Cuaderno de Fallos #1 2012

Universidad Nacional de Tucumn
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Ctedra Derecho Constitucional y Federal B Ao 2012 Comisin N 2
Cuaderno de Fallos N 1
Docente a cargo de la Comisin:
Oscar Flores
Auxiliar Docente:
Ariel F. Sosa
Aspirantes a la Docencia:
Agustn F. Puppio, Lourdes Paliza,
Agustn E. Acua
La funcin de la jurisprudencia
en el aprendizaje del derecho.
por Mara Eugenia Slaibe
Revista Universitaria La Ley, 1999-2-4
Claves para analizar un fallo.

por Mara Eugenia Slaibe.
Revista Universitaria La Ley, 2000-5-25.

Jueves 7 de junio.
Derecho de aprender. Poder de polica.
Razonabilidad de la reglamentacin.
Arenzn, Gabriel D. c. Gobierno nacional,

Ministerio de Educacin -Direccin Nacional de
Sanidad Escolar
CSJN, 15/05/1984 - Fallos 306:400.
Lunes 11 de junio.
Objecin de conciencia. Libertad religiosa.
Principio de autonoma personal.
Derecho a rechazar tratamientos mdicos.
Oposicin a recibir una transfusin sangunea.
Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas

precautorias
CSJN, 01/06/2012 - A523 XLVIII
Mircoles 13 de junio.
Derecho a la salud Derecho a la vida Asistencia mdica Biotica
Derecho de los padres.
S. M. E. y otros
Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de 9a Nominacin de Rosario (Santa Fe) 15/08/2008

La funcin de la jurisprudencia en el aprendizaje del derecho.

por Mara Eugenia Slaibe (*)
Revista Universitaria La Ley, 1999-2-4
En el trnsito por la carrera que el alumno de la Facultad de Derecho ha elegido,
experimenta la existencia de diversas metodologas en la enseanza del derecho, y,
concretamente, en el dictado de la materia de que se trate, que desde su ptica persiguen el
objetivo de que el alumno aprenda los conocimientos que se desean trasmitir. As, a lo largo de
los diferentes cursos, muchos escogen aquellos ms abstractos y ms inclinados a realizar
afirmaciones dogmticas, con un estilo de enseanza que propone una nica solucin -emanada
de determinada doctrina- al conflicto legal que se est estudiando, cuando, por lo general no
siempre existe una nica respuesta, cierta y posible, a las divergencias que origina la aplicacin
del derecho.
Creemos que para el aprendizaje del derecho es fundamental un anlisis crtico, que
resalte las lagunas que existen en el ordenamiento jurdico y en la aplicacin del derecho a los
hechos. Y es aqu donde la jurisprudencia ser determinante. A travs de ella no se ignora la
doctrina, sino que se comprueba como ella puede extraerse del fallo en anlisis.
Vale decir, ante un caso concreto el juez interpreta la ley y la aplica al mismo,
enrolndose en un tipo de interpretacin determinada que no siempre ser la nica posible,
logrando, a travs de la lectura del fallo, no slo identificar la misma sino otras posibles
interpretaciones que, de adoptarse, hubieran llevado a un resultado diverso o quiz al mismo
pero a travs de una argumentacin diferente.
Este ejercicio enriquece el aprendizaje del derecho, pues mediante un mtodo
dinmico, que alienta la opinin, la crtica y el intercambio de ideas, no slo se incorporan
conceptos sino la forma de aplicarlos en la prctica, con el objetivo de argumentar frente a un
caso, de fundar una sentencia, de emitir un dictamen y cualquier otra hiptesis ligada al
ejercicio del derecho.
La eleccin de esta modalidad para aprender el derecho, responde a una clara toma de
posicin respecto del sentido ltimo de dicha ciencia: el de constituir un saber prctico, es
decir, un conjunto de conocimientos orientados no al puro conocer, sino al obrar, ya que su
objeto final consiste en proporcionar a la persona un haz de herramientas necesarias para la
regulacin exterior de sus conductas en las diversas situaciones que se le presentan en la
realidad de la vida (1). El objetivo es evitar las abstracciones tan comunes en la enseanza legal
y forzar al alumno a desarrollar su propio esquema acerca del contenido de la materia,
utilizando la jurisprudencia como materia prima (2).
Reivindicar el aprendizaje del derecho partiendo del estudio de casos jurisprudenciales,
no implica infravalorar la dimensin terica de aqul, sino que se trata de incorporar el
conocimiento en forma prctica sin abstraerse del marco terico que lo sustenta, el que -de un
modo ms o menos explcito- estar siempre sustentndolo. Cuando se estudia un caso no debe
hacerse bajo el entendimiento de que se estn resolviendo conflictos individuales; por el
contrario, debe comprenderse que al fallarse un caso, el tribunal define criterios normativos de
alcance genrico.
Y cmo logra el alumno aprender de tal forma. A travs del Mtodo de casos que
escoja el docente como mtodo de enseanza. El mismo requiere que ambas partes preparen el
o los fallos previamente seleccionados para tratar el tema programado para la clase. Luego, el
docente, a travs de una gua de preguntas, ayuda a los alumnos a extraer de aqullos los
principios elaborados por el tribunal en relacin al tema en estudio, y descubrir la utilidad que
stos tendrn en otros casos. Asimismo, mediante un anlisis crtico, del que tambin podr
participar el alumno, el docente examinar el razonamiento del tribunal, recalcando los puntos

que quedaron sin resolver, las soluciones alternativas no adoptadas por el tribunal, los valores
que privilegi, etc; todo ello, con el objetivo de que el alumno aprenda que no hay un solo
camino posible para resolver un conflicto legal, y que los principios bsicos que fundamentan
el sistema dependern de su aplicacin al caso concreto.
Y en esta tarea de leer, analizar, criticar y extraer la doctrina elaborada por el tribunal
en el caso concreto, es de gran utilidad que el alumno, al identificar los principios elaborados en
el fallo, distinga entre el "holding" y el "obiter dictum". Por holding se entiende los principios
esenciales de derecho que el tribunal debi desarrollar para decidir el caso en anlisis. En
cambio, las elaboraciones que no eran necesarias para decidir el caso constituyen el obiter
dictum (3).
Por ejemplo, si el tribunal elabora un principio en materia de interpretacin de la ley y
fija las pautas que conforman una interpretacin armnica y dinmica, distinguindola de una
interpretacin literal y rgida, para luego aplicarla al caso sometido a su decisin , en la medida
que dicho principio resulte esencial para influir en la misma, de manera tal que de no haberlo
elaborado hubiera decidido en forma diferente, identificamos a ste como holding. (Fallo
Saguir y Dib s/ autorizacin para trasplante de rganos -La Ley, 1981-A, 401-). En cambio, los
principios elaborados que no eran necesarios, de manera tal que de presicindirse de los mismos
se hubiera arribado a idntico resultado, constituyen "obiter dictum". (En el caso referido,
cuando el tribunal se expide sobre los alcances del prembulo contenido en la Constitucin
Nacional, confirindole el carcter de operativo).
El derecho es una invitacin al intercambio, y las diferencias en las decisiones
judiciales estimulan diversas clases de intercambios en niveles que se encuentran distanciados
de la coherencia doctrinaria o del razonamiento legal rigurosamente disciplinado. Vivimos en
un mundo normativo, donde las sentencias juegan un papel fundamental. Cada decisin
jurisprudencial es un acontecimiento legal nico y habitualmente un pblico muy escaso la
conoce. Las sentencias estn lgicamente ligadas a otras sentencias, a reglas formales y a
teoras legales. La mayora tiene una vida media corta. Sin embargo, ninguna de esas
condiciones les impide generar o sustentar intercambios normativos (4).
(*) Abogada. Jefe de Trabajos Prcticos de la materia Bases Constitucionales del Derecho
Privado, en la Ctedra a cargo de la doctora Susana Cayuso.
(1) Renato Rabbi- Balbi Cabanillas. "Los derechos individuales ante el inters general", Ed.
Abaco.
(2) Miller, J; Gelli, M. A. y Cayuso, S. "Constitucin y Derechos Humanos", Ed. Astrea.
(3) Miller, J; Gelli, M. A. y Cayuso, S. "Constitucin y Derechos Humanos", Ed. Astrea.
(4) Lief H. Carter, "Derecho Constitucional Contemporneo". Ed. Abeledo Perrot

Claves para analizar un fallo.

por Mara Eugenia Slaibe.
Revista Universitaria La Ley, 2000-5-25.
SUMARIO:
I. El valor de la jurisprudencia. - II. El anlisis de un fallo. Aspectos a tener en cuenta.
- III. El "holding" y el "obiter dictum". - IV. Conclusiones.
I. El valor de la jurisprudencia.
Las resoluciones del Poder Judicial tienen un alcance que va ms all de lo individual. Como
seala Bidart Campos, "parece imposible negar que el derecho se crea u origina tambin por va
judicial, o sea por la jurisprudencia de los tribunales". En nuestros das el poder judicial ha
superado el carcter de mero mecanismo limitado a la resolucin de conflictos individuales. Las
urgencias sociales parecen haberle conferido una misin ms: el participar con los dems
poderes en la resolucin de los problemas que la sociedad afronta en su trnsito hacia el
desarrollo.
Un fallo, como dice Juan F. Linares, es una realidad gracias a la cual la ley y la Constitucin
existen, y existen con ciertas modalidades, y con ciertas consecuencias y aspectos no
expresados en ella. Es por lo tanto, la voz de la ley y como tal no podemos dejar de escucharla.
Ahora bien, nuestra relacin con ella, resulta ser un deber moral o podemos considerar que se
trata de un deber legal? Creo que es un deber legal, ya que como abogados o conocedores del
derecho no podemos negar la fundamental importancia de su aplicacin y el respeto que le
deben jueces y tribunales.
II. El anlisis de un fallo. Aspectos a tener en cuenta
El anlisis de un fallo no debe tener como objeto que el alumno aprenda qu dijo el Procurador
General de la Nacin, o repita los argumentos de los votos de la mayora o minora, sino
razonar en Derecho a partir del mismo.
Si nos encontramos ante un fallo de Cmara, resulta til sintetizar -si el texto de la sentencia lo
permite- el razonamiento y la decisin del tribunal de primera instancia, para poder evaluar
cmo evoluciona la misma, vale decir, si fue mantenida con similares o diversos fundamentos,
o bien, si fue revocada destacndose las diferencias en los principios elaborados.
Si estamos frente a una sentencia de Corte, es conveniente trabajar de igual forma, sintetizando
el razonamiento y decisin de las instancias inferiores, para comprender luego que tipo de
jurisdiccin fue invocada para acceder a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vale decir,
si estamos frente a alguno de los supuestos de cuestin federal previstos en el art. 14 de la ley
48 o bien ante los supuestos no escritos de sentencia arbitraria o gravedad institucional.
En el estudio de un fallo de Cmara o de Corte es importante distinguir los principios
elaborados por la mayora y la decisin a la que arriba, de los elaborados por la disidencia o
procurador en su caso, y su pronunciamiento concreto. Ello, a los fines de realizar el anlisis
comparativo que nos permitir extraer las conclusiones generales pasibles de aplicar a futuros
casos o hiptesis.
Una adecuada metodologa indica que los objetivos que el alumno debe perseguir en el anlisis
del fallo, luego de la lectura profunda y crtica del mismo, son los siguientes: comprender y
merituar la situacin fctica, vale decir, los hechos que sirven de antecedente al caso, pues es
decisiva en el modo en que fue resuelto; identificar la situacin poltica vigente a la fecha de la
sentencia y evaluar de qu modo pudo influir en la resolucin del caso; distinguir las cuestiones
de derecho presentadas por las partes de las introducidas por el tribunal que va a resolver;
extraer los principios elaborados para resolver el caso, efectuando una comparacin entre la
posicin mayoritaria y la disidencia o el Procurador General, y ver como se han conjugado tales

