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SERVICIOS PBLICOS,

REGULACIN Y
CONSTITUCIN
Jorge Santistevan de Noriega
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Introduccin.
El nuevo y el viejo Servicio Pblico.
Caractersticas Tpicas de los Servicios Pblicos.
Caractersticas del Nuevo Servicio Pblico.
El Sistema Regulatorio.
Los Entes Reguladores de los Servicios Pblicos.
Solucin de Reclamaciones de Usuarios.
El Sistema Regulatorio y su Vocacin Garantista.
Proteccin Constitucional de los Derechos de los
Consumidores y Usuarios.
10.Principio pro Consumidor.
11. Proteccin a los Intereses Econmicos de los
Consumidores y Usuarios.
12.Posicin del Tribunal Constitucional del Per.
13.Conclusiones.
I.

INTRODUCCI
*
N.

Desde la aparicin del concepto de servicio pblico, han existido variadas


definiciones, de las cuales podemos rescatar primero la nocin amplia de
1
stos. Respecto de ella, expresada en nuestro medio por BACACORZO
como veremos ms adelante, subyace la idea de una actividad reservada
al Estado, en consecuencia
de carcter monoplico y con las
caractersticas
*

El autor agradece el aporte del doctor Mario Linares en materia de la conceptualizacin de los
servicios pblicos.
1

BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Lima: Gaceta Jurdica 2002.


pp. 285 287.

Servicios Pblicos, Regulacin y Constitucin

Jorge Santistevan de Noriega

tpicas de igualdad y uniformidad, en donde adems no exista libre


2
3
competencia . KRESALJA , por su parte, ha brindado mayor contribucin
terica al tratamiento de la reserva de actividades y el rgimen de
monopolios en las Constituciones de 1979 y a la regulacin especfica de
los monopolios en la Carta que nos rige. Sin embargo, el concepto de
servicio pblico viene sufriendo tal evolucin que resultan bienvenidas las
aproximaciones tericas que esclarezcan su concepto y su tratamiento a
travs del rgimen regulatorio que se ha venido perfilando en los ltimos
aos, con especial incidencia en la satisfaccin de las necesidades
esenciales de la poblacin.
Tres son las referencias singulares de la Constitucin de 1993 sobre los
servicios pblicos que es necesario destacar para efectos del presente
ensayo:
(i)

(ii)

De una parte, el artculo 119 en el Ttulo IV, de la Estructura del


Estado, Captulo V, relativo al Consejo de Ministros, deja constancia
que la direccin y gestin de los servicios pblicos est en manos del
Consejo en su conjunto y de cada uno de los ministros en los asuntos
que competen a la cartera a su cargo. Qu duda cabe que esta
expresin tan amplia de servicios pblicos est referida a la
Administracin Pblica, a aquello que administrativamente lleva a
cabo el aparato del Estado y no necesariamente a los servicios
pblicos en la acepcin que hoy le da el Derecho Regulatorio.
En cuanto al Rgimen Econmico, contenido en el Ttulo III, el
artculo 58 ubicado en el Captulo I de Principios Generales, hace
una referencia expresa al papel orientador que cumple el Estado
dentro de un rgimen de economa social de mercado, aunque seala
que acta principalmente en las reas de promocin de () los
servicios pblicos y la infraestructura. Evidentemente la expresin del
artculo constitucional 52, aunque use los mismos vocablos que los
contenidos en el artculo 119, est referida ya no a la Administracin
del
Estado sino a la provisin de servicios pblicos y de
infraestructura bajo un rgimen de libre competencia en el que se

2 Un mercado de libre competencia tiene como caracterstica principal la existencia de un


gran nmero de ofertantes y consumidores, y la posibilidad de las empresas de
entrar y salir libremente del mercado. Como consecuencia de ello, la capacidad que
tiene una empresa o un consumidor de influir sobre el precio del mercado es muy
limitada.
3 KRESALJA, Baldo. La Reserva de Actividades Econmicas a favor del Estado y el
Rgimen
de los Monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: Ius et Veritas, N 22, pp. 272306; y El Rol del Estado en la gestin de los Servicios Pblicos. En: Themis, N 39, pp. 27 y
siguientes.

32 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

(iii)

admite, segn el texto vigente, un papel promotor del Estado


adems del rol de orientador en la materia.
Ms adelante, al consagrar el mandato de la Defensora del Pueblo,
el artculo 162 viene a hacer una referencia expresa a los servicios
pblicos que se prestan en beneficio de la poblacin para ubicar
esta problemtica dentro de la competencia supervisora que recae
bajo la responsabilidad del Ombudsman en el sistema jurdico
peruano.

Las referencias de la Constitucin resultan, en consecuencia, confusas e


insuficientes para cubrir el amplio espectro de relaciones y protecciones
que se desprenden en el mbito de la regulacin de los servicios
pblicos que se viene desarrollando con particular amplitud en pases
como el Per. Concretamente, en el artculo 65 de la Carta que
consagra a nivel Constitucional la proteccin al consumidor y el usuario,
esta ltima palabra alude indirectamente a una relacin de servicio pblico
caracterizada por la indispensabilidad del servicio, la cuanta de las
inversiones que se requiere para su dotacin y la asimetra en la
relacin de poder y de acceso a la informacin entre las empresas
prestadoras de servicios o gestoras de infraestructura y las personas
dispersas que se relacionan contractualmente con ellas.
Por estas y otras razones, el tratamiento acadmico de estos temas viene
incrementndose significativamente, as como el sistema de regulacin de
los servicios pblicos a travs de normas especficas y entre reguladores
cuya insercin constitucional no es lo suficientemente clara. De hecho los
proyectos de reforma de la Constitucin han abordado interesantes
propuestas conducentes a un mejor y ms preciso tratamiento del tema, lo
que se supone pasa por el reconocimiento constitucional de estos entes
para garantizar su autonoma y rendicin de cuenta. En el marco de estas
preocupaciones, que exceden la envergadura del presente ensayo, se
inscriben las notas que la gentileza de los directores de la presente revista
me permite hacer pblico.
II.EL NUEVO
PBLICO.

EL

VIEJO

SERVICIO

Cabe sealar que, de una parte, la doctrina da cuenta de lo que algunos


autores modernos encabezados por Gaspar ARIO, Juan Carlos
CASSAGNE, DE LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ, consideran
el

viejo
pblico.

servicio

Lo indicado ha variado, habindose producido un gran cambio respecto a


la forma de intervencin del Estado sobre las actividades declaradas
como servicios pblicos, debido fundamentalmente a la existencia de
factores ideolgicos, polticos y tecnolgicos.
Actualmente, estos cambios han permitido dar paso a la presencia del
nuevo servicio pblico, el cual es un servicio en el que las actividades
comprendidas dentro de l, son de un fuerte contenido econmico, abierto
a la libre competencia, con libre acceso al mercado, en el que debe primar
la libertad de contratacin y en donde los precios sean consecuencia de la
oferta y la demanda, pero siempre con obligaciones de servicio
4
universal .
"El cambio esencialmente consiste en el paso de un sistema de
titularidad pblica sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos
de exclusiva, obligacin de suministro, precios administrativamente
fijados, carcter temporal (con reversin/ rescate en todo caso) y
regulacin total de la actividad, hasta el ms mnimo detalle, a un
sistema abierto presidido por la libertad de empresa, esto es, libertad
de entrada (previa autorizacin reglada), con determinadas
obligaciones o cargas de "servicio universal", pero con libertad de
precios y modalidades de prestacin con libertad de inversin y
amortizacin y, en definitiva, en rgimen de competencia abierta,
como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que
luchar por el cliente (no hay mercados
reservados
ni
ciudadanos
5
cautivos)"
En la misma lnea, se expresa Andrs GONZALEZ SANFIEL, acerca del
nuevo servicio pblico, respecto del cual debe primar la oferta y la
demanda, y en consecuencia las reglas del mercado, pero sin dejar de
lado las caractersticas esenciales de los servicios pblicos.
El nuevo servicio pblico no excepciona el mercado, como vena
sucediendo hasta el momento, sino que se desenvuelve en un entorno
de libre competencia, apareciendo para asegurar una prestacin
considerada bsica para la colectividad que debe hacerse asequible a

4 Es un trmino de reciente vigencia, recogido por primera vez, y usado por la


Comunidad Econmica Europea (CCE) en la Resolucin del Consejo de 07 de febrero
de 1994 en el sector de las telecomunicaciones. El servicio universal es una
actualizacin de la expresin necesidades de inters general, que al no ser rentables

no seran cubiertas por el mercado. Consiste este concepto en brindar el servicio a todo
aquel que lo solicite.
5 ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Granada; Fundacin
de
Estudios de Regulacin 2001, pp.558614

todos en condiciones de igualdad, regularidad, continuidad y a una


6
tarifa razonable
III.
CARACTERSTICAS
PBLICOS.

