El ordenamiento jusprivatista internacional.

Bolilla N 1
El Derecho Internacional Privado constituye una de las disciplinas jurdicas ms nuevas en cuanto a su
sistematizacin cientfica. Sin embargo, los problemas que trata son tan viejos como la humanidad: los hombres
pertenecientes a distintos grupos tnicos primero, y a distintas comunidades polticas ms tarde, siempre entraron en
contacto entre s y crearon relaciones de familia o de comercio. Estos fenmenos de interpenetracin social por los
cuales un individuo perteneciente a una sociedad adquiere un bien situado en otra, o contrata con otro individuo
perteneciente a una sociedad distinta, o contrae matrimonio fuera de su patria, o muere dejando bienes y herederos
en distintas jurisdicciones, etc., originan una red compleja de relaciones internacionales que aparecen vinculadas con
distintos ordenamientos jurdicos. La determinacin del ordenamiento jurdico competente para regir las relaciones
internacionales constituye el objeto del Derecho Internacional Privado. En el Derecho Internacional Privado la escasez
de normas positivas, la dispersin legislativa, la imperfeccin de la soluciones y el lenguaje ambiguo utilizado, obligan
a la doctrina a un esfuerzo mucho mayor que el realizado normalmente en otras disciplinas jurdicas.
La relacin iurdico-privada internacional. La expresin "relacin jurdico-privada internacional" se utiliza en
Derecho Internacional Privado con un sentido amplio equivalente a situacin jurdica en general, por ejemplo: la
capacidad de una persona, la forma de un testamento, la validez intrnseca de un contrato, los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio, el derecho de sucesin, la calidad de comerciante, etctera.
Esta acepcin amplia nos distancia del concepto "relacin jurdica" que supone un sujeto activo y otro sujeto
pasivo.
Cuando todos los elementos de la relacin jurdico-privada son nacionales se est en presencia de una relacin
jurdico-privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho privado elaborado
por sta. Pero la realidad de la vida social y el trfico internacional provocan el nacimiento de otro tipo de relaciones
jurdicas: las internacionales o extranacionales.
La existencia de las relaciones jurdico privadas internacionales constituye un hecho social evidente. Este hecho
social ha dado origen al Derecho Internacional Privado.
El criterio utilizado para distinguir las relaciones jurdico-privadas nacionales de las relaciones jurdico-privadas
internacionales es puramente terico. Nos hemos limitado a sealar la presencia de un elemento extranjero para
caracterizar una relacin jurdico-privada internacional y dicho elemento extranjero puede provenir de la conexin de
las personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.
Tericamente cualquier relacin que contenga algn elemento personal, real o voluntario extranjero, se
transforma en internacional. En cambio, el criterio positivo requiere para la caracterizacin de una relacin jurdicoprivada internacional, que se consulte previamente al sistema de Derecho Internacional Privado perteneciente a cada
ordenamiento positivo local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo.
Ejemplo: para el Derecho Internacional Privado Argentino la capacidad de las personas fsicas se rige por la ley de
su respectivo domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras.
La nacionalidad de las personas, que tericamente constituye un elemento influyente, positivamente es un
elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jurdico no lo tiene en cuenta.
Si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un espaol domiciliado tambin en Argentina, esta
relacin es, conforme al criterio terico, internacional por la nacionalidad de uno de los contratantes; pero segn el
criterio positivo es nacional, porque la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, siendo en este caso la
nacionalidad espaola un elemento neutro. El Derecho Internacional Privado Argentino decide qu grupo de relaciones
son nacionales y cules son internacionales.
Cuando todos los elementos de una relacin son nacionales puede reputarse de antemano a la relacin como
nacional; de igual modo cuando todos sus elementos son extranjeros, puede reputarse de antemano internacional, o
absolutamente internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas tambin "relaciones con elementos
extranieros", deben ser calificadas con arreglo al Derecho Internacional Privado para saber qu son.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: OBJETO, FINALIDAD.
a) Las anteriores consideraciones nos permiten avanzar en la determinacin del objeto del Derecho Internacional
Privado: regular las relaciones jurdico-privadas con elementos extranjeros.
b) Pero en la consecucin de su objeto el Derecho Internacional Privado persigue una finalidad que le otorga
especial jerarqua: realizar la justicia dentro de la comunidad nacional. Cada sistema de Derecho Internacional Privado
caracteriza las relaciones y traza la lnea divisoria entre las nacionales y las extranjeras. Las relaciones jurdicoprivadas nacionales estn sometidas al derecho patrio y es por eso que la aplicacin del derecho privado nacional
constituye un caso particular del Derecho Internacional Privado. Las relaciones jurdico-privadas con elementos
extranjeros son sometidas en cada uno de sus aspectos al derecho privado extranjero con el cual aparecen co
nectadas. De ese modo se produce el fenmeno de la extra territorialidad, que consiste en la penetracin del derecho
extranjero en el territorio patrio y su aplicacin por parte de los jueces nacionales.
NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. En la determinacin de la naturaleza del Derecho
Internacional Privado se enfrenta la postura nacionalista con la internacionalista. Para los partidarios de la primera, el
Derecho Internacional Privado pertenece al orden jurdico nacional, es una rama del derecho interno de cada pas y
emana exclusivamente de la voluntad del Estado.