principios con los hechos del caso, su posible aplicacin a casos futuros y qu conexin
guardan con fallos anteriores.
El objetivo subyacente es que el alumno aprenda a extraer la teora del fallo, a travs de su
aplicacin a casos concretos y de un modo dinmico. Es esencial que los alumnos vinculen los
fallos ledos y armen su propio esquema de la materia, por supuesto con el apoyo del profesor,
el cual no slo debe dialogar con ellos acerca de los problemas que suscita el fallo, sino
ayudarlos en la construccin de este esquema.
Las preguntas del profesor contribuirn a que el alumno identifique los problemas emergentes
del razonamiento del tribunal, los valores que estn en juego, cmo el juez hace prevalecer
unos sobre otros, los derechos involucrados, la influencia de los hechos en la decisin arribada,
la interpretacin en la cual se enrola y las soluciones alternativas.
En aquellos cursos donde la metodologa empleada sea el anlisis permanente de fallos para la
comprensin de la materia, es fundamental que el alumno no estudie y analice cada caso en
forma aislada; vale decir, debe constantemente atender a las similitudes y diferencias que el
caso en estudio guarda respecto a los fallos ya tratados, de manera de ir acumulando en la
comparacin la totalidad de los fallos que integran el programa. Ese progresivo anlisis
comparativo permite al alumno visualizar la problemtica de derecho emergente a lo largo de
los fallos estudiados.
III. El "holding" y el "obiter dictum"
Tambin es importante que el alumno pueda distinguir en cada caso el holding y el obiter
dictum. Aqu cabe detenernos para recordar sintticamente que el holding son aquellos
principios elaborados por el tribunal que fueron decisivos en la decisin adoptada, de modo tal
que de no haberse elaborado se hubiera resuelto de manera diferente; en cambio, el obiter
dictum son aquellas afirmaciones complementarias que no son decisivas en la resolucin
arribada.
Por ejemplo, supongamos que en un caso una de las cuestiones presentadas es el alcance de una
norma X, dependiendo del tipo de interpretacin en la que el juez se enrole, para fallar en uno u
otro sentido, el principio elaborado en torno a la necesidad de interpretar la norma de manera
armnica y dinmica ser holding en el caso, pues de haberse enrolado en un tipo de
interpretacin estricta y literal arribara a una solucin diversa.
Especficamente en el anlisis que se efecte acerca de la interpretacin que cabe hacer
respecto de la norma en juego, es til que el alumno se pregunte acerca del rol del poder
judicial, es decir, si como intrprete de la norma en el caso concreto realmente est ejerciendo
sus facultades interpretativas o si, so pretexto de las mismas, se est arrogando facultades
legislativas. Con este mnimo ejemplo vemos como las cuestiones jurdicas que hacen al
contenido de la materia -interpretacin y divisin de poderes- se van concatenando , dndole
sentido a la misma.
IV. Conclusiones
Reivindicar el aprendizaje del derecho partiendo del estudio de casos jurisprudenciales, no
implica infravalorar la dimensin terica de aqul, sino que se trata de incorporar el
conocimiento en forma prctica sin abstraerse del marco terico que lo sustenta.
Por otra parte, no debemos olvidar que cuando se estudia un caso no debe hacerse bajo el
entendimiento de que se estn resolviendo conflictos individuales; por el contrario, debe
comprenderse que al fallarse un caso, el tribunal define criterios normativos de alcance
genrico.
Es fundamental que el alumno aprenda que no hay un solo camino posible para resolver un
conflicto legal, y que los principios bsicos que fundamentan el sistema dependern de su
aplicacin al caso concreto.
(*) Profesora de Derecho Constitucional en la U.B.A.

Arenzn, Gabriel D. c. Gobierno nacional, Ministerio de Educacin -Direccin

Nacional de Sanidad Escolar
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Buenos Aires, mayo 15 de 1984.
Considerando:
1 - Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal confirm la sentencia de la instancia anterior que orden al Ministerio de Educacin de
la Nacin la matriculacin del actor en el Instituto Nacional Superior de Profesorado doctor
Joaqun V. Gonzlez, en la especialidad de Matemtica y Astronoma, pese a no contar aqul
con la estatura mnima -1,60 m.- exigida por la res. 957/81 del Ministerio antes mencionado,
sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias reglamentarias previstas. Para as
resolver consider el a quo que no era razonable excluir al accionante de los cursos de
capacitacin docente por la causal cuestionada y que, si bien es admisible, en principio, una
determinada exigencia psicofsica para acceder a esa carrera y cursarla, recaudos de tal ndole
no deben traducirse en pautas inflexibles, debindose alcanzar dicha finalidad por medio de un
juicio concreto y ponderado acerca de todos los factores personales de los postulantes.
2 - Que contra dicho fallo la representacin estatal interpuso recurso extraordinario que es
procedente, toda vez que se cuestiona la interpretacin de normas federales y la sentencia
definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en
aqullas (art. 14, inc. 3, ley 48).
3 - Que se agravia la demandada en razn de considerar inadecuada la va elegida, ante la
existencia de remedios administrativos idneos y, por necesitar el tema mayores posibilidades
de debate y prueba, dado que la norma impugnada, fruto de largos y concienzudos estudios
realizados por organismos tcnicos, fue dictada con la finalidad de evitar una excesiva
discrecionalidad en el manejo de dicho tpico, por lo que se juzg imprescindible fijar un tope
mnimo sobre la base de lo que constituye la talla normal promedio. Afirma, tambin, que la
sentencia atacada importa la indebida injerencia en un campo propio del poder administrador,
implicando adems una tcita declaracin de inconstitucionalidad, vedada por el inc. d) del art.
2 de la ley 16.986.
4 - Que esta Corte tiene declarado que siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la
ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas,
as como el dao grave e irreparable que causara remitiendo el examen de la cuestin a los
procedimientos administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la va rpida del amparo (Fallos: t. 241, p. 291; t. 280, p.
228 -Rev. LA LEY, t. 92, p. 632, con nota de Segundo V. Linares Quintana; t. 147, p. 738, fallo
29.270-S-). Tambin ha dicho que el art. 2, inc. d), de la ley 16.986 no debe ser entendido de
manera absoluta, porque ello equivaldra a destruir la esencia misma de la institucin que ha
sido inspirada con el propsito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona,
cuando no existe otro remedio eficaz al efecto (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p.
293-).
5 - Que el tribunal comparte el criterio del a quo y considera que la va elegida por la actora
para asegurar su derecho es la que mejor se aviene con las circunstancias del caso. Esto es as
por cuanto la ley 16.986 concede la accin de amparo contra el acto u omisin de autoridad
pblica, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, esos derechos; y es obvio que la decisin cuestionada participa de ese
carcter, pues la negativa de extender el certificado de aptitud psicofsica, fundamentada
nicamente en la estatura del actor -1,48 m.- no guarda razonable relacin con el objetivo de
estudiar el profesorado de matemtica y astronoma e importa una limitacin arbitraria a los
derechos de ensear y aprender, contemplados en el art. 14 de la ley fundamental, que excede la

facultad reglamentaria de la administracin.

6 - Que la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en
manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de
los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada,
verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (Fallos, t. 298, p. 223 -Rev. LA LEY, t. 1978-C,
p. 676, sec. J. Agrup., caso 3243- y sentencia del 27 de setiembre de 1983 "in re"; "Almirn,
Gregoria c. Ministerio de Educacin de la Nacin s/ accin de amparo").
7 - Que, por lo dems, la recurrente no puso de manifiesto a lo largo del proceso los estudios y
fundamentos tcnicos que invoca en apoyo de su postura y que justificaran la necesidad de una
mayor amplitud de debate y prueba. Por el contrario, las razones aportadas por ella, adems de
demostrar que no cabe exigir un marco procesal ms amplio, se tornan insustanciales, lo que
refirma, en el caso, la manifiesta arbitrariedad de la norma atacada.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la
sentencia de fs. 79/81 en lo que pudo ser materia de recurso extraordinario. Costas a la
demandada.Genaro R. Garri. - Jos S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (segn su
voto).- Enrique S. Petracchi (segn su voto).
Voto de los doctores Belluscio y Petracchi.
Considerando:
1 - Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal confirm la sentencia del juez de primer grado, que hizo lugar a la accin de amparo
instaurada por Gabriel D. Arenzn, sobre la base de considerar inconstitucional la res. 957/81
del Ministerio de Cultura y Educacin, en cuanto prescribe un mnimo de estatura a los
aspirantes a ingresar al Instituto Superior del Profesorado Joaqun V. Gonzlez. Contra dicho
pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario concedido a fs. 96.
2 - Que ya en el dictamen que precedi al pronunciamiento registrado en Fallos: t. 264, p. 37
(Rev. LA LEY, t. 122, p. 339), el Procurador General Ramn Lazcano expres opinin en el
sentido de que el caso, entonces en examen, autorizaba una excepcin a la jurisprudencia de
Fallos: t. 249, p. 221 (Rev. LA LEY, t. 103, p. 315) que estableci la improcedencia de la va
del amparo para discutir la constitucionalidad de normas legales o reglamentarias, opinin que
fue compartida por los jueces Luis Mara Boffi Boggero y Carlos Juan Zavala Rodrguez, que
votaron en minora.
3 - Que aos ms tarde, dictada la ley 16.986, una nueva composicin de la Corte Suprema
recogi el criterio recordado (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p. 293-), y sostuvo
que el inc. d) del art. 2 de dicha ley no poda impedir la declaracin de invalidez de una norma
que resultase palmariamente opuesta a preceptos constitucionales.
4 - Que esta Corte en su actual integracin coincide con esa inteligencia, entiende que es la
nica que permite la compatibilidad de la propia ley 16.986 con la Carta Fundamental, y la
estima estrictamente aplicable al caso.
5 - Que, en efecto, la resolucin 957/81 del Ministerio de Educacin con arreglo a la cual se
exige una estatura mnima de 1,60 m. a los varones que deseen ingresar al Instituto Nacional
Superior del Profesorado doctor Joaqun V. Gonzlez para seguir estudios de Matemtica y
Astronoma, comporta una reglamentacin manifiestamente irrazonable de los derechos de
ensear y aprender (si es que no excediese la potestad acordada al Poder Ejecutivo por l art.
86, inc. 2; Constitucin Nacional, aspecto sobre el que no media agravio), afecta la dignidad de
las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantas consagradas
en los arts. 14, 16, 19 y 28 de la Constitucin Nacional.
6 - Que, por cierto, lo expuesto no importa descartar de plano una regulacin que restrinja la
admisin en establecimientos oficiales de enseanza por razones distintas a las de naturaleza
puramente tcnica. Empero, la limitacin que tales normas impongan deber ser equitativa y

razonable, esto es, comprensiva de situaciones claramente incompatibles con el ejercicio

