. Muchas constituciones modernas, a su turno,


padecen de otro mal: una extensin desmesurada, que aborda temas no estrictamente constitucionales (ver 83).
Y PROGRAMTICAS. -

Analizaremos

.1111' i,i

62

TEORA DE LA CONSTITUCIN

vi miento Nacional (de rango constitucional, actualmente derogada)


indicaba en su art. l: "Espaa es una unidad de destino en lo universal".
b) PROGRAMTICAS. Son reglas constitucionales no autoaplicativas o no autooperativas, ya que requieren el dictado de leyes o
reglas ordinarias complementarias o reglamentarias para entrar en
funcionamiento (por eso, Goldschmidt las llama imperfectas o incompletas).
Algunas veces, la constitucin define claramente a la norma
programtica, ya que subordina su eficacia al dictado de una norma ordinaria (as, el art. 121, Const. espaola, que declara a cargo
del Estado indemnizar los daos ocasionados por errores judiciales, "conforme a la ley").
Interesa averiguar el grado de eficacia de las normas programticas. Al respecto, existen diversas posturas.

1) TEORA DE LA INEFICACIA. Sostiene que las reglas son impropias, meramente formales, que carecen de importancia como normas constitucionales (Dana Montao).
En el extremo opuesto, Pina alerta
que la calificacin de programtica a una norma es "una estrategia
de no vigencia de clusulas constitucionales". Toda regla constitucional debe ser operativa, expresa.
2) TEORA DE LA EFICACIA.

No asimila las reglas programticas a las operativas, pero reconoce a aqullas el siguiente
vigor: a) son reglas jurdicas de rango constitucional; b) actan
como material jurdico inductor, en el sentido de que impulsan al
legislador ordinario y dems poderes constituidos a actuar de un
modo especfico; c) condicionan la validez de la legislacin ordinaria (resultara inconstitucional, pues, una norma subconstitucional opuesta a una norma constitucional programtica), y d) sirven para interpretar la constitucin.
Adherimos a esta ltima postura.
3)

TEORA DE LA EFICACIA PARCIAL.

96.

PROBLEMTICA DE LA INCONSTITUCIONALlDAD POR OMISIN.

La inconstitucionalidad por omisin se plantea tanto en cuanto actos individuales impuestos por la constitucin (omisin de actos
de pronunciamiento y de actos de ejecucin; p.ej., si el presidente

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

63

no designa a un ministro, o si no pone en libertad a la persona que


obtuvo en su favor un hbeas corpus), como respecto al no dictado
de normas generales. En este caso, el rgano moroso puede ser
tanto el Poder Legislativo (si no dicta una ley que instrumente
una clusula programtica); el Poder Ejecutivo (si no reglamenta una
ley del Congreso), as como el Poder Judicial (cuando no asume
los roles legislativos que la constitucin le encomienda: as, en la
Argentina, ya que debe sancionar "su reglamento interior", a tenor
del art. 113 de la Const. nacional.
La doctrina tradicional y la jurisprudencia de la Corte Suprema han entendido que la reglamentacin de una clusula programtica de la Constitucin nacional es un tema reservado a la prudencia y discrecionalidad del Congreso, de tal modo que si ste no
dicta la ley del caso, al interesado no le cabe ningn recurso
("Montini", Fallos, 115:98, y "Tribuna Demcrata", Fallos, 208:21).
Tambin ha dicho el alto tribunal que si el Poder Ejecutivo no reglamenta una ley, tampoco puede coaccionrselo a que lo haga
("Ruiz", Fallos, 256:387).
Sin embargo, un significativo sector de la doctrina reputa que
tanto hay violacin de la constitucin cuando se la ataca por accin, como cuando se la incumple por omisin, sea esta omisin
en cuanto a actos individuales o a generales. La omisin inconstitucional de actos individuales est habitualmente reparada por
acciones ordinarias o de amparo. Pero la omisin inconstitucioIlal en la produccin de normas generales provoca mayores dudas.
Por nuestra parte, hemos compartido tal postura, aunque aclarando que hay reglas programticas de cumplimiento optativo para
los poderes constituidos (p.ej., el art. 43, Const. italiana, que perIlIile al Parlamento estatizar empresas que presten servicios pbli("os esenciales) y otras de cumplimiento obligatorio (como el art.
14 bis, Const. nacional, cuando obliga al Estado a establecer el se,'uro social obligatorio). La doctrina de la inconstitucionalidad
por omisin y su remedio judicial slo puede operar respecto de
las normas programticas de la segunda categora, porque respecto
dc las primeras IlO hay mora inconstitucional si el legislador no
('su ohligado a emitir la ley del caso.
En el tkrccho comparado, l'i Trihullal Constitucional Federal
ilklll.ll ha admitido In (!l'l'iIll'IIl'i(1l jlldirjr1 dc incollstitucionali-

II

I,!
11'

!'I:

64

TEORA DE LA CONSTITUCIN

dad por omisin siempre que se den estos elementos: a) transcurso de un tiempo prudente para que el rgano del caso dicte la norma reglamentaria; b) mensaje constitucional claro acerca de qu
debe decidirse, y c) posibilidad del Poder Judicial de cubrir la laguna.
Algunos textos constitucionales han contemplado el asunto,
como los de Portugal, Yugoslavia, Brasil, Venezuela, etctera. Mucho ms terminante, el art. 208 de la Const. de la provincia de Ro
Negro determina que el Superior Tribunal fija el trmino para que
se subsane la omisin; y si todava persiste el incumplimiento, "integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al
mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento
a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se
acredite".
97.

NORMAS OPERATIVAS.

PERMISIVAS, PRECEPTIVAS Y PROHI-

Frente a las normas programticas, las operativas se aplican por s mismas (esto
es, son autoaplicativas: no requieren de normas reglamentarias para
entrar en funcionamiento). La tendencia predominante en las actuales constituciones es la de conferir operatividad a la mayor parte de sus clusulas; el art. 18 de la Const. de Ecuador expresa que
los derechos constitucionales "sern directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad".
Las normas operativas son de distinta ndole.

65

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

bIes

e) DE EFICACIA REGULADA. Se trata de clusulas


dentro de pautas de bien comn o razonabilidad.

reglamenta-

3) PODER CONSTITUYENTE
,11

98.

ESTABLECIMIENTO.

, '1

REFORMA, SUSPENSIN Y EXTINCIN DE

"

La imposicin de la constitucin formal, su cambio, inaplicacin o desaparicin son obra de


quien ejerza el poder constituyente.
La expresin poder constituyente refiere tanto a la facultad o
potencia para establecer y alterar la constitucin (poder-funcin),
como a quin lo hace (poder-persona).
El establecimiento de la constitucin comprende su sancin
(elaboracin y aprobacin) y promulgacin (acto de mandarla ejecutar, ponerla en vigencia y publicarla).
LA CONSTITUCIN.

PODER CONSTITUYENTE. -

!III
1'1

lil!
"

1I

BITIVAS; IRRESTRICTAS y DE EFICACIA RESTRINGIDA. -

a) PERMISIVAS.
los particulares.
b)

Cuando autorizan una conducta al Estado o a

Son las que imponen deberes de accin o de


Muestra de lo primero es el art. 30 de la Const. italiana:
los padres tienen el derecho y el deber de mantener, instruir y educar a sus hijos.
PRECEPTIVAS.

omlSlOn.

c) PROHIBITIVAS. Si impiden ciertos comportamientos (como


el art. 16 de la Const. nacional: "La Nacin ... no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento").
d) IRRESTRICTAS. Son las reglas que no pueden limitarse ni reguiarse por normas reglamentarias. As, el art. 15 de la Const. nacional afirma que en la Repblica "no hay esclavos".

99.

TIPOS DE PODER CONSTITUYENTE, "INTERNO" Y "EXTERNO".

Normalmente, una constitucin es producto del poder constituyente de su propio pas. En sntesis, del poder constituyente interno.
Sin embargo, algunas veces la constitucin de un pas es producto del poder constituyente de una o ms naciones extranjeras, ya
de modo total, ya parcial. En otros supuestos, un poder extranjero,
aunque no dicte normas constitucionales nacionales, influye en
el poder constituyente interno. Es factible, entonces, hablar de un
poder constituyente externo.
Ejemplo de lo primero han sido constituciones como las de
Canad (1867), Australia (1901) o Sudfrica (1909), dictadas por
el Parlamento britnico. De lo segundo, la Constitucin japonesa
de 1947, casi impuesta por las autoridades estadounidenses, victoriosas sobre el Imperio de Japn.
100.

PODER CONSTITUYENTE "ORIGINARIO" Y "DERIVADO".

DIS-

Esta diferenciacin, muy importante, asume las siguientes caractersticas:


TINCIN. -

a) PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. ste, no en el sentido cronolgico, sino en cuanto a su cuota de poder, no est sometido a
5.

Sags, Manual.

, 1,

II1
'Ii
1

66

TEORA DE LA CONSTITUCIN

normas jurdicas preexistentes de derecho positivo. Se lo puede


considerar, pues, revolucionario e ilimitado (respecto del derecho
positivo ).
Puede ser fundacional, cuando dicta la primera constitucin
del Estado, al crearse ste, y siempre que acte sin topes normativos, o pOSfundacional, si opera despus de haberse creado el Estado, pero tambin libre de reglas jurdicas preexistentes.
b) PODER CONSTITUYENTE DERIVADO (O CONSTITUfDO). Es el sometido a reglas jurdicas preexistentes de derecho positivo. Casi
siempre importa un poder de reforma o enmienda de una constitucin previa; pero en otros casos posee tambin poder de reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitucin
por otra.
Se discute si el poder constituyente derivado significa, en
realidad, poder constituyente (para algunos, slo importa un poder
legislativo extraordinario).
101.

COMPETENCIA ("POTENCIA") JURDICO-POLTICA DEL PO-

Tradicionalmente se define al poder constituyente originario como autnomo, incondicionado, trascendente con relacin al orden jurdico positivo (Snchez Agesta).
Otros le atribuyen la "soberana originaria, extraordinaria, suprema
y directa" (Snchez Viamonte), con ribetes de poder poltico ms
que jurdico.
Es acertado, asimismo, marcar ciertos lmites del poder constituyente originario.
DER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. -

a) TOPES FCTICOS. Como toda obra humana, el poder constituyente originario est recortado y condicionado por las fuerzas
polticas que operan en un pas, los lobbies y grupos de presin,
los factores de poder, las posibilidades econmicas, etctera.
b) ToPES NORMATIVOS. El derecho internacional opera tambin
como condicionante del poder constituyente interno. La Convencin de Viena sobre los tratados, adoptada por nuestro pas mediante ley 19.865, puntualiza en el art. 27 que el Estado no puede
desligarse de sus compromisos internacionales argumentando normas de derecho interno (p.ej., su constitucin), salvo en determinados supuestos (ver 115 Y 143).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

67

En otros casos, la creacin de una JUStICIa transnacional,


como la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en
San Jos de Costa Rica (adoptada por la Argentina mediante ley
23.054 y la reforma constitucional de 1994), importa erigir una
autoridad supranacional que puede invalidar actos de autoridades
nacionales, y as, por ejemplo, reputar violatorio al Pacto de San
Jos de Costa Rica una norma aprobada por un poder constituyente originario nacional.
c) TOPES AXIOL6GICOS Y DE DERECHO NATURAL. Desde luego, hay
principios jurdico-polticos que limitan la potestad de un poder
constituyente originario (p.ej., los valores justicia, libertad, igualdad, seguridad, paz, solidaridad, etc.), plasmados muchas veces en
reglas y postulados de derecho natural, "previos y superiores a
cualquier constitucin positiva", como los de dignidad del hombre,
respeto a la vida, promocin de los ms necesitados, entre otras.
En ltima instancia, si una constitucin fuese globalmente
contraria a los valores jurdico-polticos, y diese lugar a un rgimen
tirnico, el pensamiento cristiano autoriza, dados ciertos supuestos
extremos, el ejercicio del derecho de resistencia a la opresin.
102.

"TITULARIDAD" Y "EJERCICIO" DEL PODER CONSTITUYEN-

Es usual distinguir entre la titularidad del poder constituyente (generalmente conferida al pueblo o a la nacin; es decir,
en quin se hace formalmente residir la potestad constituyente, y a
quin se le atribuye o imputa la decisin del poder constituyente),
y el ejercicio de tal poder, o sea, el desempeo de ste por los autores de la constitucin formal (p.ej., los miembros de una asamblea constituyente).
En el mbito de las realidades, la diferenciacin entre titularidad y ejercicio del poder constituyente es una estrategia de legitimacin del comportamiento de quienes elaboran la constitucin y
la establecen. Si el "titular" del poder constituyente se limita a
elegir a quien lo "ejercita", sin poder controlarlo luego, es evidente que su titularidad es un derecho sumamente relativo, y que el
poder constituyente, de modo efectivo, recay en el ejercitador.
TE. -

103.

OPERADORES ("EJERCITADORES") DEL PODER CONSTITU-

YENTE ORIGINARIO. -

Advertimos que se diferencian dos sistemas.

68

TEORA DE LA CONSTITUCIN

a) SISTEMA MONOCRTICO. Cuando el operador del poder constituyente es unipersonal. Un caso moderno es el de Rainiero 111,
al dictar por s solo la Constitucin de Mnaco de 1962.
b) SISTEMA MLTIPLE (POLlCRTICO). En tal caso, el operador es
plural. El caso tpico es el de una convencin o asamblea constituyente de origen popular, pero tambin han ejercido el poder
constituyente un partido poltico (como el Funk, en Camboya,
1976); gobiernos militares de facto (como en la Argentina, en
1956, al derogar la Const. de 1949), o civiles de facto (p.ej., el Comit Nacional Checoslovaco, que en 1918 dict la primera Constitucin provisional de ese pas). De vez en cuando, el Parlamento
comn ha asumido el poder constituyente (p.ej., leyes constitucionales de Hungra, de 1920).
104. LEGITIMIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. - Un
poder constituyente originario, como cualquier poder del Estado,
debe satisfacer una doble justificacin: de origen y de ejercicio.
La legitimidad de origen nace de mtodos legtimos de designacin de quien ejerza el poder constituyente: elecciones limpias,
cuando se trata de un poder constituyente de base democrtica.
La legitimidad de ejercicio deriva, especialmente, del dictado de
una constitucin intrnsecamente justa. Las clusulas constitucionales absurdas, injustas, demaggicas, utpicas, totalitarias, superfluas o confusas hacen perder autoridad tica al texto constitucional
y provocan, segn su gravedad, la deslegitimacin del sistema poltico, pudiendo ello autorizar (en casos extremos) su desobediencia o el ejercicio del derecho de resistencia a la opresin.
105.

RESPONSABILIDAD INTERNA DEL ESTADO NACIONAL POR EL

En el mbito interno del


Estado, el poder constituyente originario dicta la fuente de todo
el derecho positivo del pas en cuestin: la nueva constitucin.
Por ende, si sta extingue derechos, suprime magistraturas o cargos, etc., que confera la constitucin antigua, difcilmente podran
los afectados formular reclamos (a nivel de derecho positivo) frente a ese poder constituyente.
Sin embargo, el poder constituyente originario no podra vlidamente extinguir derechos naturales bsicos del hombre y de la

EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE. -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

69

sociedad, puesto que, como hemos visto, l tambin tiene topes


axiolgicos y de derecho natural (ver 101). Pero si as lo hiciera, esos derechos deberan restituirse, y de ser imposible, realizar
el Estado las indemnizaciones del caso.
106. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. - En este plano, la
respuesta no es igual: un Estado no debe desligarse de sus compromisos internacionales alegando normas de derecho interno,
como sera el dictado de una nueva constitucin (ver 101, 115 Y
143). Si lo hace, incurre en responsabilidad internacional.
107. PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O "CONSTITUIDO". - Llamado tambin poder de reforma o de revisin, es el que se desenvuelve conforme a las pautas jurdicas (de trmite y de contenido)
que marca la constitucin preexistente.
Segn la intensidad con que se ejercite, se distinguen algunas
veces las enmiendas (cambios secundarios) de las reformas (cambios ms importantes) en la constitucin.
108.

PODER "PRECONSTITUYENTE" Y PODER "CONSTITUYENTE"

Muchas constituciones distinguen un poder preconstituyente, previo al constituyente, y que opera como rgano de convocatoria de ste.
Ese poder preconstituyente es diverso: algunas veces lo cumple el Congreso ordinario (p.ej., en nuestro pas, la declaracin de
necesidad de reforma debe ser decidida por el Poder Legislativo,
con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, segn el art.
30 de la Const. nacional; luego actuar la asamblea constituyente).
La importancia jurdico-poltica del poder preconstituyente
deriva no slo de lo indispensable que es su decisin para que se
ponga en marcha el proceso de reforma constitucional, sino tambin porque, en algunos casos, encuadra la tarea del poder constituyente constituido (as, en la Argentina, se fija el temario y el
tiempo en el cual ste puede funcionar).
Para definir las atribuciones del poder preconstituyente, conviene advertir que pueden ser, segn el texto constitucional y el
derecho constitucional consuetudinario de cada Estado, de dos modalidades diferentes.

DERIVADO. -

70

TEORA DE LA CONSTITUCIN

a) PODER DE DECLARACI6N. Cuando el rgano preconstituyente


slo decide abrir el proceso constituyente, habilitando entonces la
actuacin del poder constituyente derivado.
b) PODER DE REGULACI6N. Si, adems de declarar la necesidad
de reforma, la constitucin le confiere al rgano preconstituyente
la facultad de disciplinar todo o parte de la gestin del poder constituyente: as, por ejemplo, el art. 30 de la Const. nacional, cuando
puntualiza que los cambios constitucionales se hacen "por una convencin convocada al efecto". La atribucin de "convocar" parece comprender la de regular tal convocatoria.
109. RGANOS DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. - En el
derecho comparado existen diversos mecanismos para instrumentar
el poder que tratamos.
a) SISTEMA DE LA "CONVENCI6N" O "ASAMBLEA CONSTITUYENTE". En
tal supuesto, quien ejerce el poder constituyente derivado es un
cuerpo especialmente convocado al efecto. Tiene como ventajas
prestar a la tarea constituyente un marco ms solemne y especializado.

b) SISTEMA DEL PODER LEGISLATIVO. El mtodo ms frecuente


es encomendar la reforma de la constitucin al mismo Poder Legislativo ordinario, requiriendo mayoras calificadas (p.ej., dos tercios del Parlamento, China, art. 64), o su aprobacin en dos o ms
sesiones, decididas en distintos perodos (Noruega, arto 112), algunas veces con renovacin de las cmaras y nueva convocatoria a
elecciones para integrarlas (Blgica, Const. de 1994, art. 195).
c) SISTEMA DEL REFERNDUM. La Constitucin francesa de 1958
contempl el proceso de reforma a travs de la iniciativa presidencial, votacin por las cmaras y posterior ratificacin popular, mediante referndum. Varios Estados siguen una metodologa similar.
d) OTROS MECANISMOS. En ciertos pases, la constitucin puede reformarse por el jefe de Estado y el Parlamento (Mnaco); o
por decisin del congreso federal con dos tercios de sus miembros
y con el acuerdo de las legislaturas de tres cuartas partes de lo~
Estados, o con el consentimiento de convenciones reunidas en tres
cuartas partes de los Estados (Estados Unidos de Amrica).

71

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

110. LMITES DE CONTENIDO.


generalmente se tienen en cuenta.

Cabe sealar los lmites que

a) EXTERNOS. Aludimos al orden jurdico internacional y transnacional, cuyas reglas pueden limitar la aptitud constituyente de un
pas (nos remitimos a lo puntualizado en el 99).
b) INTERNOS. Ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o postulados (p.ej., la de Portugal, que en su
art. 290 prohbe alterar los principios de independencia nacional,
unidad del Estado, forma republicana, separacin de la Iglesia y
del Estado). stas son clusulas ptreas de tipo expreso. En
otros casos se habla de clusulas ptreas tcitas o implcitas, producto de la voluntad del constituyente o de las creencias sociales.
Por ejemplo, en el caso argentino: el art. 18, cuando establece que
quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas polticas, y segn algunos, el sistema federal, profundamente compenetrado con las vivencias de la comunidad.
Ocasionalmente, determinadas constituciones han prohibido su
reforma total, durante cierto tiempo.
La petrificacin de la constitucin por un lapso prolongado,
sea total o parcial, no es legtima, desde el momento en que una
generacin no puede imponer a las posteriores, negndoles la posibilidad de cambio, un tipo de rgimen o una manera de regularse
(salvo que lo ptreo sea forzosamente perenne; p.ej., si se petrificase una norma que reconociese al hombre el derecho a su dignidad).
Otra manera de establecer lmites al poder constituyente derivado es cuando el poder preconstituyente (ver 108) fija un temario al cuerpo constituyente (p.ej., cie el mbito de la reforma a
uno o ms artculos de la constitucin vigente). Se discute, por
cierto, si una asamblea constituyente est constreida por tal temario, o puede -invocando soberana- apartarse de l.
A nuestro entender, cuando el poder preconstituyente involucra
un poder de regulacin (ver 108), bien puede (salvo que la constitucin lo prohba) determinar el radio de accin del poder constituyente derivado, que, adems, no es soberano, ya que, precisamente por ser poder derivado, est circunscripto por el derecho
preexistente que regula su comportamiento.

72

TEORA DE LA CONSTITUCIN

111. LMITES DE LUGAR. - Ocasionalmente, algunas constituciones determinan dnde debe sesionar el cuerpo constituyente
(as, las consto de las provincias de Jujuy, art. 99, y de San Luis,
art. 285, que indican a la capital provincial).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

para reglamentar, si lo desea, los procedimientos a seguir en el rgano convocado. Desde luego, tales reglas deben ser constitucionales y razonables.
114.

112.

En ciertos supuestos, la constitucin establece el lapso de validez de funcionamiento del poder


constituyente derivado (p.ej., la Const. de la provincia de Mendoza, segn su art. 222, impone un ao).
Puede el poder preconstituyente regular el perodo de funcionamiento del poder constituyente? En el orden nacional, muchas
leyes de convocatoria fijaron trminos (p.ej., leyes 3507 y 13.233)
Y tambin lo han hecho algunas normas provinciales. Eso atae
al poder de regulacin del poder preconstituyente, cuando cuenta
con l (ver 107).
La incgnita es si la convencin constituyente que ejerce el
poder constituyente derivado est habilitada para prorrogar el trmino dispuesto por el poder preconstituyente. Hay tres posturas
al respecto: a) la negatoria, descarta tal derecho; b) la admisoria,
lo permite, como facultad implcita del poder constituyente constituido, y c) la eclctica, consiente la prrroga, salvo que la ley de
convocatoria expresamente lo prohba.
Como principio, reiteramos que si el poder preconstituyente
tiene poder de regulacin, el poder constituido debe someterse al
plazo fijado por aqul.
LMITES DE TIEMPO. -

113. LMITES DE
ciones a estos lmites.

PROCEDIMIENTO.

-Analizaremos las prescrip-

a) CONSTITUCIONALES. As, el art. 229 de la Const. del Paraguay de 1967 indic que la convencin dicta su propio reglamento,
nombra sus empleados y elige sus autoridades.
b) DICTADAS POR EL PROPIO PODER CONSTITUYENTE. Como facultad implcita, posee la de autorregularse, adoptando el reglamento
interno de funcionamiento, fijando los horarios de sesiones, licencias a sus miembros, etctera.
c) DICTADAS POR EL PODER PRECONSTITUYENTE. Cuando ste posee el poder de convocatoria y de regulacin, tendr competencias

73

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DECISIONES DEL~ PODER

PROBLEMTICA DE SU JUDICIABILIDAD. - Es
discutible en tribunales, o ante el rgano de control de constitucionalidad que posea un pas, la inconstitucionalidad de una reforma
constitucional por violacin a lmites de contenido (matters of substance) o de forma (matters of procedure: tiempo, lugar, procedimiento)? La doctrina tradicional reputaba a este asunto cuestin
poltica no justiciable (p.ej., Corte Suprema de los Estados Unidos
de Amrica, en "Luther v. Borden" y "White v. Hart").
Pensamos que si una reforma constitucional es invlida por
infraccin a topes normativos y axiolgicos de contenido, de tiempo, lugar o procedimiento, ese defecto es cuestin jurdica justiciable, sin perjuicio de importar, al mismo tiempo, una cuestin
poltica.
En definitiva, la Corte Suprema argentina, termin por admitir
-con acierto- que es cuestin justiciable lo referente a la invalidez
de una reforma constitucional (en este caso, la realizada en 1994
en el actual art. 99, inc. 4, prr. 3, Const. nacional), si se configura en un proceso una controversia definida y concreta entre las
partes que sostienen derechos contrapuestos ("Fayt", Fallos, 322:
1616). En la especie, el alto tribunal puntualiz que la convencin
constituyente de aquel ao sobrepas los lmites fijados por el Congreso actuando como poder preconstituyente, segn la ley 24.309.
CONSTITUYENTE DERIVADO.

115.

CONSECUENCIAS DE LA INFRACCI6N A LOS TOPES DEL PO-

Los defectos de contenido o de trmite en que pueda incurrir el poder constituyente derivado no son
siempre similares.

DER CONSTITUYENTE DERIVADO. -

a) ToPES EXTERNOS. Si se infringen normas internacionales o


supranacionales, puede ocurrir que los rganos estatales de control
de constitucionalidad reconozcan tal violacin y juzguen invlida
la reforma constitucional.
Por el contrario, si reputan que el poder constituyente interno
puede ir contra tales reglas inter o supranacionales, el afectado po-

11.1

74

TEORA DE LA CONSTITUCIN

dr ocurrir ante la jurisdiccin internacional o supranacional cuando ella exista (p.ej., Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos) y all reclamar
la aplicacin del derecho internacional o supranacional.
b) ToPES INTERNOS. Una reforma constitucional que violase topes de contenido, lugar y trmite resultara total o parcialmente
invlida. Para ello ser necesario que los rganos de control de
constitucionalidad (Corte Suprema, Tribunal de Garantas Constitucionales, etc.), acepten la judiciabilidad de la cuestin y se pronuncien en contra de la reforma.
La violacin de reglas de tiempo da lugar a distintos efectos.
Si se tratase de una reforma parcial, con clusulas que pueden
efectivizarse independientemente unas con relacin a otras, y que
se fueron sancionando y promulgando a medida que se aprobaron,
seran vlidas las nuevas normas sancionadas en tiempo, y nulas
las dictadas extemporneamente. Por el contrario, si se trata de
una nueva constitucin, distinta de la precedente, es obvio que no
podrn promulgarse clusulas aisladas que forman parte de un
todo orgnico y sistemtico.
116. LEGITIMIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. - A
los requisitos comunes de legitimidad (justificacin), de origen y de
ejercicio del poder constituyente originario (ver 104) se le deben
sumar el respeto a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que condicionan su comportamiento (legitimidad formal).
117.

RESPONSABILIDAD JURDICA DEL ESTADO POR EL EJERCI-

CIO DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. -

Cabe aqu distinguir dis-

tintos supuestos.
a) REFORMA CONSTITUCIONAL (VLIDA). Qu ocurre si una reforma constitucional suprime derechos constitucionales preexistentes? Para una posicin (Marienhoff), el Estado debe satisfacer los
daos que los administrados sufran por la enmienda. Para otra
(Reiriz, Vanossi), no hay derecho a tal indemnizacin, si la reforma ha sido correctamente constitucional, salvo que ella disponga
tal resarcimiento, ya que nadie tiene derecho al mantenimiento de
un determinado rgimen jurdico.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

75

A nuestro entender, si la reforma se ha hecho segn el esquema constitucional vigente, y no lesiona derechos naturales, al ser
la constitucin fuente del derecho positivo, el afectado carecera
de sustento jurdico para plantear su reclamo, ya que la nueva regla constitucional no dara base para su pretensin.
b)

REFORMA INCONSTITUCIONAL

(O

CONTRARIA AL DERECHO NATURAL).

De darse esta variable, la reforma sera invlida o significara derecho en sentido impropio. Los daos que causara mereceran resarcimiento.
Sobre la responsabilidad internacional del Estado por sus reformas constitucionales opuestas al derecho inter o supranacional,
ya nos hemos expedido (ver 115).
118.

PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL, REGIONAL Y MUNICI-

En los Estados federales es usual que la constitucin federal


reconozca facultades constituyentes a las provincias, cantones, Estados o como se denominen las partes integrantes de la federacin.
El derecho de una provincia a dictar una constitucin es, pues,
un poder constituyente derivado de la constitucin federal, de tipo
secundario, y debe ejercerse segn las pautas y condicionamientos
de sta.
El poder constituyente derivado provincial tambin est sometido a las reglas internacionales pactadas por el Estado federal o
por la misma provincia (cuando est autorizada para actuar en el
mbito internacional) y, asimismo, a las reglas constitucionales y
legales provinciales preexistentes.
Ciertas constituciones admiten una fuerte autonoma municipal, concretada en la sancin por parte de los municipios de cartas
orgnicas que significan, para algunos, el ejercicio de un cierto
poder constituyente municipal.
PAL. -

119. SANCIN Y PROMULGACIN DE LA CONSTITUCIN. - Cuando se ejercita el poder constituyente originario, ste disciplina por
s los mecanismos de sancin, promulgacin y publicacin de la
constitucin.
En cambio, cuando opera el poder constituyente constituido, o
reformador, estos trmites pueden estar previstos por la constitu-

----_.~~---_.---.-

.-

TEORA DE LA CONSTITUCIN

76

clOn anterior, o regulados por quien ejerza el poder preconstituyente.


De todos modos, si quien tiene poder de convocatoria no ha
disciplinado el procedimiento de sancin y promulgacin, ser el
rgano que efectiviza el poder constituyente reformador quien determinar tales pasos.
120.

SUSPENSIN DE LA CONSTITUCIN.

SUSPENSIN CONSTI-

Consiste en la inaplicacin transitoria de la totalidad o


parte de la constitucin. Asume dos variantes: la suspensin constitucional y la inconstitucional. Concluido el perodo de suspensin, la constitucin recobra vigencia.
La suspensin constitucional es la prevista por la propia constitucin. En realidad, ella nunca puede admitir la suspensin total
de su texto.
En rigor de verdad, la suspensin constitucional de la constitucin se refiere a la no vigencia temporal de ciertos derechos o
garantas constitucionales.
TUCIONAL. -

121. SUSPENSIN INCONSTITUCIONAL. - Es la adoptada en contravencin a la constitucin, sea por autoridades de facto o de iure.
Una frmula usual en las suspensiones inconstitucionales es
reputar vigente una constitucin en tanto no se oponga a las nuevas
reglas emitidas por el gobierno en cuestin. As ocurri en nuestro pas, en 1976, con el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin
Nacional (art. 14): rega la Constitucin de 1853-1860, pero subordinada a los Objetivos Bsicos y el Estatuto de la Junta Militar.
122. EXTINCIN DE LA CONSTITUCIN. - La desaparicin total de una constitucin formal puede provocarse por distintas vas.
a) Una posibilidad, frecuente en constituciones de tipo provisional (ver 85), es que la misma constitucin prevea su extincin
(autoderogacin). As, el Estatuto Fundamental argentino de 1972,
cuyo art. 4 detall que regira -si una convencin constituyente
no dispusiera lo contrario- hasta el 24 de mayo de 1981.
b) Una segunda alternativa es la derogacin constitucional de
la ley suprema, de modo expreso, por otra constitucin (p.ej., la
de Suecia, 1974, que deroga a la anterior).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

77

c) Un tercer camino es la derogacin tcita: se dicta constitucionalmente una nueva constitucin, que por aplicacin del principio lex posterior derogat priori, desplaza implcitamente a la
preexistente.
d) Una cuarta variable es la abolicin inconstitucional de la
constitucin, ya por autoridades de iure (pero actuando inconstitucionalmente, como los Manifiestos de Fernando VII, en 1814, derogando la Constitucin de Cdiz de 1812), o de facto (as, la Proclama del gobierno provisional argentino, de 1956, anulando la
Constitucin de 1949).
123.

CASOS DE INCERTIDUMBRE SOBRE LA VIGENCIA DE LA CONS-

Ninguna constitucin formal rige en su plenitud: siempre existen normas de ella inaplicadas, otras desnaturalizadas por
sus operadores, algunas infringidas con mayor o menor frecuencia,
etctera.
Un caso singular se presenta cuando, en el mismo espacio y
momento, dos constituciones se disputan su condicin de ley suprema. En la Argentina, por ejemplo, desde el 25 de mayo de
1973 hasta el 26 de marzo de 1976 coexistan el Estatuto Fundamental dictado por el gobierno militar, en 1972, y la Const. de
1853-1860. Tericamente, el primero modificaba algunas de las
clusulas de la segunda; y en efecto, varias de esas reformas (nmero de senadores, modo de eleccin del presidente) tenan vigencia. Sin embargo, muchas normas del Estatuto Fundamental eran
desodas por las autoridades pblicas que en ciertos tramos observaban el texto de 1853-1860, pese a lo dispuesto por dicho Estatuto (p.ej., el modo de remocin de los jueces -ver 254-).
TITUCIN. -

C)

OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

124. INTRODUCCIN. - Adems de la constitucin formal, hay


otras fuentes de derecho constitucional que en algunos casos son
ms importantes, en la realidad jurdico-poltica, que la primera.
Esas fuentes, segn vimos (ver 71), son las siguientes:

a) DE DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL. Leyes constitucionales;


leyes constitucionalizadas; leyes cualificadas; leyes reforzadas; le-

TEORA DE LA CONSTITUCIN

78

yes complementarias a la constitucin (orgnicas y especiales);


normas que traten puntos de derecho constitucional (leyes ordinarias, decretos leyes, decretos, resoluciones, etc.), y normas de derecho internacional, referidas al derecho constitucional.
De este listado de reglas, algunas tienen formalmente una
condicin de supremaca idntica al texto constitucional (p.ej.,
en ciertos pases, las leyes constitucionales y las constitucionalizadas), y componen entonces el derecho constitucional primario; mientras que las otras no, y forman el derecho constitucional
secundario. Las leyes reforzadas estn en una posicin intermedia.
b) DE DERECHO CONSTITUCIONAL INFORMAL. Derecho constitucional consuetudinario (primario o secundario), segn cuente o no
con supremaca sobre las normas ordinarias y derecho constitucional repentino (primario o secundario, segn los casos).
1)

DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO

125. LEYES CONSTITUCIONALES. - La expresin ley constitucional se emplea en un doble sentido: como ley conforme o bajo
la constitucin (sentido usual en la Argentina); o, en ciertos Estados, como ley dictada por el parlamento, con un trmite similar
al establecido para la reforma de la constitucin (p.ej., con dos
tercios de votos en su favor). En este ltimo caso, la ley constitucional tiene la misma jerarqua que el texto constitucional.
126. LEYES CONSTITUCIONALIZADAS. - En otros supuestos, la
constitucin da rango constitucional a ciertas leyes dictadas con
anterioridad a ella. As, el art. 153 de la Const. de Turqua de
1961 puntualiza que no podrn entenderse o interpretarse como inconstitucionales una serie de leyes que all enuncia: unificacin de
la enseanza, uso del sombrero, celebracin del matrimonio civil,
etctera.
127. LEYES CUALIFICADAS. - As son llamadas por Loewenstein algunas leyes dictadas por el parlamento, pero declaradas por
ste como irrevisibles, salvo por medio de un trmite de reforma

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

79

constitucional (fueron de prctica durante la vigencia de la Const.


alemana de Weimar de 1919).
Si una constitucin contempla la existencia de estas normas,
ellas son obviamente constitucionales. Pero no es constitucional
que el Poder Legislativo otorgue rango constitucional a leyes a las
cuales la constitucin no les confiere tal carcter.
2)

DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL SECUNDARIO

128. LEYES REFORZADAS. - El derecho constitucional formal


secundario se integra con normas no incluidas en la constitucin
!ormal, pero que tratan temas constitucionales (es decir, que atanen a lo fundamental de la organizacin y funcionamiento del
Estado). Entre stas hay reglas de diferente categora.
Ciertas constituciones contemplan normas que para ser adoptadas, no deben cumplir con los mismos recaudos que para sanciona~ una ley, consti.t~cional, aunque de todos modos tienen que
satIsfacer mas requlSltos que una ley comn (p.ej., deben ser aprobadas por una mayora calificada). En estos casos, la ley reforzada se encuentra bajo la constitucin, pero tiene supremaca sobre
l,as leyes comunes, ya que no puede ser dejada sin efecto por
estas. Se encuentra, pues, en un escaln intermedio.
Algunas constituciones programan estas leyes reforzadas sin
llamarlas as (como la de la provincia de Ro Negro, art. 202,
para ampliar el nmero de miembros del Superior Tribunal de Justicia) .

Acerc: d.e la.s leyes reforzadas, se puede afirmar que el parlamento esta ejerCIendo poderes cuasiconstituyentes. Tal solucin
no es. perjudicial, y pe~mite flexibilizar la adaptacin de principios
constrtucIOnales a realrdades concretas, aunque se exija para ello
mayoras especiales que demuestren un mayor grado de aceptacin
poltica en la ley dictada.
Desde luego, si una ley comn va contra una ley reforzada,
resulta inconstitucional.
129. OTROS TIPOS DE NORMAS. - El derecho constitucioIlal se nutre tambin de reglas emergentes de normas ordinarias

I
,1

'1

TEORA DE LA CONSTITUCIN

80

que refieren a la estructura fundamental del Estado.


gunas.

Veamos al-

a) LEYES DICTADAS POR EL PODER CONSTITUYENTE. Algunas constituciones encomiendan al poder constituyente el dictado de normas de rango comn, pero que pueden tratar temas constitucionales. En la Argentina, el Congreso Constituyente de 1853 sancion
leyes como la de organizacin de la entonces Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, del crdito pblico, etctera.
b) LEYES ESPECIALES. Ocasionalmente, una constitucin puede
disponer que el parlamento sancione una ley especial. El hecho
de ser una ley especial no le confiere, en principio, un estatus jurdico privilegiado sobre las leyes comunes (Posada).
c) LEYES ORDINARIAS. Se trata de ciertas normas -como las de
ministerios, del Poder Judicial, de ciudadana, etc.- complementarias de la constitucin. Son asimilables a las leyes comunes, salvo que una constitucin les d un trato jurdico singular, regulndolas como leyes reforzadas (ver 128).
d) LEYES DE BASE (O "CUADRO"). Es una ley de delegacin legislativa, que confiere al Poder Ejecutivo la facultad de ejercer
atribuciones normales del parlamento, dentro de ciertas pautas.
e) RESOLUCIONES LEGISLATIVAS. Se trata de pronunciamientos del
parlamento que, aunque no tienen forma de ley sino de resoluciones, declaraciones, mociones, etc., tratan puntos de derecho constitucional (p.ej., los reglamentos internos de cada cmara).
f) NORMAS DEL PODER EJECUTIVO. Como decretos reglamentarios de leyes aprobadas por el congreso, decretos delegados emitidos en virtud de una autorizacin del Poder Legislativo sobre materias de competencia de ste, decretos de necesidad y urgencia,
resoluciones ministeriales, etc., cuando atiendan temas de derecho
constitucional.
g)

NORMAS DEL PODER JUDICIAL y DE LOS RGANOS DE LA JURISDIC-

Siempre que toquen puntos de derecho constitucional (relativos, como se dijo, a la estructura fundamental del
Estado).
CIN CONSTITUCIONAL.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

81

Conviene alertar que, por lo comn, las sentencias y pronunciamientos judiciales se refieren a casos concretos, por lo cual sus
decisiones son habitualmente normas individuales. Sin embargo,
segn los distintos sistemas constitucionales, es posible que un poder judicial o un tribunal constitucional emita reglas generales o
que sus sentencias tengan efectos generales (p.ej., al derogar a una
ley inconstitucional, art. 136, Const. italiana). Tambin es posible que sentencias con fines individuales tengan proyeccin y sean
seguidas en los fallos de los tribunales inferiores y asuman, en la
experiencia jurdica, calidad de normas generales.
h) NORMAS DE DERECHO PROVINCIAL Y REGIONAL. Desde luego, las
provincias (cantones, pases o Estados miembro de una federacin),
as como regiones (en un Estado regional), dictan reglas constitucionales locales, o sea, vlidas para la constitucin de esa provincia, cantn, pas, regin, etctera.
Pero cabe advertir que, ocasionalmente, una provincia, cantn, regin, etc., pueden dictar reglas o tomar decisiones concernientes al derecho constitucional del Estado nacional, cuando traten asuntos vitales para la estructura de ste. Por ejemplo, las
resoluciones de las legislaturas de los Estados miembro de los
Estados Unidos de Amrica, o de sus convenciones, que ratifiquen
enmiendas a la Constitucin federal.
130. EL "BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD". - La expresin "bloque de la constitucionalidad" se emplea en distintos sentidos.
a) El utilizado por Pactet se refiere al conjunto de normas de
derecho constitucional primario y secundario (ver 71).
b) El empleado por De Otto, que alude a un grupo de normas;
unas, emergentes de la constitucin formal, y otras de diferente rango (leyes orgnicas, leyes especiales, etc.) que tratan en su conjunto determinada materia (p.ej., en Espaa, delimitar las competencias entre el Estado nacional y las comunidades autnomas, o
regular la actuacin de stas).
c) En otros pases (p.ej., Panam), la expresin "bloque de la
constitucionalidad" comprende la constitucin formal, la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia constitucional, la costum6.

Sags, Manual.

I
1

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1

82

TEORA DE LA CONSTITUCIN

bre constitucional, el Reglamento de la Asamblea Legislativa y el


Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud del Orden Constitucional (Hoyos). En la Argentina, Bidart Campos cie la idea de
"bloque constitucional federal" a la constitucin formal y a los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que
en su arto 75, inc. 22, le confiere jerarqua constitucional. En la
misma posicin se ubica nuestra Corte Suprema ("Verbitsky", Fallos 328:1146).
Por nuestra parte, nos adherimos a la tesis amplia, entendiendo por "bloque de la constitucionalidad" al conjunto de reglas de
naturaleza constitucional con y sin supremaca, primarias o secundarias, formales o informales (ver 71).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

cin, y ratificacin, encomendadas -casi siempre- las dos primeras y la ltima al Poder Ejecutivo, y la tercera, al Poder Legislativo, sea a una sola cmara (el Senado, en los Estados Unidos de
Amrica) o a las dos (la Argentina, Colombia). La intervencin
del parlamento es, algunas veces, previa a la firma del tratado
(Irn) y, en otros, posterior (Nicaragua, Mxico).
Paralelamente, hay casos (acuerdos ejecutivos o de trmite
simplificado) de tratados gestionados y efectivizados solamente por
el Poder Ejecutivo, admitidos por la constitucin (el Per), o simplemente producto del derecho constitucional consuetudinario (la
Argentina, los Estados Unidos de Amrica).
133.

3)

EJECUCIN (NACIONAL) DE LOS TRATADOS ("POWER TO

No es frecuente que una constitucin diga quin se


encarga de la ejecucin de un convenio o tratado internacional:
se sobreentiende que, en principio, esa tarea compete al Poder Ejecutivo.

ENFORCE"). NORMAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL

13l. INTRODUCCIN. - Algunos preceptos de derecho internacional regulan temas que tambin estn tratados en la constitucin o en otras fuentes del derecho constitucional local. Tal fenmeno se ha acrecentado durante las ltimas dcadas.

a) La existencia de un bien comn internacional, que se encuentra por sobre el bien comn nacional.
b) Ese bien comn internacional demanda la creacin de autoridades supranacionales, encargadas de velar por l.
c) El Estado nacional ha dejado de ser autosuficiente y sociedad perfecta.
d) La idea de soberana nacional ha cambiado; ya no es ms
el "poder absoluto y perpetuo de una Repblica", como la defini
en el siglo XVI Bodin, sino una potestad relativa, cada vez ms recortada.
132.

83

REGLAS CONSTITUCIONALES DE ELABORACIN DE NORMAS

La constitucin tiene, habitualmente, preceptos que se refieren a quin puede comprometer internacionalmente al Estado, y de qu modo.
Es frecuente diferenciar, al respecto, cuatro etapas en la elaboracin de un tratado: concertacin (negociacin), firma, aproba-

DE DERECHO INTERNACIONAL ("POWER TO MAKE"). -

134.

DEROGACIN, DENUNCIA, MODIFICACIN Y SUSPENSIN DE

Lo normal es que estas decisiones sean tomadas


por los rganos que elaboran el tratado internacional del caso. Una
importante salvedad trae la actual Constitucin espaola: los convenios pueden ser dejados sin efecto, modificados o suspendidos
nicamente "en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional" (art. 96).
LOS TRATADOS. -

135.

INCORPORACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES AL DE-

Sobre este punto existen tres actitudes en el mbito del derecho internacional.
RECHO INTERNO. -

a) DOCTRINA DE LA "TRANSFORMACIN" o DE LA "ADOPCIN". Para


esta tesis, adems de cumplirse con las reglas constitucionales de
elaboracin de un tratado, se necesita una decisin complementaria de ese Estado que lo incorpore a su derecho interno. As ocurre, por ejemplo, en la Constitucin de Irlanda.
b) DOCTRINA DE LA "BIVALENCIA". Para esta postura, el tratado
finiquitado segn la constitucin, forma parte del derecho interno
(Espaa, art. 96; Grecia, art. 28).

84

TEORA DE LA CONSTITUCIN

Si una constitucin guarda silencio, cabe suponer que concluido el trmite constitucional de elaboracin de un tratado, el Estado
ya ha emitido su voluntad de adoptarlo, y rige en el pas del caso,
sin necesidad de otra ley de adopcin.
c) DOCTRINA DE LA CONSTITUCIONALIZACIN. Ocasionalmente, el
propio poder constituyente da jerarqua constitucional a algunos
tratados (as, en materia de derechos humanos, art. 109 de la
Const. del Per de 1979; art. 75, inc. 22, Consto argentina).
136.

DIRECTRICES CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE CONTENI-

En las constituciones marxistas es comn


encontrar reglas en materia de poltica internacional y de contenido de los tratados: as, la de Albania de 1976 (art. 14).
Algunas constituciones occidentales tratan tambin este tema.
La de Grecia menciona el respeto a los derechos del hombre, la
democracia y la legalidad (art. 28); a la paz y la justicia, y el reconocimiento del derecho de asilo (Italia, arts. 10 y 11); consolidacin de la paz y seguridad internacionales, promocin del
derecho internacional y cooperacin entre las naciones (Noruega,
art. 93).
La contravencin a alguna de estas ideas-fuerza importara teir de inconstitucionalidad al tratado en cuestin.

DO DE LOS TRATADOS. -

137.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DE-

Qu ocurre si una regla de derecho constitucional local colisiona con una de derecho
internacional?
Para el dualismo, hay dos rdenes jurdicos diferentes: el internacional y el nacional. Como el Estado nacional es soberano,
y no reconoce sobre s un derecho superior, la constitucin est
por sobre el tratado; el derecho internacional se aplica en el Estado slo en la medida en que ste lo admita y reconozca. La constitucin, pues, es vlida y tiene primaca con independencia de su
conformidad o disconformidad con el derecho internacional.
Para el monismo, en cambio, el derecho internacional est por
encima del derecho nacional. Por ello, el Estado local puede dictar su constitucin, en tanto no lesione al derecho internacional.

RECHO INTERNACIONAL: DUALISMO y MONISMO. -

85

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

En definitiva, el Estado nacional no es soberano, en el sentido de


que pueda decidir lo que quiera.
La oposicin entre monismo y dualismo es atenuada por ciertas posiciones intermedias.
Por ejemplo: si una constitucin declara su sometimiento a
los principios y normas del derecho internacional, se puede inferir
que compatibiliza (y subordina) el derecho local al internacional.
138. ADMISIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL.
La frmula corriente es aceptar que "las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional tendrn validez como parte integrante del ordenamiento federal" (Const. de Austria, art. 9).
Este reconocimiento es importante porque implica consentir
constitucionalmente tanto al derecho internacional convencional,
derivado de tratados, como al derecho internacional consuetudinario; y al derecho internacional ordinario como al ius cogens, o
derecho internacional superior o imperativo, que es obligatorio
para todos los Estados (entre sus normas, cabe citar los principios
de pacta sunt servanda y la condena de la guerra de agresin).
139.

COTIZACIN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS.

EL TRA-

Determinadas constituciones equiparan los tratados internacionales a una ley comn del Estado. En otros pases
eso pasa por va de jurisprudencia (Estados Unidos de Amrica).
Ello importa que el tratado deroga a las leyes preexistentes, pero
que, a su vez, puede ser derogado por una ley posterior.
TADO COMO LEY. -

140.

EL TRATADO, SUPERIOR A LA LEY, PERO INFERIOR A LA

Esta tesis est auspiciada por varias constituciones


modernas (Costa Rica, art. 7; Honduras, art. 18).
En tal supuesto, el tratado se halla en un escaln intermedio
entre la constitucin y la ley.
En rigor de verdad, en estos pases, la ley contraria al tratado
es simplemente inconstitucional.

CONSTITUCIN. -

141.

SUPREMACA DEL TRATADO SOBRE LA CONSTITUCIN.

TINTAS ALTERNATIVAS. -

DIS-

Por diversos conductos se plantea un tema

86

TEORA DE LA CONSTITUCIN

acuciante y de enorme trascendencia: el de la superioridad de un


tratado internacional sobre una constitucin nacional.
a)

DOCTRINA DE LA

"BUENA FE" Y DEL

"PACTA SUNT SERVANDA".

Una posicin parte del siguiente supuesto: si un pas celebra un


tratado, el principio internacionalista de ius cogens que le exige
observarlo (pacta sunt servanda), como el de buena fe en las relaciones internacionales le impide modificar o abolir ese tratado, so
pretexto de una reforma constitucional. Todo cambio de la constitucin, pues, debera respetar los tratados en vigencia.
b) DOCTRINA DE LA ARMONA. Cierta tesis permite que el derecho internacional vaya modificando clusulas de la constitucin
vigente.
Por ejemplo, partiendo del art. lO de la Const. espaola, que
indica que las normas relativas a derechos y libertades fundamentales de la Constitucin se interpretarn de conformidad con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. El Tribunal Constitucional espaol ha entendido que esto implica que los derechos constitucionales pueden
expandirse segn las pautas del derecho internacional.
Para otros, si un pas reconoce en su constitucin al derecho
internacional (al estilo del art. 25, Const. alemana), esto quiere decir que ella misma est aceptando que sus clusulas puedan afectarse en funcin de las reglas de derecho internacional indiscutiblemente aceptadas por la comunidad internacional.
c) ADMISI6N CONSTITUCIONAL EXPRESA. El caso paradigmtico ha
sido el art. 63 de la Const. holandesa, segn la reforma de 1953.
Esta clusula dispona primero que un tratado poda apartarse de
la Constitucin, aunque en tal caso la aprobacin de las cmaras
deba ser expresa y con los dos tercios de votos.
d)

suDiversas constituciones contemplan la posibilidad


o ceder a organismos internacionales y supranacionales
que la constitucin encomienda a los poderes locales,
tratados (Luxemburgo, art. 49 bis), exigindose algunas
mayora especial de votos en el parlamento (Espaa,

TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS NACIONALES A ORGANISMOS

PRANACIONALES.

de delegar
facultades
por va de
veces una
art. 93).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

87

Si se autorizan tales transferencias, es evidente que cada traspaso puede significar una modificacin tcita de la constitucin.
En muchos de estos casos se discute la supremaca del derecho comunitario (el conjunto de normas que regula la creacin y
funcionamiento de las comunidades regionales supranacionales,
y el derecho que stas pueden, a su turno, sancionar). Cuando el
tratado que erige tales organismos va contra la constitucin, en algunos pases se requiere la previa revisin de sta (Espaa, art. 95;
Francia, art. 54).
142. PROBLEMTICA DE LOS ESTADOS FEDERALES. - En estas
naciones existe un asunto complementario: la infraccin a la constitucin si en un tratado internacional -celebrado por el Estado nacional- se transfieren derechos de las provincias (cantones, pases,
etc.) a miembros de la federacin.
Para prever situaciones de este tipo, algunas constituciones
(Checoslovaquia de 1968, arts. 7 y 137; Yugoslavia de 1974, art.
271) exigan la intervencin previa de las provincias o Estados locales del caso, en la celebracin del tratado internacional. Otros
pases (Estados Unidos de Amrica) utilizan en sus tratados la llamada clusula federal, por la que hacen salvedad, al firmar el tratado, de los derechos de los Estados locales.
Pero de todos modos, si el tratado se suscribe y se lesionan
derechos provinciales o de los Estados locales, cabe preguntarse
sobre la suerte del tratado en cuestin. En principio, resulta inconstitucional. Sin embargo, la tesis de la lealtad o fidelidad federal (de uso, p.ej., en Alemania e Italia) indica que una provincia
o Estado local debe respetar el tratado celebrado por la nacin
(aunque la misma tesis puntualiza que la nacin no debe firmar
documentos internacionales discriminatorios o abusivos para las
provincias).
143.

VALIDEZ y EFICACIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN

Esta Convencin,
del ao 1969 (vigente en la Argentina por ley 19.865), dispone
como regla, en su art. 27, que un Estado "no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado". El art. 46 aade que "el hecho de que el

LA CONVENCI6N DE VIENA SOBRE LOS TRATADOS. -

88

TEORA DE LA CONSTITUCIN

consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido


manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser
alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de su derecho interno".
144. RECAPITULACIN. - Es evidente, si se realiza un balance de las conexiones entre el derecho constitucional y el internacional, que el ltimo tiende, por diversos caminos, a perfilarse
como el prevaleciente y limitativo del poder constituyente interno
(ver 141). Excepto, desde luego, en ciertos supuestos.
Principios internacionalistas cada vez ms fuertes (bona llde,
pacta sunt servanda, consuetudo sunt servanda), van diseando
una nueva estructura de poder, en la cual el constitucionalismo nacional cede posiciones ante el internacional y el supranacional.

4)

145.

DERECHO INFORMAL

INTRODUCCIN.

DERECHO CONSUETUDINARIO CONSTITU-

Bajo el ttulo de derecho informal


se hace referencia al derecho constitucional no oficialmente promulgado por el Estado o por los rganos habilitados por ste. Se
integra con la costumbre constitucional (derecho constitucional
consuetudinario) y con el derecho constitucional repentino.
El derecho informal tiene distintas graduaciones. Hay un
derecho constitucional consuetudinario (y repentino) de la misma
categora de las normas formales de la constitucin, vale decir, con
supremaca constitucional (derecho constitucional primario), y otro
de menor rango (derecho constitucional consuetudinario y repentino
secundario), similar a las normas sin supremaca constitucional.
La importancia del derecho constitucional informal, en particular del consuetudinario, como fuente del derecho constitucional,
es enorme, ya que, siendo la constitucin formal generalmente escueta y, muchas veces, antigua (como la argentina), sus clusulas
son habitualmente complementadas y hasta sustituidas por normas
emergentes de la costumbre constitucional.
CIONAL Y DERECHO REPENTINO. -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

146.

89

DERECHO CONSUETUDINARIO, PRCTICAS Y USOS CONSTITU-

Cabe diferenciar, por cierto, estos conceptos.


a) Las normas de derecho constitucional consuetudinario son
reglas que requieren la conciencia de su imperatividad (opinio iuris necessitatis).
CIONALES. -

b) Por el contrario, las prcticas o usos constitucionales,


pese a tener en comn con la costumbre el hecho de ser conductas
habituales en la vida constitucional, se diferencian de sta por no
conceptuarse socialmente como imperativos u obligatorios. Su
cumplimiento, entonces, depende de la voluntad de quien ejecuta
tales hbitos.
147.

FORMACIN DE LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL.

SUS

Quin hace la costumbre? En casi todas las ramas


del mundo jurdico, se ensea que el derecho consuetudinario es
producto del comportamiento social colectivo.
En derecho constitucional, en cambio, la costumbre es producto de sus operadores especficos: quienes actan la constitucin
(Poder Ejecutivo, legisladores, jueces). Habitualmente el pueblo no
es protagonista jurdico del derecho constitucional, en los pases con
democracias bsicamente representantivas donde, al decir de una
constitucin como la argentina, "no delibera ni gobierna" (art. 22).
AUTORES. -

148.

EL TIEMPO.

DIFERENCIA ENTRE COSTUMBRE Y DERECHO

La doctrina clsica requiere cuatro elementos para que


se forme una regla de derecho consuetudinario: repeticin (multiplicidad de comportamientos idnticos o similares), duracin (permanencia), constancia (sin interrupciones que la contradigan), y
conciencia de su obligatoriedad.
REPENTINO. -

Por tanto, pueden presentarse interesantes situaciones de trnsito entre el incumplimiento de una regla de la constitucin formal, y la gestacin de una norma de derecho constitucional consuetudinario opuesta a la regla formal de la constitucin. Como
la costumbre no se promulga, al estilo de una regla constitucional
formal, obvio es que en muchos casos se susciten discusiones profundas acerca de su existencia.
El derecho repentino se caracteriza, a diferencia del consuetudinario, por no requerir tiempo para su formacin. Nace de la

TEORA DE LA CONSTITUCIN

90

realidad, como la costumbre; pero aqu, el precedente pasa de inmediato (al reputrselo ejemplar y digno de seguimiento) a ser
conceptuado como obligatorio. Una muestra de ello pudo ser la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que cre
la accin de amparo, en el caso "Siri" (Fallos, 239:459), fallo que
logr el aplauso social, y por s solo fue suficiente para dar firmeza al amparo.
149. PUBLICIDAD y PRUEBA DE LA COSTUMBRE. - Se ha observado que la costumbre constitucional es intrnsecamente pblica,
al emerger de los operadores de la constitucin (Verd), de modo
tal que no necesitara prueba: bastara alegarla, e incluso sera
aplicable de oficio, rigiendo los principios de iura novit curia e ignorantia iuris non excusat.
Sin embargo, otro sector de la doctrina observa que ciertas
costumbres constitucionales pueden no ser bien conocidas. En
supuestos de esa ndole se impone la prueba de la costumbre constitucional (Pizzorusso), e incluso es factible pensar en un debate
sobre su vigencia y alcance.
150.

TIPOS DE COSTUMBRE: "SECUNDUM", "PRIETER" y "CON-

TRA CONSTITUTIONEM". -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

91

c) "CONTRA CONSTlTUTIONEM". Desde luego, la ms discutida,


es la que se opone a un precepto o a algn valor de la constitucin
formal. Opera derogando a una norma o valor formal (costumbre
abrogatoria o desuetudo) , aadiendo un precepto o principio hasta
entonces inconstitucional, o falseando el cumplimiento de una
clusula o valor de la constitucin oficial.
En materia del derecho constitucional consuetudinario contra
constitutionem corresponde advertir que muchas de sus normas se
forman por el alzamiento de las normas inferiores a la constitucin, contra sta.
151. VALOR DEL DERECHO INFORMAL. - Es raro que la constitucin admita la costumbre constitucional, y menos cuando va
contra ella.
En tiempos ms modernos, la costumbre ha sido rechazada
por concepciones autoritarias y totalitarias que encuentran en el
derecho informal, algunas veces, un tope a la produccin de las
normas elaboradas por el Estado.
Finalmente, en doctrinas formalistas y positivistas, la costumbre no es bien vista porque se perfila como una suerte de competencia rival frente a la potestad legisferante oficial.

Como la costumbre general, la constitucio-

nal es de tres clases.


a) "SECUNDUM CONSTlTUTlONEM". Llamada tambin interpretativa o consuetudo iusta, coincide con y desarrolla al derecho constitucional formal ("la costumbre es la mejor intrprete de las leyes", segn el Digesto justinianeo).
b) "PRk:TER CONSTlTUTlONEM". Denominada innovativa o introductiva, porque aade a la constitucin formal otras reglas de
igual categora; su campo de operaciones es evidente cuando cubre
lagunas constitucionales (llenando as los vacos de la constitucin),
aunque tambin funciona cuando agrega clusulas a una constitucin aeja, para modernizarla y adaptarla a los nuevos tiempos.
Tal vez, el ejemplo ms notorio de esta costumbre ha sido el
control judicial de constitucionalidad de las leyes, no previsto en
la constitucin formal de los Estados Unidos de Amrica, pero injertado por la jurisprudencia de su Corte Suprema.

152. ENFOQUE LEGAL-FORMALISTA. - Respecto de esta posicin, "los trminos constitucin y costumbre son incompatibles",
ya que, de admitirse el vigor de la segunda, la primera perdera
supremaca (Carr de Malberg).
153. ENFOQUE FCTICO. - Desde este ngulo, por supuesto,
la costumbre vale como dato concluyente de la realidad jurdica,
independientemente de lo que diga la constitucin formal. Segn
Jellinek, una cosa es indudable: que las constituciones rgidas escritas no pueden impedir que se desenvuelva junto a ellas y contra ellas
un derecho constitucional no escrito. Kelsen aade: "Una norma
puede ser derogada consuetudinariamente, por una costumbre contraria a ella, as como puede ser creada por otra costumbre".
154. EVALUACIN. ROL CONSTITUYENTE DE LA COSTUMBRE.Para resolver el problema de las relaciones entre el derecho consti-

92

TEORA DE LA CONSTITUCIN

tucional formal y el informal, el jurista debe advertir que las reglas del derecho consuetudinario y del repentino son, tambin,
reglas jurdicas (Hauriou, Pizzorusso), y una muestra concluyente
del poder normativo de lo fctico (Jellinek); o, si se prefiere, un
ejemplo de la creacin social del derecho (Garca Pelayo).
El conflicto entre el derecho constitucional formal y el informal se va a definir en el mbito fctico o existencial del derecho
constitucional. All se ver si, en definitiva, funcionan los mecanismos de control de constitucionalidad, si ellos reprimen las violaciones a la constitucin, si los hbitos terminan por conceptuarse
como facultativos u obligatorios, etctera. En consecuencia, cabe
reconocer un verdadero rol constituyente de la costumbre (Prlot)
cuando ella termina por consolidarse en un medio social.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

93

mas justas o lllJustas. Ejemplo de lo primero puede ser, en la


Argentina, y antes de la reforma de 1994, la derogacin de la atribucin del Congreso y del presidente de expedir patentes de corso;
y de lo segundo, aceptar las leyes secretas, actualmente hechas pblicas por ley 26.134.
Adems, la costumbre contra constitutionem, en principio,
huele mal, ya que atenta contra los valores orden y seguridad; salvo, por supuesto, que se est afectando una clusula constitucional
formal injusta.