La concepcin internacionalista ubica al Derecho Internacional Privado dentro del orden jurdico internacional y
sostiene que los Estados estn obligados, en virtud de la comunidad jurdica existente entre ellos, a adoptar sistemas
resolutorios de conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero.
La pugna entre la concepcin nacionalista e internacionalista se origina en la existente entre dualismo y monismo.
El dualismo sostiene que el orden jurdico internacional y el orden jurdico interno son diferentes en cuanto a sus
respectivas fuentes y a su contenido. Para esta concepcin los rdenes jurdicos constituyen unidades cerradas e
impermeables entre s.
El monismo a su vez puede ser monismo nacionalista (predominio del orden jurdico interno sobre el internacional)
o monismo internacionalista (predominio del orden jurdico internacional sobre el interno).
Para la posicin nacionalista, las normas del Derecho Internacional Privado constituyen normas de derecho
interno; si bien existen normas resolutorias de conflictos en los Tratados Internacionales, stos se "nacionalizan"
despus de su aprobacin y ratificacin.
Para la posicin internacionalista la existencia de normas nacionales de Derecho Internacional Privado no
constituye un obstculo para sostener la existencia actual, y propiciar la elaboracin futura, de normas
supranacionales a travs de convenciones diplomticas. Para los internacionalistas, la existencia misma de normas
nacionales de Derecho Internacional Privado prueba que cada legislador local ha obedecido al imperativo emanado del
orden internacional: el de dictar un sistema de D. 1. Privado que asegure la coexistencia y satisfaga la necesidad de
coordinar el propio ordenamiento jurdico con el de los dems Estados.
Por otra parte existen tribunales de justicia internacionales que slo aplican derecho privado internacional, sus
fallos contienen elaboraciones doctrinarias emanadas de los principios generales del Derecho y proporcionan a los

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prcticos el medio de suplir las lagunas del Derecho interno.
En cambio para la posicin nacionalista la existencia de lagunas en el D. 1. Privado es jurdicamente imposible, ya
que lo no previsto cae dentro del campo de aplicacin de la lex fon, en consecuencia, el D.I.P. desempeara un papel
excepcional.
Las posiciones intermedias resultan prcticamente imposibles, porque cuando sus sostenedores son urgidos, caen
necesariamente dentro de una u otra postura clsica.
Nos pronunciamos de lege ferenda a favor del internacionalismo, aunque es preciso reconocer que el actual
sistema legal argentino nos enrola dentro del monismo nacionalista moderado, con predominio de la Constitucin
Nacional.
Carcter pblico o privado de las normas del D.I.P.. La opcin entre uno de los dos trminos de esta
alternativa slo tiene sentido en relacin a las normas internas que integran el Derecho Internacional Privado en cada
pas.
Es oportuno aclarar que la posicin nacionalista no debe inclinarse necesariamente por el carcter privado, as
como la posicion internacionalista no debe adoptar el carcter pblico.
Para quienes perciben en los casos de que se ocupa el D.I.P. un conflicto de soberanas y tambin para los que
conciben la norma del Derecho Internacional Privado como generadora de reglas de derecho (teoras de la
incorporacin), el carcter pblico se impone como una consecuencia lgica.
Con un criterio distinto, hay quienes atienden a la inclusin de normas resolutorias de conflictos dentro de los
distintos cuerpos codificados (Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal, Cdigo de Comercio, etc.) y le atribuyen
carcter pblico o privado segn sea la naturaleza del respectivo derecho codificado.
Por ltimo, la concepcin privatista estima que el Derecho Internacional Privado es derecho privado en su
proyeccin internacional y por consiguiente las normas del Derecho Internacional Privado poseen carcter privado.
CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El Derecho Internacional Privado resuelve los
conflictos de leyes en el espacio y sta es la cuestin central, nica para muchos de los especialistas. Pero existen
otras cuestiones cuya inclusin en el Derecho Internacional Privado no es unnimemente admitida.
a) La doctrina continental europea, llamada tambin doctrina tripartita latina, incluye en el Derecho Internacional
Privado dos cuestiones que constituyen respectivamente las dos primeras partes de las obras dedicadas a la materia:
la nacionalidad y la condicin jurdica de los extranjeros. Sus partidarios afirman que toda cuestin que se suscita en
el mbito del Derecho Internacional Privado presupone un problema de nacionalidad y de condicin jurdica de los
extranjeros. La razn de esta postura reside en el empleo de la nacionalidad como punto de conexin en las normas
indirectas. Sin embargo se suscitan a menudo problemas sin nacionalidad, como en los casos que se discute la
naturaleza mueble o inmueble de un bien, o la constitucin o transferencia de derechos reales o sin extranjera,
cuando el elemento personal de la relacin controvertida es nacional, siendo los dems elementos extranjeros.