normal de la actividad de que se trata.
7 - Que, sobre este particular, la Administracin apelante se circunscribi a remitirse,
repetidamente, a los "largos y concienzudos estudios realizados por organismos tcnicos
docentes de este Ministerio" los cuales "concluyeron que una talla muy por debajo de la media
normal para el sexo de que se trata, constituye un serio obstculo para el buen desempeo
docente, cualquiera sean las restantes condiciones personales e intelectuales que rena el
interesado".
8 - Que, segn puede advertirse, prescinde la apelante de indicar cules son esos estudios, en
qu consisten, y en qu se funda, lo que bastara para considerar que su agravio configura una
mera aseveracin dogmtica.
9 - Que, sin embargo, la importancia del asunto en examen justifica que este tribunal intente
llenar el vaco que deja la formulacin de dicho agravio con los asertos que la defensa de la
Administracin articula en una causa similar: "Moreno, Juan J. s/ recurso de amparo c.
Autoridades de la Escuela Nacional Normal Superior del Profesorado Mercedes Tomasa San
Martn de Balcarce", que se tiene a la vista.
10. - Que en estos autos dice aqulla: "El docente debe ser fsica, moral e intelectualmente apto
para la enseanza. Las dos ltimas condiciones (moral e intelectual) eximen de todo
comentario. Pero la primera de ellas no es menos importante sobre todo si se tiene que actuar
frente a alumnos inmaduros, sin discernimiento lgico, como son los pre-primarios y primarios.
La presencia del maestro debe imponerse naturalmente a los educandos. Ninguna persona con
defectos fsicos (la bajsima estatura entre ellos) podra ejercer pleno ascendiente sobre el sujeto
de la educacin? El alumno suele ser hiriente, sarcstico, y ms que nunca la figura del
maestro, de la maestra, debe estar 'bien plantada' frente a ellos, se debe recurrir a todos los
resortes humanos para no perder autoridad. El maestro no debe ser jams un disminuido, un
apocado, para neutralizar con su fuerza fsica, moral e intelectual, las pullas y chanzas de los
alumnos. Porque somos humanos, y porque humanos son tambin los nios, es que en esta
profesin, tal vez ms que en ninguna otra, la prestancia fsica es imprescindible para no
interferir el complejo proceso de enseanza y aprendizaje".
11. - Que los prrafos transcriptos importan la aceptacin de un conjunto de principios no
cuestionados pero cuestionables, y dejan al descubierto, desenmascarados, los equvocos
radicales de la defensa, la tonta trama de sus racionalizaciones y sus oscuras vetas msticas. Al
respecto, y sin dejar de advertir la frivolidad de los prejuicios que se vinculan con las
excelencias atribuidas a la estatura, y que sus trminos importan desconocer el origen de la
burla y su importancia en la integracin social del nio y del adolescente, as como descartan
infundadamente otras posibilidades no menos despiadadas de aqulla, al referirla
exclusivamente a algunos aspectos, siempre fsicos, del docente, cabe poner de relieve que lo
peor del discurso de que se trata es la agraviante indiferencia con que en l se deja fuera de toda
consideracin los ms nobles mritos de los menos talludos, fijando una restriccin genrica
susceptible de convertir a cada situacin personal en un argumento vivo en contra de la
posibilidad misma de tal generalizacin (por ejemplo, la estatura del actor es de 1,48 m.). Como
si fuera posible, rebajan las calidades humanas a la mensurabilidad fsica, establecen
acrticamente una entraable e incomprensible relacin entre alzada y eficacia en el desempeo
de la tarea docente, y empequeecen la figura de los maestros al no advertir que si stos han de
tener una vida fecunda les es forzoso ser, antes que altos, inteligentes y aptos en las tcnicas de
comunicacin.
12. - Que es cierto que los docentes del "pre-primario" y "primario" trabajan sobre una
circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no sus meras
apariencias) se convierten en modelos de identificacin de los nios y los estampan
significativamente en su futuro comportamiento social.
13. - Que tambin es verdad que el Estado tiene en la educacin un inters vital. Por lo mismo,
cabe preguntarse si no sera ms compatible con la estructura democrtica de aqul, antes que el

10
requisito del metro y sesenta, la exigencia de un juramento de lealtad a la Constitucin

Nacional que incluya el expreso compromiso de repudiar desde la ctedra la promocin por
parte de cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los poderes constituidos, de toda
idea o acto que conduzcan al desconocimiento de sus principios y garantas fundamentales. Al
cabo, nadie es ms alto que la Constitucin.
14. - Que es inadmisible la afirmacin de la apelante relativa a la incompetencia de los
magistrados para juzgar en la especie, que los lleva a "?incursionar en un campo que no les es
propio ni conocido".
15. - Que no es necesaria una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender los
principios de la tica elitista, perfeccionista y autoritaria, que sirven de sustento ideolgico a la
regla impugnada de la res. 957/81. Irnicamente, el instituto de enseanza al que aspira ingresar
el actor como alumno para poder ejercer la docencia en el futuro lleva el nombre de uno de
nuestros constitucionalistas ms sobresalientes, no exclusivamente por el largo de sus huesos.
Respecto del tema deca: "Limitacin prctica al derecho (de ensear), es la de exigir prueba de
idoneidad o suficiencia para ejercer en la Repblica la enseanza o la medicina (Fallos: t. 3, p.
315) y dems profesiones cientficas,? impedir que un espritu hostil a las instituciones
fundamentales venga a corromper a la juventud" ("Obras Completas", vol. III, ps. 148/9).
16. - Que en lo concerniente a esta ltima reflexin, no resulta dudosa la hostilidad de la norma
general en examen respecto de nuestras instituciones fundamentales, y si fueran educadores
quienes proponen mantenerla, valdra hacer una parfrasis de expresiones de Alberdi y declarar
que la Argentina ser educada cuando se vea libre de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene
en cuenta que las amenazas ms graves a la naturaleza emocional de nuestra poblacin media
son, evidente y precisamente, las tentaciones del elitismo y del autoritarismo y su fatal
correlato: la anarqua. Por lo mismo, no necesitan agitadores, ni normas jurdicas que las
recojan.
17. - Que tampoco puede esta Corte prescindir del hecho de que el obstculo ha sido
establecido por autoridades de facto, lo cual exige una revisin judicial honda y puntual,
presidida por el principio de que "?en los pases libres la educacin pblica es una parte de la
soberana cuyo ejercicio no se delega ni se saca de las manos del pueblo?" (Juan Bautista
Alberdi, "Obras completas", Bs. As., "La Tribuna Nacional", 1887, t. 7, p. 367).
18. - Que, en suma, hay que decirlo de una buena vez de manera enftica y vigorosa, este
extravagante privilegio de los que miden ms de 1,60 m. es incompatible con la necesidad de
cimentar una sociedad democrtica e inteligente, infiere una lesin enorme a los derechos del
actor ya mencionados, y mancha al ordenamiento argentino con valores ticos sustancialmente
anacrnicos. Baste sealar al respecto, que el mantenimiento de su eficacia importara una
suerte de inhabilitacin especial perpetua para que el demandante accediera a los beneficios que
la Constitucin le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar discriminaciones semejantes a
las que fija la res. 957/81.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la
sentencia apelada. Con costas.- Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

11
S. M. E. y otros
Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 9a
Nominacin de Rosario (Santa Fe) - 15/08/2008
1 Instancia. Rosario, agosto 15 de 2008.
Resulta: A fs. 8/9 comparecieron SME, JLD, ambos en carcter de padres del menor LMS.
Afirmaron que el mismo padece de una grave encefalopata progresiva en estado terminal y que
est internado en el Hogar Santa Cecilia. Explicaron que con motivo de la enfermedad se
encuentra postrado, sin posibilidad de desplazarse y/o sentarse por sus propios medios, est
ciego, no habla, ha adoptado posicin fetal, presenta severa espasticidad, se alimenta por botn
de gastrostoma, no controla esfnteres y ya no reconoce a la persona que le habla. Por tal
motivo, solicitaron que se oficie al hogar en el que est internado y se le ordene que ante una
situacin de crisis no llame al servicio de emergencia, se llame inmediatamente a la familia y
d inmediata intervencin al eje clnico del Sanatorio Parque. Las hermanas del menor, GBD y
RMS, tambin suscribieron la demanda dando su conformidad con lo solicitado por los padres.
Tambin adjuntaron certificados que dan cuenta de que el menor padece lipofuscinosis ceroide
de tipo Jansy Bielchowsky, que produce una prdida neuronal progresiva asociada al depsito a
nivel celular de lipofuscina ceroide. El certificado se agreg a fs. 5/7.
A fs. 10 se declar incompetente el Tribunal de Familia de feria y remiti el expediente al
Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial.
A fs. 11 vta. El Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de feria orden la remisin del
expediente al Juzgado de Distrito de Menores que corresponda
A fs. 12/13 El Juzgado de distrito de Menores de la 4ta. Nominacin se declar incompetente y
orden la remisin a la Mesa de Entradas nica de Juzgados de Distrito en lo Civil y
Comercial.
A fs. 15 fue recibido el expediente en este Juzgado
A fs. 16 dictamin la defensora general N 2 solicitando diversas medidas, las que fueron
provedas a fs. 17 y 19.
A fs. 21 y 22 dictamin el mdico forense, concluyendo que dada la enfermedad del menor
consideraba conveniente hacer lugar a lo solicitado por los padres.
A fs. 24 JLD, en respuesta de lo solicitado por la Sra. Defensora, brind precisiones respecto de
cul era la peticin aclarando que lo que pretende es que el mdico de emergencias acte
siempre y en todo momento siguiendo las instrucciones que el eje clnico le brinde.
A fs. 25 se agreg el acta de audiencia que se celebr con la presencia de los padres y la
hermana mayor del menor, de su patrocinante, de su mdica tratante, del mdico forense, de la
defensora general N 2. All la Dra. B. inform sobre la enfermedad del menor LMS y sus
principales caractersticas, concluyendo: a) que se trata de lipofuscinosis ceroide Jansy
Bielchowsky; b) que est en etapa terminal; c) que se conocen muy pocos casos en el mundo;
d) que ha vivido ms del tiempo que estadsticamente era previsible, puesto que lo habitual es
que un paciente con esta patologa fallezca entre los 5 y los 15 aos (LMS tiene 20 aos); e)
que ha perdido sus funciones neurolgicas salvo las vitales, que responde a estmulos