155. DEROGACI6N DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CONSUETUDI(y REPENTINO). - Se pueden considerar las siguientes alterna-

De todos modos, si el derecho consuetudinario constitucional


consagra una norma ilegtima, o deroga una norma constitucional (formal) justa, es preciso, en homenaje al valor verdad, reconocer tal mutacin y denunciarla. Si la norma consuetudinaria
es gravemente injusta, es factible inaplicarla, reputndola como laguna axiolgica (ver 55).

a) DEROGACI6N DEL DERECHO INFORMAL POR EL PROPIO DERECHO

5) NORMAS EXTRANJERAS

NARIO

tivas.

Desde luego, una norma de derecho consuetudinario


puede ser reformada o extinguida por otra norma de igual carcter,
o por una regla de derecho repentino (y viceversa).
INFORMAL.

b)

DEROGACI6N DEL DERECHO INFORMAL POR EL DERECHO FORMAL.

Es factible que el constituyente formal intente, alguna vez, poner


fin a o modificar una costumbre constitucional, por ejemplo, abolindola. Tambin es imaginable una norma constitucional formal
que anuncie su carcter de intocable por la costumbre.
El xito de esa empresa es incierto. Buena parte de la doctrina juzga que una disposicin normativa formal que establezca la
inderogabilidad del derecho formal por parte del derecho consuetudinario, ser inoperante, ya que quedara derogada por una costumbre contraria (Goldschmidt).
156. LEGITIMIDAD DE LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL. _ El
argumento de la eficacia advierte que la costumbre constitucional
tiene justificacin como acto de sinceramiento y de realismo, ya
que muestra al derecho constitucional como efectivamente es.
En rigor de verdad, la costumbre constitucional (y el derecho
repentino) pueden ser legtimos o ilegtimos, segn entronicen nor-

157. DERECHO EXTRANJERO Y COMPARADO. - Prcticamente


ninguna constitucin admite en su texto normas de derecho extranjero como fuente del derecho constitucional de su pas. S hay
constituciones que sealan, como fuente del derecho constitucional
local, a ciertas reglas de derecho internacional.
158. LA NORMATIVA EXTRANJERA Y LA "HETEROINTEGRACIN".
De todos modos, el recurso al derecho extranjero y comparado no
es descartable en el derecho constitucional, en particular para cubrir las lagunas constitucionales, es decir, en el proceso de integracin de la norma constitucional faltante (ver 57), en el proceso
llamado de heterointegracin.

159. SEMEJANZA CON CONSTITUCIONES EXTRANJERAS. - Una situacin particular se presenta cuando un pas ha sancionado una
constitucin que guarda gran semejanza con la de otra nacin.
Existe, en tal caso, la inclinacin de interpretar la constitucin
imitante con las pautas normativas y jurisprudenciales de la constitucin imitada (en la Argentina, p.ej., ello ha ocurrido con respecto a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica).

TEORA DE LA CONSTITUCIN

94
6)

DERECHO NATURAL

160. DERECHO NATURAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL. - Para


las posiciones iusnaturalistas, el derecho natural es fuente del ordenamiento jurdico, y prevalece sobre el derecho positivo. Para
las corrientes positivistas, no.
161. LA CUESTIN EN NUESTRO PAS. - En ciertos casos, la
Constitucin resuelve el problema, por ejemplo, el art. 33, al
enunciar que existen derechos tcitos (o no enumerados), adems
de los expresos mencionados en el texto constitucional, est refirindose (segn la voluntad de los constituyentes de 1860) a los
derechos naturales de los hombres, pueblos y sociedades, previos
a cualquier constitucin positiva, y que ninguna de stas podra
desconocer. Esto importa una constitucionalizacin positiva del
derecho natural, que est incorporado as a nuestra Constitucin
nacional.
7)
162.

DE

PRINCIPIOS DE DERECHO

DERECHO POSITIVO EMERGENTES DE LA PROPIA CONS-

Cabe diferenciar distintas especies de principios de derecho como fuentes del derecho constitucional. Algunos estn
descriptos en la constitucin, enunciados muchas veces en sus
prembulos (p.ej., en la de Honduras de 1982, se incluye: justicia
social, justicia, libertad, seguridad, estabilidad, pluralismo, paz,
democracia representativa, bien comn, realizacin del hombre).
TITUCIN. -

163. BASADOS EN NORMAS LEGISLATIVAS. - Por ejemplo, los


"principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica", segn el Prembulo de la Constitucin francesa de 1946,
reiterados por la de 1958, y que quedan en tal caso constituciona!izados.

164. GENERALES DEL DERECHO. - Naturalmente rigen tambin


en el derecho constitucional.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

95

165. ESPECFICOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. - stos son


los referidos a supremaca, funcionalidad, principalidad, etc. (sobre el tema ver 17).
166. DEL DERECHO INTERNACIONAL. - Mencionados por algunas constituciones (p.ej., la de Guatemala, art. 149).
El valor de todos estos principios como fuente del derecho
constitucional es significativo, tanto como pautas de interpretacin
de normas constitucionales, como de fuente misma de stas, en
particular en el proceso de integracin normativo, ante las lagunas
constitucionales (ver 57).
8) DOCTRINA

167. FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. - Generalmente


se concibe a la doctrina jurdica como fuente del conocimiento de
las normas, en el sentido que explica, desarrolla, critica y expone
cientficamente el orden jurdico constitucional.
Sin perjuicio de que eso sea cierto, tambin es verdad que la
doctrina opera como fuente real de normas constitucionales, en
cuanto contribuye a producirlas. Cierta doctrina ha inspirado al
constituyente en la elaboracin de la constitucin oficial (pinsese,
en tal sentido, en Alberdi y sus Bases, que disean muchos tramos
de la Constitucin argentina, y otra doctrina, no menos significativa, ha incidido en la elaboracin de nuevas normas de derecho
constitucional consuetudinario, por ejemplo, mediante la creacin
jurisprudencial, como, en nuestro pas, el caso de la accin de amparo).
168. CASUSTICA. - Temas como la ampliacin de la accin
declarativa para asuntos de constitucionalidad; del control judicial de razonabilidad de los actos del Poder Ejecutivo durante el
estado de sitio; de la declaracin de oficio, de inconstitucionalidad
y de la inconstitucionalidad por omisin, son muestra de avances
doctrinales que han repercutido en el mbito judicial y legislativo,
o que van erosionando anacrnicas posturas tribunalicias y normativas.

96

TEORA DE LA CONSTITUCIN

9)

169.

DERECHO JUDICIAL

EL VALOR DE LOS FALLOS DE LA MAGISTRATURA CONSTITU-

Es distinto el peso jurdico que tienen las sentencias de


los jueces en un sistema difuso o en uno concentrado de control
de constitucionalidad.
En el primero (ver 175), cualquier juez puede conocer y decidir en temas de constitucionalidad. Es obvio, aqu, que la importancia de un pronunciamiento judicial depende de la calidad de
la resolucin, pero asimismo de la posicin jurdica que ocupe el
tribunal. Un fallo de rgano de segunda instancia "vale" casi
siempre ms que uno de primera, y menos que la resolucin de
uno de tercera instancia. Obviamente, los pronunciamientos ms
definitorios son los de la corte suprema del pas en cuestin; sentencias que aunque en principio slo se apliquen al caso concreto,
son habitualmente seguidas por los tribunales inferiores, ya por la
doctrina del stare decisis (valor del precedente), ya por la doctrina
del "valor moral" o del "valor institucional" de los fallos de una corte suprema.
En los pases con control concentrado de constitucionalidad
(ver 176), las sentencias del tribunal constitucional son fuente
decisiva del derecho constitucional, ya que, incluso, pueden llegar
a derogar a la norma reputada inconstitucional.
CIONAL. -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

97

da la constitucin, una de ellas y desechar a las restantes; o balancean los valores de la constitucin, dando prevalecencia a unos sobre otros, mediante el clearing de esos valores; cubren sus lagunas, mediante la integracin; actan como rbitros del proceso
poltico, dirimiendo los conflictos entre los poderes del Estado.
En la Argentina, esto ocurre por interpretacin extensiva del art.
24, inc. 7, de la ley orgnica del Poder Judicial (decr. ley 1285/58
y sus modificatorias).
Por lo dems, si lo resuelto por el ltimo rgano jurisdiccional de control de la constitucionalidad es irrevisible, lo que l
decida es formalmente constitucional (ya que no puede ser jurdicamente recurrido), aunque materialmente haya infraccin a la
constitucin (a esto lo llama Kelsen la habilitacin de una respuesta jurdica contraria a la constitucin, como resultado de la
propia constitucin).
En definitiva, es imposible desconocer el rol constituyente que
practica una corte suprema que ejercite control de constitucionalidad (Miller), por lo cual en los Estados Unidos de Amrica se
considera que sta es una suerte de convencin constituyente en
sesin permanente (Vanossi).

170. CARACTERSTICAS DE SUS RESOLUCIONES. - En ambos


sistemas, los fallos de una corte suprema o de un tribunal constitucional producen los siguientes efectos.
a) Ejercen un poder poltico, y son poder poltico, tanto como
el Ejecutivo y el Legislativo ("Ros y otros", Fallos, 1:36; y "Municipalidad de Buenos Aires", Fallos, 33:162). Poder poltico no
significa, desde luego, poder partidista.
b) Cualquiera de aquellos tribunales mximos es, en definitiva,
el "intrprete final de la Constitucin" ("Recchia de Schedan", Fallos, 305:504). Esto significa -como se cita en el fallo, en palabras
de Hughes- que "la Constitucin es lo que los jueces dicen que es".
c) En su tarea, interpretan la constitucin (esto es, determinan su sentido), lo que implica elegir, entre las opciones que brin7.

Sags, Manual.

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I
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"

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CAPTULO

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

171. INTRODUCCIN. - POCO vale el principio de supremaca


constitucional (ver 17, d) si no se planifica un aparato de control
de esa supremaca. Esto es, una magistratura constitucional, que
opere como rgano de control, y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de
la constitucin, cuando es infringida por normas, omisiones y actos de los poderes constituidos o de los particulares.
La importancia de este tema ha hecho nacer una nueva disciplina, el derecho procesal constitucional, que precisamente se ocupa de la magistratura constitucional y de los procesos constitucionales.

I
, ji

172. CONDICIONES. - Un sistema completo de control de


constitucionalidad requiere varios ingredientes: a) una constitucin
rgida; b) un rgano de control independiente del rgano controlado; c) facultades decisorias del rgano de control; d) derecho de
los perjudicados a reclamar e impulsar el control, y e) sometimiento de todo el mundo jurdico al control.
173.

CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONS-

En el derecho comparado cohabitan regmenes


muy diversos, conforme indicamos en el cuadro sinptico de
pgina siguiente, que desarrollamos a continuacin por cada sistema.
TITUCIONALIDAD. -

100

TEORA DE LA CONSTITUCIN

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

174.
SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

En funcin
de su
admisin

Positivos
{

Negativos

Completos
Incompletos
{ Expresos
Implcitos
Judiciales (o con { comunes (difusos,
fisonoma
co~ce~lrados)
judicial)
espeCializados
mIxtos

Por su dependencia
institucional
No judiciales

En funcin
del rgano
de control

Nacionales
Internacionales
Por su composicin

Por su duracin

Por el momento
Por el modo
de articularlo

En funcin
del procedimiento
de control

Enfuncin
del radio
de accin

Enfuncin
del efecto

parlamentarios
ejecutivos
electorales
{
rganos sui generis

Letrados
Legos
{
Mixtos
Permanentes
{ Adhoc
Preventivo
Reparador
Mixto
{ Como accin
Como excepcin
{

Por la forma
de tramitarlo

{ Condicionado
Incondicionado
Restringida
En razn de los sujetos
Amplio
que lo Impulsan
{ Amplsimo
Automtico
Por la cobertura
del control
Por
la naturaleza
{
del acto controlado
No decisorio
{

Decisorio

Total
{ Parcial
Actos
{ Omisiones
Para el caso concreto
Erga omnes
{
Intermedios

101

EN FUNCIN DE LA ADMISIN DEL CONTROL: SISTEMAS

La mayora de los pases programa en su constitucin de modo explcito, o


admite tcitamente, mediante su derecho constitucional consuetudinario, algn rgimen de control de constitucionalidad (mtodo,
pues, positivo de revisin). El sistema es completo si cubre las
cinco condiciones que hemos descripto en el 172, o incompleto
si solamente satisface algunas de ellas. Normalmente, los Estados tienen sistemas incompletos.
Muy pocas naciones carecen de control de constitucionalidad
(sistema negativo). Pases como Francia, durante la Tercera Repblica, Luxemburgo y el Vaticano son ejemplos de la casi inexistencia de tal mecanismo de examen.

"POSITIVOS" (COMPLETOS E INCOMPLETOS) Y "NEGATIVOS". -

175.

EN FUNCIN DE LOS RGANOS DE CONTROL.

CONTROL

En razn de quien controla, es decir, del rgano de control, pueden distinguirse tres variables: sistemas judiciales (o con fisonoma judicial); no judiciales (parlamentarios, ejecutivos, electorales, sui gneris), y nacionales
o internacionales.
El modelo estadounidense propicia el control judicial, de tipo
d~fuso o desconcentrado: cualquier juez puede evaluar la constitucionalidad de una norma o acto (y el efecto de su decisin, por lo
comn, se cie al caso concreto). Es un sistema no especializado, ya que el juez de la magistratura constitucional desempea, al
mismo tiempo, tareas de juez en lo civil, penal, laboral, etctera.
Rige tambin en la Repblica Argentina.

JUDICIAL.

SISTEMA DEL "CONTROL DIFUSO". -

176.

CONTROL JUDICIAL ESPECIALIZADO: EL "FUERO CONSTITU-

Programado especialmente por Kelsen, se lo llama sistema austraco por haberse implantado en la Constitucin de tal
pas, en 1920. Propone un rgimen concentrado de revisin de
constitucionalidad, es decir, centralizado en un "tribunal constitucional" que opera como rgano extrapoder (fuera de los tres poderes clsicos). El plan de Kelsen parte de estos supuestos:
a) No hay control efectivo de constitucionalidad si el rgano
de control no est habilitado para fallar con efectos generales
(erga omnes) y hasta para derogar a la norma inconstitucional.

CIONAL". -

i
I

102

TEORA DE LA CONSTITUCIN

b) Es~ importa un enorme poder poltico-institucional, que no


puede confIarse al Poder Judicial clsico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino entre el viejo Poder Judicial y
el parlamento.

c) El control de constitucionalidad exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar una mayor capacitacin entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al dictar sus
sentencias.
La propuesta de Kelsen ha logrado enorme predicamento; pacomo ~ustria, Italia, Espaa, Portugal y Alemania (aunque
ubIca al Tnbunal Constitucional como rgano del Poder Judicial)
han seguido tal plan.
'
se~

Algunas naciones han concentrado el control de constitucionalidad en un rgano del Poder Judicial. As, en la Corte Suprema de Justicia (Uruguay), o en una sala de la Corte Suprema (Costa Rica), llamada Sala Constitucional.
177. SISTEMAS MIXTOS. - Pero otros pases han instrumentado sistemas hbridos, compatibilizando las bases del sistema
estadounidense con el austraco (Per, Grecia, Guatemala, etctera).

La frmula de armonizacin puede ser la siguiente: todo juez


puede conocer en litigios de constitucionalidad (rgimen estadoun~dense), t?mando decisiones con valor para el caso concreto; pero
CIertas accIOnes, que pueden promover slo determinados sujetos
(p.ej., el presidente o el fiscal general), se diligencian exclusivamente en el tribunal constitucional; y la sentencia de ste tiene
efectos erga omnes.
En ciertos casos, determinados fallos de los jueces del Poder
Judicial son revisados por el tribunal constitucional.
178. SISTEMAS NO JUDICIALES. CONTROL PARLAMENTARIO. _
En numerosos pases, el control de constitucionalidad no est sometido a l.a judicatura. En algunos casos, se desconfa de sta,
por entendrsela demasiado conservadora. En otros, se impugna
su carcter no popular (en el sentido de que sus miembros no tienen, por lo comn, origen electoral).

103

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

En los pases tributarios del constitucionalismo marxista-leninista, lo usual ha sido conferir el control de constitucionalidad al
propio rgano que sanciona las leyes, es decir, al mismo Poder Legislativo.
En estos pases, el control parlamentario se justifica, adems,
por la tesis del centralismo democrtico; el rgano ms representativo del pueblo (el Poder Legislativo) debe prevalecer sobre los
dems.
En los pases occidentales, el parlamento realiza tambin control de constitucionalidad cuando deroga una ley por reputarla inconstitucional (p.ej., as lo hizo en nuestro pas al dictar la ley
23.040, que aboli la 22.924).
179. CONTROL EJECUTIVO. - En los pases occidentales, el
Poder Ejecutivo ejerce algunas veces control de constitucionalidad
sobre el congreso mediante el veto (ya que uno de los motivos por
el cual puede vetar una ley, cuando posee esa facultad, es por razones de inconstitucionalidad del proyecto de esa ley).
180. CONTROL POR EL ELECTORADO. Un caso no habitual
es el sistema de revisin de constitucionalidad por medio del cuerpo electoral. En los Estados Unidos de Amrica fue instrumentado en la Constitucin del Estado de Colorado. Si el Superior Tribunal del Estado declaraba inconstitucional una norma, el 5% del
electorado tena el derecho a que se sometiera a referndum lo
resuelto por el tribunal (esto se llam apelacin popular de sentencias).
181. CONTROL POR RGANOS
veremos cules lo llevan a caso.

SUI GNERIS. -

A continuacin

a) PORTUGAL. EL CONSEJO DE LA REVOLUCIN. Desde 1974


hasta 1982, la Const. portuguesa program el Consejo de la Revolucin, compuesto principalmente por el presidente de la Repblica y oficiales de las fuerzas armadas, con facultad para evaluar la
constitucionalidad de proyectos de ley y de leyes ya aprobadas.
b) IRN. CONSEJO DE LOS CUSTODIOS. Insertado en la Const.
de 1979, el Consejo de los Custodios (o de los Supervisores) est

"

104

TEORA DE LA CONSTITUCIN

formado por seis telogos -nombrados por el gua, que en su momento fue el ayatollah Khomeini- y seis juristas musulmanes.
Todo proyecto de ley debe ser previamente aprobado por dicho
Consejo, que analiza primero su conformidad con los principios
del Islam y adems su conformidad con la Constitucin.
c) FRANCIA. CONSEJO CONSTITUCIONAL. Se integra con los ex
presidentes de la Repblica, y nueve miembros ms: tres nombrados por el presidente de Francia, tres por el presidente del Senado
y tres por el presidente de la Asamblea Nacional (Cmara de Diputados).
Ejerce un control preventivo de proyectos de ley. Las leyes
sujetas a referndum no estn sometidas a dicha revisin, segn
criterio del Consejo Constitucional.
182. CONTROL NACIONAL Y CONTROL SUPRANACIONAL. - Diferentes convenios internacionales (Pacto de San Jos de Costa Rica o
Convencin Americana de Derechos Humanos; tratados de Roma
y Bruselas, etc.) han creado tribunales transnacionales (Corte
Interamericana de Derechos Humanos; Corte de Justicia Europea, etc.), con la misin de tutelar el derecho comunitario, y cuyas sentencias definitivas son obligatorias para los Estados, quienes deben cumplirlas (arts. 67 y 68, Pacto de San Jos de Costa
Rica).
En tal caso, si bien la misin de estos tribunales supranacionales es, fundamentalmente, aplicar el derecho transnacional y no
el nacional, bien puede ocurrir que una misma facultad o garanta
sea tratada por ambos ordenamientos jurdicos.
Por su parte, la jurisdiccin transnacional est autorizada para
revisar lo decidido por la Corte Suprema nacional, por ejemplo,
sobre el concepto de libertad de cultos, y esto importa un control
transnacional del derecho reconocido o enunciado en la constitucin
local (ver 740, un caso de control sobre la Argentina).

183. RGANOS DE CONTROL LETRADOS, LEGOS Y MIXTOS. - Habitualmente los cuerpos de control judiciales son letrados; en algunos casos se requiere una alta calificacin profesional (p.ej.,
Espaa, art. 159, Const. de 1978) para integrar el tribunal constitu-

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

105

cional. Pero algunas veces se admiten jueces legos, especialmente en los sistemas de control difuso, donde cualquier juez
(incluso no abogado) puede revisar la constitucionalidad de una
norma.
184.

CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS EN RAZN DEL PROCEDI-

MIENTO DE CONTROL.

SEGN EL MOMENTO: CONTROL PREVENTIVO, REPA-

Con relacin al momento en que se practica el


control de constitucionalidad, ste puede presentar diversas caractersticas.

RADOR Y MIXTO. -

a) PREVENTIVO. Se lleva a cabo antes de que la norma sea tal;


es decir, consiste en un control sobre proyectos. Hemos visto el
caso de Francia, con el Consejo Constitucional (art. 62, Const. de
1958).
b) REPARADOR. Tiene lugar despus de entrar en vigencia la
norma controlada. Es el sistema clsico de Estados Unidos de
Amrica, Espaa, Austria, Alemania, etctera.

c) MIXTO. Se puede practicar antes y despus de que la norma se sancione. Una muestra, en tal sentido, es la Constitucin
de Irlanda: el control preventivo se concreta a iniciativa del presidente de la Repblica, y queda a cargo del Tribunal Supremo, respecto de un proyecto de ley; y el reparador, tambin por el mismo
tribunal, con relacin a leyes en vigor.
185.

SEGN EL MODO DE ARTICULAR LA IMPUGNACIN DE IN-

En
el control judicial de constitucionalidad se divisan dos variables
principales.
CONSTITUCIONALIDAD: CONTROL ABSTRACTO Y CONTROL CONCRETO. -

a) CONTROL ABSTRACTO. Quien lo promueve puede no estar, necesariamente, involucrado en una relacin jurdica especfica donde
se aplique la norma que l juzga inconstitucional. Esto pasa en
algunas acciones populares y en ciertas acciones declarativas puras de inconstitucionalidad, articulables en el derecho comparado
por determinados funcionarios (p.ej., presidente de la Repblica,
fiscal de la nacin, un nmero determinado de legisladores, etc.;
ver 187).

1
1:

I
1I

106

TEORA DE LA CONSTITUCIN

b) CONTROL CONCRETO. Slo est autorizado para impulsarlo


quien tenga determinado inters (derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple, segn los casos) afectado por la norma que califica como inconstitucional.
186. CONTROL CONDICIONADO E INCONDICIONADO. - El control
condicionado se presenta cuando, para acceder al rgano de control de constitucionalidad, es necesario pasar previamente por un
rgano de preseleccin, que decide si los autos se remiten o no al
primero. El art. 94, inc. 2, de la Const. de Alemania estatuye un
sistema as.
En cambio, en el control incondicionado, el rgano de control
no est subordinado al parecer de otro mecanismo anterior a l.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

rgano est obligado a evaluar la constitucionalidad de una norma o acto.


188. SEGN EL RADIO DE COBERTURA: TOTAL O PARCIAL. - Un
rgimen total de control de constitucionalidad sometera a todas
las normas y actos estatales al juicio de constitucionalidad que
emita el rgano de control.
Sin embargo, ser difcil hallar un caso de tipo total de control; normalmente hay reas de la actividad del Estado exentas
de l. Por ejemplo, normas que tratan las llamadas cuestiones
polticas no justiciables (declaracin de guerra, de estado de
sitio).
189.

187.

SEGN LOS SUJETOS AUTORIZADOS A IMPULSAR EL TRMI-

TE: CONTROL RESTRINGIDO, AMPLIO, AMPLSIMO Y AUTOMTICO. - En el


control restringido, slo determinados sujetos estn habilitados
para reclamar el funcionamiento del rgano de control de constitucionalidad. Un caso paradigmtico puede ser Francia, donde -segn el art. 61 de la Constitucin- nicamente el presidente de la
Repblica, los presidentes de las cmaras del Parlamento, el primer ministro, y sesenta diputados o senadores estn legitimados
para actuar ante el Consejo Constitucional.
Pases como Estados Unidos de Amrica y la Argentina propician un control amplio: quien tenga un derecho subjetivo, o un inters legtimo vulnerados por una norma constitucional (segn algunos, tambin si media inters simple, en ciertos casos), est
habilitado para impetrar ante la justicia la declaracin de inconstitucionalidad de una norma.
El control amplsimo se da en las acciones populares (p.ej.,
art. 241 de la Const. de Colombia, el art. 295 de la Const. del
Per, respecto de ciertos reglamentos y decretos). En la Argentina, un caso parecido es la accin de hbeas corpus (art. 5, ley
23.098), promovible por cualquier persona, aunque no fuese pariente ni apoderado del detenido.
El control automtico ocurre, segn Naranjo Mesa, cuando
sin que nadie lo requiera, por mero imperativo constitucional, un

107

EN FUNCI6N DEL EFECTO DEL CONTROL: SISTEMAS NO DE-

CISORIOS Y DECISORIOS.

I
, I I1

INCONSTITUCIONALIDADES RELATIVAS y EVOLUTI-

VAS. - En los sistemas no decisorios, el rgano de control de la


constitucionalidad dicta pronunciamientos que no invalidan la norma reputada inconstitucional: emite un dictamen en tal sentido,
pero transfiere la decisin definitiva a otro ente.
En cambio, en los sistemas decisorios lo resuelto por el rgano de control invalida a la norma inconstitucional, ya slo para el
caso concreto (los Estados Unidos de Amrica, la Argentina, aunque hay excepciones, especialmente respecto de los fallos de la
Corte Suprema, con eficacia ms general), ya erga omnes (Espaa,
Italia).
Cuando el efecto de la "cosa juzgada constitucional" es erga
omnes, la ley declarada inconstitucional es abolida o derogada.
Cuando es inter partes, la norma es invalidada para el caso judicial concreto, pero persiste vigente; en otro expediente, el mismo
tribunal puede reputarla constitucional.
El sistema estadounidense permite recepcionar mejor la doctrina de las inconstitucionalidades relativas y de las inconstitucionalidades evolutivas.
En el primer supuesto, puede ocurrir que una ley sea declarada inconstitucional en determinado proceso, pero que en otro no
causa agravio a la constitucin y que, por ende, no se la declare
inconstitucional.

II

11,

108

TEORA DE LA CONSTITUCIN

A su turno, las inconstitucionalidades evolutivas, o "sobrevivientes", cambian con el tiempo, segn las variaciones en las
creencias sociales y el contexto de vida. Por ejemplo, tambin en
la Argentina, durante casi un siglo se reput constitucional el rgimen de la ley 2393, que solamente admita el divorcio "no vincular" (sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio). Sin embargo, a mediados de la dcada de los ochenta, la Corte Suprema
entendi que esa prohibicin lesionaba el derecho a casarse (que
no tena por qu restringirse a un solo matrimonio, se dijo), y
de la dignidad humana (derecho a recomponer con otras nupcias
la familia disuelta por un divorcio), motivo por el cual reput
inconstitucional a aquel precepto legal ("Sejean", Fallos, 308:
2268). Otro caso de inconstitucionalidad sobreviniente puede verse en "ltzcovich" (Fallos, 328:566).
190. SISTEMAS RETROACTIVOS Y NO RETROACTIVOS. - En ciertos casos, la declaracin de inconstitucionalidad no tiene efectos
retroactivos (Per, art. 300, Const. de 1979, respecto de los fallos del Tribunal de Garantas Constitucionales), mientras que en
otros s (Alemania). En nuestro pas, la norma reputada inconstitucional por la justicia se considera como derecho no vlido, ex
tune, con efecto retroactivo (CSJN, "SA Unin Caeros Azucarera
Villa Alberdi Ltda.", Fallos, 202:184).
191. SENTENCIAS CONSTITUCIONALES. EVALUACIN. - El pronunciamiento que haga un rgano de la jurisdiccin constitucional
ante un planteo de inconstitucionalidad, puede configurar una sentencia estimatoria, si lo acepta y fulmina de inconstitucionalidad a
la norma, o una sentencia desestimatoria, si lo rechaza. Desde
luego, la decisin puede ser total o parcial, segn se invalide todo
o parte de una norma.
La doctrina (Pizzorusso) habla de sentencias constitucionales
de estimacin parcial o manipulativas, cuando el pronunciamiento de inconstitucionalidad se refiere no estrictamente a una norma,
sino a una interpretacin dada a tal norma. Aqu se est descartando, por inconstitucional, una variable interpretativa.
A su turno, hay sentencias constitucionales aditivas o acumulativas cuando el juez de la magistratura constitucional infiere de

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

109

un texto constitucional, un precepto o directriz que reputa constitucional, o cuando cubre un vaCo normativo de la constitucin por
medio de la integracin (ver 57); Y sentencias sustitutivas cuando rechaza por inconstitucional una norma extrada por interpretacin de un texto legal, e indica cul es la norma compatible con la
constitucin que debe entenderse incluida en dicho texto.
En las sentencias exhortativas, se encomienda (generalmente
al Poder Legislativo) cambiar a una norma, para tornarla compatible con la constitucin.

'

PARTE SEGUNDA

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO


CONSTITUCIONAL ARGENTINO

CAPTULO

VI

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO


192. ETAPAS. - Es factible distinguir dos tramos principales en el constitucionalismo nacional argentino: el perodo hispnico, hasta 1810, y el perodo patrio.

A)

PERODO HISPNICO

193. INSTITUCIONES PENINSULARES. - El sistema poltico imperante en nuestro pas, antes de su independencia, inclua organismos en la metrpoli (Espaa) y en Amrica.
En la Pennsula, la autoridad mxima era el rey, quien en la
cspide del poder, toma el ttulo de majestad, invoca un "podero
real absoluto", y se autopresenta como "soberano seor non reconosciente superior en lo temporal".
El organigrama constitucional, respecto de Amrica, se completaba con el Consejo de Indias (desde 1524), cuerpo con importantes atribuciones de asesoramiento al rey, legislativas y judiciales; la Casa de Contratacin de Indias, con competencias en materia
mercantil, impositiva y judicial en ciertos asuntos; y la Junta de
Guerra de Indias, en temas militares.
194. ORGANISMOS EN AMRICA. - Superada la figura inicial
del adelantado, que tena facultades ejecutivas, judiciales y militares, la autoridad principal en cada virreinato (uno de los cuales fue
8.

Sags, Manual.

'1

114

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

el del Ro de la Plata, creado en 1776) era el virrey, a cargo de lo


que actualmente sera el Poder Ejecutivo. Presida tambin las
audiencias (mxima autoridad judicial), pero sin voto.
Bajo las rdenes del virrey, actuaban los gobernadores e intendentes.
En la esfera judicial, operaron los alcaldes y jueces reales, en
primera instancia; y en segunda, las audiencias (algunos de cuyos
fallos eran apelables ante el Consejo de Indias, sito en Espaa).
Hubo igualmente tribunales especializados.
En el mbito provincial y municipal, los cabildos tuvieron
gran significacin. Cumplieron funciones de administracin comunal, registral y electoral, adems de judiciales, por medio de los
citados alcaldes, de cuyas resoluciones se apelaba, segn los casos, al propio cabildo o a la audiencia.
195. EVALUACIN. - Como puede advertirse, el organigrama de poder era rudimentario y sin una distincin ntida de competencias. Tanto en Espaa como en Amrica, los rganos del
poder desempeaban funciones ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales, muchas veces entremezcladas.

B)

PERODO PATRIO

196. TRAMOS FUNDAMENTALES. - A partir del 25 de mayo de


1810, fecha en que cesa la autoridad virreinal y asume la Primera
Junta de gobierno en la ciudad de Buenos Aires, se suceden distintas formas de gobierno y diferentes documentos de tipo constitucional. Es factible distinguir, desde entonces, tres subperodos
principales: a) constitucionalismo precario y transitorio (18101831); b) constitucionalismo inorgnico, o de la Confederacin
Argentina (1831-1852), y c) constitucionalismo orgnico (a partir
de la Constitucin de 1853).
1) CONSTITUCIONALISMO PRECARIO

y TRANSITORIO

197. NOTAS PRINCIPALES. - Entre 1810 y 1831, la Argentina


atraviesa una etapa de inestabilidad y disgregacin.

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

115

Los instrumentos constitucionales son, primero, incompletos y


embrionarios, y a menudo transitorios. Despus, al perfeccionarse tcnicamente, carecen por lo comn de eficacia y cumplimiento.
198. LA PRIMERA JUNTA y SUS REGLAMENTOS. - La Junta de
Gobierno que asumi el 25 de mayo de 1810 fue de tipo colegiado
(la integraron un presidente, seis vocales y dos secretarios), con
atribuciones sustancialmente ejecutivas. Se regul principalmente
por dos documentos: el Reglamento de gobierno, del 25 de mayo,
dictado por el Cabildo, y el Reglamento del 28 de mayo, sancionado por la propia Junta.
El aparato del Poder estuvo formado en tal momento por tres
rganos bsicos: la Junta de Gobierno, el Cabildo de Buenos Aires
y la Real Audiencia.
199.

PROYECTO (o TRADUCCIN) CONSTITUCIONAL DE MARIANO


El secretario de la Junta, Mariano Moreno, elabor una
traduccin de la Const. estadounidense de 1787, a la cual introdujo algunas modificaciones en la numeracin y contenido. Ciertos
autores (Durnhoffer), ven en ese estudio una suerte de proyecto
constitucional.
MORENO. -

200. JUNTA GRANDE (O CONSERVADORA). - El 18 de diciembre de 1810, la Primera Junta interpreta el Reglamento del 25 de
mayo y resuelve que deben incorporarse a ella los diputados del
interior. Cuando se ampla el nmero de sus integrantes, que llega a ser veintids, pasa a llamarse, en 1811, Junta Conservadora
(de los derechos de Fernando VII) y, vulgarmente, Segunda Junta
o Junta Grande.
201. REGLAMENTO SOBRE LA LIBERTAD DE IMPRENTA. - Este
documento interesa como una de las primeras piezas institucionales en favor de un nuevo estilo poltico (el liberalismo). La Junta
Grande lo adopt el 20 de abril de 1811.
202. CREACIN DEL TRIUNVIRATO. - Por decreto de la Junta
Grande, del 23 de septiembre de 1811, se cre un Poder Ejecutivo
tripartito, "bajo las reglas o modificaciones que deber establecer
la Corporacin o Junta Conservadora".

116

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

203. REGLAMENTO DE LA DIVISI6N DE LOS PODERES (1811).Lo sancion la Junta Grande el 22 de octubre de 1811, a pedido
del Triunvirato. Para algunos, "es la primera constitucin del
pueblo argentino" (Lpez Rosas).
El Reglamento tena tres secciones. La primera se dedic a
la Junta Conservadora. La seccin segunda, que trataba del Poder
Ejecutivo, confirmaba al Triunvirato. La tercera se refera al Poder Judicial, al que declaraba independiente.
204. DISOLUCI6N DE LA JUNTA GRANDE. - Fue abolida (inconstituciohalmente, desde luego) por el Triunvirato, aliado con el
Cabildo de la ciudad de Buenos Aires (7 de noviembre de 1811).
Fue, tal vez, el primer golpe de Estado argentino.

205.

ESTATUTO PROVISIONAL DEL GOBIERNO SUPERIOR DE LAS

(1811). - Lo sancion el
Primer Triunvirato el 22 de noviembre de 1811, "a nombre del Seor don Fernando VII".
Prevea varios rganos: el Gobierno, desempeado por el Triunvirato, la Asamblea General, formada por el Cabildo de Buenos
Aires, las representaciones que nombren los pueblos (actualmente
provincias), y "un nmero considerable de ciudadanos elegidos por
el vecindario de esta capital" y los tribunales.

PROVINCIAS UNIDAS DEL Ro DE LA PLATA

206.

DECRETOS SOBRE LIBERTAD DE IMPRENTA Y SEGURIDAD IN-

El primero, dictado por el Triunvirato el 26 de octubre


de 1811, sigue los lineamientos del anterior.
El segundo, pronunciado el 25 de noviembre de 1811, enunciaba derechos que se insertaron despus en la Constitucin de
1853: no ser penado sin juicio previo y sentencia legal (art. 1), inviolabilidad del domicilio (art. 4), derecho al debido trato en las
prisiones, etctera.

DIVIDUAL. -

207. CONSTITUCI6N DE CDIZ. - Este documento, jurado el


19 de marzo de 1812 en aquella ciudad espaola, no tuvo aplicacin en la Argentina. No obstante, inclua a las "Provincias del
Ro de la Plata" en el territorio espaol (art. 10), donde deba formalmente regir (la Argentina todava no haba proclamado su independencia).

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

117

Por lo dems, algunas de sus clusulas se recibirn luego en


el constitucionalismo nacional.

8 DE OCTUBRE DE 1812. SEGUNDO


En esa fecha, el Cabildo de Buenos Aires disolvi
el Primer Triunvirato, y nombr, en contravencin al Estatuto Provisional vigente, a los miembros del Segundo Triunvirato, consumndose as el segundo golpe de Estado desde la instalacin de
los gobiernos patrios.
El Segundo Triunvirato, autocalificndose como provisorio, convoc el 24 de octubre de 1812 a una asamblea general.
208.

REVOLUCI6N DEL

TRIUNVIRATO. -

1813. OBRA
El cuerpo comenz a sesionar el 31 de enero de
1813, en Buenos Aires. Su primera decisin fue asumir la "representacin y ejercicio de la soberana de las Provincias Unidas
del Ro de la Plata", y tomar el ttulo de Soberano Seor, medidas que implicaron, tcitamente, una declaracin de independencia. Posteriormente, la Asamblea se autodefini General y Constituyente, aunque no dict constitucin alguna.
209.

ASAMBLEA GENERAL CONSTITUYENTE DE

INSTITUCIONAL. -

a) EL ESTATUTO DEL PODER EJECUTIVO DELEGADO. Dictado el 27


de febrero de 1813, reiteraba un Poder Ejecutivo tripartito.
b) LEYES CONSTITUCIONALES. Dict normas importantsimas, como las de supresin de ttulos nobiliarios, de eliminacin del
mayorazgo y de libertad de vientres; abolicin del tormento; adopcin del Himno Nacional; acuacin de moneda propia; organizacin del Poder Judicial, etctera.
c) CREACI6N DEL DIRECTORIO. El 22 de enero de 1814, la
Asamblea transform el Poder Ejecutivo tripartito en uno unipersonal: el Directorio, mediante el Reglamento del 26 de enero de
ese ao.
210. PROYECTOS CONSTITUCIONALES. - Durante la gestin de
la Asamblea se suscitaron diversas iniciativas de constitucin.

a) PROYECTO DE LA COMISI6N OFICIAL. De tipo unitario, program un Poder Ejecutivo colegiado. El Poder Legislativo era bica-

118

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

meral. En lo relacionado con el Poder Judicial, ste tena como


cpula una Suprema Corte de Justicia.
b) PROYECTO DE LA SOCIEDAD PATRI6TICA. Segua, como el anterior, pautas de las constituciones de Cdiz y de Estados Unidos
de Amrica, y adoptaba, igualmente, un estilo unitario. Diseaba
un Poder Ejecutivo unipersonal con un presidente, elegido popularmente.
c)

PROYECTO AN6NIMO

(O

"DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE", SEGUN

Repite el esquema de divisin de poderes, con un


ejecutivo colegiado un legislativo bicameral (Sala de Representantes y Senado), y un judicial presidido por un Supremo Tribunal de
Justicia. Su fisonoma era unitaria.
SECO VILLALBA).

d) PROYECTO FEDERAL. Elaborado, tal vez, por el diputado


uruguayo Cardozo, segua las instrucciones artiguistas a los diputados de la Banda Oriental. Contemplaba un Poder Ejecutivo desempeado por un presidente.
El Poder Legislativo tena dos cmaras, la Sala de Representantes y el Senado. El Poder Judicial era regulado por cada provincia, aunque se prevea una Corte de las Provincias Unidas.
211.

1813. NUEVA ESTRUCA raz de la sublevacin de Fontezuelas (3 de abril


de 1815), el 18 de ese mes el Cabildo de Buenos Aires dict un
bando y reasumi "la autoridad soberana del pueblo". Hasta el 5
de mayo de 1815, el nuevo organigrama de poder -diseado por el
Cabildo- fue el siguiente: a) el Cabildo de Buenos Aires, tcitamente con facultades constituyentes; b) el director provisional, que
ejercera el "Supremo Poder Ejecutivo", hasta la reunin de un
Congreso General de las Provincias, se elega por los ciudadanos
de Buenos Aires, en segundo grado, y e) la Junta de Observacin,
nombrada por el Cabildo y ciertos electores, que deba elaborar un
nuevo Estatuto Provisional.
DISOLUCI6N DE LA ASAMBLEA DE

TURA ESTATAL. -

212.

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

119

viste las caractersticas internas y externas de una verdadera constitucin".


La primera seccin -"El hombre en la sociedad"- describe los
derechos personales. En materia de poder, el esquema es tambin
tripartito. Hay un Poder Legislativo que deba ejercerlo una Junta
de Observacin de cinco miembros, "para los objetos necesarios y
urgentes". El Poder Ejecutivo era asumido por el director del
Estado, y el Poder Judicial tena tres rdenes: el Tribunal de Recursos Extraordinarios de segunda suplicacin, nulidad e injusticia
notoria; cmaras de apelaciones, y juzgados inferiores.
De ndole unitaria, fue rechazado por varias provincias (Santa
Fe, Entre Ros, Corrientes, Crdoba), y otras lo aceptaron slo en
cuanto prevea la realizacin de un congreso constituyente en la
ciudad de Tucumn.
213.

CONGRESO DE TUCUMN.

DECLARACI6N DE LA INDEPEN-

Esta significativa asamblea comenz sus sesiones en dicha ciudad, el 24 de marzo de 1816. N o tuvo representantes de
Santa Fe, Entre Ros ni Corrientes. Se declar representante de la
soberana nacional e hizo tres constituciones: las de 1816, 1817 Y
1819. El 9 de julio de 1816 proclam la independencia "de las
Provincias Unidas de la Amrica del Sud".

DENCIA. -

214. ESTATUTO PROVISIONAL DE 1816. - Esta constitucin


no tuvo sancin definitiva, ya que si bien la aprob el Congreso el
22 de noviembre de 1816, el director supremo -Pueyrredn- la
observ, y en definitiva qued superada por el Reglamento Provisorio del 3 de diciembre de 1817.

215.

TRASLADO DEL CONGRESO CONSTITUYENTE A BUENOS

3 DE DICIEMBRE DE 1817. - A
partir del 12 de mayo de 1817, el Congreso pas a sesionar en
Buenos Aires. Durante los das 2 y 3 de diciembre aprob un
Reglamento Provisorio que fue mandado cumplir por decreto del 5
de enero de 1818. Muy similar al Estatuto Provisional de 1815,
elimin, sin embargo, a la Junta de Observacin.

AIRES.

REGLAMENTO PROVISORIO DEL

ESTATUTO PROVISIONAL PARA DIRECCI6N y ADMINISTRA-

(1815). - Dictado por la Junta de Observacin el


5 de mayo de ese ao, es, para Longhi, "el primer cuerpo que re-

216.

CI6N DEL ESTADO

RICA

CONSTITUCIN DE LAS PROVINCIAS UNIDAS DE SUDAM-

(1819). - Sancionada el 22 de abril de ese ao por el Congre-

120

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

SO General Constituyente, reunido en Buenos Aires, esta Constitucin (la primera que adopta formalmente ese nombre) instaura
un rgimen mixto, con ingredientes monrquicos en el Poder
Ejecutivo, aristocrticos en el Senado y democrticos en la Cmara de Diputados, como expresamente reconoci la comisin
redactora.
Reconoca a la catlica como religin del Estado. La estructura de poder eriga primero al Poder Legislativo, formado por un
Congreso nacional integrado por dos cmaras: la de Representantes y la de Senadores. El "Supremo Poder Ejecutivo" estaba a
cargo de un director del Estado, y el Poder Judicial, presidido por
una Alta Corte de Justicia. Exista una seccin especial, la quinta, sobre "Declaracin de derechos".
De conformacin unitaria, las provincias no aparecan como
estructuras jurdicas autnomas. Fue jurada por el director supremo, pero nunca "en todo el territorio del Estado", segn lo exiga
su art. CXXXVI.

217. DISOLUCIN DEL GOBIERNO NACIONAL. - A raz de la batalla de Cepeda (lo de febrero de 1820), con el triunfo de las
fuerzas federales, el Congreso General es disuelto el 11 de febrero,
fecha en la que tambin concluye el Directorio, por renuncia del
general Rondeau. En esta ltima fecha, el Cabildo de Buenos Aires reasumi "el mando universal de esta ciudad y su provincia".
Esto import la extincin del Gobierno nacional. Sin embargo, a partir de entonces no se produjeron movimientos separatistas, y las provincias, an fuertemente autnomas, continuaron integrando una suerte de estructura informe: las Provincias Unidas del
Ro de la Plata. Una serie de pactos interprovinciales robusteci
tal organizacin jurdico-poltica.
218.

TRATADOS DEL PILAR y DE BENEGAS.

CONGRESO DE

El Tratado del Pilar, del 23 de febrero de 1820, fue


suscripto por los gobernadores de Buenos Aires, Santa Fe y Entre
Ros.
Reconoce que existe una "N acin", cuyo sistema de gobierno
debe ser la :'federacin", "que de hecho admiten las provincias firmantes". Estas invitan a las dems a reunirse en una asamblea, a
fin de organizar un gobierno central.
CRDOBA. -

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

121

Poco despus, el Tratado de Benegas, elaborado entre Santa


Fe y Buenos Aires el 24 de noviembre de 1820, insisti en la realizacin de un "prximo Congreso nacional", que se llevara a cabo
en la ciudad de Crdoba. Esta convencin slo tuvo reuniones
preliminares.
219.

TRATADO DEL CUADRILTERO.

INSTALACIN DEL CON-

Firmado entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre


Ros y Corrientes, el 25 de enero de 1822, reiter la posibilidad
de instalar "el Congreso General". A partir del 6 de diciembre de
1824 se reuni en sesiones preparatorias, el Congreso en Buenos
Aires, ciudad donde funcion hasta el 18 de agosto de 1827.

GRESO GENERAL. -

220.

"LEYES FUNDAMENTALES" DEL CONGRESO CONSTITUYEN-

Antes de sancionar la Constitucin de 1826, el Congreso dict algunas leyes de especial importancia: a) la "ley fundamental"
(23 de enero de 1825), que ratific la unin existente entre todas
las provincias, y declar constituyente al Congreso; b) la ley de
presidencia (6 de febrero de 1826), que cre el Poder Ejecutivo
nacional permanente, bajo el ttulo de "Presidente de las Provincias Unidas del Ro de la Plata", y c) la ley de capitalizacin (4 de
marzo de 1826), que dividi a la provincia de Buenos Aires en
dos partes, y declar a una de ellas (la ciudad de Buenos Aires)
como capital de la Repblica.

TE. -

221. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA ARGENTINA (1826).El 24 de diciembre de 1826 qued sancionada la "Constitucin de
la Repblica Argentina", inspirada, como expresamente reconoca la
comisin redactora, en la de 1819. Tcnicamente avanzada, sus
clusulas han incidido decisivamente en la Constitucin de 1853.
Responda al liberalismo individualista de la poca. Edificaba un rgimen unitario, con un poder nacional tripartito: el Poder
Legislativo (llamado Congreso), se formaba con las cmaras de
Representantes y de Senadores; el Poder Ejecutivo, asumido por
un "presidente de la Repblica Argentina", el Poder Judicial, organizado en una alta corte de Justicia, tribunales superiores y dems
juzgados.
La Constitucin contaba con un significativo acopio de derechos personales, fuente, en parte, de los actuales.

122

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

222.

1826. DISOLUCIN
Crdoba, Santa Fe, Entre Ros,
Mendoza, San Luis, Corrientes y San Juan manifestaron expresamente su disconformidad con el nuevo texto. Santiago del Estero
y La Rioja reservaron su juicio "para mejor momento". Slo
Uruguay se adhiri a la Constitucin. En definitiva, no tuvo vigencia alguna.
Por ley del Congreso Constituyente, del 18 de agosto de 1827,
ste se autodisolvi, extinguiendo al mismo tiempo al gobierno nacional.
RECHAZO DE LA CONSTITUCIN DE

DE LAS AUTORIDADES NACIONALES. -

223. CONVENCIN NACIONAL DE SANTA FE (1828-1829). - A


raz del llamado "pacto federativo" del 17 de mayo de 1827, al
cual se adhirieron gran cantidad de provincias, se invitaba a la reunin de un nuevo congreso general constituyente, bajo la frmula
federal. En base a tal documento, ste tuvo lugar en la ciudad de
Santa Fe, inaugurado oficialmente el 25 de septiembre de 1828.
Tom ciertas decisiones. Sin embargo, no cumpli su misin constituyente, declarndose en receso el 14 de octubre de 1829.

2)

ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DE LA CONFEDERACIN AR-

El Pacto Federal de 1831 reconoce la existencia de un


Estado argentino (art. 2), organizado como Repblica (art. 15),
formado por las provincias del pas, que integran una federacin
(art. 4).
En concreto, diagrama una "liga" sobre la base de una alianza
militar, ofensiva y defensiva. Estructura un rgano institucional:
la "Comisin Representativa de los Gobiernos de las Provincias
Litorales de la Repblica Argentina".

123

La Comisin Representativa oper hasta que se autodisolvi


el 13 de julio de 1832, confiriendo el manejo de las relaciones exteriores de las provincias al gobernador de la provincia de Buenos
Aires, a quien le delegaba, tambin, sus competencias.
En concreto, despus de 1832, la Confederacin Argentina
cuenta con una base documental inorgnica, formada de la manera
siguiente.

a) Un instrumento jurdico fundamental (el Pacto Federal del


4 de enero de 1831), y otros secundarios.
b) Un rgano de gobierno: el gobernador de la provincia de
Buenos Aires, con competencias derivadas de aquellos instrumentos y de otros preceptos que surgen del derecho constitucional
consuetudinario. Entre ellas pueden mencionarse: la conduccin
de las relaciones exteriores (incluyendo guerra y paz, celebracin de tratados); la interpretacin y efectivizacin del Pacto Federal; la facultad de intervenir, aun en las provincias, en tutela del
Pacto; el mando de los ejrcitos federales; el juzgamiento de delitos contra la Confederacin, etctera.
3)

CONSTlTUCIONALISMO INORGNICO

224. INTRODUCCIN. EL PACTO FEDERAL. - Como respuesta a la Liga del Interior, unitaria, el tratado del 4 de enero de 1831
cre la Liga del Litoral, federal. Originariamente este convenio
fue suscripto por tres provincias (Santa Fe, Buenos Aires y Entre
Ros), pero posteriormente se adhirieron todas a l.
225.

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

CONSTlTUCIONALISMO ORGNICO

226. INTRODUCCIN. - Denominamos "constitucionalismo orgnico" a la etapa que comienza con la Constitucin nacional de
1853, documento unificado y sistemtico que instrument -con vigencia- un sistema republicano y federal de gobierno, aunque con
importantes interrupciones durante el perodo 1949-1956 (cuando
rigi la Constitucin de 1949), y tambin durante los regmenes de
facto (1930-1931; 1943-1946; 1955-1958; 1966-1973, y 1976-1983),
pese a que en stos rigieron algunas de sus clusulas.

GENTINA. -

227.

1853. PROTODespus de la batalla de Caseros (3 de febrero de 1852), que implic la cada del
gobernador de Buenos Aires (Rosas), las provincias de Santa Fe,
Buenos Aires, Corrientes y Entre Ros firmaron, el 6 de abril de
1852, el Protocolo de Palermo, por el cual delegaban el manejo
de las relaciones exteriores en el general Urquiza, y convinieron
ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIN DE

COLO DE PALERMO.

ACUERDO DE SAN NICOLS. -

124

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

tambin en designar a los plenipotenciarios que deban integrar la


Comisin Representativa que contemplaba el arto 16 del Pacto Federal de 183l.
Poco ms tarde, el 31 de mayo de 1852, el Acuerdo de San
Nicols, ante la presencia de la mayora de los gobernadores de
provincia, resolvi ratificar el carcter de ley fundamental del Pacto Federal, y decidi convocar al congreso general federativo, previsto por el art. 16 de ste, al que llama "Congreso General Constituyente". Dicho Congreso se deba reunir en la ciudad de Santa
Fe, en agosto de 1852, formado por dos diputados por cada provincia, quienes deban concurrir sin instrucciones especiales, ni
condiciones ni restricciones, y "penetrados de sentimientos puramente nacionales".
Contemplaba igualmente la figura del encargado de las relaciones exteriores, a quien otorgaba el ttulo de "director provisorio
de la Confederacin Argentina". El cargo se asign al gobernador Urquiza. l deba promulgar la futura Constitucin.
El Acuerdo fue aprobado en definitiva por todas las provincias excepto Buenos Aires. Separada de la Confederacin, Buenos Aires recin se reintegrar el 11 de noviembre de 1859.
228. EL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1852-1853. - Las sesiones preparatorias principiaron en Santa Fe el 15 de noviembre
de 1852, y las ordinarias, el 20. La comisin redactora de la Constitucin qued formada por Leiva, Gutirrez, Gorostiaga, Daz Colodrero y Ferr. Luego se sumaron Derqui y Zapata. Zavala
reemplaz transitoriamente a Ferr, y del Campillo ocup, en definitiva, el lugar de Derqui. Tal vez el constituyente ms laborioso
fue Gorostiaga, autor de un esbozo o anteproyecto que influy en
gran medida en la nueva Constitucin.
La comisin present su proyecto el 18 de abril de 1853, junto con los de leyes de capital, rgimen municipal y organizacin
de aduanas.
El proyecto constitucional se debati en once sesiones, del 20
al 30 de abril de 1853.
Para Rosas, cada artculo fue aprobado, como promedio, en
once minutos y treinta segundos de sesin. No se cont con ta-

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

125

qugrafos, pero s hubo actas. No hay constancia en ellas, de la


aprobacin en particular de los arts. 11 a l3; 23 a 28; 63 y 83,
inc. 7.
La Constitucin se firm en el Congreso Constituyente ello
de mayo, y qued promulgada por el director Urquiza el 25 de ese
mes. Se jur en la Repblica el 9 de julio, salvo, naturalmente,
en la provincia de Buenos Aires.
229.

CONSTITUCIN DE LA CONFEDERACIN ARGENTINA

(1853).

La nueva Constitucin fue breve, de ciento siete artculos, unificada, de tipo rgido, puesto que su modificacin es compleja y requiere de una convencin constituyente, adems de la previa declaracin de necesidad de reforma por el
Congreso, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros.
La Constitucin se divida en un Prembulo y dos partes; la
primera, de tipo dogmtico, cont con treinta y un artculos, y un
captulo nico: "Declaraciones, derechos y garantas".
La segunda parte, especialmente orgnica, bajo el rtulo de
"Autoridades de la Confederacin", tuvo setenta y seis artculos y
se dividi as:
Ttulo primero: "Gobierno Federal".
Seccin primera: "Del Poder Legislativo".
Seccin segunda: "Del Poder Ejecutivo".
Seccin tercera: "Del Poder Judicial".
Ttulo segundo: "Gobiernos de provincia".
En lneas generales, la fisonoma de la Constitucin de 1853
se mantiene en la actualidad, pese a las importantes reformas introducidas en 1860 y 1994, Y las menores de 1866, 1898 y 1957
(aunque esta ltima tenga gravitacin ideolgica).
Ideolgicamente, la Constitucin de 1853 tuvo dos fuentes principales.
FISONOMA E IDEOLOGA. -

a) Una, quiz predominante, era liberal e individualista (como


lo reconoci la Corte Suprema, "Quinteros", Fallos, 179:113), tributaria de la llamada filosofa de la ilustracin.
Tal vertiente liberal era de tipo republicano, con elementos
democrticos, pero -siguiendo el modelo de muchas constituciones
de la poca- con escasa participacin popular: de los poderes del

126

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Estado slo la Cmara de Diputados es electa directamente por el


cuerpo electoral. Adems, el pueblo "no delibera ni gobierna"
por s mismo (art. 23).
b) Otro tramo, de corte cristiano tradicional (bases neotomistas), daba fundamentacin testa a la Constitucin (Dios es mencionado en el Prembulo y en el art. 19), y apuntaba como fin
del Estado (Prembulo) el bienestar general, que al decir de la Corte era el bien comn de la filosofa clsica ("Quinteros", Fallos,
179:113).
En sntesis, la Constitucin fue ideolgicamente mixta.
230.

TAREAS COMPLEMENTARIAS Y DISOLUCIN DEL CONGRESO

INSTALACIN DE LOS PODERES CONSTITUIDOS. - En sesiones posteriores, la asamblea constituyente aprob la ley de capital provisoria, por cuanto Buenos Aires haba rechazado la Constitucin y se hallaba separada de la Confederacin (sesin del 13 de
diciembre de 1853).
Despus de los comicios para electores de presidente y vicepresidente, el Congreso realiz el escrutinio definitivo el 20 de febrero de 1854; Urquiza y del Carril, respectivamente, asumieron
aquellos cargos el 5 de marzo de 1854. El Congreso nacional
tuvo su sesin inaugural el 22 de octubre de 1854.
El Congreso Constituyente de Santa Fe se autodisolvi el 7
de marzo de 1854.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin recin se estructur en el ao 1863.

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

127

nos Aires, y que, por supuesto, no poda cumplirse (hiptesis de


imposibilidad material de cumplimiento de la Constitucin).
REUNIFICACIN DEL PAS.
PACTO DE SAN JOS DE FLOComo resultado de la batalla de Cepeda, del 23 de octubre
de 1859, donde triunfan las tropas nacionales, se firm el 10 de
noviembre de ese ao el Pacto de Unin de San Jos de Flores,
por el cual la provincia de Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederacin, y se compromete a efectuar, mediante
una convencin provincial, la revisin de la Const. de la Confederacin de 1853. Si propona reformas, deba realizarse una convencin constituyente nacional ad hoc.

232.

RES. -

CONSTITUYENTE.

231.

SUSPENSIN PARCIAL DE LA CONSTITUCIN DE LA CONFE-

A raz de la separacin de la provincia de


Buenos Aires, autotransformada oficialmente en "Estado de Buenos Aires", la Constitucin nacional de 1853 tuvo dos suspensiones parciales.
a) Una, de tipo territorial, fue su no vigencia en el territorio
de la provincia de Buenos Aires, al menos hasta su reincorporacin, concretada por el Pacto de San Jos de Flores (noviembre de
1859).
b) Otra, de tipo institucional, se refleja en el art. 3 de la
Const. de 1853, que declaraba capital del pas a la ciudad de Bue-

DERACIN ARGENTINA. -

233.

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1860.


SU INCONSTITUCIOEsta decisiva enmienda de la Constitucin de 1853 tuvo
dos etapas.

NALIDAD. -

a) La primera ocurri en el seno de la convencin de la provincia de Buenos Aires, que sesion desde el 5 de enero hasta el
12 de mayo de 1860; propuso una serie de reformas.
b) La segunda tuvo lugar en Santa Fe, en la Convencin
Constituyente. Inici sus sesiones regulares el 22 de septiembre
y finaliz el 25 de ese mes. El presidente Derqui promulg las
reformas el l de octubre de 1860.
Los cambios -que siguieron casi siempre las propuestas de la
Convencin de Buenos Aires- fueron muy significativos. Se acentu la forma federal de gobierno (se borr el requisito de que las
constituciones provinciales fuesen revisadas por el Congreso federal); tambin la Convencin circunscribi las causales de intervencin federal a las provincias; elimin la jurisdiccin federal en el
conocimiento de los conflictos de poderes de una provincia, etctera. Insert la clusula de los "derechos no enumerados" (art. 33),
dej a salvo la jurisdiccin provincial para la aplicacin de los cdigos Civil, de Comercio, Penal, de Minera; la sede de la Capital
Federal qued a criterio de una ley especial del Congreso, etctera.
La reforma de 1860 fue inconstitucional por varios motivos:
en concreto, se apart del texto original del art. 30 de la Const. de
1853, que impeda la reforma constitucional hasta 1863, y exiga
que el proyecto de enmienda fuese considerado primero en el Se-

i
,

"

128

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

nado (el trmite legislativo comenz en Diputados). No obstante,


ante el dilema de cumplir con la Constitucin y no unir al pas, o
incumplirla, pero unir a la Nacin, las reglas de derecho repentino
(el Pacto de San Jos de Flores y la ley de convocatoria de reforma constitucional) impulsaron a viabilizar la reforma. ste ha sido
un caso evidente de imposibilidad racional de cumplimiento de la
Constitucin.
234. CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA (1853-1860).
La reforma de 1860 cambi el nombre de la Constitucin, que
pas a llamarse "de la Nacin Argentina".
Anteriormente hemos adherido a quienes hablan de la "Constitucin de 1853-1860", ya que la actual bien puede considerarse
como una simbiosis peculiar entre dos momentos y dos sujetos
constituyentes diferentes: la de 1853, con un sujeto constituyente
parcial (el pueblo de trece provincias); y la de 1860, con un sujeto
constituyente total (el pueblo de las catorce provincias). La Constitucin actual se basa en la primera, pero con importantes adiciones y correcciones efectuadas por la segunda.
235.