Entre nosotros no tiene cabida la doctrina tripartita porque la Constitucin Nacional, en el art. 20, equipara los
extranjeros a los ciudadanos en el goce de los derechos civiles y porque el punto de conexin utilizado generalmente
por el Derecho Internacional Privado Argentino, tanto interno como convencional, es el domicilio y no la nacionalidad
(arts. 6o y 7o del Cdigo Civil; art. 12 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de
1940).
b) El sistema ingls de Derecho Internacional Privado se desenvuelve en torno a tres cuestiones: 1) la
determinacin de la jurisdiccin, o "posee una Corte inglesa jurisdiccin para decidir en determinado asunto?"; 2) la
eleccin de la ley competente, o "conforme a qu sistema legal ser resuelto el asunto?"; y 3) el reconocimiento y
ejecucin de las sentencias extranjeras, o "segn qu criterio las Cortes inglesas decidirn que las sentencias
extranjeras sern reconocidas o ejecutadas en Inglaterra?". De las tres cuestiones enunciadas (conforme R. II. Grave
son, The Conflict of Laws, sexta edicin, Londres, 1969), las ms frecuentes e importantes son las relativas a los
conflictos de jurisdicciones y conflictos de leyes. Por eso esta doctrina relativa al contenido del Derecho Internacional
Privado se llama bipartita o anglosajona.
La caractersticas de las dos cuestiones fundamentales tratadas por la doctrina inglesa consiste en que
generalmente aunque no siempre, ya que se admiten importantes excepciones, son recprocamente independientes y
deben ser resueltas por separado.
La recproca independencia, entre la cuestin de la determinacin de la jurisdiccin y la de la ley aplicable,
significa que una decisin respecto de una de las cuestiones, a favor de un sistema legal, no ejerce influencia en la
decisin respecto de la otra cuestin, a favor del mismo sistema legal o de cualquier otro. Sin embargo se advierte un
predominio de la cuestin de la jurisdiccin sobre la cuestin del derecho aplicable al caso, tanto en la jurisprudencia
como en la doctrina. La primera por una fuerte tendencia al territorialismo y la segunda por la actitud de los juristas,
consistente en exponer los conflictos de leyes exclusivamente en funcin de lo que los jueces hacen o haran,
ignorando que en realidad slo una mnima cantidad de casos llegan a las Cortes.
c) La tercera doctrina llamada germnica, sostiene que el problema del conflicto de leyes es el nico que integra el
Derecho Internacional Privado.
El conflicto de jurisdicciones, segn esta postura, es tambin un conflicto de leyes, puesto que la competencia la
fija la ley. Esta postura requiere ser analizada porque el mbito de los conflictos de leyes es muy extenso: dentro de l
se encuentran varios tipos, no todos los cuales poseen la misma jerarqua para ser incluidos dentro del Derecho
Internacional Privado.
1) Sin lugar a dudas los conflictos que se suscitan entre los derechos privados nacionales pertenecientes a los
distintos Estados, son autnticos conflictos de leyes en el orden internacional y ocupan el primer lugar en cuanto a
importancia y ttulo para ser incluidos dentro del Derecho Internacional Privado.
2) Un segundo tipo de conflictos se originan en el interior de un mismo Estado cuando en l coexisten diferentes
legislaciones.
Estos conflictos interprovinciales (o interestaduales o interregionales) e interpersonales, son fcilmente resueltos
porque la existencia de una autoridad central permite imponer reglas resolutorias de conflictos comunes y as se
asegura la uniformidad de las soluciones dentro del Estado. En los conflictos internacionales, por el contrario, aun
cuando existen normas procedentes de fuentes internacionales, la solucin generalmente proviene de la aplicacin de
reglas de derecho internacional privado nacionales, inspiradas en criterios dismiles y que conducen a menudo a
resultados contradictorios.
Entre nosotros la nica categora de conflictos de leyes que se suscita es la internacional, por la presencia de una
relacin con uno o ms elementos extranjeros conectados con otro u otros sistemas legales; y la solucin nos la
proporciona el Derecho Internacional Privado Argentino contenido en las leyes internas (D.I. Privado Argentino
Interno) o en los Tratados Internacionales (D.I. Privado Argentino Convencional).
3) Qu clases de leyes pueden entrar en conflicto? Desde otro ngulo, cabe preguntarse qu clase de leyes son
susceptibles de entrar en conflicto. Las leyes civiles y comerciales son las nizas que desencadenan los conflictos de
los cuales se ocupa el Derecho Internacional Privado.
MTODO.
Mtodos de regulacin: Las relaciones jurdico-privadas internacionales son reguladas por el Derecho
Internacional Privado segn diferentes mtodos que responden a distintos criterios. El mtodo territorialista consiste

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en regular las relaciones jurdico-privadas internacionales con el derecho privado que rige las relaciones jurdicoprivadas nacionales, y corresponde a un concepto rgido: el Estado es el nico que crea el derecho y este derecho slo
tiene vigencia dentro de los lmites territoriales del Estado. La concepcin territorialista sostiene que el derecho del
Estado A tiene aplicacin exclusiva y excluyente en A, jams en otro Estado B. El territorialismo que nos ocupa es el
material y no debe ser confundido con el territorialismo formal consagrado en el art. 12 del Cdigo Civil Argentino.