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dolorosos, que no se comunica y que las funciones que mantiene van disminuyendo
progresivamente; f) que en algn momento (imprevisible cundo) perder las funciones
respiratoria y cardaca y har un paro cardiorrespiratorio; g) que con maniobras de resucitacin
eventualmente se podra reestablecer la funcin cardaca pero no la funcin respiratoria,
debiendo de all en ms depender de la asistencia de un respirador mecnico; h) que segn de la
etiologa del fallo, en el futuro podra retirrsele el respirador, si se debe a una neumona podra
curarse la neumona y retirarse para que vuelva a su estado actual, pero si se debe a un paro por
fallo de la funcin respiratoria a causa de su enfermedad neurolgica no sera posible sacarle el
respirador y que vuelva a respirar naturalmente. Aclar que las intercurrencias, entre las que
puede haber una neumona, en la actualidad se tratan preventivamente, ante el primer sntoma
se trata con medicamentos e internndolo si es necesario. El mdico forense, Dr. F., manifiesta
haber examinado al paciente y su historia clnica y coincide con el diagnstico. Adems, a
pedido mo, los actores informaron que su peticin concreta es que si el menor hace un paro
cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad neurolgica se intenten maniobras de
resucitacin bsica no cruentas, como masaje cardado y colocacin de mscara de oxgeno, y
que no se intenten maniobras de resucitacin cruentas, ni elecroshock, ni traqueostoma, ni
intubacin con ventilacin endotraqueal, ni inyeccin intracardaca.
A fs. 26 la Defensora General N 2 considero necesaria la intervencin de un comit de
biotica.
A fs. 27 orden dar intervencin al Comit de Biotica de la Facultad de Ciencias Mdicas de la
UNR.
A fs. 29 obra copia de la resolucin del Decano de la Facultad de Ciencias Mdicas de la UNR
designando una comisin ad hoc integrada por las profesoras S.M.M., M.M.M.C.y M.T. a los
efectos de dictaminar segn mi solicitud.
A fs. 30/31 dicha comisin emiti su dictamen concluyendo: Desde el punto de vista tico la
orden de no reanimar tiene una indicacin precisa en pacientes que cursan estados terminales,
como en este caso, y en los cuales debe respetarse su derecho a morir en forma espontnea y
dignamente. Es tan antitico no respectar este derecho como realizar una eutanasia que es la
provocacin de la muerte en forma deliberada. ticamente slo son obligatorios los
tratamientos considerados proporcionados y ordinarios, quedando a la subjetividad del paciente
y/o de su familia la calificacin de extraordinarios, es decir deben prodigarse los cuidados
paliativos bsicos que atiendan su confort, atento a que el paciente slo responde a estmulos
dolorosos. Prolongar innecesariamente el sufrimiento y la vida de este paciente en las
mencionadas condiciones equivaldra a una distanasia tampoco permitida por la tica.
A fs. 34 la Defensora General N 2 consider que, adems de su representacin promiscua, era
necesario que el menor sea representado en sus intereses por un defensor.
A fs. 35 designe como defensor al que por turno corresponda.
A fs. 36/37 el Defensor General N 4 asumi y ejerci la defensa del menor. En su dictamen
dijo que no objeta la omisin de aplicacin de los tratamientos que ha descripto la accionante
como cruentos.
A fs. 38/40 la defensora General N 2 emiti su dictamen y dijo, como colofn del meduloso
estudio que realiz, que atento a la unidad familiar en la pretensin de autos, la grave,
progresiva e irreversible enfermedad que afecta a LMS, a la uniformidad y total coincidencia de
los informes y exposiciones mdicas de los Dres. B. y F. y los conceptos emitidos por la

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Comisin de Biotica, considero razonable y aconsejable hacer lugar a la pretensin esgrimida

por los progenitores de LMS; sin perjuicio de realizar todas las acciones que el arte de curar
indiquen como cuidados paliativos en pos de la calidad de vida y confort de LMS, procurando
las medidas necesarias para ser atendido con la urgencia e inmediatez que exija su estado de
salud.
Considerando: 1) El carcter terminal de la enfermedad.
Considero acreditado que el menor LMS padece una enfermedad neurolgica grave para la cual
no hay tratamiento conocido, que est en estado terminal y alimentado por botn gstrico, que
sus funciones neurolgicas se han ido perdiendo y que slo conserva las vitales, que -a pesar de
esa prdida funcional- siente dolor, que su estado de salud empeora en forma permanente, que
no existe posibilidad alguna de detener ese deterioro ni mucho menos que mejore, y que en
caso de ser conectado a un respirador mecnico no tiene posibilidad alguna de ser desconectado
y seguir respirando espontneamente.
2) La pretensin de los actores.
Ante esta situacin, los padres y una hermana mayor solicitaron que se autorice a que en caso
en que el menor haga un paro cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad neurolgica se
intenten slo maniobras de resucitacin bsica no cruentas, como masaje cardado y colocacin
de mscara de oxgeno, y que no se intenten maniobras de resucitacin cruentas, ni
elecroshock, ni traqueostoma, ni intubacin con ventilacin endotraqueal, ni inyeccin
intracardaca.
No tengo dudas de que los padres al pedir esta medida lo han hecho fundados en su amor para
con el hijo en situacin de evidente sufrimiento y sin posibilidad alguna de reversin de su
estado terminal. Mi tarea ahora es decidir si tal peticin, reitero, basada en el amor de padres, es
admisible en derecho. Por otra parte, tratndose de un menor y -adems- incapacitado de hecho
para expresarse, corresponde tambin decidir si los peticionantes estn legitimados para ejercer
la accin.
3) El derecho reclamado.
El caso que me ocupa bien podra ser rotulado con una conocida y remanida expresin: el
derecho a la muerte digna.
Qu es la muerte digna? Cundo una persona tiene derecho a morir dignamente? Las
respuestas son complejas y no estn exentas de diversas interpretaciones a la luz de diferentes
concepciones ideolgicas, polticas o religiosas. Por tal motivo, obviar la resea y el
tratamiento de las numerosas y variadas posiciones al respecto, y me limitar a exponer mi
propia posicin al respecto.
Muerte digna es la asuncin del fin de la vida como hecho natural inevitable sin recurrir a una
prolongacin cruenta o intil. La jurisprudencia ha reconocido este derecho a personas en
diferentes situaciones (1). Si bien los fallos han considerado las particularidades de cada caso
(necesariamente diversas), podramos agrupar las posibles situaciones en las que debe
reconocrsele a toda persona este derecho.
El primer supuesto se configura cuando las condiciones de la prolongacin de la vida lo inhiben
del ejercicio de los atributos naturales como ser biopsicosocial. Me explico. El ser humano
existe, se desarrolla y se expresa en tres dimensiones diferentes: biolgica, psquica y social.
Desde el punto de vista biolgico es un ser viviente con caractersticas idnticas a los dems

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seres vivos. En su aspecto psquico piensa y siente. En su dimensin social se comunica, se

relaciona e interacta con sus semejantes. Naturalmente, la vida biolgica es condicin esencial
para el desarrollo humano en las otras dos dimensiones. Pero en su aspecto ms bsico (como el
caso de la respiracin -espontnea o forzada- y el latido cardaco) es insuficiente para permitir
el desarrollo en el aspecto psquico y social. Cuando los tratamientos o medios necesarios para
prolongar la vida o las condiciones fsicas o psquicas en las que quede luego de aplicados los
mismos le imponen a la persona restricciones definitivas para su desarrollo en sus dimensiones
psquica y social, debe reconocrsele el derecho a rechazar su utilizacin. Es el tpico caso de la
dependencia absoluta e indefinida de mquinas en mbitos aislados o de la denominada muerte
cerebral.
El segundo caso es cuando los tratamientos o medios necesarios le impliquen sufrimientos o
sacrificios extremos o al menos muy importantes y la prolongacin temporal sea
inevitablemente corta. Es el caso de enfermos terminales de cncer que requieren de
tratamientos con medicamentos extremadamente agresivos (quimioterapia) para prolongar por
muy poco tiempo la vida.
El tercer supuesto, el ms discutido de todos, est dado cuando las prcticas utilizadas para
prolongar su vida afectan gravemente sus legtimas convicciones. Es el tpico caso del rechazo
a un transplante de rganos o a la transfusin de sangre fundado en cuestiones religiosas. No es
el caso en tratamiento, por lo tanto obviar su anlisis.
En el caso de autos se configuran los dos primeros supuestos. El paciente est en estado
terminal, en caso de sufrir un paro cardiorrespiratorio la maniobras descriptas como cruentas le
implicarn un sufrimiento intenso (recurdese que an siente dolor) y el tiempo que puede
llegar a vivir luego de ello ser corto. Pero eso no es todo; las condiciones en que deber vivir
lo imposibilitarn (an ms que ahora) en mantener la ms mnima proyeccin psquica o
social. Ntese que en tal caso deber depender de un respirador mecnico, posiblemente
traqueostomisado, (adems de depender ya de una gastrostoma). Ello implica -adems del
padecimiento fsico- su aislamiento en una sala de cuidados intensivos con la obvia restriccin
a la compaa de sus seres queridos. Es decir, implicara la imposibilidad de mantener la nica
proyeccin psquica que hoy mantiene (o que se supone que mantiene), cual es la percepcin
del afecto de sus seres queridos (2).
No encuentro en este caso conflicto entre el derecho a la dignidad personal y el derecho a la
vida. No hay prevalencia de uno sobre otro y por lo tanto no hay necesidad de pronunciamiento
sobre ello. Por el contrario, se trata, precisamente del respecto por la vida humana, pero en su
ntegra dimensin, no slo circunscripta a las funciones fisiolgicas elementales. El hombre no
slo vive porque respira y porque su corazn late. El hombre vive porque piensa, porque siente,
porque se comunica, porque se relaciona. Esto ltimo es, precisamente, lo que a cada uno de
nosotros nos interesa de nuestras vidas; es lo que tenemos miedo de perder si perdemos la vida.
En qu pensaramos si nos enterramos que estamos prximos a morir? Seguramente no en la
respiracin o en el latido cardaco. Pensaramos en que perderamos el amor de nuestros seres
queridos y que los privaramos del nuestro, en que dejaramos de gozar con las cosas que nos
gusta hacerlo, en que dejaramos trunca la educacin de nuestros hijos, en que no podramos
hacer o terminar alguna obra. Nos preocuparamos por el futuro de nuestra familia, por su
subsistencia, por la falta del apoyo que no le podremos brindar, por las obligaciones que no
podremos cumplir y que tendrn que asumir, por el sufrimiento que provocaramos a los que
nos quieren. Si eso es lo que verdaderamente nos importa qu es lo que el derecho debe
proteger? El derecho a respirar? O el derecho al desarrollo de nuestras dimensiones psquica
y social? Naturalmente, se impone la respuesta negativa a la primera pregunta y positiva a la
ltima.