129

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

facto. Ha sido frecuente, en estas situaciones, que el tramo inaplicado fuese reemplazado (transitoriamente) por otras normas
dictadas en ejercicio del poder constituyente, por la autoridad de
facto (p.ej., en 1930 o en 1943).
d) SUSTITUCIN (O CAMBIO) DE LA CONSTITUCIN. Asume dos caractersticas: cambio constitucional, la Constitucin de 1853-1860
es suplantada por otra, segn el procedimiento establecido por la
primera (p.ej., Constitucin de 1949), y cambio inconstitucional,
la Constitucin es sustituida irregularmente por otra estructura
constitucional, que (a la inversa de los casos de suspensin) tiene
aqu vocacin de permanencia (p.ej., casos de 1966-1973 y 19761983). Con referencia a la Constitucin de 1949, fue derogada
inconstitucionalmente en 1956.
e) RESTAURACIN. En estos supuestos, el texto de 1853-1860
es reinstalado expresa o tcitamente en su vigencia (p.ej., caso
de 1983). La restauracin, de vez en cuando, ha sido parcial
(1956-1958; 1973-1976).
El siguiente cuadro ejemplifica lo sealado.

VIGENCIA, REFORMAS, SUSPENSIONES, SUSTITUCIONES Y

VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN NACIONAL DE

1853-1860. - Corresponde
ahora detallar los distintos perodos por los cuales ha pasado el
texto constitucional. Se perfilan, al respecto, estas situaciones.

RESTAURACIONES DE LA CONSTITUCIN DE

a) REFORMAS. Aludimos a las enmiendas introducidas al texto constitucional (1860, 1866, 1898, 1957 y 1994), Y admitidas como
tales pese a los importantes vicios que en ciertos casos pudieron
perjudicar su constitucionalidad.
b) PERODOS DE VIGENCIA GLOBAL. Se trata de tramos durante
los cuales toda la Constitucin de 1853-1860 (con las reformas del
caso) tuvo vigor formal, aunque en el plano de las realidades existan infracciones, quebrantamientos adulteraciones a su letra o espritu, que en algunos momentos fueron muy significativos.

c) PERODOS DE SUSPENSIN PARCIAL. En esos perodos ha mediado la vigencia de algunos trozos de la Constitucin (generalmente,
de derechos personales), pero de inaplicacin de otros (preferentemente de la parte orgnica), por lo comn durante gobiernos de

Ao

Acontecimiento

1860
1860
1863
1866
1898
1930
1932
1943
1946
1949

Consto de 1853-1860.
Primera suspensin parcial.
Vigencia global.
Reforma constitucional.
Reforma constitucional.
Segunda suspensin parcial.
Vigencia global.
Tercera suspensin parcial.
Vigencia global.
Sustitucin constitucional de la Consto de 1853-1860:
Consto de 1949.
Suspensin parcial de la Consto de 1949.
Sustitucin inconstitucional de la Consto de 1949.
Restauracin y cuarta suspensin parcial de la Consto
de 1853-1860.

1955
1956

9.

1853-1860

Sags, Manual.

130

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

1957
1958
1962
1963
1966
1972
1973
1976
1983
1994

Reforma constitucional.
Vigencia global de la Const. de 1853-1860.
Quinta suspensin parcial.
Vigencia global de la Constitucin.
Sustitucin inconstitucional de la Constitucin.
Estatuto fundamental.
Restauracin y sexta suspensin parcial.
Sustitucin inconstitucional de la Constitucin.
Restauracin global de la Const. de 1853-1860.
Reforma constitucional.

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

131

237. VIGENCIA GLOBAL (1863). - Con la asuncin de Mitre,


y la posterior institucin de la Corte Suprema, en 1863, se regulariza la vigencia global de la Const. de 1853-1860.
238. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1866. - Convocada por las
leyes 171 y 172, la Asamblea Constituyente sesion en Santa Fe,
del 10 al 12 de septiembre de 1866.
Reform los arts. 4 y 67, inc. 11. Dio al primero su actual
redaccin, con referencia al Tesoro, y autoriz derechos de exportacin para la Nacin, por tiempo ilimitado.

236. PRIMERA SUSPENSIN PARCIAL DE LA CONSTITUCIN (18601863). - En realidad, hasta la instalacin de la Corte Suprema, el
15 de enero de 1863, quedaron suspendidos los artculos constitucionales relativos a la institucin y funcionamiento de ese alto
tribunal.

239. CONVOCATORIA (FRUSTRADA) A REFORMA CONSTITUCIONAL


(1880). - Se program por ley 1030, del ao 1880, para introducir
enmiendas en los arts. 3, sobre capital, y 104, sobre poderes provinciales.

Una suspensin tuvo lugar despus de la batalla de Pavn


(17 de septiembre de 1861), con el triunfo de Buenos Aires y
consecuente derrota de las fuerzas de la Nacin. El 12 de noviembre de 1861, el vicepresidente de sta, Pedernera, declar por
decreto-acuerdo "en receso" al Poder Ejecutivo nacional (el Legislativo estaba fuera de sesiones, y la Corte Suprema todava no
exista).

240. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1898. - Dispuesta por la


ley 3507, sesion en la ciudad de Buenos Aires. Modific el nmero de ministerios (art. 87) y la base poblacional de la Cmara
de Diputados (art. 37).

Ante esa emergencia, once provincias encomendaron al gobernador de Buenos Aires, Mitre, la direccin interina de los asuntos nacionales, cosa que refrend el Congreso por ley 1, del 3 de
junio de 1862, que dej en manos de aqul "las atribuciones anexas al Poder Ejecutivo nacional hasta que el Congreso Legislativo
de la Repblica resuelva lo pertinente". Mitre fue presidente de
iure recin a partir del 12 de octubre de 1862.
Durante el lapso indicado, hubo tambin suspensin parcial
de varios tramos de la Constitucin (en particular, sobre el desempeo del Poder Ejecutivo). La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin convalid tal situacin, posteriormente, basndose en el
"derecho de la revolucin triunfante y el asentimiento de los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le impona"
("Martnez y Otero", Fallos, 2: 127).

241. SEGUNDA SUSPENSIN PARCIAL DE LA CONSTITUCIN (19301932). - El 6 de septiembre de 1930, un golpe militar provoc la
renuncia del vicepresidente Martnez, a cargo del Poder Ejecutivo
nacional. El 7 de ese mes, el presidente provisional, Uriburu,
declara disuelto el Congreso nacional. Posteriormente se intervienen varias provincias.
En su manifiesto del 6 de septiembre, el presidente provisional proclam "su respeto por la Constitucin", y as jur bregar
"por el imperio de la Constitucin". Durante el tramo del 6 de
septiembre de 1930 al 20 de febrero de 1932, la estructura normativa institucional fue mixta: regan algunas normas de la Constitucin nacional, pero no otras, como las concernientes al Poder Legislativo, cuyas competencias absorba el Poder Ejecutivo en lo
que fuese necesario "para el cumplimiento de los fines" del gobierno revolucionario. La Corte Suprema, por acordada del 10 de
septiembre de 1930, consinti tal situacin.

132

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

242. VIGENCIA GLOBAL (1932). - El 20 de febrero de 1932


asumi el gobierno de iure, con el obvio retorno a la Constitucin
de 1853-1860, vigente en trminos globales. De all hasta la revolucin del 4 de junio de 1943, sin embargo, se ha cuestionado la
legitimidad constitucional del rgimen imperante, especialmente
por las proscripciones y el fraude electoral. De ah que ese perodo haya merecido el rtulo de "dcada infame", sobre todo por el
uso del irnicamente denominado "fraude patritico".

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

133

244. VIGENCIA GLOBAL (1946). - A partir de la asunClOn


del presidente de iure, el 4 de junio de 1946, vuelve a operar en
trminos generales la vigencia de la Constitucin de 1853-1860.

En concreto, sta introdujo una gran cantidad de enmiendas


parciales al texto de 1853-1860, pero finalmente aprob un "texto
ordenado" de la Constitucin nacional. En conclusin, la Convencin Constituyente de 1949 diagram una nueva Constitucin,
inspirada en una concepcin ideolgica distinta de la precedente;
esto es, inspirada en la visin social del justicialismo. Popularmente se la conoce como "la Constitucin peronista".
Entre las particularidades del nuevo texto, figura la constitucionalizacin del hbeas corpus, la insercin de los conceptos de
justicia social y funcin social de la propiedad; de los derechos
del trabajador; de la familia y de la ancianidad; la educacin y la
cultura; la prestacin de los servicios pblicos por parte del Estado y la propiedad de los minerales, cadas de agua, yacimientos de
petrleo y fuentes de energa; inclusin del estado de prevencin y
de alarma (adems del estado de sitio); el desconocimiento de las
organizaciones que sustenten principios contrarios a las libertades
constitucionales o al sistema democrtico, etctera.
En el mbito orgnico fue importante la eleccin directa del
presidente; la posibilidad de su reeleccin; la eleccin directa
de los senadores; el jury de enjuiciamiento para magistrados inferiores a la Corte Suprema, y el otorgamiento a sta del papel de
corte de casacin en temas de derecho comn, con jurisprudencia
vinculante en tal funcin y en materia del recurso extraordinario,
etctera.
La Constitucin de 1949 no tuvo un trmite fcil: su validez
fue objetada desde la convocatoria (donde se le imput no contar
con los dos tercios de votos de los miembros de cada Cmara, sino
slo de los presentes, aunque tal presunto defecto haba ya acaecido en anteriores reformas). En su contenido, se ha cuestionado su
fuerte partidizacin (circunstancia reconocida en el seno de la propia Convencin Constituyente), y un robustecimiento preocupante
de los roles del Estado y del Poder Ejecutivo. En su favor obra
una visin ms solidaria y social de la vida econmica y poltica.

245. SUSTITUCIN CONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIN DE


1853-1860. CONSTITUCIN DE 1949. - Convocada por ley 13.233,
la Convencin Constituyente sesion en Buenos Aires desde el 24
de enero hasta el 16 de marzo de 1949. Los trminos de la convocatoria fueron amplios, sin topes normativos.

246. CONVOCATORIA (FRUSTRADA) A REFORMA CONSTITUCIONAL


(1955). - La ley 14.404, del ao 1955, dispuso la convocatoria a
una convencin constituyente, para modificar el rgimen de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y asegurar la efectiva libertad
e igualdad de cultos, segn se dijo.

243. TERCERA SUSPENSIN PARCIAL (1943-1946). - El 4 de


junio de 1943, un pronunciamiento militar depuso al gobierno del
presidente Castillo. Al asumir Ramrez como presidente del gobierno provisional, el 7 de junio, jur actuar "para el restablecimiento del pleno imperio de la Constitucin".
Por decrs. 3/43 y 182/43 qued disuelto el Congreso. El
decr. 222/43 aclar que el gobierno de facto asuma las competencias constitucionales del Poder Ejecutivo, y "tambin aquellas que
resultan necesarias para el cumplimiento de sus fines". La Corte
Suprema reput esa situacin anloga a la de 1930, aunque en varios pronunciamientos indic que el presidente slo poda ejercer
vlidamente las atribuciones del Congreso en cuanto era indispensable para el funcionamiento del Estado. y para cumplir con los fines declarados por el movimiento militar ("Acord. s/Cm. Apel.
del Norte", Fallos, 201: 239; "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos, 201:249; "de Ciarrapico", Fallos, 204:195, y
"Anders", Fallos, 204:345).
No hubo, pues, intencin de derogar la Constitucin, aunque
s quedaron suspendidas algunas de sus partes importantes, de modo
similar a lo acaecido durante 1930-1932.

ii:

134

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

El movimiento revolucionario de septiembre de 1955 impidi


la concrecin de tal iniciativa.
247. SUSPENSIN PARCIAL DE LA CONSTITUCIN DE 1949 (1955).
La llamada "Revolucin Libertadora", triunfante en septiembre de
1955, disolvi el Congreso nacional (decreto del 21 de septiembre
de ese ao), depuso a los miembros de la Corte Suprema de Justicia (decr. 318/55; era la primera vez que un gobierno de facto se
arrogaba esa facultad), y confiri al presidente del gobierno provisional las competencias legislativas que la Constitucin asignaba
al Congreso (incluyendo las privativas de cada cmara), atribucin
ejercida por medio de decretos-leyes.
Esto signific la suspensin parcial de la Constitucin de
1949, en todos esos tramos, de tipo transitorio (en principio), ya
que el gobierno de facto se autoproclamaba provisional.
248.

1949.

SUSTITUCIN INCONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIN DE

RESTAURACIN y CUARTA SUSPENSIN PARCIAL DE LA CONSTITU-

CIN DE 1853-1860. - El 27 de abril de 1956, una proclama del gobierno provisional, invocando "el ejercicio de sus poderes revolucionarios", declar "vigente la Constitucin nacional sancionada
en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, y exclusin de la
de 1949" (art. 1). Afirm tambin que dicho gobierno ajustara
su accin a la Constitucin que reimplantaba, "en tanto y en cuanto no se oponga a los fines de la Revolucin, enunciados en las directivas bsicas del 7 de diciembre de 1955, y a las necesidades de
la organizacin y conservacin del gobierno provisional".
En resumen, la proclama signific, por un lado, el ejercicio
del poder constituyente originario por el rgimen militar, acto que
se manifest tanto por la derogacin de una constitucin, como
por la resurreccin de otra, pero no de modo total, sino parcial, ya
que la vigencia de muchos de sus tramos quedaba simultneamente suspendida (cuarta suspensin). El nuevo orden institucional,
en efecto, estaba integrado (a nivel jerrquico) por: a) las directivas bsicas del 7 de diciembre de 1955; b) ciertas exigencias fcticas, no normadas (las "necesidades de la organizacin y conservacin del gobierno provisional", segn el art. 2 de la proclama),
y c) la Constitucin de 1853-1860, y sus reformas de 1866 y 1898.

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

135

De sta, por ejemplo, quedaban suspendidas, entre otras, las reglas


referentes a la operatividad del Congreso.
La derogacin de la Constitucin de 1949 fue un acto definitivo y novedoso (era la primera vez que un movimiento de facto decida algo de tal naturaleza).
249. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957. - Por decr. 3838/57,
invocando el ejercicio de "los poderes revolucionarios", el gobierno de facto ejerci los poderes preconstituyentes que la Constitucin nacional asigna al Congreso en el art. 30, y declar la necesidad de reforma de una larga serie de artculos. Otros decretos
(4300/57 Y 6809/57) complementaron al primero.
La Convencin Constituyente, reunida en Santa Fe desde el
30 de agosto hasta el 14 de noviembre de 1957, declar el 23 de
septiembre la vigencia de la Constitucin de 1853-1860, con las
reformas de 1866 y 1898; incorpor el art. 14 "nuevo" (comnmente llamado art. 14 bis) y modific en parte el art. 67, inc. 11.
La reforma fue significativa tanto por el reconocimiento de derechos laborales y sociales, ideolgicamente vinculados con el estado social de derecho (ver 6 y ss.), como por la variacin ideolgica que eso significaba, con relacin al texto de 1853-1860, que
tena una fuerte presencia liberal e individualista.
La enmienda de 1957 ha sido criticada en su trmite, tanto
por el hecho de no haberla convocado el Congreso, en infraccin
al art. 30 de la Consto nacional, como por las proscripciones polticas habidas en la eleccin de los constituyentes (con la interdiccin del partido mayoritario entonces, el justicialista). No obstante, tal vez por la legitimidad del contenido de sus reformas, ha
tenido vigencia posterior.
250. VIGENCIA GLOBAL (1958). - Con la asuncin de las autoridades de iure, ellO de mayo de 1958 (no obstante subsistir un
rgimen de proscripciones electorales), la Constitucin de 18531860 recuper su vigor global, de modo automtico, concluida la
gestin del gobierno de facto que se autocalific como provisional.
251. QUINTA SUSPENSIN PARCIAL DE LA CONSTITUCIN (19621963). - Depuesto por un movimiento militar el presidente Frondi-

136

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

zi, asume Guido como titular del Poder Ejecutivo (29 de marzo de
1962). A este acto irregular, en infraccin al art. 75 de la Const.
nacional, se suma despus la disolucin del Congreso (decr. 9204/
62), Y la asuncin por parte del Poder Ejecutivo de las facultades
legislativas (decr. 9747/62).
Hasta el 12 de octubre de 1963, en que asumen las nuevas autoridades constitucionales, diversos artculos de la Constitucin
nacional quedaron nuevamente suspendidos.
252. VIGENCIA GLOBAL (1963). - Con posterioridad a un proceso electoral nuevamente viciado con proscripciones polticas, el
12 de octubre de 1963, segn se puntualiz, se inici otro tramo
institucional con las autoridades electas, recuperando vigencia la
Constitucin de 1853-1860.
253. SUSTITUCIN INCONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIN DE
1853-1860 (1966-1973). - La autodenominada "Revolucin Argentina", gobierno de facto que principia el 28 de junio de 1966, ejerci en varias ocasiones el poder constituyente.

a) NORMAS DE FACTO. La pieza fundamental del sistema fue el


"Acta de la Revolucin Argentina", dictada por la Junta Revolucionaria, que se form con los tres comandantes en jefe de las
fuerzas armadas, rgano que asumi "el poder poltico y militar de
la Repblica", disolvi el Congreso y removi a los miembros
de la Corte Suprema. El Acta tena tres anexos: 1) el "mensaje de
la Junta Revolucionaria al pueblo argentino"; 2) el "Estatuto de la
Revolucin Argentina", pronunciado por la Junta invocando explcitamente "el ejercicio del poder constituyente", y 3) los "objetivos
polticos de la Revolucin Argentina". La Constitucin de 18531860 rega slo en cuanto no se opusiera a tales documentos.
b) ESTRUCTURA DE PODER. Bsicamente actuaban dos poderes:
el Ejecutivo, con papeles tambin legislativos, y el Judicial (arts.
5 y 8, Estatuto). El sistema era de tipo autocrtico, sin lmites
de tiempo, confiaba el poder constituyente a las fuerzas armadas,
y programaba un esquema unitario, ya que el gobierno central
provea "lo concerniente a los gobiernos provinciales" (art. 9,
Estatuto).

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

137

El Estatuto fue modificado el 12 de junio de 1970 y el 23 de


marzo de 1971, por la Junta. En definitiva, el Poder Ejecutivo
fue ejercido por la propia Junta, cuyo presidente lo sera tambin
de la Nacin Argentina, desempeando las funciones que el art. 5
otorgaba al Poder Ejecutivo.
Durante el perodo 1966-1973, el rgimen militar tuvo, inicialmente, la decisin de erigir un nuevo orden institucional, motivo por el que la Constitucin de 1853-1860 rega slo subsidiaria
y parcialmente (tal vez slo 42 de sus 110 artculos), pero por voluntad del sujeto constituyente militar. No hubo, en rigor de verdad, suspensin, sino sustitucin por una nueva estructura constitucional, dispersa e inorgnica.
Despus de las reformas del Estatuto de 1970 y 1971 se oper
una suerte de retorno a la Constitucin de 1853-1860, por voluntad
de los detentadores del poder, bien que con retoques, como los introducidos en el Estatuto Fundamental de 1972. De hecho se oper as una restauracin progresiva parcial de aquella Constitucin.
254. ESTATUTO FUNDAMENTAL DE 1972. - La ley 19.608, del
3 de mayo de 1972, dictada por la Junta de Comandantes en Jefe
"en ejercicio de los poderes revolucionarios", declar necesaria la
enmienda parcial de la Constitucin. El 24 de agosto de 1972,
la misma Junta, "en ejercicio del poder constituyente", sancion el
Estatuto, llamado habitualmente "Fundamental", donde se reformaban varios artculos de la parte orgnica de la Constitucin de
1853-1860.
Las enmiendas ms significativas consagraron la unificacin
del perodo de diputados y senadores, a cuatro aos; la eleccin
popular de los senadores y su nmero de tres por provincia; la ampliacin del perodo de sesiones del Congreso, del 1 de abril al 30
de noviembre; la posibilidad de reeleccin del presidente, aunque
se acortaba su gestin a cuatro aos; su eleccin popular, mediante
un sistema de doble vuelta (ballottage), etctera. Otras reglas
agilizaban el procedimiento legislativo y determinaban un mecanismo de jurados para la remocin de jueces inferiores a la Corte
Suprema.
La vigencia del Estatuto estaba sometida a un rgimen singular: regir~a hasta el 24 de mayo de 1977. Si una convencin cons-

138

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

tituyente no se pronunciaba sobre su subsistencia, antes del 25 de


agosto de 1976, continuara aplicndose slo hasta el 24 de mayo
de 1981 (art. 4). Tena, en principio, vocacin de transitoriedad,
y programaba su auto derogacin.
Obviamente, las reglas del Estatuto no se aplicaban durante el
rgimen militar, pues no haba Congreso en funcionamiento; estaban destinadas a regular al futuro gobierno constitucional; y era obvio tambin que all regira la Constitucin de 1853-1860 (tcitamente restaurada), pero con las correcciones del mentado Estatuto.
Su vigencia fue relativa (ver 123). De todos modos, qued
extinguido el 31 de marzo de 1976, formalmente, ya que el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional, de esa fecha, ni siquiera lo mencion.
255.

RESTAURACIN y SEXTA SUSPENSIN PARCIAL DE LA CONS-

(1973-1976). - El 25 de mayo de 1973 asumieron las nuevas autoridades constitucionales, electas sustancialmente segn los
mecanismos del Estatuto Fundamental.
Dicho Estatuto deba cohabitar con la Constitucin de 18531860, vigente en lo no afectada por ste. Sin embargo, esa concurrencia normativa no fue sencilla; de hecho, se respetaban diversas normas del primero, pero no todas (enjuiciamiento de magistrados inferiores a la Corte Suprema; reglas sobre el qurum de
las salas del Congreso, etctera). En resumen, algunas veces el
Estatuto tena supremaca sobre la Constitucin, y otras no, segn
el comportamiento de los operadores del poder.
En consecuencia, la Constitucin de 1853-1860 tuvo en este
perodo otro caso -el sexto- de suspensin parcial.
TITUCIN

256. SUSTITUCIN INCONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIN DE


1853-1860 (1976-1983). - El 24 de marzo de 1976 se produjo un
nuevo golpe de Estado, denominado "Proceso de Reorganizacin
Nacional", que se prolong hasta el 10 de diciembre de 1983. El
rgimen atraves varias etapas institucionales.
Los instrumentos fundamentales fueron: a) la Proclama de los
tres Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, del 24 de marzo de 1976, por la que asumen "el control de la Repblica"; b) el
Acta para el Proceso de Reorganizacin Nacional, de la misma fe-

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

139

cha, por la que esos tres comandantes forman la Junta Militar, que
toma el poder poltico de la Repblica, remueve al presidente de
la Nacin, disuelve el Congreso y exonera -entre otros- a los
miembros de la Corte Suprema; c) el Acta fijando el propsito y
los objetivos bsicos del Proceso de Reorganizacin Nacional,
tambin del 24 de marzo de 1976, y d) el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional, promulgado por la Junta Militar
"en ejercicio del poder constituyente", publicado el 31 de marzo
de ese ao. Dicho Estatuto fue modificado varias veces.
La estructura de poder adopt como rgano principal a la
Junta Militar, ente supremo, que aparte de funciones constituyentes tom otras que la Constitucin de 1853-1860 asignaba al presidente y al Congreso. El nuevo presidente de la Nacin asumi
roles ejecutivos y legislativos, salvo los asignados a la Junta
(en la tarea legisferante estaba acompaado por una Comisin
de Asesoramiento Legislativo). Por ltimo, quedaba el Poder
Judicial. Como en 1966-1973, el sistema era unitario y autoritario.
La Junta Militar, otra vez invocando el ejercicio del poder
constituyente, resolvi el 5 de diciembre de 1983 autodisolverse y
derogar ciertas partes del Estatuto. En concreto, puntualiz tambin que el da 10 de diciembre de 1983 cesara la vigencia del
Estatuto y de su reglamentacin.
257. RESTAURACIN GLOBAL DE LA CONSTITUCIN DE 18531860. - En la fecha indicada (10 de diciembre de 1983) recobr
-de modo espontneo y automtico- plena vigencia global la
Constitucin histrica, sin necesidad de declaracin expresa.
Con todo lo indicado parece configurarse una regla de derecho
constitucional consuetudinario argentino que dice as: si un rgimen de facto dicta, en ejercicio de su poder constituyente, reglas
que impiden la aplicacin de ciertos artculos de la Constitucin
nacional, las normas constitucionales del rgimen de facto duran
slo durante su gestin; y las reglas de la Constitucin nacional de
1853-1860 no son derogadas, sino suspendidas, por lo cual recobran inmediata vigencia concluido el gobierno de facto.
Como excepcin puede citarse el caso del Estatuto Fundamental de 1972, dictado por un rgimen de facto, algunas de cuyas re-

140

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

glas conservaban vigor aun durante el gobierno constitucional que


asumi en 1973.
258. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - Durante la administracin del presidente Alfonsn hubo iniciativas de reforma,
propiciadas por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, creado por el decr. 2446/85. En 1993, el presidente Menem,
al no lograr inicialmente reunir los dos tercios de votos en ambas
cmaras exigidos por el art. 30 de la Const. nacional para declarar
la necesidad de reforma, dict el decr. 2181/93 (complementado
por el decr. 2258/93), por el que se convocaba a una consulta popular voluntaria y no vinculante, para que la ciudadana expresase
su opinin al respecto. Ella no fue necesaria, ya que el 14 de noviembre de 1993 Menem y Alfonsn suscribieron el llamado "Pacto de Olivos", corroborado el 13 de diciembre del mismo ao por
el "Pacto de la Casa Rosada", segn el cual los dos partidos mayoritarios (Justicialista y Radical) acordaron sobre las bases de convocatoria a la enmienda de la Constitucin.
La ley 24.309, sancionada poco despus, instrument ese llamado, distinguiendo dos reas de posibles reformas: la primera,
denominada "Ncleo de coincidencias bsicas", reproduca los aspectos esenciales del "Pacto de Olivos", y obligaba a la Convencin Constituyente a aprobar o desechar en bloque las enmiendas.
El segundo tramo, en cambio, era de debate libre, al estilo tradicional de las convenciones argentinas. La constitucionalidad de
la ley 24.309 fue muy discutida, tanto por su trmite, que no se
ajust al art. 71 de la Const. de 1853-1960, como por la "clusula
cerrojo" que impona a la Convencin el voto global del referido
paquete de reformas.
Los convencionales constituyentes fueron elegidos el 10 de
abril de 1994, iniciaron sus sesiones el 25 de mayo y las culminaron el 22 de agosto. La Convencin funcion en las ciudades de
Santa Fe y Paran. El nuevo texto constitucional fue jurado el 24
de agosto de 1994.
La reforma de 1994 result amplia. Entre otros temas, en
materia de derechos, aadi un nuevo captulo (el segundo) a la
Parte Primera de la Constitucin, con derechos y garantas de ndole poltica (de resistencia a los gobiernos de facto, garantas al

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

141

sufragio, a formar partidos, igualdad entre el hombre y la mujer,


iniciativa y consulta popular), y otros de ndole general, llamados
"de tercera generacin" (ver 853), referentes a la ecologa y a
los consumidores y usuarios. Tambin acopl, al reformar la Parte Segunda de la Constitucin, derechos relativos a los nios, madres, trabajadores, indgenas, educandos, autores, etctera. Dio
rango constitucional al hbeas corpus, al amparo y al hbeas data,
e incorpor ciertos instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22).
Ideolgicamente, reforz el segmento constitucional identificado
con el Estado social de derecho (art. 75, inc. 19).
En cuanto a la estructura del poder, program al Ministerio
Pblico como ente extrapoder; autoriz la reeleccin por un perodo consecutivo del presidente de la Nacin (eje central de la reforma); cre un "jefe del Gabinete de Ministros", especie de ministro coordinador, simplific el trmite de elaboracin de las leyes,
constitucionaliz al ombudsman ("defensor del pueblo") y la Auditora General de la Nacin; previ un tercer senador para cada provincia y la Ciudad de Buenos Aires, as como la eleccin popular
de los miembros de la Cmara alta; dio autonoma a los municipios
y en particular a la Ciudad de Buenos Aires, para la cual convoc
a una asamblea que dict su estatuto organizativo.
En el mbito judicial, el texto de la reforma quita a la Corte
Suprema de Justicia el gobierno del Poder Judicial, confirindoselo al Consejo de la Magistratura, a quien le toca administrar dicho Poder, ejercer funciones disciplinarias sobre los jueces, realizar concursos para su preseleccin y elaborar ternas de candidatos
para su posterior remisin al Poder Ejecutivo (los jueces de la
Corte Suprema conservan el rgimen anterior de nominacin, salvo una mayor exigencia en la cantidad de senadores que debe
acordarla). Tambin contempl la reforma la posibilidad de que
las provincias creen regiones, un sistema de leyes-convenio para la
coparticipacin de ciertos tributos, etctera.
En trminos generales, la reforma fue, como se dijo, extensa,
polmica, no muy coherente con la fisonoma y los anteriores preceptos de la Constitucin, y en cierta manera inconclusa, ya que
puntos tan vitales como la precisa conformacin del Consejo de
la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de los magistrados, la
organizacin del Ministerio Pblico, el rgimen de iniciativa y con-

142

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

sultas populares, la regulacin final de los decretos de necesidad y


urgencia, etc., quedaron a merced de leyes de desarrollo constitucional que debe dictar el Congreso, tarea que ste no ha consumado
totalmente.
La amplitud de la reforma y el hecho de haber aprobado la
Convencin un texto ordenado nuevo, con distinta numeracin
que el anterior, trajo la duda de si se estaba ante una reforma o
una nueva Constitucin. Algunas de las clusulas transitorias
aprobadas se referan, en efecto, a esta Constitucin como si fuese una distinta de la anterior. Sin embargo, otras clusulas emplearon la palabra "reforma", y as fue jurada el 24 de agosto
de 1994.
Resta aadir que las objeciones sobre la constitucionalidad
del proceso reformista parecen haberse acallado. La Corte Suprema de Justicia, en "Polino", desestim (bien que por razones de
falta de legitimacin procesal de los actores) el cuestionamiento
sobre el trmite de la ley 24.309 (LL, 1994-C-291); y en cuanto al
voto en bloque del "paquete" del Pacto de Olivos, la propia Convencin acept su tratamiento de esa manera.
259.

LEY 24.430.
Dos VERSIONES DE LA CONSTITUCIN NAElla de agosto de 1994, la Convencin aprob un nuevo
artculo, provisionalmente numerado 68 bis, que sin embargo
-nunca se supo por qu- no se insert en el texto finalmente ordenado y aprobado por la asamblea, ni en el jurado.
Para salvar tal omisin el Congreso sancion la ley 24.430, el
15 de diciembre de 1994 (BO, 10/1/95), que estableci un "texto
oficial" de la Constitucin con el artculo perdido (ahora parte 2"
del nuevo art. 77). De paso, el Congreso hizo retoques de palabras y signos de puntuacin en los arts. 31,42,55,75, incs. 2 y 3,
CIONAL. -

Y 118.

Si bien esta ley estuvo bien intencionada, y de hecho subsan


errores, lo cierto es que sienta el riesgoso precedente de una modificacin del texto constitucional por voluntad del Congreso, que
alter el documento aprobado por la Convencin. Por lo dems,
circulan en la Argentina los dos textos (el de la Convencin y el
del Congreso), lo que no habla bien de la seguridad jurdica que
impera en el pas.

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

C)

143

DERECHO PBLICO PROVINCIAL

1) CARACTERIZACIN

260. PRIMER CICLO. CONSTITUCIONALISMO INICIAL. - Interesa resear las etapas bsicas por las que ha atravesado el derecho
constitucional provincial argentino.
La primera, que llamamos del constitucionalismo inicial, llega
hasta el dictado de la Constitucin nacional, en 1853. Se trata de
un constitucionalismo rudimentario, poco desarrollado, aunque
tenga en algunos casos la virtud de la sinceridad.
Como primera manifestacin se detecta, para algunos, el Reglamento provisional, dictado por el general Manuel Belgrano para
Misiones (12 de diciembre de 1810), con reglas que incluso son de
avanzada en materia de derecho social. Sin embargo, lo ms frecuente es asignar al Estatuto Provisorio de 1819, de la provincia
de Santa Fe, la condicin de primera Constitucin local en la
Argentina.
Durante ese perodo se sancionaron alrededor de quince constituciones (ver 264).
261. SEGUNDO CICLO. CONSTITUCIONALISMO ALBERDIANO. En el tramo 1853-1860, las provincias van dictando sus constituciones conforme a la nacional (el Congreso federal tena entonces
el derecho de revisarlas, a tenor del art. 50 de la Constitucin de
1853, y basndose en ello corrigi varios de esos textos).
La mayora de estas constituciones sigue el modelo elaborado
por Alberdi para la Constitucin de la provincia de Mendoza.
Como caracterstica se constata la presencia de un "poder municipal", junto a los tres poderes clsicos.
El Estado de Buenos Aires, separado de la Confederacin,
dict su Constitucin el 11 de abril de 1854. Como dato llamativo diremos que inclua una "comisin permanente", en el Poder
Legislativo, que actuaba durante el receso de ste, con funciones,
entre otras, de "velar sobre la observancia de la Constitucin y de las
leyes" (art. 65). Tambin declaraba que la asamblea general (for-

144

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

mada por las cmaras de Representantes y de Senadores) era la


que deba resolver las dudas sobre la interpretacin de los artculos de la Constitucin.
262.

TERCER CICLO.

CONSTITUCIONALISMO LIBERAL POSTERIOR

Despus de 1860, las provincias van


dictando nuevas constituciones, de corte ideolgico liberal en la
mayor parte de los casos, y decae el "poder municipal" alberdiano,
aunque se gane en sistematizacin y tcnica jurdicas.

A LA REUNIFICACIN NACIONAL. -

263. CUARTO CICLO. CONSTITUCIONALISMO


constatarse aqu diversas manifestaciones.

SOCIAL. -

Pueden

a) CONSTITUCIONALISMO SOCIAL DE VANGUARDIA. Se perfila en constituciones pioneras (Tucumn, 1907; Mendoza, 1916) y en otras de
mayor desarrollo (Santa Fe, 1921; San Juan, 1927, etctera).

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

145

o dicta otros nuevos. Durante este ciclo se incurre a menudo en


el pecado de dictar constituciones demasiado extensas y declamatorias.
Por lo comn, se acentan en ellas las pautas del Estado social de derecho, pero tambin se asimilan nuevos dispositivos como
el ombudsman, procesos legisferantes abreviados, tutela de los intereses difusos, derechos "de tercera generacin" (honor, imagen,
rplica), y con frecuencia se modernizan los sistemas de seleccin
de jueces, mediante los concursos, escuelas judiciales, consejos de
la magistratura, etctera. Algunas constituciones reconocen la
existencia de la jurisdiccin transnacional (p.ej., Crdoba y San
Juan, en cuanto el Pacto de San Jos de Costa Rica). Ro Negro
avanza decididamente en el tema de la inconstitucionalidad por
omisin.
2) CONSTITUCIONES PROVINCIALES

b) CONSTITUCIONALISMO JUSTICIALISTA. Desplegado como consecuencia de la Constitucin nacional de 1949, imitada y adaptada
por todas las provincias. Aparecen asimismo nuevas provincias
(Chaco -que en 1952 adopta una Constitucin con una Cmara con
representacin parcialmente profesional-, La Pampa y Misiones).
Todas estas constituciones fueron derogadas por el gobierno
provisional, en 1956, segn la proclama que aboli tambin la Constitucin nacional de 1949 (ver 248).
c) CONSTITUCIONALISMO "DE LAS NUEVAS PROVINCIAS". Surge a partir de 1957. Chaco, La Pampa y Misiones adoptan nuevos textos,
que se apartan ideolgicamente del justicialismo (entonces proscripto), lo mismo que otras nuevas provincias (Ro Negro, Chubut,
Santa Cruz, Neuqun y Formosa).
El ritmo ideolgico es el de un Estado social de derecho, con
algunos mecanismos de reciente factura en el derecho comparado
(p.ej., el Consejo de la Magistratura, en Chaco y Ro Negro), afirmndose tambin el rgimen autonmico de los municipios.
Algunas constituciones provinciales "viejas" se suman a este
flujo social (p.ej., Santa Fe, en 1962; Catamarca, en 1965).
d) CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO. Despus de 1983, un
importante cupo de provincias corrige sus textos constitucionales,

264. ENUMERACIN y MODIFICACIONES. - En definitiva, las


provincias argentinas han sancionado sus propias constituciones.
Seguidamente las enumeramos y, adems, informamos de las modificaciones posteriores.

a) BUENOS AIRES. Constituciones de 1854 (reformada en 1868),


1873, 1889 y 1934, y la reforma de 1994. La de 1949 fue derogada en 1956.
b) CATAMARCA. Reglamento constitucional de 1823, constituciones de 1855, 1883 (reformada en 1895), 1949 (derogada en
1956), 1965 Y 1988.
c)

CHACO.

Constituciones de 1954 (derogada en 1956), 1957

y 1994.

d)
1994.

CHUBUT.

Constitucin de 1957 (reformada en 1987) y de

e) CRDOBA. Reglamento Provisorio (Longhi lo llam "Constitucin") de 1821; Cdigo Constitucional Provisorio de 1847;
constj,tuciones de 1855, 1870, 1883 (con reformas en 1900, 1912 Y
1923), 1949 (derogada en 1956) y 1987, reformada en 2001.
10.

Sags, Manual.

146

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

147

f) CORRIENTES. Reglamento Provisorio Constitucional de 1821;


constituciones de 1824, y de 1856, 1864, 1889 Y 1913, 1949 (derogada en 1956), 1960 Y reforma de 1993.

r) SAN LUIS. Reglamento Provisorio de 1832; constituciones


de 1855, 1871 (con reformas en 1905, 1927 Y 1941), 1949 (derogada en 1956), 1962 Y 1987.

g) ENTRE Ros. Estatuto Provisorio Constitucional de 1822;


constituciones de 1860, 1883, 1903 (reformada en 1909), 1933 Y
1949 (derogada en 1956).

s) SANTA FE. Estatuto Provisorio de 1819; constituciones de


1841, 1856, 1863, 1872, 1883, 1890 (reformada en 1907), 1921,
1949 (derogada en 1956) y 1962.

h)

FORMOSA.

Constituciones de 1957, 1991 Y 2003.

i) JUJUY. Estatuto de 1853; Estatuto Provincial de 1839; Estatuto Provisorio de 1851; constituciones de 1855, 1876 (con reformas en 1893), 1910 (reformada en 1935), 1949 (derogada en 1956),
y 1986.
j)

LA PAMPA.

Constituciones de 1952 (derogada en 1956), 1960

Y 1994.

t) SANTIAGO DEL ESTERO. Constituciones de 1856 (reformada


en 1864 y 1879), 1884 (reformada en 1903, 1911 Y 1923), 1939
(reformada en 1960), 1949 (derogada en 1956), 1987 Y 1997.
Constitucin de 2005.
u) TUCUMN. Constitucin de 1820; Estatuto Provincial de
1852; constituciones de 1856, 1884, 1907, 1949 (derogada en 1956)
y 1990. Constitucin de 2006.
v)

k) LA RIOJA. Constituciones de 1855, 1865, 1909 (reformada


en 1933), 1949 (derogada en 1956), y 1986 (reformada en 1986,
1998 Y 2002).
1) MENDOZA. Constituciones de 1854, 1894 (reformada en 1900
y 1909), 1916 (reformada en 1939, 1942 Y 1947), 1949 (derogada
en 1956), reformas de 1959, 1965 Y 1997.

m) MISIONES. Constituciones de 1954 (derogada en 1956) y


1958 (con reformas en 1964 y 1988).
n) NEUQUN.
titucin de 2005.
)

Ro NEGRO.

Constitucin de 1957 y reforma de 1994.

Cons-

Constituciones de 1957 y 1988.

o) SALTA.
Estatuto de 1821; constituciones de 1855, 1875 (reformada en 1883, 1888 Y 1906), 1929, 1949 (derogada en 1956),
1986 Y 1998.

p) SAN JUAN. Carta de Mayo, 1825. Constituciones de 1856,


1878 (reformada en 1879 y 1912), 1927, 1949 (derogada en 1956)
y 1986.
q)

SANTA CRUZ.

Constituciones de 1957 y 1994.

TIERRA DEL FUEGO.

Constitucin de 1991.

CAPTULO

VII

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


ARGENTINO
265. INTRODUCCIN. - Conforme al esquema desarrollado en
el 71, es factible distinguir en la Argentina las siguientes partes
del derecho constitucional local:
a) El formal primario, integrado por la Constitucin de 18531860, con sus reformas de 1866, 1898, 1957 Y 1994, Y ciertos instrumentos internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc.
22, Const. nacional).
b) El informal primario, formado por normas de derecho
constitucional consuetudinario y repentino adosadas o superpuestas a la Constitucin formal.
c) El formal secundario, compuesto por reglas formales (leyes, decretos, resoluciones, etc.), de naturaleza constitucional, pero
sin supremaca.
d) El informal secundario, que se conforma con normas consuetudinarias y de derecho repentino sin supremaca.

A) DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO


(CONSTITUCIN DE

1853-1860)

266. VALOR y TEXTOS DE LA CONSTITUCIN. - Segn la Corte


Suprema, la Constitucin nacional no es otra cosa que el pacto

150

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

fundacional de la Repblica ("Unin de Fuerzas Sociales", Fallos,


315:71). La ha definido tambin como instrumento de gobierno
("Peralta", Fallos, 313:1513).
Conviene advertir que, entre el texto aprobado por la Convencin Constituyente y el ordenado publicar como versin oficial
por la ley 24.430, existen ciertas diferencias en seis artculos (ver
259). En la prctica est alcanzando mayor divulgacin el segundo documento.
267. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIN. - Cabe distinguir
entre fuentes normativas y fuentes doctrinales, as como entre antecedentes primarios (de incidencia directa y significativa) y secundarios (de importancia menor y generalmente indirecta).

a) FUENTES NORMATIVAS PRIMARIAS. Entre ellas cabe citar.


1) El proyecto de Constitucin de Alberdi, insertado en la segunda edicin de sus Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Confederacin Argentina, publicado en septiembre de 1852. En esa obra, Alberdi sugiere una constitucin
concisa, pragmtica, "real, natural y posible", de transicin, inspirada mayormente en la Constitucin de Massachusetts.
Ideolgicamente liberal-conservador, propone un gobierno mixto, federativo-unitario, y su esquema es, en trminos generales, el
adoptado por la actual Constitucin.
2) La Constitucin argentina de 1826, que influye en ms de
cuarenta artculos del texto de 1853 (a su vez, aqulla estaba muy
influida por la de 1819).
3) La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, que
incide en aproximadamente la mitad del articulado de la Constitucin argentina (en particular, en cuanto a la estructura del
Poder).
Algunas sentencias de la Corte Suprema han destacado la filiacin estadounidense de muchas partes de nuestra Constitucin
(p.ej., "Lino de la Torre", Fallos, 19:236, y "Merck Argentina",
Fallos, 211:162), pero en otras se ha subrayado que el mayor valor
de la Constitucin no est en los textos que adopt, sino en que
ella es "una creacin viva, impregnada de realidad argentina"
("Bressani", Fallos, 178:9).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

151

4) La Constitucin de Chile de 1833, criticada y a la vez elogiada por Alberdi, que se refleja en alrededor de veinticinco artculos del texto de 1853-1860.
5) El Anteproyecto de Gorostiaga, elaborado en el transcurso
de las sesiones de la Convencin Constituyente de Santa Fe.
6) La ley 24.309, que incluye el llamado Pacto de Olivos.
b) FUENTES NORMATIVAS SECUNDARIAS. En menor medida recalan
en la Constitucin de 1853-1860 algunas reglas del proyecto llamado "annimo" o "de la Asamblea Constituyente" de 1813; el
proyecto de la comisin oficial y de la Sociedad Patritica de la
misma asamblea, el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San
Nicols.
Entre las fuentes extranjeras de segundo orden, deben incluirse la Constitucin espaola de Cdiz de 1812, las de Francia de
1793 y 1848, la Constitucin suiza de 1848, la de Uruguay de 1830,
y la venezolana de 1811.
c) FUENTES DOCTRINALES. Fuera de las ya clebres y decisivas
Bases de Alberdi, se ignora la relevancia que han tenido otros libros y autores en el Congreso Constituyente de Santa Fe. En
Alberdi inciden, por ejemplo, estudios de Pellegrino Rossi y de
Esteban Echeverra.
268. CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIN. - La estructura
de la Constitucin es la siguiente: tiene un prembulo y un cuerpo, dividido ste en partes, ttulos, secciones y captulos, seguido de
disposiciones transitorias, conforme al cuadro sinptico de pgina
siguiente.

a) DISPERSA. Se trata de una constitucin inicialmente codificada, vale decir, escrita y sistematizada, con pretensiones de unicidad, a la que se adosaron las reformas de 1860, 1866, 1898,
1957 Y 1994. Sin embargo, esta ltima dio jerarqua constitucional, en su art. 75, inc. 22, a una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y ha previsto que otros
tratados y convenciones sobre derechos humanos, aprobados por el
Congreso con una mayora calificada de los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cmara, tengan tambin en el fu-

I!
11

152

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

turo jerarqua constitucional, hiptesis concretada ya en dos oportunidades ( 293).


Por ello, bien puede rotularse a la actual Constitucin argentina como dispersa, en sentido estricto, no codificada.
b) EXTENSA. El anterior texto de 1853-1860, corto, de ciento
diez artculos, fue reemplazado en 1994 por otro mucho ms amplio en nmero de artculos y extensin (la Constitucin creci en
un 70%), a lo que cabe agregar los instrumentos actuales y futuros
con nivel constitucional, segn el art. 75, inc. 22.
c) CRONOLGICAMENTE MIXTA. La Constitucin conserva segmentos del texto de 1853-1860 decididamente antiguos, inspirados en
concepciones doctrinales tpicamente decimonnicas. A su vez,
las reformas de 1957 y 1994 han introducido dispositivos y nuevos
derechos que no siempre empalman con el esquema constitucional
preexistente.
En definitiva, la Constitucin tiene tramos viejos y tramos muy
modernos, circunstancia que obliga a sus operadores a realizar una
inteligente y obligada labor de compatibilizacin entre ambos.
d) RELATIVAMENTE RGIDA. La Constitucin de 1853-1860 es de
difcil reforma, ya que su art. 30, si bien permite modificarla en
todo o en cualquiera de sus partes, demanda un proceso preconstituyente en el Congreso, donde debe declararse la necesidad de
reforma, con los dos tercios de votos de cada cmara, y otro constituyente mediante una asamblea especial, sistema que, histricamente, ha desalentado las enmiendas.
Ahora bien, como la reforma de 1994 da jerarqua constitucional a ciertos futuros instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, aprobados por el Congreso con una mayora
calificada de votos, eso quiere significar que estas nuevas normas
internacionales ( 293) deben tener el mismo valor que las actuales en la Constitucin, por voluntad del Poder Legislativo y del
Ejecutivo, al aprobar esos tratados o convenciones. En sntesis,
la Constitucin es potencialmente flexible.
269.

El texto
constitucional enuncia expresamente algunos objetivos en su Prembulo y en su cuerpo.
FINES DE LA CONSTITUCIN.

PREMBULO. -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

153

a) CONSTITUIR LA UNIN NACIONAL. Directriz que satisface una


meta histrica concreta (reunir un pas entonces disperso en catorce provincias), erigiendo un Estado federal; y una meta permanente: consolidar un sistema nacional perpetuo y asegurar la supervivencia de la sociedad argentina ("Peralta", LL, 1991-C-158).
b) AFIANZAR LA JUSTICIA. En un doble sentido: realizar el valor justicia y tutelar una recta administracin de sta. Como consecuencia, se desprende la inconstitucionalidad de normas y sentencias injustas.
c) CONSOLIDAR LA PAZ INTERIOR. Propsito destinado a concluir
con dcadas de guerra civil. La Constitucin habla de "paz", concepto ms exigente que el mero "orden", ya que la paz requiere legitimidad o justicia en el orden.
d) PROVEER A LA DEFENSA COMN. Fin que complementa al anterior, ya que obliga a adoptar las medidas necesarias para repeler
agresiones exteriores y custodiar la seguridad colectiva.
e) PROMOVER EL BIENESTAR GENERAL. Objetivo de suma importancia, ya que, como vimos, significa para la Corte Suprema declarar el bien comn como fin del Estado (el art. 75, inc. 2, habla de
"bien general" del Estado; ver 62).
f) ASEGURAR LOS BENEFICIOS DE LA LIBERTAD. Esto se proclama
"para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres
del mundo que quieran habitar en el suelo argentino". La Constitucin adopta, as, enfticamente, una definicin antiautoritaria y
antitotalitaria.

270. FINES EXTRAPREAMBULARES. - El texto del cuerpo de la


Constitucin aborda tambin otros objetivos, o polticas (programas de accin).
a)

AFIANZAMIENTO DE LAS RELACIONES CON LAS NACIONES EXTRANJERAS

(ARTCULO

27).

En consonancia con el fin preambular de la paz.

b) PROGRESO y PROSPERIDAD. Polticas de "fomento", tanto de


la Nacin como de las provincias. Como metas precisas, en tal
sentido, la Constitucin proyecta la reforma de la legislacin y
el apoyo a la inmigracin (arts. 24 y 25), la promocin de la in-

!
I!

ji

154

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

dustria, construccin de ferrocarriles y canales, colonizacin de


tierras, importacin de capitales, explotacin de los ros, entre
otras (arts. 75, inc. 18, y 125).
La reforma de 1994 ha aadido como polticas de fomento el
progreso econmico con justicia social, proveer a la productividad
de la economa nacional (art. 75, inc. 19), el desarrollo humano
(arts. 41 y 75, inc. 19), el crecimiento armnico del pas y el poblamiento del territorio (art. 75, inc. 19), la defensa del valor de la
moneda, la generacin de empleos y el desarrollo cientfico y tecnolgico (art. 75, inc. 19).
c) POLTICAS DE PROTECCIN. De los trabajadores y de la familia (arts. 14 bis y 75, inc. 19), de los usuarios y consumidores (art.
42), de los indgenas (art. 75, inc. 17), de los nios, mujeres, ancianos y discapacitados, y en particular de la mujer embarazada
y del por nacer (art. 75, inc. 23); de la educacin; de la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las
obras de autor, el patrimonio artstico y los espacios culturales y
audiovisuales (art. 75, inc. 19).
d) POLTICAS TERRITORIALES. Como la de recuperacin de las
Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, establecida
por la primera disposicin transitoria complementaria a la Constitucin.
271. JERARQUA DE LOS FINES DE LA CONSTITUCIN. - Aunque los objetivos del Prembulo y del cuerpo de la Constitucin
habitualmente no se contradicen, lo cierto es que cabe compatibilizar entre s todas esas metas, como los valores enunciados en la
misma Constitucin. En ciertos momentos, adems, habr que privilegiar un objetivo sobre otro (caso de la colisin entre principios
y metas como libertad, seguridad, justicia, propiedad, etctera).
La respuesta a esos conflictos depender del techo ideolgico
que enuncie la Constitucin.
272. IDEOLOGiA. Los VALORES DE LA CONSTITUCIN. - Cules son los valores expresos de la Constitucin, es decir, los explcitamente enunciados en su texto? Un listado que resumiese sus
principales fines y principios mostrara la siguiente tabla:

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

155

Bien general del Estado: art. 75, inc. 2.


Bienestar general: Prembulo.
Defensa: Prembulo, arts. 21 y 75, inc. 2.
Democracia: arts. 36, 38 Y 75, inc. 19.
Dignidad de la persona: arto 42.
Eficiencia: art. 42.
Equidad: art. 75, incs. 2 y 19.
tica pblica: art. 36.
Honor: arto 29.
Idoneidad: art. 16.
Igualdad: arts. 15, 16, 37, 43 Y 75, incs. 2, 19 Y 23.
Justicia: Prembulo, arts. 112 y 125.
Justicia social: art. 75, inc. 19.
Libertad: Prembulo, arts. 14, 14 bis, 15, 20, 26 Y 32.
Moral pblica: art. 19.
Necesidad y urgencia: arts. 4, 99, incs. 3 y 14.
Orden: arts. 19, 23, 36 Y 99, inc. 12.
Orden institucional: arts. 21 y 36.
Patria: art. 21.
Paz: Prembulo, arts. 27 y 75, incs. 25 y 27.
Progreso y prosperidad: arts. 75, incs. 18 y 19, 99, inc. 9, y 125.
Salud: art. 42.
Seguridad: arts. 18 y 42.
Seguridad comn: art. 75, incs. 2 y 16.
Seguridad social: art. 14 bis.
Soberana popular: arts. 33 y 37.
Unin nacional: Prembulo.
Utilidad: arts. 4, 17 Y 125.
Verdad: arto 42.
Vida: arts. 29 y 75, inc. 2.
A la inversa de las constituciones con techo ideolgico relativamente uniforme, la Constitucin argentina tiene una composicin ideolgica mltiple, tributaria, al menos, de tres vertientes
principales.

156

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

a) TECHO IDEOLGICO LIBERAL INDIVIDUALISTA. Dictada al promediar el siglo XIX, la Constitucin no poda dejar de ser liberal en
muchos de sus aspectos. Se concreta en el enunciado una amplia
gama de derechos personales, como ocurre en el art. 14, en el art.
18, y concluye con el reconocimiento del derecho de propiedad
'
declarada "inviolable" (art. 17).
b) TECHO NEOTOMISTA. Pero otros aspectos de la Constitucin
se vinculan al tradicionalismo hispano de base testa y aristotlico-tomista (Sampay). El Prembulo, por ejemplo, propone tambin "~fianzar la justicia" y "promover el bienestar general" (que,
al deCIr de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es "el bien
comn de la filosofa clsica"; "Quinteros", Fallos, 179:113).
Por lo dems, Dios es mencionado en el Prembulo como
"fuente de toda razn y justicia", yen el art. 19, donde tambin se
alude a los valores moral y orden pblico, caros al pensamiento
neotomista.
c) TECHO IDEOLGICO SOCIAL. La reforma de 1957 incorpor a
la Constitucin cuestiones del constitucionalismo democrtico-social
(ver 7).
Inspirada en la Constitucin italiana de diez aos atrs, esa
reforma impuso en la ley suprema el salario mnimo, vital y mvil; impuls la participacin de los trabajadores en la direccin y
ganancias de las empresas, etctera.
El miembro informante, Jaureguiberry, aclar que el constitucionalismo social que animaba la enmienda se basaba en los conceptos de justicia social y de funcin social del trabajo, aunque le
neg carcter clasista.
A su vez, la reforma constitucional de 1994 tericamente no
deba alterar el techo ideolgico preexistente, ya que el art. 7 de
la ley 24.309 dispuso explcitamente que la asamblea constituyente
no poda introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas contenidos en el Captulo nico de la Primera
Parte de la Constitucin nacional.
Sin embargo, se produjeron "contrabandos ideolgicos" cuando, so pretexto de tratar algn tema para el que estaba habilitada
la Convencin, indirectamente se retocaban reglas de su primera
parte. As, la reforma robusteci el techo ideolgico propio del

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

157

Estado social de derecho, al afirmar, por ejemplo, los prinCIpIOS


de justicia social (art. 75, inc. 19), de igualdad real de oportunidades (arts. 37, 43 Y 75, incs. 19 y 23), propiciar polticas de generacin de empleos y formacin de los trabajadores, etctera.
La reforma de 1994 instrument tambin mecanismos de
democracia participativa (iniciativa popular de leyes, consultas populares) y canaliz la eleccin popular directa del presidente y de los
senadores, todo ello reforzando el techo social de la Constitucin.
273.

CONFLICTO IDEOLGICO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

Distintos fallos de la Corte Suprema han hecho


prevalecer, en momentos diferentes, diversos techos ideolgicos.
En "Quinteros c/Compaa de Tranvas", el alto tribunal reconoci
que la Constitucin era individualista, pero que tambin se propona afirmar el bienestar general, "el bien comn de la filosofa jurdica clsica", y dio primaca a este ltimo, declarando la
constitucionalidad de ciertas leyes que otorgaban beneficios laborales (Fallos, 179: 113). En "Avico c/De la Pesa" prioriz tambin el valor bienestar general sobre los de libertad y propiedad
(Fallos, 172:29).
En "Fernndez Orqun" postul una interpretacin concertada
entre el techo ideolgico liberal y el social implantado por el nuevo art. 14 bis, sin indicar cul de ellos tena que triunfar (Fallos,
264:416).
Al contrario, en "Ben;,:aitz", la Corte Suprema dijo que el objetivo preeminente de la Constitucin era lograr el bienestar general, "es decir, la justicia en su ms alta expresin, la justicia social" (Fallos, 289:430; ver, tambin, "Aquino", Fallos, 327:1753).
CORTE SUPREMA. -

274. VAS DE SUPERACIN DEL TECHO IDEOLGICO MLTIPLE.El constitucionalista debe asumir las contradicciones ideolgicas
de una constitucin (ver 40). De haberlas, como las hay en la
argentina, el principio constitucional de funcionalidad (ver 17)
aconseja, en lo posible, moderar tales oposiciones.
De todos modos, si ante un conflicto ideolgico es insoslayable escoger una sola opcin, uno de los caminos de superacin
consiste en privilegiar el ltimo techo ideolgico asumido por
una constitucin (al estilo, p.ej., de la solucin lex posterior dero-

158

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

gat priori), con 10 que habra que interpretar la Constitucin argentina de acuerdo con la visin propia del Estado social de derecho.
275.

EFICACIA DE LA CONSTITUCIN.

CATEGORIZACIN FOR-

En la doctrina argentina
tradicional existen dos tipos de clusulas constitucionales, en
cuanto a su ejecucin: de eficacia restringida y de eficacia plena.
Esta clasificacin es de tipo formal (es decir que en el mbito de
la realidad constitucional la respuesta puede ser distinta).
Las partes de eficacia restringida seran aquellas cuya efectivizacin dependera discrecionalmente de la voluntad de los operadores de la Constitucin (en particular, legisladores y presidente);
es decir, que stos las cumplan en el tiempo y del modo que libremente adopten. Tales seran las frases del Prembulo y las "normas programticas".
Los sectores de eficacia (formal) plena seran las dems clusulas de la Constitucin.
Actualmente se tiende a otorgar eficacia plena a prcticamente todos los sectores de la Constitucin.
MAL: TRAMOS DE EFICACIA RESTRINGIDA. -

276. VALOR JURiDICO DEL PREMBULO. - Algn sector de la


doctrina ha sostenido que el Prembulo no integra la Constitucin
y carece de contenido normativo (Bielsa).
Sin embargo, el Prembulo cumple jurdicamente los siguientes papeles.

a) INTEGRA LA CONSTITUCIN. Puesto que est insertado en ella


por el constituyente, como su prlogo o introduccin.
b) SANCIONA LA CONSTITUCIN. Pues, en su parte final, indica:
"ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin"; es decir, que la sanciona.
c) ADOPTA UNA DOCTRINA DEL PODER. En segundo trmino, al
invocar a Dios ("fuente de toda razn y justicia"), el Prembulo
asume una postura testa, reconoce la fuente divina de la autoridad
humana e impone lmites a sta (la ley divina y la ley natural derivada de aqulla).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

159

d) RATIFICA LOS PACTOS PREEXISTENTES. As lo indica, de modo


expreso, el Prembulo, ya que la Constitucin se dicta "en cumplimiento de pactos preexistentes". Esto significa que el poder constituyente argentino est condicionado por ciertos convenios y tratados previos a la Constitucin.
e) INTERPRETA LA CONSTITUCIN. En el sentido de que sus clusulas deben entenderse en consonancia con los fines y objetivos
del Prembulo, y viceversa.
f)

MARCO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SUBCONSTITUCIONA-

En tal sentido, la Corte Suprema ha puntualizado que las


grandes metas polticas de la Constitucin estn fijadas en el
Prembulo, y que cabe al Poder Judicial evaluar la razonabilidad
de las normas dictadas para lograr aqullas ("Nordensthol", Fallos,
307:326); y que los principios de cooperacin, solidaridad y justicia estn "normativamente comprendidos en la Constitucin" ("Maurizio", Fallos, 305:614). En otras sentencias ha resuelto casos
aplicando normas del cuerpo de la Constitucin y del Prembulo.
As, en "Portillo", en materia de objecin de conciencia, donde se
basa en los arts. 14, 20, 21 y en las frases preambulares sobre la
necesidad de proveer a la defensa comn y asegurar los beneficios
de la libertad (CSJN, Fallos, 312:496).
LES.

277. VALOR JURDICO DE LAS CLUSULAS PROGRAMTICAS. - La


Constitucin argentina cuenta con clusulas de tipo programtico
(ver sobre tales normas en 95 y 96). Ejemplo de ello son varios tramos del art. 14 bis, concernientes a la participacin de los
trabajadores en las ganancias y direccin de las empresas, el seguro social obligatorio, proteccin de la familia, proteccin de la
propiedad intelectual (art. 17), programacin del juicio por jurados
(arts. 24, 67, inc. 11, y 102), etctera.
Sobre el vigor jurdico de estas clusulas, el alto tribunal ha
sentado jurisprudencia no siempre unnime. En algunos casos
sostuvo que eran "directivas trascendentales para la inteligencia
del derecho positivo vigente, respecto de las cuales los jueces no
pueden desentenderse" ("SA Comercial Staudt y Ca.", Fallos,
229:368), mientras que en otros entendi que eran declaraciones
tericas, que no originaban "prestaciones positivas del Estado" (ver
dictamen del procurador general, en "Cantarini", Fallos, 237:272).