En el estado actual del trfico jurdico internacional este mtodo resulta inadmisible porque conduce a la aplicacin
de tantas leyes a una misma relacin jurdica como jueces fuesen llamados a decidir, y esta posible disparidad de
soluciones no slo es injusta sino perturbadora, puesto que resta seguridad a las transacciones y hace inciertos los
derechos de los particulares.
La relacin jurdica privada internacional exige ser regulada por un derecho nico e idneo, para lograr la
seguridad en las transacciones y la estabilidad de los derechos. El mtodo territorialista no satisface ninguna de estas
dos exigencias porque le proporciona tantos derechos como sean los probables jueces que intervengan en la litis y
cada uno aplicara su propio derecho; por consiguiente no todos los derechos eventualmente aplicables seran idneos
para regular la relacin; slo uno cumplira esa exigencia.
El mtodo indirecto: Es el actualmente utilizado por el Derecho Internacional Privado y consiste en someter la
relacin jurdico-privada internacional al derecho privado, con el cual posee la conexin ms ntima. Para ello se vale
de la norma indirecta o norma de remisin que no proporciona la solucin inmediata al caso controvertido, sino la
indicacin del derecho privado interno de un pas que es el que en definitiva resolver la cuestin. El mtodo indirecto
es adems analtico porque separa dentro de cada relacin jurdica privada internacional los distintos aspectos que la
integran. Ejemplo: un contrato celebrado en Brasil por personas domiciliadas en Chile y Bolivia, respectivamente, que
tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En este contrato, que constituye sin duda una relacin jurdicoprivada internacional, es preciso distinguir: las formas extrnsecas del acto jurdico, la capacidad de los contratantes,
la validez intrnseca del contrato y la naturaleza del bien, a fin de someter cada uno de -estos aspectos al derecho con
el cual posee la ms ntima conexin. Por otra parte, en el anlisis del caso se utilizan las categoras tradicionales del
derecho civil: formas extrnsecas, personas, validez intrnseca y bienes. El mtodo indirecto es analtico y analgico
porque acude por analoga al cuadro de categoras del Derecho Civil desde que Savigny en 1849 lo introdujera por
primera vez en su Sistema de Derecho Romano Actual, al estudiar los problemas que integran el Derecho
Internacional Privado.
El empleo del mtodo indirecto produce, en los casos absolutamente internacionales, la fragmentacin en el
tratamiento de los mismos, por ello el juez acude a una tcnica de "integracin" que se denomina sntesis, a fin de
que el resultado sea coherente y justo. Es decir: mediante la sntesis judicial, en el caso concreto, se opera el
ensamble de los distintos ordenamientos aplicables a cada aspecto. El mtodo sinttico judicial se nutre de los
principios generales que inspiran y orientan la tarea judicial y es la culminacin del mtodo indirecto.
Existen casos relativamente internacionales en los que, en razn de su nica conexin ajena, el mtodo indirecto
resulta por s solo idneo para proporcionar la solucin correcta, sin que sea necesario apelar a los mtodos
subsidiarios.
Mtodo material o directo: El mtodo material corresponde a una concepcin nueva que propicia un
ordenamiento material especial para las relaciones con elementos extranjeros. Sus partidarios sostienen que el
comercio internacional supone la existencia de una sociedad internacional donde ste se desarrolla. Si cada sociedad
elabora el derecho que sus necesidades le exigen, la sociedad internacional debe dictarse igualmente un derecho
privado internacional adecuado a las necesidades internacionales. Esta concepcin, formulada con gran fuerza de
conviccin por Quintn Alfonsn (Derecho Privado Internacional), reclama la celebracin de tratados internacionales a
fin de lograr la vigencia supraestatal de un conjunto de soluciones directas para los casos internacionales.
Las normas contenidas en estos tratados son materiales, regulan directamente las relaciones internacionales y
constituyen Derecho Privado, pero Derecho Privado Internacional para distinguirlo del nacional.
El inconveniente actual de esta concepcin es su falta de formulacin concreta y los obstculos con que tropieza,
por ser poco accesible el camino indicado para llegar a formularla. Existen fragmentos de este Derecho Privado
Internacional y del empleo del mtodo material en algunos tratados internacionales, por ejemplo en los Tratados de
Derecho Comercial Internacional de Montevideo, que en caso de pluralidad de juicios de quiebra ordenan la
disponibilidad internacional de los remanentes; en el Reglamento de Bruselas de 1910 sobre abordajes internacionales
y en la Ley Uniforme sobre venta internacional de objetos muebles corporales, firmada en La Haya en 1964.
La autonoma cientfica del Derecho Internacional Privado y su codificacin independiente. La expresin
autonoma de una materia puede ser asociada a lo didctico, a lo cientfico, a lo legislativo y a lo judicial. El D.I.P.
posee autonoma didctica ya que integra el plan de la carrera de Abogaca, la de Relaciones Internacionales, de
Ciencias Polticas, Escuela para diplomticos y Servicio Exterior de la Nacin. La ciencia del Derecho Internacional
Privado posee un objeto, una finalidad y un mtodo propio. El objeto lo constituye el caso o la relacin jurdica privada
extranacional; los mtodos son los ya expuestos y la finalidad consiste en el logro de la justicia dentro de la
comunidad nacional.