TPICAS

DE

LOS

SERVICIOS

a) Igualdad.- El servicio pblico debe ser prestado de manera


igualitaria para todos sin discriminacin, puesto que se tratan de
actividades en las que todos los usuarios se encuentran interesados
y ms an existiendo de por medio una necesidad en el uso del
servicio. Cabe mencionar que a esta caracterstica tambin se le
denomina rgimen de cola; el cual se manifiesta en su mximo
grado de hacer posible un mismo servicio, a un mismo precio, en
todo el pas, cualquiera que sea el lugar o el costo de
7
produccin
b) Generalidad.- Se encuentra referida a que la actividad materia
del servicio pblico debe ser prestada de manera colectiva o
general. Se ha entendido que lo colectivo o general se encuentra
referido no a la poblacin entera, sino la parte de sta que siente la
necesidad para cuya satisfaccin
8
se cre el servicio , independientemente de su localizacin
geogrfica.
c) Regularidad.- El servicio debe ser prestado de manera permanente
sin ningn tipo de interrupcin en la prestacin, debiendo existir un
funcionamiento normal sin paralizaciones arbitrarias, bajo criterios
mnimos de calidad que aseguren la satisfaccin del inters
general. Es decir, el agente prestador del servicio no podr
suspender o interrumpir la prestacin de manera unilateral e
injustificada sino por causas objetivas que se encuentren
positivamente reconocidas, salvo previo permiso administrativo, o en
su defecto por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor.
d) Continuidad.- La prestacin va a depender de la naturaleza del
servicio, esto es, debe prestarse a lo largo de la existencia del
servicio dependiendo que ste tenga una duracin temporal,
indefinida o muy larga.
Se configuran o delimitan los servicios pblicos, aparte de los caracteres
citados, por el hecho que stos no se encuentran referidos a actividades

ARIO & ALMOGUERA ABOGADOS. Nuevo Derecho de las Infraestructuras. Madrid.:


Editorial Montecorvo, 2001, p. 162.
7ARIO ORTIZ, Gaspar, Op Cit. 5.29
8MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, p. 29.

necesarias para la existencia misma del Estado (actividades de soberana,


administracin de justicia, etc.), ni a necesidades privadas que son
9
generales (alimentacin y vestido) .
IV.
CARACTERSTICAS DEL NUEVO SERVICIO
PBLICO.
Tomando en cuenta la doctrina contempornea, las principales
caractersticas del servicio pblico en el contexto de la nueva realidad
econmica mundial, son las siguientes:
a) Prestaciones
econmico.-

con

contenido

Se trata de un servicio pblico con prestaciones con contenido econmico.


Autores como Juan Carlos CASSAGNE y Jos Luis MEILAN, la consideran
como caracterstica esencial y configurativa del servicio pblico, puesto
que el ser considerados actividades con prestaciones de contenido
econmico va a permitir que su actuacin se lleve a cabo por las reglas
del mercado. Expone Daniel NALLAR:
Entender que las actividades sometidas a un rgimen regulatorio de
servicio pblico son actividades de neto contenido econmico es
fundamental para comprender que su prestacin est librada
principalmente a las fuerzas del mercado, que su desarrollo est
sometido al principio de mantenimiento de la ecuacin econmica de su
prestacin y que su progreso y eficientizacin dependen de la inversin
en
tecnologa
e
10
infraestructura
b) Subdivisin
Pblico.-

del

Servicio

El "nuevo" servicio pblico no califica como tal a toda la actividad o al


sector en su conjunto sino que se evala tareas, funciones o misiones
concretas.
En otras palabras, se pretende la aplicacin de la tcnica de la
partenognesis, la misma que postula:

9DELGADO, Daniel, citado en Informe, Los rganos de control o entes reguladores y su


rol en organizacin de la prestacin de los servicios, en Boletn del Estudio Benites,
Mercado & Ugaz, Edicin Especial, Diciembre, Lima, 1998, p. 320.
10
NALLAR, Daniel, El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio
Pblico, Buenos
Aires,: Ediciones Depalma, 1999, p.
71

(...) la creacin de servicios a partir de la divisin del servicio


preexistente como una unidad de servicios que van segregndose del
servicio principal para constituir uno nuevo. Ciertamente que la
concesin del servicio como unidad no impide darse cuenta de que hay
partes de la actividad que son perfectamente diferenciables y que por
responder a requerimientos distintos, permitirn un tratamiento
11
diferente"
Para el caso del sector de las telecomunicaciones, es posible inclusive
que no se trate de una subdivisin de servicios pblicos, puede ser
inclusive que nicamente sea considerado como servicio pblico la
telefona fija (la red telefnica y el servicio telefnico), y que en el caso
de los servicios de valor aadido, el servicio de alquiler de lneas, las
redes locales de cable, o la telefona mvil, no exista concesin de un
servicio pblico cuya titularidad proviene del Estado, sino simplemente
el cumplimiento de normas de polica para el ejercicio de un derecho
pre existente en donde cabe por lo tanto el sistema de licencias.
c) Prestaciones
Pblica.-

con

Garanta

La doctrina clsica del Servicio Pblico, ha considerado que son


actividades cuya titularidad ostenta la Administracin Pblica. En ese
sentido, algunos autores asimilaron la titularidad con propiedad estatal.
Ya que, aislando el primer concepto del marco de los servicios pblicos
la doctrina identifica titularidad con propiedad, y no se percataron de lo
peligroso de la homologacin de ambos conceptos en el campo de los
servicios pblicos.
''La propiedad es al fin y a la postre, la titularidad por excelencia. Esta
mentalidad claramente establecida en los servicios pblicos
convencionales, es la que hay que romper, y hay que hacerlo a partir de
un presupuesto muy simple: ni los servicios pblicos son propiedad de
sus gestores, ni la administracin o el Estado pueden ser propietarios
de
12
actividades"
La doctrina critica hoy el trmino titularidad, ya que consideran que: (i)
desincentiva la inversin en el sentido que excluye que la participacin de
los privados se d espontneamente, (ii) genera relaciones especiales de
sujecin, y (iii) posibilita el crecimiento del poder poltico, entre otros.

11
DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomas, Telecomunicaciones y Derecho Pblico.
En: Derecho de las Telecomunicaciones, Madrid: La Ley-Actualidad S.A., 1997, p. 138.
12
ARIO ORTIZ,. Ob. Cit. p. 159.