I
1,

160

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

En "Mulhall", con referencia a la instrumentacin del juicio por


jurados, la Corte Suprema haba puntualizado que la ejecucin del
precepto constitucional quedaba a criterio discrecional del Congreso (Fallos, 115:92).
Pese a ello, ante la presencia de una obligacin constitucional
para el Congreso o el presidente, de dictar las normas que instrumenten una clusula constitucional programtica de cumplimiento obligatorio (ver 95) cabe constatar que la mora en hacerlo
es un caso de inconstitucionalidad por omisin (Bidart Campos),
que puede, en ciertos supuestos, ser suplida por el Poder Judicial
(ver 96).
Por lo dems, las reglas programticas de la Constitucin no
pueden valer menos que las del Prembulo, de tal modo que tambin
sirven como regla de interpretacin de aqullas, as como marco
de constitucionalidad de las normas subconstitucionales (ver 276,
e y f).
278.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

161

c) NORMAS INCUMPLIDAS. Son las que todava no se pueden considerar como derogadas por desuetudo, como el art. 53, que dispone el juicio poltico por "mal desempeo", nunca ejercido por la
Cmara de Diputados respecto de algn presidente o ministro.
d) NORMAS PERVERTIDAS. Como los arts. 4 y 75, inc. 4, que
autorizan a contraer emprstitos, utilizados para imponer el "ahorro forzoso" -una suerte de emprstito involuntario para los particulares-; el art. 105, cuando prohbe a los ministros desempearse
como senadores o diputados sin previa dimisin (ya que, en la
prctica, eso se sortea con licencias en el cargo legislativo).
e) NORMAS TRANSFERIDAS. Total o parcialmente, de un sector
constitucional a otro, generalmente por delegacin de competencias. As, la facultad del Congreso de fijar el valor de las monedas extranjeras (art. 75, inc. 11), desplazada a rganos (Banco
Central) situados en la rbita del Poder Ejecutivo.

VALOR JURiDICO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE

Qu ocurre con el resto de las normas


constitucionales no incluidas en el Prembulo o en las clusulas
programticas, es decir, con aquellas que formalmente tienen plena
eficacia? La respuesta a esta pregunta est dada por la dimensin
fctica (o de la realidad social) del derecho constitucional argentino, donde pueden hallarse estos tipos de normas. All se encuentran varios supuestos de ineficacia.

B) DERECHO CONSTITUCIONAL INFORMAL PRIMARIO

EFICACIA FORMAL PLENA. -

a) NORMAS DEROGADAS IRREGULARMENTE, POR DES UETUD O. Es decir, por la costumbre contra constitutionem, del derecho informal;
por ejemplo; la exigencia de dos mil pesos fuertes para desempearse como presidente, vicepresidente, senador o miembro de la
Corte Suprema (arts. 55, 89 Y 111); la prohibicin para el Poder
Ejecutivo de asumir roles judiciales (art. 109), ante la aparicin y
aceptacin por la Corte Suprema de mltiples tribunales administrativos, etctera.

b) NORMAS DEROGADAS POR DERECHO SUBCONSTITUCIONAL. Es el caso


del art. 2 de la ley 48, que elimin del art. 116 de la Const. nacional la competencia federal para conocer en procesos criminales contra extranjeros, ya que ci dicha competencia solamente a
las causas civiles, como lo hizo despus el art. 111 de la ley 1893.

279. REGLAS DE DERECHO CONSUETUDINARIO. - En la Argentina existen numerosas normas de derecho consuetudinario constitucional, porque la Constitucin es en parte antigua, circunstancia que
explica la necesidad de actualizarla y complementarla. Ese derecho consuetudinario ha sido, segn los casos, positivo o negativo.
As, por ejemplo, la existencia de leyes secretas convalidadas
incluso por jurisprudencia de la Corte Suprema; y del mismo
modo, la admisin de los "indultos anticipados" (antes de haber
sentencia condenatoria contra el indultado), la aceptacin como
constitucional del Cdigo Aeronutico, pese a no estar incluido en
el art. 75, inc. 12, etctera.
280. EL DERECHO REPENTINO. - Ha originado tambin reglas
de derecho constitucional (ver 148). As, el decreto de 1868
que permiti al gabinete hacerse cargo del Poder Ejecutivo, ante la
muerte del vicepresidente en ejercicio, la ausencia del presidente
Mitre (en Paraguay), y la falta de una ley de acefala que regulase
el problema.
11.

Sags, Manual.

l'
162

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

C)

DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL SECUNDARIO

281. LEYES Y NORMAS COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIN.


Entre las denominadas "normas constitucionales", en el sentido de
que, sin tener supremaca constitucional, complementan de modo
directo a la Constitucin organizando los poderes del Estado o regulando puntos vitales del derecho constitucional, pueden citarse a
las leyes de ministerios (22.520 y sus modificatorias); de organizacin del Poder Judicial de la Nacin (decr. ley 1285/58 y modificatorias); reglamentos internos de las cmaras de Diputados y de
Senadores, etctera.
Estas leyes complementarias de la Constitucin se denominan a
menudo normas de desarrollo constitucional, y son frecuentes en la
reforma de 1994, que delega en el Poder Legislativo (a veces requiriendo mayoras calificadas para su sancin) la regulacin del
Consejo de la Magistratura (art. 114), el jurado de enjuiciamiento
de magistrados inferiores a la Corte Suprema (art. 115), etctera.

D)

DERECHO CONSTITUCIONAL INFORMAL SECUNDARIO

282. REGLAS VIGENTES. - Algunas veces, los operadores de


la Constitucin elaboran normas (sin supremaca constitucional),
complementarias u opuestas al derecho constitucional secundario.

283. LA CUESTIN EN NUESTRO MEDIO. - En el caso argentino puede mencionarse la creacin, por parte de la jurisprudencia,
del recurso extraordinario por sentencia arbitraria y la apelacin per
saltum, no previstas en el art. 14 de la ley 48, que crea el recurso
extraordinario federal, un dispositivo complementario de la Constitucin, para asegurar su supremaca (ver 327 y siguientes).

E)
284.
rios temas.

SUPREMACA (JERARQUA DE LAS FUENTES)


INTRODUCCIN. -

El asunto que nos ocupa incluye va-

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

163

a) Las relaciones entre el derecho constitucional primario formal (la Constitucin escrita) y el derecho constitucional primario
informal (derecho consuetudinario y repentino adosados a la Constitucin formal).
b) Las relaciones entre el derecho constitucional primario y
el secundario (formal e informal).
c) Las relaciones entre s de normas de derecho constitucional secundario (p.ej., entre leyes y tratados internacionales).
d) Las relaciones entre las normas de derecho constitucional
(primario y secundario) nacional, con el derecho provincial.
Analizaremos estas cuestiones en los pargrafos siguientes.

285.

SUPREMACiA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRI-

BASES CONSTITUCIONALES. - Las razones


que avalan este orden jerrquico son las que analizamos a continuacin.
a) El art. 31 de la Const. nacional, que dice: "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nacin ... ".
b) El art. 30 que prev un sistema rgido de reforma constitucional, de tal modo que la Constitucin no puede vlidamente ser
alterada (desde el punto de vista formal) por normas inferiores a
ella. Si hay rigidez, hay supremaca.
c) El art. 28 cuando proclama: "Los principios, garantas y
derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", con lo que se
subraya que el derecho constitucional secundario (proveniente de
leyes, decretos, resoluciones, etc.), no est autorizado para ir contra el derecho constitucional primario.
d) La jurisprudencia de la Corte Suprema reitera la supremaca de la Constitucin "fuera de la cual no cabe esperar sino la
anarqua o la tirana" ("Prov. de Santiago del Estero c/Copegmo",
Fallos, 198:80).
e) El nuevo art. 43 de la Const. nacional permite al juez que
decida un amparo, declarar la inconstitucionalidad de normas, con
lo que da a entender que la Constitucin es la ley suprema.
M4.RIO (LA CONSTITUCIN).

164

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Esta supremaca formal cede (y, por ende, es relativa) cuando


la infraccin a la norma constitucional primaria no es reparada por
los rganos de control de la Constitucin, y en los casos en que
una norma constitucional formal es desplazada por una regla de
derecho consuetudinario constitucional, segn veremos posteriormente.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

esa situacin en el tiempo, es factible que aquella norma inferior


que contradice a la Constitucin, y que sin embargo mantiene plena vigencia, adquiera rango de norma de derecho consuetudinario
constitucional de tipo primario; es decir, que se superponga y hasta modifique la misma Constitucin formal.
288.

286.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL

En este
supuesto, puede no existir conflicto. Por ejemplo, si una norma
de derecho constitucional consuetudinario primario complementa,
sin oponrsele, a la Constitucin formal.
El litigio se presenta cuando la regla consuetudinaria se opone a la Constitucin. Si realmente hay derecho consuetudinario
l prevalece, por la simple razn de que los operadores de la Constitucin (poderes del Estado) efectivizan a la norma consuetudinaria por sobre la regla constitucional formal. El caso ms significativo, tal vez, sea la presencia de ms de un centenar de leyes
secretas, y sin embargo convalidadas por jurisprudencia de la Corte, que, en consecuencia, las ha habilitado (caso "Cmara Federal
en lo Penal de la Nacin", Fallos, 286:62). En 2006 se ha dispuesto su publicacin por ley 26.134.
PRIMARIO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL INFORMAL PRIMARIO. -

287.

SUPREMACiA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRI-

Desde luego, la Constitucin


formal es superior a las leyes y dems normas formales, a las que
regula tanto en cuestiones de forma (cmo deben dictarse: art. 77
y ss., referidos a "la formacin y sancin de las leyes"), como en
cuestiones de contenido.
Ahora bien: puede ocurrir que una norma de derecho constitucional formal secundario se oponga a la Constitucin nacional y
que, sin embargo, no sea declarada inconstitucional por los rganos (generalmente judiciales) de control de supremaca constitucional.
MARIO SOBRE EL FORMAL SECUNDARIO. -

En tal hiptesis, se produce una suerte de "convalidacin" de


la norma inferior opuesta a la Constitucin, al fallar el rgimen
de control de constitucionalidad, o un caso de "habilitacin" de la
norma inconstitucional (ver 17, d). Ms todava: de mantenerse

165

SUPREMACA CONSTITUCIONAL EN CASO DE CAMBIO DE CONS-

Ya hemos visto el problema en el mbito general del derecho constitucional (ver 80). Si una constitucin guarda silencio
sobre el tema, cabe pensar que las leyes anteriores a una reforma
constitucional, opuestas a sta, quedan tcitamente derogadas por
la reforma, en virtud del principio de supremaca constitucional.
La Corte Suprema, al tratar el cambio de la Constitucin de
1853 por la de 1949, resolvi en "Bagman Comercial" y en "Conci Monasterolo" que las leyes anteriores a la Constitucin de 1949
no fueron derogadas por sta "sino en la medida en que sean contradictorias con sus preceptos" (Fallos, 217:456, y 223: 156). La
doctrina es acertada.
TITUCIN. -

289. POSICIN JERRQUICA DEL TRATADO INTERNACIONAL. - El


art. 31 de la Const. nacional menciona a los tratados internacionales como "ley suprema de la Nacin", despus de la Constitucin
y de las leyes.
Conviene aclarar que con la expresin tratados se involucra a
todos los acuerdos, pactos, convenios y convenciones internacionales, escritos o no escritos. Nos remitimos, en materia de derecho
constitucional general, al 135 y siguientes.
290. EL TRATADO ANTE LA CONSTITUCIN. - En nuestro pas,
casi toda la doctrina sostiene que los tratados internacionales deben subordinarse a la Constitucin, ya que el art. 27 de sta los
promueve siempre "que estn en conformidad con los principios
de derecho pblico establecidos en esta Constitucin". Tambin
as lo ha indicado la Corte Suprema ("Chantrain", Fallos, 208:86,
y "Cabrera", Fallos, 305:2150).
Sin embargo, el panorama ha cambiado despus de que la ley
19.865 aprob la Convencin de Viena sobre los tratados. Ella
dispone que un Estado no podr invocar las disposiciones de su

166

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (art. 27), salvo que se hubiese violado de modo manifiesto
una norma de importancia fundamental de ese derecho interno,
concerniente a la competencia para celebrar tratados (art. 46).
Como consecuencia de ello, la Argentina no podra eximirse
del cumplimiento de un tratado alegando que es inconstitucional,
salvo que invocase un vicio constitucional manifiesto en materia
de competencia para celebrarlo. Es decir que los arts. 27 y 46 de
la Convencin de Viena han afectado las posibilidades de impugnacin por inconstitucionalidad de un tratado.
La Corte Suprema, en "Ekmekdjian", ha sostenido que el art.
27 de la Convencin de Viena "impone a los rganos del Estado
argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria" (LL, 1992-C-543), no exceptuando de tal primaca a la propia Constitucin, con lo que se
embandera en el monismo (ver 137). En "Fibraca" el alto tribunal restringi la doctrina de "Ekmekdjian c/Sofovich", y dijo que el
cumplimiento obligatorio de los tratados por parte de la Argentina,
lo era una vez respetados por esos tratados los principios de derecho pblico de la Constitucin (lA, 1993-IV-471).
Desde luego, la Argentina podra -de todos modos- negarse
de hecho a cumplir un tratado internacional, alegando que es inconstitucional por razones ajenas a las mencionadas en los arts. 27
y 46 de la Convencin de Viena. Esto importara, sin embargo,
una grave lesin a los principios internacionalistas de buena fe
y de cumplimiento de los tratados (pacta sunt servanda), y adems originara responsabilidades internacionales (patrimoniales y
de otro tipo) para la Repblica.
Otra cuestin interesante se presenta si un tratado se conforma a una constitucin, y luego sta cambia, resultando el tratado
(como consecuencia de esa reforma) inconstitucional.
En el caso argentino, la Convencin de Viena impedira invocar a la Constitucin para eximirse del cumplimiento del tratado,
por las razones ya indicadas (arts. 27 y 46, Convencin).
291. SITUACIONES ESPECIALES. GUERRA. - La doctrina tradicional de la Corte Suprema era que "la Constitucin es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

167

hombres que viven en la Repblica tanto en tiempo de paz como


en tiempo de guerra" ("Compaa Azucarera Tucumana" , Fallos,
150: 150). Pero en "Merck Qumica Argentina", el voto mayoritario dijo que el art. 27 de la Const. nacional "no aparece como rigiendo para el estado de guerra", donde cabe "cumplir los tratados
internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados" (Fallos, 211: 162). La conclusin de la Corte Suprema, en el
sentido de que si hay "guerra en causa propia" el tratado prevalece
siempre sobre la Constitucin, ha sido sumamente criticada por la
doctrina, aunque ahora cabe empalmar la tesis indicada con lo dicho en el pargrafo anterior, referente a la Convencin de Viena,
sobre los tratados, y la doctrina del caso "Ekmekdjian".
292. CASO DE LOS TRATADOS "CONSTITUCIONALIZADOS". - Con
un criterio por cierto discutible, aunque registra como antecedente
el art. 105 de la Const. del Per de 1979, la reforma de 1994 dio
jerarqua constitucional, en su art. 75, inc. 22, a los siguientes instrumentos internacionales: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio. El mismo inciso aade que tales instrumentos tienen nivel constitucional "en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la Primera
Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos". Por ley 24.820 se
incorpor la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas y por ley 25.778, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad.

En definitiva, esos documentos no se encuentran solamente


sobre las leyes, como cualquier tratado (ver 295); tambin estn

1:

168

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

en el mismo plano que la Constitucin, aunque estrictamente, desde el punto de vista formal, no se inserten en ella. Pero tal jerarquizacin tiene, segn el aludido inc. 22, dos requisitos.
a) Su rango constitucional lo es "en las condiciones de su vigencia", vale decir, al da en que fueron asimilados por la Convencin a la Constitucin. Habr que meritar, entonces, las reservas,
declaraciones interpretativas, salvedades o dems excepciones realizadas por la Argentina al ratificar tales instrumentos.
b) N o derogan artculo alguno de la Primera Parte de la
Constitucin y son complementarios de ella. Esta frase ha dado
lugar, como no poda ser menos, a un intenso debate que nace del
seno mismo de la Convencin de 1994. En efecto, all el despacho mayoritario, a la postre aprobado en el recinto, tuvo dos
miembros informantes (los convencionales Barra y Juan P. Cafiero).
Ambos entendieron, desde luego, que los operadores de la Constitucin deban compatibilizar los instrumentos "constitucionalizados" con el resto de la Constitucin; pero, de haber conflicto, el
primero consider que deba darse primaca a los arts. 1 a 35 de
la Constitucin (que no podran ser alterados por la Convencin
Constituyente, segn el art. 7 de la ley de convocatoria 24.309),
mientras que el segundo juzg que deba prevalecer aquel precepto
(de la Constitucin o del instrumento internacional), que mejor tutelase a la persona ("Diario de Sesiones", p. 2836 Y 2857, Obra de
la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 5184 y 5197).
En concreto, cabe reiterar que en lo posible debe practicarse
una exgesis armonizante entre los "nuevos" derechos de cuo internacional y los de la Primera Parte de la Constitucin (arts. l a
35), como, en rigor de verdad, con todas las partes de ella, conforme las pautas de la interpretacin orgnica o sistemtica de la
Constitucin (ver 840).
De haber diferencias entre los derechos sealados y los derechos emergentes del art. 75, inc. 22, nada impide que se resuelva
en pro del hombre, en base al principio del "mejor derecho" (tambin llamado pro homine), siempre que eso no implique atacar o
perjudicar alguno de los preceptos, ya referidos, de la Primera
Parte (Captulo Primero), de la Constitucin. A ello contribuye la
redaccin del nuevo art. 75, inc. 22, que hace una salvedad concreta en favor de esos preceptos.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

169

Por ltimo, si hay oposicin entre los derechos humanos emergentes del arto 75, inc. 22, y otro segmento de la Constitucin
(fuera de los citados arts. 1 a 35) y no es posible una interpretacin armonizan te, deben priorizarse los derechos emergentes del
arto 75, inc. 22. Ello surge igualmente del propio texto de ste,
por el argumento a contrario sensu: conforme a ste, los derechos
de fuente internacional referidos, no pueden afectar los insertados
en el antiguo texto, Captulo nico de la Primera Parte de la
Constitucin. Por ende, s podran eventualmente modificar las
restantes partes de ella.
En "Petric" (LL, 1998-C-284), la mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi compatibles el art. 14 de la
Const. nacional (cuando enuncia el derecho a publicar ideas sin
censura previa), con el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, que asegura el derecho de rplica, rectificacin o respuesta (ver 955), ya que se trata de armonizar la libertad de expresin con el derecho de las personas a su dignidad y honor.
Una tesis, seguida, por ejemplo, por tres jueces de la Corte
Suprema en "Chocobar" (lA, 1997-II-550), por cuatro en "Monges" (LL, 1997-C-143) y por dos en "Petric" (LL, 1998-C-284), y
que puede bautizarse como la doctrina de la verificacin o de la
comprobacin, afirma que el constituyente de 1994 ya hizo su
juicio de compatibilidad entre la Constitucin y los tratados constitucionalizados por el actual art. 75, inc. 22, admitiendo su armona, motivo por el cual los poderes constituidos, incluido el Judicial, no pueden discutir tal decisin constituyente.
Conviene atender que alguna doctrina ha sostenido que la
Convencin Constituyente de 1994 no pudo vlidamente haber
conferido dignidad constitucional a los documentos mencionados
por el nuevo art. 75, inc. 22, ya que segn el arto 31 los tratados se
encuentran bajo ella (tesis tradicional), y no en paridad con ella, y
tal art. 31 era inmodificable por la Convencin, atento lo dispuesto
por el art. 7 de la ley de convocatoria 24.309.
Sin embargo, cabe observar aqu que el constituyente estaba
habilitado para debatir el tema de la jerarqua de los tratados internacionales, segn expresa y especfica previsin de la ley de convocatoria 24.309 (art. 3, punto 1), y tal clusula concreta y particular justifica la decisin que adopt sobre el tema.

170

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

293. CASO DE LOS TRATADOS HA CONSTITUCIONALIZAR". - El


mismo art. 75, inc. 22, prev la hiptesis de que "los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara para gozar de
la jerarqua constitucional".
Aunque la Constitucin nada dice sobre el rango jerrquico
de estos futuros tratados o convenciones con relacin a la primera
y segunda parte de la Constitucin, cabe suponer, analgicamente,
que estn en igual condicin que los tratados ya constitucionalizados por el segundo prrafo del referido inc. 22. Esto es, que no
podrn afectar normas de los arts. 1 a 35 de la Constitucin, y
que son complementarios de ellos. Adems, que tienen jerarqua
constitucional "en las condiciones de su vigencia".
Si un tratado de este tipo no logra en la segunda votacin la
mayora de votos exigida por el inciso que comentamos (ver sobre
este trmite 695), vale de todas maneras como tratado comn, es
decir, que es superior a las leyes (art. 75, inc. 22, prr. 1). Ello
se desprende tambin del informe del convencional Barra.
En 1997, el Congreso dio jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
que antes haba sido aprobada por la ley 24.556. A ese fin, el
Poder Legislativo opt por seguir el trmite de una ley especial
(ley 24.820), aprobada segn las mayoras requeridas por el art.
75, inc. 22, de la Const. nacional. El Congreso bien pudo haber
conferido aquel rango constitucional a la referida Convencin mediante resoluciones de ambas cmaras, siempre con la mayora calificada de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros,
pero opt por hacerlo mediante una ley, lo que importa darle intervencin en el proceso de constitucionalizacin de un tratado al Poder Ejecutivo, que, por ejemplo, podra vetarla.
En 2003, la ley 25.778 otorg rango constitucional a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
Crmenes de Lesa Humanidad (ONU, 1968).
La facultad del Congreso de ampliar, bajo ciertas condiciones,
la cantidad de derechos humanos con rango constitucional (mediante el proceso de "constitucionalizacin" de tratados o convenciones) implica, por cierto, la atribucin implcita de reformar,

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

171

por aumento, al bloque de constitucionalidad y materialmente a


la Constitucin, que pasa a ser, por ende, relativamente rgida
(ver 268, d).
294. LAGUNAS CONSTITUCIONALES. - Otro supuesto singular es
el de las lagunas constitucionales. Cuando algn tema est normado por una constitucin, el tratado est recortado y, en principio, condicionado por aqulla; pero si sta no legisla el punto, el
operador de esa constitucin debe realizar una labor de integracin
de la norma constitucional faltante, teniendo en esa tarea mayor libertad de accin (ver 57).
Si hay laguna constitucional, en resumen, es en principio ms
fcil reputar en dicho tema al tratado compatible con la constitucin.
295. EL TRATADO ANTE LA LEY. - Cul prevalece? El tratado sobre la ley, o sta sobre aqul? Antes de la reforma de
1994 el problema era analizado de este modo.
a) El pensamiento dualista equipara el tratado a la ley, de tal
modo que el tratado posterior a una ley predomina sobre sta, y la
ley posterior a un tratado lo modifica. Es la doctrina clsica del
alto tribunal ("Martn y Ca.", Fallos, 257:101, y "Esso c/Gobierno
nacional", Fallos, 271:8).
b) La tesis de la diferenciacin normativa indica que ley y
tratado son dos normas jurdicas de naturaleza distinta. En concreto, la leyes expresin unilateral de la voluntad de un Estado,
mientras que el tratado (aunque se apruebe en cada pas por ley)
importa una norma de naturaleza compleja, producto de la voluntad comn de -al menos- dos Estados.
Las conclusiones de esta doctrina seran las siguientes: una
ley puede ser derogada por un tratado posterior, aprobado mediante ley del pas del caso; pero un tratado no podra modificarse por
una ley (voluntad unilateral) de ese mismo Estado.
Por ltimo, la reforma constitucional de 1994 defini el tema
en el sentido de que "los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, prr. 1). Entre esos tratados cabe incluir a los convenios de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) , aprobados legislativamente (convencional Ca-

172

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

fiero, miembro co-informante del despacho mayoritario, "Diario


de Sesiones", p. 3056, Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. VI, p. 5313).
Tambin la reforma ha establecido que los tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organismos supraestatales, en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos, satisfechos
ciertos recaudos particulares en cuanto mayoras y procedimiento
de aprobacin, tienen jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc.
24, prr. 1). En rigor de verdad, el nuevo texto seala que son
"las normas dictadas en su consecuencia" (de aquellos tratados)
las que "tienen jerarqua superior a las leyes", frase cuya redaccin es poco feliz, porque parece otorgar rango supralega1 a las reglas emitidas como consecuencia de un tratado de integracin,
pero no al tratado mismo. No obstante, por el argumento interpretativo a fortiori, si cuentan con jerarqua superior a las leyes las
normas dictadas como consecuencia de un tratado integrativo
(v.gr., las resoluciones de un eventual consejo de ministros de los
pases de la zona integrada), con ms razn deben tener nivel supralegal los artculos del propio tratado de integracin.
296. Los DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO. - Aunque estas
normas no son mencionadas por el art. 31 de la Const. nacional,
deben subordinarse a sta, a las leyes y a los tratados, que son
"ley suprema de la Nacin".
Sin embargo, cabe formular algunas aclaraciones. No se discute por cierto que los decretos deben estar sometidos a la Constitucin. S hay que advertir, en cambio, que un decreto debe subordinarse a una ley, so pena de pecar de inconstitucional, siempre
que la ley sea constitucional (por tanto, un decreto no debe seguir
a una ley que norma inconstitucionalmente una materia reservada
al Congreso, o que perjudique una atribucin presidencial o judicial).
297.

SUPERIORIDAD DE LAS LEYES Y NORMAS NACIONALES SOBRE

El arto 31 de la Consto nacional establece que sta, las leyes de la Nacin "que en su consecuencia se dicten" y los tratados son ley suprema de la Nacin "y las autorida-

LAS NORMAS PROVINCIALES. -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

173

des de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no


obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales".
Por tanto, no toda norma nacional tiene prioridad sobre una
provincial, sino slo aquella ley (o decreto, resolucin, ordenanza,
etc.) dictada en consecuencia con la Constitucin, es decir, dentro
de los poderes conferidos por ella al Estado federal, expresa o implcitamente (CSJN, "Soc. Como e Ind. Gimnez Vargas Hnos.",
Fallos, 239:343).
a) CASO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. Una alternativa peculiar se da con el art. 31 in fine de la Const. nacional, norma que
despus de indicar la supremaca de sta, de las leyes nacionales
y de los tratados por sobre las normas provinciales, aade: "salvo
para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus
del Pacto de 11 de noviembre de 1859".
Esta excepcin transitoria (Montes de Oca, Snchez Viamonte, Vanossi) se explica porque desde el Pacto de San Jos de Flores (11 de noviembre de 1859), hasta la efectiva participacin de
Buenos Aires en los poderes nacionales (1862), medi un lapso o
interregno durante el cual la aludida provincia no tomaba parte en
la concertacin de los tratados suscriptos por la Nacin. Estos
convenios, pues, no deban obligarla.
b) CASO DE LAS "PROVINCIAS INCORPORADAS". El art. 121 in fine
de la Const. nacional contiene una clusula muy particular, rara en
el derecho comparado. Puntualiza que las provincias conservan
todo el poder no delegado por la Constitucin al Gobierno federal,
"y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporacin".
Un pacto especial de ese tipo fue el de San Jos de Flores,
del 11 de noviembre de 1859 -completado por el convenio definitivo de unin, del 6 de junio de 1860-, celebrado entre la Provincia-Estado de Buenos Aires, la Confederacin Argentina y la
Repblica del Paraguay, que actu como garante. Entre otras
clusulas, se dispuso que tanto las propiedades del Estado de Buenos Aires, como sus establecimientos pblicos, seguiran correspondindole, y continuaran gobernados y legislados por la autoridad de tal provincia.

174

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

El Pacto de San Jos de Flores est, en rigor de verdad, constitucionalizado por el art. 121 in fine de la Const. nacional, como
lo ha puntualizado la Corte Suprema ("Embajada de Francia", Fallos, 239:25).
Interesa apuntar, adems, que el citado art. 121 es una clusula constitucional abierta, en el sentido de que puede comprender
el caso de futuras provincias que se incorporen como tales, jurdicamente, a la Argentina.

F)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA.


MAGISTRATURA y PROCESOS CONSTITUCIONALES

298.

INTRODUCCIN.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. -

Esta disciplina se ocupa de la magistratura constitucional, integrada por los rganos cuya misin es tutelar la supremaca de la
Constitucin, y por los procesos y recursos constitucionales, que
son los procedimientos programados para instrumentar tal supremaca.
299. MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL JUDICIAL. - En nuestro
pas, el sistema de revisin de constitucionalidad es complejo, ya
que est ejercitado por distintos sujetos. El rgano ms importante es el Poder Judicial, no por encargo expreso de la Constitucin (ya que ella nada dice de modo explcito, salvo, despus de
1994, una escueta referencia al amparo), sino por construccin jurisprudencial y legislativa, siguiendo las directrices de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, principalmente en "Marbury v. Madison".
De todos modos, al decir el arto 116 de la Const. nacional que
el Poder Judicial de la Nacin debe conocer y decidir "todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin", est
indicando que debe aplicar su texto e inaplicar el derecho contrario a ella.
300.

Las notas bsicas del control judicial de constitucionalidad merecen ser analizadas individualmente.
CARACTERSTICAS. -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

175

a) Es DIFUSO. Corresponde a todos los jueces, sin distincin


de categoras o jurisdicciones, nacional o provinciales ("Strada",
Fallos, 308:490, y "Machicote", Fallos, 300: 642), aunque de modo
particular lo ejerce la Corte Suprema, como tribunal de garantas
constitucionales ("Zamorano", Fallos, 298 :441).
b) FUNDAMENTALMENTE LETRADO. Ya que habitualmente es ejercido por jueces con ttulo de abogado; pero en las jurisdicciones
donde hay jueces legos, tambin les compete a ellos.
c) PERMANENTE. Es decir, ejercido por rganos que tienen continuidad, incluso en los perodos de feria judicial, en que acta el
tribunal correspondiente.
d) Es REPARADOR. En cuanto normas (no hay en nuestro pas
control judicial preventivo, anterior a la sancin de la ley), pero es
mixto -reparador o preventivo- respecto a hechos y actos.
e) SUJETOS QUE LO PROMUEVEN. Dada su amplitud, puede ser
articulado por las partes de un proceso, incluso por cualquier denunciante en la accin de hbeas corpus (art. 5, ley 23.098). Hay
accin popular, tambin, en el amparo ambiental (ley 25.675).
Finalmente, en "Mill de Pereyra", la Corte Suprema admiti
la declaracin de inconstitucionalidad de oficio por los jueces,
bajo estas condiciones: 1) se trata de un acto de suma gravedad,
que puede adoptarse solamente cuando la repugnancia entre la norma inferior y la Constitucin es manifiesta, indubitable e inconciliable; 2) nicamente procede si tal declaracin es necesaria para
la solucin adecuada del juicio, de tal modo que si ste puede resolverse por otro conducto, no ser viable; 3) tiene que adoptarse
en causas concretas, y no es abstracto; 4) tendr efectos nicamente para la causas bajo examen; y 5) es de naturaleza incidental, en
funcin de admitir la pretensin de fondo de la parte ("Mill de Pereyra", Fallos, 324:329). En "Banco Comercial de Finanzas" ratific tal criterio, por aplicacin, sustancialmente, del principio iura
novit curia (CSJN, LL, 2004- E-647).
f) VIGILA NORMAS, ACTOS Y OMISIONES. La revisin de constitucionalidad abarca normas (generales o individuales) de cualquier
tipo (leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones ministeriales, constituciones provinciales y dems normas locales, etc.) y tambin ac-

r-ew

e~e_~~e~~~e~C~=~"~~c_ee._.

176

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

tos concretos, hechos (de particulares o estatales) y omisiones, por


ejemplo, por medio del amparo (art. 1, ley 16.986).
g)

Es DECISORIO, AUNQUE SOMETIDO A LA JURISDICCIN SUPRANACIO-

Las resoluciones judiciales en materia de anlisis de constitucionalidad son obligatorias. Para cumplirlas, en ciertos casos,
la Corte Suprema ha debido sancionar con apercibimiento al rgano renuente a obedecerlas, invocando facultades conminatorias
(p.ej., respecto de la Cmara de Diputados de San Juan, "Magn
Surez", Fallos, 310:348), o requiri a un rgano del Poder Ejecutivo, como el Comando en Jefe del Ejrcito, que efectivizara lo
dispuesto por un juez federal ("Berrueta", lA, 1979-II-40, y Fallos, 301:205).
Conviene alertar que despus de la ley 23.054, que aprob
para la Argentina el Pacto de San Jos de Costa Rica, los fallos de
la Corte Suprema pueden ser dejados sin efecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 67, Pacto), si violan aquella Convencin.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

NAL.

h) Lo

RESUELTO SE CIE AL CASO CONCRETO, SALVO LOS FALLOS DE

El principio jurisprudencial, en este punto, es


que lo decidido en una causa se aplica slo a ella, sin derogar a
la norma reputada inconstitucional ("Rodrguez Larreta de Zuberbhler", LL, 72-724), sin afectar adems a las normas anlogas
("Lorenzo", Fallos, 253:253) ni a normas futuras ("Banco de
Mendoza", Fallos, 247:325). Si se declara inconstitucional una
parte de la ley, el resto de ella permanece intacta ("Castro", Fallos, 214:177).
Pese a lo dicho, la Corte Suprema ha extendido el valor de su
propia jurisprudencia, dndole efecto vinculante, aunque condicionado, configurando as una regla de derecho constitucional consuetudinario.
En ciertos casos argument que los jueces tenan el deber moral de seguir sus directrices ("Pastorino", Fallos, 25:368), y en
otros aleg un deber institucional ("Santn", Fallos, 212:59), con
una salvedad: los jueces pueden apartarse del criterio de la Corte
Suprema dando fundamentos suficientes, y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento deliberado de la autoridad y
prestigio del alto tribunal ("Santn", Fallos, 212:59). Al respecto,
LA CORTE SUPREMA.

__.
177

el juez o tribunal disidente de la Corte Suprema debe dar nuevos


fundamentos que justifiquen modificar la posicin sentada por ella
("Cermica San Lorenzo", LL, 1986-A-I78).
Con relacin al seguimiento que debe hacer la Corte Suprema
de la doctrina sentada en sus propios precedentes, ella ha dicho
que, en homenaje a la seguridad jurdica, debe respetarlos y continuar con ellos. Advierte sin embargo que eso no es una regla
absoluta, y que admite excepciones que permiten sentar una nueva doctrina: por "causas suficientemente graves" o por "razones
de justicia", v.gr., si la misma Corte reconoce que su precedente
fue errneo, o si los cambios histricos y las lecciones de la experiencia aconsejan abandonarlo ("B., A. D. c/Prov. de Buenos Aires", lA, 2006-11-92). En estos casos, es importante que la Corte
deje bien sentado que cambia su jurisprudencia y que fundamente con cuidado tal mutacin, en una especie de rendicin de cuentas ante la sociedad.

i) EFECTOS RETROACTIVOS Y RESTITUTIVOS. El efecto preciso en el


juicio donde se declara la inconstitucionalidad de una norma, consiste en que el juez debe resolver la causa como si la norma no
existiera ("Gregolinsky y Ca.", Fallos, 202:184). Desde esta perspectiva, el efecto de la declaracin es retroactivo (ex tune).
Cuando lo que se declara inconstitucional es un acto o hecho,
en un caso ser posible darle al fallo efectos restitutivos (p.ej., si en
un amparo se resuelve concluir con una clausura de un negocio, se
proceder a su reapertura).
301.

REAS EXENTAS DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIO-

Ciertos asuntos, englobados bajo el ttulo de "cuestiones polticas" o "facultades privativas" (reservadas) de los poderes polticos (Congreso o
presidente), no estn sometidos al control judicial de constitucionalidad.
El catlogo de esas cuestiones no est marcado por la Constitucin: es una elaboracin de la jurisprudencia, que as como cre
el sistema judicial de examen de constitucionalidad, tambin lo
restringi (poltica del self restraint) en ciertos temas.
Entre las cuestiones histricamente no justiciables, se pueden
citar:
NALIDAD.

12.

"CUESTIONES POLTICAS" NO JUSTICIABLES. -

Sags, Manual.

178

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

a) La declaracin de intervencin a una provincia ("Sobrero


de Balbi", Fallos, 251:340, y "Pasant", Fallos, 253:454).
b) La declaracin del estado de sitio, no obstante lo dispuesto
por el art. 4, inc. 1, de la ley 23.098 ("Granada", LL, 1986B-213).
e) El ejercicio de la facultad de indultar por parte del Poder
Ejecutivo ("Gnther Lange", Fallos, 237:271).

d) Declaracin del estado de guerra (doctrina de "Attias", Fallos, 223:206).


e) El control de la poltica econmica del Estado ("Propulsora Siderrgica", Fallos, 315:1820; "Bustos", Fallos, 327:4495).
f) La decisin del presidente de enviar un pliego de embajador al Senado para requerir su acuerdo ("Colombo Mura", Fallos,
313:63).

Conviene advertir que la doctrina de las cuestiones polticas


no justiciables se encuentra en general en retroceso. Es decir que
temas otrora "no justiciables" pasan a ser despus, total o parcialmente, "justiciables".
En materia de remocin de funcionarios o magistrados en virtud del juicio poltico, la jurisprudencia clsica reputaba no justiciable la decisin destitutoria del Senado ("Castellanos", Fallos,
136: 147). Sin embargo, posteriormente acept la revisin judicial
de lo resuelto, si entraban en juego temas de derecho federal como
la violacin del derecho de defensa en juicio ("Magn Surez", LL,
1987-B-444).
La Corte Suprema afirm la doctrina aludida al analizar la
sentencia destitutoria del Senado de la Nacin, de un juez federal,
siempre que se invocare la violacin del debido proceso. Sin embargo, aclar que no era revisable judicialmente la apreciacin
de los hechos y la interpretacin realizada por el Senado, en torno de
si haba existido, por ejemplo, "mal desempeo" en el acusado,
como factor de destitucin ("Nicosia", ED, 158-237).
Esto ltimo es discutible, ya que el "debido proceso" (adjetivo y sustantivo) se puede alterar tanto si se violan reglas de procedimiento, como si se interpreta arbitrariamente el concepto constitucional de "mal desempeo", o si se evalan de modo claramente
irrazonable los hechos del caso.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

179

En "ATE San Juan, secretario general Hctor Snchez", el alto


tribunal entendi justiciable el acuse de falta de fundamentacin
del fallo destitutorio pronunciado por una legislatura provincial
contra un gobernador (ED, 160-13).
Paralelamente, la Corte Suprema reput cuestin justiciable la
eleccin del gobernador de Corrientes, invalidando la decisin del
Colegio Electoral de tal provincia ("Electores y apoderados de los
partidos", Fallos, 314:1915, y DI, 1992-2-935), Y ciertos temas sobre intervencin a provincias ( 686).
Asimismo, el alto tribunal (ver 328 Y 630) ha entendido justiciable la no admisin, por parte de la Cmara de Diputados, de
un legislador electo ("Bussi", Fallos, 324: 3358), la expulsin,
de un juez dispuesta por el Jurado de Enjuiciamiento ("Brusa",
Fallos, 326:4816), la inconstitucionalidad de una reforma constitucional ("Fayt", Fallos, 322:1616), o la adopcin por una provincia
del sistema electoral de la "ley de lemas" ("Partido Demcrata
Progresista", Fallos, 326:2004).
Por otro lado, si bien afirma que no compete a los jueces resolver cuestiones de poltica econmica, por ser sta privativa de
los otros poderes del Estado ("Municipalidad de Avellaneda", Fallos, 322:227), se ha expedido sobre la constitucionalidad de la
"pesificacin" ("Prov. de San Luis", Fallos, 326:417), una tpica
decisin macroeconmica del Estado.
En rigor de verdad, cualquier "cuestin poltica" tiene una dimensin normativo-constitucional (p.ej., rgano que puede dictarla; procedimiento para su sancin), de tal modo que es constitucional o inconstitucional, segn se respete o no dicho orden. Ello
es, por cierto, justiciable. Tambin lo es si lo decidido respeta el
mnimo de justicia y razonabilidad que la Constitucin exige para
que sea constitucional.
302. MAGISTRATURA NO JUDICIAL. PODER LEGISLATIVO. - El
Congreso es tambin agente de control de supremaca de la Constitucin.
Adopta, en tal sentido, medidas de autocontrol cuando desecha proyectos de ley por vulnerar a la Constitucin (control preventivo) o cuando deroga leyes que reputa inconstitucionales (p.ej.,
control reparador, caso explcito del art. 1, ley 23.062). Realiza

180

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

el control de constitucionalidad del comportamiento de los poderes


Ejecutivo y Judicial mediante el juicio poltico (arts. 53, 59 Y 60,
Const. nacional).
Asimismo, ejerce jurisdiccin constitucional cuando decide
sobre la validez de las elecciones, derechos y ttulos de los legisladores (art. 64, Const. nacional).
303. CONTROL PRESIDENCIAL. - El titular del Poder Ejecutivo concreta asimismo actos de control de constitucionalidad (preventivo) si veta un proyecto de ley por reputarlo inconstitucional.
En algunos casos tambin declara la inconstitucionalidad de leyes
ya en vigor (control reparador), aunque la Corte Suprema ha reputado en varios fallos ("Ingenio San Martn del Tabacal", Fallos, 269:243, y "Prov. de Mendoza e/Nacin Argentina", Fallos,
298:511) que carece de esta atribucin.
304. OTROS RGANOS QUE CONTROLAN LA CONSTITUCIONALIDAD.
Diversos entes ejercen, con distintas modalidades, el control de referencia.

a) COLEGIOS PROFESIONALES. Cuando ejercen funciones pblicas (p.ej., control de la matrcula profesional), algunas veces han
declarado la inconstitucionalidad de normas (v.gr., si violaban la
libertad de trabajo del art. 14, Const. nacional). La justicia les ha
reconocido esa atribucin ("Brebbia, Roberto", CCivCom Rosario,
luris, 20-107).
b) TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS. Pese a la prohibicin del art.
109 de la Const. nacional, tales rganos existen, y si aplican el derecho, tambin estarn obligados a efectivizar primero el texto
constitucional.
Pero el tema es discutido: la ley 11.683 dispuso, en el art.
185 (t.o. segn decr. 821/98), que el Tribunal Fiscal de la Nacin
estaba autorizado para inaplicar las normas previamente declaradas
inconstitucionales por la Corte Suprema.
e) TRIBUNALES DE ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS. Alguna vez
se han negado a declarar la inconstitucionalidad de normas (Tribunal de Enjuiciamiento de Santa Fe, res. del 20/7/81), pero tal criterio resulta inexplicable, si son rganos que deben ejecutar primero

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

181

a la Constitucin nacional, mxime cuando sus resoluciones pueden impugnarse por medio del recurso extraordinario federal ("Llamosas", LL, 1988-C-59).
305. RECURSOS y PROCESOS CONSTITUCIONALES. INTRODUCEn un sistema de control de constitucionalidad difuso o
desconcentrado como el argentino, todo proceso (ordinario, ejecutivo o sumario, civil o comercial, penal, laboral, etc.) tiene por
objeto tutelar la supremaca de la Constitucin, ya que en cualquiera de ellos puede (o debera poder) plantearse la inconstitucionalidad de normas, actos u omisiones, ya como demandante o demandado, incluso en un incidente ("Rec. de hecho por OSN en
incidente de inconstitucionalidad decr. 2125/78", lA, 1988-1-509).
No obstante, existen procesos o recursos especficamente programados para proteger la supremaca de la Constitucin. As, el
amparo, el hbeas corpus, la accin declarativa de inconstitucionalidad y el recurso extraordinario.
CIN. -

306. ACCIN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. - Anteriormente rechazada por la Corte Suprema ("Fiscal de Estado de
Prov. Ro Negro", Fallos, 255:88, y "Ruiz", Fallos, 256:386, etc.),
fue a la postre aceptada en otras causas como "Prov. de Santiago del Estero e/Gobierno nacional" (LL, 1986-C-116), "Fbrica
Argentina de Calderas e/Provincia de Santa Fe" (LL, 1987-A-615),
"Asociacin Civil Escuela Escocesa San Andrs" (LL, 1987-D341), entre otros. El fundamento normativo expreso est en el
art. 322, prr. l, del Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin, que
indica: "Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesin actual al actor y ste no dispusiere de otro medio legal para ponerle trmino inmediatamente".
Esta accin declarativa requiere entonces: a) la existencia de
una relacin jurdica; b) un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una norma que regula aquella relacin; c) una situacin de perjuicio causada por tal incertidumbre, y d) la ausencia de otra va procesal para definir el problema. La accin
declarativa de inconstitucionalidad es, pues, supletoria o residual.

182

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Sirve para dilucidar dudas como las siguientes: si un impuesto es


o no inconstitucional (antes de que la Nacin inicie su cobro por
va judicial), o si una ley provincial regulatoria de una jornada laboral es o no competencia de tal provincia, etctera. No cualquiera est legitimado para plantearla, ya que su promotor debe
ser la parte perjudicada por la incertidumbre constitucional que se
pretende definir por medio de la accin declarativa.
307. HBEAS CORPUS. - Esta accin, que literalmente quiere decir "trigase el cuerpo", se funda en el art. 18 de la Const.
nacional cuando dispone que "nadie puede ser... arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente". Despus de la
reforma constitucional de 1994, el art. 43 in fine dice: "Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o
condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio". Regulado originariamente en el orden nacional por el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (actualmente Cdigo Procesal Penal), lo est
ahora en la ley especial 23.098, llamada "De la Ra" por haber
presentado el proyecto este legislador.
El propsito fundamental del hbeas corpus (llamado en el
derecho anglosajn el "Gran Mandamiento") es la tutela de la libertad fsica, esto es, del ius movendi et ambulandi. Pero tiene
varias modalidades y ampliaciones.
El art. 1 in fine de la ley 23.098 permite que las provincias
amplen el radio de accin del hbeas corpus previsto por la ley
nacional. Ellas establecen tambin sus propias normas de procedimiento en este tema, como respecto de la accin de amparo.
308. VARIANTES. HBEAS CORPUS CLSICO O REPARADOR.Tiene por objeto hacer concluir arrestos dispuestos inconstitucionalmente, es decir, sin orden escrita de autoridad competente. Ello
suscita varios interrogantes.

a) CONCEPTO DE ARRESTO. Desde luego, el "arresto" se perfila,


a los fines del hbeas corpus, cuando alguien est preso o deteni-

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

183

do. Pero tambin se ha empleado el hbeas corpus para discutir privaciones de la libertad en sentido amplio, como la incorporacin de un ciudadano al servicio militar ("Cerutti", Fallos,
208:78), la internacin obligada en un nosocomio (Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, "Guerra", DigLL, VII-1208,
n 198), la hospitalizacin forzosa de personas (SCJ Tucumn,
"Salvatierra", LL, 8-573); la expulsin de extranjeros o nacionales
del pas ("Kusters", Fallos, 207:16, y "Alvarenga", Fallos, 205:5),
etctera.
La reforma de 1994 ha incluido tambin el hbeas corpus en
favor de personas desaparecidas.

b) REQUISITOS CONSTITUCIONALES DE LA "ORDEN ESCRITA". Debe


estar firmada (al ser la firma condicin para la existencia de instrumento), aunque alguna vez se ha juzgado que un radiograma cubre el requisito de "orden escrita" ("Santamarina", RepLL, XIX580, n 9). Debe tambin estar fechada, como requisito ad solemnitatem (CNCrimCorr, Sala II, "Gutirrez", LL, 1986-D-295). Del
mismo modo, segn la Corte, debe incluir el nombre de la persona
a detener ("Merino", lA, 1962-11-567).
En la prctica, han existido alguna vez en nuestro pas arrestos dispuestos por decretos, no suministrados a la judicatura (secretos).
c) AUTORIDAD COMPETENTE. Desde luego, son "autoridad competente" los magistrados judiciales, segn las respectivas leyes orgnicas y de procedimiento; as como el Poder Ejecutivo, durante
el estado de sitio (art. 23, Const. nacional). La ley 23.098 admite el hbeas corpus contra los arrestos dispuestos por el Poder
Ejecutivo en el estado de sitio (art. 4), pero nada dice sobre los
arrestos dispuestos por jueces. La jurisprudencia de la Corte Suprema es negativa al respecto ("Secretara de Aeronutica de la
Nacin", Fallos, 220:1294; 209:111; "de Vega Ocampo", Fallos,
200:351, etctera).
Un problema especial se presenta con las detenciones dispuestas por la justicia municipal de faltas. Precisamente, en "Di Salvo", la Corte Suprema hizo lugar a un hbeas corpus contra una
sentencia de la Cmara de Apelaciones de la Justicia Municipal de
Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, porque frente a un arresto

184

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

que ella dispuso, no haba un recurso de apelacin con efecto suspensivo ante la justicia ordinaria (Fallos, 311 :334).
Entre otros sujetos considerados "autoridad competente" para
detener, cabe mencionar a los capitanes de buques o aeronaves
(art. 906, incs. 2 y 3, Cd. de Comercio, y art. 81, prr. 1, Cd.
Aeronutico); los conductores de trenes (art. 232, Cd. Proc. en
Materia Penal, derogado), las comisiones seccionales de lucha
contra la langosta (ley 3708), y aun los simples particulares, en los
casos de delito in fraganti (art. 287, actual, Cd. Proc. Penal).
309. HBEAS CORPUS RESTRINGIDO. - Tiene por finalidad concluir con perturbaciones menores a la libertad corporal, en las cuales el agraviado no es privado totalmente de su derecho a circular,
pero s molestado en su ejercicio, mediante seguimientos infundados, citaciones frecuentes a concurrir a dependencias policiales,
vigilancia del domicilio de un habitante sin su pedido, privacin
de acceso a determinados sitios (lugar de trabajo, universidades,
etctera). El art. 3, inc. 1, de la ley 23.098 contempla este tipo
de hbeas corpus. Tambin lo habilita el nuevo art. 43 de la
Const. nacional.
310. HBEAS CORPUS CORRECTIVO. - Est instrumentado por
el art. 3, inc. 2, de la ley 23.098, y tiene por objeto finalizar con
la "agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere". La ley fue fuente del
nuevo art. 43 de la Const. nacional.
El sustento de este hbeas corpus no est, en verdad, en la
primera parte del art. 18 de la Const. nacional, sino en la ltima,
cuando indica: "Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos
ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la
autorice". Es el derecho al debido trato en las prisiones.
En la prctica se ha admitido esta variante del hbeas corpus
para un preso, a fin de lograr el adecuado tratamiento psicoteraputico en razn de su condicin de drogadicto, o para impedir
que un detenido quede bajo la custodia de agentes acusados por el

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

185

mismo preso de los delitos de vejacin y apremios ilegales, y respecto de los cuales se dict un auto de prisin preventiva por tal
motivo (CFed BBlanca, "Y. R. A.", LL, 1985-C-484). Tambin,
en el caso "Dvila", para concluir con traslados inmotivados de un
preso (CNCrimCorr, Di, 1989-2-1007), o en supuestos de peligro
fsico o moral en perjuicio del arrestado (CCivCom Morn, "M. S.
F.", Di, 1989-1-654).
En "Yerbitsky" (Fallos, 328: 1146), la Corte Suprema habilit
un hbeas corpus correctivo y colectivo en favor de miles de detenidos en comisarias y crceles de la provincia de Buenos Aires,
por analoga con el art. 43 de la Const. nacional (ver 322).
311. HBEAS CORPUS PREVENTIVO. - Sirve para objetar amenazas de arrestos, de restricciones menores a la libertad o de trato
indebido en las crceles, y est previsto por el inc. 1 del art. 3 de
la ley 23.098, como por el arto 43 de la Const. nacional.
La amenaza debe ser cierta, no conjetural ni presuntiva (CN
CrimCorr, "Rodrguez", LL, 56-293), para lo cual se requiere la
positiva demostracin de su existencia (CFedCap, "Campomar de
Echeverra", LL, 60- 235). Debe probarse la intencin o la decisin (no consumada) de detener a la persona (CCivCom Rosario,
"Snchez", iuris, 8-132).

312. EL HBEAS CORPUS DURANTE EL ESTADO DE SITIO. - Con


acierto, el art. 4 de la ley 23.098 contempla cuatro variables de
esta accin, a fin de comprobar: a) la legitimidad de la declaracin
del estado de sitio; b) la correlacin entre la orden de privacin de
la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado
de sitio; c) la agravacin ilegtima de la forma y condiciones en
que se cumple la privacin de la libertad, que en ningn caso podr hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin
de penas, y d) el ejercicio del derecho de opcin previsto por el art.
23 de la Const. nacional (ver 725), es decir, la facultad del arrestado (por el estado de sitio) de salir del territorio argentino.
Al juez le toca hacer un doble anlisis de razonabilidad de la
detencin, a saber: de relacin de causalidad entre el arresto y
los motivos que provocaron la declaracin del estado de sitio, y de
proporcionalidad entre el acto restrictivo y tales motivos ("Sofa",

186

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Fallos, 243:504; "Romn", lA, 1959-IV-96; "Diarios 'Norte' y


'Voz Peronista''', Fallos, 244:59; "Zamorano", Fallos, 298:695;
"Timerman", lA, 1978-IV-121, etctera). En "Granada", la Corte
Suprema dio un paso atrs, cuando seal -pese al texto de la leyque no era cuestin justiciable la declaracin misma del estado de
sitio, salvo en aspectos formales, tales como la competencia del
rgano que la dict, recaudos legales del pronunciamiento, determinacin en l del tiempo y lugar (LL, 1986-B-213, Y Fallos,
307:2284).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

187

quin es ste, actuar cualquiera de ellas, hasta que se disipe la incgnita (art. 2, ley 23.098). Cuando conoce la justicia nacional,
en la Capital Federal son competentes los jueces de primera instancia en lo criminal de instruccin; y en las provincias, los jueces
federales de seccin (art. 8).

Interviene, eventualmente, en el hbeas corpus el Ministerio


Pblico, a quien deber notificrsele de la interposicin de la denuncia (art. 21). Es factible la participacin del defensor oficial,
por ejemplo, si el beneficiado por la accin no nombra defensor
particular y el juez entiende que no puede ejercer eficazmente por
s mismo tal defensa (art. 13).

c) TRMITE. En el orden nacional, formulada la denuncia del


acto lesivo a la libertad (art. 9), el juez puede desestimarla in limine si no refiere a alguno de los casos previstos por la ley para
promover el hbeas corpus, o si existen razones de competencia.
En tales hiptesis, se eleva el expediente en consulta a la cmara
de apelaciones. sta puede confirmar lo decidido, o revocarlo,
ordenando en tal supuesto la continuacin del proceso (art. 10, ley
23.098).
El paso siguiente (si no hay rechazo in limine) consiste en expedir el "auto de hbeas corpus" (art. 11, ley 23.098). Por l se
requiere al funcionario causante del acto lesivo que informe sobre
la medida restrictiva denunciada, que presente la orden escrita (si
existe) y, en los supuestos de privacin de la libertad, que remita
ante l al detenido, junto con dicho informe. De haber impedimento fsico para ese traslado, se deber comunicar igualmente al
juez las razones que lo provocan, a fin de que el magistrado decida lo pertinente (art. 12).
La ley contempla una audiencia, donde se oir al afectado, a
la autoridad pblica y, si asisten, al Ministerio Pblico y al promotor del hbeas corpus (cuando no es el beneficiario). Existe la
posibilidad de producir prueba en tal audiencia, en el momento
o posteriormente (dentro de las veinticuatro horas). Terminada la
audiencia, el juez debe decidir (arts. 14 a 17), o sea, dictar la sentencia. Puede declarar incluso de oficio la inconstitucionalidad
de la ley en la que se fund un arresto (art. 6).
Hay un breve recurso de apelacin ante la cmara. Se concede con efecto suspensivo, salvo que la sentencia haya dispuesto
la libertad, que se ejecuta mientras se dilucida la apelacin (art.
19). La sentencia de cmara es definitiva a los fines del recurso
extraordinario (art. 7).

b) COMPETENCIA. Asiste la justicia nacional o la provincial segn quien sea el sujeto que caus el acto lesivo. De no saberse

314. HBEAS CORPUS NO TRATADOS EN LA LEY 23.098. - La


ley 20.711 instrument plazos para que, con relacin al sujeto de-

En materia de control judicial del ejercicio del derecho de salir del pas por parte de los detenidos por el Poder Ejecutivo, en
ocasin del estado de sitio (art. 23, Const. nacional), ha dicho la
Corte que la suspensin sine die de la facultad de opcin para salir
del pas no es constitucional, ya que importara una pena prohibida por el art. 109 de la Const. nacional ("Puccio", Fallos,
304:1210, y "Navarro", Fallos, 305:1440); y que tampoco se compatibiliza con la Constitucin nacional la indefinida denegatoria de
opcin ("Marino", Fallos, 304: 1027).
313. EL PROCESO
diferentes aspectos.

DE HBEAS CORPUS. -

Cabe distinguir aqu

a) SUJETOS. Legitimacin activa tienen tanto los afectados por


un acto lesivo a la libertad, como cualquier persona en favor de
aqullos (art. 43, Const. nacional, y art. 5, ley 23.098). Es, pues,
una accin popular.
La legitimacin pasiva est programada por la ley 23.098
slo respecto de actos de autoridad pblica (art. 3); pero las provincias pueden instrumentar el hbeas corpus contra actos de particulares (art. 2).