El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961, rechaz el despacho de la comisin que
propuso que el Congreso resolviera: "declarar conveniente y urgente la codificacin del Derecho Internacional Privado
Argentino en una ley especial; y solicitar del Poder Ejecutivo que designe inmediatamente una comisin de
especialistas encargada de la redaccin de un anteproyecto de ley de~ Derecho Internacional Privado".
La discusin del despacho en el plenario del Congreso encontr una resistencia muy tenaz. Por una parte se aleg
que la codificacin independiente del Derecho Internacional Privado pona en peligro la integridad del Derecho Civil, y
por otra se invoc el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional argumentndose que el Congreso careca de
facultades para dictar una ley especial en esta materia.
Los dos motivos de oposicin a la ponencia fueron refutados, pero el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil
aprob una frmula de transaccin y recomend: "Sistematizar el Derecho Internacional Privado en el Cdigo Civil
como Ttulo Preliminar, y que al efecto se consulte a especialistas en la materia".
En 1968 la comisin redactora de la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, en la nota elevada al Secretario de
Estado de Justicia, expresa que "considera necesario continuar su tarea con la reforma de leyes especiales..., y reunir
en una ley especial las normas del Derecho Internacional Privado, consultando con especialistas en esa materia".
Existen actualmente varios Anteproyectos de codificacin del Derecho Internacional Privado en una Ley especial,
que se encuentran presentados ante el Congreso de la Nacin.
El fenmeno primordial en torno al cual se desenvuelve el Derecho Internacional Privado es el de la
extraterritorialidad, es decir un fenmeno sorprendente y desconocido en las otras ramas del Derecho.
La aplicacin de un derecho extranjero, por un juez o un funcionario administrativo argentino requiere un alto
grado de especializacin, por eso se justifica la autonoma judicial a travs de la creacin de un fuero especial para los
casos jusprivatistas internacionales, que desde el ngulo de su implementacin prctica puede lograrse mediante la
integracin de los Tribunales Colegiados, con un magistrado que sea especialista en la materia.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN GENERAL Y DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ARGENTINO EN PARTICULAR. Existen numerosos criterios en relacin al concepto de fuentes y a la
clasificacin de las mismas. Optamos por el siguiente criterio, de acuerdo a la funcin que ellas desempean:

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a) La expresin fuentes de inspiracin o fuentes desde un punto de vista "histrico" alude a los
documentos donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En ese sentido las obras de Story, Savigny y
Freitas constituyen la fuente histrica de inspiracin de las normas del D. 1. Privado contenidas en el Cdigo Civil
Argentino.
b) Fuentes de vigencia o generadoras, se denominan aquellas de donde emanan o derivan las reglas jurdicas
de una disciplina.
En este sentido las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados Internacionales y las
costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia del D. 1. Privado.
El D.I.P. Argentino est contenido principalmente en el Cdigo Civil (arts. 6 a 14, 34, 81 a 86,138, 139, 312 a
315, 400, 401, 409, 410, 475,487, 948 a 950, 1180 a 1182, 1205 a 1216, 1220, 3129,3283 a 3286, 3470, 3611,
3612, 3634 a 3638, 3825); en la Ley de Matrimonio Civil (arts. 22 a 72 y 104); en la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales (arts. 118 a 124), en la ley 19.551, de Concursos (art. 42); en la ley sobre propiedad intelectual N2
11.723 (arts. 13 a 15, 23, 57); la ley sobre marcas y nombres comerciales, N0 3975 (art. 41); en la ley sobre patetes
de invencin No 111 (arts. 22, 52,46); en el Cdigo Aeronutico, ley N2 17.285, y en el Decreto-Ley No 4.776 sobre
cheques.
En cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, y las
CIDIP I-II-III y IV que unificaron el D.I.P. entre los pases ratificantes. Existen otros convenios aprobados por nuestro
pas en relacin a determinadas materias, por ejemplo, las convenciones sobre relaciones e inmunidades diplomticas
y sobre relaciones consulares, ambas firmadas en Viena en 1961 y 1963, respectivamente. La Convencin de
Montevideo sobre extradicin de 1933; el convenio sobre ejecucin de sentencias con Italia de 1887 y numerosos
tratados bilaterales de extradicin con otros paises (Bolivia, Brasil, Blgica, EE. UU., Espaa, Paraguay, Inglaterra,
Italia, Suiza, Pakistn, etc.).
La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del D.I.P. aunque puede admitirse que desempea el
papel de fuente de inspiracin, especialmente en materia comercial.
La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme al texto del art. 17 del Cdigo Civil: "Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente".
Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la costumbre praeter legem, la
cual est destinada a llenar las lagunas o vacos de la legislacin y a integrarla del mismo modo que lo hacen las leyes
anlogas y los principios generales del derecho (art. 16 del C. Civil).
Rechazamos en cambio la funcin derogatoria (costumbre contra legem) que segn algunas interpretaciones
formuladas al texto del art. 17, y basadas en la supresin de la primera parte del texto originario, pueda desempear
la costumbre respecto de la ley.
c) Fuentes de carcter interpretativo son la jurisprudencia y la doctrina. Hay autores que las incluyen dentro
del derecho consuetudinario interno como formas de manifestacin de ste. La doctrina y -la jurisprudencia
desempean una funcin comn, la interpretacin del derecho; pero la doctrina adems de la funcin interpretativa
cumple una funcin creadora en la elaboracin de soluciones para los problemas que plantea la ciencia relativamente
nueva del D. 1. Privado.