Algunos autores, entre ellos, Gaspar ARIO, Juan Carlos CASSAGNE, DE


LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ proponen dejar de utilizar el
trmino titularidad, y empezar a hablar de "prestaciones con garanta
pblica", en el contexto del servicio pblico, indicando que es una
definicin ms acorde con las funciones del Estado moderno y respecto
de la cual ste slo podr intervenir cuando el mercado no pueda
satisfacer las necesidades de las actividades declaradas como servicio
pblico.
En ese sentido, manifiestan que la Administracin no se eximir de
responsabilidad frente a actividades declaradas como servicios pblicos,
sino que en funcin al deber de garanta pblica, conservar ciertos
atributos, como son, la fiscalizacin, regulacin, inspeccin y sancin sobre
dichos servicios mientras que las atribuciones de explotacin, gestin y
prestacin del servicio pasarn a ser responsabilidad del privado, en
nuestro caso del concesionario.
d) Rgimen
del
Regulacin.-

Derecho

Pblico

Tomando en cuenta lo expuesto hasta el momento podemos postular una


definicin de servicio pblico en el contexto del Estado Moderno.
Servicio Pblico es aquella actividad propia del Estado o de otra
Administracin Pblica, de prestacin positiva, con la cual, mediante un
procedimiento de Derecho Pblico, se asegura la ejecucin regular y
contina, por organizacin pblica o por delegacin, de un servicio
tcnico indispensable para la vida
13
social
En los contratos de concesin, preponderantemente en los de servicios
pblicos, surge la relacin concesionario-usuario, en la que, y a desdn de
que ambas partes sean particulares, el derecho o el marco legal
regulatorio de la relacin no es en lo fundamental de carcter privado.
En efecto, existe una prolongacin del derecho administrativo en la
relacin concesionario-usuario: la actividad administrativa ha sido
delegada por el Estado al particular con el fin que ste se ocupe de
su ejecucin, no enervndose en el Estado, tal como hasta hoy se
entiende en nuestro sistema, la calidad del titular del servicio entregado
en concesin, debiendo siempre ste, por lo tanto, garantizar las
caractersticas constitutivas de la actividad: continuidad, regularidad e
igualdad, en beneficio de la colectividad.

13

Ibidem p.484

Si es justificada la existencia de entes administrativos destinados a


proteger al consumidor comn en las relaciones entre particulares, con
mayor razn se justifica la existencia de entes que, sin perjuicio de los
primeros, garanticen o vigilen la prestacin del servicio o actividad
pblica delegada en beneficio de estos especiales consumidores, ms
an si el derecho aplicable es pblico y no privado y ms an si la
actividad, dada su naturaleza, ha sido monopolizada.
En la mayora de legislaciones sobre servicios pblicos, el rgimen que
regula su prestacin, se encuentra enmarcado dentro del campo del
Derecho Pblico, razn por la cual, el Estado interviene a travs de la
14
regulacin en los supuestos que el servicio pblico sea delegado a un
privado, creando entes especializados, para cada sector, que regulen la
conducta de las empresas que brindan prestaciones de servicios pblicos,
15
como es el caso del rgano Regulador . Este rgano tiene otras muchas
razones que hacen necesaria su existencia, entre ellas cabe destacar las
sealadas por Juan Carlos CASSAGNE, quien indica:
"() Como se ha sealado, una de las ventajas de crear rganos
descentralizados de control es la especializacin e independencia de
las funciones que ejercen, entre las que cuenta la fiscalizacin de la
actuacin de los concesionarios en lo que atae al cumplimiento de
las reglas de los respectivos contratos de concesin o de licencia,
las prescripciones de los marcos regulatorios y las propias
resoluciones
que
dictan
los
entes
16
regulatorios"
En el Per, los entes reguladores o de control de los servicios pblicos
son: la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento
(SUNASS), segn Ley N 26284; el Organismo Supervisor de la Inversin
de la Energa (OSINERG), segn Ley N 26734 y el Organismo
supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL),
regulado por el Decreto
14
La regulacin es la intervencin pblica en sectores de inters general dirigida a
asegurar la satisfaccin de ese inters a travs de la definicin de concretas
obligaciones jurdicas de los actores privados y del control de su cumplimiento.
15
En nuestro pas se crearon diferentes organismos reguladores en funcin
del tipo de
actividad, es as que el primero en crearse fue OSIPTEL (Organismo Supervisor de la Inversin
Privada en Telecomunicaciones) mediante Decreto Legislativo No. 702, posteriormente
SUNASS (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento), creada mediante el
Decreto Ley No. 25965, OSINERG (Organismo Supervisor de la Inversin en Energa) se cre

con Ley No. 26734, y finalmente se cre OSITRAN (Organismo Supervisor de la Inversin en
Infraestructura de Transporte de Uso Pblico) mediante Ley No. 26917.
16
SARMIENTO Jorge. Concesin de Servicios Pblicos. Buenos Aires: Ciudad
Argentina,
1999, p. 179180

Supremo N 013-93-TCC. Estos organismos tienen como objetivo proteger


a los usuarios, promover la competencia en la actividad regulada, velar por
el cumplimiento de los contratos de concesin y del ordenamiento
jurdico, asegurar las caractersticas fundamentales del servicio pblico,
controlar los planes de inversin comprometidos, entre otros. En lo
referido a los medios para cumplir sus objetivos, los entes reguladores
debern cumplir con asegurar que el servicio sea prestado respetando
normas de calidad y eficiencia y en condiciones de regularidad y
continuidad, requerir informes a los concesionarios, aprobar tarifas
justas, informar a los usuarios de sus derechos, recibir y tramitar los
reclamos, efectuar auditoras, aplicar sanciones, dictar reglamentos,
propiciar ante el ejecutivo el otorgamiento, prrroga, declaracin de
caducidad de las concesiones, licencias o permisos segn corresponda,
y resolver en instancia administrativa previa, obligatoria y facultativa,
segn los casos, los conflictos que se susciten entre el concesionario y
los usuarios u otras partes interesadas (distribuidores,
transportistas,
subdistribuidores
y
grandes
17
usuarios) .
V.EL
REGULATORIO.

SISTEMA

En materia de servicios pblicos, se han dado en el Per concesiones a


favor de la prestacin de servicios a travs de contratos-ley caracterizados,
inter alia, por las limitaciones reconocidas a la modificacin del contrato-ley
por acto legislativo posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del
Estado a tomar en consideracin la defensa de los consumidores y
18
usuarios . Encuentra espacio en el marco del contrato a travs de las
19
clusulas 9.08, 9.04 y 9.05 relativas al procedimiento de regulacin de
tarifas, la revisin del rgimen tarifario y a la regulacin mxima fija para
servicios
de
categora
II,
respectivamente.
5.1 Privatizaciones
privatizaciones

post-

Es conocido que a inicios de la dcada de los noventa nuestro pas vivi


un proceso de privatizaciones, por el cual empresas estatales fueron
transferidas al sector privado. Este proceso alcanz a aquellas empresas
encargadas de prestar servicios pblicos fundamentales y de carcter
domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad bsica de la
poblacin a travs de conexiones a una red, como la luz, el gas, agua y

41 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

17
Informe, Los rganos de control, p. 5.
18
Cfr. Cuadro Comparativo Internacional de tarifas de telefona local para
abonados residenciales en www.osiptel.gob.pe
19
Citar texto de los contratos en Libro de OSIPTEL.