188

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

tenido en un lugar, a pedido del juez de otra jurisdiccin, la autoridad requirente manifieste su inters en el mantenimiento de la
captura y, en su caso, se constituya para trasladarlo. Vencidos
esos plazos, corresponde disponer la libertad del arrestado, lo que
se hace a menudo por va del hbeas corpus.
Otro hbeas corpus, ocasionalmente aceptado (JuzgInstrCap
n 13, "Loinaz", ED, 52-400), es el de "pronto despacho", instrumentado para apurar trmites administrativos (demorados) de informes requeridos para resolver la libertad de un detenido (p.ej.,
en un pedido de libertad condicional). Este hbeas corpus es, en
realidad, un amparo por mora administrativa.
315. EL HBEAS CORPUS EN EL DERECHO INTERNACIONAL. - Diversos documentos internacionales, actualmente con rango constitucional, suscriptos por la Argentina, instituyen trmites similares
al hbeas corpus. As, la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El art. 7, inc. 6, del Pacto de San Jos de Costa Rica indica algo parecido.
316. ACCI6N GENERAL DE AMPARO. ORIGEN. - En el orden
nacional, el amparo general recin fue legislado en 1966; pero ya
en 1957, la Corte Suprema cre pretorianamente este proceso en el
caso "Siri", contra actos de autoridad pblica (Fallos, 239:459), y
en el caso "Kot" (1958) lo ampli contra actos de particulares, entendiendo, por lo dems, que estaba tcitamente incluido entre los
derechos constitucionales no enumerados segn el art. 33 de la
Const. nacional (Fallos, 241:291).
La reforma de 1994 lo transform en una garanta explcita.
Dice el nuevo art. 43: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al am-

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

189

biente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a


los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y
formas de su organizacin".
Actualmente, la accin de amparo general contra actos de autoridad pblica est reglamentada por la ley 16.986. Pero existen
otros tipos especiales de amparo previstos en diversas leyes.
317. DERECHOS TUTELADOS. - La accin general de amparo
tiene por fin proteger todos los derechos constitucionales, explcitos
o implcitos (entre estos ltimos, p.ej., honor, salud, vida), salvo
el de la libertad corporal, protegido por el hbeas corpus (art.
1, ley 16.986). Tambin estn tutelados los derechos patrimoniales ("Ventura y otra", Fallos, 294: 152, y "Bonorino Per", ED,
116-323).
El nuevo art. 43 de la Const. nacional ha ampliado el alcance
del amparo, al cubrir bajo su tutela los derechos y garantas emergentes de la Constitucin, un tratado o una ley. La duda se presenta con los derechos que nacen especficamente de un decreto,
resolucin ministerial, ordnanza municipal, etc., son tambin
materia del amparo? En el seno de la Convencin Constituyente
hubo iniciativas tendientes a circunscribir los derechos tutelados
mediante el amparo de los provenientes de la Constitucin o de
los tratados con rango constitucional (Natale, Cullen), pero el criterio mayoritario, expuesto en este caso por el convencional Quiroga Lavi, sostuvo que "cualquiera sea la fuente del derecho, merece tutela constitucional" ("Diario de Sesiones", p. 4252 y 4253,
Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. VI, p. 5972
y 5973).
318. EL ACTO LESIVO. - Por el amparo se pueden discutir
actos u omisiones de autoridad pblica (ejemplo de stos son los
"amparos por mora"), provenientes de los poderes Ejecutivo o Legislativo, salvo que se tratase de "cuestiones polticas no justiciables" (ver 301). La ley 16.986 impide el amparo contra actos
del Poder Judicial (art. 2, inc. b). Esta limitacin es discutible.
La conducta objetable en el amparo puede consistir tambin
en una amenaza (art. 1, ley 16.986), que responda a un acto lesivo

190

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

de "futuro prximo" y no de "futuro remoto". En todo caso, trtese de un acto, omisin o amenaza, debe revestir "arbitrariedad e
ilegalidad manifiestas", es decir, tiene que resultar evidente, notoria o groseramente inconstitucional o ilegal. Si el hecho investigado requiere mayor debate o prueba que el posible en la accin
de amparo, para constatar su antijuridicidad, el amparo ser inadmisible (art. 2, inc. d, ley 16.986).
319. ROL SUPLETORIO DEL AMPARO. - Segn el art. 2 de la
ley 16.986, el amparo no es admisible cuando "existan recursos o
remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate".
Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir,
cuando lo interpone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar,
siquiera prima facie, que no tiene otros procedimientos tiles para
proteger su derecho constitucional (CNCiv, Sala C, "Villegas",
LL, 1986-E-176). El amparo cumple, entonces, un papel supletorio, residual o subsidiario: no opera si hay otras rutas procesales
idneas para atacar a la lesin o amenaza. Por lo comn, se entiende que stas no son eficaces si su trnsito ocasiona un dao
irreparable (p.ej., por la demora en su diligenciamiento), caso en
el cual s es viable al amparo.
La reforma constitucional de 1994 declar en el arto 43 al amparo "accin", de tipo "expedita y rpida", que opera "siempre que
no exista otro medio judicial ms idneo". Esto ha llevado a concluir a juristas como Morello, Rivas y Bidart Campos que el amparo actual no es supletorio ni subsidiario, sino una accin directa;
y que ante un acto lesivo a un derecho constitucional, si fuere manifiestamente arbitrario o ilegtimo, el afectado puede plantear sin
ms el amparo, sin ir a otras vas previas o paralelas, judiciales o
administrativas. Solamente sera inadmisible el amparo si existiera otro proceso judicial mejor que l para tutelar al accionante.
Sin embargo, en la Convencin Constituyente de 1994 qued
claro que la posicin mayoritaria, redactora del art. 43, propici la
tesis del amparo como instrumento procesal subsidiario o supletorio, ya sea ante otros trmites judiciales o administrativos (ver el
despacho del miembro informante por la mayora, convencional
Daz, "Diario de Sesiones", p. 4049, Obra de la Convencin Na-

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

191

cional Constituyente 1994, t. IV, p. 5857). En cambio, el despacho minoritario (defendido por el convencional Barcesat) patrocin la idea del amparo directo (no subsidiario), pero fue derrotada
en la votacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha
reiterado por lo comn y claramente la postura del amparo excepcional y subsidiario ("Villar", ED, 163-636; "Prov. de San Luis",
LL, 2003-B-537; "Cooperativa El Florecer"; Fallos, 327:4844, y
"Orlando", Fallos, 328:1708), pero en otras casos aislados parece
inclinarse por el amparo como accin directa ("Berkley", F alZas,
323:3770, y "Sindicato Argentino de Docentes Particulares", LL,
2003-F-770), mientras que la jurisprudencia de otros tribunales permanece dividida.
320. SUPUESTOS DE INADMISIBILIDAD. - Adems de lo dicho,
la ley 16.986 excluye de la accin de amparo los actos adoptados
en virtud de la ley de defensa nacional (art. 2, inc. b); cuando la
accin de amparo pudiese comprometer directa o indirectamente
la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del
Estado (art. 2, inc. c). Se trata de restricciones inconstitucionales, ya que es absurdo privar la vigencia de los derechos constitucionales en esas reas.
Tampoco es admisible el amparo si se articula despus de los
quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto lesivo fue
ejecutado o debi ejecutarse (art. 2, inc. e, ley 16.986). Es un
plazo de caducidad, comprensible para el ejercicio de un proceso
rpido como el que tratamos.
Actualmente, el art. 2, inc. d, de la ley 16.986 (que prohibe
discutir en el amparo la inconstitucionalidad de normas) est parcialmente derogado por la reforma de 1994, que explcitamente posibilita la declaracin de in constitucionalidad de normas en tal
aCCIOno La amplitud de los trminos empleados hace pensar que
autoriza tambin la declaracin de inconstitucionalidad "de oficio", sin necesidad de requerimiento de una parte.
321. COMPETENCIA. - Es competente la justicia nacional si
el acto lesivo proviene de autoridad de ese tipo (art. 18). Pero
tambin rigen las reglas que definen la competencia federal por ra1,
"

I1

192

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

zn del lugar y de la materia, segn el art. 116 de la Const. nacional (CFed Rosario, Sala B, "Zago", lA, 14-1972-616).
Dentro de la esfera nacional rigen tambin las reglas en materia de competencia por la materia; pero si hubiese dudas entender
el juez que sea requerido (art. 4, ley 16.986). Cabe cumplir tambin con las reglas sobre turnos. En funcin del lugar, conoce el
juez de primera instancia donde sucedi el acto lesivo o donde pudiere tener efecto.
322. LEGITIMACIN. - El art. 43 de la Const. nacional confiere en el amparo legitimacin activa a "toda persona", con lo
que, aparentemente, se tratara de una accin popular, ejercitable
por cualquiera en favor de cualquiera. Sin embargo, el art. 5 de
la ley 16.986 descarta esa variable, al conferir facultad para demandar al "afectado", palabra que puede interpretarse ampliamente
involucrando a toda persona perjudicada de algn modo por el
acto lesivo.
El nuevo arto 43 ha abierto el abanico de posibilidades para
intentar el amparo, en estas cinco materias: a) casos de discriminacin; b) tutela del ambiente; c) proteccin de la libre competencia; d) derechos del usuario y del consumidor, y e) todo "derecho
de incidencia colectiva" (llamados generalmente "derechos colectivos", o de "intereses difusos"). Para estos supuestos, que configuran el "amparo colectivo", adems del afectado, se habilita al
defensor del pueblo (ver 473 Y ss.) Y a asociaciones que propendan a tales fines, "registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". Esta frase es poco
feliz, dado que parece disponer que habra que esperar el dictado
de una ley futura sobre la legitimacin de tales asociaciones, y que
mientras no se la sancione, ellas careceran del derecho a demandar. Sin embargo, se abre paso en la experiencia jurdica la doctrina que otorga legitimacin activa a las asociaciones cuyos fines
tienen que ver con las cuestiones ya citadas (discriminacin, ambiente, libre competencia, etc.), por ms que no se haya dictado
todava la ley reglamentaria ("Asociacin de Grandes Usuarios de
Energa de la Repblica Argentina", LL, 1997-C-322).
A su turno, legitimacin pasiva la tiene el acusado como autor
del acto lesivo, segn lo indicado en el 318.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

193

La ley 16.986 no ha regulado la actuacin del Ministerio Pblico. S lo ha hecho la ley 24.946, que determina la intervencin de los fiscales en los procesos de amparo, hbeas corpus y
hbeas data (art. 39). Como la misma ley obliga a esos fiscales a
promover todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos legales, e indica que son parte en los procesos relativos a la custodia del inters pblico, del patrimonio social y ambiental, etc. (art. 41), queda la duda de si en un amparo
pueden los fiscales desempearse como demandantes, o solamente
como "partes imparciales" que dictaminan sobre las pretensiones
de las partes (ver 618).
323.
mitacin.

TRMITE. -

Cabe distinguir varias etapas para su tra-

a) DEMANDA. La demanda debe presentarse por escrito, y tiene que acompaar la prueba de que se disponga, indicando la restante. No se admite la absolucin de posiciones ni ms de cinco
testigos (arts. 6 y 7, ley 16.986).
b) RECHAZO "IN L/MINE". Es factible cuando el amparo fuese
"manifiestamente inadmisible". Esta resolucin es apelable (art. 3).
La jurisprudencia reserva el rechazo in limine para supuestos
muy claros de inadmisibilidad. Cabe, entonces, manejarlo con suma
cautela y, de haber dudas, sustanciar a la accin.
c) REQUERIMIENTO DEL "INFORME CIRCUNSTANCIADO". De no haber rechazo liminar, el juez debe exigir tal informe al accionado,
fijndole el plazo. Al contestarlo, ste tiene que ofrecer prueba.
Si no responde el informe circunstanciado, el amparo contina su
trmite.

d) PRUEBA. La no producida en la demanda o en la respuesta


al informe, se debe realizar en una audiencia de prueba, a fijar en
tres das (art. 9, ley 16.986). Si el actor no comparece a ella, se
lo tiene por desistido (art. 10), solucin, por cierto, demasiado rigurosa. De ser necesario, se ampla el perodo de prueba por tres
das ms (art. 11).
e) SENTENCIA. Se dicta cuarenta y ocho horas despus de vencido el plazo para contestar el informe circunstanciado, si no hubo
13.

Sags, Manual.

194

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

prueba posterior. De haberla, dentro de los tres das de concluida


esa prueba (arts. 8 y 11).
f) APELACIN. Slo son apelables las sentencias definitivas,
las que disponen el rechazo in limine o las medidas cautelares.
El recurso se articula fundado, lo que obliga al apelante a atacar
puntualmente a las bases de la resolucin judicial, y se presenta
ante el mismo juzgado, dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la notificacin del fallo apelado. Concedido y elevado el
expediente a la Cmara, sta tiene que dictar sentencia dentro de
los tres das. Si se deniega el recurso de apelacin por el juez
de primera instancia, existe uno de "queja" o "directo" ante la alzada (art. 15).
La apelacin se otorga con efecto suspensivo (art. 15, ley
16.986), aun respecto de una medida cautelar, contradicindose as
el rgimen normal de stas, donde las apelaciones son, por lo comn, con efecto "devolutivo" (vale decir, que se cumplen durante
el trmite apelatorio, sin perjuicio de lo que, en definitiva, resuelva la Cmara). Algunos tribunales han reputado inconstitucional
al art. 15 de la ley 16.986, en el tema que tratamos, fundamentalmente por ir contra el carcter expeditivo que debe tener la accin
segn el nuevo art. 43 de la Const. nacional (ver, por ejemplo,
CNCiv, Sala I, 19/11198, ED, 188-555).

g) COSA JUZGADA. Todava no se ha definido si la sentencia


pronunciada en el amparo tiene cosa juzgada formal o sustancial.
Pero s hace cosa juzgada respecto del amparo (art. 13).
Con el fin de simplificar el trmite, la ley 16.986 (art. 16) declara improcedente la recusacin sin causa, la articulacin de cuestiones de competencia, las excepciones previas y los incidentes.
Sin embargo, nada impide que un juez se declare incompetente, o
que el accionado invoque la incompetencia del juzgado, y que ste
se pronuncie en la sentencia.
En la prctica, los plazos de la ley 16.986 son incumplidos.
Por ejemplo, en el caso "Ekmekdjian", la Corte Suprema resolvi
el 7 de julio de 1992 (LL, 1992-C-543), un amparo para ejercer
derecho de rplica, iniciado en julio de 1988. Es usual que cuando el demandante obtiene una medida cautelar (de no innovar o innovativa), la situacin fctica queda congelada y las partes mismas
dilatan el recorrido del amparo.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

195

324. SUBTIPOS ESPECIALES DE AMPARO. - Adems de la ley


16.986, la accin de amparo cuenta (en el orden nacional) con
otras variantes.

a) EL AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES. Reglamentado por


el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (arts. 321 y
498, sustituidos por ley 25.488, art. 2), segn el trmite del
proceso sumanSlmo. Est pensado como un juicio supletorio o
subsidiario, ante la falta de idoneidad de otros trmites, y por causales similares al amparo general de la ley 16.986.
b) AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN. Figura en el art.
28 de la ley de procedimientos administrativos 19.549, reformada
ms tarde por la ley 21.686. Est programado en favor de quien
fuere parte en un procedimiento administrativo, y tiene por fin librar orden de pronto despacho, cuando la autoridad administrativa
hubiere dejado vencer los plazos (o de no existir stos, si hubiere
mora irrazonable) sin emitir dictamen, resolucin de mero trmite
o de fondo.
c)

RECURSO DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIN.

Similar al anterior, est regulado por las leyes 11.683 y 22.415,


para instar -en sus orgenes- la actuacin de la Direccin General
Impositiva o de la Direccin General de Aduanas, en casos de demora excesiva en la realizacin de trmites o diligencias.
d)

AMPARO ELECTORAL.

Lo tratamos en el 429.

e) AMPARO SINDICAL. Creado por la ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo-tutela, en pro de todo trabajador
o asociacin sindical impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (art. 47); y la otra, el
amparo-exclusin, que tiene por fin privar a ciertos trabajadores
(delegados de personal, dirigentes o representantes de determinadas asociaciones) de la estabilidad especial que les otorga la ley, a
fin de que la empleadora los pueda suspender o despedir, o modifique sus condiciones de trabajo (art. 52). Ambos se regulan por
el trmite del proceso sumarsimo del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin.
f)

Est previsto por el art. 30 in fine de la


Contemplado como accin popular, la norma indica

AMPARO AMBIENTAL.

ley 25.675.

JI

196

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

que "toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la


cesasin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo".
Es competente la justicia federal si el dao se produce respecto de
recursos ambientales interjurisdiccionales. La ley de referencia
contempla amplias facultades para el juez en materia de prueba y
medidas precautorias, incluso de oficio (art. 32), y la sentencia tiene efecto erga omnes, excepto que la accin fuese rechazada por
razones probatorias (art. 33, in fine). Supletoriamente rige la ley
16.986 y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el
orden nacional.
La multiplicidad de esos subtipos de amparo sugiere la necesidad de agruparlos sistemticamente en un cdigo de derecho procesal constitucional, al estilo de la ley 7135 de Costa Rica o la ley
8369 de la provincia de Entre Ros, o del cdigo vigente en Tucumn.
325. EL AMPARO EN EL DERECHO INTERNACIONAL. - Est admitido en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre
(art. 8) y por el art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que
dice: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones oficiales". El Estado
debe asegurar el cumplimiento de la decisin que declare procedente el recurso (art. 25 in fine).
326. HBEAS DATA. - El prr. 3 del art. 43 de la Const. nacional da las bases sustanciales del hbeas data, concibindolo
como una especie del amparo, ya que lo presenta como una variante de "esta accin", despus de describir a la de amparo.
El hbeas data, de reciente origen, tiene por fin proteger determinados derechos constitucionales ante los excesos del poder
informtico. Fue reglamentado por la ley 25.326 y el decr. 1558/0l.

a) LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA. El art. 43 habilita el hbeas


data en favor de "toda persona" (fsica o ideal, dada la amplitud
de esas palabras), pero acto seguido especifica que lo es "para to-

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

197

mar conocimiento de los datos a ella referidos", de tal modo que


restringe la legitimacin al afectado. No es, por ende, una accin
popular, sino para el que se sienta perjudicado.
La ley 25.326 otorg tambin legitimacin activa a los sucesores de las personas fsicas, sean en lnea directa o colateral, hasta el segundo grado, art. 34, declarando tambin que puede actuar
el defensor del pueblo, en forma coadyuvante.
Legitimacin pasiva la tienen los "registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes" (art. 4~,
Const. nacional). Quedan fuera de este proceso, pues, los archIvos de mero uso personal.
El art. 35 de la ley 25.326 ampli la legitimacin pasiva respecto de los usuarios de dichos registros o banc~s, y el, decr.
1558/01 permite atacar por el hbeas data a cualqUIera de estos
que exceda el uso esclusivamente personal.
No aclara el art. 43 si puede interponerse el hbeas data contra servicios de seguridad del Estado, alternativa que algunas constituciones excluyen (Per de 1993, art. 2, inc. 5). La ley 25.326
(art. 17) admite la accin, aunque el ente del caso puede denegar,
mediante decisin fundada, el acceso, la rectificacin o la supresin de los datos, en funcin de la proteccin de la defensa de la
Nacin, del orden y la seguridad pblica, o de la proteccin ~e los
derechos e intereses de terceros. Tambin, cuando con la mformacin de los referidos datos se pudieran obstaculizar actuaciones
judiciales o administrativas en curso vinc.ulada~ a la inve.st.igacin
sobre el cumplimiento de obligaciones tnbutanas o pre~lSlon~les,
el desarrollo de funciones de control de salud y del medIO ambIente, o la investigacin de delitos o de infracciones administrati~as.
Pero tales resoluciones denegatorias podrn discutirse ante el Juez
en el hbeas data.
b) DERECHOS TUTELADOS. El art. 43 de la Const. nacional programa al hbeas data para casos de "falsedad .0 d~scriminacin".
Aparentemente, slo tutelara los valores constItucIOnales de v~r
dad o igualdad. La redaccin constitucional, pues, no es felIz,
puesto que en el derecho comparado amp.ar~ e.xplcitamen~e tambin otros derechos, especialmente el de mtlmIdad. En ngor de
verdad, puede entenderse que este proceso constitucional tambi?
protege cualquier derecho constitucional perjudicado por un archI-

198

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

VO o banco de datos.
En tal sentido, el art. 1 de la ley 25.326
ampli tambin la cobertura del hbeas data para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas.

c) OBJETIVOS. Segn el art. 43, el hbeas data tiene por meta


tomar conocimiento de cierta informacin y de su finalidad, y
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actuacin de
ella. Por ello, es factible distinguir estas subespecies de hbeas
data.
1) INFORMATIVO. Tiene por fin averiguar informacin, y cuenta con estas tres variables: el hbeas data exhibitorio, que busca
nicamente tomar conocimiento de los datos; el hbeas data finalista, cuya meta es saber para qu y para quin se registran los datos, y el hbeas data autoral, que inquiere acerca de quin obtuvo
los datos.
2) ADITIVO. Su propsito es agregar datos que faltan en un
archivo. Por ejemplo, poner al da informacin atrasada, tema
muy importante para actualizar informes sobre deudas ya saldadas,
o absoluciones o sobreseimientos para personas que se hallaban
procesadas.

3)

RECTIFICADOR.

Apunta a corregir informacin errnea.

4) RESERVADOR. Tiende a salvaguardar el principio de "confidencialidad", esto es, que lo registrado lcitamente en un banco
de datos no sea divulgado a terceros (p.ej., declaraciones impositivas).

5) CANCELA TORIO o EXCLUTORIO. SU objetivo es borrar la llamada "informacin sensible", apta para provocar discriminaciones
ilegtimas o atentatorias al derecho a la privacidad (p.ej., datos en
materia de raza, religin, ideas polticas, comportamiento sexual,
convicciones filosficas y morales, salud -art. 2, ley 25.326-).
El art. 43 de la Constitucin contiene una salvedad, en el sentido de que mediante el hbeas data no puede vulnerarse el secreto
de las fuentes de informacin periodstica. Sin embargo, el sentido de esta frase es ms amplio: en el seno de la Convencin Constituyente el miembro informante por la mayora, convencional
Daz, aclar que el hbeas data no poda rozar de ningn modo la
libertad de prensa ("Diario de Sesiones", p. 4051, Obra de la Con-

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

199

vencin Nacional Constituyente 1994, 1. VI, p. 5859), con lo que


cabe concluir que no puede articularse contra esos medios en todo
lo que pueda perjudicar su libertad de expresin.
Con sentido todava ms extendido, el art. 1 de la ley 25.326
impide afectar por el hbeas data "las bases de datos ni las fuentes
de informacin periodsticas".
d) PROCEDIMIENTO. Previo a la radicacin del hbeas data, la
ley 25.326 contempla un requerimiento del futuro actor al banco
de datos para acceder a la informacin que quiere conocer, el
que debe evacuarse en el plazo de diez das corridos (art. 14); o
para rectificar, actualizar, suprimir o someter a confidencialidad
sus datos, peticin que tendr que concretarse en cinco das hbiles (art. 16). De ser infructuosa tal gestin, est abierta la accin
de hbeas data.
La misma ley declara la jurisdiccin federal respecto de los
registros de datos interconectados en redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional (art. 44 in fine), y en funcin del lugar asigna competencia al juez del domicilio del actor
o, a su eleccin, tambin la del domicilio del demandado o del
lugar en que el hecho o acto se exteriorice o pueda tener efecto
(art. 36).
El arto 38 de la ley 25.326 regula la demanda de hbeas data,
en el orden nacional, a presentar por escrito debiendo mencionar
el responsable del archivo y del usuario, las razones por las que el
actor entiende que obran datos suyos y que la informacin resulta
discriminatoria, falsa o inexacta, y justificar los reclamos previos
ya mencionados. Tambin podr solicitar una medida cautelar especfica: el asiento en el banco de datos de que la informacin
cuestionada est sometida aun proceso judicial. Si la informacin discutida es manifiestamente discriminatoria, falsa o inexacta,
el juez podr disponer, asimismo, su bloqueo provisional.
Despus de la demanda, el art. 39 de la ley contempla un requerimiento de informe al demandado, en un plazo de cinco das,
ampliable, quien deber exponer las razones que expliquen su posicin (art. 41). Contestado aqul, el actor puede ampliar su
demanda, en tres das, con otro traslado por igual trmino al accionado (art. 42).

200

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Cumplidos esos plazos, o incontestado el informe, deber dictarse sentencia. Si se aceptare la accin, el juez fijar el plazo
para suprimir, actualizar, rectificar o disponer la confidencialidad
de los datos (art. 43).
Supletoriamente rigen la ley 16.986 y el juicio sumarsimo
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 37, ley
25.326).
Uno de los puntos que no queda aclarado en esta leyes el grado de conocimiento que pueda desplegar el juez del hbeas data
para determinar, por ejemplo, si alguien que figura como deudor
alega no serlo, por haber saldado su obligacin o haberse contrado ella invlidamente, o si discute su monto. Ello podra dar lugar a largas actuaciones tendientes a disipar un estado de incertidumbre, temtica ms propia de un juicio ordinario declarativo de
certeza, y no de un proceso comprimido como es el de hbeas
data. Por aplicacin analgica del art. 2 de la ley 16.986 deberan excluirse de este proceso los asuntos que requiriesen mayor
debate o prueba, y reservarse para casos de registraciones manifiestamente incorrectas.
No obstante, en "Martnez", la Corte Suprema parece abrir el
hbeas data para averiguar en l irregularidades en bancos o registros de datos, aunque ellas no padezcan de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas (CSJN, 5/4/05, lA, 2005-I1I-31).
327. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL. - Es la va procesal que permite elevar a la Corte Suprema todo expediente en el
que se haya dictado una sentencia definitiva, emanada de cualquier
superior tribunal de la causa del pas, a fin de plantearle a aqulla
temas de derecho federal (constitucional o infraconstitucional); entre otros, inconstitucionalidad de normas, interpretacin de leyes
federales de ciudadana, impuestos, convertibilidad y desregulacin.
El recurso extraordinario ha sido el ms importante vehculo
procesal para el control mximo de constitucionalidad argentina, y
opera desde 1863.
Los fines histricos del recurso extraordinario clsico (art.
14, ley 48), fueron tres: a) tutelar la primaca del derecho federal,
respecto de sentencias provinciales; b) proteger la supremaca de
la Constitucin y del resto del derecho federal, aun contra senten-

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

201

cias de tribunales federales (ley 4055), y c) uniformar la aplicacin del derecho federal ("casacin federal"). El recurso extraordinario moderno asume otra tarea ms: dejar sin efecto sentencias
arbitrarias. Esto ltimo es una creacin de la Corte Suprema, y
cuadruplic el nmero de los recursos extraordinarios. Ocasionalmente ha cumplido el papel de casacin general y de recurso de
justicia y equidad.
El recurso extraordinario importa un tipo de apelacin, bien
que extraordinaria (ms exigente en los recaudos formales, y donde la Corte no revisa todo lo actuado, sino solamente temas federales), lo que significa generalmente en el orden nacional una tercera instancia (y respecto de las provincias, una cuarta).
328. RESOLUCIONES OBJETABLES. "CUESTIN FEDERAL". - En
primer lugar, son impugnables por el recurso extraordinario pronunciamientos judiciales, esto es, las sentencias definitivas dictadas por un superior tribunal de la causa.
Sentencias definitivas son las que producen en un proceso
cosa juzgada material (es decir, las que impiden que el asunto en
ellas decidido pueda replantearse en otro proceso), y tambin las
equiparadas por la Corte a las "sentencias definitivas", a los fines
de dicho recurso extraordinario. Son stas las resoluciones que
causan gravamen irreparable, paralizan el procedimiento o resultan
portadoras de "gravedad institucional" (ver 330).
El superior tribunal de la causa, para un proceso, es aquel que
puede conocer en ltimo trmino, antes que la Corte Suprema, el
problema del derecho federal (constitucional o infraconstitucional)
que se va a plantear en el recurso extraordinario. Normalmente,
en el mbito nacional, son las cmaras federales o nacionales de
apelaciones, pero tambin puede ser "superior tribunal de la causa" un juzgado federal de primera instancia, cuando opera en nica instancia y su sentencia es irrecurrible; o, en ciertos procesos,
la Cmara Nacional de Casacin en lo Penal, etctera. En el orden provincial, son las supremas cortes o tribunales superiores de
cada provincia. Segn la doctrina de la Corte Suprema en el caso
"Strada" (LL, 1987-A-326), estas cortes no pueden negarse a resolver temas de derecho federal, so pretexto de que una ley o jurisprudencia provincial se lo prohbe.

.
,

202

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

El art. 257 del Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin permite


articular el recurso extraordinario contra resoluciones de organismos administrativos (la jurisprudencia exige que stas versen sobre asuntos de naturaleza jurisdiccional, y que no sean revisables
en sede administrativa o ante el Poder Judicial). Tambin ha
habilitado la Corte el recurso extraordinario para impugnar la sentencia pronunciada por un poder legislativo local en un "juicio poltico" ("Magn Surez", LL, 1987-B-444) o por un tribunal de enjuiciamiento de jueces provinciales ("Llamosas", LL, 1988-C-59).
La ley 23.549 program asimismo el recurso extraordinario contra
decisiones de la Comisin Federal de Impuestos (art. 12).
La jurisprudencia de la Corte Suprema igualmente ha habilitado el recurso extraordinario contra sentencias destitutorias de jueces por parte del Senado nacional, de violarse las reglas del debido
proceso (Dotrina de CSJN, "Nicosia", Fallos, 316:2940; y "Trovatto", Fallos, 320:1931, entre otros), y respecto de resoluciones del
Jurado de Enjuiciamiento. No obstante que la Constitucin declara
a stas irrercurribles, en su art. 115 al respecto, la Corte entendi
que caba adoptar la disposicin constitucional con las reglas del
Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 8), que autorizan la doble
instancia en sede penal, y que por analoga corren tambin para
los acusados ante el referido Jurado ("Brusa", Fallos, 326:4816).
La resolucin objetable mediante el recurso extraordinario
debe tratar temas de derecho federal (ver 736: constitucional o
infraconstitucional), es decir, incluir una "cuestin federal", y ser
contraria a dicho derecho federal (el recurso extraordinario est,
precisamente, para reparar esa lesin). Esos puntos (,le derecho
federal tienen que guardar una relacin directa o inmediata con lo
decidido.
En el lenguaje tcnico del recurso extraordinario, se habla de
"cuestin federal simple", cuando en dicho recurso se discute la
interpretacin de una regla de derecho federal (v.gr., la inteligencia de algn precepto de la Constitucin); "cuestin federal compleja directa" si se debate la compatibilidad entre una norma y la
Constitucin; y "cuestin federal compleja indirecta" si se estudia
la armona u oposicin entre una regla federal superior con su inferior (v.gr., subordinacin de un decreto a una ley federal; de haber oposicin, el decreto violara la escala jerrquica del art. 31 de
la Const. nacional).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

203

329. RECURSO EXTRAORDINARIO POR SENTENCIA ARBITRARIA.La Corte Suprema cre pretorianamente la doctrina de las sentencias arbitrarias, y las defini como las que "no importan una derivacin razonada del derecho vigente", por incurrir en un defecto
grave que las descalifica como pronunciamientos judiciales vlidos. Segn esta tesis, las sentencias arbitrarias son temas de derecho federal y generan cuestin federal para el recurso extraordinario, ya que resultan inconstitucionales por violar las reglas del
debido proceso y del derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 33,
Const. nacional). Hay dos tipos sustanciales de arbitrariedad.

a) ARBITRARIEDAD NORMATIVA. La doctrina de la Corte Suprema


se refiere a las siguientes hiptesis:
1) Sentencias infundadas o insuficientemente fundadas ("Carlozzi", Fallos, 207:76).
2) Sentencias que arremeten contra la ley aplicable (,'Cabaa", Fallos, 234:310).
3) Sentencias que se basan en normas inexactas ("Tripulacin
B/M Argentino Ro Quequn", Fallos, 301:825).
4) Sentencias que se basan en la mera voluntad de los jueces;
por ejemplo, en afirmaciones dogmticas o pautas de excesiva, amplitud ("Rosito y Ballines", Fallos, 298:317, y "Trueba de Alvarez", Fallos, 288:265).
5) Sentencias que desconocen o se apartan de la norma aplicable ("Arceluz de Mechedze y otros", Fallos, 310:165).
6) Sentencias que aplican la ley impertinente ("Salinas", Fallos, 296:766).
7) Sentencias que efectivizan la ley no vigente para el caso
("Rivarola", Fallos, 237:438).
8) Sentencias que invocan jurisprudencia no aplicable a la litis ("Municipalidad de Rosario", Fallos, 300:88).
9) Sentencias que interpretan arbitrariamente a la ley (interpretacin equivocada, indebida, infiel, prescindente, desnatura~iza
dora, ineficaz, inoperante, absurda, injusta, irrazonable, formalIsta,
inequitativa, imprevisora, imprudente, entre otros vicios de interpretacin ("Brandolin", Fallos, 296:734; "CASFEC", Fallos, 300:
558, y "Morcillo de Hernelo", Fallos, 310:267).

204

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

10) Sentencias que incurren en exceso ritual manifiesto ("Colalillo", Fallos, 238:550); o importan una renuncia consciente a
la verdad jurdica objetiva ("Virardi de Moreno", Fallos, 305:944).
11) Sentencias incongruentes que no se expiden sobre cuestiones a decidir ("Gambarte", Fallos, 306:950); o que resuelven ms all de lo que debe pronunciarse ("Gonzlez", Fallos,
301:213).
12) Sentencias que atentan contra el principio de preclusin y
de cosa juzgada, por ejemplo, por reformatio in peius ("Gmez
Rueda", Fallos, 297:398).

13) Sentencias autocontradictorias, con fundamentos contradictorios, o con oposicin entre los considerandos y su parte resolutiva ("Alonso", Fallos, 261:263, y "Nasello", Fallos, 303:1145).
14) Sentencias invlidas por vicios relativos a la integracin
del tribunal que las dict, o en su emisin de voluntad ("Ottoboni", Fallos, 302:320, y "Brizuela", LL, 1989-A-32).
.
b) ARBITRARIEDAD FCTICA. Segn la Corte Suprema de Justicia, comprende algunas de estas alternativas:
1) Sentencias que prescinden de pruebas o constancias de la
causa, o de hechos notorios ("Ogallar", Fallos, 308:1882).
2) Sentencias que se dictan en oposicin a las pruebas del
proceso ("Lavia", lA, 1990-IV-528).

3) Sentencias basadas en prueba inexistente, o no incorporada


vlidamente al expediente ("Gandulla", Fallos, 284:47).
4) Sentencias basadas en afirmaciones dogmticas de hechos
("Carabba", Fallos, 301:194).
5) Sentencias que valoran arbitrariamente la prueba, de modo irrazonable o parcial ("Aliaga", Fallos, 248:700, y "Acerbo
SACIFeI", Fallos, 303:2080).
6) Sentencias que incurren en exceso ritual en la apreciacin
de la prueba ("Vallejos", Fallos, 306:717).
7) Sentencias que incurren en autocontradiccin en la evaluacin de la prueba ("Palermo SAIC", Fallos, 303:434).
8) Sentencias dictadas en procesos que arbitrariamente omiten la averiguacin de los hechos ("Vigorelli", Fallos, 307: 1174).

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

205

330. RECURSO EXTRAORDINARIO POR GRAVEDAD INSTITUCIONAL.


La Corte Suprema ha manejado dos conceptos de "gravedad institucional". Uno, de mnima, entiende que ella existe cuando en un
proceso se discuten temas que exceden el mero inters de las partes ("Treviranus", Fallos, 285:290). Otro, de mxima, dice que la
gravedad institucional aparece en expedientes donde se plantean
temas de macropoltica, que comprometan las instituciones bsicas
de la Nacin ("SA La Rinconada", Fallos, 289:36); la buena marcha de las instituciones ("de Pablo", Fallos, 300:417), o casos que
conmuevan a la sociedad entera ("Penjerek", Fallos, 257:134).
El empleo de uno u otro concepto ha sido totalmente elstico
y de acuerdo con los criterios y conveniencias de la Corte Suprema.
Pues bien, el concepto de gravedad institucional ha operado
de modo diverso en cuanto al recurso extraordinario: a) para disminuir la exigencia de ciertos recaudos de admisibilidad de dicho
recurso, e incluso para permitir la apelacin per saltum (ver 333;
CSJN, "Dromi", LL, 1990-E-97, Y "Jorge Antonio", Fallos, 248:
189); b) para habilitar el recurso, aunque no existiese "cuestin federal" en juego ("Marzel", Fallos, 308: 1795, y "Firestone", LL,
1991-B-333); c) para seleccionar los casos a resolver, segn el
writ of certiorari (ver 332), Y d) para suspender la ejecucin de
fallos con recurso extraordinario concedido, o con queja articulada
("Torroba", Fallos, 245:425, y "Bonasegale", Fallos, 294:327).
331.

TRMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO.

INTRODUCCIN

El paso preliminar al
planteamiento del recurso extraordinario consiste en la introduccin, en la primera oportunidad posible del procedimiento, de la
cuestin federal que luego se replantear en el propio recurso. A
esto podemos llamar el "pre" recurso extraordinario.
"Introducir" a la cuestin federal significa que el litigante deber requerir, al tribunal que entienda en el proceso, la efectivizacin de normas federales (p.ej., alegar la inconstitucionalidad de
una ley, al plantear la demanda, si es actor, o al contestarla, si es
demandado). La cuestin federal debe tambin ser mantenida en
las distintas instancias previas a la Corte Suprema. En su defecto, ella entiende que se ha desistido de su aplicacin ("Auderut",
Fallos, 281:304), yeso frustrar el recurso extraordinario.
y MANTENIMIENTO DE LA CUESTIN FEDERAL. -

206

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Algunas veces la cuestin federal aparece no al inicio de un


pleito, sino, por ejemplo, cuando se dicta una sentencia de primera
o segunda instancia. En tales casos de "arbitrariedad sorpresiva",
el promotor del futuro recurso extraordinario deber introducir su
pretensin de aplicacin de derecho federal en la primera oportunidad posible posterior (p.ej., al expresar agravios en segunda instancia, si la arbitrariedad sorpresiva surgi del fallo dictado en primera instancia).
332.

INTERPOSICIN y PROCEDIMIENTO POSTERIOR, "WRIT OF

Una vez terminado el proceso con la "sentencia definitiva" dictada por el "superior tribunal de la causa" (ver 328),
el litigante puede articular ante ese mismo tribunal y en el plazo
de diez das el. recurso extraordinario federal, que debe ser fundado, y bastarse a s mismo, de tal modo que de su simple lectura
surjan los datos suficientes para resolverlo (CSJN, "Unzu Daz
de Luynes", Fallos, 307:885, y "Penna Bores", Fallos, 310:1465).
Su mera interposicin (hasta tanto no sea denegado), suspende
ahora la ejecucin del fallo impugnado (CSJN, "Escobar", LL,
1994-B-252).
El art. 257 del Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin prev un
traslado por diez das a la contraparte, transcurridos los cuales el
tribunal que dict la resolucin objetada concede o deniega formalmente el recurso. Si lo otorga, remite los autos a la Corte Suprema, la que debe, en su caso, disponer ciertas vistas (al procurador general de la Nacin, segn la ley 24.946; al defensor oficial,
si hay menores) o, si le parece, medidas para mejor proveer.
Tambin puede descartar discrecionalmente el recurso extraordinario mediante el writ of certiorari, instrumentado por ley 23.774,
en los casos de "falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia" .
En estos casos, el alto tribunal decide sin dar razones o fundamentos, segn el citado art. 280 del Cd. Proc. Civil y Como de
la Nacin. Segn el mismo esquema -muy criticado en nuestro
medio-, la Corte Suprema puede rechazar un recurso extraordinario por falta de trascendencia, y en el mismo momento entrar a decidir otro parecido al primero, igualmente intrascendente. La planificacin de este writ of certioriari argentino tuvo por meta
CERTIORARI". -

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

207

descongestionar el abultado trabajo del alto tribunal, pero su instrumentacin, excesivamente discrecional, le ha restado mucha legitimidad.
A lo expuesto, se lo llama writ of certiorari negativo. Algunos fallos de la Corte Suprema han inventado el writ of certiorari
positivo, sosteniendo, por el uso del argumento llamado a contrario sensu, que si por razones de falta de trascendencia el art. 280
citado le permite desechar un recurso extraordinario, de modo discrecional, para el caso inverso (esto es, de haber trascendencia relevante), podr admitir un recurso extraordinario al que le faltasen
ciertos recaudos.
Superado este tramo, el alto tribunal dicta sentencia. Si rechaza por inadmisible o por improcedente al recurso extraordinario
queda firme el fallo impugnado. Por el contrario, si revoca ste,
tiene la opcin de decidir directamente sobre el fondo del asunto o
devolverlo al tribunal que dict aquella sentencia revocada, o a
quien lo sigue en orden de turno, para que pronuncie una nueva,
segn las pautas del fallo de la Corte Suprema (art. 16, ley 48).
A esto ltimo se lo llama reenvo.
Cuando el superior tribunal de la causa no otorga el recurso
extraordinario, el interesado puede concurrir directamente ante la
Corte Suprema, mediante el recurso "de queja" o "de hecho" (art.
282, Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin), que tiene por fin atacar aquel rechazo y abrir el recurso. El plazo de interpretacin es
de cinco das, con uno ms por cada cien kilmetros o fraccin
que no baje de cien, contados desde la sede del "superior tribunal
de la causa" hasta la Corte Suprema. Debe acompaarse de un
depsito a la orden de la Corte Suprema, de mil pesos. Si el alto
tribunal lo admite, se expedir sobre el fondo del asunto, segn las
alternativas indicadas en el prrafo anterior. De lo contrario lo
rechazar, quedando as confirmado el fallo recurrido.
333. RECURSO EXTRAORDINARIO "PER SALTUM". - En el caso
"Dromi" (LL, 1990-E-97), la Corte Suprema, sin ley reglamentaria
al respecto, e invocando la existencia de gravedad institucional en
su mxima expresin, admiti que se planteara directamente ante
ella un recurso extraordinario contra una sentencia de amparo de
primera instancia, de modo per saltum, es decir, salvando la actuacin de la Cmara de Apelaciones.

208

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Este per saltum fue aceptado en el marco del Poder Judicial


de la Nacin, sobre temas federales y del recurso extraordinario, y
del mismo se corri traslado para la Corte a la contraparte. Durante su tramitacin, la Corte Suprema suspendi la ejecucin de
la sentencia recurrida. Todo ello fue creacin pretoriana de dicho
tribunal.
En el mbito nacional, una ley puede programar procesalmente esas apelaciones "directas" u omissio medio, porque la Corte
ejerce su competencia por apelacin "segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso" (art. 117, Const. nacional); sin ley,
tal apelacin per saltum deviene ilcita. No obstante, otros fallos
de la Corte Suprema han admitido la posibilidad de la va per saltum (CSJN, "Gonzlez y otros", LL, 1991-B-205).
El argumento bsico dado por el alto tribunal para defender el
per saltum, es que la creacin de las cmaras federales de apelaciones y la necesidad de recorrerlas antes de plantear el recurso
extraordinario, fue a los fines de tornar ms eficiente los roles de
la Corte Suprema como guardin e intrprete final de la Constitucin. Si en un caso concreto esa escalera procedimental perturbase o dificultase tales funciones, y fuese necesario dar una respuesta inmediata y final a un proceso, en funcin de los graves
intereses institucionales en juego, la Corte Suprema se autoriza a
obviar dichos caminos procesales y a resolver ella misma el juicio.
Es notorio que con este argumento el alto tribunal quiebra el plan
del legislador en materia de instancias judiciales, y olvida que es
al Congreso a quien le corresponde determinar cundo y cmo
debe ella resolver por apelacin, segn las reglas que dicho Poder
Legislativo prescriba (art. 117, Const. nacional).

CAPTULO

VIII

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.


LA ARGENTINA COMO ESTADO
A)

INTRODUCCIN

334. NOMBRES OFICIALES. - La Constitucin define a nuestro pas como "Nacin" (p.ej., arts. 1,4, 9, 13, 14, etc.), "Repblica" (arts. 3 y 10), y ms precisamente, "Estado" (arts. 14 bis,
37, 75, incs. 2 y 12, y 126).
El nombre constitucional del Estado argentino ha variado.
La Constitucin de 1853, en su texto original, tena como expresin prevaleciente la de "Confederacin Argentina", ttulo incorrecto, ya que el Estado regulado por esa Constitucin era una federacin y no una confederacin.
La reforma constitucional de 1860 introdujo el actual art. 35.
En concreto, segn ese artculo los nombres "oficiales" del Estado argentino son: a) Provincias Unidas del Ro de la Plata; b) Repblica Argentina; c) Confederacin Argentina, y d) Nacin Argentina.
335. DERECHO CONSUETUDINARIO. - Los nombres "Provincias
Unidas del Ro de la Plata" y "Confederacin Argentina" han cado en desuso, pudindoselos considerar derogados.
A su vez, el derecho consuetudinario emplea a menudo, oficialmente, el ttulo de Estado argentino (p.ej., art. l del Acuerdo
entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, de 1966), o simple14.

Sags, Manual.

210

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

mente Argentina. As, por ejemplo, la denomin la Corte ("Delfina c/Illanes", Fallos, 191:405).
336.

SMBOLOS PATRIOS. - Diversos pases han constitucio(es decir, llevado a su constitucin formal) el tema de los
smbolos patrios (p.ej., himno, bandera, escudo).
La Constitucin argentina formal guarda silencio. El decr.
ley 10.304/44 legisl sobre la bandera, la banda presidencial, el
escudo y el himno nacional. La ley 23.208 modific parcialmente aquel decreto.
nalizado

La determinacin de los smbolos nacionales es atribucin


implcita de todo Estado -lo diga o no su constitucin-, como
la regulacin de su nombre, y atae a la identidad de ste. En la
Argentina, a .falta de definicin constitucional sobre ellos, en principio es una facultad que compete al Congreso, a tenor del art. 75,
inc. 32, de la Const. nacional.
No obstante lo dicho, puede concluirse que, en la Argentina,
el diseo bsico de los cuatro smbolos patrios fundamentales (bandera, himno, escudo y escarapela) ha quedado constitucional izado
por el uso, dada la profunda valoracin social y el respeto que la
comunidad les da, de tal modo que existe ya un derecho constitucional consuetudinario sobre el punto.
337. PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL DEL RESPETO COMPULSIVO
A LOS SMBOLOS PATRIOS. - El art. 222 del Cd. Penal argentino cas-

tiga con prisin el ultraje a los smbolos patrios. Es constitucional imponer el respeto a stos, y sancionar a quienes incumplen
ese homenaje?
La Corte Suprema ha entendido que es inconstitucional sancionar a nios que por motivos religiosos (pertenecan a la confesin Testigos de Jehov) se negaban a saludar la bandera nacional,
siendo por ello expulsados de las escuelas pblicas adonde asistan. El alto tribunal juzg irrazonable la sancin ("Ascensio",
Fallos, 304: 1293), teniendo en cuenta que se aplicaba a nios "inmaduros para ser plenamente responsables del acto omitido".
En definitiva, los derechos personales de libertad de cultos, de
privacidad, de expresin poltica, etc., deben compatibilizarse con
el derecho de la comunidad de exigir cortesa y respeto a sus sm-

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

LA ARGENTINA COMO ESTADO

211

bolos patrios. No es inconstitucional, pues, demandar actos de


esa ndole, y sancionar la infraccin a tales reglas. Al mismo
tiempo, no es razonable (ni, por ende, constitucional) aplicar esas
sanciones a quienes carecen del discernimiento suficiente para responsabilizarse de sus actos.

B)

RGIMEN POLTICO

338. FISONOMA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO. El art. 1 de la Const. nacional puntualiza: "La Nacin Argentina
adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la presente Constitucin".
En el orden de la realidad constitucional, el resultado puede
no ser exactamente correspondiente con ese enunciado formal.
339. RGIMEN REPRESENTATIVO. - El art. 1 declara adoptada la forma "representativa ... segn lo establece la presente Constitucin". El art. 22 aade: "El pueblo no delibera ni gobierna,
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que
se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste,
comete delito de sedicin".
Conforme a ese rgido esquema inicial de 1853-1960, el pueblo no resultaba rgano de gobierno, sino solamente rgano de
designacin o de eleccin (no adoptaba pronunciamientos en nombre del Estado; no decida sobre leyes, paz, guerra, planes econmicos, etctera).
El sistema, pues, era bsicamente representativo y muy escasamente participativo, ya que la intervencin popular en los negocios pblicos se limitaba a elegir a los electores de presidente y a
los diputados. A esto se suma que la representacin de estos ltimos es libre, puesto que la Constitucin no prev ningn mandato
imperativo que pueda ligar al representante con el pueblo representado, o qued derechos al pueblo para revocar el mandato de
los legisladores.
La expresin constitucional de que el pueblo gobierna por
medio de sus representantes puede ser engaosa, en el sentido de
, I

212

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

que haga suponer que es el pueblo quien efectivamente se gobierna. En realidad, ste slo elige a muchos de los que gobiernan,
atribucin, por cierto, significativa, pero que no implica ni nombrar a todos los que gobiernan ni adoptar las decisiones de gobierno.
El panorama descripto sufri en la reforma de 1994 un vuelco
sensible, ya que se reconoci al pueblo el derecho a proponer leyes (art. 39) e incluso a aprobarlas (art. 40, prr. l), adems de
poder ser consultado por el Congreso o el presidente (art. 40, prr.
2; ver 433 Y 434). Y se acentu la participacin popular en la
integracin de los poderes al preverse la eleccin popular de los
senadores a partir del ao 2001 (art. 54 y disposicin transitoria
cuarta), y disponerse la eleccin popular directa del presidente de
la Nacin.
340. LA REPRESENTACIN POLTICA EN LA CONSTITUCIN.Como hecho, o dato de la realidad, la representacin poltica es un
concepto elstico, que importa un fenmeno de adhesin de los
representados hacia el o los representantes. Si se cuenta con adhesin se tiene representatividad. Por ende, existen mltiples elencos representativos en una sociedad (hay casos de representacin
poltica en los sindicatos, la universidad, la Iglesia, etc.), todos de
muy variada intensidad e importancia.
Interesa averiguar quines son los "representantes" del pueblo
aludidos por el art. 22 de la Const. nacional. En materia de representacin poltica estatal, la Constitucin vincula la idea de representacin del pueblo con la de eleccin (as, indica que los
diputados, que son "representantes elegidos directamente por el
pueblo", conforme al art. 45, duran "en su representacin por cuatro aos", segn el art. 50).
Los otros representantes del pueblo, segn la Constitucin nacional, fueron los constituyentes, a tenor del texto del Prembulo
("Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina").
El art. 56 de la Const. nacional, referido a los senadores, seala que duran seis aos en el ejercicio de su mandato. De todos
modos, no son ellos en sentido formal representantes del "pueblo"
(como en cambio s lo enuncia la Constitucin respecto a los diputados); son senadores por cada provincia y por la Ciudad de Bue-

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

LA ARGENTINA COMO ESTADO

213

nos Aires (art. 54), o de las provincias y de la Ciudad de Buenos


Aires (art. 44).
A su turno, el presidente de la Nacin, aunque se lo denomina
habitualmente "primer mandatario", no es llamado de ese modo
por la Constitucin, que tampoco habla de mandato en cuanto a su
funcin (s la califica como empleo en el art. 92, o cargo en el
art. 93).
En sntesis, "representantes del pueblo", en sentido formal,
son -segn el texto constitucional- slo los constituyentes histricos y los diputados. Ellos poseen representatividad formal. La
representatividad real o existencial (fctica) depender del grado
concreto de adhesin que encuentren en la comunidad. Si carecieran de tal adhesin perderan su representatividad.
A su turno, otros gobernantes (el presidente y vicepresidente,
los senadores y los jueces) no son llamados representantes del
pueblo por la Constitucin nacional; pero pueden alcanzar representatividad real o existencial en cuanto encuentren adhesin social, y en la medida en que la logren.
341. Los PARTIDOS POLTICOS EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL
1994. - La Convencin Constituyente introdujo un nuevo artculo, el 38, con importantes novedades. En concreto, estableci la concepcin de que los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico (la Constitucin de
1853-1860 ni los mencionaba en su texto). Para la Argentina,
en sntesis, una democracia sin partidos resultara una democracia
inconstitucional. Adems estableci las siguientes pautas sobre
su creacin y el ejercicio de sus actividades: a) Libertad de accin dentro de los lmites de la Constitucin; b) organizacin y
funcionamiento democrticos; c) representacin de las minoras;
d) competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos; e) acceso a la informacin pblica y a la difusin
de sus ideas y j) obligacin del Estado de contribuir al sostenimiento econmico de los partidos y a la capacitacin de sus dirigentes.
En el seno de la asamblea constituyente qued perfectamente
aclarado por la Comisin de Participacin Democrtica y de Redaccin, que tal "competencia" no significaba que la Constitucin

DE

"

214

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

impulsara el monopolio de la presentacin de candidatos por los


partidos, aunque la ley s podra hacerlo, o permitir tambin la
existencia de candidatos independientes, no propiciados por partidos. Tal opcin quedaba, pues, en manos del legislador ("Diario de Sesiones", p. 1935 Y ss., Obra de la Convencin Nacional
Constituyente 1994, t. V, p. 4371 Y siguientes). En cuanto a la
contribucin econmica y capacitacin, segn el miembro informante Cceres, ello posibilitara la igualdad de oportunidades de
los partidos ("Diario de Sesiones", p. 1834, Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 4671). Como contrapartida, los partidos tienen que dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonios.
342.

LA REPRESENTACIN POLTICA EN EL DERECHO CONSTITU-

RGIMEN LEGAL DE LOS PARTIDOS. - El sujeto


representado (el pueblo) elige a sus representantes, segn la legislacin vigente, slo por medio de partidos polticos, declarados
por el art. 2 de la ley 23.298: "instrumentos necesarios para la
formulacin y realizacin de la poltica nacional", y a quienes "les
incumbe, en forma exclusiva, la nominacin de candidatos para
cargos pblicos electivos".
Para la Corte Suprema, los partidos son instrumentos de gobierno que tienen como funcin actuar como intermediarios entre
ste y las fuerzas sociales ("Partido Obrero", Fallos, 315:380) y,
consecuentemente, tienen deberes; por ejemplo, contribuir a la regularidad funcional del proceso poltico y a una mayor efectividad
y eficiencia del sistema electoral ("Unin de Fuerzas Sociales",
Fallos, 315:71).
En "Ros" (Di, 1987-2-647), la Corte Suprema trat el problema de la constitucionalidad de ese monopolio partidario en la
presentacin de candidatos a las elecciones, y juzg que era una
de las vas legales posibles para instrumentar el sistema constitucional de elecciones. Para el alto tribunal, en resumen, la Constitucin no prohiba ese monopolio (tampoco, desde luego, lo impona).
La ley 23.298 permite que los partidos presenten a las elecciones candidatos que no estn afiliados, siempre que lo autoricen
sus cartas orgnicas (art. 2).
CIONAL SECUNDARIO.

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

LA ARGENTINA COMO ESTADO

215

'1

343. FORMACIN. CONTROL IDEOLGICO. - La ley 23.298


prev tres tipos de organizaciones partidarias: a) los partidos de
distrito (provincias y Capital Federal) que estn formados por
ciudadanos unidos por un vnculo permanente, y deben reunir en
principio el cuatro por mil del total de los inscriptos en el registro
electoral del distrito; b) los partidos nacionales, que son los reconocidos al menos en cinco distritos, y c) las confederaciones,
fusiones y alianzas transitorias entre partidos (arts. 7 a 9).
Los partidos deben presentar una declaracin de principios
(programa o bases de accin poltica), su carta orgnica, su nombre (que no podr contener designaciones personales, ni las expresiones "argentino", "nacional" o "internacional"; ni tampoco
palabras que pudiesen afectar las relaciones internacionales o
que exterioricen antagonismos raciales, de clases, religiosos, o que
provoquen confusin con el nombre de otros partidos). Antes de
cada eleccin, deben presentar su plataforma electoral (arts. 7, 16
Y 22).
Interesa apuntar que, inversamente a otras normas regulatorias
de los partidos, la actual ley 23.298 no establece un control ideolgico sobre ellos.
Sin embargo, se los puede declarar extinguidos cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aqullas,
cometieren delitos de accin pblica o impartieren instruccin u
organizacin militar a sus afiliados (art. 51, incs. c y d, ley
23.298).
En anteriores oportunidades, la Corte Suprema consider constitucional ese control ideolgico y justific la proscripcin de cualquier partido que pusiera en peligro la subsistencia de las instituciones democrticas ("Partido Obrero", Fallos, 253: 133).
Para operar como tales, los partidos deben contar con reconocimiento de la justicia electoral, de su personera jurdico-poltica,
mediante la inscripcin en el registro pblico correspondiente (art.
2, ley 23.298).
Cada partido tendr derecho exclusivo al registro y uso de sus
smbolos, emblema y nmero (art. 38). La Corte Suprema ha
reconocido que ello incluye el uso de sus banderas y canciones
("Partido Justicialista", Fallos, 291:252).

216

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

344.

FUNCIONAMIENTO INTERNO.

SELECCIN DE CANDIDATOS.

Los partidos se regulan segn su carta orgnica,


que disciplina tambin las elecciones internas, las que son verificadas por la justicia electoral (arts. 29 y 30).
Como se puede advertir, la ley 23.298 no establece -en su
texto original- un rgimen especfico para seleccionar los candidatos que cada partido presentar en las elecciones generales. Esto
permite que dichos candidatos sean reclutados directamente por
las cpulas partidarias, y no mediante comicios internos donde
participen los afiliados, circunstancia que acenta el riesgo de las
oligarquas partidocrticas internas.
La ley 25.611 modific la ley 23.298 y determin el sistema
de elecciones internas abiertas para que los partidos escojan sus
candidatos a presidente, vicepresidente, diputados nacionales y senadores (art. 4). El voto es secreto y no obligatorio. Los ciudadanos inscriptos en el padrn electoral general pueden votar nicamente en la eleccin interna de un solo partido o alianza. Se
imputa a este rgimen que simpatizantes de un partido pueden votar en las internas de otro, desfigurando as a este ltimo y los resultados del comicio.
A su turno, la ley 25.600 se ha ocupado del financimiento de
los partidos polticos. Contempla aportes del Estado, por medio
del Fondo Partidario Permanente, para el desenvolvimiento institucional y capacitacin poltica, y para las campaas generales (art.
12). Regula asimismo el financiamiento privado.
Tambin dispone lmites a los gastos en las campaas electorales, los que -tanto para las legislativas como para las presidenciales- no podrn superar el equivalente a un peso por cada elector habilitado para votar (art. 40).
La ley programa diversos mecanismos de control y sanciones
para supuestos de infraccin. La experiencia ha probado que esos
dispositivos de fiscalizacin no siempre han sido eficaces.

FINANCIAMIENTO. -

345. CADUCIDAD y EXTINCIN. - La ley 23.298 distingue dos


supuestos distintos concernientes al retiro de la personera legal de
los partidos polticos.
a) La caducidad, que importa la "prdida de la personalidad
poltica" (pero no su desaparicin como persona jurdica).

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

LA ARGENTINA COMO ESTADO

217

b) La extincin, que importa la disolucin del partido (arts.


49 y 51), acaece por las causas que determine su carta orgnica,
por la voluntad de sus afiliados, por impartir instruccin militar a
stos u organizarlos militarmente, o si las autoridades del partido,
o sus candidatos no desautorizados por ellas, cometen delitos de
accin pblica.
346.

LA REPRESENTACIN POLTICA EN EL ORDEN DE LAS REALI-

Entendida como fenmeno de adhesin (ver 340), la representacin poltica real es mucho ms abundante que la representacin poltica formal explicitada en el texto constitucional.
Por eso es posible encontrar numerosos casos de representacin poltica no incorporados por el texto constitucional (sindical,
empresarial, universitaria, etctera). Tales representaciones, fundadas en hechos de adhesin social, tienen naturaleza poltica en
cuanto refieren a situaciones de poder, y a menudo compiten con
la representacin poltica parlamentaria explicitada en la Constitucin.

DADES. -

347. RGIMEN REPUBLICANO. PERFIL IDEOLGICO. - La palabra "repblica" significaba antiguamente Estado. Posteriormente, se la contrapone a monarqua (gobierno de uno solo). Por tal
razn, Montesquieu distingue dos tipos de repblicas: las aristocrticas, donde gobiernan varios, pero no la mayora, y las democrticas, donde el poder reside en la mayora del pueblo.
Actualmente algunos Estados se presentan como repblicas
democrticas y populares (p.ej., art. 1, Consto de China). Son
-generalmente- naciones que aspiran a eliminar la divisin de
la sociedad en clases y erigir un sistema poltico-econmico
de tipo socialista.
Qu tipo de repblica patrocina el art. 1 de la Const. nacional? U na primera lectura indica que postula una repblica
democrtica, ya que es el pueblo el que elige a los diputados
(art. 45), senadores (art. 54) y al presidente (art. 94), como al
vicepresidente. Tambin postulan un sistema democrtico, expresamente, los arts. 36, 38 y 75, incs. 19 y 24. Asimismo, hay derechos constitucionales que emanan "de la soberana del pueblo"
(art. 33).

218

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

El marco ideolgico de la repblica del art. 1 es mltiple:


tiene bases liberales y cristianas, y a partir de la reforma de 1957,
las de un Estado social de derecho ( 272). Rechaza posturas totalitarias de cualquier signo, al reconocer los derechos naturales de
los hombres y de las sociedades (art. 33; ver 859); y en lo econmico, descarta un esquema bsicamente colectivista (art. 17).
Requiere a gobernantes y gobernados virtud republicana, al erigir
a la moral pblica como valor constitucional (art. 19).
348.

CARACTERisTICAS DE LA REPBLICA EN EL MARCO DE LA

El art. 1 idea una repblica "segn lo establece la


presente Constitucin". Aparte de lo ya indicado en cuanto a su
filiacin ideolgica, hay ciertas notas estructurales que emergen
del texto constitucional y que veremos a continuacin.
CONSTITUCIN. -

a)

PERIODICIDAD EN EL DESEMPEO DE LOS CARGOS PBLICOS FUNDA-

Cabe mencionar, con respecto a los poderes Ejecutivo y


Legislativo, que quienes los ocupan actan por perodos determinados, es decir que una de sus caractersticas consiste en la periodicidad en la renovacin de los cargos. No as para los jueces
(Poder Judicial), que son vitalicios, mientras conserven su buena
conducta (art. 110, Const. nacional). El art. 99, inc. 4, que estableci en 1994 un tope de edad, fue declarado inconstitucional por
la Corte Suprema (ver 607).

MENTALES.

b) RESPONSABILIDAD DE LOS GOBERNANTES. Ello se evala mediante


tres mecanismos clave: el juicio poltico al presidente, vicepresidente, ministros y jueces de la Corte Suprema (arts. 53, 59 y 60);
la correccin o remocin de los legisladores, por decisin de cada
cmara (art. 66); y el jurado de enjuiciamiento, para los jueces federales inferiores a la Corte (art. 115). Sin embargo, los dos primeros dispositivos han funcionado con muy escaso xito, ya que
ningn presidente, vicepresidente o ministro fue siquiera acusado
por la Cmara de Diputados, por mal desempeo en su cargo, en
toda la historia argentina, y ningn diputado o senador, por ejemplo, ha sido removido por no concurrir habitualmente a las sesiones de las cmaras, o por no presentar proyectos legislativos durante su mandato.
c) PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO. Es un presupuesto
indispensable para efectivizar el principio de responsabilidad. No

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

LA ARGENTINA COMO ESTADO

219

obstante, existen en la Argentina ms de un centenar de leyes secretas, y miles de decretos secretos, ignorados incluso por el Poder Judicial; a partir del dictado de la ley 26.134 se orden su publicacin.
d) IGUALDAD ANTE LA LEY. Pese a ello, la Constitucin inicial
de 1853-1960 (art. 16) no program ningn sistema de igualdad
real de condiciones, o de igualdad real de oportunidades, limitndose a enunciar una igualdad puramente formal. Obviamente, las
desigualdades econmicas y culturales hacen disminuir -y algunas
veces impiden- el efectivo ejercicio de ciertos derechos constitucionales, civiles y polticos, para quienes se hallen en inferioridad
de condiciones.
Pero es cierto que la reforma constitucional de 1994 cambi
ese panorama, previendo precisamente acciones positivas para asegurar una igualdad real de oportunidades, en materia del ejercicio
de derechos polticos, para varones y mujeres (art. 37), o respecto de personas vulnerables, como mujeres, nios, ancianos y
discapacitados (art. 75, inc. 23).
e) DIVISIN DE LOS PODERES. La Constitucin disea tres poderes: el Legislativo (art. 44) a cargo de dos cmaras, la de Diputados y la de Senadores; el Ejecutivo, desempeado por un presidente (art. 87), y el Judicial, a cargo de los jueces de la Nacin
(art. 108).
La reforma de 1994 incluy una cuarta seccin en el esquema
de los poderes, dedicada al Ministerio Pblico (fiscales y defensores). Aparentemente, ste tiene fisonoma de "cuarto poder", aunque en rigor de verdad es un rgano extrapoder (ver 615 a 618),
esto es, una nueva figura institucional, con importantes atribuciones, aunque no equiparable a uno de los tres poderes clsicos.
La independencia funcional de estos poderes es relativa. Si
un partido poltico domina en el Poder Ejecutivo y es mayora en
ambas cmaras, la efectiva divisin de poderes puede entrar seriamente en crisis (p.ej., por falta de control del Poder Legislativo en
cuanto a los actos del presidente) mxime cuando el presidente,
con acuerdo del Senado, nombra a los jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, y el Congreso mediante el juicio poltico,
est habilitado para remover a tales magistrados, o para aumentar
discrecional e ilimitadamente su nmero (art. 108).

220

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

La Corte Suprema ha dicho que el principio de divisin de los


poderes debe complementarse con el de equilibrio de esos mismos poderes ("Recchia de Sedrn", Fallos, 305:504).
349. REPBLICA y SOBERANA DEL PUEBLO. - El arto 33 de la
Const. nacional incluye dos conceptos que deben conciliarse: soberana del pueblo y forma republicana de gobierno. La expresin "soberana popular" aparece igualmente en el art. 37.
La expresin soberana del pueblo puede dar a entender que
ste se encuentra habilitado para adoptar la forma de gobierno
que desee (incluso una totalitaria), reconocer los derechos personales que quiera admitir y, en sntesis, hacer lo que le plazca.
Tal interpretacin del art. 33 de la Const. nacional es errnea.
Primero, porque el pueblo, como cuerpo electoral, elige a legisladores y al presidente o vicepresidente, pero -como establece la ley
23.298- nicamente puede hacerlo entre los candidatos que presenten los partidos polticos (ver 342).
Tambin nombra, por derecho consuetudinario, a los miembros de la asamblea constituyente, aunque son stos, y no el pueblo, quienes elaboran la reforma constitucional, segn el art. 30 de
la Const. nacional.
Por otro lado, el art. 33 de la Consto nacional (segn su fuente
histrica, la reforma constitucional de 1860) reconoce derechos
naturales de los hombres y de las sociedades, previos y superiores
a cualquier constitucin positiva, y que ninguna puede desconocer,
de tal modo que una reforma constitucional -aunque tuviera apoyo social- que intentase defenestrarlos, resultara inconstitucional y jurdicamente ilegtima, al ir contra preceptos de derecho natural.