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Cabe aclarar (por si no estuviera suficientemente claro) que la vida hace posible que el hombre
se desarrolle como ser biopsicosocial. Por eso el derecho a la vida es esencial (3). Es tan obvio
que parece excesivo aclarar que la proteccin de la vida es fundamental en cualquier sociedad y
que por ello invariablemente todos los sistemas jurdicos protegen el derecho a la vida (con
variadsimas caractersticas y limitaciones).
Ahora bien, cuando ya no existe ninguna posibilidad de expresin psquica ni social, o slo
existe por un brevsimo plazo y a cambio del sometimiento a padecimientos crueles, tiene
sentido la vida? Puede considerarse que el derecho protege la vida de un hombre que es un ser
biolgico inerte sin ninguna posibilidad de pensar, sentir, comunicarse o relacionarse? Puede
el derecho obligar a una persona a soportar lo insoportable, a padecer crueldad, a ver degradada
su dignidad, para aplazar por poco tiempo el fin de su vida? Entiendo que no. La vida que el
derecho protege es la necesaria para que el ser humano pueda vivir y desarrollarse en sus
diferentes dimensiones (4).
Una clara expresin psicosocial de una persona est constituida por afrontar -de la forma que lo
considere pertinente- ante su conciencia y ante sus semejantes las diferentes vicisitudes por las
que debe pasar a lo largo de su existencia. Entre ellas, la de afrontar con la mayor dignidad el
fin de la vida (5). La propia Iglesia Catlica, defensora inclaudicable e intransigente del
derecho a la vida, se ha expresado oficialmente sobre el derecho a morir en forma natural, en
paz y dignamente (6).
Morir dignamente es, en consecuencia, una manifestacin esencial de la vida humana; es el
reconocimiento hidalgo de su finitud (7). El derecho no lo puede desconocer; mucho menos
cercenar.
En conclusin, considero que en este caso el menor LMS tiene derecho a que se eviten las
prcticas enumeradas por sus padres y con ellos que se le garantice su derecho a morir
dignamente.
4) La legitimacin para reclamar el derecho a la muerta digna.
El derecho a morir dignamente es, como adelant, una manifestacin esencial de la vida
humana y debe reconocrsele a todo ser humano por el solo hecho de ser tal. Evidentemente,
estamos frente a un derecho personalsimo (8). Esta caracterstica plantea el problema que debo
resolver en este acpite, el de la legitimacin para su ejercicio.
En principio, los derechos personalsimos slo pueden ser ejercidos por los titulares. Cuando el
interesado es mayor de edad, capaz de derecho y capaz de hecho (fundamentalmente en cuanto
a la posibilidad de comunicacin), no hay duda que debe ser ejercido slo por l. El problema
se plantea cuando, como en este caso, el titular es incapaz de derecho por ser menor de edad e
incapaz de hecho de comunicarse debido a su estado de salud.
Para resolver esta cuestin deben distinguirse los tratamientos utilizados en dos categoras
diferentes: proporcionados y desproporcionados. La proporcionalidad debe surgir de la relacin
entre el sacrificio impuesto al paciente y el resultado concreto razonablemente esperado.
Entiendo por medios proporcionados a aquellos que a pesar de ser cruentos, generan una
razonable expectativa de un resultado concreto y beneficioso en el tratamiento de la
enfermedad, en el mejoramiento de la calidad de vida o en el aplazamiento temporalmente
importante o indeterminado de la muerte. Medios desproporcionados son los que son cruentos y
no es esperable de ellos ninguna mejora sustancial ni en el tratamiento de la enfermedad, ni en

16
el mejoramiento de la calidad de vida ni en su prolongacin por tiempo importante o

indeterminado (9). La calificacin de proporcionado o desproporcionado debe realizarse en
cada caso en particular, puesto que debe evaluarse el quantum de la crueldad y el quantum del
beneficio esperado.
Cuando estamos frente a mtodos claramente proporcionados, slo es el propio paciente quien
puede rehusar su aplicacin. Ante la falta de consentimiento expreso y vlido para su no
utilizacin cabe presumir el deseo de recibirlos. Nadie podra subrogarse en el ejercicio del
derecho absolutamente personalsimo de rechazarlo.
Cuando se trata de medios indudablemente desproporcionados, al igual que en el caso anterior,
corresponde al paciente decidir el rechazo a su aplicacin. Incluso, tratndose de un menor de
edad -y por ello incapaz de derecho- corresponde escuchar su deseo en la medida de su
capacidad de entendimiento y siempre preservndolo de sufrimientos innecesarios. Pero cuando
el enfermo no est en condiciones de expresar su voluntad, no cabe presumir su deseo de ser
sometido a padecimientos crueles y degradantes que no le han de reportar beneficio alguno (10)
(11). No obstante ello, an presumiendo que nadie est dispuesto a padecer por el solo hecho de
hacerlo, debe reconocrseles a los representantes legales el derecho a solicitar la aplicacin de
todos los procedimientos que la ciencia mdica tenga previstos para el caso, an cuando los
mismos sean desproporcionados (12).
Est debidamente acreditado en autos que los mtodos de resucitacin en cuestin son prcticas
desproporcionadas segn el estado de salud del menor, por cuanto producen en su aplicacin
sufrimientos intensos y no es esperable de su aplicacin ningn beneficio considerable para el
paciente. La presuncin de que el menor no aceptara su aplicacin legitima plenamente a los
padres para que pidan que los mismos no se apliquen. En consecuencia, los peticionantes estn
legitimados para el ejercicio de la accin intentada.
5) Conclusin. La resolucin a tomar.
Como consecuencia de todo lo indicado, corresponde hacer lugar a la demanda y ordenar que
en caso en que el menor LMS haga un paro cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad
neurolgica se intenten slo maniobras de resucitacin bsica no cruentas, como masaje
cardado y colocacin de mscara de oxgeno, y que no se intenten maniobras de resucitacin
cruentas, ni elecroshock, ni traqueostoma, ni intubacin con ventilacin endotraqueal, ni
inyeccin intracardaca.
Tambin corresponde ordenar que ante cualquier emergencia se derive y se traslade en forma
inmediata a la guardia del Sanatorio Parque sin previa consulta sobre su admisin, puesto que la
patologa del menor es muy compleja y ha sido siempre atendido en dicha institucin, en la que
siempre tiene un lugar disponible, tal como la propia mdica tratante lo afirm.
A los efectos del cumplimiento de lo que se resuelve se deber oficiar al Hogar Santa Cecilia
donde el mismo est internado.
6) Costas.
No siendo la cuestin susceptible de apreciacin pecuniaria, corresponde regular los honorarios
en esta instancia de acuerdo con lo dispuesto por el art. 5 Ley 6767. Estimo que por la labor
desplegada por la patrocinante de los actores, la trascendencia de la cuestin y el xito
obtenido, corresponde regular un honorario de $1000 ms aportes e impuestos en caso de
corresponder.

17
Dichos honorarios debern ser pagados dentro del plazo de 15 das de haber quedado firmes. En
lo que respecta a la tasa de inters a aplicar, debido a que de acuerdo con lo dispuesto por la ley
12.851 la presente regulacin lleva un sistema automtico de actualizacin en base a la
variacin de la remuneracin de los jueces, el inters moratorio no tiene otra funcin que
cumplir ms que la de ser una sancin para la falta de pago oportuno. Por tal motivo, considero
que debe aplicarse a los honorarios regulados desde el da en que queden firmes y hasta la
poca de pago intereses a la tasa pasiva sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A.
FALLO:
Hago lugar a la demanda y, en consecuencia, ordeno que: 1) en caso en que el menor LMS haga
un paro cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad neurolgica se intenten slo
maniobras de resucitacin bsica no cruentas, como masaje cardado y colocacin de mscara
de oxgeno, y que no se intenten maniobras de resucitacin cruentas, ni elecroshock, ni
traqueostoma, ni intubacin con ventilacin endotraqueal, ni inyeccin intracardaca; 2) ante
cualquier emergencia se lo derive y se lo traslade en forma inmediata a la guardia del Sanatorio
Parque sin previa consulta sobre su admisin, puesto que la patologa del menor es muy
compleja y ha sido siempre atendido en dicha institucin, en la que siempre tiene un lugar
disponible, tal como la propia mdica tratante lo afirm.
A los efectos del cumplimiento de lo ordenado ofciese al Hogar Santa Cecilia.
Regulo los honorarios profesionales de la Dra. M. M. M. en la suma de $1000. equivalentes a
6,82 jus, ms aportes e impuestos en caso de corresponde. La profesional deber acompaar el
comprobante de su situacin impositiva. Los mismos debern ser pagados dentro del plazo de
15 das que haber quedado firmes. En caso de falta de pago se le aplicarn intereses a la tasa
pasiva sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. desde ese da y hasta la fecha de pago.
Regstrese, agrguese copia al expediente y notifquese personalmente o por cdula. Marcelo
Ramn Bergia.
(1) Es muy interesante la larga resea que hace Kemelmajer de Carlucci de jurisprudencia
extranjera respecto de menores. No se discute que el principio rector es el del inters superior
del nio y, en este campo, ese inters consiste en "salvaguardar la dignidad del menor en tanto
persona". Pero las circunstancias del caso muchas veces dificultan desentraar ese inters
superior. Bien se ha dicho: "La insistencia de la ley respecto a que el bienestar del nio debe ser
la regla suprema es fcilmente entendible y universalmente aplaudido; sin embargo, son los
casos los que muestran dramticamente las dificultades para poner la regla en prctica". Es que,
en nuestros das, la eleccin no es slo entre vida y muerte, entre salud o enfermedad, sino entre
las diversas condiciones o calidad de vida, entre diversas posibilidades de como se vive. Esta
aseveracin quizs sirva para comprender mejor a los jueces que enfrentaron los dramticos
casos que paso a relatar: El 20 de Abril de 1989 un tribunal ingls hizo lugar a la peticin
mdica de cesar un tratamiento; los hechos eran los siguientes: una nia de cuatro meses sufra
una severa hidrocefalia; era incapaz de desarrollar cualquier tipo de aptitud intelectual; tena un
cerebro apenas formado y seriamente daado; se lo haba operado para intentar que otro rgano
no ejerciese tanta presin; reciba desde su nacimiento los cuidados ms diligentes y extremos;
no obstante, el perito detect que tena una discapacidad mental gravsima, era ciega, sorda,
enferma terminal y desde que haba nacido no haba presentado ningn progreso; la continuidad
de todos esos tratamientos no le permitan morir en paz y con dignidad. Los tribunales ingleses
tambin acogieron la peticin conjunta de mdicos y padres, y autorizaron a desconectar el
respirador en el caso de un nio prematuro (haba nacido ocho semanas antes) que al da
siguiente de su nacimiento desarroll una meningitis; era alimentado por tubo; era ciego y tena

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muy bajo nivel de conciencia; la continuidad del respirador aumentara el sufrimiento y la