La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el seno de
Congresos y Conferencias nacionales e internacionales y a travs de las opiniones particulares vertidas por los
especialistas.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
A) INCORPORACIN. Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su incorporacin al derecho interno
depende del sistema y de la prctica constitucional de cada Estado. La concepcin dualista niega la intercomunicacin
entre el derecho interno y el internacional y le atribuye a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad
especfica y fuentes de produccin de normas autnomas. En consecuencia, para la postura dualista, si el derecho
internacional, los Tratados, han de aplicarse en el orden interno de un Estado, es menester que sean recepcionados
por una fuente de derecho interno, y el trfico a travs de esa fuente implica transformar o novar el derecho
internacional en derecho interno.
Segn la concepcin dualista, los tratados constituyen fuente de, inspiracin no de vigencia y se incorporan al
derecho interno despus de una doble intervencin de los organismos competentes: la primera intervencin consiste
en la aprobacin del tratado y su ratificacin internacional; la segunda intervencin consiste en el dictado de una ley
mediante la cual se opera la recepcin interna.
La concepcin monista sostiene la unidad del orden jurdico y la unidad de las fuentes de produccin de normas.
Acepta que el derecho internacional se incorpore automticamente al derecho interno una vez cumplido el proceso de
aprobacin y ratificacin internacional. Para esta postura los tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas
jurdicas respectivas.
Pero dentro de la concepcin monista se distingue un monismo internacionalista (con predominio del Derecho
Internacional sobre el Derecho interno), y un monismo nacionalista (con predominio del derecho interno sobre el
internacional). Ejemplos del primero son la Constitucin de Weimar de 1919 y la Constitucin de la Repblica Espaola
de 1931.
Ejemplos del monismo nacionalista o moderado hallamos en la Constitucin Francesa de 1958, la Constitucin
norteamericana y en la nuestra (art. 31), las cuales consideran que el derecho internacional, sea consuetudinario o
convencional, forma parte del derecho interno.
El sistema ingls es monista en la aceptacin del derecho internacional consuetudinario, y dualista en relacin al
derecho internacional convencional (tratados).
B) JERARQUA. Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge otro interrogante: qu
jerarqua posee el tratado respecto de las leyes internas? Una vez ms se enfrentan la concepcin internacionalista
con la nacionalista. La primera otorga al tratado prioridad de rango; mientras que la segunda equipara el tratado a
una ley, lo considera de igual jerarqua y sostiene el principio segn el cual las leyes posteriores derogan a las
anteriores. Tener especialmente en cuenta la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley
19.865.
C) VIGENCIA. Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su entrada en vigencia, despus del
depsito del instrumento de ratificacin, o del canje de ratificaciones efectuado por los pases signatarios. La
ratificacin internacional supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada por los organismos
constitucionalmente competentes de cada Estado.
Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares como fuente
de derechos y obligaciones y ser aplicados directamente por los jueces. Es necesario distinguir dos categoras de
tratados: "autoejecutorios" y "no autoejecutonos". La ubicacin de un tratado dentro de una u otra categora no puede
efectuarse a priori; tampoco depende de que se adopte una posicin monista o dualista, sino de cul ha sido la
voluntad de los Estados contratantes y cmo se ha redactado el tratado.
El tratado "no autoejecutonio" no es operativo sino "programtico", los jueces no pueden aplicarlos directamente y
las partes no pueden invocarlo como fuente de derechos y obligaciones hasta que el derecho interno los desenvuelva a
travs de los actos legislativos adecuados.

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Por el contrario, el tratado "autoejecutorio" contiene normas inmediatamente aplicables por los jueces, y genera
directamente derechas subjetivos en favor de las personas.
D) INTERPRETACIN. Los tratados internacionales integran el ordenamiento normativo interno de cada pas,
por lo tanto corresponde a los organismos judiciales nacionales el conocimiento y decisin de las cuestiones que
origine su interpretacin. Pero si bien constituyen normas legislativas desde el punto de vista interno, debe prestarse
especial atencin a que tienen origen en un acuerdo entre dos o ms paises, es decir que desde ese ngulo son actos
bilaterales o multilaterales y para desentraar su verdadero sentido y efectuar la correcta interpretacin de sus
disposiciones, debe acudirse al pensamiento de las partes que lo celebraron, cuando ste se pueda establecer.
E) EL SISTEMA ARGENTINO. El artculo 31 de la Constitucin Argentina establece: "Esta Constitucin, las leyes
de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligar das a conformarse a ella..."
Por el art. 67, inc. 19, corresponde al Congreso aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones
que haya firmado eh Poder Ejecutivo conforme al inc. 14 del art. 86.
En opinin de los autores que han tratado la cuestin, nuestro sistema es monista moderado.
El art. 27 de la Constitucin dispone: "El Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras, por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho
pblico establecidos en esta Constitucin", adems, siendo rgido nuestro sistema constitucional, es inadmisible la
alteracin de la Constitucin por va de tratados internacionales.