Adems, debe tenerse presente que el intrprete final de la


Constitucin y del derecho argentino (y quien, define y dirime los
conflictos constitucionales y determina -de haber juicio- las cuotas de poder en el Estado, y entre el Estado y los particulares)
es el Poder Judicial y, en particular, la Corte Suprema, pero no el
pueblo.
En resumen, tcnicamente hablando, el pueblo no es soberano
(en un sentido literal y absoluto) dentro del esquema constitucional de 1853-1860, salvo que por soberana popular se entienda que

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

LA ARGENTINA COMO ESTADO

221

tiene los siguientes derechos fundamentales: a) residencia en l


del poder constituyente, recibido de Dios ("fuente de toda razn y
justicia", segn el Prembulo); b) con derecho de adoptar y cambiar la forma de gobierno que repute mejor, en funcin del bien
comn; c) con la obvia facultad de designar a parte de sus gobernantes, y d) con la atribucin de reglar las relaciones entre las
personas y el Estado, pero sin desconocer los derechos naturales
de los hombres y de las sociedades.
350. RGIMEN FEDERAL. - Partiendo del supuesto de que "las
constituciones deben ser adecuadas al pas que las recibe", Alberdi
propuso en su proyecto de constitucin un sistema mixto (inevitable, aada) que "abrace y concilie las libertades de cada provincia
y las prerrogativas de toda la Nacin" (Bases, cap. XVII). La tesis de la fusin entre las formas de unidad y federacin (Bases,
caps. XXI y XXII) perfila el rgimen que la Constitucin nacional
llama "federal" en su art. 1.
En concreto, la Constitucin disea un Estado intermedio
(como tambin lo rotul Alberdi) entre una federacin y un pas
unitario, con un "Gobierno federal" (as lo llama, p.ej., en los arts.
2 y 4), Y "gobiernos de provincia" (como los denomina en el Ttulo Segundo de la Segunda Parte). El Gobierno federal y los de
provincias forman en su conjunto las "autoridades de la Nacin",
segn la terminologa empleada como ttulo de la Segunda Parte
de la Constitucin nacional.
Por esa estructura semifederal, o mixta, las provincias son autnomas, en el sentido de que eligen sus propias autoridades (art.
122), dictan sus constituciones locales, bajo ciertos recaudos (art. 6),
y cuentan con una Cmara en el Congreso nacional (el Senado),
formado por los senadores de las provincias y de la Ciudad de
Buenos Aires (art. 54).
Esto ltimo importa, tericamente, la participacin de la voluntad provincial en la elaboracin del derecho nacional, en la
designacin de algunas autoridades federales, como jueces, militares superiores y embajadores (art. 99, incs. 4, 7 Y 13) Y en la
adopcin de ciertas decisiones polticas (p.ej., en la declaracin
del estado de sitio por ataque exterior, que pronuncia el presidente con acuerdo del Senado -art. 99, inc. 16, Const. nacional-).

"

222

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Las ecuaciones de poder entre el Gobierno federal y los provinciales se concretan, adems, con un reparto de competencias:
poderes exclusivos de la Nacin, exclusivos de las provincias, poderes concurrentes, poderes prohibidos para la Nacin y prohibidos para las provincias. Los poderes no otorgados por la Constitucin de la Nacin, pertenecen a las provincias (art. 121).
La Corte Suprema ha calificado a la federacin argentina
como una "unin indestructible de provincias indestructibles"
("Bressani", Fallos, 178:9), tesis que, sin embargo, no es absoluta
(ver 367). Tambin ha dicho que la Constitucin abraza el
ideal federalista con idntico fervor que el republicano ("Montes
de Oca", Fallos, 315:2780) y que, por ende, este ltimo, es de
"unidad en la diversidad".

SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

LA ARGENTINA COMO ESTADO

223

En "Recchia de Sedrn" (Fallos, 305:504), la Corte dijo que


el Estado de derecho, para tipificarse, exige: a) la existencia de un
orden jurdico; b) que ste sea justo; c) que tenga vigencia efectiva, esto es, realizacin prctica, y d) que se sancionen las transgresiones a tal orden legal.

351. REPLIEGUE DEL FEDERALISMO ARGENTINO. - El sistema


federal originariamente planeado por la Constitucin de 1853-1860
ha sufrido grandes desequilibrios, en favor del Gobierno federal
y en desmedro de los provinciales. Tal mutacin, tiene varias
causas.
a) Una evolucin natural, comn a muchas federaciones, por
la cual el poder tiende a concentrarse en las autoridades centrales.
b) La falta de vocacin federalista de la dirigencia poltica,
que ha transformado a los senadores de representantes de las provincias en representantes de los partidos a los que pertenecen.

c) La existencia de grandes partidos nacionales, que han impuesto sus directivas tanto a legisladores federales cuanto a gobernadores y legisladores provinciales.
d) El cesarismo presidencial.
e) Un uso arbitrario de las intervenciones federales.

f) La vigencia en todo el pas, durante lapsos prolongados


(un cuarto del siglo xx), de gobiernos de facto que adoptaron una
estructura unitaria de gobierno.

352. LA ARGENTINA COMO ESTADO DE DERECHO. - En diversos fallos (p.ej., "Gastaldi", Fallos, 308:1671), la Corte Suprema
ha entendido a la Argentina como Estado de derecho.

1I

CAPTULO

IX

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES
DEL ESTADO ARGENTINO
A)

TERRITORIO

1) EL TERRITORIO ARGENTINO

353. TERRITORIO, DOMINIO, JURISDICCIN. - Estos conceptos


son controvertidos en el derecho pblico. Intentaremos precisar
el sentido con que aqu sern empleados.

a) TERRITORIO. Es una porcin del espacio geogrfico donde


el Estado ejerce su dominio eminente, o dominio territorial, es decir, la potestad suprema de regular en l la vida social. Puede
considerarse que dominio eminente y jurisdiccin coinciden bsicamente. El territorio puede ser terrestre (suelo y subsuelo),
acutico (martimo, fluvial, lacustre) y areo.
b)

TERRITORIO "ARGENTINO"

o "NACIONAL", "FEDERAL" Y "PROVIN-

Dada la estructura federal es factible distinguir los siguientes:


1) El territorio argentino (art. 14, Const. nacional), es el territorio global o total, descripto en el art. 15 como "el territorio de
la Repblica", y en el art. 75, inc. 2, como "todo el territorio de la
Nacin". Puede llamarse tambin "territorio nacional".
2) El territorio federal, formado por la Capital Federal, que es
una zona federalizada (art. 3, Const. nacional); los territorios nacionales, cuando existan: arto 75, inc. 15, y el mar territorial argentino y
CIAL".

15.

Sags, Manual.

226

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

su plataforma, situado fuera de la franja perteneciente a las provincias. Todo con el espacio areo pertinente y el subsuelo accesorio.
3) El territorio de las provincias, asiento de stas, mencionado por el art. 6 de la Const. nacional, sumado al espacio areo del
caso, ms la franja costera martima de tres millas, y el subsuelo
accesorio. Tanto en el territorio federal como en el territorio de
las provincias, existen territorios municipales.
c) DOMINIO PBLICO Y PRIVADO. En cada territorio hay bienes
de dominio pblico, cuando son destinados al uso pblico (tambin
se los 'llama bienes dominicales, dominiales o pblicos), y bienes de dominio privado, del Estado o de los particulares, que no
estn destinados al uso pblico.
354.

Las relaciones entre los conceptos jurdicos "dominio eminente" (asimilable a la idea de "jurisdiccin"),
"dominio pblico", "dominio privado", territorios federal-nacional,
provincial y argentino, no son fciles de coordinar en un Estado
federal (p.ej., en el territorio federal, el dominio pertenece a las
autoridades federales -nacionales-, en l hay bienes sometidos al
dominio pblico -del Estado nacional-, o al dominio privado -de
las provincias o de los particulares-).
CONEXIONES. -

355. EL TERRITORIO EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA. - La


Constitucin nacional se refiere varias veces al territorio, aunque
no siempre guarda coherencia consigo misma.

a) DIVISIN. Algunas veces, la Constitucin se refiere a todo


el "territorio argentino" (as, arto 14). En otras, alude a partes del
territorio argentino: as, el asiento de la Capital Federal, o "territorio
a federalizar" (art. 3); el "territorio de una provincia" (art. 11).
b) NORMAS DE COMPETENCIA. La Constitucin ha dictado aqu
varias directrices; por ejemplo, al conferir atribucin al Congreso
federal para arreglar los lmites de la Nacin, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, determinar la organizacin de los territorios nacionales (art. 75, inc. 15).
356.

VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN EN EL TERRITORIO ARGEN-

TINO. - El territorio actual incluye aproximadamente la mitad del


antiguo Virreinato del Ro de la Plata.

227

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

Conviene sealar que la Constitucin nacional no rige en


todo el territorio argentino. Las Islas Malvinas, por ejemplo, se
encuentran bajo ocupacin britnica desde 1833 (salvo algunos
meses durante 1982, en que fueron transitoriamente recuperadas
por la Argentina). En el sector antrtico, a su vez, existen bases
de otros pases, y ha regido el Tratado Antrtico de 1959, que
impuso un estatus jurdico particular en materia de dominio
eminente. La superficie es de 3.761.274 km2 sin incluir el
territorio martimo, con la conformacin poltica (ver cuadro siguiente).
Divisiones (provincias)
Buenos Aires
Catamarca
Chaco
Chubut
Ciudad de Buenos Aires
Crdoba
Corrientes
Entre Ros
Formosa
Jujuy
La Pampa
La Rioja
Mendoza
Misiones
Neuqun
Ro Negro
Salta
San Juan
San Luis
Santa Cruz
Santa Fe
Santiago del Estero
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas
del Atlntico Sur
Tucumn
Total general

Km2

Superficie nacional
(%)

307.571
100.967
99.633
224.686
200
168.766
88.199
78.781
72.066
53.219
143.440
89.680
150.839
29.801
94.078
203.013
154.775
87.639
76.748
243.943
133.007
135.254

8,2
2,7
2,6
6,0
0,0
4,5
2,3
2,1
2,0
1,4
4,0
2,3
4,0
0,8
2,5
5,4
4,1
2,3
2,0
6,5
3,5
3,6

1.002.445
22.524

26,6
0,6

3.761.274*

100,0

* Al continente americano corresponden 2.791.810 km 2 ; al antrtico (incluyendo las Islas Oreadas del Sur), 965.314 km2 , y a las islas australes (Georgias del Sur y Sandwich del Sur), 4.150 km2.
FUENTE: Atlas universal y de la Repblica Argentina (Aguilar).

--------

._-------.-_ ..

228

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

229

Con relacin a las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, y espacios insulares correspondientes, la disposicin
transitoria primera de la Constitucin (texto de 1994) ratific la legtima e imprescriptible soberana argentina sobre ellos, "por ser
parte integrante del territorio nacional".
La enmienda aadi que la recuperacin y el pleno ejercicio
de la soberana, respetando el modo de vida de sus habitantes y
el derecho internacional, "constituye un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino".
Jurdicamente, las islas Malvinas forman parte de la provincia
de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (ley
23.775, decr. ley 2191/57). De hecho, sin embargo, en su territorio no se aplica la Constitucin nacional, ni la provincial del caso,
sino la de las islas Falkland (Falkland [sland Constitution), sancionada por el Parlamento Britnico en 1985 y reformada en 1997,
que reputa a las islas "colonia", segn la clusula 2', de interpretacin, del instrumento de promulgacin.

15, de la Const. nacional, podra intervenir activamente en el tema,


participando en la gestin internacional de elaboracin de un tratado, o imponindole al presidente ciertas condiciones previas a su
redaccin (sin perjuicio del control posterior, al aprobrselo mediante ley).

357. DETERMINACIN DE LOS LMITES NACIONALES.


CONSTITUCIONALES. - La Constitucin nacional se refiere en

360. PRINCIPALES TRATADOS Y CUESTIONES DE LMITES PENDIENLa Argentina ha tenido importantes conflictos fronterizos,
resueltos por ejemplo, con Chile mediante los tratados de 1881,
los pactos de mayo de 1902, la mediacin papal que culmina con
la ley 23.172, etctera. Con Bolivia, celebr los tratados de 1889,
1925 Y el protocolo de 1941. Con el Paraguay, segn los tratados
de 1852, 1876, 1939 Y 1945. Respecto del Brasil, por los tratados de 1857, 1885, 1889 y laudo arbitral de 1895. Con Uruguay
se celebraron tratados en 1910, 1916 y 1973.
Quedan pendientes algunas disputas sobre el territorio terrestre. La delimitacin del mar territorial es, asimismo, una cuestin inconclusa, puesto que el derecho argentino sobre el punto no
es el admitido por toda la comunidad internacional.
En la Antrtida, nuestro pas declar como suyo (decr. 2191/57)
un tringulo delimitado por el paralelo 60 y los meridianos 25
oeste y 74 oeste de Greenwich. Tambin suscribi el Tratado
Antrtico de 1959 (ley 15.802) que no dispone la internacionalizacin del continente, pero s regula la utilizacin de ciertos recursos del rea. Los Estados firmantes se comprometen a no realizar
nuevas reclamaciones de soberana en la Antrtida.

NORMAS

una oportunidad a los lmites nacionales. El art. 75, inc. 15, expresa que
corresponde al Congreso nacional "arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin".
Otra norma complementaria es el art. 75, inc. 22, y el inc. 16,
que obliga al Congreso a "proveer a la seguridad de las fronteras".

358. FUNCIN DEL CONGRESO. - El empalme de estos preceptos constitucionales no es fcil, en torno al papel que debe
desempear el Congreso.
a ) Una tesis sostiene que el sentido de la palabra "arreglar",
del art. 75, inc. 15, indica que, en materia de lmites internacionales, el Congreso no podra decidir por s solo, ya que es necesario el acuerdo del otro pas involucrado. Paralelamente, para
esta postura, el rol del Congreso debera ser de control del tratado
de lmites que celebra el presidente, a quien le compete el manejo de
las relaciones exteriores (art. 99, inc. 11, Consto nacional).
b) Otra corriente confiere un papel ms activo al Congreso, el
que, en virtud del verbo "arreglar" empleado por el art. 75, inc.

359. PARTICIPACIN POPULAR EN EL ARREGLO DE LMITES.En ocaSlOn del conflicto del canal de Beagle y zonas contiguas,
entre la Argentina y Chile, el Poder Ejecutivo dispuso por decr.
2272/84 celebrar una consulta popular, optativa para la ciudadana
y no vinculante para los poderes pblicos, en torno de la propuesta
papal. El plebiscito se realiz el 25 de noviembre de 1984, y sufrag alrededor del 70% del electorado. De esos votantes, aproximadamente un 81 % respondi en favor del laudo pontificio.
La impugnacin a esta consulta se fund entonces en el arto
22 de la Const. nacional, que impide al pueblo, por s mismo, deliberar o gobernar. Ahora est permitida por el art. 40.

TES. -

230

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

361. LA SEGURIDAD DE LAS FRONTERAS. - El art. 75, inc. 16,


de la Const. nacional puntualiza que corresponde al Congreso
"proveer a la seguridad de las fronteras".
En el derecho subconstitucional, ciertas leyes se ocupan del
tema como la ley orgnica de la Gendarmera Nacional (19.349);
la ley de defensa nacional (23.554), que deja en manos de la Gendarmera y de la Prefectura Naval Argentina el "debido y permanente control y vigilancia de las fronteras"; el decr. ley 15.385/44,
que cre "zonas de seguridad de fronteras".
2)

EL TERRITORIO FEDERAL

362. INTRODUCCIN. - El territorio propiamente nacional se


integra bsicamente con: a) el territorio federalizado como Capital
de la Nacin (art. 3, Const. nacional) y su subsuelo; b) los territorios nacionales y su subsuelo "que queden fuera de los lmites que
se asignen a las provincias" (art. 75, inc. 15, Const. nacional), y e)
el mar territorial y el espacio areo no provincial.
363.

LA CAPITAL FEDERAL.

DISPOSICIONES CONSTITUCIONA-

El art. 3 de la Const. nacional


expresa que "las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la Repblica por una
ley especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse".
Este texto proviene de la reforma constitucional de 1860.
De hecho, Mitre llev la capital a Buenos Aires, solucin confirmada por la ley 19, de 1862, llamada "de compromiso": las autoridades capitalinas residiran en la ciudad de Buenos Aires, pero
sta no se encontraba federalizada. Despus de una serie de conflictos, la ciudad de Buenos Aires qued federalizada por la ley
1029 (1880), prestando la provincia de Buenos Aires su conformidad el 26 de noviembre de ese ao. El territorio capitalino fue
ampliado por las leyes 1885 y 2089.
LES Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. -

364.

gantes.

3 DE LA CONSEsta norma suscita una serie de interro-

CUESTIONES QUE PLANTEA EL ARTCULO

TITUCIN NACIONAL. -

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

231

a) FORMAS DE ADOPCIN DE LA CESIN PROVINCIAL. El procedimiento por el cual una provincia cede parte de su territorio para
instalar en l la Capital Federal no est previsto por la Constitucin
nacional, sino que se regula por el derecho local provincial. No
es necesariamente en virtud de una ley como podra manifestarse.
b) CESIONES CONDICIONALES. La Constitucin nacional dice "previa cesin". Puede existir una cesin condicional? En principio, parecera que la Constitucin no admite tal variable, mxime
teniendo en cuenta los principios constitucionales de funcionalidad
y estabilidad (ver 17). Sin embargo, la ley nacional 23.512
acept las cesiones condicionadas dispuestas por las leyes 2086 de
Ro Negro y 10.454 de Buenos Aires.
c) MULTIPLICIDAD DE TRASLADOS. La reforma constitucional de
1994 aclara en definitiva el problema, al contemplar en el art. 45,
de modo especfico, la posibilidad del traslado de la Capital Federal a un lugar distinto de la Ciudad de Buenos Aires.
365. TERRITORIOS NACIONALES. - La Constitucin los menciona en el art. 75, inc. 15: son los que "queden fuera de los lmites que se asignen a las provincias".
Desde el siglo pasado fueron creados distintos "territorios" o
"gobernaciones" nacionales.
La mayora de estos territorios fue provincializada por las leyes 14.037 y 14.408.
No hay otros "territorios nacionales", salvo el territorio federalizado de la Capital Federal (art. 3) con su rgimen sui gneris
previsto por el art. 129. Pero nada impedira que con la voluntad
de las provincias se formara un territorio nacional, o que ste surgiese de la incorporacin a la Argentina de una zona de otro pas.
3)

EL TERRITORIO DE LAS PROVINCIAS

366. PRINCIPIO DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL. - Cada provincia cuenta con su territorio. Esto se desprende de varias normas constitucionales (arts. 3, 13 y 75, inc. 15, etctera). El art.
13 enuncia una regla importante: "Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin; pero no podr erigirse una provincia en el terri-

232

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

torio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del
Congreso".
De esa clusula se desprende el principio de integridad territorial de las provincias: no es vlido despojarle a una de ellas de
un segmento de su territorio, sin su consentimiento. La Constitucin nacional tiene dos directrices prohibitivas claras cuando establece que sin la conformidad de la provincia afectada, no es
posible que se forme una provincia en el seno de otra, y que de
varias provincias se forme una sola.
Tambin cabe preguntarse si el Congreso, al arreglar los lmites de la Nacin, de acuerdo al art. 75, inc. 15, de la Const. nacional (ver 370), no podra reducir la superficie de una provincia, y
hasta (hipotticamente) extinguirla.
El art. 75, inc. 15, de la Const. nacional habilita al Congreso
a ceder territorio provincial para concluir un conflicto limtrofe
externo, ya que el arreglo exige habitualmente alguna concesin
de superficie. La duda que emerge es si la provincia perjudicada
podra cuestionar la constitucionalidad de ese arreglo, de ser notoriamente arbitrario. Nos parece absurdo negarle legitimacin para
ese planteo, sobre un asunto que otrora sera "cuestin poltica no
justiciable", pero que de acuerdo con la actual evolucin jurisprudencial, bien podra asumir condicin de justiciable.
367.

PRINCIPIO DE LA INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS.

Siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de los Estados


Unidos de Amrica en "Texas V. White", nuestro alto tribunal ha
dicho que la Argentina es una "unin indestructible de Estados indestructibles" ("Bressani", Fallos, 178:9).
Sin embargo, la tesis es relativa: la Constitucin permite explcitamente en su art. 13 que una provincia voluntariamente se
acople a otra, o que dos (o ms) formen una sola.
Tambin es factible, segn el mentado arto 13, que una provincia se divida en dos o ms.
En cualquiera de estos casos, el arto 13 de la Constitucin exige el consentimiento de la provincia afectada y del Congreso nacional, cuyo control, segn la jurisprudencia estadounidense, tiene
un doble objetivo: impedir combinaciones de Estados provinciales

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

233

que pudieran afectar la supremaca de la autoridad nacional; y


proteger los intereses de los diversos Estados provinciales, en
particular de los menos poderosos (casos "Virginia v. Tennessee";
"Buckner v. Finley"; "Mahon v. Justice", etctera).
368. EL DERECHO DE SECESIN. - Es usual afirmar que en
una federacin (como la Argentina), una provincia, land o cantn
carece de la facultad de retirarse o separarse. La discusin terica fue resuelta en los campos de batalla de Estados Unidos de
Amrica, con el triunfo de los unionistas y la derrota de los separatistas, precisamente en la "guerra de secesin" o guerra civil
(1861-1865). No obstante, alguna constitucin federal reconoci
el derecho de sus provincias o Estados a separarse (p.ej., arto 72,
Const. de la URSS, de 1977).
Permite la Constitucin nacional la separacin de una provincia, con anuencia de ella y de la Nacin? El arto 13 facilita
que se erij a una provincia en el territorio de otra (o de varias), con
autorizacin de la provincia involucrada y del Congreso. No parece, pues, que exista una definida previsin constitucional negatoria de la posibilidad que comentamos: la desmembracin de una
provincia presenta ms bien un caso de laguna constitucional, integrable por va analgica con la previsin del art. 13, esto es admisible, previa decisin de ella y de la Nacin.
369.

CONFLICTOS LIMTROFES PROVINCIALES.

DISTINTAS AL-

La regulacin de los lmites provinciales incide, naturalmente, en la conformacin del territorio de las provincias.
Aqu cabe diferenciar dos situaciones conflictivas distintas: la determinacin de lmites, tarea que comprende la fijacin jurdica
de esas fronteras, y la demarcacin en el terreno. La fijacin de
los lmites provinciales, de haber conflicto al respecto, corresponde al Congreso nacional (art. 75, inc. 15, Const. nacional), y la solucin de controversias respecto de lmites preexistentes.
En tal caso, de haber lmites, pero discutidos, el problema es
tarea judicial, siendo en principio competente la Corte Suprema
(art. 117, Const. nacional -ver 373-).
TERNATIVAS. -

370.
CONGRESO.

DETERMINACIN DE LMITES PROVINCIALES POR PARTE DEL


NATURALEZA y BASES DE SU DECISIN. -

El art. 75, inc.

234

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

15, de la Consto nacional deja en manos del Congreso fijar los lmites "de las provincias".
El acto de delimitacin de las reas provinciales es unilateral
del Congreso, quien, en el lenguaje constitucional, asigna tales lmites (ver art. 75, inc. 15 in fine, Const. nacional). No obstante,
tal asignacin no puede ser (en una Constitucin que se propone
"afianzar la justicia", segn dice el Prembulo) arbitraria o caprichosa, sino enmarcada segn las bases jurdicas y los valores jurdico-polticos que patrocina la Constitucin. La doctrina precisa,
al respecto, ciertas pautas elementales en el proceso demarcatorio
del Congreso.
a) Los principios de derecho pblico de la Constitucin (argumento del art. 27); por ejemplo, el de integridad de las provincias (art. 13 y.
b) Ciertas reglas de derecho internacional pblico que, por similitud con las relaciones internacionales, se aplican a las relaciones interprovinciales (Frenkel).
e) Determinados principios iusprivatistas, como el ejercicio de
la posesin clara, inequvoca y actual de las reas en litigio.
d) La justicia y equidad, en funcin de los principios de lealtad federal (ver 669) Y fraternidad interprovincial.
e) Otros postulados constitucionales de tipo procesal, como
el del debido proceso (Bidegain), que impone or a las partes afectadas.
Aun as, la Corte Suprema ha sostenido que la determinacin
de los lmites de las provincias, llevada a cabo por el Congreso, es
"de carcter poltico", y que en ella estn interesadas no slo las
provincias afectadas, sino tambin toda la Nacin, ya que est en
juego el equilibrio global de la federacin ("Prov. Santa Fe y Crdoba s/lmites interprovinciales", Fallos, 114:426).
371. RECURRIBILIDAD. - Se ha puntualizado que la decisin
del Congreso cuando asigna lmites provinciales es irrecurrible judicialmente (Carbone), configurando as una suerte de cuestin poltica no justiciable.
No obstante, de mediar arbitrariedad en lo decidido, el pronunciamiento del Congreso resultara inconstitucional, y ese vicio

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

235

podra eventualmente ser evaluado en sede judicial en funcin de


los arts. 116 y 117 de la Const. nacional.
372.

ALTERNATIVAS DE DETERMINACI6N DE LMITES PROVINCIA-

En la experiencia jurdica
constitucionalista argentina se han instrumentado otras vas de solucin de conflictos interprovinciales, adems de la decisin del
Congreso.
Una va es la autocomposicin, o arreglo conjunto de los problemas fronterizos, sistema auspiciado desde el mbito nacional
por las leyes 1168, 1447, 17.324 y 21.583. Ocasionalmente, algunas provincias encauzaron sus problemas por medio de rbitros,
como el presidente de la Nacin: caso -por ejemplo- del general
Roca, en 1883, en el conflicto entre Crdoba y San Luis.

LES SIN INTERVENCI6N DEL CONGRESO. -

373. ROL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACI6N.


Nuestro mximo tribunal ha dicho, en ms de una oportunidad,
que no le compete fijar los lmites interprovinciales, pues los debe
determinar el Congreso ("Grupo Minero Diablillos", Fallos, 307:
1239, y "Oddone", Fallos, 285:241). Tambin ha indicado que le
toca resolver las causas en que es parte una provincia, siempre que
no importe demarcar el lmite del caso, o modificarlo ("Prov. Ro
Negro", Fallos, 267:352, y "Prov. Jujuy", Fallos, 228:264).
374.

REGULACI6N DE LOS LMITES INTERPROVINCIALES POR GO-

En ciertos regmenes de facto, sobre todo durante aquellos que tuvieron vocacin de permanencia (ver 253),
se han decidido conflictos limtrofes provinciales (p.ej., entre 1968
y 1970 se dictaron catorce leyes sobre el tema).
Un sector de la doctrina ha considerado que, teniendo tales
gobiernos carcter precario, no pueden resolver esos conflictos
"definitivamente", como lo indica el art. 75, inc. 15, de la Const.
nacional (Mercado Luna). Otros, en cambio, sostienen que la
norma de facto resolutoria del litigio tiene el mismo valor que
cualquier otra emanada de esa autoridad (Carbone).
La cuestin es compleja, porque durante los gobiernos de facto el Estado argentino ha asumido una estructura unitaria, al caducar las autonomas locales. Pero parece absurdo que, en tales eta-

BIERNOS DE FACTO. -

236

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

pas, se resuelvan problemas relacionados con la funcionalidad de


un Estado federal.
4)
375.

Los

CUESTIONES TERRITORIALES

ESTABLECIMIENTOS DE LA NACIN EN CUALQUIERA DE

El art. 75, inc. 30, de la Consto


nacional expresa que al Congreso le corresponde: "Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Capital de la Nacin y
dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines
especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales
conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
a) Con relacin a los fines de la presencia federal en estos lugares, la Corte Suprema ha seguido un criterio amplio. Por ejemplo, en "Municipalidad de Laprida" (Fallos, 308:647, consid. 9).
b) En cuanto a cmo puede la Nacin llegar a tener "establecimientos de utilidad nacional" en una provincia, el antiguo
arto 67, inc. 27, de la Constitucin contemplaba dos posibilidades: compra y cesin. Ambas alternativas continan siendo posibles.
El interrogante es si dicha transferencia puede realizarse sin o
contra la voluntad provincial, en particular, por va de expropiacin dispuesta por el Gobierno federal. Aunque el tema es discutido en doctrina, lo cierto es que la Corte Suprema ha admitido,
haciendo prevalecer el arto 17 (que autoriza a la Nacin a expropiar bienes, previa indemnizacin, sin distinguir entre los de particulares o los provinciales), la expropiacin de bienes del dominio
provincial, sean del dominio privado o del pblico de tales provincias ("Michelin", Fallos, 208:568; "Empresa Ferrocarril del Sud",
Fallos, 128:62, etctera).

LAS PROVINCIAS.

FINES y MEDIOS. -

376. NATURALEZA JURDICA. - Salvo que el territorio transferido por la provincia a la Nacin sea cedido a los fines de establecer en l la Capital de la Repblica (art. 3, Consto nacional), o
para erigir una provincia o un territorio nacional (arg. arto 3,

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

237

Consto nacional), el lugar destinado a "establecimientos de utilidad


nacional" no queda "federalizado" o "desprovincializado". Esto
es, no pasa a ser territorio de la Nacin, sino que contina como
territorio provincial, aunque en l la Nacin ejerza potestades
no slo legislativas (como parece indicar el arto 75, inc. 30, de
la Const. nacional), sino tambin administrativas y judiciales
("Prov. Bs. As. c/Swift", Fallos, 197:292, y "Marconetti", Fallos,
271:186).
377. INTENSIDAD DE LA JURISDICCIN FEDERAL. - Algunas veces el alto tribunal dijo que en los lugares que la Nacin adquira,
sta ejerca competencias exclusivas.
A la postre, sin embargo, ha enunciado la tesis de la jurisdiccin compartida: la Nacin ejerce poderes, en aquellas zonas, de
tipo legislativo, administrativo y judicial en todo lo referente a
realizar la finalidad o materia especifica del establecimiento nacional ("Ambros Palmegiani", Fallos, 308:403).
El nuevo art. 75, inc. 30, ha aceptado la doctrina de la "jurisdiccin compartida", en estos trminos: la N acin dicta la "legislacin necesaria" para el cumplimiento de los fines especficos del
establecimiento de utilidad nacional del caso, situado en una
provincia, y las provincias y municipalidades, para el mismo lugar, conservan poderes policiales y tributarios, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines federales del establecimiento.
Resumiendo: para ser inconstitucional no basta que una potestad provincial incida en el lugar transferido; debe producir un
efecto negativo, una perturbacin en las actividades federales a las
que se dedica el establecimiento en cuestin (ver voto del ministro
Fras en "Vialco", Fallos, 301:1122; cfr. tambin "Banco Hispano
Corfin", Fallos, 307:215).
378. DETERMINACIN DEL INTERS NACIONAL. - La fijacin del
objeto federal de la compra o cesin del lugar (es decir, de su destino), es en principio una cuestin privativa del Congreso (al sancionar la ley del caso) y del Poder Ejecutivo (al dictar las normas
reglamentarias). Como dijo la Corte Suprema, la funcin del
Poder Judicial es en esto secundaria ("Vial Hidrulica", Fallos,
302:1252, y "Prov. Santiago del Estero", Fallos, 307:1381).

238

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

379. RECURSOS NATURALES PROVINCIALES. - Este tema ha dado


lugar a una larga discusin en la Repblica.
En principio, las provincias tienen el subsuelo correspondiente al territorio de su superficie. Pero la ley nacional 14.773 declar "bienes exclusivos, imprescriptibles e inalienables" del Estado nacional a los yacimientos de hidrocarburos slidos, lquidos y
gaseosos, existentes en todo el territorio de la Repblica Argentina, aunque reconoce a las provincias una participacin en su producido. La posterior ley 17.319 ratific esa decisin.
Lo cierto es que la Convencin Constituyente de 1994 dispuso en el nuevo art. 124 in fine que "corresponde a las provincias
el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio". Esta expresin, segn el miembro informante Hernndez de la comisin respectiva, "comprende tanto el suelo
como el subsuelo, el espacio areo y el litoral martimo. Por
supuesto, tambin son de dominio de las provincias los recursos
renovables o no" ("Diario de Sesiones", p. 3864, en sentido similar, el miembro informante Verani, p. 3868, Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. VI, p. 5768 y 5770, respectivamente).
La nueva regla subraya que las provincias son ahora "dueas
originarias" de tales recursos (convencional Daz Araujo, "Diari
de Sesiones", p. 3311, Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. VI, p. 5493), lo que no impide que puedan convenir
con la Nacin la explotacin de aqullos. Las leyes 24.145 (de
federalizacin de hidrocarburos) y 24.228 (de acuerdo federal minero) se inscriben en ese programa de reprovincializacin de los
referidos bienes.
380. EL TERRITORIO MUNICIPAL. - Existen mUlllclplOS en el
orden provincial. La Constitucin nacional obliga a las provincias a asegurar su rgimen municipal (art. 5), autnomo (art. 123).
De tal obligacin constitucional se desprende, que las provincias tienen que reconocer a los municipios una serie de derechos
mnimos a fin de permitir su desarrollo bsico ("Rivademar", LL,
1989-C-47); y, entre ellos, cierta cantidad de bienes, incluyendo
un territorio razonable para que puedan cumplir los fines propios
de la vida municipal.

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

239

En rigor de verdad, la superficie de los municipios forma parte del territorio provincial. Es la provincia del caso (o la Nacin,
cuando el municipio est en territorio nacional) la que tiene sobre
ese espacio el "dominio eminente" (ver 353), sin perjuicio del
dominio de uso pblico o privado que los municipios posean sobre
aquel territorio provincial.
381. TERRITORIO PROVINCIAL FLUVIAL. - Una clebre discusin en el Senado federal, en 1869, enfrent la tesis de Vlez
Srsfield, segn la cual las provincias no son propietarias de los
ros que corren por ellas (es decir, la Nacin tiene el dominio territorial sobre tales ros), con la de Mitre, quien sostiene que las
provincias tienen el dominio territorial de todos los cauces fluviales que pasan por su territorio.
La Corte Suprema ha aceptado la tesis de la pertenencia al territorio de cada provincia de los ros que corren por l ("Franck",
Fallos, 275:357).

382. "DOMINIO" y "JURISDICCI6N" SOBRE Rios PROVINCIALES.


Hay que distinguir segn sean ros navegables o no navegables.

a) Rios NAVEGABLES. Aqu la doctrina y la jurisprudencia han


diferenciado el "dominio" (territorial) del ro, y su "jurisdiccin"
(derecho a regularlo). Para la Corte Suprema, la jurisdiccin es
independiente del dominio ("Gobierno nacional y Sociedad del
Puerto de Rosario", Fallos, 111:195).
A tenor de los arts. 9, 12, 26, 75, incs. 10 y 13, y 126 de la
Const. nacional, y a fin de efectivizar el control federal en lo referente a la libre navegacin de los ros interiores, y el comercio con
las naciones extranjeras y de las provincias entre s, se ha reconocido jurisdiccin al Gobierno nacional sobre dichos ros ("Prov. de
Buenos Aires c/Nacin", Fallos, 297:236), sin perjuicio del dominio provincial.
Asimismo, se ha reconocido una jurisdiccin concurrente en
temas que la Constitucin asigna de modo comn a la N acin y a
las provincias, como la exploracin de los ros y la construccin
de canales navegables, o el aprovechamiento y desarrollo de los
recursos hdricos (arg. arts. 75, inc. 18, y 125 de la Const. nacional, segn Fras).

J
I

240

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Por ltimo, hay una jurisdiccin provincial sobre tales ros, en


todo lo que no haga a la jurisdiccin federal y a la concurrente
("Prov. de Buenos Aires c/Nacin", Fallos, 297:236).
b) Ros NO NAVEGABLES. Aunque hay posiciones contrapuestas,
en esta materia el dominio y la jurisdiccin, como regla, se consideran provinciales. Alguna excepcin puede provenir por razones de inters federal (p.ej., defensa).
383. TERRITORIO LACUSTRE. - Lo dicho para los ros es tambin aplicable a los lagos, analgicamente. Segn interpretacin
de la Corte Suprema, lagos y ros tienen un rgimen comn ("Grinivk", Fallos, 194:337).
384. TERRITORIO INSULAR. - Las islas situadas en los ros
corren la suerte de stos: pertenecen a la provincia (o a la Nacin)
titular del territorio fluvial del caso (teora de la accesin). La
Corte ha sentado tambin tal tesis ("Empresa del Puerto de Rosario", Fallos, 126:82).
Si el ro pertenece a dos o ms provincias (o a una provincia
y a la Nacin), el territorio insular debe repartirse analgicamente,
de la manera como resuelve el derecho internacional estos temas
(p.ej., sistemas de la lnea media, o del thalweg).
385.

Despus de varias
normas anteriores, el rgimen actual, derivado de las leyes 17.094,
17.500 Y 18.502, programa la "soberana" (sic) de la Nacin argentina, hasta doscientas millas marinas, medidas desde las lneas
de las mareas ms bajas. Eso, en cuanto a la superficie.
Respecto de su profundidad, la ley 17.094 estableci que la
soberana se extiende tambin al lecho del mar y al subsuelo de
las zonas submarinas adyacentes a su territorio, hasta doscientos
metros de profundidad y tambin, fuera de ese lmite, hasta donde
la profundidad de las aguas permita la explotacin de los recursos
naturales.
Segn la ley 17.500, los recursos del mar territorial fueron
declarados propiedad del Estado nacional.
A su turno, la ley 24.922 declar el dominio y jurisdiccin de
las provincias con litoral martimo, de los recursos vivos que pueEL MAR ARGENTINO.

EXTENSIN. -

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

241

blan las aguas interiores y el mar territorial argentino adyacente a


sus costas, hasta las doce millas marinas. Segn la Corte Suprema, esta ley tiene alcance acotada a la actividad pesquera, y no se
aplica en otros mbitos dentro de esos lmites, donde la Nacin
Argentina conserva plena jurisdiccin ("Total Austral", Fallos,
326:3368).
Conforme a la ley 18.502, existe una jurisdiccin compartida
entre la Nacin y las provincias ribereas adyacentes a las costas
respectivas, en una distancia de tres millas. Despus de esas tres
millas, y hasta las doscientas citadas precedentemente, la jurisdiccin es solamente federal.
En el ao 1991 se dict la ley 23.968 y el decreto de necesidad y urgencia 2623/91, modificatorio de la primera, normas que
instrumentaron el siguiente sistema de zonas martimas.
a) LAS AGUAS INTERIORES DE LA REPBLICA. Son las situadas en
el interior de las lneas de base normales y de base rectas mencionadas por el art. 1 de la ley 23.968.
b) EL MAR TERRITORIAL ARGENTINO. Se extiende hasta una distancia de doce millas a partir de aquellas lneas de base. El art.
3 de la ley 23.968 declara la soberana argentina plena sobre ese
mar, as como sobre su espacio areo, el lecho y subsuelo.
c) ZONA CONTIGUA ARGENTINA. Se extiende veinticuatro millas
marinas ms all de las lneas de base mencionadas. Conforme al
art. 4 de la ley 23.968, la Nacin ejerce all poderes fiscales y jurisdiccionales, en materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria.
d) ZONA ECONMICA EXCLUSIVA ARGENTINA. Se prolonga ms all
del lmite exterior del mar territorial, hasta una distancia de doscientas millas marinas a partir de las aludidas lneas de base.
Tambin all ejerce la Repblica poderes fiscales y jurisdiccionales
similares a los detallados para la zona contigua (art. 5, ley 23.968).
e) PLATAFORMA CONTINENTAL ARGENTINA. Igualmente bajo soberana nacional, que comprende el lecho y el subsuelo de las reas
submarinas que se extienden ms all de su mar territorial "y a
todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental" (art. 6, ley 23.968).
16.

Sags, Manual.

242

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

386. ASIGNACIN TERRITORIAL. PROVINCIAS y NACIN. - La


distribucin realizada en su momento por el Cdigo Civil, obliga a
considerar territorio martimo provincial el mar adyacente al territorio terrestre, hasta la distancia de tres millas.
El que exceda esas tres millas originales, ha sido espacio incorporado al territorio nacional por voluntad del Estado federal, y
no asignado por ste a las provincias litoraleas, de tal modo que
stas no podran argir que se les ha quitado la superficie martima, aumentada por decisin de la Nacin.
Finalmente, la Corte Suprema reput inconstitucional el art.
81 de la Const. de Tierra del Fuego, que extiende la jurisdiccin
provincial en materia de explotacin econmica hasta donde la Repblica Argentina ejerce su jurisdiccin, ya que ello import avanzar sobre las atribuciones del Gobierno federal en la materia ("Total Austral", Fallos, 326:3405).
387. TERRITORIO AREO NACIONAL Y PROVINCIAL. - En materia
de jurisdiccin, existe jurisdiccin federal o nacional sobre el espacio areo provincial, a los fines federales de aeronavegacin, comercio interprovincial e internacional, defensa, radiocomunicaciones y dems asuntos de inters federal.

B)
1)

LA POBLACIN

NACIONALES y CIUDADANOS

388. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA. - El texto


constitucional se refiere de diferentes maneras al elemento humano
del Estado argentino, y con acepciones no siempre ntidas.

a) PUEBLO. Esta palabra aparece varias veces en la Constitucin; por ejemplo, en el Prembulo ("Nos los representantes del
pueblo"); en el art. 22 ("El pueblo no delibera ni gobierna, sino
por medio de sus representantes"); en el arto 33 (hay derechos
constitucionales no enumerados "que nacen del principio de la soberana del pueblo"), y en el art. 45.
Es discutible si la Constitucin, cuando habla de pueblo, se
refiere a toda la poblacin (hombres, mujeres, menores de edad,

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

243

extranjeros, transentes, etc.), o slo a una parte de ella. En la


mayora de los artculos citados, la Constitucin parece referirse al
pueblo, como cuerpo electoral (es decir, a una parte del pueblo
todo).
b) HABITANTES. Esta expresin es utilizada en muchos artculos de la Constitucin (14, 16 a 19 y 45). En principio, comprende a cualquier persona, incluyendo a los transentes.
Sin embargo, en algunos casos, la palabra habitante puede ceirse a los residentes (p.ej., en el art. 45, con el fin de determinar
la base poblacional para elegir diputados). Si se adopta esta nocin restringida, los derechos que el art. 14 de la Const. nacional
otorga a los "habitantes" (permanecer y trasladarse, entrar o salir
del territorio, publicar sus ideas sin censura, practicar libremente
su culto, etc.), tutelaran a los residentes y no cubriran necesariamente a transentes, simples visitantes o turistas, por ejemplo.
En aquel sentido restrictivo, la Corte Suprema ha entendido
que el "internado" no es "habitante" (ver 404), Y que, por lo tanto, no gozara del derecho a circular libremente que confiere el art.
14. Esta visin restringida de los derechos solamente para los
"habitantes" (residentes) en sentido estricto resulta una interpretacin excesivamente literal o textualista de la Constitucin.
c) POBLACIN. El art. 4 de la Consto nacional emplea esta
palabra, al referirse a quin debe pagar los impuestos y contribuciones. Su sentido es tambin amplio.
d) CIUDADANOS. La Constitucin hace uso de esta expresin
muchas veces, con sentidos diversos: "ciudadano de cada provincia", en el art. 8; "ciudadano nativo" (se supone argentino nacido
en el pas), en el art. 89; "ciudadano por naturalizacin", en el art.
21 (argentino por haber adoptado voluntariamente la ciudadana
argentina, siendo originalmente extranjero); "ciudadano extranjero" (individuo no argentino), art. 116, y el art. 20 habla de "ciudadano", a secas, pero parece referirse al habitante argentino.
La palabra ciudadano no tiene, pues, en la Constitucin, un
uso claro.
e) ARGENTINOS. El art. 29 refiere a "la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos". Comprende tanto a argentinos nativos como por opcin.

244

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

f)

EXTRANJEROS.

Son los no argentinos.

g) VECINOS. En principio, el vecino (mencionado en el art.


116), alude al residente afincado en un lugar de la Argentina.
389.

CANTIDAD DE POBLACIN: CONSTITUCIN DE 1853 y CENSO


1980. - La reforma constitucional de 1860 introdujo
algunas modificaciones en la relacin poblacin y eleccin de diputados.
El texto constitucional de 1853 asign en su art. 34 (actual
46), un nmero de diputados a cada distrito que, se supona, era
proporcional a la poblacin presunta de cada uno de ellos. Si se
comparan esos datos con los del censo nacional de 1980, se advertir una sugestiva variacin en la importancia poblacional de cada
provincia y de la Capital Federal.
NACIONAL DE

390. ARGENTINOS y EXTRANJEROS. - En 1850, el porcentaje


de extranjeros era, aproximadamente, del 10%. La poltica inmigratoria que patrocin la Constitucin de 1853 elev ese ndice al
25% en 1895 y al 30% en 1914. En 1980, el porcentaje fue del
7%, con lo que se retorn, grosso modo, al cupo de mediados
del siglo XIX.
En 1869, el porcentaje de poblacin urbana se acercaba al 29%.
En 1980, subi al 85% (segn la investigacin de Susana Ramella).
391.

CIUDADANA, NACIONALIDAD Y NATURALIZACIN.

DIRECTRI-

La Constitucin nacional adopta, en esta materia, diversas posturas que se reflejan en la legislacin sancionada.
a) El nuevo art. 75, inc. 12, despus de la reforma de 1994,
habla de los poderes del Congreso para sancionar leyes "sobre naturalizacin y nacionalidad".
Acto seguido, el mismo art. 75, inc. 12, dice que las reglas
sobre naturalizacin y nacionalidad deben pronunciarse "con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio
de la argentina".
CES CONSTITUCIONALES. -

b) El art. 21 habla de los "ciudadanos por naturalizacin",


con lo que suma, a los conceptos de naturalizacin y nacionalidad, un tercero: el de ciudadana.

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

245

c) El art. 20 parece unificar otros conceptos: los de ciudadana y nacionalidad ("Borda", Fallos, 327 :5118), ya que, refirindose a los extranjeros, dice que ellos "no estn obligados a admitir
la ciudadana", y despus agrega: "Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos continuos en la Nacin".
d) Introduciendo aun mayor confusin, el art. 8 advierte que
"los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano en las
dems". Una lectura rpida del texto parece indicar que existen
ciudadanas provinciales.
Del texto constitucional, en resumen, no se pueden desprender
nociones claras en torno del instituto que tratamos.
La ley 346, actualmente vigente (con ciertas reformas), unific los conceptos de nacionalidad y ciudadana, de modo que no
existen nacionales no ciudadanos: todos los nacionales son ciudadanos argentinos.
Pero, segn la Corte Suprema, eso no implica que tales nacionales-ciudadanos gocen igualmente de los derechos polticos, ya
que hay condicionamientos que la ley o la jurisprudencia han
reputado razonables, por edad, aptitudes morales y cvicas, etc.,
que pueden instrumentarse por ley ("Salinas", Fallos, 147:282, y
"Lanteri de Renshaw", Fallos, 154:289, se neg el enrolamiento en
funcin del sexo).

392.

DIRECTRICES DE DERECHO INTERNACIONAL Y SUPRANACIO-

Estas normas que tienen jerarqua constitucional (art. 75,


inc. 22), enuncian los siguientes postulados bsicos: a) toda persona tiene derecho a una nacionalidad (art. 20, Pacto de San Jos de
Costa Rica); todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad
(art. 24, inc. 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); b) toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en
cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra (art. 20, Pacto de
San Jos de Costa Rica), y c) a nadie se privar arbitrariamente de su
nacionalidad, ni del derecho a cambiarla (art. 20, Pacto de San
Jos de Costa Rica).
NAL. -

393. RGIMEN LEGAL. ARGENTINOS NATIVOS. - La ley 23.059


restaur la vigencia de la ley 346, del ao 1869, con las reformas

246

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

y complementos de, por ejemplo, las leyes 12.951, 16.569, 16.801,


17.692, 20.835 Y 20.957.
La ley distingue tres categoras bsicas de argentinos: nativos,
por opcin y naturalizados.
La ley 346 declara argentinos nativos (art. 1, inc. 1) a todas
las personas nacidas o por nacer en el territorio de la Repblica,
con independencia de la nacionalidad de sus padres, y con excepcin de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la legacin extranjera, residentes en la Repblica.
Esta ley cumpli as con la directriz constitucional del art. 75,
inc. 12; esto es, imponer la ciudadana segn la tesis de la nacionalidad natural o del ius solio
394.

El art. 1, incs. 2 y 4, de la
ley 346 declara argentinos por opcin a los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en pas extranjero, eligieren la ciudadana de origen de sus padres.
La reforma de 1994 admiti explcitamente la categora de
ciudadanos por opcin (art. 75, inc. 22). La Corte Suprema ha
indicado, con acierto, que la ciudadana por opcin es excepcional,
y que los recaudos del caso deben exigirse restrictivamente ("Benatar Macas", Fallos, 301:839).
ARGENTINOS POR OPCIN. -

395. ARGENTINOS POR NATURALIZACIN. - Se trata de los extranjeros que obtienen la nacionalidad argentina. El art. 20 de la
Const. nacional expresa que la adquieren residiendo dos aos continuos en el pas; "pero la autoridad puede acortar este trmino a
favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica".
La ley 20.855 expresa que no podr negarse la ciudadana"por
razones polticas, ideolgicas, gremiales, religiosas o sociales, modificando as el arto 11 de la ley 346. La anterior jurisprudencia
de la Corte Suprema haba permitido el rechazo de la peticin de
la ciudadana a quien hubiese participado en actividades comunistas ("Gutman", Fallos, 259:100).
Cabe preguntarse en qu medida puede una ley tratar a los argentinos naturalizados en inferioridad de condiciones a los argentinos nativos. Salvo que esa discriminacin surgiese de la Consti-

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

247

tucin, la respuesta resulta en principio negativa. En "Sanhueza",


la Suprema Corte de la provincia de Mendoza concluy, con acierto, que violaba la Constitucin la norma local que impeda al argentino naturalizado desempearse en la polica, por ms que esta
funcin incluyese actos de ejercicio de imperium (DJ, 1996-1-946).
Y en "Rooft", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reput
violatorio del art. 16 de la Const. nacional una norma de la Constitucin de la provincia de Buenos Aires que impeda al ciudadano
por naturalizacin desempearse como juez de Cmara, reservando ese sitio a los argentinos nativos o por opcin ("Rooft", LL,
2005-D-557).
396. PRDIDA DE LA NACIONALIDAD. - La ley 14.031 priv de
la nacionalidad a un argentino nativo, y la ley 21.795 contempl la
prdida de la ciudadana nativa para quienes incurrieren en determinados comportamientos.
La Constitucin, en su art. 75, inc. 12, obliga a instrumentar
el rgimen de ciudadana, segn los principios de la ciudadana
natural y por opcin, pero no explicita si ella puede caducar. A
su turno, el art. 20 del Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce a
toda persona el derecho a tener una nacionalidad, de la cual no
puede ser arbitrariamente privada, y que tambin todo individuo
tiene derecho a la nacionalidad del Estado donde naci, si no tiene
derecho a otra.

Autores Como Ramella y la propia Corte Suprema ("Gentile",


Fallos, 220:278; "Schnaider", Fallos, 222:85, y "Glaeser", Fallos,
212:231) han admitido a su vez la privacin de la nacionalidad argentina adquirida por un extranjero si incurre en ciertas conductas
(actos lesivos contra el Estado, incumplimiento de determinados
deberes legales, falsedad en la informacin en base a la cual se
otorg la nacionalidad, etctera).
397. DOBLE NACIONALIDAD. - Es constitucional el rgimen
de doble nacionalidad instrumentado por la Argentina, por ejemplo, con Espaa e Italia, mediante las leyes 18.957 y 20.588?
En rigor de verdad, la doble nacionalidad, tal como se la conoce, es un hecho no previsto por la Constitucin (laguna constitucional). As entrevisto el problema, y si se trata de integrar un

248

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

vaco constitucional (ver 57), principios de bien comn, de afianzamiento de las relaciones internacionales y de proteccin del hombre, autorizan a legitimar el mecanismo que comentamos, siempre,
desde luego, que sea razonablemente instrumentado.
2)

EXTRANJEROS

398. CONCEPTO y ESTADO LEGAL. - En nuestro sistema constitucional, extranjero equivale a no argentino (sea ste nativo, por
opcin o por naturalizacin).
Algunos autores han puntualizado que la Constitucin impone
reconocer, adems de las personas fsicas extranjeras, a las personas jurdicas o ideales extranjeras (constituidas o con domicilio en
el exterior). No nos parece que ella obligue a ese reconocimiento, sin perjuicio de que s lo haga (o no) la legislacin infraconstitucional.
399. PROMOCIN DE LA INMIGRACIN. - La Constitucin nacional tuvo una clara poltica inmigratoria: "gobernar es poblar",
afirmaba enfticamente Alberdi. Todo el esquema constitucional
deba responder a ese objetivo: al extranjero deba garantizrsele
la libertad religiosa, el matrimonio, prodigarle la ciudadana y el
domicilio (Bases, cap. XVIII), etctera.
El art. 25, siguiendo el modelo alberdiano, indica: "El Gobierno federal fomentar la inmigracin europea". En particular,
el pensador tucumano reclamaba inmigrantes ingleses: "Sin la cooperacin de esa raza es imposible aclimatar la libertad y el progreso material en ninguna parte" (Bases, cap. XXXII), y de ah la
norma citada.
El contenido de esta clusula es, pues, de ndole racista, y es,
por tanto, ilegtimo. Hay aqu un caso de carencia axiolgica de
norma, que impide aplicarla tal como est (ver 55). Cabe interpretarla descartando esa connotacin tnica. La ley 25.871 de migraciones, con acierto, impone el principio de igualdad de trato
para los extranjeros, y su acceso igualitario al pas (arts. 5 y 6),
prohibiendo, adems, actos discriminatorios por motivos, por ejemplo, de etnia, religin, nacionalidad, ideologa, opinin pblica o gremial, sexo, gnero, posicin econmica o caracteres fsicos (art. 13).

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

249

400. INGRESO DE EXTRANJEROS. - La ley 25.871 -con sus


modificatorias- reglamenta esta materia, y organiza la Direccin
Nacional de Migraciones. Reconoce como obligatorios los compromisos internacionales de la Repblica en esta materia (art. 3).
En principio, es constitucional para la Corte Suprema regular el derecho de admisin de extranjeros a la Repblica, por
razones de bien comn ("Cuesta Urrutia", Fallos, 200:107, y
"Grunblatt", Fallos, 205:632), como cualquier otro derecho constitucional.
Un caso particular de ingresos es el de asilo poltico. La
Constitucin no dice nada al respecto, pero s el Pacto de San Jos
de Costa Rica (que tiene rango constitucional: art. 75, inc. 22), en
el art. 22, inc. 7: "Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos
polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la
legislacin de cada Estado y los convenios internacionales". Conforme a la Constitucin, la negativa de ingreso permanente de extranjeros sera inconstitucional para aquellos "que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear
las ciencias y las artes", ya que el Gobierno federal "no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno" la entrada de quienes tengan esos propsitos (art. 25, Const. nacional). La negativa
legal transitoria podra tener sustento en situaciones de guerra o
de emergencia, o durante el estado de sitio.
Conviene advertir que, segn informaciones periodsticas, el
nmero de inmigrantes ilegales en la Repblica alcanzaba, a mediados de 1990, la cantidad de un milln de personas ("La Nacin", 12/6/90).
401. REINGRESO. - La Corte Suprema ha dicho que un extranjero residente en la Argentina, que desea retornar al pas, puede hacerlo como cualquier habitante argentino, sin restricciones,
gozando del derecho de entrar y salir libremente que confiere el
art. 14 de la Const. nacional ("Bertone", Fallos, 164:290, y "Rodrguez", Fallos, 197:332).

402. RESIDENCIA. - La legislacin sub constitucional diferencia a los extranjeros que estn legalmente en el pas, en tres categoras de residentes: permanentes, temporarios y transitorios. El

j
250

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

arto 20 de la ley 25.871 se refiere a otra subespecie: la residencia


precaria, otorgable a quienes gestionan la regularizacin de su residencia.
403. DERECHOS DEL EXTRANJERO. - Ha resuelto la Corte Suprema que los residentes no nacionales pueden reputarse habitantes a los fines del art. 14 de la Consto nacional ("Bunge", Fallos,
186:421, y "Shepherd", Fallos, 212:493), siempre que hubiesen ingresado legalmente ("Carrizo Coito", Fallos, 302:604).
En el art. 20, la Constitucin enuncia una serie de derechos
especficos para los extranjeros, sin perjuicio de gozar tambin de
"todos los derechos civiles del ciudadano"; pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y
enajenarlos; navegar los ros y costas; ejercer libremente su culto;
testar y casarse conforme a las leyes.
Adems, los extranjeros tienen derechos negativos, como no
ser obligados a convertirse en ciudadanos argentinos, pagar contribuciones forzosas o extraordinarias (art. 20, Const. nacional), no
prestar el servicio militar, si ste fuere obligatorio, durante los
diez aos posteriores al da en que hubiesen obtenido su carta de
ciudadana, si la han requerido (art. 21, Const. nacional).
Un interrogante constitucional frecuente gira sobre la diferenciacin de derechos civiles entre nacionales y extranjeros, establecida por ciertas normas que requieren la condicin de argentino
para desempear algunas funciones. En la misma Constitucin figuran algunos casos, como la condicin de argentino para ser presidente, vicepresidente, senador o diputado o miembro de la Corte
Suprema (arts. 48, 55, 89 Y 111).
Respecto de la exigencia de ciudadana argentina dispuesta
por leyes o decretos, la Corte ha dicho reiteradamente que es un
recaudo compatible con la Constitucin, "para el desempeo de
funciones vinculadas con la soberana y seguridad de la Nacin,
en tanto no infrinjan los lmites de la razonabilidad o no se concreten propsitos persecutorios o de hostilidad" ("Radulescu", Fallos, 290:83); como si se exigiera la condicin de argentino para
ejercer la profesin de prctico de puerto, o para ejercer la docencia con carcter titular o suplente en la actividad privada ("Repetto", Fallos, 311:2272).

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ARGENTINO

251

En "Gottschau", la Corte Suprema, siguiendo pautas de "Hooft"


(Fallos, 327 :5118), entendi que toda exigencia de nacionalidad
argentina para desempear ciertos empleos tiene una presuncin
de inconstitucionalidad, que justifica un escrutinio riguroso por la
Corte, a fin de evaluar la razonabilidad y la efectiva necesidad de
lo as requerido, respecto de funciones bsicas del Estado (lA,
2006-IV-596).
Lo que s resulta incompatible con el arto 20 de la Const. nacional es la diferencia de precios y tarifas para extranjeros, ms
gravosas que para los nacionales, con relacin, por ejemplo, a hoteles, excursiones, pasajes o aranceles educativos, que ltimamente
han proliferado de manera lamentable en la Argentina.
En cuanto a los derechos polticos, la Constitucin no se los
otorga a los extranjeros (art. 20). Nada impide, sin embargo, que
la legislacin infraconstitucional los conceda (as, en varias provincias se les otorga la posibilidad de votar en las elecciones municipales).
404.

CASO DE GUERRA.

EL "INTERNADO" Y LOS SBDITOS DE

En "Lange", la Corte Suprema atendi la situacin particular de quien se encuentre en el pas como internado
(en tiempo de guerra, es la persona que integra la fuerza armada de otro pas, y que ingresa a la Argentina hasta tanto dure el
conflicto blico, bajo un rgimen especial de restricciones, que
incluye traslados forzosos y limitaciones a la libertad de circular). El alto tribunal indic que el internado no es tcnicamente
habitante, y se encuentra bajo un rgimen de excepcin, durante el cual sus derechos deben compatibilizarse con sus obligaciones al estar en un pas neutral: "el internado no se incorpora al
pas; hllase slo bajo su transitoria asistencia" ("Lange", Fallos,
207:125).
Con motivo de la declaracin de guerra hecha por la Argentina a los pases del Eje, ciertas normas (decrs. leyes 7038/45 y
7527/45) establecieron para nativos de esas naciones (principalmente alemanes) un sistema especial de registro y vigilancia, aun
para aquellos que hubiesen adoptado la ciudadana argentina. Tal
rgimen especfico, de ser gravoso, se lo puede reputar inconstitucional.