40 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

alcantarillado, as como la telefona. En consecuencia, estos servicios de


inters general que antes los prestaba el Estado, pasaron a estar a cargo
20
de empresas privadas . Esta tendencia, por cierto, ya se vena
observando en
otros pases, inicindose en Europa y trasladndose luego a
21
Latinoamrica .
22

Evidentemente, el derecho debi normar esta nueva realidad . Sin


embargo, a la par que se configur una normativa destinada a enmarcar
las privatizaciones, garantizando la correcta transferencia de las
empresas del
23
Estado al sector privado , tambin se vio la necesidad de regular el
perodo
post-privatizaciones, esto es, la forma como las empresas privadas
concesionarias explotaran los servicios pblicos que ahora estaban a su
cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades,
protegiendo el inters de los usuarios.
Inmediatamente se hizo evidente que la nueva realidad de servicios
pblicos prestados por particulares no poda regularse por las normas de
derecho privado, diseadas principalmente para normar relaciones
privadas paritarias y en general para establecer reglas sobre la base de la
simetra entre las partes de la relacin contractual. Por el contrario,
los servicios caracterizados por una conexin a una red llevan
inherentemente una relacin asimtrica entre el proveedor nico,
caracterizado como
20
Cfr. la Leccin Decimocuarta de Ortiz Ario sobre El Fenmeno
Privatizador. ORTIZ ARIO, Ob.cit. pp. 445-484; y NALLAR, Daniel. Ob. Cit, pp.
31-52; y PIERO, Alicia. Desregulacin en Telefona. En: CUADERNOS DE EPOCA.
Serie Servicios Pblicos . N 1. Ciudad Argentina. Buenos Aires: 2001. pp. 13- 75.
Para el caso del Per, el tema de las privatizaciones desde el Derecho Administrativo
lo tratan Cervantes Anaya y Bacacorzo en: CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de
Derecho Administrativo. Editorial Rhodas. Chiclayo:
2001. pp. 319-327; y
BACACORZO, Gustavo. Ob. Cit. pp. 447-458.
21
Resulta interesante mencionar que, durante la dcada de 1980, la industria
telefnica
experiment un gran avance privatizador a nivel mundial, siendo su mejor ejemplo, por los
resultados alcanzados, el caso de la compaa britnica British Telecom. Este avance
privatizador que luego se extendi por muchos pases, lleg a Latinoamrica sobre mediados
de la dcada de 1980 y se acentu a inicios de la dcada del 90, siendo ya un fenmeno
mundial. Ms del 80% del mercado mundial de las telecomunicaciones est desregulado o en
vas de desregulacin, proceso que se viene desarrollando a travs de la privatizacin de los
monopolios estatales y la posterior desregulacin de los mercados (BEKER, Vctor A. y otros.
La telefona en la Argentina: de la privatizacin a la desregulacin. Buenos Aires,: Ediciones
Macchi, 2001, p. 21).

22
Mientras los economistas disean los modelos de regulacin aplicables a un
mercado
determinado, los juristas tienen la competencia para normativizar esos modelos dentro del
Estado de derecho (FERNEY MORENO, Luis. Servicios pblicos domiciliarios. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, , 2001, p. 37).
23
Cfr. RODRGUEZ CHIRILLO, Eduardo J. Privatizacin de la Empresa
Pblica y Post
Privatizacin, Anlisis Jurdico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1995. pp. 279-322.

monopolio natural y los usuarios dispersos. Pero al admitirse la


privatizacin de los proveedores de tales servicios y ponerse en prctica
un sistema de desregulacin, tampoco era concebible que todo ello
estuviera regido por normas de Derecho Pblico, el Derecho
Administrativo tradicional, pues ya no se estaba ante entidades
estatales ni ante administrados, sino usuarios. Por ello, siendo
insuficientes las normas de Derecho Privado y Pblico vigentes a
efectos de tutelar el inters de los usuarios de dichos servicios pblicos,
hubo necesidad de disear un nuevo sistema legislativo. En el fondo, lo
que se hizo fue adaptar a nuestra realidad un sistema que se vena
aplicando con xito en el extranjero, en pases que con anterioridad
haban adoptado el modelo de economa social de mercado, y que
supone una convergencia entre las normas de derecho pblico y privado.
5.2 Caractersticas
regulatorio

del

sistema

En este sistema el Estado concede a particulares la prestacin de servicios


pblicos con fines lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos
de control, destinados a evitar una explotacin abusiva de dichos servicios,
24
tutelndose as el inters de los usuarios . sta es la lnea trazada por el
artculo 6 del Decreto Legislativo 602 en materia de telecomunicaciones,
al establecer que:
el Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se
asegure su normal desenvolvimiento, se controle los defectos de
situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos
derivados de la posicin dominante de una empresa o empresas en el
mercado. Igualmente fomenta la participacin de los usuarios de los
servicios de telecomunicacin, en el establecimiento de tarifas y en la
prestacin y control de los servicios.
El sistema regulatorio supone la creacin de una normativa especial
destinada a regular la forma cmo sern prestados los servicios pblicos,
con la principal caracterstica de que se crea una entidad estatal o ente
regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa, controlndose
24 Pero adems la regulacin responde a objetivos econmicos. Ferney Moreno considera
que el objetivo de la regulacin a nivel macroeconmico es lograr un equilibrio macro,
en el cual se controlen los niveles de inflacin, se propenda por una tasa de cambio
estable y un nivel de promocin del comercio exterior. Por su parte, los objetivos
nivel microeconmico son la promocin y organizacin de los mercados, la promocin
de la competencia, la distribucin de las rentas, la correccin de externalidades, etc.
(FERNEY MORENO, Luis. Ob. Cit. pp. 38-39).

42 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

25

directamente las actividades de las empresas concesionarias . Lo


anterior no implica sin embargo la existencia de estipulaciones
normativas y contractuales destinadas slo a tutelar los intereses de
los usuarios del servicio, toda vez que las empresas concesionarias
efectan una inversin sobre la base de sus expectativas econmicas,
por lo que debe garantizrseles un esquema normativo nico y estable.
Por tanto, un elemento fundamental del sistema regulatorio es la
seguridad jurdica que ofrece, en la medida que las reglas de juego
no sern variadas unilateralmente por el Estado que es parte de la
relacin contractual en el contrato de concesin.
La seguridad jurdica significa, primariamente, proteccin de la confianza
con la cual se desenvuelven las operaciones econmicas. Ello puesto que
las decisiones acerca de los procesos econmicos regularmente
no son adoptadas por las autoridades administrativas, sino por
26
los particulares .
En esa lnea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurdica son
como hemos visto los contratos-ley y el sistema de reclamacin arbitrallos contratos-ley, estos son, garantas que ofrece el Estado va el
contrato de concesin y que no pueden ser variadas por ley posterior. Los
contratos-ley generan certeza respecto del rgimen jurdico en el que la
empresa desarrollar sus operaciones, haciendo previsible los
mrgenes de recuperacin de la inversin efectuada y la obtencin de
utilidades.
25 Tal como lo seala Bielsa En el control de servicios pblicos prestados por
concesionarios, el relativo funcionamiento del servicio tiene una gran importancia. La
potestad reglamentaria (polica de servicio) tiene por objeto comprobar la eficiencia,
la regularidad, continuidad y seguridad de los servicios, lo que debe ser estrictamente
observado porque concierne a miles o millones de usuarios (BIELSA, Rafael.
Significacin de la Burocracia. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1965).
26 BASEDOW afirma que la seguridad jurdica por un lado acta como un principio
general,
orientado a dirigir la interpretacin del derecho positivo y a llenar sus lagunas, como lo
menciona un importante representante de la doctrina alemana (BASEDOW, Jurgen. La
seguridad jurdica en el Derecho Econmico Europeo. En; Revista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones, N182, Ao 3. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 299). Pero
adicionalmente es una norma jurdica, esto es, una regulacin con pretensin de validez
autnoma. Refirindose a este tema Basedow seala que la Corte Europea en una decisin de
1975 lleg a afirmar que el principio de seguridad jurdica es una norma de alto rango. Esto
supone que el principio de seguridad jurdica no slo es un principio general del derecho
aplicable de manera supletoria en tanto no existan normas especficas que regulen
determinado supuesto de hecho. Tal principio en realidad informa el ordenamiento jurdico en
su conjunto y por lo tanto constituye una premisa fundamental para la interpretacin de este

ltimo. Es, en suma, una norma jurdica que debe ser aplicada en todos los casos y no slo de
manera subsidiaria (Ob. cit. p. 306).