De acuerdo con las normas fundamentales recordadas, si el tratado no est en colisin con normas
constitucionales, y ha sido aprobado y ratificado por procedimientos formalmente vlidos, debe tener, eficacia directa
e inmediata, dado el sistema monista moderado del art. 31 de la Constitucin Nacional, cuando adems revista la
calidad de "autoejecutorio".
LOS TRATADOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940. La solucin
de los conflictos de leyes puede intentarse a travs de leyes uniformes (normas materiales y directas), o de reglas
unificadas de Derecho Internacional Privado (normas formales e indirectas).
El primer intento destinado a promover una legislacin supranacional lo encontramos respecto de los pases
americanos en el Congreso de Lima de 1878. Por invitacin del gobierno de Per, el 11 de setiembre de 1874 se
reunieron en Lima los delegados de seis pases sudamericanos: Argentina, Chile, Ecuador, Uruguay, Per y Venezuela.
Las sesiones culminaron con la aprobacin de un tratado para establecer reglas uniformes de Derecho Internacional
Privado, que en sus ocho captulos abarc un catlogo de materias y temas clsicos: capacidad, matrimonio,
sucesiones, competencia de los tribunales nacionales, jurisdiccin respecto de los delitos cometidos fuera del territorio,
ejecucin de sentencias, legalizaciones y disposiciones comunes. La adopcin del principio de la nacionalidad fue el
motivo del fracaso del tratado que slo fue ratificado por Per.
Aos ms tarde, el 14 de febrero de 1888, los gobiernos de Argentina y Uruguay resolvieron invitar a los
gobiernos de Chile, Brasil Per, Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela y Paraguay al Congreso Jurdico Internacional
Sudamericano a reunirse en Montevideo.
De la labor fecunda desarrollada entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889 dan testimonio ocho
tratados y un protocolo adicional.
Al cumplirse el cincuentenario del primer tratado, los cancilleres de la Repblica Argentina y del Uruguay
convocaron nuevamente un Segundo Congreso a efectuarse en Montevideo, tendiente a revisar y actualizar los
convenios suscriptos en 1889.
Participaron Argentina, Bolivia, Chile, Per y Uruguay. En el segundo periodo de sesiones concurrieron tambin
delegaciones del Brasil y Colombia. La vigencia de este tratado es ms reducida pese a las innovaciones introducidas,
principalmente respecto al primitivo Tratado de Derecho Comercial Internacional.
Los tratados de Montevideo constituyen Cdigos de Derecho Internacional Privado; mediante ellos se han
uniformado las normas indirectas en materia de derecho privado, las reglas determinantes de_ competencia judicial y
legislativa en el mbito penal y el reconocimiento y ejecucin de sentencias en el campo procesal.
Las cuestiones que se suscitan con motivo del trfico jurdico entre los pases signatarios, son resueltos de idntica
manera por los jueces a quienes los tratados atribuyen competencia.
En 1889 se firmaron ocho tratados y un Protocolo Adicional:
9 Tratado sobre Patentes de Invencin
9
Tratado de Derecho Civil Internacional,
9 Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica
9
Tratado de Derecho Comercial Internacional,
9 Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica
9
Tratado de Derecho Procesal Internacional,
9 Convenio relativo al ejercicio de profesiones liberales.
9
Tratado de Derecho Penal Internacional,
Cinco pases ratificaron todos los tratados y el protocolo adicional: Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay.
Cincuenta aos despus se reuni el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. Las
sesiones se realizaron en Montevideo en julio y agosto de 1939 y en marzo de 1940 y la revisin de los tratados de
1889 dio como fruto diez convenios y un protocolo adicional.
El primitivo Tratado de Derecho Comercial Internacional se desdobl en Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional y Tratado de Derecho de la Navegacin Comercial Internacional.
Por otra parte, del Tratado de Derecho Penal Internacional se desprendi un Tratado sobre Asilo y Refugio
Polticos.
Nuestro pas ratific mediante decreto-ley N2 7.771/56 el Tratado de Derecho Civil, los dos Tratados de Derecho
Comercial, el Tratado de Derecho Procesal Internacional y el nuevo convenio sobre ejercicio de profesiones liberales.
Uruguay y Paraguay ratificaron todos los Tratados de Montevideo de 1940, menos el relativo a patentes de
invencin, marcas de comercio y fbrica.
En conclusin, la Arg. est ligada a Bolivia, Per y Colombia exclusivamente por los T. de Montevideo de 1889.