PASES ENEMIGOS. -

252

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

405. EXPULSIN DE EXTRANJEROS. - Segn el Pacto de San


Jos de Costa Rica, un Estado tiene, en ciertos casos, el derecho
de expulsar a un extranjero, pero respetando las siguientes pautas
(art. 22): pueden ser expulsados los ingresados ilegalmente, y el
ingresado legalmente, "slo podr ser expulsado ... en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley" (inc. 6).
Sin embargo, agrega el Pacto, "en ningn caso el extranjero
puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen,
donde su derecho a la vida o la libertad personal est en riesgo de
violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o
de sus opiniones polticas" (inc. 8).
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha admitido la potestad del Estado de expulsar a quien est irregularmente en la Nacin ("Ferreyra Hernndez", Fallos, 271:272). Tambin convalid
leyes como la 4144 (de residencia), que autorizaron la deportacin
de extranjeros directamente por el Poder Ejecutivo, por razones de
orden pblico y paz social ("Maci y Gassol", Fallos, 151:211, y
"Deportados en el Transporte Chaco", Fallos, 164:344); pero advirti que exista un control judicial de razonabilidad, que algunas
veces dej sin efecto tales expulsiones ("Argello", Fallos, 268:406,
y "Ferrocarriles del Estado Argentino", Fallos, 270:419).
La ley 25.871 prev distintos supuestos de cancelacin de residencia de extranjeros (comisin de ciertos delitos, permanencia
fuera del territorio nacional durante diversos plazos, desnaturalizacin de las razones por las que se concedi la residencia, etc.) por
parte de la Direccin Nacional de Migraciones, pero con vas recursivas y judiciales (art. 62 y siguientes). Es impedimento para
la residencia, entre otros, tener antecedentes por trfico de armas o
de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero, punido con
ciertas penas de tres aos o ms, haber incurrido en actos de genocidio, crmenes de guerra, terrorismo o delitos de lesa humanidad,
promover la prostitucin, etctera (art. 29). Es expu1sable el extranjero que ingrese a la Nacin por lugares no habilitados, o eludiendo el control migratorio (art. 37).

,~

CAPTULO

PODERES DEL ESTADO


CONSTITUYENTE Y ELECTORAL
A)

PODER CONSTITUYENTE

406. INTRODUCCIN. Los PODERES DEL ESTADO. - La Parte


Segunda de la Constitucin nacional lleva como rtulo "Autoridades de la Nacin", con dos ttulos: "Gobierno federal" (Tt. 1) y
"Gobiernos de provincia" (Tt. II).
Respecto del Gobierno federal, la Constitucin tiene cuatro
secciones: "Del Poder Legislativo" (arts. 44 a 86), "Del Poder Ejecutivo" (arts. 87 a 107) y "Del Poder Judicial" (arts. 108 a 119).
La reforma de 1994 agreg una cuarta seccin, relativa al Ministerio Pblico (art. 120), que ms que un "poder" es un rgano "extrapoder". Pero aparte de aquellos poderes explcitos, es factible
deslindar otros dos: el poder constituyente, encarnado en la "convencin" mencionada en su art. 30, y el poder electoral, rgano de
designacin previsto, por ejemplo, en el art. 45, en manos del pueblo mencionado por este artculo (en concreto, el cuerpo electoral).
407. PODER CONSTITUYENTE. PRECEPTO CONSTITUCIONAL. El arto 30 de la Const. nacional dice: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad
de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar
sino por una convencin convocada al efecto".

254

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

El texto original de 1853 aada, despus de la expresin


"cualquiera de sus partes", la frase "pasados diez aos desde el da
en que la juren los pueblos", y el art. 54, de ese mismo texto, dispona: "Slo el Senado inicia las reformas de la Constitucin".
Estos preceptos fueron eliminados en la reforma de 1860.
Desde luego, la Constitucin disciplina la actuacin del poder
constituyente constituido o reformador. N o reglamenta al poder constituyente originario, de por s irregulable normativamente
por una Constitucin previa (ver 100), ni tampoco al poder constituyente ejercido fuera de la Constitucin por los gobiernos de
facto.
408. EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE EN LA ARGENTINA.
La Constitucin de 1853 fue reformada y suspendida en mltiples
ocasiones (nos remitimos a lo dicho en el 233 Y ss.), tanto por
los gobiernos de iure como por los de facto.
De tal proceso quedan en vigencia, actualmente, slo cinco
reformas: la de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Tanto las de
1860 como las de 1957 y 1994 tuvieron importantes defectos constitucionales en su tramitacin (ver 233 Y 249), pero, pese a ello,
tienen vigencia.
409. PROCESO CONSTITUYENTE. PERODOS. - Segn el esquema normativo de la Constitucin, hay tres tramos esenciales en el
proceso de reforma constitucional.

La norma constitucional suscita varios interrogantes. Uno es


sobre el modo de declarar la necesidad de la reforma: debe hacerse por ley, mediante una resolucin de cada cmara, o por medio
de una decisin de la Asamblea Legislativa (esto es, los dos cuerpos reunidos)?
El derecho consuetudinario argentino ha resuelto tal interrogante; en este caso, el Congreso se debe expedir por ley, ya que en
todas las reformas dispuestas por gobiernos de iure as se decidieron.
Como cualquier ley, la de declaracin de necesidad de reforma es vetable por el Poder Ejecutivo.

b) ETAPA ELECTORAL. La cumple el cuerpo electoral, eligiendo


a los miembros de la Convencin Constituyente.
c) ETAPA CONVENCIONAL. Se lleva a cabo en el seno de la Asamblea constituyente, quien decide en definitiva sobre la reforma de
la Constitucin.
ETAPA DEL CONGRESO.

255

para muchos autores, como (Snchez Vi amonte o Vanossi) significa ejercer un "poder preconstituyente" (as lo denomin la Corte
Suprema en "Fayt": Fallos, 322:1616). Importa, en verdad, un
poder de convocatoria.

a) ETAPA DEL CONGRESO. Transcurre en el mbito del Poder


Legislativo, que es el competente para declarar la necesidad de reforma.

410.

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

411. MAYORA. - El art. 30 de la Consto nacional exige que


la declaracin de necesidad de reforma sea adoptada por el Congreso "con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros".

La norma se puede interpretar de varias maneras. Los dos


tercios, en efecto, con relacin a cada cmara, son computables: a)
en funcin del total de miembros nominales; b) en razn de los
miembros en ejercicio en cada sala (excluyendo, entonces, a quienes se hallen con licencia, las bancas no cubiertas, etc.), y c) en
relacin con los miembros presentes en la sesin respectiva, una
vez conseguido el qurum para funcionar.
Por supuesto, el nmero exigible puede ser muy distinto segn se siga una tesis u otra.
En el derecho constitucional consuetudinario, la experiencia
indica que el tercer punto de vista ha sido practicado algunas veces (Bidegain), con lo cual la discusin terica ha sido superada
por los hechos.
412. PUNTOS DE REFORMA. - Se discute si la declaracin de
necesidad de reforma realizable por el Congreso puede ser total, o
si existen puntos irreformables de la Constitucin (es decir, clusulas ptreas).

"PODER PRECONSTITUYENTE".

Al Congreso de la Nacin, segn el


art. 30, le toca declarar la necesidad de la reforma, facultad que

FORMA DE PRONUNCIAMIENTO. -

256

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

257

El art. 30 da pie a la tesis amplia: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes". En la experiencia habida, la ley 13.233, que convoc a la reforma de 1949,
declar "necesaria la revisin y reforma de la Constitucin nacional", en trminos omnicomprensivos, aunque hubo otras convocatorias a enmiendas parciales (1860, 1866, 1898, etctera).
Del texto de la Constitucin, sin embargo, se desprenden algunas frases que permiten suponer que el constituyente ha querido impartir directrices perennes, como borrar para siempre la
pena de confiscacin de bienes (art. 17), o la pena de muerte por
causas polticas y toda especie de tormento y azotes (art. 18). El
art. 33, por su parte, fue sancionado con la idea de que existen derechos naturales de los hombres y de las sociedades, superiores y
anteriores a cualquier constitucin, que ninguna de ellas puede ignorar o desconocer. Una reforma constitucional, pues, no estara
habilitada para rechazar tales derechos, o borrar las proscripciones
de los citados arts. 17 y 18.
Entre otras clusulas ptreas, que no podran dejarse de lado
atento el nfasis del texto constitucional, figura la drstica y definitiva abolicin de la esclavitud (art. 15) y la prohibicin de conceder facultades extraordinarias o la suma del poder pblico, en
los trminos del art. 29. La Corte Suprema advirti que existen
"clusulas inmutables" en la Constitucin, y mencion al respecto los arts. 1 y 33. Entendi tambin que no deba otorgarse
personera jurdica a una asociacin que pretendiera destruirlas
(21/11/06, "Asociacin Lucha por la Indentidad Travesti- Transexual").
Conviene advertir tambin que una reforma constitucional no
podra vlidamente ir contra compromisos internacionales en vigor
(as, no sera factible que desconociese los derechos reconocidos
por el Pacto de San Jos de Costa Rica, o la autoridad de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, mientras el Pacto obligue a
la Argentina y no sea denunciado).

En la experiencia constitucional, varias leyes que declararon


la necesidad de reforma determinaron el lugar de sesin (p.ej., art.
3, ley 172; art. 2, ley 3507; art. 3, ley 13.233, etc.), el tiempo
hbil para deliberar (p.ej., art. 6, ley 3507; art. 8, ley 13.233; art.
9, decr. ley 3838/57), las prerrogativas y remuneraciones de los
convencionales constituyentes (art. 10, decr. ley 3838/57; art. 9,
ley 13.233; arto 6, ley 3507, que dispuso la gratuidad del cargo,
etctera).
En rigor de verdad, el art. 30 de la Const. nacional confiere al
Congreso un verdadero poder de convocatoria y de regulacin
(ver 108 y ss.), adems de un poder de declaracin, con facultades de reglamentar, entonces, el proceso constituyente, y la convencin o asamblea, como poder constituido, se halla sometida a
esa regulacin (salvo que sta fuere irrazonable, caso en el cual
podra impugnarla por inconstitucional).
Precisamente, la ley 24.309 -de convocatoria a la reforma de
1994- estableci (art. 5) la obligacin de votar en bloque -y sin
posibilidad de aprobar unos y rechazar otros- los artculos cuya
enmienda se propona la Convencin, y que eran resultado del
"Pacto de Olivos" (ver 258).
Esta restriccin importaba una invasin del poder preconstituyente (el Congreso) sobre el constituyente (la asamblea), al restarle a sta margen de operatividad y violar un derecho implcito
de ella, como resolver discrecionalmente qu aceptaba y qu no,
como propuesta de reforma. Sin embargo, tal vicio qued purgado cuando la propia Convencin consinti tal metodologa de trabajo. As lo entendi la Corte Suprema en "Romero Feris" (LL,
1994-E-16).
Por lo dems, la tesis de que la Convencin Constituyente
deba limitarse a la consideracin de los temas para los que
fue convocada por el Poder Legislativo, qued avalada por la
Corte Suprema en "Ros" (LL, 1994-C-46) y en "Fayt" (Fallos,
322:1616).

413. REGULACIN DEL TRMITE DE REFORMA. - Se debate tambin si el Congreso, al sancionar la ley de convocatoria, puede
imponer lmites de lugar, tiempo y procedimiento de la Convencin Constituyente (das de sesin, remuneraciones, mayoras requeridas para reunirse y resolver, etctera).

414. ETAPA ELECTORAL. - El texto constitucional no impone


que la asamblea constituyente sea electa popularmente, pero as ha
ocurrido en todos los casos realizados durante gobiernos de iure.
Ya existe, pensamos, una regla de derecho consuetudinario sobre
el punto.
17.

Sags, Manual.

258

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

El sistema electoral por el cual se elegir la Convencin no


est disciplinado por la Constitucin; lo determina el Congreso,
segn el poder de convocatoria que posee.
Para la reforma de 1994, la ley 24.309 dispuso un nmero de
convencionales igual al total de legisladores que cada provincia y
la Capital enviaban al Congreso, electos mediante representacin
proporcional (arts. 9 y 10).
415. ETAPA CONVENCIONAL. - Transcurre a partir de la instalacin de la convencin o asamblea constituyente. sta, como todos los poderes del Estado, tiene facultades explcitas (las conferidas por la ley de convocatoria), e implcitas, propias de cualquier
rgano del poder (es decir, las facultades necesarias para cumplir
su cometido).
As, salvo en lo contemplado por la ley de convocatoria, la
asamblea dicta su reglamento, fija el tipo y lugar de las sesiones,
las mayoras para resolver, el rgimen de licencias y qurum, las
remuneraciones, elige sus autoridades, etctera.
Segn la Constitucin (art. 30), es la Convencin la que efecta la reforma constitucional, de tal modo que puede negarse a
cambiar algn punto que le haya sometido la ley de convocatoria
(as, en el caso de la enmienda de 1898), y decidir discrecionalmente sobre los que admita pronunciarse.
Conviene aclarar que la Convencin Constituyente, algunas
veces, se autoconsidera soberana, tesis desacertada porque es un
poder constituido sometido al orden jurdico, con competencias determinadas por la Constitucin y la ley.

416. PROMULGACIN y PUBLICACIN DE LA REFORMA. - La


Constitucin no puntualiza cmo se realizan estas operaciones, ni
quin las ejecuta.
Algunas convenciones, luego de sancionar las reformas, resolvieron comunicar lo resuelto "al Gobierno federal, para que se
cumpla" (1866), o hacerlo saber "al Poder Ejecutivo de la Repblica, para que se cumpla" (1898 y 1949).
En verdad, la Convencin tiene facultad para promulgar y publicar por s la reforma (ver 119), salvo que la ley de convocatoria hubiera dispuesto otra cosa.

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

259

La reforma constitucional de 1994 decidi, tcitamente, la autopromulgacin de sus preceptos.


417. J UDICIABILIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. - La
reforma puede resultar invlida si ha violado la Constitucin y las
normas de derecho internacional que imponen reglas de contenido
a la enmienda, o por haber infringido la Constitucin y sus reglas
complementarias (ley de convocatoria, reglamento interno de la
Convencin Constituyente) en cuanto normas de procedimiento
(ver 114).
La Corte Suprema ("Soria de Guerrero", Fallos, 256:558), al
resolver la impugnacin sobre la reforma constitucional de 1957,
argida porque el cuerpo no haba aprobado formalmente el acta
donde se instrument el art. 14 bis, sostuvo que, como principio,
cl asunto es cuestin poltica no justiciable; pero que esa regla general cede "en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia
de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley".
Precisamente, en "Fayt", la Corte Suprema pronunci la invalidez, por vicio de nulidad absoluta, del art. 99, inc. 4, prr. 3, de
la Consto nacional, aprobado por la Convencin Constituyente
de 1994, al entender que sta se haba excedido del margen de actuacin previsto por la ley 24.309, de convocatoria a tal asamblea
("Fayt", Fallos, 322:1616).

B)

PODER ELECTORAL

418. CONCEPTO. - La Constitucin, cuando describe a las


autoridades de la Nacin (art. 44 y ss.), no menciona expresamente la existencia de un "poder electoral". No obstante, ese poder,
encarnado en el "cuerpo electoral", emerge de varias reglas de la
Constitucin; por ejemplo, los arts. 39, 40 Y 45, que se refieren al
rgano del Estado encargado de cumplir papeles de eleccin de
alltoridades, iniciativa y sancin de leyes y consultas populares.
Ese cuerpo electoral ha sido definido por la Corte Suprema
como "rgano primario del Estado" ("VCR y otros", Fallos, 312:
2192).

260

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

La Constitucin no indica quin integra en concreto el cuerpo


electoral, aunque algunas veces se refiere a l con expresiones tales como "los ciudadanos" (art. 39, para ejercer el derecho de iniciativa), o "el pueblo" (art. 40, para la sancin popular de leyes;
art. 45, para la eleccin de diputados; art. 90, eleccin del presidente y vicepresidente). La disposicin transitoria cuarta, concerniente a la eleccin de senadores, determina a su vez que en 1995
y en la Ciudad de Buenos Aires sern designados "por el cuerpo
electoral" .
En concreto, la duda es si los extranjeros pueden o no integrar el poder electoral nacional (los nacionales s lo hacen "por
derecho propio", ya que el nuevo art. 37 establece el principio del
sufragio universal). La respuesta tiende a ser negativa. Por un
lado, el art. 20 de la Constitucin ensea que los extranjeros ejercen "todos los derechos civiles del ciudadano", aunque no menciona los polticos. Paralelamente, si el art. 39 reserva el derecho de
iniciativa popular de ley a "los ciudadanos", se desprende que los
no ciudadanos no pueden practicarlo; con mayor razn, entonces,
tampoco podran intervenir en el proceso de aprobacin popular de
leyes.
419. DIMENSIONES NORMATIVA, FCTICA Y AXIOLOICA. - Como
todo instituto del mundo jurdico, es factible examinar el poder
electoral desde estas tres perspectivas de anlisis.

a) NORMATIVA. Segn se puntualiz, la Constitucin establece


que el poder electoral opera en la eleccin de diputados (art. 45);
de senadores (art. 54 y la clusula transitoria cuarta); de presidente
y vicepresidente (art. 94); en la aprobacin de leyes y consultas no
vinculantes (art. 40); y, por va de derecho consuetudinario, de
eleccin de los miembros de la asamblea constituyente del art. 30.
Parte del cuerpo electoral ejerce tambin el derecho de iniciativa
de leyes (art. 39).
Formalmente, no acta en la eleccin de los jueces (nominados por el presidente, con acuerdo del Senado, segn el art. 99,
inc. 4, en cuanto a los vocales de la Corte Suprema; y con el mismo dispositivo, previa preseleccin por el Consejo de la Magistratura, para los jueces de la Nacin inferiores a la Corte; art. 114,
incs. 1 y 2).

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

261

La regulacin normativa constitucional secundaria del poder


electoral (sin supremaca constitucional), est a cargo del Cdigo
Electoral Nacional (ver 422).
b ) FCTICA. El poder electoral est condicionado por el sistema representativo de tipo partidocrtico auspiciado por la ley de
partidos polticos (art. 2, ley 23.298), que atribuye a stos el monopolio de la representacin poltica (para los cargos electivos).
El poder electoral, por tanto, es slo el poder de elegir nicamente
entre los candidatos propuestos por los partidos. Pero la Constitucin permite que la ley pueda contemplar candidatos independientes (ver 341).
c) AXIOLGICA. La actuacin del poder electoral actualmente es refrendada por una seria presuncin de legitimidad, al
afianzarse el concepto de participacin popular como recaudo
del sistema democrtico. La tesis "a mayor participacin, mayor legitimidad democrtica" acenta, pues, la presencia poltica
del poder electoral como algo justo y valioso. Al contrario, los sistemas (aun democrticos) poco participativos, pierden legitimidad.
N aturalmente, esto produce ciertas consecuencias ticas
para el electorado, en el sentido de que lo obliga a comportarse
con mayor empeo y cuidado: a mayor poder, mayor responsabilidad.
420. DERECHO ELECTORAL. - La expreslOn derecho electoral tiene, al decir de Dieter Nohlen, dos acepciones: una amplia,
incluye el sector del mundo jurdico que regula las elecciones de
los rganos representativos. Tambin podra abarcar los modos
de representacin poltica, es decir, la proyeccin del sufragio en
la composicin de tales rganos.
Otra, en sentido estricto, slo apunta a definir quin es elector, quin es elegible y cmo se elige.
En el orden nacional, el derecho electoral tiene algunas pautas
en la Constitucin, y otras emergen del derecho constitucional secundario. En todo caso, hay reglas formales e informales. El
tramo del derecho electoral incluido en la Constitucin formal es
-como se puede apreciar en el pargrafo anterior- reducido.

262

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

421.

INTEGRACIN DEL CUERPO ELECTORAL.

INTERROGANTES

Histricamente, se ha debatido en la Argentina


la opcin entre el sufragio calificado o el universal. Desde un
punto de vista histrico, las limitaciones en el ejercicio del sufragio (p.ej., en virtud de la condicin de alfabeto) han tenido defensores (Gonzlez Caldern), quienes sostuvieron que el Congreso,
al reglamentar el principio constitucional de idoneidad, mencionado por el art. 16 in fine de la Const. nacional, podra requerir la
exigencia de saber leer y escribir como requisito de idoneidad para
el voto responsable. Como dato ilustrativo, se debe tener en
cuenta que, segn el censo de 1869, sobre 300.000 electores slo
50.000 saban leer y escribir.
Hasta 1947, por lo dems, las mujeres no gozaron en el orden
nacional del derecho al sufragio. La ley 13.010 les reconoci tal
facultad.
Actualmente, el art. 37 de la Const. nacional impone el sufragio universal, y el art. 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica
obliga a reconocer a "todos los ciudadanos" el derecho y la oportunidad de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos,
como de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
pblicas de su pas. Sin embargo, el mismo art. 23 del Pacto indica que la ley puede reglamentar el ejercicio de tales derechos y
oportunidades "exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal".
Con acierto, la Corte Suprema ha declarado que una persona
no condenada en un proceso penal no puede ser privada de su derecho a resultar elegida en un comicio, segn el referido art. 23
del Pacto de San Jos de Costa Rica ("Alianza Frente para la Unidad", Fallos, 324:3143), o del derecho a votar ("Mignone", Fallos,
325:524, respecto de los detenidos sin condena). La ley 25.858
termin por permitir el voto de los procesados.
CONSTITUCIONALES. -

422.

EL CUERPO ELECTORAL Y EL SUFRAGIO EN LA LEGISLACIN

ARGENTINA. -

La Constitucin nacional determina las caractersticas

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

263

que debe asumir el sufragio: universal, igual, secreto y obligatorio


(art. 37).
No prosper en la Convencin Constituyente de 1994 la idea
de declarar el sufragio "personal" o "intransferible", pese a que
hubo varias iniciativas al respecto ("Diario de Sesiones", p. 4690
Y ss., Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. VI,
p. 6211 y ss.), aunque as ocurra en nuestra experiencia jurdica. Actualmente, la indelegabilidad o imposibilidad de transferir
el ejercicio del sufragio derivan de su condicin de carga pblica y consecuente irrenunciabilidad (art. 14, Cd. Electoral Nacional).
El actual Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945, modificada,
v.gr., por las leyes 20.175, 22.838, 22.864, 23.476, 24.102, y 24.904;
t.o. por decr. 2135/83) programa el sufragio para todo tipo de eleccin nacional (diputados, presidente y vicepresidente y, en su caso,
de constituyentes), del modo que analizamos a continuacin.
a) UNIVERSAL. Para todos los ciudadanos de ambos sexos, desde los dieciocho aos cumplidos. Pero quedan excluidos de los
padrones electorales (art. 3), los dementes declarados en juicio o
los recluidos en establecimientos pblicos; los sordomudos que no
sepan hacerse entender por escrito; los soldados conscriptos, agentes, gendarmes, marinos y alumnos de institutos de reclutamiento
de las fuerzas de seguridad; los detenidos por orden de juez competente; los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la
libertad, y por el trmino de sta; los condenados por participar en
juegos prohibidos, por tres aos o seis (esto para los reincidentes);
los sancionados por desercin calificada, por el doble trmino de
la pena; los infractores a las leyes del servicio militar, hasta cumplir el recargo del caso (actualmente derogado); los declarados
rebeldes en causa penal; quienes registren tres sobreseimientos
provisionales por delitos que merezcan pena privativa de libertad, o por el delito del art. 17 de la ley 12.331, por determinados
plazos. Finalmente, tambin quedan inhabilitados quienes, en
virtud de la ley orgnica de partidos polticos, o de otras disposiciones legales o reglamentarias, no puedan ejercer sus derechos polticos.
b) INDIVIDUAL.
grupo (art. 9).

Adems, nadie puede ser obligado a votar en

1.;-,
264

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

c) OBLIGATORIO. Existe el deber de votar en toda eleccin nacional (art. 12), salvo para los mayores de setenta aos, los jueces
y sus auxiliares que el da del comicio deban asistir a sus oficinas;
quienes se hallen a ms de quinientos kilmetros del lugar del
comicio; los enfermos o imposibilitados por fuerza mayor; el personal de organismos y empresas de servicios pblicos que deban
realizar tareas que les impidan asistir al comicio durante su desarrollo. Las funciones que la ley asigna al elector son irrenunciables (art. 14).
La Constitucin admite el voto optativo solamente para las
consultas populares no vinculantes (art. 40).
d) SECRETO. El art. 85 del Cd. Electoral Nacional impone el
voto secreto. Los electores no pueden comparecer a las mesas
exhibiendo su voto, ni formulado manifiestamente, que importe
violar la reserva de su sufragio. El art. 141 impone prisin de
tres meses a tres aos al que utilizare medios tendientes a violar el
secreto del sufragio.
e) IGUAL. La nueva regla constitucional (art. 37) declara explcitamente algo tradicional en la Argentina: que un voto valga lo
mismo que otro ("un hombre, un voto"), tesis contrapuesta a las
del sufragio mltiple o plural, segn las cuales un individuo podra pesar electoralmente ms que otro (p.ej., su voto valdra por
tres, teniendo en cuenta su condicin de elector comn, profesional universitario y propietario), o que pudiese sufragar (p.ej., para
integrar la Cmara de Diputados) en ms de un lugar (p.ej., como
ciudadano ordinario, y adems votar para elegir otros legisladores
en calidad de representantes segn su profesin: voto funcional o
corporativo ).
423. LEGITIMIDAD DEL PROCESO ELECTORAL. - Hasta la ley
8871, dictada durante el gobierno del presidente Roque Senz
Pea, el fraude electoral (robo de urnas, cmputos irregulares de
los sufragios, violencia sobre los electores, compra de votos, voto
de los muertos, doble o mltiple voto de una misma persona, sustitucin de un elector por otro, etc.) fue harto frecuente en la historia argentina. En 1906, Pellegrini, ex presidente de la Nacin,
sostena en la Cmara de Diputados: "No hay voto ms libre que

I
,

'.

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

265

el voto que se vende"; y seis aos ms tarde, el constitucionalista


ms distinguido del momento, Joaqun V. Gonzlez, reconoca:
"Este pas ... no ha votado nunca" (Botana).
Con excepcin de tales anomalas, y cindonos a las dos ltimas dcadas, los procesos electorales argentinos han tenido una
importante cuota de legitimidad.
Ningn gran partido nacional o provincial ha impugnado la
validez global de las elecciones realizadas, dato muy significativo
para el operador de la Constitucin.
En materia de comicios, el criterio de la Corte Suprema es
que ellos gozan, en principio, de presuncin de validez ("Novello", Fallos, 314:1784).
424. SITUACIN ACTUAL. - El derecho electoral argentino se
nutre particularmente del Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945,
t.o. por decr. 2135/83), que instrumenta rganos jurisdiccionales y
un procedimiento electoral.

a) El Cdigo mencionado contempla la justicia electoral, desempeada por los jueces federales a cargo de los registros electorales, hasta tanto no se designen magistrados especializados para
ese fuero electoral, y por la Cmara Nacional Electoral, en la Capital Federal (art. 42, ley 19.945, t.o. por decr. 2135/83).
b) Tambin programa juntas electorales nacionales en la Capital de la Nacin y de cada provincia, formadas por magistrados
del Poder Judicial, rganos que aprueban las boletas de sufragio,
designan las autoridades de las mesas electorales, resuelven las
impugnaciones y lo concerniente a la validez o nulidad de las elecciones, realizan el escrutinio del distrito, proclaman a los electos y
les otorgan sus diplomas.
425. MECANISMO ELECTORAL. - El Cdigo Electoral Nacional parte de tres ficheros (de electores de distrito, nacional de
electores y de electores inhabilitados y excluidos), con los que la
Cmara Nacional Electoral forma el Registro Nacional de Electores. De ellos se extraen los datos para formar las listas provisionales de electores. Luego de depuradas aquellas listas provisionales, ellas constituyen el padrn electoral.

266

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

426. ACTOS PREELECTORALES. - Para estos actos, el Cdigo


Electoral Nacional prev la convocatoria a elecciones, realizada,
en la Capital Federal, por el Poder Ejecutivo nacional, y en los dems distritos por los ejecutivos correspondientes (art. 53).
Desde la convocatoria y hasta cincuenta das antes de la eleccin, los partidos presentarn ante el juez electoral la lista de sus
candidatos, a los fines de su oficializacin.
En las juntas electorales se aprueban las boletas de sufragios
a usar en los comicios, presentadas por los partidos.

267

embargo, atento la dura actitud de rechazo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de censura (ver 946), la
solucin de la Corte argentina no empalma con las directrices que
aqulla sienta en el tema.
428. ESCRUTINIO. - Concluido el acto, se procede al escrutinio de los votos. El Cdigo Electoral Nacional prev las siguientes clases de sufragios:
a) Votos vlidos: ajustados a normas vigentes.
b) Votos nulos: emitidos en boletas no oficializadas, o con
inscripciones o leyendas, tachaduras, roturas que impidan conocer
el nombre del partido, etctera.
e) Votos en blanco: sin contenido.
d) Votos recurridos: son los observados por algn fiscal en su
validez o nulidad.
e) Votos impugnados: son los cuestionados por razones de
identidad del sufragante.

427. DESARROLLO DEL COMICIO. VEDA INFORMATIVA. - Reseamos sus aspectos principales.
a) Como actos prohibidos, figuran la aglomeracin de tropas o cualquier ostentacin de fuerza armada (art. 67); la reunin
de electores o el depsito de armas en lugares cercanos a las
mesas; los espectculos populares; la apertura de locales destinados al expendio de bebidas alcohlicas, etc. (arts. 67 a 71, ley
19.945).
b) La custodia del comicio est a cargo de fuerzas policiales
(art. 67). La autoridad nica de cada mesa es un presidente,
nombrado por la junta electoral, quien tambin designa suplentes
(art. 72 y siguientes).

429. ACCIN DE AMPARO ELECTORAL. - El Cdigo Electoral


N acional crea una accin de amparo especfica en favor del elector
que se considere afectado en sus inmunidades, libertad o seguridad, o privado del ejercicio del derecho a sufragar.
Lo puede interponer por s o por intermedio de cualquier
persona, por escrito o verbalmente, y como curiosidad, es dable
observar que se interpone ante el juez electoral, ante cualquier magistrado prximo, o ante cualquier funcionario nacional o provincial, quienes estn obligados a actuar de inmediato (art. 10, ley
19.945).
El juez del amparo resuelve inmediatamente y en forma verbal. Su decisin se cumple sin ms trmite, y de ser necesario
por la fuerza pblica. Se subraya que la jurisdiccin de los magistrados provinciales ser concurrente -y no excluyente- de la de
los jueces nacionales (art. 147).
Hay que recordar que la negativa a tramitar esta accin de
amparo, o de resolverla dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta, es un delito electoral (art. 129, ley 19.945).
El art. 11 del cd. Electoral Nacional contempla otro amparo,
en favor de aquel a quien un tercero retenga indebidamente su

e) El da del comicio se deben constituir, a la hora 7.45, en la


mesa respectiva: su autoridad, los agentes de polica. El presidente de la mesa habilita el acto y habilita el cuarto oscuro. El
acto comicial tendr que iniciarse a la hora 8 y finalizar a las 18
(art. 81 y siguientes).
En "Asociacin de Teleradiodifusoras Argentinas" (Fallos,
328: 1825), la Corte Suprema convalid una ley dictada por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que impide la difusin, publicacin, comentarios o referencias de los resultados de encuestas
electorales desde cuarenta y ocho horas antes de los comicios locales, y tambien la difusin de los resultados de los comicios a
"boca de urna", por unas pocas horas posteriores a esas elecciones. La doctrina judicial de referencia se la puede justificar en
aras de obtener comicios ms serenos, objetivos y claros, a fin de
lograr, asimismo, la llamada "calidad de voto", as como evitar
confusiones sobre las cifras finales de la contienda electoral. Sin

268

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

documento cvico.
mitarlo.
430.

El juez electoral tiene competencia para tra-

INFRACCIONES PENALES. -

El Cdigo Electoral Nacio-

nal prev faltas electorales.


Asimismo reprime delitos electorales. Tales delitos se sancionan con diversas penas privativas de libertad.
431. COMANDO GENERAL ELECTORAL. - Fue creado mediante
el decr. 1772/83, para los comicios de 1983, y tena funciones de
. coordinacin y ejecutivas referentes a las medidas de seguridad
que establece la ley electoral.
432.

PRODUCTOS DEL PODER ELECTORAL.

ELECCI6N DE AUTO-

En la Argentina, el poder electoral opera en cuatro dimensiones: eleccin de gobernantes, iniciativa de leyes, consultas
y sancin de leyes.
RIDADES. -

Respecto de la eleccin de autoridades, segn se anticip, la


reforma de 1994 ampli las competencias del cuerpo electoral, ya
que actualmente comprende la de designar diputados, senadores
(plenamente a partir del ao 2001), presidente y vicepresidente, y
convencionales constituyentes (estos ltimos por derecho consuetudinario constitucional).
433. CONSULTAS POPULARES NO VINCULANTES. - Inspiradas,
como la iniciativa popular, en las ideas de mayor participacin y
control del pueblo en los actos de gobierno y de dejar bien en claro la voluntad genuina de las mayoras en ciertos temas (miembro
informante del despacho mayoritario, "Diario de Sesiones", p. 2027,
Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 4777),
el nuevo art. 40 las distingue en no vinculantes y vinculantes.
Las no vinculantes (o, segn pensamos, consultas en sentido
estricto) son de voto opcional (no obligatorio), y pueden ser convocadas por el presidente o por el Congreso, "dentro de sus competencias". En el caso del Congreso, no indica la Constitucin
cmo ser el llamado (si por ley o por otro conducto). Tanto las
materias, los procedimientos y la oportunidad de tales convocatorias quedan a merced de una ley especial que dicta el Poder Legis-

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

269

lativo con el voto de la mayora absoluta de sus miembros, segn


el aludido art. 40.
En la praxis argentina solamente una vez el cuerpo electoral
ha intervenido como rgano de consulta, en ocasin del conflicto
limtrofe del canal de Beagle y zonas cercanas (decr. 2272/84),
pero dentro del marco de la Constitucin de 1853-1860. La reforma de 1994 ha eliminado las dudas sobre la viabilidad de la
consulta.
Resta aadir que el Poder Ejecutivo tambin convoc a consulta en 1993 (decrs. 2181/93 y 2258/93) sobre la necesidad de reforma constitucional, pero ella fue dejada sin efecto (decr. 2339/
93), a raz de haberse acordado la reforma mediante el "Pacto de
Olivos".
La ley reglamentaria del art. 40 de la Const. nacional fue finalmente dictada bajo el nmero 25.432. Respecto de estas consultas no vinculantes, especifica que podr ser sometido a ella
"todo asunto de inters general para la Nacin", salvo proyectos
de ley cuyo procedimiento de sancin se encuentre especialmente
reglado por la Constitucin nacional, mediante la determinacin de
la cmara de origen, o por la exigencia de una mayora calificada
para su aprobacin (v.gr., reforma constitucional -art. 30-, y dems supuestos mencionados en 503, 509, 510 Y 520).
Sin quien convoca a consulta no vinculante es el Poder Ejecutivo, debe decidirlo en acuerdo general de ministros, refrendado
por todos ellos. Si lo hace el Congreso, debe ser aprobado por el
voto de la mayora absoluta de los miembros presentes en cada cmara (art. 7, ley 25.432).
Realizada la consulta, si el proyecto de ley obtiene el voto
afirmativo de la mayora absoluta de los votos vlidos emitidos,
deber ser tratado por el Congreso de la Nacin, y quedar automticamente incorporado al plan de labor parlamentaria de la Cmara de Diputados de la sesin siguiente a la fecha de proclamacin del resultado del comicio por la autoridad electoral (art. 8,
ley 25.342).
Como reglas comunes para estas consultas, y las vinculantes
(ver 435), la misma norma dispone que la ley de convocatoria a
ellas deber contener el texto ntegro del proyecto de ley o de la
decisin poltica objeto de la consulta y sealar claramente las

270

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

preguntas a contestar por el electorado, cuyas respuestas no admitirn otras alternativas que las del "s" o "no". Para determinar el
resultado de la consulta, no sern computados los votos en blanco.
La justicia electoral es la competente en todo lo relativo al comicio (arts. 9, 13 y 15, ley 25.432).

11'

l'

434. INICIATIVA POPULAR DE LEYES. - Aparte de lo dicho, la


reforma de 1994 otorg a la Cmara de Diputados la condicin de
cmara de origen para que los ciudadanos presenten proyectos
de ley, y para someter al cuerpo electoral la sancin de un proyecto de ley (arts. 39 y 40, Const. nacional).
La iniciativa popular contemplada en el ar1. 39 no es el derecho individual de proponer un texto de ley, al que hacemos referencia en el 507, sino un derecho grupal que pertenece a los
miembros del cuerpo electoral, y que obliga al Congreso a darle
tratamiento dentro del plazo de doce meses de presentada la iniciativa (art. 39).
La Constitucin disea aqu una clusula "programtica" (ver
277), ya que su aplicacin depende de la ley reglamentaria a dictarse con el voto de la mayora absoluta del total de miembros de
cada Cmara. Dicha ley, segn el mismo ar1. 39, no puede exigir
ms del 3% del padrn electoral nacional para suscribir el proyecto y respecto de tal porcentaje tiene que contemplar "una adecuada
distribucin territorial para suscribir la iniciativa".
Conforme -aclar el miembro informante por la mayora en la
Convencin de 1994, el aludido 3% es un "techo"; al reglamentar
el Congreso el ar1. 39, puede disponer un porcentaje menor; como
establecer porcentajes diferentes, segn el tipo de proyecto de ley
y su materia ("Diario de Sesiones", p. 2046, Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, 1. V, p. 4789).
De esas prescripciones se desprende que el derecho de iniciativa popular del ar1. 39 rige en todo el pas, pero solamente
para la promocin de leyes que constitucionalmente puede sancionar la Nacin (no importa, por ende, el derecho de los habitantes
de una provincia para presentar proyectos en el mbito legislativo
local).
La razn por la que el derecho de iniciativa popular debe
plantearse ante la Cmara de Diputados fue, segn expres el

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

',j

271

miembro informante por la mayora, de tipo poltico: esa sala, representante del pueblo, no podra hacer caso omiso de una propuesta popular de ley ("Diario de Sesiones", p. 2025, Obra de la
Convencin Nacional Constituyente 1994, 1. V, 'p. 4776). Sin embargo, si por la ndole de la materia es el Senado quien debe actuar como cmara de origen (p.ej., en materia de desarrollo de
provincias y regiones, segn el ar1. 75, inc. 19), no habr otra alternativa que derivar la iniciativa a la cmara alta ( 509).
El ar1. 39 in fine determina que "no sern objeto de iniciativa
popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal". Con relacin a los tratados, el miembro informante por la mayora explic
que la junta de firmas en el pueblo poda complicar nuestras relaciones exteriores; y en cuanto a los otros asuntos, mencion vagamente su complejidad como factor que justifica su exclusin del
derecho de iniciativa ("Diario de Sesiones", p. 2026, Obra de la
Convencin Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 4776). Dejando a salvo el tema de los tratados, las restantes prohibiciones no
tienen fundamentacin convincente, pues cul es el motivo de
peso que impide a un sector del electorado requerir el tratamiento
legislativo de un proyecto en materia penal o de tributos? Media
aqu una incoherencia del constituyente, quien por un lado exalta
el papel del pueblo en la democracia, y por otro se lo retacea.
La ley 24.747 ha reglamentado el ar1. 39 de la Cons1. nacional. Dispone que la iniciativa popular de una ley requerir la firma de un nmero de ciudadanos no inferior al 1,5% del ltimo padrn electoral utilizado para la eleccin de diputados nacionales, y
deber representar por lo menos a seis distritos electorales. Si la
propuesta de ley tiene solamente alcance regional, tendr que cubrir el referido porcentaje considerando solamente a los padrones
de las provincias de la regin involucrada (ar1. 4).
La Cmara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno (ar1. 9). Se supone que este rechazo liminar nicamente podr fundarse en no cumplir la presentacin con los preceptos constitucionales, con el nmero de firmas pertinentes o con
otros recaudos que exige el ar1. 5 de la ley (nombre y domicilio
de los promotores de la iniciativa). Admitida formalmente, sigue
el trmite comn de una ley, debindose pronunciar el Congreso

272

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

en doce meses (arts. 10 y 11). Esto obliga a la Cmara de Diputados a expedirse sobre el fondo de la iniciativa y, de aprobarla, elevarla al Senado. No contempla la ley sanciones para los
legisladores si hubiese mora o simplemente incumplimiento en esta
labor.
435.

CONSULTA POPULAR VINCULANTE (SANCI6N POPULAR DE

El nuevo art. 40 prev una importante atribucin para el


poder electoral, cual es la de sancionar y promulgar leyes.
E! trmite de estas leyes, que denominamos "populares" (en
contraposicin a las que sanciona el Poder Legislativo propiamente dicho, que llamaramos "leyes congresionales"), es el siguiente.
a) Iniciativa de la ley: Cmara de Diputados de la Nacin.
N ada impide que el proyecto sea originado por el mismo cuerpo
electoral ejerciendo su poder de iniciativa (art. 39, Const. nacional; ver 434).
LEYES). -

!'

b) Decisin del Congreso, por ley, de convocar al cuerpo


electoral a pronunciarse sobre el proyecto de ley en cuestin.
La ley de convocatoria no podr ser vetada por el Poder Ejecutivo
(art. 40, Const. nacional), aunque hubiese sido aprobada por la
mayora mnima requerida para aprobar una ley, y no contara con
dos tercios de votos.

PODERES DEL ESTADO CONSTITUYENTE Y ELECTORAL

273

a la reglamentacin que fija el Congreso, con voto de la mayora


del total de los miembros de cada sala, en cuanto las materias,
procedimientos y oportunidad de ellas (art. 40 in fine, Const. nacional). Segn advertimos, ello importa una ley "agravada" o
"reforzada" (ver 128).
Por su parte, la ley 25.432, reglamentaria de estas consultas,
excluy de ellas los proyectos de ley prohibidos para ser tratados
en las consultas no vinculantes ( 433). La ley de convocatoria
debe tratarse en una sesin especial y aprobarse por la mayora absoluta de los miembros presentes en cada cmara (arts. 1 y 2).
El voto de la ciudadana ser obligatorio (art. 3), pero la consulta
ser vlida y eficaz solamente cuando haya emitido el voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrn electoral.
Si el proyecto obtiene la mayora de votos vlidos afirmativos, se
convertir automticamente en ley, a publicar en el Boletn Oficial
dentro de los diez das hbiles posteriores a la proclamacin del
resultado del comicio por la autoridad electoral (arts. 4 y 5).
Ver, en el 433, las disposiciones comunes con las consultas
no vinculantes.

e) El voto, para el integrante del cuerpo electoral, es obligatorio (art. 37, Const. nacional). El voto voluntario est contemplado por el art. 40 nicamente para las consultas populares no
vinculantes.
d) E! voto afirmativo por parte del pueblo del proyecto "lo
convertir en ley y su promulgacin ser automtica" (art. 40).
Ello importa, por un lado, asignar un evidente poder legislativo al
poder electoral. Por otro, la norma prohbe el veto presidencial
al proyecto aprobado, ya que al haber promulgacin "automtica"
no podra observarlo (vetarlo), como en cambio s puede hacer con
los proyectos de ley del Congreso (art. 80, Const. nacional).
e) La publicacin de la ley popular sigue a cargo del Poder
Ejecutivo, segn la regla del arto 99, inc. 3, de la Const. nacional.
Al igual que con las consultas populares no vinculantes (ver
443), las vinculantes (sancin popular de leyes) estn sometidas

18.

Sags, Manual.

CAPTULO

XI

CONGRESO DE LA NACIN

A)

ESTRUCTURA E INTEGRACIN

436. ApOGEO y CRISIS DEL PARLAMENTO. - Dictada en el siglo XIX -la poca de oro del Poder Legislativo, como la llama
Alfred de Grazia- la Constitucin nacional ubica en primer trmino al Congreso como poder de la Nacin. Con esto quiere significar la importancia poltica que tiene dicho cuerpo, al ser -en
principio- el rgano ms representativo del pueblo.
437. DERECHO PARLAMENTARIO. - Una clsica definicin del
derecho parlamentario, formulada por Jimnez de Archaga, lo
presenta como "la rama de la ciencia jurdica que investiga los
principios a que deben ajustarse la constitucin y el procedimiento
de las asambleas legislativas". Forma parte del derecho constitucional (primario y secundario), aunque con el afianzamiento de la
estabilidad poltica y el desenvolvimiento de las instituciones parlamentarias, alcanza un desarrollo vigoroso que le da una situacin
semiautonmica.
As, Hernndez Valle destaca como fuentes de esta disciplina
a la constitucin, ciertos tratados internacionales (p.ej., el constitutivo del Parlamento Latinoamericano y el Centroamericano), la
ley, los actos con valor de ley, los reglamentos parlamentarios (importantsimos en esta materia), ciertos preceptos de las cartas orgnicas de los partidos polticos, los estatutos de las fracciones

276

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

parlamentarias, la jurisprudencia y costumbre parlamentaria, etctera.


438. EL CASO ARGENTINO.
ESTRUCTURA BICAMERAL. _ La
Constitucin nacional adopta una frmula colegiada y compleja
para el Poder Legislativo: "Un Congreso compuesto de dos cmaras, una de diputados de la Nacin y otra de senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, ser investido del Poder
Legislativo de la Nacin" (art. 44).

El esquema argentino repite en este punto el modelo estadounidense, que sigui a su vez al "plan Franklin": un Poder Legislativo donde, por un lado, existe una representacin popular (la Cmara de Diputados) y por el otro una representacin territorial (el
Senado). El "plan Franklin" intent as compatibilizar las necesidades e intereses de Estados o provincias con gran poblacin (que
tendrn mayor gravitacin en la Cmara de Diputados) y de Estados o provincias pequeos en cantidad de habitantes (que tendrn
igual representacin en el Senado).
439. PRESIDENCIA DEL CONGRESO. - Este cargo no figura expresamente en la Constitucin nacional. Sin embargo, algunas
veces el vicepresidente de la Repblica ha sido titulado "presidente nato del Congreso" (as lo hizo Salvador Mara del Carril, al expedir diplomas militares en favor del presidente Urquiza).

CONGRESO DE LA NACIN

el Senado). La solucin argentina slo se explica por razones


histricas y prcticas: la tremenda importancia de la ciudad capital
de la Nacin, situada en 1853 en Buenos Aires, cuyo peso poblacional, econmico y poltico es superior al de cualquier provincia,
salvo la de Buenos Aires.
Representan los senadores, en el plano de la realidad constitucional, a las provincias? La respuesta es dudosa. Es frecuente
que en la prctica prevalezcan en el Senado las lealtades personales o partidarias antes que las institucionales, de modo que muchos senadores son ms fieles a los intereses y directivas de sus
partidos, o a las directivas del presidente de la Nacin, que a los
requerimientos especficos de sus provincias.
Para acentuar la dependencia de los senadores nacionales de
la provincia que formalmente representan, algunas constituciones
locales (Crdoba, art. 110, inc. 5; San Juan, art. 150, inc. 20, etc.)
confieren a sus legislaturas competencia para darles instrucciones
en temas donde estn involucrados los intereses provinciales. Tales instrucciones pueden tener inters poltico, pero jurdicamente
no son exigibles, ni pueden acarrear sanciones normativas en caso
de incumplimiento. Adems, puesto que prima en el derecho argentino la tesis del mandato libre y no la del mandato imperativo
(ver 339 y 342), esas prescripciones constitucionales provinciales no tienen base en el derecho positivo nacional.
441.

B)

CMARA DE SENADORES

440. EL SENADO. BASE DE REPRESENTACIN. - La cmara


alta representa (formalmente) a las provincias y a la Ciudad de
Buenos Aires, segn el mentado art. 44 de la Const. nacional.
Acta, pues, como rgano de la representacin territorial, hecho
frecuente en los Estados federales. Es discutible que el Senado
sea rgano representativo, tanto de las provincias como de la actual Capital Federal. sta, en efecto, no es provincia, y desde el
punto de vista de la teora del Estado federal darle un lugar en tal
Cmara parece anmalo (p.ej., en los Estados Unidos de Amrica,
Washington D.C., vale decir, la ciudad capital, no tiene bancas en

277

A QUIN REPRESENTAN LOS SENADORES DE LA CIUDAD

Unos autores sostienen que los senadores capitalinos representan a la Capital Federal, como entidad poltica
(Zarini), en tanto que otros puntualizan que slo lo hacen por los
ciudadanos de ella (Ekmekdjian).
Aunque en parte, la discusin puede ser terica, jurdicamente
la Constitucin habla de senadores "de" y "por" la Ciudad de Buenos Aires, tanto en el art. 44 como en el 54, y no de senadores del
pueblo de esa Capital.
DE BUENOS AIRES? -

Conviene advertir que la Constitucin habla de senadores


"de" y "por" la Ciudad de Buenos Aires (arts. 44 y 54), Y no de la
Capital Federal, como en cambio lo deca el anterior texto de
1853-1860. Ello significa que si la Ciudad de Buenos Aires deja
de ser capital de la Repblica (hiptesis que eventualmente con-

278

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

templa, por ejemplo, el art. 45 de la nueva Constitucin), de todos


modos ella conservar representacin en el Senado, y que la nueva
sede de la Capital Federal, por el contrario, no la poseer.
442. CONDICIONES PARA SER SENADOR. - El art. 55 enumera
los requisitos para ser elegido senador: a) tener treinta aos de
edad; b) haber sido seis aos "ciudadano de la Nacin" (esta clusula rige en particular para los extranjeros naturalizados); c) ser
natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia
inmediata en ella, y d) disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente.
La norma -en lo referido a la residencia- se propone aqu
evitar a los legisladores alquilones, que tanto en el Congreso
Constituyente de 1852-1853 como en asambleas anteriores "representaban" a una provincia sin tener prcticamente vinculacin
con ella.
El monto indicado de dos mil pesos fuertes equivaldra a cerca de tres mil trescientos kilogramos de oro fino (Bidegain), es
decir, aproximadamente tres mil dlares mensuales. La clusula
tiene un sentido oligrquico, muy resistido en su momento (se aprob en el Congreso Constituyente por una mayora muy ajustada),
y se la puede considerar derogada por derecho consuetudinario
(desuetudo), adems de resultar ilegtima, segn una versin actualizada del sistema democrtico (carencia axiolgica de norma, ver
55).
La Constitucin parece exigir aquellas condiciones en el momento de ser elegido senador, por la legislatura local. Una interpretacin ms funcional puede entender que se las debe reunir cuando el Senado aprueba el diploma respectivo, instante en
el cual, como vimos, coricluye el procedimiento de designacin del
senador.
443. DESIGNACIN. - Para justificar su representacin provincial (el Senado ha sido llamado, alguna vez, la "dieta de los
embajadores provinciales"), los senadores eran elegidos por las legislaturas de las provincias "a pluralidad de sufragios", y los de la
Capital Federal, "en la forma prescripta para la eleccin del presidente de la Nacin" (antiguo art. 46, Consto nacional).

CONGRESO DE LA NACIN

279

La reforma de 1994 program dos sistemas diferentes de eleccin de senadores, en funcin del tiempo.
a) PERODO TRANSITORIO 1994-2001. La clusula transitoria
cuarta de la reforma de 1994 estableci un sistema complejo de
eleccin de senadores durante ese perodo, que ya concluy y donde hubo serias irregularidades, como que el Senado nacional design senadores no electos por las legislaturas provinciales, conducta alguna vez convalidada -lamentablemente- por la Corte
Suprema ("Prov. del Chaco", Fallos, 321 :3236).
b) DESDE EL AO 2001. A partir de entonces son elegidos por
el voto popular, en todas las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires. Se vota en cada jurisdiccin por tres, correspondiendo
dos bancas al partido poltico que obtenga ms cantidad de votos y
la tercera al segundo (ver 446).
La idea de elegir popularmente a los senadores y de acortar
su mandato (que en la Constitucin de 1853-1860 era de nueve
aos), estuvo inspirada en el deseo de afirmar la presencia de la
democracia en nuestro sistema poltico (convencional Garca Lema,
miembro coinformante del despacho mayoritario, "Diario de Sesiones", p. 2210, Obra de la Convencin Nacional Constituyente
1994, t. V, p. 4883).
444. NMERO. - La Constitucin nacional prev tres senadores por cada provincia, y tres por la Ciudad de Buenos Aires
(actualmente, pues, son setenta y dos). Si se compara con Diputados (que cont en 1993 con 257 miembros), el Senado es reducido. Ello impone un ritmo de trabajo distinto, ms reservado y
pausado.
El nmero actual de tres senadores tiene su fundamento, segn el convencional Paixao, miembro coinformante del despacho
mayoritario en la Convencin Constituyente de 1994, en acentuar
el pluralismo poltico y la necesidad de dar alguna participacin a
las minoras locales en el Senado. De ah que el actual art. 54
diga que, de los tres, dos corresponden al partido mayoritario y
uno a la primera minora.
Como cada senador dispone de un voto, y la base de representacin alude a partidos distintos, bien puede ocurrir que una pro-

280

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

vincia tenga en el Senado voces diferentes y hasta contrapuestas.


Paixao aclar que eso no perjudicaba la representatividad provincial en el Senado, ya que ella emerga "por la igualdad de representacin de todas las provincias" ("Diario de Sesiones", p. 2216,
Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 4886).
Esta defensa no logra sin embargo desvirtuar el hecho de que no
es muy coherente que una misma persona jurdica -la provinciapueda ser representada por tres sujetos que pueden contradecirse.
En el derecho comparado, no siempre las provincias o Estados miembros de una federacin tienen representacin igualitaria.
Alemania, la India y Canad son ejemplos de representacin de sigualitaria (en funcin, aproximadamente, de la poblacin).
445. DURACIN. - El art. 56 de la Const. nacional determina
que "los senadores duran seis aos en el ejercicio de su mandato,
y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovar a razn de una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos".
El propsito de la Constitucin, al prever distintos perodos para
el presidente (cuatro aos), diputados (cuatro) y senadores (seis),
con renovaciones escalonadas, fue impedir cambios bruscos en la
composicin poltica del Congreso y del Poder Ejecutivo, y as, obligar a sus titulares a realizar acuerdos o transacciones constantes,
en procura de un poder moderado. Nadie, conforme a este esquema, podra normalmente disponer de una cuota completa del poder.
446. VACANCIAS y SUPLENCIAS. - El art. 62 de la Consto nacional establece: "Cuando vacase alguna plaza de senador por
muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la
vacante hace proceder inmediatamente a la eleccin de un nuevo
miembro". El mensaje constitucional, al emplear la palabra "inmediatamente", es el de cubrir lo ms rpido posible la vacante en
cuestin, a fin de que una provincia no pierda peso representativo
en el Estado federal; pero si ello no ocurre, no hay frmula legal
para coaccionarla.
En materia de senadores suplentes, la disposicin transitoria
cuarta de la reforma de 1994 indica: "Toda vez que se elija un senador nacional se designar un suplente, quien asumir en los casos del art. 62". Pero nada dice en cuanto a los senadores que se
eligen popularmente despus del ao 2001. El asunto est ahora

CONGRESO DE LA NACIN

281

reglamentado por los arts. 156 y 157 del Cdigo Electoral Nacional, reformados por las leyes 24.444 y 25.658, cada elector vota
por dos candidatos titulares y dos suplentes, y el escrutinio de
cada eleccin se practica por lista oficializada, sin tener en cuenta
las tachas o sustituciones que hiciere el votante. Resultarn electos los dos titulares correspondientes a la lista que obtuvo la mayora (simple) de los sufragios, y el primero de la lista siguiente
en cantidad de votos. El segundo titular de la ltima ser el primer suplente del senador elegido por la minora. Los suplentes
suceden al titular en las hiptesis del art. 62 (muerte, renuncia "u
otra causa").
Es constitucional la eleccin popular de senadores suplentes?
La ley 7 de la Confederacin Argentina, dictada en 1854, program un suplente por cada dos senadores de cada distrito. Esta
norma, sancionada al ao siguiente de entrar en vigencia la Const.
de 1853, y en momentos en los que ex constituyentes se desempeaban en el Congreso y en los ministerios, tiene as una fuerte presuncin de constitucionalidad.
447. AUTORIDADES. - La Constitucin nacional prev dos
autoridades para el Senado. Una es su presidente, segn el arto
57: "El vicepresidente de la Nacin ser presidente del Senado;
pero no tendr voto sino en el caso que haya empate en la votacin".
El objetivo de esta norma es mltiple: a) crear un puente entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, una suerte de enlace poltico entre esos dos poderes; b) conferir tareas concretas al vicepresidente, ya que si no desempease otras funciones, distintas de
ser un mero y eventual reemplazante del presidente, sera solamente
una suerte de funcionario anodino, y c) no privar a alguna provincia de un voto en el Senado, ya que de no desempear la presidencia de la Cmara alta el vicepresidente de la Repblica (quien
no sufraga en las votaciones del Senado, segn el art. 33 de su
propio reglamento, slo lo hace en los supuestos de empate), el
cargo lo desempeara algn senador, con la consiguiente prdida
-habitual- del voto de esa provincia.
En algunas constituciones modernas, el vicepresidente es slo
hombre del Poder Ejecutivo, sin cumplir roles parlamentarios (art.
79, Consto del Brasil).

282

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

La segunda autoridad contemplada por la Constitucin es un


presidente provisional, nombrado por el mismo Senado, para "que
lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste
ejerce las funciones de presidente de la Nacin" (art. 58). Usualmente es llamado "presidente pro tempore".
El reglamento del Senado prev tambin un vicepresidente
primero y un vicepresidente segundo (art. 2), ms dos secretarios
nombrados por la Cmara, de fuera de su seno (art. 38) y tres prosecretarios (art. 51).
C) CMARA DE DIPUTADOS

448. BASE DE REPRESENTACIN. - Los "diputados de la Nacin", como los llama el art. 44 de la Const. nacional, son elegidos "directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de
Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado", que a esos fines se consideran "como distritos electorales de un solo Estado y
a simple pluralidad de sufragios" (art. 45).
Segn el programa constitucional, pues, cada diputado representa formalmente a toda la Nacin, y no a una parte de ella. En
el mbito de la realidad constitucional, sin embargo, no ocurre
exactamente as. Por ejemplo, al ser elegidos los diputados por
distritos (provincias y Capital Federal), es frecuente que el diputado sea considerado representante de ese distrito concreto (y as se
habla, en la jerga parlamentaria, del "seor diputado por Santa
Fe", "seor diputado por Crdoba", etctera). Adems, los vnculos representativos son con el partido que lo postul y no con el
pueblo globalmente considerado; en parte porque este pueblo en
bloque, se halla dividido en fracciones contrapuestas, y es obvio
que un diputado de un partido sea considerado, de hecho, representante slo de quienes votaron por dicho partido y no por quienes votaron por otro.
Paralelamente, hasta 1947 las mujeres carecieron de voto, con
lo cual esa representatividad global de los diputados resultaba tambin una ficcin constitucional.
449. CONDICIONES PARA SER DIPUTADO.
"para ser diputado" estas cualidades.

El art. 48 demanda

CONGRESO DE LA NACIN

283

a) Tener veinticinco aos de edad; b) cuatro de ciudadana en


ejercicio, y e) ser natural de la provincia que lo elija, o con dos
aos de residencia en ella.
Remitimos a lo dicho en cuanto a las condiciones para ser senador (ver 442), aunque aqu son menores. Respecto del momento en que deben reunirse, el texto constitucional parece indicar
que es cuando -normalmente- deben incorporarse a la Cmara.
Sin embargo, en la prctica constitucional, recuerda Bidegain, se
han dado situaciones de retraso en la consideracin de un diploma de diputado, a la espera de la edad constitucional (caso Hardoy, 1936-1938); o en cambio, de rechazo por no contar con ella
(caso Pinedo, 1919), o de admisin, aun cuando no se tuviese la
edad exigida (caso Joaqun V. Gonzlez, 1886).

450. AMPLIACIN DE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES. - La


doctrina discute si es factible por va de ley, y como reglamentacin del principio constitucional de idoneidad (art. 16, Const. nacional), ampliar el nmero de recaudos para ser electo diputado.
Por extensin, ese debate se lo puede extender para los dems cargos cuyas cualidades estn requeridas explcitamente por la Constitucin (p.ej., para ser presidente, vicepresidente, ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, o senador).
La Corte Suprema ("Bianchi", Fallos, 248:398) puntualiz que
si la Constitucin enumeraba los requisitos que, en tales casos, se
deban cumplir, no era lcito aadir otros. Sin embargo, el principio constitucional de idoneidad (art. 16) posibilitara que, mediando razonabilidad, el legislador regule tal principio, siempre que
esa reglamentacin no sea inequitativa, proscriptiva, des igualitaria
o incompatible con un esquema democrtico.
De todos modos, ya las leyes ordinarias han establecido barreras al respecto. Por ejemplo, el art. 33 de la ley 23.298 reglamenta que no podrn ser candidatos a cargos pblicos electivos,
los dementes, sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, ciertos condenados por delitos dolosos, los rebeldes en causa
penal, etc. (art. 3, Cd. Electoral Nacional).
La ley 23.298 excluy tambin al personal de las fuerzas armadas y de seguridad, magistrados y funcionarios permanentes del
Poder Judicial, directivos o apoderados de empresas concesionarias de servicios y obras pblicas con la Nacin, provincias, muni-

284

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

cipalidades O entidades descentralizadas o que exploten juegos de


azar, etc. (art. 33, incs. b a e).
Pero tambin debe recordarse que la Corte Suprema ha reputado invlidas estas restricciones a procesados sin condena ( 421).
451. INTEGRACIN DE LA CMARA. DERECHO ELECTORAL.La adopcin de un rgimen electoral importa una opcin poltica muy significativa; segn cmo se asignen las bancas depender el peso poltico de las diferentes fuerzas que existen en una sociedad.

En la Argentina se han practicado distintos mtodos para integrar la Cmara de Diputados.


a) SISTEMA DE "LISTA COMPLETA" (1857-1902; 1905-1911). En
trminos generales, cada partido presenta una lista con tantos
cargos como vacantes haya para cubrir. La lista que obtiene
la mayor cantidad de sufragios, obtiene todos los cargos en vacancia.

b) SISTEMA DE "LISTA INCOMPLETA" O "VOTO RESTRINGIDO" (19121951; 1958-1962). En cada distrito, la lista que obtiene mayor
cantidad de sufragios cubre los dos tercios de los cargos; la segunda, el tercio restante (se admitan tachas en las listas). Se instrument por la ley "Saenz Pea", 8871.
c) SISTEMA DE "CIRCUNSCRIPCIONES UNINOMINALES" (1902-1904;
1951-1955). Bsicamente -pues tena ciertas variantes- divida
cada distrito en tantas circunscripciones como diputados haba que
elegir. El elector votaba por un solo candidato en cada circunscripcin.

d) SISTEMA DE "REPRESENTACIN PROPORCIONAL" (1957 y A PARTIR


DE 1963).
Conforme al rgimen del Cdigo Electoral Nacional
(ley 19.945, t.o. segn decr. 2135/83, y ley 24.444), se aplica para
las elecciones de diputados nacionales.
El votante sufraga solamente por una lista de candidatos oficializada. No se consideran tachas o sustituciones (arts. 158 y
159). Tampoco se tienen en cuenta, para asignar cargos, las listas
que no lograron un mnimo del 3% del padrn electoral del distrito (art. 160).