discapacidad y con ese instrumento conectado poda vivir hasta dos aos. Otro caso, conocido
como "Re C", de 1998, es muy similar, pero con la gran diferencia de que los padres no
prestaban el consentimiento para el cese del tratamiento; el nio, de diecisis meses, sufra de
atrofia espinal muscular y le haba sido colocado un respirador artificial. Los mdicos entendan
que este tratamiento slo difera la muerte pero no aliviaba su sufrimiento, queran desconectar
el respirador artificial, ser autorizados a dar cuidados paliativos que le permitieran terminar la
vida del nio en paz, y que no se les obligara a realizar respiracin artificial si no mora al
desconectar el aparato mencionado. Los padres, que eran judos ortodoxos, sostenan que no
podan consentir dar un paso que acortara la vida de su hijo y reclamaban seguir con el
tratamiento. Al igual que en otros casos, los jueces reconocieron que los padres eran
responsables y amorosos, pero: el tribunal no tena opcin, pues no poda obligar a los mdicos
a hacer un tratamiento que ellos, unnimemente, entendan que no era adecuado; la funcin del
tribunal est presidida por el principio del mejor inters del nio y no por el de la santidad de la
vida. Un aspecto muy interesante de estas sentencias es el relativo a la publicidad de la
decisin: se deben cuidar todos los detalles para no revelar la identidad ni del nio, ni de su
familia, ni de los mdicos que lo asisten, y se prohbe a la prensa colocar el mnimo dato que
pueda llevar a esa identificacin, incluso, el nombre de los abogados que llevan el caso, pero la
resolucin debe ser tomada open court, porque hay un inters pblico en la transparencia de la
gestin judicial; en consecuencia, la sentencia debe contener los hechos y argumentos
relevantes. Otro precedente similar, resuelto en 1992, tuvo por protagonista a un nio de
diecisis meses, severamente discapacitado fsica y mentalmente por un golpe en la cabeza;
sufra de parlisis cerebral, epilepsia, ceguera y deba ser alimentado por un tubo que ingresaba
por la nariz. Estaba bajo la guarda de personas que lo cuidaban con gran esmero y dedicacin.
Los mdicos pidieron autorizacin para cesar con el tratamiento que continuaba una vida en
esas condiciones. Las reglas que emanan del fallo son: a) un tribunal puede autorizar un
tratamiento a un nio no obstante que los padres rechacen ese tratamiento; el nio rechace ese
tratamiento; restringir el tratamiento, aunque los padres den el consentimiento; ordenar un
tratamiento, cuando los padres no tienen posibilidad de dar ese consentimiento; disponer que
cese un tratamiento cuando ste causa sufrimientos innecesarios al nio sin producir un
beneficio que pueda ser medido o advertido; b) el tribunal no puede indicar a un mdico que
debe utilizar tal o cual tratamiento con un nio. Esta ltima regla fue confirmada en la decisin
del 7 de Septiembre de 1999. Se trataba de un nio prematuro, nacido con una serie de
problemas graves. Despus de algunos meses de relativa estabilidad, fue sacado del respirador
artificial, pero sus condiciones empeoraron rpidamente. El mdico que lo asista sostena que
era intil volverlo a colocar bajo el respirador, porque el nio morira inevitablemente. Un
segundo mdico coincidi con ese dictamen, pero entenda que, teniendo en cuenta el deseo de
los padres, podra introducrselo nuevamente en el respirador. Los progenitores afirmaban que
no vean diferencia entre el estado de su hijo y el de otro nio que haba nacido con
anterioridad, que haba sobrevivido y que, segn ellos, presentaba un cuadro similar. Un tercer
mdico coincidi con el primero en que el tratamiento slo servira para posponer una muerte
inevitable. El tribunal escuch toda clase de pruebas, incluso por telfono, dada la urgencia de
la medida que se le solicitaba, y repiti una vez ms que el tribunal no puede obligar a un
profesional de la salud a que realice una prctica mdica que l considera tcnicamente inviable
conforme pautas cientficas serias. Los casos relatados, en cambio, son muy diferentes de los
siguientes: Un nio de cinco das de vida adoleca de trisoma 21; una malformacin del
intestino requera una intervencin en 48 horas; despus de ese plazo, sin ciruga, morira. Los
padres negaban la autorizacin para la intervencin porque invocaban que el nio no era normal
y su vida no sera feliz. Asimilaban su negativa a un acto de aborto. El mdico pidi
autorizacin para operar; el Tribunal de Grenoble dijo el 15 de junio de 1982 que no se poda
dejar a la voluntad de los padres el derecho de vida y muerte de un nio, cuyas condiciones de
vida, aunque no se corresponden a las normales, son, sin embargo, compatibles con un cierto

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desarrollo personal y pueden aportarle una relativa satisfaccin e insercin en la vida social;
agreg que si bien puede concebirse, en los casos en que la vida prometida al nio sea
puramente vegetativa, que los padres pidan hacer cesar esa vida, no era el supuesto de autos,
por lo que no autoriz la omisin propuesta por los padres. La decisin se parece a la tomada en
"Re B", de 1981, por un tribunal ingls, que orden realizar una operacin en un nio Down
que sufra de un bloqueo intestinal; el juez dijo que aunque la vida del nio no sera todo lo
satisfactoria que mereca, si la operacin no se realizaba estaba condenado a morir. La
diferencia entre estos casos parece ser la determinacin de cun penosa y limitada ser la vida
del nio. La misin del juez es tremendamente difcil, pues debe decidir por presunciones, que,
a su vez, tienen base en la prueba pericial. Por eso, si los dictmenes mdicos no son
coincidentes, el juez debe inclinarse por la continuacin de la vida. En los EE.UU. se discute si
es lcito no cuidar a un recin nacido que no tiene posibilidades de sobrevivir. En 1973, los
profesores Duff y Cambell relataron que, con el acuerdo de los padres, en el Yale-New Haven
Hospital se haba puesto en juego una poltica de tratamiento selectivo. En 1976, los doctores
Robertson y Fost expusieron que los padres y los mdicos no tienen la prerrogativa absoluta de
decidir, por lo que era necesario establecer criterios limitativos para la interrupcin de los
tratamientos. Al comienzo, la jurisprudencia norteamericana afirm que los mdicos tenan la
obligacin de preservar la vida de un recin nacido cuando el tratamiento era mdicamente
realizable, y que la evaluacin cualitativa del valor de la vida no estaba confiada a los mdicos.
Sin embargo, otros dos casos posteriores autorizaron a los mdicos a no practicar una
intervencin a un nio con trisoma 21 que necesitaba ser intervenido del duodeno; la ltima de
las sentencias citadas, de 1982, fue confirmada por la Corte Suprema de Indiana. Estos
antecedentes motivaron que en 1984 se dictara un reglamento que dispone la obligacin de los
mdicos de dar a los recin nacidos los tratamientos que, segn su juicio razonable, sean los
ms apropiados para mejorar o corregir las condiciones que amenazan la vida del nio. Esta
regla general no se aplica, salvo en cuanto a proveer nutricin, hidratacin y medicamento, en
tres tipos de situaciones: si el nio se encuentra crnica e irreversiblemente en coma; si la
aplicacin del tratamiento conduce slo a prolongar la agona y no es eficaz para mejorar ni
corregir las condiciones que amenazan la vida del nio, y si la administracin del tratamiento es
virtualmente ftil en lo que concierne a la sobrevida del nio y el tratamiento configura una
situacin inhumana. El Ministerio dio la orden de que esta regulacin se distribuyera en seis mil
hospitales que reciben subvenciones federales y que en todos se colocara un cartel, en grandes
caracteres que indique: "La abstencin discriminatoria de alimentar y cuidar los nios
discapacitados est prohibida en este servicio por ley federal". No obstante la existencia de este
reglamento, los conflictos no han dejado de llegar a los tribunales. Un autor recuerda el caso del
beb norteamericano nacido acfalo en marzo de 1992 en un hospital de Florida. Normalmente,
una enfermedad de este tipo lleva a la muerte aun antes del nacimiento o pocos minutos
despus del parto. Al nacer la nia, se la ayud a vivir con un respirador; cuando la mquina le
fue retirada, la pequea continu respirando. Los padres queran ceder los rganos vitales de su
hija para ayudar a salvar otro neonato. El hospital rechaz poner las manos sobre el cuerpo de
la nia; dos jueces de Florida bloquearon la extraccin, sosteniendo que la nia estaba an con
vida. La Corte Suprema de Florida se neg a reexaminar el caso. La doctrina del fallo es: "Los
padres pueden decidir qu se har con el cuerpo de la nia cuando muera, pero resulta
inadmisible que dispongan de ella estando con vida". La respuesta es correcta. Lo es tambin
en el caso de las peruanas gemelas, trasladadas a Italia a comienzos del ao 2000 para una
operacin que implicaba, inevitablemente, la muerte de la ms dbil, porque deba ceder
necesariamente su parte de corazn a la nica que tena alguna posibilidad de sobrevivir? El
tema ha sido objeto de un gran debate en Canad. En 1983, la Corte provincial de la Columbia
britnica dijo que deba respetarse la voluntad de los padres de un nio de seis aos, que
padeca de una hidroencefalia muy grave, que no prestaron acuerdo para una operacin
tendiente a desbloquear un conducto; sin embargo, la Corte Superior de la provincia revoc la
decisin y dijo: "se est lejos de tener por cierto que para el nio es mejor estar muerto que vivo

20
y nada prueba que si no se sustituye el conducto resultar una muerte rpida y sin dolor". En
cambio, en 1986, un Tribunal de Quebec dio la razn a la madre de un nio de cuatro aos que
tena un cncer pelviano, para detener un tratamiento que provocaba grandes sufrimientos al
nio, dadas las pocas chances de sobrevivir. Otros casos de la jurisprudencia inglesa muestran
una actitud judicial ms abstencionista, pero justificable. Vase el siguiente: un paciente mental
de veinticinco aos, internado en un establecimiento desde los diecisiete, necesitaba una
intervencin para hacerle un estudio en el cerebro, pues no responda al tratamiento normal de
las drogas y los mdicos sospechaban de la existencia de un tumor cerebral; para realizar ese
estudio se requera el uso de anestesia total; los padres dieron la autorizacin, no obstante lo
cual los mdicos pidieron auxilio judicial. El tribunal decidi abstenerse, en estos casos, dijo,
deciden los mdicos y los representantes del incapaz, no los jueces. En cambio, como se ha
visto, el juez acta y autoriza si lo pretendido es la conclusin de una terapia que slo hace
perdurar una vida vegetativa, como en el supuesto de un menor de diecisiete aos y medio, que,
por efecto de un desastre en un campo de ftbol, sufri daos irreversibles en el cerebro, qued
con vida vegetativa; padres y mdicos solicitaron autorizacin para cesar con el respirador
artificial, y los jueces la acordaron. En este terreno tan resbaladizo no faltan otros casos
dudosos, como el que paso a relatar: una mujer de veinticinco aos, dbil mental, sufra de
deficiencias renales gravsimas que requeran continuar su tratamiento de dilisis, bajo riesgo
cierto de perder su vida si lo abandonaba; la paciente se negaba con toda firmeza a seguir
siendo sometida a esta terapia y sus padres la apoyaban en su rechazo. Los mdicos le pidieron
al tribunal que declarara que la paciente era competente para rehusar el tratamiento y que era
conforme a la ley respetar esa voluntad. Los jueces respondieron que cuando hay pruebas claras
de la competencia del paciente, no se necesitaba orden judicial. El problema para el mdico es
saber cuando la prueba de la competencia es clara, encontrndose frente a un verdadero dilema,
por lo que es conveniente que el juez acceda a pronunciarse en la accin declarativa interpuesta.
Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho del nio a su propio cuerpo en Biotica y Derecho,
ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe 2003, pg. 127 y sgtes.
(2) Los enfermos que estn en una fase avanzada de una enfermedad incurable requieren
imprescindiblemente tener la seguridad y el afecto de sus familiares, amigos y del mdico de
cabecera que resuelva los sntomas que aparecen, para vivir la ltima etapa de su vida sin
aislamiento, dolor ni desfiguracin. Fracapani de Cuitio, Marta, Limitaciones de tratamiento
J.A. 1998-IV Pgina 717.
(3) Se ha pensado que este derecho, que se hace valer erga omnes, ms que esencial, es
esencialsimo. El bien protegido por la norma es supremo, porque de l dependen todos los
otros bienes. Dira, descartando distinciones o jerarquas, que se trata simplemente de un
derecho personalsimo esencial, como lo son todos los personalsimos. Cifuentes, Santos
Derechos Personalsimos, ed. Astrea, Bs. As. 1995, Pg. 232.
(4) Cabe aclarar que este no es el caso de personas que por estar disminuidas en sus facultades,
(tanto fsicas como psquicas) tengan limitaciones en su desarrollo y expresin psicosocial. An
las personas gravemente enfermas con patologas irreversibles (como por ejemplo Mal de
Alzheimer) pueden sentir y brindar afecto, gozar de una comida, relacionarse con un amigo,
divertirse viendo televisin, etc.
(5) Hay un derecho constitucional a morir naturalmente? Ante la falta de una expresa
disposicin, interpretando la Ley de Leyes, pienso que hay un derecho individual -no
enumerado- que surge implcitamente del enunciado del art. 33 de la Constitucin Nacional, a
morir naturalmente y sin mecanismos artificiales que puedan prolongar intilmente la vida. A
este derecho lo fundamentamos, en el respeto por el derecho a la vida en los ltimos momentos;
atento a que si hemos de proteger legalmente a la vida desde sus comienzos, y proyectar su