Otra manifestacin del principio de seguridad jurdica est en la solucin


de las divergencias o conflictos que se susciten en la interpretacin de
los trminos contractuales o de la normativa aplicable. Tal solucin es
derivada a entidades o personas preestablecidos. Es decir, que de
antemano quedan fijadas las competencias para el conocimiento de
cualquier conflicto que se suscite en ejecucin del contrato de concesin.
En el sistema regulatorio, en principio, dicha competencia corresponde al
ente regulador, dentro de sus facultades. En segundo trmino,
correspondera al Poder Judicial. Sin embargo, en este ltimo caso se ha
preferido fijar mecanismos alternativos de solucin de conflictos,
principalmente el arbitraje.
5.3 Contratos de concesin de servicios pblicos en el marco del
Derecho Regulatorio.
En el esquema del sistema regulatorio, la prestacin del servicio pblico se
hace por sujetos privados, a travs de una concesin, licencia, permiso,
autorizacin o habilitacin otorgada por el Estado en tanto renan las
condiciones exigidas por la legislacin pertinente y aseguren la eficiente
27
prestacin del servicio . En el caso peruano, la transferencia al sector
privado de la prestacin de los servicios de telefona se efecto va
contratos de concesin en aplicacin del artculo 22 del Decreto
28
Legislativo N 702 .
Los contratos de concesin son ciertamente complejos y si bien se ha
dicho que en su ejecucin entre el Estado y el concesionario se rigen
por el Cdigo Civil, en la relacin del concesionario con los usuarios
caen en la esfera de lo que se denomina el mbito regulatorio de la
administracin. Ello es as pues su rgimen prev la existencia de un
rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, con otro rgano administrativo o con un particular (que es el
caso que nos interesa), para satisfacer necesidades pblicas y, en
particular, proteger los derechos del consumidor o usuario en el marco
de lo dispuesto por el artculo 65 de la Constitucin. Son contratos que
estn sujetos a un control minucioso, encargndose a entidades
especficas la verificacin de la correcta ejecucin de las clusulas
contractuales y la proteccin al usuario.
27 DROMI, Roberto. Derecho telefnico. Buenos Aires,:Ciudad Argentina, 1998. p. 30.
28 Decreto Legislativo N 702. Declaran de necesidad pblica el desarrollo
de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promocin de
Inversin Privada. Artculo 22.- Para prestar servicios pblicos de difusin se requiere
de concesin. Para prestar

servicios privados de difusin y de radiodifusin se requiere de autorizaciones, permisos y


licencias.

Como consecuencia de la ejecucin de los contratos de concesin de


servicios pblicos domiciliarios o en red, se traba una relacin tripartita
entre Estado, prestadoras y usuarios que debe ser resguardada en su
equilibrio. Cabe entonces hacer el distingo entre el marco de la relacin
bipartita en la nocin de servicio pblico clsica (empresa estatalcliente) y la nueva evolucin en una relacin tripartita de servicios
pblicos (i. Empresa concesionaria, ii. Estado concedente y regulador,
y iii. Consumidor o
29
usuario) .
Si bien inicialmente el usuario no es parte del contrato de
concesin, ingresa a esta relacin contractual cuando celebra el contrato
de prestacin de servicio pblico con la empresa concesionaria del
servicio que se va a prestar, o automticamente si existi un contrato
previo celebrado con la empresa estatal que prest el servicio antes de
la privatizacin. Como lo
30
precisa Dromi , en esta relacin se entrelazan derechos y deberes que
vienen establecidos en forma imperativa a partir del pliego de bases y
condiciones que rigi la privatizacin, los contratos celebrados en su
consecuencia y el marco regulatorio legal, general y especfico que rige la
prestacin.
Por consiguiente, si bien debe entenderse que el contrato de servicio
pblico telefnico entre el usuario y la empresa concesionaria es de
derecho privado, en tanto es una relacin entre dos sujetos privados; sin
embargo se trata de un contrato sumamente regulado en el cual la
autonoma de la voluntad se reduce al mnimo, al existir una minuciosa
reglamentacin legal de su contenido. Precisamente la regulacin
establece, de un lado, el marco de prestaciones cauteladas por el ente
regulador; y, del otro, los mecanismos de defensa del consumidor o
usuario que se desprenden del artculo 65 de la Constitucin. Ello tiene
por finalidad compensar a favor de quien recibe el servicio de manera
dispersa- la relacin asimtrica que se presenta entre el nico proveedor
del servicio (la empresa concesionaria)
31
y los miles de personas que lo reciben a travs de conexin domiciliaria .
De ah que este contrato se celebre sobre la base de clusulas generales
29 DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el tercero
(usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio pblico
telefnico, habida cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer, en lo
sustancial, en una situacin no inferior a la originaria, garantizada por el derecho
pblico en general y el derecho administrativo en particular.

30 DROMI, Roberto. Ob. cit. pp.


32-33.
31 KHAN, Alfred. The Economics of Regulation, Principles and Institutions. Cambridge: .
The MIT Press, 1995.

de contratacin aprobadas administrativamente o mediante contratos de


adhesin, con lo cual el marco de negociacin es mnimo o nulo.
Segn el artculo 1390 del Cdigo Civil el contrato es por adhesin:
Cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijas por la otra parte,
declara
su
voluntad
de
aceptar.
En opinin del jurista Manuel de la Puente y Lavalle, son dos los
elementos tpicos del contrato por adhesin:
El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que
una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones
contractuales, sin participacin de la otra.
Por otro lado, en este contrato la aceptacin ntegra de las
estipulaciones determina la celebracin del mismo, en el sentido
que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no
hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin
32
unilateral.
VI.
LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS
PBLICOS.
El control de la prestacin de los servicios pblicos antes de su
transferencia al sector privado se efectuaba al interior de la misma
empresa estatal, dejndose un margen de actuacin a los rganos
de la Administracin central, a efectos del ejercicio del poder de
polica correspondiente. Sin embargo, este diseo no produjo resultados
positivos, pues no impidi que se produjeran importantes desequilibrios
financieros, adems de abusos y arbitrariedades. Adicionalmente, la
tendencia a subvencionar las tarifas de los servicios domiciliarios
descapitaliz a las empresas prestadoras en manos del Estado. Estas,
en esa condicin, se vean impedidas de llevar a cabo las grandes
inversiones que exige tanto el acceso universal a los servicios como la
actualizacin tecnolgica para ofrecerlos con calidad y precio accesible.

32 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la


Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pp.
652-653. Este mismo autor seala que el contrato por adhesin no se caracteriza

porque la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo
contrato.

Con la transferencia al sector privado de la gestin de los servicios


33
pblicos se busc atraer inversin , eliminndose deficiencias y
poniendo en prctica adecuados
mecanismos de regulacin y
control. Se hizo
indispensable evitar que las empresas concesionarias de los servicios
pblicos incurran en los mismos abusos y arbitrariedades del pasado, en
desmedro de los intereses de la comunidad. Es por ello que en forma
contempornea a la privatizacin de la gestin de los servicios pblicos, y
junto con los marcos regulatorios, aparecen entes autnomos creados por
el Estado para aplicar las regulaciones y controlar as las operaciones de
las empresas concesionarias, en defensa de los derechos de los
usuarios. stos son los denominados entes reguladores.
Como lo precisa Neyra, con prescindencia de la denominacin igualmente
34
aplicada de ente regulador , la funcin que cumplen estos organismos
es el control pblico del servicio con arreglo a las normas legales
aplicables
que instrumente las polticas del gobierno nacional. Deben asegurar la
continuidad y regularidad de los servicios y garantizar la existencia de un
mercado competitivo en la prestacin de los mismos en tanto no se hallen
sujetos a regmenes de exclusividad, mediante la fiscalizacin
35
permanente . Aade Cassagne, que son una especie de instancia
administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se susciten
33 Resulta interesante sealar que segn es de verse en:
http://www.adepsep.com/web/beneficios inversion privada_introduccion.asp., el
crecimiento acumulado en la economa peruana entre 1991 y 1998 ascendi a 45%,
de los cuales 23.4 puntos fueron explicados por la inversin privada, gran parte de lo
cual estuvo vinculada al proceso de privatizacin de empresas estatales. Asimismo,
entre 1994 y 1998 la mayor parte del crecimiento del PBI se explica por la inversin
privada.
Para una evaluacin de los efectos de la privatizacin - que el presente trabajo de carcter
puramente jurdico por cierto no se propone Cfr.: OSIPTEL. La Regulacin de las
Telecomunicaciones Peruanas; y El Papel de la regulacin en el Desarrollo de las
Telecomunicaciones En: El Libro Blanco de OSIPTEL. www.osiptel.gob.pe.
TORERO,
Mximo y Alberto Pasco Font. El Impacto Social de la Privatizacin y de la Regulacin de los
Servicios Pblicos en el Per . Lima: Grade, Cuadernos de Trabajo N 35, 2000; y
GALLARDO, Jos. Privatizacin de los Monopolios Naturales en el Per: Economa, Poltica,
Anlisis Institucional y Desempeo. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per,
Departamento de Economa, Centro de Investigaciones Sociales Polticas y Antropolgicas
(CISEPA), Documento de Trabajo N 188, octubre de 2000. Una visin opuesta y crtica del
proceso de privatizacin se encuentra en COMISIN INVESTIGADORA DE LOS DELITOS
ECONMICOS Y FINANCIEROS COMETIDOS ENTRE 1990 -2001 (Javier Diez Canseco
Cisneros, Compilador). Balance de la Inversin Privada y Privatizacin 1990-2001.
Objetivos/Resultados. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Per. Serie Documentos
Parlamentarios, 2002.
34 BIANCHI, Alberto B. La Regulacin Econmica. Tomo I. Buenos Aires: baco de
Rodolfo
de Palma. 2001. pp. 214-237.