285

CONGRESO DE LA NACIN

Para distribuir los cargos, se procede as: el total de votos alcanzado por cada lista se divide por 1, 2, 3, Y as sucesivamente.
Los resultados o cocientes obtenidos, con independencia de la lista
de donde provenga, son ordenados en una nmina final, de mayor
a menor en nmero igual al de los cargos a cubrir. De haber cocientes iguales, se coloca primero el obtenido por la lista que obtuvo mayor cantidad de sufragios, y de haber igualdad tambin en
stos, se realiza un sorteo. Finalmente, a cada lista le correspondern tantos cargos como veces sus cocientes figuren en la nmina
final, ya indicada (art. 161).
Un ejemplo graficar lo expuesto: supngase que se celebra
una eleccin para cubrir cinco cargos. Existen 24.000 electores
inscriptos. Concurren cuatro partidos, que obtienen los siguientes
resultados: A, 10.000 votos; B, 8.000; C, 4.000; D, 500. Hay
1.500 votos en blanco.
No se computan, para asignar las bancas, ni los votos en
blanco ni los del partido D (que no alcanz el 3% del padrn electoral).
Los restantes sufragios obtenidos se dividen de uno a cinco,
generando los siguientes cocientes.
PARTIDO A

PARTIDO B

10.000
5.000
3.333
2.500
2.000

8.000
4.000
2.666
2.000
1.600

(7 1)

(.;.
(.;.
(.;.
(.;.

2)
3)
4)
5)

(7 1)

(.;. 2)
(.;. 3)
(7 4)
(.;. 5)

PARTIDO
4.000
2.000
1.333
1.000
800

(.;.
(.;.
(.;.
(.;.
(.;.

e
1)

2)
3)
4)
5)

Las cinco bancas quedan asignadas de este modo (nmina final conforme al orden decreciente de cocientes).
1) 10.000 (partido A)
2) 8.000 (partido B)
3) 5.000 (partido A)
4) 4.000 (partido B)
5) 4.000 (partido C)

Con lo cual el partido A obtiene dos bancas, el partido B,


tambin dos, y el partido C, una.

286

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

287

CONGRESO DE LA NACIN
,

Cabe destacar que en la Convencin Constituyente de 1994


hubo varios proyectos tendientes a establecer en el texto constitucional la representacin proporcional, pero ellos fueron en definitiva desechados, con lo que ese tema se dej en manos del legislador comn.
452.

CRTICA AL RGIMEN DE REPRESENTACIN PROPORCIONAL.

Con razn, Fras alerta que, en materia de


sistemas electorales, no hay regmenes inocentes; cada uno evita y
favorece alguna circunstancia; aprovecha o perjudica a las distintas
fuerzas polticas existentes en una sociedad.
Se han sugerido modificaciones -ms o menos profundas, segn los casos- al rgimen en vigor. Por ejemplo, permitir tachas
o sustituciones en las listas (o sbanas) de candidatos que presentan los partidos, para que as el elector desplace a ciertos candidatos para l indeseables, o incorpore a otros (el caso ms extremo
se llama panachage); tambin se ha propuesto el voto acumulativo, por el cual el votante puede concentrar su poder electoral en
un candidato; por ejemplo, si debe sufragar por ocho diputados,
est en condiciones de otorgar ocho votos a un solo candidato; o
el voto nico, segn el cual si se vota por ocho candidatos, el
elector puede sufragar nicamente por uno de ellos. Otros aconsejan regresar al mtodo de las circunscripciones uninominales.
Merece mencin aparte el sistema de lemas, por el que un
partido (o lema) puede presentar el da del comicio varios sublemas (o listas). En definitiva, aqu se acumulan los votos de cada
sublema en el lema (partido). Si se trata de una eleccin parlamentaria, los distintos sublemas ocupan, proporcionalmente, tantas
bancas como aquellas que tambin proporcionalmente tocan al
lema. Por ejemplo, si el lema o partido A alcanz el 40% de los
votos (sumando los sufragios obtenidos por todos sus sublemas)
lograr ms o menos el 40% de las bancas de la Cmara. Si present tres sublemas, uno de los cuales (A 1) logr dentro del lema
el 50% de sufragios, y los otros dos (A 2 Y A 3) un 25% cada uno
de ellos, en definitiva el sublema A alcanzar el 20% de las bancas de la Cmara, y los sublemas A 2 y A 3 el 10% cada uno.
Todas estas iniciativas procuran personalizar el proceso electoral y dar al pueblo un papel ms protagnico en ste. Se inten-

OTRAS ALTERNATIVAS. -

ta, as, que el elector comn no sea un espectador pasivo frente a


las listas sbanas, impuestas en ciertos casos por las autoridades
de los partidos -procedimiento, por cierto, poco democrtico-, o
producto de elecciones internas muchas veces manipuladas por las
cpulas dirigentes de tales partidos.
453. NMERO DE MIEMBROS. - El art. 46 de la Const. nacional dispuso una cantidad de cincuenta diputados para integrar la
Cmara; y el arto 47 expresa: "Para la segunda Legislatura deber
realizarse el censo general, y arreglarse a l el nmero de diputados; pero este censo slo podr renovarse cada diez aos".
La ley 22.847, en su art. 3, fij la base representativa de este
modo: un diputado por cada 161.000 habitantes o fraccin no menor de 80.500. A eso se agregar, por cada distrito, la cantidad
de tres diputados; pero cada distrito no podr tener menos de
cinco.
Esto da lugar a situaciones dispares. Las provincias con escasa poblacin estn sobrerrepresentadas, ya que -segn la leytienen cinco diputados como mnimo, independientemente de la
cantidad de habitantes que posean. As, hacia 1987, Y como resultado de aplicar la ley 22.847, la provincia de Buenos Aires enviaba a la N acin un diputado por cada 171.463 votantes, mientras
que la de Santa Cruz elega uno por cada 31.041 votantes ("La
Nacin", 6/9/87). Esa disparidad es inconstitucional, porque importa un trato desigualitario.
454. DURACIN. - El art. 50 de la Const. nacional determina que "los diputados durarn en su representacin por cuatro
aos, y son reelegibles; pero la Sala se renovar por mitad cada
bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera Legislatura,
luego que se renan, sortearn los que deban salir en el primer perodo".
Pocos discuten la razonabilidad del perodo de cuatro aos.
Lo opinable, eso s, es la renovacin de la Cmara por mitad, cada
dos aos. Importa eso un rgimen demasiado frecuente de elecciones? N o sera ms oportuno programar una renovacin total de la Cmara cada cuatro aos? Existen argumentos en pro
de una y otra posicin. En conclusin, el esquema constitucional

288

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

CONGRESO DE LA NACIN

nos atrae, ya que obliga a los elencos en ejercicio del poder a


rendir cuentas y revalidar el apoyo popular en plazos bastante reducidos.

D)

455.

El art. 51 de la Const. nacional indica: "En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o


de la Capital, hace proceder a eleccin legal de un nuevo miembro".
Este artculo es curioso, y ha sufrido una interesante mutaClOno Trae un error, porque tratndose de diputados nacionales,
quien debera convocar a la eleccin para cubrir una vacante es el
Gobierno nacional y no uno de provincia. El electo desempeara
el cargo hasta la conclusin del perodo del diputado a quien
reemplaza.
Sin embargo, el derecho subconstitucional ha desplazado la
regla de la Constitucin; la ley 19.945 y modificatorias (t.o. por
decr. 2135/83 y ley 24.444), por ejemplo, instrumenta un rgimen de suplencias, ya que su art. 164 dispuso que para los supuestos de muerte, renuncia, separacin, inhabilidad o incapacidad
permanente de un diputado, es sustituido por quien lo sigue en la
lista como candidato titular en el orden establecido. Agotada
la lista, se sigue por los suplentes, de conformidad con la prelacin consignada en la lista respectiva. El art. 163 determina la
eleccin de diputados titulares y suplentes.
En principio, este esquema no coincide con el plan dispuesto
por el art. 51 de la Const. nacional. Sin embargo, tal vez por su
practicidad (ya que obvia elecciones para designar suplentes) y por
respetar la voluntad del electorado (ya que los suplentes tienen
origen comicial), est avalado por el derecho constitucional consuetudinario.
VACANCIAS y SUPLENCIAS. -

456. AUTORIDADES. - La Constitucin nacional no indica


cules son las autoridades de la Cmara de Diputados. Su reglamento prev un presidente, un vicepresidente primero, un vicepresidente segundo y un tercero (art. 2), electos por la Cmara. El
art. 43 del reglamento contempla tambin tres secretarios (no legisladores), nombrados tambin por la Cmara, y tres prosecretarios (art. 53, reglamento).

289

ASAMBLEA LEGISLATIVA

457. CONCEPTO y FUNCIONES. - La sesin conjunta del Senado y de la Cmara de Diputados forma la Asamblea Legislativa.
Este cuerpo no es llamado as por la Constitucin, sino por la costumbre constitucional.
Este tipo de asamblea es algunas veces producto de la constitucin formal, y otras, del derecho consuetudinario. Se la convoca en circunstancias muy singulares.
a) Para "admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente de la Repblica; y declarar el caso de
proceder a nueva eleccin" (art. 75, inc. 21). La Constitucin nacional no impone siempre la actuacin conjunta de ambas cmaras
(que podran expedirse por separado en cuanto a la evaluacin de
las renuncias), pero en la prctica parlamentaria se ha operado por
va de Asamblea Legislativa.
b) Para determinar qu funcionario pblico ha de desempear
la presidencia, en los casos de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, "hasta que
haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea
electo" (art. 88). Tampoco aqu la Constitucin exige que haya
Asamblea Legislativa (slo dice "el Congreso determinar"), aunque conforme a la ley de acefala 20.972, as se opera.
c) Para tomar juramento al presidente y vicepresidente, que
se presta ante el presidente del Senado, "y ante el Congreso reunido en Asamblea" (art. 93).
d) Para or al presidente de la Repblica en ocasin de la
apertura del ao legislativo, "reunidas al efecto ambas cmaras"
(art. 99, inc. 8).
e) Segn usos parlamentarios, la Asamblea Legislativa se rene tambin para la recepcin de jefes de Estado extranjeros, personalidades muy distinguidas o por razones extraordinarias (Bidegain).

f) Ocasionalmente, la asamblea legislativa ha materialmente


legislado, como lo hizo el 23 de diciembre de 2001, al disponer la
I ().

Sags, Manual.

290

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

eleccin de un nuevo presidente de la Nacin mediante el sistema


de "ley de lemas" (ver 452), aunque en definitiva ello no se
efectiviz. La asamblea legislativa -como lo destacan Guibourg
y Mendon9a- invoc inconstitucionalmente el art. 75, inc. 32, de
la Const. nacional, dado que el ejercicio de funciones propias de la
legislacin compete al Congreso, pero la Constitucin dispone que
actuando cada cmara por separado y no reunidas en un acto conjunto.
Cabe preguntarse si la Asamblea Legislativa es un rgano peculiar, sui gneris, del Estado. En realidad, tanto por la Constitucin como por el derecho constitucional consuetudinario, tiene
funciones propias; no es una simple sumatoria de las dos cmaras,
sino un cuerpo especial, unificado, que acta bajo el comando de
la presidencia del Senado.

E)

COMISIONES PARLAMENTARIAS

458. ORIGEN y OBJETIVOS. - La Constitucin de 1853-1860


no contemplaba explcitamente a las comisiones parlamentarias
(organismos compuestos por legisladores, por decisin de la ley o
del reglamento interno de cada sala, con el fin de auxiliar a stas en
el desempeo de sus funciones), pero ellas estn fuertemente afianzadas por el derecho consuetudinario constitucional (ver 495,
respecto de las comisiones investigadoras). Tuvieron su origen en
los poderes implcitos del cuerpo legislativo (art. 75, inc. 32,
Const. nacional), aunque actualmente estn previstas por el art. 79
de la Consto nacional y se las puede dividir de la manera siguiente:
comisiones permanentes y comisiones especiales.
Una variante de las comisiones especiales son las bicamerales,
integradas por miembros de las dos salas, "para el estudio coordinado o sistemtico de algn asunto" (art. 105, regl. del Senado).
Adems, la reforma de 1994 cre especficamente una Comisin Bicameral Permanente (arts. 99, inc. 3, y 100, inc. 13). Su
composicin debe respetar la proporcin de las representaciones
polticas de cada Cmara, y tiene por misin conocer los decretos
de necesidad y urgencia que emita el presidente, y remitir su despacho al plenario de cada Cmara del Congreso, en el plazo de

291

CONGRESO DE LA NACIN

diez das, para su consideracin por ellas, todo segn un trmite


que determina el Congreso por ley especial sancionada con la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara.
La citada Comisin tiene tambin que controlar los decretos
de promulgacin parcial de leyes, a tenor de los arts. 80 in fine y
100, inc. 13, y los decretos presidenciales que ejercen facultades
legislativas delegables por el Congreso (art. 100, inc. 12). Est
regulada por la ley 26.122, que la conforma con ocho diputados y
ocho senadores.
459. COMPOSICIN. - Las comisiones, segn los reglamentos de cada Cmara, se conforman con un nmero variable de
miembros, atendiendo proporcionalmente a los partidos polticos
representados en las cmaras. stas han delegado en las comisiones facultad para requerir informes y datos. Actan incluso durante el receso parlamentario, y elevan sus dictmenes a cada sala
con informes de mayoras y minoras.
Son piezas vitales para el funcionamiento del Congreso, ya
que en ellas recae la tarea habitual de analizar proyectos de ley,
recabar informaciones, realizar estudios y concretar las operaciones de control.

F)

BLOQUES

460. CARACTERisTICAS. - Otro producto de la praxis constitucional han sido los bloques partidarios, expresamente tratados
por el reglamento de la Cmara de Diputados. Normalmente se
conforman con tres o ms legisladores "de acuerdo con sus afinidades polticas" (art. 55, reglamento), aunque pueden ser de un
nmero menor. Tienen personal propio, pero transitorio (se disuelve con la desaparicin del bloque, segn el art. 57). El reglamento del Senado (art. 55) contempla tambin a los bloques, que
en principio se forman con dos o ms senadores. Pero puede haber bloqueos unipersonales.
Los bloques tienen especial importancia en la vida parlamentaria, ya que regulan la actuacin de los legisladores de cada Cmara, en funcin del partido poltico al cual pertenecen. Es usual

292

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

que en ellos se planifique quin har uso de la palabra, en qu


sentido se votar, cundo se prestar qurum, etctera.
461. LIBERTAD DE ACCIN. - Como instrumentos de la disciplina partidaria, la existencia y actuacin de los bloques provoca
situaciones de tensin entre la libertad de accin del legislador
y su obediencia al partido que lo llev a elecciones. Jurdicamente, la Constitucin no maneja la idea de mandato imperativo,
de modo que el congresal puede votar discrecionalmente, segn su
conciencia.

G)

NORMAS SOBRE INCORPORACIN, CORRECCIN

Y EXCLUSIN COMUNES A DIPUTADOS Y SENADORES

462. REGLAS VIGENTES. - En este tema cabe distinguir diferentes situaciones: a) Reglas de inelegibilidad (ver 442 Y 449);
b) Reglas de incompatibilidad; c) Reglas de correccin, y d) Reglas de destitucin.
463.

NORMAS FORMALES CONSTITUCIONALES DE INCOMPATIBILI-

La Constitucin prev cuatro supuestos explcitos de incompatibilidad. Otros se pueden inferir implcitamente de su texto o
provienen del derecho constitucional consuetudinario.
DAD. -

a)

RECIBIR EMPLEO O COMISIN DEL PODER EJECUTIVO SIN PREVIO

CONSENTIMIENTO DE LA CMARA RESPECTIVA (EXCEPTO LOS EMPLEOS DE


ESCALA).
Contemplada en el art. 72 de la Const. nacional, se custodia aqu la autonoma del Congreso frente a posibles influencias
de la Presidencia.

Se trata de una incompatibilidad relativa: los empleos de escala no estn comprendidos en la prohibicin (son cargos obtenidos mediante carrera administrativa; es decir, nombramientos no
discrecionales del Poder Ejecutivo).
b) ECLESISTICOS REGULARES. Segn el art. 73 de la Const. nacional, son los integrantes de rdenes religiosas que pronuncian el
voto de obediencia a sus superiores. No estn comprendidos los
sacerdotes del clero diocesano o secular.

CONGRESO DE LA NACIN

293

c) GOBERNADORES DE PROVINCIA. "Por la de su mando", tambin dice el art. 73.


Sin embargo, el derecho constitucional consuetudinario y la
doctrina especializada han extendido esta incompatibilidad a todos
los casos (por ende, un gobernador no puede ser legislador por
ninguna provincia), en resguardo de la independencia parlamentaria del legislador nacional.
d) MINISTROS. Tambin fundada en el principio de divisin
de los poderes, esta regla proviene del art. 105 de la Const. nacional: "No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin de
sus empleos de ministros".
En el derecho consuetudinario constitucional, el art. 105 ha
tenido dos interpretaciones. Por un lado, ha sido claro que un
ministro, si es electo diputado o senador, debe renunciar a ese cargo para asumir su banca parlamentaria. Pero si se trata de un legislador designado ministro, las experiencias han sido contradictorias. La ley 60 de la Confederacin Argentina consider que
tambin deba renunciar. Sin embargo, han existido autorizaciones (p.ej., en 1854, a los senadores Zuvira y Galn; ms recientemente, entre muchos otros, al diputado Pugliese, durante la presidencia de Alfonsn).
464. REGLAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL CONSUETUDINARIO.
A las citadas prescripciones constitucionales formales, se han sumado otros supuestos de incompatibilidad.
Entre otros, la incompatibilidad del cargo de legislador con
los de presidente y vicepresidente, o juez (Bidegain, Bidart Campos), en razn de afectarse el principio de divisin de los poderes.
Ciertas leyes, como la 22.192, han programado la incompatibilidad entre el cargo de legislador nacional y el ejercicio como
abogado en dicha jurisdiccin.
465. INCORPORACIN. - Las cmaras, como jueces de las
"elecciones, derechos y ttulos" de sus miembros, se regulan por el
art. 64 de la Const. nacional, al determinar que "cada cmara es
juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez". Esta regla suscita varias interpretaciones.

294

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

a) Una, literal, atendiendo la amplitud de las palabras elecciones, derechos y ttulos, parece dejar en poder de cada sala del
Congreso, competencias exclusivas y totales para apreciar la correccin del trmite de designacin de un diputado o senador.
b) Otra interpretacin seala distintos momentos en el trmite
de eleccin de un legislador, teniendo en cuenta, de modo especial
que la legislacin complementaria a la Constitucin ha creado
juntas electorales, jueces electorales y una Cmara Nacional Electoral ( 425 Y ss.), con competencias especficas. As (Vanossi,
Bidart Campos), habra una primera etapa, referente al escrutinio
y validez del cmputo de votos del cuerpo electoral (en la eleccin de diputados), esto es, lo "contencioso-electoral", propia de
aquellos rganos; y una segunda etapa, en la Cmara del Congreso, donde se examinara si el candidato tiene las condiciones
constitucionales y se realizara una evaluacin global del proceso
electivo.
La Corte Suprema determin que configura cuestin justiciable el conflicto generado por la negativa de la Cmara de Diputados de incorporar a quien fue proclamado legislador por las autoridades electorales pertinentes (en la especie, se plante accin de
amparo; "Bussi", Fallos, 324:3358).
466. EVALUACIN DEL MRITO DE LOS LEGISLADORES ELECTOS.
En el derecho constitucional estadounidense, con una constitucin
parecida a la nuestra, se ha discutido si las cmaras podran rechazar los diplomas por padecer los elegidos de ciertos defectos o inconductas, como haber participado en actos hostiles o tomado las
armas contra la Nacin. En 1868 se excluy por esas razones a
un diputado y a un senador electos, y en 1919 a otro diputado,
bajo acusacin de haber apoyado al enemigo. En 1890, la Cmara de Representantes neg a un diputado electo el derecho a incorporarse, por pertenecer a la confesin religiosa de los mormones,
"convicto y confeso de poligamia" (Bidegain).
En principio, la Constitucin argentina no posibilitara esas
exclusiones, puesto que el mencionado arto 64 slo hace referencia
a la validez (formal, entendemos) de las "elecciones, derechos y
ttulos"; la apreciacin de los mritos intrnsecos del candidato corresponde al cuerpo electoral.

CONGRBSO DE LA NACIN

295

so embargo, el l de diciembre de 1999, la Cmara de Dipu1 eg la incorporacin a su seno del legislador electo Antot~dos O]3u ssi , argumentando razones de ndole tica. Tal decisin
lilO D ur rida ante el Poder Judicial, quien reput justiciable el
(ver CSJN, "Bussi", Fallos, 324:3358).
fue re~a
problew
.
,
,.
El 23 de mayo de 2006, la mIsma Camara nego su lllgreso a
. p tti (electo por cerca de 400.000 sufragios), argumentando
~UlS .tdad moral, al vinculrselo con la comisin de crmenes de
lllhabllJlaoidad, pese a no encontrarse procesado ni condenado jul~s~ r~eote (La Nacin, 24/5/06, p. 6). Esta decisin viola el art.
dIcIa 1 pacto de San Jos de Costa Rica, norma que solamente
23 de exclusiones electorales por delitos, mediando sentencia peacepta corrobora el ms que peligroso precedente de permitir a la
nal, Y'a de dos tercios de la Sala impedir la incorporacin de lemayofl
d l' .
b
.
. doreS por razones 1 eo ogIcas, no o stante haber SIdo votados
gIsla 1 cuerpo electoral. Con tal proceder, una cmara del Conpor e taJlbin se convierte, por cierto que antisistmicamente, en
!Sreso ltico del sector del pueblo que eligi al candidado.
Juez po

467.

TRMITE INTERNO EN LAS CMARAS. -

El procedimiento

. iciamiento de las elecciones, derechos y ttulos previsto por

de enjU 64 de la Const. nacional, tiene matices distintos en cada


el art. Congreso.
sala del
(AMARA DE SENADORES.
El trmite corriente de incorpora., a) realiza en las sesiones preparatorias, que se fijan a partir
ClOn 9sede ooviembre (o da hbil anterior) de cada ao, cuando hudel 2
vacin.
biere reOo
) CAMARA DE DIPUTADOS.
Aqu se produce una situacin par. b producto del rgimen de renovacin bienal de diputados
tlcula; Cons!. nacional) y de nuestras prcticas parlamentarias.
(art. 1'arto 1 del reglamento de la Cmara de Diputados dispone
B trO de los diez primeros das de diciembre la Cmara se
qu~ deoo sesin preparatoria a fin de elegir autoridades y, en los
r~une ;e renovacin, para incorporar y recibir el juramento de
anos. utados electos. Segn el art. 2, no concurren los diputalos dlP fioalizan su gestin en diciembre (cada dos aos, la mitad
dos qUeeJlara). Por tanto sta quedara (en tales oportunidades)
de la
.
'ruJl para operar.
Slll qu O

296

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Para evitar tal bloqueo, el reglamento de la Cmara de Diputados prev que a esa sesin se incorporen definitivamente los diputados electos no impugnados y, provisoriamente, quienes sean
impugnados en esa misma sesin.
468. JURAMENTO. - El arto 67 de la Const. nacional explicita: "Los senadores y diputados prestarn, en el acto de su incorporacin, juramento de desempear debidamente el cargo, y de obrar
en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitucin".
El juramento (llamado en otras constituciones promesa solemne, protesta, etc.) importa una afirmacin solemne de cumplir determinado deber. Originalmente tuvo un sentido religioso: poner
a Dios como testigo de la promesa que realiza quien jura (la violacin sera castigada por el mismo Dios), y todava mantiene para
los creyentes ese sentido. Los no creyentes juran por la patria, su
honor, etctera.
Interesa observar que el art. 67 no impone el juramento religioso. El reglamento del Senado prev tres frmulas: "la Patria,
por Dios y los Santos Evangelios"; "a la Patria y por Dios" y "a la
Patria" (art. 10), y el de Diputados cuatro (adems de las indicadas, un juramento ms simple, de desempear fielmente el cargo
de legislador, conf. art. 10).

469. REGLAS DE CORRECCIN. - El art. 66 de la Const. nacional prohbe a los legisladores el "desorden de conducta en el
ejercicio de sus funciones", y autoriza a cada Cmara, con dos tercios de votos, a corregir al congresal del caso.
Los reglamentos de ambos cuerpos prohben las alusiones
irrespetuosas, las imputaciones de mala intencin o de mviles ilegtimos, las interrupciones no autorizadas en la exposicin de un
orador, los insultos y expresiones ofensivas.
La Constitucin requiere dos tercios de votos en las correcciones, a computar entre los legisladores presentes en la Cmara
(doctrina prcticamente unnime).
470. REGLAS DE EXONERACIN. - El art. 66 de la Const. nacional autoriza a cada sala del Congreso (respecto de un legislador) a "removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su

CONGRESO DE LA NACIN

297

incorporacin, y hasta excluirle de su seno", por "dos tercios de


votos". Esta regla suscita varios interrogantes.
La "inhabilidad fsica o moral" debe resultar, obviamente, grave (de no ser as, cabran otras sanciones menores, va correccin,
como veremos de inmediato).
La apreciacin sobre la "inhabilidad fsica o moral" queda a
criterio de cada Cmara, pero de ser el juicio de sta irrazonable,
absurdo o exagerado, o haberse adoptado sin posibilidad de un mnimo de defensa, queda abierto, a nuestro entender, el camino de
su evaluacin judicial por inconstitucionalidad en el pronunciamiento de la Cmara. Un antecedente interesante al respecto fue el
caso "Sueldo de Posleman": dos diputadas provinciales de San
Juan recurrieron -mediante accin de amparo- ante el Poder Judicial en reclamo por su exoneracin, y obtuvieron por parte de la
Corte local la apertura de la instancia judicial para revisar la exclusin de los jueces (va juicio poltico) que deban decidir el amparo (DJ, 1987-2-692, Y LL, 1987-C-244).
De todos modos, en "Nicosia" (ED, 158-237), la Corte Suprema ha entendido que la apreciacin de las causales de remocin de
un acusado mediante el juicio poltico hecha por el Senado es
cuestin no justiciable, doctrina ratificada en "Molin O'Connor"
(lA, 2004-I1I-496), con lo que, anlogamente, es posible que todava repute lo mismo para la evaluacin de los motivos de exoneracin de un legislador por la Cmara respectiva.
La Constitucin, en su art. 66, se refiere a la incapacidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin. Una interpretacin
literal estricta dira que hechos anteriores, conocidos o desconocidos al aprobar la sala el diploma de legislador, no pueden despus
ser evaluados por la Cmara para removerlo. La doctrina, en una
interpretacin ms moderada, indica que si esos hechos eran ocultos (esto es, desconocidos por la sala al aprobar el diploma), podran ms tarde ser evaluados a los fines de la exclusin (Bidart
Campos). Aunque esta interpretacin tiene slidas razones de
justicia, la prudencia aconseja no aceptarla; de seguirla, sera posible cesantear a legisladores por hechos, aun lejanos, no notificados
a la sala en el momento de aprobar el diploma de incorporacin.
La Constitucin no indica el procedimiento de destitucin,
salvo cuando requiere dos tercios de votos (al no decir otra cosa,

298

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

habr de entenderse que de los miembros presentes en el recinto).


Tal es la tesis mayoritaria (Bidart Campos, Gonzlez Caldern,
Montes de Oca).
471. RENUNCIAS. - El art. 66 in fine de la Const. nacional
determina que basta la mayora de uno sobre la mitad de los presentes en una Cmara, "para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos" (los legisladores).
Una Cmara puede negarse a aceptar, incluso, una dimisin
indeclinable por razones fundadas; por ejemplo, por entender
que la presencia del diputado o senador en cuestin es necesaria
para realizar en un momento determinado cierto trabajo parlamentario.

H)
472.

299

CONGRESO DE LA NACIN

poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el


Congreso (art. 85, Const. nacional).
La ley 24.156 estableci que la Auditora se integr~ba con
siete miembros, tres nombrados por el Senado, tres por DIputados
y el sptimo por resolucin conjunta de los presidentes de las dos
cmaras (arts. 122 y 123). Su estructura orgnica y reglas bsicas de actuacin se establecen por la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, y por las comisiones de presupuesto y hacienda de cada cmara del Congreso (art. 116).
Sobre las funciones de la Auditora General de la Nacin, nos
remitimos al 624 ya que importan, bsicamente, la fiscalizacin
-en ciertas reas- del comportamiento del Poder Ejecutivo.

1)

DEFENSORA DEL PUEBLO

AUDITORA GENERAL DE LA NACIN

La reforma de 1994 dio jerarqua


constitucional a la Auditora General de la Nacin, rgano que ya
haba sido creado por ley 24.156.
El nuevo art. 85 de la Const. nacional la define como un "organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional". Segn el miembro coinformante del despacho mayoritario,
Paixao, respondi a la necesidad de que el Parlamento realizara el
control de legalidad y de gestin de cualquier sector de la Administracin pblica, dado "el carcter universal de su accin... [ya
que] no hay ningn sector de la Administracin que sea un rea
reservada en la cual el ojo, el odo y la lectura del Congreso no
puedan entrar".
Se planific as como un cuerpo tcnico-poltico especfico,
con roles de inspeccin y control, y como rgano del Congreso
("Diario de Sesiones", p. 2222 Y 2223, Obra de la Convencin
Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 4889 Y 4890). De ah que
no se configure como rgano extrapoder.
La integracin y funcionamiento de la Auditora General de
la Nacin deben fijarse por una ley reglamentaria, aprobada con la
mayora absoluta de los integrantes de cada sala del Congreso.
El presidente de la Auditora es designado a propuesta del partido
REGLAS VIGENTES. -

473.

INTRODUCCIN.

EL "OMBUDSMAN" EN EL DERECHO COM-

La institucin del ombudsman es una pieza moderna y


significativa en cuanto a las relaciones de control entre los poderes.
De origen escandinavo, su traduccin aproximada es la de comisionado parlamentario (aunque en otros pases, como Espaa,
se lo llama defensor del pueblo; en Francia, mediador; en Portugal, procurador de justicia). Su objetivo inicial fue fiscaliz~r la
gestin de la Administracin ~blica, por ~arte del Poder Legl.s!ativo, de quien depende y a qmen debe rendu cuenta de su gestIOno
Es, tambin, en sus orgenes, un mecanismo propio de sistemas
parlamentarios.
Posteriormente, el ombudsman ha tenido otras inserciones
institucionales: como parte del Ministerio Pblico (ver 615 Y
ss.), entendido ste como rgano extrapoder (art. 250/1, Const. del
Per), o aun dentro de la rbita del Poder Ejecutivo (p.ej., los executive ombudsman de ciertos Estados norteamericanos o el mediador francs). Entre sus fines se ha incluido (en Latinoamrica) la
"promocin, el ejercicio y la defensa de los d~~echos human?s"
(caso del art. 282, Const. de Colombia). Tamblen han aparecIdo
ombudsman especializados: as, en Alemania Federal, el comisario
del Parlamento para asuntos militares; o el delegado judicial del

PARADO. -

300

CONGRESO DE LA NACIN

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

me por delito doloso, la incapacidad sobreviniente, notoria negligencia o situacin de incompatibilidad (art. 10).
Las hiptesis de renuncia, incapacidad y condena son resueltas
por los presidentes de ambas cmaras. La negligencia e incompatibilidad, por los dos tercios de los miembros presentes de
cada sala, previo debate y audiencia del defensor (ar1. 5, ley
24.379).
El art. 86 de la Cons1. nacional agrega que "goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores". La exencin de arresto
comprende desde el da de su nombramiento hasta el de su cese o
suspensin, salvo el caso de ser sorprendido en flagrante delito, de
lo que deber darse cuenta a los presidentes de cada cmara, con
informacin sumaria del hecho. Si se dictase contra l auto de
procesamiento por delito doloso, podr ser suspendido por ambas
cmaras (ley 24.379).

parlamento, en la Constitucin de Finlandia (art. 49), ocupado de


asuntos tribunalicios, con lo que la esfera de control se extiende,
en este caso, a reas del Poder Judicial.
Normalmente, el ombudsman carece de facultades imperativas,
su papel consiste en detectar anomalas y comunicarlas a otros
rganos de control, para el dictado de las medidas correctivas consecuentes. Tambin se lo habilita para formular denuncias, citar a
testigos o iniciar ciertas acciones judiciales (p.ej., la de amparo).
474.

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.


SITUACIN INSTITULa Convencin sancion el nuevo art. 86 de la Const. nacional, que regula el instituto del "defensor del pueblo", complementado por las leyes 24.284 y 24.379.
ste "es un rgano independiente instituido en el mbito del
Congreso", y segn el miembro coinformante del despacho mayoritario, Masnatta, tuvo por fin vigorizar al Poder Legislativo para
hacerle recobrar credibilidad y contenido tcnico, mediante una funcin especializada de control. Presentado en la Convencin como
"el abogado de la sociedad", qued claro que su insercin en
la esfera del Congreso permita que ste regulase su estructura,
pero no que le diera instrucciones acerca de cmo actuar (convencional Figueroa, miembro tambin coinformante, "Diario de Sesiones", p. 1518 a 1523, Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 4512 a 4516). Su papel de control con relacin
a la Administracin pblica fue entendido como externo a ella, y
complementario del jurisdiccional.

CIONAL. -

475. NOMBRAMIENTO y DURACIN. - Segn el art. 86 de la


Const. nacional, el defensor del pueblo es designado y removido
por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes de cada una de las cmaras. El objeto de
esta clusula fue "evitar actitudes gatopardistas como sera el caso
de que el partido gobernante nombrase a un correligionario", y
darle al defensor un slido respaldo de los representantes del pueblo (convencional Figueroa, "Diario de Sesiones", p. 1524, Obra
de la Convencin Nacional Constituyente 1994, 1. V, p. 4513).
La ley 24.284 ha previsto como causales de cese, adems del
vencimiento del plazo de designacin, la renuncia, la condena fir-

301

i
I

476. FUNCIONES. - El arto 86 de la Cons1. nacional encomienda al defensor del pueblo dos tareas bsicas.
a) De proteccin y defensa "de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin
y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin".
Para eso, "tiene legitimacin procesal". El art. 43 aade que puede plantear acciones de amparo ante casos de discriminacin y
para custodiar los derechos relativos al ambiente, la competencia,
el usuario y consumidor, y los de incidencia colectiva (usualmente
llamados intereses difusos).
El constituyente de 1994 ha pecado aqu de excesiva amplitud, convirtiendo al defensor del pueblo en una suerte de "curalotodo" del sistema institucional y administrativo, aunque de hecho,
por supuesto, no puede asumir tal hipermisin.
Por lo dems, el art. 86 incurre en redundancias con el ar1.
120, que encomienda al Ministerio Pblico la "actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad". Es visible que esa legalidad y esos intereses generales
de la comunidad bien pueden coincidir con los derechos humanos
y los dems intereses, derechos y garantas que confieran la Constitucin y las leyes, y que el ar1. 86 deja al cuidado del defensor
del pueblo.

302

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

A su turno, la Corte Suprema de Justicia ("Fras", lA, 1995I1I-187; ver 624) neg legitimacin al defensor del pueblo para
requerir pronto despacho en una serie de expedientes previsionales
demorados, argumentando que "el Poder Judicial queda exceptuado del mbito de competencia de la Defensora del Pueblo", segn
el art. 16 de la ley 24.284.
b) La otra funcin del defensor del pueblo es controlar el
ejercicio de las funciones administrativas pblicas (art. 86, Const.
nacional), tema que trataremos ms adelante (ver 624), como
muestra de fiscalizacin por parte del Congreso.

CAPTULO

XII

OPERATIVIDAD DEL CONGRESO


J)
477.

EL PARLAMENTO LATINOAMERICANO

Este organismo, explica Ekmekdjian, no es gubernamental, ni representa formalmente a los pases


que lo componen, ni cuenta con personera jurdica internacional.
Surgi en 1964, de una iniciativa del Congreso del Per, que convoc a legisladores de diversos pases latinoamericanos, y que voluntariamente lo erigieron. En tal oportunidad se labr la "Declaracin de Lima", con propsitos de integracin social, cultural y
econmica, lucha contra el analfabetismo, fomento del turismo, etctera.
El Parlamento Latinoamericano es unicameral, formado exclusivamente por legisladores de los pases del rea. Cada delegacin nacional cuenta con un nmero mximo de diecisis
miembros. Las reuniones ordinarias son una vez por ao. Las
resoluciones consisten bsicamente en recomendaciones.
En sntesis, hay, en el Parlamento Latinoamericano, legisladores argentinos, aunque nuestro Congreso nacional no est subordinado a aqul.
ESTRUCTURA y FINES. -

478. INTRODUCCIN. - El derecho constitucional formal y el


consuetudinario (este ltimo, nacido de normas infraconstitucionales y de prcticas parlamentarias) han disciplinado una serie de
normas destinadas a reglamentar la actuacin del Congreso.

A)

l.

GARANTAS DE FUNCIONAMIENTO

479. INDIVIDUALES y CORPORATIVAS. - Con el fin de posibilitar la actuacin del Congreso como poder del Estado, la Constitucin enuncia una serie de competencias, prerrogativas, inmunidades y privilegios conferidos tanto a cada cmara como corporacin,
como a cada legislador en concreto (Leloir in re "Juan D. Pern y
otros", Fallos, 234:250, y "Martnez de Pern", Fallos, 298:736).
No obstante, y segn la Corte Suprema, en cualquier caso los derechos individuales de un congresal son, en definitiva, garantas
conferidas en funcin de la independencia del Congreso, y no de
los individuos que lo componen ("Martnez Casas", Fallos, 248:462).
El sentido de ellas, pues, es siempre institucional.
480. GARANTAS INDIVIDUALES. REMUNERACIN. - El art. 74
dispone: "Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la N acin, con una dotacin que sealar
la ley".

.1

304

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

El propsito de esta norma es garantizar adecuadamente los


ingresos de los legisladores (en la historia del derecho parlamentario, esto tuvo inicialmente por objeto atender las necesidades de
diputados provenientes de clases medias y bajas). Tales remuneraciones se llaman dietas en la jerga parlamentaria.
En el ltimo lustro del siglo xx, los ingresos de los parlamentarios argentinos ascendan a $ 10.600 mensuales (por dietas,
$ 2.000; gastos de representacin, $ 4.400; pasajes, en boletos o
en efectivo, $ 3.000; viticos, para los senadores, en concepto
de combustibles, y para los diputados, en concepto de "desarraigo", $ 1.200), sometidos a descuentos y aportes legales. En agosto de 1996 el haber neto promedio era de $ 9.200 ( "La Nacin",
del 16/8/96).
481. INMUNIDAD DE OPININ. - El art. 68 de la Const. nacional prescribe: "Ninguno de los miembros del Congreso puede
ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador".
Esta regla, de obvia proteccin al libre ejercicio de su funcin, tutela al legislador durante toda su vida, esto es, aun habiendo concluido su mandato. Despierta, no obstante, varios interrogantes.
a) Como pauta general para interpretar el art. 68, la Corte
Suprema ha dicho que ella establece, en razn de la independencia
funcional de las cmaras, una irresponsabilidad penal, de tipo absoluto, que no cabe atenuar mediante el reconocimiento de excepciones no previstas en el mismo artculo ("Martnez Casas", Fallos, 248:462).
b) La proteccin contemplada por el mentado art. 68, no es
geogrfica, sino institucional. Dicho de otro modo, no slo ampara al legislador por lo que diga en el recinto legislativo, sino en
cualquier otro lugar, pero en tanto y en cuanto est actuando funcionalmente (de modo concreto, apunta Bidart Campos).
En "Rivas" (Fallos, 328:1893), la Corte volvi a insistir en el
carcter amplio de la cobertura que brinda a los legisladores elart.
68 de la Const. nacional, entendiendo que las crticas que formulara uno de ellos en un reportaje radial, pero fuera del recinto par-

OPERATIVIDAD DEL CONGRESO

305

lamentario, de todos modos, guardaban conexin con su funcin


parlamentaria, y que acreditada en el caso esta circunstancia, merecan ser protegidas por aquel precepto.
e) La tutela del art. 68 no obsta a que las cmaras, en razn
del art. 66 de la Consto nacional, puedan (y deban) "corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral".
Sin embargo, es doctrina de la Corte Suprema que, aun destituido el legislador por la cmara en razn de la impropiedad de
sus manifestaciones, no es factible el enjuiciamiento penal por lo
dicho ("Martnez Casas", Fallos, 248:462).
Aparte de todo lo dicho, cabe observar que el art. 11 ~el Pacto de San Jos de Costa Rica explicita que "toda persona !lene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad";
y ms tarde reconoce al afectado en "su ?onra y rep~t~ci~" la
proteccin de la ley. Cabe preguntarse SI en ?stas hIpo.tes~s no
existe una tutela supranacional en favor del partIcular perjUdICado
por las opiniones y discursos de un legislador, a pesar de lo indicado por el art. 68 de la Const. nacional.
Sin embargo, los operadores de la Constitucin persiste~ en
darle al art. 68 un sentido absoluto de indemnidad para los legIsladores. El art. 5 de la ley 25.320 determina, por ejemplo, que
cualquier solicitud de desafuero fundada en los hechos descriptos
por el art. 68 de la Const. nacional ser rechaz~lda in limine 'por la
Cmara respectiva, y la Corte Suprema reputo la prerrogatIva de
referencia como amplia y absoluta, porque era preferible tolerar
algn exceso de un legislador antes de que resulte presionada o
entorpecida la actividad del Poder Legislativo ("Cossio", Fallos,
327:138).
482. INMUNIDAD DE ARRESTO. REGLA GENERAL. - El art. 69
de la Const. nacional determina: "Ningn senador o diputado, desde
el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraga~ti en la ejecucin ?e
algn crimen que merezca pena de muerte, mfama~te, u otra .aflIctiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectIva con la mformacin sumaria del hecho".
La Constitucin establece una regla y una excepcin.
20.

Sags, Manual.

,1

306

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

En principio, ningn legislador puede ser arrestado. Ha dicho l~, Corte Suprema que la Constitucin impide, pues, actos de
coerClOn personal, esto es, medidas que violen la libertad ambulatoria del diputado o senador ("Cuervo", Fallos, 308:2091).
Segn el alto tribunal, desde el caso "Alem", la exencin de
arresto del legislador rige aun durante el estado de sitio (Fallos,
54,:434). Es.to es. ,as porque, al contrario, el Poder Ejecutivo podna, en la sIt~aclOn de emergencia, afectar la independencia del
Congreso medIante la detencin de los legisladores.
L~ inmunidad dura hasta el cese del cargo parlamentario, por
r~nunc~a ace~tada, destitucin, conclusin del perodo, etctera.
SI un Juez dIspone un arresto (o medida equivalente) durante el
mandato del legislador, pero la medida recin se va a efectivizar
una vez concluido aqul, tal orden es vlida, ha dicho la Corte Suprema ("Cuervo", Fallos, 308:2091).
483 .. EXCEPCIONES. -.La inmunidad de arresto del legislador es relativa, ya que no nge cuando es sorprendido in fraganti
en la comisin de algn crimen que merezca pena de muerte infamante o aflictiva.
'

L,a n?rma consti~~ci?nal. pr?voca ciertas dificultades. En primer. termlll?, cabe dmmu SI solo trata el caso de in fraganti, en
sentIdo estncto (o sea, cuando el legislador es aprehendido en el
momento de cometer el delito), o tambin de cuasi in fraganti (inmediatamente despus de perpetrar el acto ilcito; p.ej., cuando
huye, o cuando existen evidencias que hacen presumir que termina
de consuma.rlo). C:0mo se trata de una excepcin a una regla,
~abe conclUIr que solo es factible arrestar tomando el concepto de
III fraganti en sentido estricto.
El art. 69 de la CO?st. nacional se refiere al "crimen que merezca pena de muerte, lllfamante, u otra aflictiva". Al momento
de ser dictada nuestra ley suprema exista la diferencia entre crmenes, delitos y contravenciones, y los primeros eran las figuras
penales ms graves; de ah que simples delitos o contravenciones
no autoricen el arresto que tratamos.
. 484. CO~UNICACIN JUDICIAL A LA CMARA. - En la hipteSIS en que es factIble arrestar a un legislador, se deber dar cuenta

OPERATIVIDAD DEL CONGRESO

307

"a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho"


(art. 69, Const. nacional).
Cul es el objeto de ese aviso? Adems de un acto de notificacin, permite a la Cmara que corresponda adoptar ciertas medidas.
a) Si expresamente decide desaforar (quitarle su prerrogativa) al diputado o senador, ste quedar a disposicin del juez penal respectivo.
b) Si explcitamente resuelve no desaforarlo, recuperar su libertad y no ser factible por el momento proseguir con su detencin, aunque s ser posible continuar con la causa, en tanto y en
cuanto ello no importe afectar la libertad ambulatoria del legislador, segn el derecho constitucional consuetudinario al cual mencionamos en el 482. Tambin ser admisible la redetencin
cuando el legislador cese en su condicin de tal.
La ley 25.320, promulgada en el ao 2000, dispuso en su art.
3 que si un legislador es detenido en la hiptesis que tratamos,
por aplicacin del art. 69 de la Const. nacional, el tribunal pondr
inmediatamente en conocimiento del hecho a la sala correspondiente, quien en el trmino de diez das deber sesionar, y decidir
por los dos tercios de votos, si procede el desafuero, a tenor del
art. 70 ( 486).
La misma ley establece en el art. 4 que, si se rechaza el desafuero, "el tribunal declarar por auto que no puede proceder a la
detencin o mantenerla, continuando la causa segn su estado.
En cualquier caso regir la suspensin del curso de la prescripcin
prevista en el art. 67 del Cd. Penal".

485. SEUDO EXEN(;IN DE ENCAUSAMIENTO. - El arto 70 de la


Const. nacional dispone lo siguiente: "Cuando se forme querella
por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o
diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente
.
para su juzgamiento".

Una excepcin es el arresto dispuest~ por un rgano del Poder Judicial a un legislador, como sancin disciplinaria por incon-

308

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

ducta ante los tribunales. Segn la Corte, la inmunidad legislativa no debe perjudicar el debido respeto al Poder Judicial, dentro
de su jurisdiccin ("Gascn", Fallos, 116:96).
En sntesis, el art. 70 de la Const. nacional no establece una
dispensa de encausamiento, sino una exencin de arresto, muy relativa, ya que no cubre las detenciones judiciales disciplinarias,
puede ser allanada mediante el desafuero, y no opera en los supuestos de detenciones en flagrante delito, contempladas por el
art. 69 de la Const. nacional.
La ley 25.320 ha dispuesto en su art. 1 que cuando por parte
de un juez nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisin
de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o juicio poltico, el tribunal competente seguir
adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusin.
El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la
libertad, pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a prestarla, el tribunal deber solicitar su desafuero, remocin o juicio poltico. En el caso de dictarse alguna
medida que vulnera la inmunidad de arresto, ella no se har efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado. sujeto a des~fuero,. ~e~ocin o juicio poltico, no sea separado de su cargo.
Slll perJUICIO de ello, agrega la ley, "el proceso podr seguir adelante hasta su total conclusin". Dispone asimismo el precepto,
que el tribunal solicitar al rgano que corresponda el desafuero,
r~mocin o ~uicio poltico, segn sea el caso, acompaando al pedIdo las coplas de las actuaciones labradas, expresando las razones
que justifiquen la medida. No ser obstculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputara la comisin
de un delito por el que se est instruyendo causa tenga derecho,
aun cuando no hubiese sido indagado, a presentarse al tribunal,
aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle tiles.
El mismo artculo concluye as: "No se podr ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepcin de su correspondencia o comunicaciones
telefnicas sin la autorizacin de la respectiva Cmara".
En su parte final, el art. 1 de la ley 25.320 incluye un inexplicable privilegio para los legisladores: el juez penal, aunque no

OPERATIVIDAD DEL CONGRESO

309

arrestare al legislador, no est habilitado para allanar su domicilio


particular o su oficina parlamentaria, ni para interceptar su correspondencia o telfonos sin autorizacin de. la C~mara ?el caso, pero
-a contrario sensu- no se establece la mIsma lllmumdad para, por
ejemplo, el presidente de la Nacin o los jueces de la Corte Suprema.
486. DESAFUERO. - Conforme al art. 70 de la .Const. nacional consiste en la suspensin (por la Cmara respectIva) de un legislador, y su puesta a disposicin del juez ~~mpetente para su
juzgamiento. Para la Corte Suprema, el propo.sltO de la norma es
conciliar la independencia funcional de los legIsladores con la actuacin del Poder Judicial de reprimir delitos.
Debe adoptarse el desafuero una vez "examinado el mrito del sumario (judicial) en juicio pblico", y con los dos tercios de votos de la sala respectiva; a falta de otra indicacin, pensamos que de los miembros presentes ("Balbn", Fallos, 2J7:
122). La expresin juicio pblico da a ente~der que aqUI. la
Cmara est actuando como rgano de la magIstratura constItucional, y que se deben respetar los principios bsicos del debido
proceso.
La ley 25.320 ha regulado parte del trm.ite de. de~,afuero: la
solicitud judicial debe ser girada "de manera lllmedlata ~ la Comisin de Asuntos Constitucionales de la Cmara respectIva, que
deber dictaminar en sesenta das. La Cmara tiene que tratar la
causa dentro de los ciento ochenta das de ingresada la peticin judicial de desafuero, aun cuando no exista dictamen de comisin.
No aclara la ley qu ocurre si media silencio de la ~~~ara, lo ~ue
configura una genuina inconstitucionalidad. por omI~IOn. Tal ~n
fraccin a la Constitucin podra ser entendIda, en vutud del pnncipio de responsabilidad de los gobernantes y de n.o se~ razona.ble
que implique impunidad para el acusado, ~omo slle~cIO que ~m
porta conformidad con lo reCJ.uerid~ por el. ~uez, llenandose aSI la
laguna ahora existente, por Vla de llltegracIOn ( 57).
487. NATURALEZA y EFECTOS DEL DESAFUERO. - Estudiaremos
ambos aspectos, recordando que en el caso "Ricardo Balbn", l.a
Corte Suprema (Fallos, 217: 122) abord interesantes puntos refendos a estos temas.

310

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

a) Para el alto tribunal, el desafuero de legisladores es una


medida de ndole poltica (no judicial) que se desenvuelve sobre la
base de apreciaciones polticas, actuando la Cmara como juez poltico. En tal quehacer, se circunscribe a "apreciar la seriedad de
la imputacin".

Cabe observar que esta politicidad del razonamiento de la


Cmara no se debe entender como evaluacin partidista de los
hechos que motivan el pedido de desafuero. De haber arbitrariedad en el razonamiento de la Cmara, la decisin sera inconstitucional.
b) El pronunciamiento de desafuero, agrega la Corte Suprema, no es un prejuzgamiento sobre la inocencia o culpabilidad del
legislador. . Se trata slo de una habilitacin de la instancia judicial, para que sea el magistrado del Poder Judicial quien investigue y decida sobre la posible comisin de un hecho ilcito.

c) Si despus de haber sido desaforado la justicia absuelve


al legislador, ste se reincorpora a su Cmara. Si es condenado, la sentencia judicial definitiva importa su separacin del Congreso.
d) Cuando el legislador est desaforado, puede ser judicialmente encausado por otros hechos diferentes de aquellos por los
que fue suspendido por la Cmara. Operado el desafuero, rige el
principio de igualdad de los habitantes ante la ley (art. 16, Consto
nacional).

488. RENUNCIA A LOS FUEROS PARLAMENTARIOS. - Es constitucionalmente vlido que un legislador abdique de sus prerrogativas y se someta a un juicio penal, o acepte continuar arrestado, sin
mediar desafuero de su Cmara?

En "Ramos" (lA, 1997-IV-559), la Corte Suprema admiti que


un legislador nacional puede renunciar a sus fueros a los fines de
prestar declaracin indagatoria ante un Nez.
Cabe subrayar que, por resolucin de la Comisin de Asuntos Constitucionales de la Cmara de Diputados de la Nacin,
no se hizo lugar a un requerimiento judicial de desafuero del legislador Anbal Reinaldo, citado a prestar declaracin indagatoria, por cuanto l mismo manifest su voluntad de someterse al

OPERATIVIDAD DEL CONGRESO

311

procedimiento judicial, y no exista en ese. ~?mento re~olucin del


tribunal que dispusiese su arresto o su pnslOn preventiva.
Hemos visto ( 485) que el art. ro de la ley 25.320 le permite
al legislador someterse a prestar declaracin indagatoria y que ta~
acto no se considera medida restrictiva de la libertad, pero que SI
el juez dispone su arresto, previamente debe ser desaforado.
489. EL CASO DE LOS LEGISLADORES PROVINCIALES. - Se discute si los miembros de un poder legislativo provincial (y la pregunta bien se puede extender a los gob,ern~dores, ~icegobernadores
y jueces de provincia) gozan en el amblto na~lOnal y en el de
otras provincias de las inmunidades y prerrogativas que les reconoce su propio texto constitucional.
En "Tabanera", el alto tribunal (Fallos, 119:291) puntualiz
que los privilegios e inmunidades provinciales no tienen. valor fuera de las fronteras de la provincia que los ha reconOCIdo. .p~ro
ms tarde ("Botto y otro", Fallos, 252:184), dijo que los pnvllegios consagrados por una provincia a sus legisladores, jueces y gobernadores deben ser reconocidos por los jueces federales en el territorio provincial respectivo.
490.

EXTENSI6N DE LAS INMUNIDADES PARLAMENTARIAS A LOS

Ciertas constituciones provinciales, y algunas leyes locales, confieren a los miembro~ de los conc~jos deliberantes inmunidades parecidas a las que tienen los leglsl~dores
nacionales. As el art. 235 de la Const. de Ro Negro dIspone
que no pueden ;er molestados, acusad~s ni interrogados !udicialmente por las opiniones o votos que emitan en el desempen~ de su
mandato. Sin embargo, aclara a continuacin que ello es Slll perjuicio de las acciones que se inicien concluido dicho mandato o
producido el desafuero.
.
Estos significativos beneficios, no contemplados por la Constitucin nacional, no pueden vlidamente extenderse a otras. per.s?nas, ya que suspenden (yen ciertos casos excluyen) ~a ~p!lcaclOn
de la legislacin penal y civil nacional, violando el pnncIplO constitucional federal de igualdad (art. 16).

CONCE]EROS MUNICIPALES. -

491. GARANTAS CORPORATIVAS. PODER REGLAMENTARIO. - El


art. 66 de la Const. nacional determina que cada Cmara har su

312

ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

reglamento. Bidart Campos lo llama el estatuto interno de cada


sala y, desde luego, es un documento muy significativo en cuanto
regula la actuacin de las salas del Congreso.
El reglamento vigente de la Cmara de Diputados principia
por las sesiones preparatorias, dedica el cap. II a los diputados, el
III a las sesiones en general, y el IV al presidente. Sucesivos
captulos tratan de los secretarios, taqugrafos, bloques, comisin
de labor parlamentaria, comisiones de asesoramiento, presentacin de proyectos, su tramitacin, las mociones, el orden de la palabra, la discusin en Cmara, en comisin, en sesin, en general
y en particular, el orden de las sesiones, las interrupciones y llamamientos a la cuestin y al orden, las votaciones, los informes y
asistencia de ministros y secretarios de Estado, empleados y polica de la casa, observancia y reforma del reglamento. Tiene doscientos veintinueve artculos, y las dudas sobre su interpretacin
las decide la Cmara por votacin (art. 228).
El actual reglamento del Senado, texto aprobado en 2002, con
modificaciones posteriores, tiene un contenido relativamente similar, y cuenta con doscientos veintinueve artculos. Se complementa con el reglamento para el juicio poltico.
492.

Ya se ha considerado el poder
disciplinario de las salas del Congreso sobre sus propios miembros
(ver 469 y 470).
Tambin los reglamentos internos de cada Cmara reprimen
los desrdenes que terceros provoquen en el recinto, incluso, dando competencias al presidente del cuerpo para desalojar a la barra
haciendo uso de la fuerza pblica (art. 220, regl. del Senado, y art.
220, regl. Cmara de Diputados). El art. 216 del regl. del Senado
le habilita a la Cmara a imponer arresto de hasta setenta y dos
horas a quien "obstaculizara o impidiera a los miembros de la Cmara el ejercicio de su actividad parlamentaria".
Dos problemas, sin embargo, preocupan mayormente a la doctrina.
PODER DISCIPLINARIO. -

a) CASTIGO PARLAMENTARIO DE CONDUCTAS PENALIZADAS LEGALMENTE.

Si un hecho ofensivo para el Congreso importa un delito, y debe


ser discernido por la judicatura, es factible que al mismo tiempo
la sala afectada pueda reprimirlo disciplinariamente? En el dere-

OPERATIVIDAD DEL CONGRESO

313

cho estadounidense la respuesta es positiva (Bidegain). En la experiencia argentina hay casos donde as ha ocurrido, por ejemplo,
en la Cmara de Diputados ("Daz y otro", LL, 28-84); aunque en
"Eliseo Acevedo", la Corte Suprema sigui la doctrina opuesta,
negando al Senado facultad para sancionar a alguien que deba ser
juzgado por el Poder Judicial (Fallos, 28:406).
Tratndose de dos mbitos distintos -el disciplinario y el penal- cabe dar respuesta afirmativa al interrogante que tratamos
siempre que la medida de la Cmara del Congreso sea fundada y
bajo control judicial (v.gr., por el hbeas corpus; ver 307).
A su vez, en "Pelez" (ED, 166-91), la Corte Suprema, con
buena doctrina, reput justiciable el arresto dispuesto por el Senado a un particular que llam traidores -en dos solicitadas publicadas por la prensa- a dos miembros de la Cmara alta. Sobre el
fondo del asunto, entendi que los eventuales poderes implcitos
de la sala para detener solamente seran viables cuando mediare
por el ofensor entorpecimiento u obstruccin a la actuacin de una
Cmara, cosa que no ocurra en este caso, sin perjuicio de las
competencias judiciales para averiguar la comisin de un delito.
b)

CASTIGO PARLAMENTARIO DE CONDUCTAS NO PENALIZADAS LEGAL-

Esta facultad es negada por una calificada doctrina (Bidart Campos) al entender que sin ley no es posible aplicar sanciones de tipo correctivo. Sin embargo, en "Lino de la Torre" (Fallos, 19:231), la Corte Suprema pens que haba una facultad
implcita en cada cuerpo legislativo para mantener su propia autoridad respecto de ofensas contra l, no contempladas por la ley
penal.

MENTE.

493 . FACULTADES DE INFORMACIN. LAS "INTERPELACIONES".


El art. 71 de la Const. nacional seala: "Cada una de las cmaras
puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo
para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes".
En nuestra jerga parlamentaria se llama a eso interpelacin,
aunque en rigor de verdad esa denominacin result~ impr~pi~.
Las interpelaciones, tpicas de los sistemas parlamentanstas, sIgmfican tambin un requerimiento de informes a los miembros del
gabinete, pero tienen como objeto eventual, despus de .odos los
ministros, formular votos de confianza o de censura que Importan,

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ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

en uno u otro caso, la continuidad o la conclusin de los ministros. Al contrario, en la Argentina, esas votaciones, aprobaciones
o rechazos, aunque se den, carecen de eficacia jurdica. Habitualmente, por lo dems, no se realizan, concluyendo la reunin con el
informe del ministro citado.
Las interpelaciones del art. 71 de la Const. nacional estn reguladas por los reglamentos de las cmaras.
Si un ministro se niega a concurrir pese a ser debidamente citado, o elude con subterfugios la convocatoria, el Congreso no
puede traerlo manu militari, por estar amparado en su libertad fsica, al ser slo enjuiciable mediante el juicio poltico (tal es la interpretacin dada a los arts. 53 y 60, Const. nacional). Desde
luego, el Congreso podra removerlo por este trmite, pero ello
nunca ha ocurrido en la prctica argentina.
La reforma de 1994 previ una interpelacin especfica para
el jefe de Gabinete de Ministros, "a los efectos del tratamiento de
una mocin de censura". Para convocarlo a esos fines, se requiere el voto de la mayora absoluta de los miembros de cualquiera
de las salas del Congreso (art. 101, Const. nacional). Tambin
contempl la reforma la concurrencia mensual de dicho jefe de
Gabinete de Ministros al Congreso "para informar sobre la marcha
del gobierno" (ver 553).
494.

Una facultad del Congreso es la de requerir informes al Poder Ejecutivo. El tema no


estaba tratado explcitamente antes de la reforma de 1994. sta
dispuso (art. 100, inc. 11) que corresponde al jefe del Gabinete de
Ministros "producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cmaras solicite al Poder Ejecutivo".
Cabe preguntarse tambin si las cmaras pueden requerir informes a rganos del Poder Judicial. Tratndose de fines especficos del Congreso (legislacin en materia procesal o de fondo, u
orgnica de tribunales, juicio poltico, etc.), la respuesta es igualmente afirmativa, aunque por razones de protocolo y de respeto al
principio de divisin de poderes, debieran tramitarse por medio de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cabeza del Poder Judicial federal (en tal sentido, ver "Diario de Sesiones de la Cmara
de Diputados';, ao 1992, p. 1100 y 1101).
REQU