21
amparo a lo largo del trnsito vivencial de los das sucesivos; tambin se impone resguardarlo
en el postrer minuto. A la vida humana como valor jurdicamente protegido, le corresponde
consiguientemente, un derecho a morir con dignidad. Dignidad que importa, la pretensin de
recibir -erga omnes- el respeto que la condicin humana acredita. Y principalmente, el realce y
la excelencia que tiene todo hombre en reclamo del respeto de sus semejantes, a causa de su
innata y esencial condicin. Cuenta asimismo el derecho a la libertad de elegir (obrar activo) y
de manifestar la propia voluntad, de que no se apliquen determinadas prcticas a causa de
alguna enfermedad ; siempre que ello importe una conducta "autorreferente" (segn expresin
utilizada por Bidart Campos) que no perjudique a terceros, y de acuerdo a la preceptiva del art.
19 de la Carta Magna, en cuanto dispone que "ningn habitante ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". Frente a ello, es menester reconocer el
derecho a la intimidad, como parte integrante del derecho a la personalidad (y al propio
cuerpo), sin olvidarse del derecho a la dignidad mencionado; ya que consideramos que denigra
y lesiona la condicin humana, prolongar sine die una agona irreversible. En definitiva, creo
que existe un derecho a disponer de uno mismo, consintiendo (o no) que se conecten aparatos
tcnicos o se realicen tratamientos vejatorios que prolonguen la situacin. Me refiero a un
derecho que resguarde la decisin de como se prefiere que se desarrolle el tramo final de la
existencia. Sostengo en sntesis, un derecho personal sobre el propio ser; aludiendo a nuestro
yo, esa parte ms intima de nosotros mismos, en el rincn ms recndito y preciado del alma (
la mente o la conciencia); en el ncleo de nuestra individualidad, en el vrtice de la esencia de
lo que somos en el mundo y que por naturaleza conformamos. Formulo desde ese
entendimiento, el derecho a una muerte digna que evite sufrimientos intiles e insoportables
para quien los padece; reconociendo el derecho a elegir el tratamiento mdico que se desea
recibir o de rechazar el que se proponga; incluyendo la decisin de que no se apliquen o se
retiren medios que prolonguen artificialmente o mecnicamente la vida, as como la de ser
objeto de alimentacin forzada. Lemon, Alfredo, La ms secreta intimidad, L.L. Pg. 832/835.
(6) Para un correcto juicio moral sobre la eutanasia, es necesario ante todo definirla con
claridad. Por eutanasia en sentido verdadero y propio se debe entender una accin o una
omisin que por su naturaleza y en la intencin causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier
dolor. "La eutanasia se sita, pues, en el nivel de las intenciones o de los mtodos usados" De
ella debe distinguirse la decisin de renunciar al llamado "ensaamiento teraputico", o sea,
ciertas intervenciones mdicas ya no adecuadas a la situacin real del enfermo, por ser
desproporcionadas a los resultados que se podran esperar, bien, por ser demasiado gravosas
para l o su familia. En estas situaciones, cuando la muerte se prev inminente e inevitable, se
puede en conciencia "renunciar a unos tratamientos que procuraran nicamente una
prolongacin precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir sin embargo las curas normales
debidas al enfermo en casos similares". Ciertamente existe la obligacin moral de curarse y
hacerse curar, pero esta obligacin se debe valorar segn las situaciones concretas; es decir, hay
que examinar si los medios teraputicos a disposicin son objetivamente proporcionados a las
perspectivas de mejora. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale
al suicidio o a la eutanasia; expresa ms bien la aceptacin de la condicin humana ante la
muerte. Juan Pablo II Carta Encclica Evangelium Vitae, ed. Oficina del Libro, Bs. As. 1995
Pg. 118.
(7) Queremos distinguir la muerte como momento y el morir como proceso. Aunque sta no
ocurra en un instante clnico y legalmente podamos determinarla como momento, expedimos
un certificado donde consta la hora de defuncin. Pero el proceso de desintegracin comenz
antes y terminar despus. Tambin es un proceso el acompaar al muriente que se contina
post mortem en el duelo, en sus vertientes social y cultural. Si nos polarizamos en la tcnica o
la ley, corremos el riesgo de minimizar la importancia del acompaamiento del morir, desde el

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cuidado del muriente hasta la elaboracin del duelo. Fracapani de Cuitio, Marta, Limitaciones
de tratamiento, J.A. 1998-IV Pgina 718.
(8) Los derechos personalsimos -tambin llamados derechos de la personalidad- son las
prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes,
que corresponden a toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y hasta
despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la accin del Estado ni de otros
particulares porque ello implicara desmedro o menoscabo de la personalidad. Los derechos
personalsimos constituyen una inconfundible categora de derechos subjetivos esenciales, que
pertenecen a la persona por su sola condicin humana y que se encuentran respecto de ella en
una relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral. En esta categora quedan
comprendidos el derecho a la vida (antes y despus del nacimiento), el derecho a la integridad
fsica y el derecho a la disposicin del cadver, que son los que hacen a la personalidad fsica.
Tambin estn comprendidos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el
derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad individual. Asimismo habra que incluir
el derecho a la libertad, en sus diversas manifestaciones. Rivera, Julio Csar, Instituciones de
Derecho Civil, ed. Lexis Nexos Abeledo Perrot Bs. As. 2007, pg. 7. Los derechos
personalsimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto
manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y
necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical. Dentro de ellos,
adquieren especial relevancia como principio del que partimos, el derecho a la propia vida y las
facultades respecto del propio cuerpo, a la salud y a la integridad fsica en sus diversas
manifestaciones. Highton, Elena I., La Salud, la vida y la muerte. Un problema tico jurdico:
El difuso lmite entre el dao y el beneficio al a persona en Revista de derecho Privado y
Comunitario N 1 Daos a la Persona, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1998, pg. 169.
(9) Como conclusin, desde el punto de vista mdico y moral podemos afirmar: una medida
proporcionada de tratamiento es aqulla que es de uso habitual o no, pero que de haber
posibilidades de llevarla a cabo, hay razonables expectativas de beneficiar al paciente. Las
medidas desproporcionadas de tratamiento son las que no sugieren un beneficio sustancial para
el paciente y que no sirven para preservar la vida o recuperar al enfermo, sino para prolongar el
proceso de morir o que suponen costos excesivos o severa desfiguracin. La definicin de si
una medida es proporcionada o desproporcionada depende del estado de gravedad del paciente,
del consenso del equipo de salud y de la opinin del paciente o su representante legal. Entre las
medidas desproporcionadas podemos consignar: admisin o unidades de cuidados intensivos,
intubacin traqueal, asistencia respiratoria mecnica, rganos artificiales, trasplantes de rganos
y tejidos incluyendo sangre o derivados, alimentacin parenteral, monitoreos masivos o uso
endovenosos de drogas vasoactivas. Fracapani de Cuitio, Marta, Limitaciones de tratamiento,
J.A. 1998-IV Pgina 720.
(10) Queda encontrar una solucin para aqullos que no pueden ejercer su libertad por revestir
en la categora de los incapaces de hecho o a quienes el iter mortis los ha sorprendido. Si
tuviera el paciente representantes legales o aquellos que en sntesis ejercen la patria potestad, o
en ausencia de stos el defensor de oficio de menores e incapaces o un abogado colegiado
designado en las listas especiales, todos ellos estn habilitados para ejercer la solicitud, ya que
ahora y con las bases sentadas, la misma no es subjetiva o antiintersubjetiva, al contrario, es
consensual con parmetros constitucionales e infralegales, concordados, segn confrontamos. A
pesar de la costosa opcin a la que -entendemos razonablemente- deben acceder, no dejemos de
recordar que, la medida media de la persona humana quiere vivir pero, asimismo, segn
compartimos, el mismo patrn puede racionalmente (utilitariamente) volcarse por el mal
menor. Todo ello sin perjuicio de la anticipacin del interesado a los acontecimientos por
voluntad escriturada. No se debera omitir esa decisin si es tan intersubjetiva como la

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postulada por la oralidad aunque la intersubjetividad probablemente se diluya si pretendemos

que en ocasin de poder prestar declaracin alguien decida imponerse por la letra. Nos parece
ms la excepcin de la regla que una regla sin excepciones. Machado Pelloni, Fernando M. El
mdico, el paciente y el derecho a una muerte digna (introduccin al anlisis liberal restrictivo)
J.A. 1999-III Pgina 805.
(11) Pero la limitacin de las prcticas mdicas invasivas no slo puede hallar un obstculo en
la voluntad del paciente, sino que se encuentra tambin autolimitada en aquellos supuestos en
los que constituya un caso de anastasia que no reporte beneficio alguno al enfermo, importando
a la vez una interrupcin del curso regular de una enfermedad que motiva una serie de
perjuicios que degradan el derecho a la dignidad humana. Este tipo de intervenciones puede ser
analizada a condicin de que sean expresamente solicitadas por el paciente, pero en tanto no
puedan justificarse como un instrumento de mejoramiento de la calidad de vida, la aceptacin
de su realizacin no puede presumirse. Juzgado de Familia, Niez y Adolescencia N 2 de
Neuqun 20/3/06.
(12) Ello no implica el derecho de aplicar mtodos experimentales, sino slo aqullos
debidamente aprobados.
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A523 XLVIII
Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
Buenos Aires, 1 de Junio de 2012.
Vistos los autos: "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias".
Considerando:
1.) Que la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar el
pronunciamiento de primera instancia, deneg la medida precautoria solicitada por Jorge
Washington Albarracini Nieves a los efectos de que se autorizase a los mdicos tratantes de su
hijo mayor de edad Pablo Jorge Albarracini Ottonelli internado en la Clnica Bazterrica de
esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires a efectuarle una transfusin de sangre que resultaba
necesaria para su restablecimiento.
2) Que segn surge de las constancias de autos, Pablo Jorge Albarracini Ottonelli ingres al
citado nosocomio con un hematoma intraparenquimatoso y lesin inguinal secundario, con
motivo de una herida de arma de fuego como consecuencia de un intento de robo. En la
actualidad, segn surge de las constancias de la causa, se encuentra en estado crtico, con
pronstico reservado, internado en el rea de terapia intensiva y los mdicos que lo asisten han
destacado la necesidad de efectuarle la citada transfusin dado su estado (conf. informe 30 de
mayo de 2012).
3) Que asimismo, corresponde sealar que el paciente pertenece al culto "Testigos de Jehov",
y que en el expediente obra una declaracin efectuada por l el 18 de marzo de 2008 -con
anterioridad a su hospitalizacin certificada por escribano pblico, en la que manifiesta dicha
pertenencia y que por tal motivo no acepta transfusiones de sangre.