2. Boivia
1. Todos los Tratados de Montevideo de 1889
3. Colombia
4. Per
Tratado de Derecho Penal
Propiedad literaria
5. Uruguay
Patentes de invencin
6. Paraguay
Argentina est
Marcas de fbrica
ligada por:
Protocolo adicional de 1989
Tratado de Derecho Civil
Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Tratado de D. de la Navegacin
7. Uruguay
Tratado de Derecho Procesal Convenio sobre ejercicio de profesiones
8. Paraguay
liberales
Protocolo adicional de 1940
Estimamos oportuno enunciar sin entrar en detalles los principios consagrados en los Tratados de Montevideo,
considerados en, general:

Derecho Internacional Privado - Jos A. Aranda - Pag. 6

1. De las personas fsicas: Se consagra la vigencia de la ley del domicilio.
2. Personas jurdicas de carcter privado: Se adopta el sistema de la extraterritorialidad parcial.
3. Actos jurdicos (contratos): Estn sometidos a la ley del lugar de cumplimiento.
4. Bienes: Cualquiera sea la naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen (lex rei sitae).
5. Sucesiones: Rige el principio del fraccionamiento en su forma pura.
6. Matrimonio: En cuanto a su validez,rige la ley del lugar de -celebracin; en cuanto a los derechos y deberes
emergentes, rige la ley del domicilio conyugal; y en relacin al rgimen matrimonial, la ley del primer domicilio
conyugal.
7. Comerciantes \ sociedades comerciales: son considerados tales y regidos por la ley del domicilio comercial; ste
se encuentra. en el lugar del asiento principal de los negocios.
8. Quiebras: Se reconoce la extraterritorialidad del estado de fallido. El sistema de la unidad aparece mitigado por el
de la~ preferencias nacionales.
9. Letra de cambio \ dems papeles a la orden: La ley del Estado en cuyo territorio se gira, endosa, acepta, ayala,
etc. una letra de cambio rige la forma del acto y las obligaciones que de l emergen.
Se recepta la teora del favor negotii.
Derecho Internacional Privado y Derecho Uniforme. Existe acuerdo en que los conflictos de leyes se originan
en la diversidad legislativa existente entre los distintos pases. Una medida extrema destinada no a solucionar sino a
eliminar los conflictos, consiste en suprimir la diversidad de los sistemas jurdicos mediante la adopcin de leyes
uniformes. As considerado el Derecho Uniforme se yergue como un sistema adverso al D.I.P., el cual se tornara
innecesario por haberse extinguido las causas que le dieron nacimiento.
Los cultores del D.I.P. frente a ese razonamiento, responden de dos maneras:
1. una postura tradicional alega que la uniformidad universal de las leyes positivas es una utopa o un delirio y
constituye una manifestacin de totalitarismo. Pretender pasar sobre el mundo jurdico el rodillo nivelador de una
absoluta uniformidad legislativa, implica ignorar las condiciones histricas y geogrficas, los factores religiosos,
econmicos y sociales que generan las reglas de convivencia dentro de cada grupo social.
2. Otra corriente de opinin inaugurada por Jitta, atribuye gran importancia al derecho uniforme para el desarrollo de
nuestra ciencia. En segundo lugar, la uniformidad nace de la identidad de la conviccin jurdica individual de dos o
ms Estados. Cuando las condiciones de la vida jurdica de dos pases son semejantes, o cuando stos han
adquirido una conviccin idntica en cuanto al fin social de determinadas instituciones jurdicas, es natural que
esas instituciones sean reguladas de manera idntica en ambos derechos nacionales. No es necesario para ello
que exista un acuerdo formal previo.
Con estos argumentos puede sostenerse que el Derecho Internacional Privado y el Derecho Uniforme no
constituyen sistemas antagnicos, sino grados distintos en el desarrollo de la conviccin comn de los Estados
respecto de una institucin jurdica.
La tcnica empleada por el D. L Privado es distinta de la tcnica empleada por el Derecho Uniforme y no es posible
asimilarlos ni convertir al Derecho Uniforme en una parte del D.I.P.. Mediante el Derecho Uniforme se procura lograr la
coincidencia entre las leyes nacionales y materiales; mediante el D.I.P. se procura solucionar los conflictos que surgen
de la diversidad existente entre las leyes nacionales materiales. Sin embargo, se puede hablar de un Derecho Interna
cional Privado Uniforme cuando varios pases, mediante convenios internacionales, adoptan reglas uniformes de
D.I.P.; los Tratados de Montevideo, las convenciones de La Haya y el Cdigo Panamericano de 1928, contienen reglas
uniformes de D. 1. Privado.
Derecho Internacional Privado y Derecho Comparado. Del Derecho Comparado se vale el legislador para
estudiar las legislaciones contemporneas y elegir las que utilizar como modelo o fuente de inspiracin para elaborar
o reformar las leyes nacionales. Tambin el intrprete acude al Derecho Comparado para desentraar el sentido y
alcance de las normas nacionales de conformidad con sus fuentes histricas y con las normas similares contenidas en
las legislaciones extranjeras.
El D.I.P. necesita del Derecho Comparado por las razones expuestas y adems por otras: al declarar aplicable el
derecho extranjero, su aplicacin correcta exige su conocimiento previo.
La existencia de centros de Derecho Comparado, muy importante en Amrica y Europa y la publicacin de obras
especializadas, prueban el auge del Derecho Comparado.
En sntesis, el D.I.P., el Derecho Uniforme y el Derecho Comparado son autnomos e inconfundibles, pero se
encuentran muy prximos entre s. La ciencia del D.I.P. no puede prescindir de los datos que le proporciona el
Derecho Comparado ni de las realizaciones siempre limitadas del Derecho Uniforme.

Fin
Jos A. Arando
Ao 2.002