35 Cfr. NEYRA, Csar Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del usuario.
Buenos Aires,: Ad-Hoc, 1997, p. 28.

entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los


36
usuarios .
En el caso de los servicios pblicos en el Per, la Ley N 27332 precisa las
funciones que corresponden a los entes reguladores dentro de su mbito
37
de competencia . A los efectos del presente informe conviene tener
presente
que
dichas
funciones
son
las
siguientes:
a) Funcin supervisora: que comprende la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas
por parte de las entidades o actividades supervisadas, as como la
facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o
resolucin emitida por el organismo regulador o de cualquier otra
obligacin que se encuentre a cargo de la entidad o actividad
supervisadas.
b) Funcin reguladora: que comprende la facultad de fijar las tarifas de
los servicios bajo su mbito.
c) Funcin normativa: que comprende la facultad de dictar en el mbito y
en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos,
normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carcter
general y mandatos u otras normas de carcter particular referidas
a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades
supervisadas o de sus usuarios. Comprende, a su vez, la
facultad de
tipificar las infracciones por incumplimiento de
obligaciones establecidas por normas legales, normas tcnicas y
aquellas derivadas de los contratos de concesin, bajo su mbito,
as como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y
normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, los entes
reguladores aprueban su propia escala de sanciones dentro de los
lmites mximos legales.
d) Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de
imponer sanciones dentro de su mbito de competencia por el
incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o
tcnicas, as como las
36 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Lexis
Nexis Abeledo-Perrot, 2002, p. 370.
37 No debe perderse de vista que las potestades de los entes administrativos
derivan

necesariamente del ordenamiento jurdico que las delimita y acota, por lo cual la actuacin de
tales organismos no debe escapar de dicho marco regulatorio. No obstante, en doctrina se
admite que por excepcin fundada en la concurrencia de graves circunstancias de necesidad y
de urgencia proceda la llamada auto atribucin de potestades, lo que resulta lgico si se tiene
en cuenta la situacin de sujecin que genera la propia potestad an antes de ser ejercida por
el ente regulador (CASSAGNE, Juan Carlos. Ob.cit. p. 376).

obligaciones contradas por los concesionarios en los respectivos


contratos de concesin.
e) Funcin de solucin de controversias: que comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo
su mbito de competencia, entre stas y sus usuarios o de
resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o
desestimando los derechos invocados.
f) Funcin de solucin de los reclamos de los usuarios de los servicios
que regulan: en estos casos, los organismos reguladores cuentan
adems con un tribunal de solucin de competencias como
ltima instancia administrativa, cuyas resoluciones tienen carcter
vinculante (artculo 9 de la Ley N 27332).
Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que juegan
los entes reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya
38
explicado . Se evidencia que tales entes autnomos constituyen el
elemento fundamental
del sistema regulatorio pues son ellos los que deben garantizar la vigencia
de este ltimo. Es decir, que es su funcin adoptar las medidas pertinentes
(normativas, fiscalizadoras, correctivas, etc.) dirigidas a eliminar todo
aquello que distorsione o atente contra el sistema, resguardando la
seguridad jurdica de las operaciones y los intereses de los usuarios de los
servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus
facultades deben velar por la libre competencia en la prestacin de los
servicios, regular el mercado de forma que se asegure su normal
desenvolvimiento, evitar prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la
posicin dominante de una empresa o empresas en el mercado, y,

38 Es interesante traer aqu a colacin la posicin del administrativista argentino


Agustn Gordillo sobre el papel de los entes reguladores. Seala que como muchas
cosas en el campo del Derecho, hay diversos criterios y orientaciones: desde quienes
piensan que la funcin de los entes reguladores es tutelar los derechos e intereses del
usuario como manda el art. 42 de la Constitucin Argentina, entre los que Gordillo se
encuentra junto con Guillermo Andrs Muos); pasando por quienes afirman ms bien
el compromiso de los entes reguladores con un deber de armonizacin, equilibrio y
recomposicin de intereses en juego (entre los que cita a Cassagne), procurando en
todo caso evitar el abuso del incumbente o de quien ocupa una posicin dominante
en la prestacin del servicio (mencionando a Mairal). Vase GORDILLO, Agustn.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2, Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo, 2000, p. VII-18. Estas ltimas consideraciones pareceran las ms
cercanas al sistema peruano de regulacin, a la luz de la Ley Marco citada y de la
denominacin de los reguladores como organismos supervisores de la inversin privada
en algunos de ellos, lo que no excluye a nuestro juicio su papel primigenio en defensa
del inters y los derechos de los usuarios al amparo del artculo 65 de la Constitucin.

principalmente, resguardar los intereses de los usuarios en


establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de los servicios.

el

Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el


marco del sistema regulatorio vigente en el Per que en el proyecto de
la nueva Constitucin a dichos organismos se les otorga rango
constitucional,
39
reconocindose adems su autonoma . Es decir, que se les considera un
pilar fundamental de la organizacin poltica del Estado, garanta del
40
Estado de derecho y, fundamentalmente, del rgimen econmico .
VII.
SOLUCIN
USUARIOS.

DE

RECLAMACIONES

DE

Como ya se seal, una manifestacin principal de la seguridad jurdica


que ofrece el sistema regulatorio es la predeterminacin de los
mecanismos destinados a la solucin de los conflictos que pudieran
darse entre la empresa concesionaria, el Estado y el consumidor o
usuario. Por consiguiente, cualquier divergencia en la aplicacin o
interpretacin de las clusulas contractuales o de la normativa que
regula la prestacin de un servicio pblico debe ser dilucidado por la
autoridad competente ya fijada.
A estos efectos, el ente regulador es el encargado de solucionar los
conflictos que se den entre los usuarios y la empresa concesionaria, y los
que se den entre dos o ms empresas concesionarias, contndose
adems con un Tribunal de solucin de competencias como ltima
instancia administrativa. Frente a las resoluciones de este Tribunal
cabe adems
39 Con relacin a los servicios de telecomunicaciones, la autonoma del ente regulador
est garantizada por el artculo 10 del Decreto Supremo N 008-2001-PCM,
Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en
Telecomunicaciones - OSIPTEL:
Artculo
10.Principio
de
Autonoma
El OSIPTEL no se encuentra sujeto en su actuacin funcional a mandato imperativo de ningn
otro rgano o entidad del Estado. Su accionar se sujetar estrictamente a las normas legales
aplicables y a estudios tcnicos debidamente sustentados.
40 Proyecto de Constitucin Poltica del
Estado
Artculo 108.- La ley califica las actividades esenciales para satisfacer las necesidades de
inters colectivo que constituyen servicios pblicos.
La regulacin de los servicios pblicos es facultad exclusiva del
Estado.

50 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Los organismos reguladores de los servicios pblicos e infraestructura de uso pblico son
personas jurdicas de derecho pblico, con autonoma dentro de sus respectivas leyes
orgnicas. Son funciones de estos organismos supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de
los servicios y la racional utilizacin de la infraestructura nacional de uso pblico, y de cautelar
los intereses de los usuarios, los inversionistas y el Estado.
Artculo 109.- Cada organismo regulador de los servicios pblicos es gobernado por un
Consejo Directivo integrado por cinco (05) miembros. El Poder Ejecutivo los designa. El
Senado ratifica al Presidente del Consejo Directivo.

51 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

interponer una accin contencioso administrativa, por la cual se puede


recurrir a la tutela jurisdiccional del Poder Judicial.
En cuanto a los conflictos que pudieran presentarse entre el Estado y la
empresa concesionaria relacionados con la interpretacin o ejecucin de
los contratos de concesin celebrados y de la normativa aplicable, tales
controversias son derivadas a un Tribunal Arbitral, previo intento de
conciliacin o solucin amistosa. En el caso especfico de los contratos de
concesin de servicios de telecomunicaciones, el arbitraje es conocido por
el Tribunal Arbitral de la Cmara de Comercio de Lima. La decisin de esta
entidad tiene carcter de cosa juzgada, pues las partes han renunciado
expresamente a interponer un recurso de apelacin ante cualquier Tribunal
que tuviere jurisdiccin sobre el tema, sea nacional o extranjero.
Complementariamente, es necesario advertir que la inversin a travs de
la cual se realizan las concesiones o privatizaciones suele estar
calificada como inversin extranjera protegida por convenios bilaterales
o multilaterales, lo que generalmente conduce, en caso de ser afectada, a
otro mbito de litigacin internacional de carcter arbitral en el que el
Estado Peruano constituye parte responsable que puede ser obligada
a asumir compensaciones reparatorias e indemnizaciones por daos
causados.
VIII.
EL SISTEMA
GARANTISTA.

REGULATORIO

SU

VOCACIN

De todo lo expuesto con relacin al sistema regulatorio, esto es, del


anlisis de sus caractersticas y de sus diversos componentes, se puede
concluir que dicho sistema es cerrado y de vocacin garantista. Es
cerrado porque cuenta con todos los mecanismos necesarios para
resolver cualquier conflicto o controversia derivado de la ejecucin de
la interpretacin o ejecucin de las clusulas contractuales y de la
normativa sobre servicios pblicos, no requirindose de la injerencia de
entes extraos al sistema. Asimismo, tiene vocacin garantista porque los
elementos que forman parte del sistema regulatorio (contratos de
concesin, contratos ley, entes reguladores, mecanismos de solucin de
conflictos) estn diseados para garantizar el pleno respeto de los
intereses de los usuarios de los servicios pblicos, as como la seguridad
jurdica indispensable para el desarrollo de sus operaciones por parte de
las empresas concesionarias, sin requerirse
de algn elemento adicional para garantizar tales
41
finalidades .

41 En este sentido hay que diferenciar la proteccin y defensa del consumidor, como
sistema garantista y cerrado, de la proteccin al administrado que opera en la relacin
del ciudadano

Con relacin al carcter cerrado del sistema regulatorio, se advierte cmo


el ente regulador, adems de ser el encargado de efectuar la regulacin y
el control de la prestacin de los servicios pblicos, resuelve las
controversias que se dan entre las empresas concesionarias o frente a
los usuarios. Del mismo modo, ha quedado establecido que en el caso de
un conflicto entre el propio Estado y las empresas concesionarias el
mecanismo preestablecido para la solucin de la controversia es el
arbitraje. Asimismo, al ser inapelable la decisin del Tribunal Arbitral, sta
goza de la autoridad de cosa juzgada.
Respecto al carcter garantista del sistema regulatorio, se advierte cmo
los diversos componentes del sistema estn revestidos de caractersticas
especficas que garantizan la mejor tutela de los intereses involucrados en
la prestacin de servicios pblicos. As, por un lado los contratos de
concesin estn revestidos con el blindaje jurdico de los contratos-ley, lo
que otorga plena seguridad jurdica a las empresas concesionarias, pues
sus inversiones se hacen con certeza de la regulacin aplicable al resultar
sta inmodificable. Se elimina as uno de los principales factores de riesgo
a los que se haya expuesta toda inversin econmica.
De otra parte, el contenido de los contratos de prestacin de servicio
pblico que celebra la empresa concesionaria con el usuario es objeto
de una regulacin minuciosa, lo cual tiene por finalidad garantizar la
tutela de los derechos e intereses de los usuarios del servicio.
Finalmente, es el ente regulador el que cumple el papel principal a efectos
de garantizar la tutela de los intereses de los usuarios y la seguridad
jurdica requerida por las empresas prestadoras de servicios pblicos,
contando con facultades suficientes para efectuar su labor de
regulacin y control, tal como ya se ha explicado.

frente al Estado que ha tomado la ltima decisin administrativa y permite que ella sea
cuestionada ante el rgano jurisdiccional. Aqu nace el procedimiento contencioso
administrativo normado en el Per mediante ley N 27584. Cfr. SARMIENTO GARCA; Jorge y
OTROS. Proteccin del Administrado. Ediciones Buenos Aires: Ciudad Argentina. 1996, pp.
13-79; y, dentro de la misma obra (p. 81-110), URRITIGOITY, Javier. Hacia dnde va o
debiera ir el proceso administrativo tras la reforma constitucional?

52 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

IX.
PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE
LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
Como es conocido, el artculo 65 de la Constitucin eleva a rango
constitucional la proteccin y defensa de los derechos de los
consumidores. En ese sentido el referido dispositivo constitucional dispone
que:
el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal
efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
Pues bien, un primer aspecto a tener en cuenta es que la tutela
constitucional de los consumidores no se agota en el texto del indicado
artculo 65 de la Constitucin, pues el desarrollo de este dispositivo
constitucional se da en el Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al
Consumidor. Quiere decir entonces que los derechos fundamentales de los
consumidores alcanzan tutela constitucional no obstante estar explicitados
en la referida Ley de Proteccin al Consumidor. Para efectos del presente
informe nos interesa detenernos en el anlisis de dos de dichos derechos:
i) el principio pro consumidor, y ii) el derecho del consumidor a la
proteccin de sus intereses econmicos.
X.
PRINCIPIO
CONSUMIDOR.

PRO

Una de las principales garantas de los derechos de los consumidores, lo


constituye el denominado principio pro consumidor. En el fondo, este
principio es una derivacin del ya citado artculo 65 de la Constitucin,
pero a su vez tiene una regulacin especfica en el artculo 2 de la
Ley de Proteccin al Consumidor. Esta ltima norma seala que la
proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de
economa social de mercado establecido en la Constitucin Poltica del
Per, debiendo ser
42
interpretado en el sentido ms favorable al consumidor . La doctrina se ha
encargado de interpretar los alcances de este dispositivo, sealndose de
forma casi unnime que el principio pro consumidor tiene tres
manifestaciones: i) la creacin de una norma jurdica deber hacerse
procurndose garantizar el mayor beneficio para los consumidores y
42 Decreto Legislativo N 716.- Ley de Proteccin al
Consumidor.

Artculo 2.- La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa


social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen Econmico de la Constitucin
Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor.

usuarios; ii) las clusulas de los contratos de consumo y la normatividad


vigente deben ser interpretadas en el sentido ms favorable para el
consumidor y usuarios; y iii) ante un vaco legal, la integracin normativa
debe hacerse en el sentido que ms favorezca al consumidor y
43
usuario .
XI. PROTECCIN A LOS INTERESES
CONSUMIDORES Y USUARIOS.

ECONMICOS

DE

LOS

Adems de las prerrogativas que se derivan del principio pro consumidor,


el consumidor y/o usuario goza del derecho a la proteccin de sus
intereses econmicos. Este derecho tiene un contenido amplio, pero
fundamentalmente supone el trato equitativo y justo en toda transaccin
comercial. Asimismo, importa la proteccin del usuario o consumidor
contra
mtodos
comerciales
coercitivos
o
que
impliquen
desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios;
as lo establece el literal d) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al
Consumidor. Igualmente, los consumidores y usuarios no pueden ser
discriminados por motivo de raza, sexo, nivel socioeconmico, idioma,
discapacidad, preferencias polticas, creencias religiosas o de cualquier
ndole, en la adquisicin de productos y prestacin de servicios que se
ofrecen en locales abiertos al pblico.
Pues bien, tal como se puede desprender del dispositivo antes citado, la
proteccin de los intereses econmicos de los usuarios comprende desde
la exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta
la existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen,
sin demora, una verdadera justicia contractual y, adems, los
mecanismos de compensacin idnea en casos de reparacin de daos.
En tal sentido, la tutela de los legtimos intereses econmicos y sociales
exige que cuando el consumidor o usuario adquiere un producto o servicio
lo haga en condiciones equitativas, para ello se exige que se preserve la
ecuacin econmica entre las prestaciones de las partes. En otras
palabras, no pueden haber desproporciones injustas e injustificadas
respecto de las obligaciones de los usuarios.

43 El artculo 1401 del Cdigo Civil establece que Las estipulaciones insertas en las
clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes,
se interpretan, en caso de duda, a favor de la otra parte.

XII.
POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL
PER.
Por lo dems, la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional en
relacin al rgimen regulatorio de los servicios pblicos, en especial al de
telefona, se enmarca dentro de los conceptos vertidos. En su sentencia
del
3 de octubre de 2003 los magistrados comienzan por advertir que por
tratarse de un proceso de inconstitucionalidad en el que actan como
jueces de la ley, lo que no debera permitir tratar asuntos de hecho como
el rgimen tarifario u otros aspectos relacionados con los servicios que cae
en el mbito del ente regulador. No obstante, el Tribunal indirectamente lo
hace al remitirse al marco regulatorio y sustentar que es en el seno de este
que tales asuntos deben resolverse.
Es lo suficientemente explcito el Tribunal Constitucional al concluir,
coincidiendo con la posicin expresada en el proceso por la Defensora del
Pueblo que:
Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por
mandato legal a los rganos reguladores, es evidente que hay
una percepcin de que stos no estn defendiendo
apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores.
Evidentemente, no est dentro de las competencias del Tribunal
Constitucional disponer de las medidas necesarias y adecuadas
para revertir una situacin como la descrita. Se trata, por el
contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo a cuya esfera
pertenecen ambos rganos-, y aun al Poder Legislativo, los que
a travs de la ley, y dentro de los trminos de esta sentencia,
pueden y deben dictar la legislacin que permita una efectiva
actuacin de tales rganos administrativos. En este contexto, el
Tribunal Constitucional, recomienda la adopcin de las medidas
legales y administrativas que permitan que entidades como
OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar
adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios
y consumidores,
consagrados
expresamente
por
nuestro
44
ordenamiento jurdico.
Para concluir reiteramos el deber de proteccin del Estado en los
siguientes trminos:

44 Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 41


ltimo prrafo

En esa orientacin, no est dems recordar que de la


proclamacin de los derechos fundamentales, como sistema
material de valores del ordenamiento constitucional peruano, se
deriva, entre otras muchas consecuencias, un deber especial de
proteccin de dichos derechos por parte del Estado (Expedientes
N. os 0964-2002-AA/TC y 0976-2001-AA/TC). No slo en el
mbito legislativo, dentro de los lmites que la Constitucin
impone y de los que aqu se ha dado cuenta, sino tambin en
el plano de la actuacin de los rganos
45
administrativos.
XIII.
CONCLUSI
ONES.
Primera.- El concepto de servicio pblico ha evolucionado
significativamente desde una perspectiva monoplica, dentro de un marco
de relacin administrativa para su prestacin; hacia una visin que los
incorpora dentro de las reglas del mercado en un entorno de libre
competencia que se sujeta a reglas de regulacin a cargo de entes
reguladores especializados. Las referencias constitucionales sobre la
materia resultan por el momento confusas e insuficientes, por lo que su
modificacin y modernizacin se impone, al tiempo que se requiere el
fortalecimiento de la defensa del consumidor y del usuario a nivel de la
Carta.
Segunda.- Los atributos esenciales del servicio pblico, an en un
entorno de libre competencia, deben responder a las condiciones de
igualdad, regularidad, continuidad y sometidos a regulacin que garantice
una tarifa razonable. Precisamente la funcin de los entes reguladores
debe estar orientada al logro de estas condiciones en garanta de la
dotacin de los servicios y en beneficio del consumidor.
Tercera.- El sistema regulatorio supone la creacin de una normativa
especial destinada a establecer la forma cmo sern gestionados los
servicios pblicos para su prestacin a la poblacin, con la principal
caracterstica de que se crea una entidad estatal o ente regulador
destinado a hacer efectiva dicha normativa y la aplicacin del marco
regulatorio,
supervisndose
y
controlndose
directamente
las
actividades de las empresas concesionarias.
45 Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 43
ltimo prrafo

Cuarta.- El derecho peruano ha incorporado en su ordenamiento el


sistema que regula la prestacin de servicios pblicos, y en virtud del cual
el Estado concede a particulares la gestin para la prestacin de
servicios pblicos con fines lucrativos. Sin embargo, en este contexto,
establece a la vez diversos mecanismos de control, destinados a evitar
una explotacin abusiva de dichos servicios, tutelndose as el inters de
los usuarios. Este sistema regulatorio de carcter trilateral sustentado en
las funciones de los entes reguladores, debe ser fortalecido en beneficio
del servicio pblico y de los usuarios y reconocido a nivel constitucional.
Quinta.- El sistema regulatorio es en principio cerrado porque cuenta con
los mecanismos necesarios para resolver conflictos o controversias
derivados de la ejecucin, interpretacin o ejecucin de las clusulas
contractuales y de la normativa sobre servicios pblicos que, por lo dems,
cae bajo el mbito de la supervisin y defensa de la Defensora del Pueblo
al amparo del artculo 162 de la Constitucin. No es recomendable la
injerencia de entes extraos al sistema sino, por el contrario, su
fortalecimiento. Esto ltimo le permite funcionar en inters del servicio y de
los usuarios evitando el fenmeno de la captura del regulador.
Sexta.- El sistema regulatorio concebido en el marco de las privatizaciones
y desarrollado en el periodo post-privatizaciones es definido por la doctrina
como un sistema autosuficiente, caracterizado por sus funciones de
supervisin, imposicin de sanciones y resolucin de reclamaciones
mediante una intervencin cuasi jurisdiccional. Dentro de este mbito
debe exigirse a los entes reguladores que cumplan con su funcin de velar
por el inters del consumidor y del usuario, sirvindose al efecto del
marco complementario de proteccin de derechos que compete a la
Defensora del Pueblo. Las garantas de estabilidad convenidas en los
contratos-ley en ningn modo pueden interpretarse como limitativas de la
facultad regulatoria de OSIPTEL, OSINERG y SUNASS, para el presente
caso; por lo que el apoyo y la fiscalizacin del Congreso en defensa del
usuario debe orientar sus valiosos esfuerzos a exigir al regulador el
cumplimiento de sus funciones y la estricta aplicacin del principio proconsumidor.