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4) Que habida cuenta de que al momento de iniciarse las presentes actuaciones, el paciente no
se encontraba en condiciones de expresarse por s misma, Romina Eliana Carnevale, cnyuge
de Pablo Albarracini, se opuso al planteo efectuado por el progenitor invocando la existencia de
la mencionada expresin de voluntad y solicitando se respete dicha decisin.
5) Que despus de enumerar los derechos que se encontraban involucrados en la cuestin
planteada derecho a la vida y a la salud, autonoma individual, libertad religiosa y de
conciencia, la alzada seal que el paciente haba dejado expresada su voluntad en relacin a
una situacin como la que se haba generado, al obrar en el expediente un documento que daba
cuenta de "directivas anticipadas" en el que expresamente se negaba a recibir transfusiones de
sangre aunque peligrase su vida. Asimismo, sostuvo que dichas directivas que segn el art.
11 de la ley 26.529 deban ser aceptadas por los mdicos resguardaban el principio
constitucional de libertad de autodeterminacin, entendido como soporte de conductas
autorreferentes, sin que se diera en el caso el supuesto excepcional de la citada norma que
impide las prcticas eutansicas.
Por ende, el a quo consider que tales directivas deban ser respetadas priorizando la voluntad
del paciente fundada en su derecho a la autodeterminacin, sus creencias religiosas y su
dignidad, y que las manifestaciones realizadas por su padre no llevaban a considerar que
pudiese haber mediado algn cambio en la idea religiosa de Pablo, pues de haber existido
intencin de modificar el testamento vital, lo lgico era que hubiese revocado la voluntad
expresada en el instrumento analizado.
6.) Que las resoluciones que se refieren a medidas precautorias no autorizan el otorgamiento
del recurso extraordinario ya que no revisten, en principio, el carcter de sentencias definitivas
(Fallos: 300:1036; 308:2006, entre otros). Sin embargo, cabe hacer excepcin a dicha regla en
los casos en que, como en autos, lo resuelto cause un agravio que, por su magnitud o
circunstancias de hecho, pueda ser de tarda, insuficiente o imposible reparacin ulterior, pues
ello acuerda al decisorio el carcter de definitivo a los efectos de la apelacin extraordinaria del
art. 14 de la ley 48 (conf. Fallos: 298:409; 300:1036; 308:90; 314:1202 y 323:2790). Asimismo,
el recurso extraordinario resulta admisible en la medida que el recurrente ha cuestionado la
inteligencia de clusulas constitucionales y la decisin ha sido contraria al derecho fundado en
aquellas (art. 14, inc. 3o de la ley 48).
7.) Que las cuestiones que llegan a conocimiento de esta Corte remiten a aquellas que dieron
origen al precedente publicado en Fallos: 316:479 ("Bahamondez") en el que un paciente
afectado por una hemorragia digestiva, con anemia y melena se neg a recibir transfusiones de
sangre por considerar que eran contrarias a las creencia del culto "Testigos de Jehov" que
profesaba.
8) Que sin perjuicio de lo expresado, el caso sub examine presenta particularidades que en
alguna medida lo distinguen del precedente mencionado y que requieren las siguientes
precisiones: primero, que Pablo Albarracn ingres a la clnica Bazterrica en estado de
inconsciencia por lo que no pudo manifestar a los profesionales mdicos cuales eran las terapias
o procedimientos mdicos o biolgicos que estaba dispuesto a aceptar conforme a las creencias
de su culto.
Segundo, que hay constancia de que en el 18 de marzo de 2008, firm un documento en el cual
manifest no aceptar "transfusiones de sangre completa, glbulos rojos, glbulos blancos,
plaquetas o plasma bajo ningn concepto aunque el personal mdico las crea necesarias para
salvarme la vida".

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9) Que en la causa no existen elementos que permitan albergar dudas respecto de la validez
formal del documento sealado, dado que obra en autos el original firmado de puo y letra por
Pablo, ante el escribano pblico Natalio R. Strusberg que procedi a su certificacin (conforme
surge de la certificacin notarial de firmas e impresiones digitales Libro de requerimientos n
12, Acta n 372 F 372). De esta manera quedan despejados los cuestionamientos formulados
en este punto por el actor en el recurso extraordinario.
10) Que no existen pruebas claras y convincentes de que el paciente al momento de expresar
dicha voluntad no haya considerado la trascendencia y las consecuencias de su decisin;
tampoco las hay para considerar que esa voluntad fue viciada por presiones de terceros o de que
la opcin efectuada haya sido adoptada con otra intencin que la de profesar el culto. Por ende,
no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha manifestado su negativa a ser
transfundido fue formulado con discernimiento, intencin y libertad.
11) Que por otra parte el recurrente alega que con posterioridad a la firma de dicho documento,
su hijo habra abandonado el culto para luego regresar a ste "y as sucesivamente en distintas
oportunidades" , lo que podra generar algn tipo de incertidumbre respecto del mantenimiento
en el tiempo de la decisin de Pablo. Sin embargo, este argumento genrico y carente de
precisiones no tiene fundamento suficiente como para al menos presumir que hubiese habido
una modificacin en sus creencias; al contrario, en el propio escrito de demanda, el actor
reconoce que en la actualidad Pablo se encuentra casado con una mujer de su mismo credo, y
segn resulta de la causa, el matrimonio se realiz en el Saln del Reino de los Testigos de
Jehov el 2 de diciembre de 2011.
12) Que dado que no existen dudas sobre la validez actual de la expresin de voluntad realizada
por Pablo Albarracini, corresponde examinar si esta decisin se encuadra dentro de la esfera de
libertad personal que establece la Constitucin Nacional.
13) Que ante un caso de la gravedad del presente corresponde recordar que una de las premisas
fundamentales de la libertad individual en la Constitucin Nacional se encuentra en el artculo
19 que consagra que "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados".
14) Que, tal como record la disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi en la citada causa
"Bahamondez", esta Corte ha dejado claramente establecido que el art. 19 de la Ley
Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente
las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado
o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. As, en el caso
"Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida S. A. s/ daos y perjuicios" (Fallos:
306:1892) el tribunal, al resolver que era ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos
ntimos de un individuo, seal que el citado art. 19: "... protege jurdicamente un mbito de
autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma,
las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los
extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la
privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros
aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal
o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares

26
autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un
inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecucin del crimen ..." (voto de la mayora, consid. 8o; tambin citado en
la causa V.356. XXXVI "Vzquez Ferr, Eveln Kanna s/ incidente de apelacin, s/incidente de
apelacin", sentencia del 30 de septiembre de 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda).
15) Que tambin en ese caso se ha dicho que "el art. 19 concede a todos los hombres una
prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su
propia vida, de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de
atribuir al individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar
vlidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propsito,
posibilidad o tentativa por enervar los lmites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del
seoro a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia,
garantizado por la declaracin que contiene el art. 19 de la Constitucin Nacional. La estructura
sustancial de la norma constitucional est dada por el hombre, que despliega su vida en
acciones a travs de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad
forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que
consagra el art. 19 de la Constitucin Nacional" (Fallos: 316:479 "Bahamondez" voto de los
Dres. Fayt y Barra).
16) Que tales principios resultan de particular aplicacin al presente caso, en el que se
encuentran comprometidos, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad
espiritual y fsica y la integridad corporal, mencionadas en el citado precedente. Y es con
sustento en ellos que es posible afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento
especifico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminacin y
autonoma personal; que los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus
propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa
libre eleccin debe ser respetada. Esta idea ha sido receptada por el legislador en la ley 26.529
al otorgar al paciente el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos
mdicos "con o sin expresin de causa" (art. 2 inc. e). Por lo dems, no puede pasarse por alto
que esta ley en su art. 11 reconoce a toda persona capaz mayor de edad la posibilidad de
disponer directivas anticipadas sobre su salud, pu-diendo consentir o rechazar determinados
tratamientos mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Estas
directivas debern ser aceptadas por el mdico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar
prcticas eutansicas, las que se tendrn como inexistentes.
17) Que la Corte Europea de Derechos Humanos ha recordado en este sentido que "prima facie,
cada adulto tiene el derecho y la capacidad de decidir si acepta o no tratamiento mdico, aun
cuando su rechazo pueda causar daos permanentes a su salud o llevarlos a una muerte
prematura. Ms aun, no importa si las razones para el rechazo son racionales o irracionales,
desconocidas o an inexistentes" (Case of Jehova's witnesses of Moscow and others v Russia,
en referencia a In re T. Adult: Re-fusal of Treatment, 3 Weekly Law Report 782 (Court of
Appeal).
18) Que, por cierto, la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que
le conciernen a ella directamente, puede ser vlidamente limitada en aquellos casos en que
exista algn inters pblico relevante en juego y que la restriccin al derecho individual sea la
nica forma de tutelar dicho inters, circunstancias que claramente no aparecen configuradas en
el caso.
19) Que, de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultara
constitucionalmente justificada una resolucin judicial que autorizara a someter a una persona

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adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisin del individuo

hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros .
As, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pblica, o a los derechos ajenos, sus
comportamientos incluso pblicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a lo
mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo (Fallos:
328:2966, disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).
Una conclusin contraria significara convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera
frmula vaca, que slo protegera el fuero ntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan
escasa importancia que no tuvieran repercusin alguna en el mundo exterior {Fallos: 316:479,
disidencia de los Dres. Be-lluscio y Petracchi).
Tal punto de vista desconoce, precisamente, que la base de tal norma " ... es la base misma de la
libertad moderna, o sea, la autonoma de la conciencia y la voluntad personal, la conviccin
segn la cual es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mritos se realicen
fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan. .. " (caso
"Ponzetti de Balbn", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941).
20) Que, en consecuencia, al no existir constancias en autos que indiquen que la negativa de
recibir un tratamiento mdico contrario a sus creencias religiosas, encuadra en algunas de las
circunstancias excepcionales mencionadas en el considerando anterior, cabe concluir -conforme a los principios desarrollados precedentemente-- que no existi en el caso algn
inters pblico relevante que justificara la restriccin en la libertad personal del nombrado.
Por ello, odo el seor Procurador General y agregado el informe del Cuerpo Mdico Forense,
se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se confirma el
pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de las cuestiones
planteadas. Notifquese y devulvase.
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO CARLOS S. FAYT ENRIQUE S. PETRACCHI
JUAN CARLOS MAQUEDA.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
Que a los efectos de resolver el presente caso cabe remitir a los fundamentos del precedente de
Fallos 316:479, voto de los jueces Fayt y Barra, por resultar sustancialmente anlogo, con
excepcin de lo manifestado en el ltimo prrafo del considerando 13 y la parte resolutiva.
Que ello es as, porque los derechos esenciales de la persona humana relacionados con su
libertad y dignidad comprenden al seoro del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad,
su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan
al orden, a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la ms amplia proteccin
constitucional que llega incluso a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de
la Constitucin Nacional) .
Por ello, odo el seor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de las
cuestiones debatidas. Notifquese y oportunamente, devulvase.
CARLOS S. FAYT

28
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:
1) Que las actuaciones se inician con la presentacin del Sr. Jorge Washington Albarracini
Nieves, quien, invocando su condicin de padre de Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, solicita
una medida precautoria urgente a "efectos de que VS autorice a los mdicos tratantes de mi hijo
en la Clnica Bazterrica de CABA, en los trminos de los arts, 232 y 234 inc. 1 del CPCC", a
realizar una transfusin de sangre en aqul.
2o) Que a fs. 4/6 obra un documento titulado "Directivas anticipadas y designacin de un
representante para la atencin mdica", certificado por escribano pblica, segn el cual el Sr.
Pablo Jorge Albarracini Ottonelli manifiesta: "Soy testigo de Jehov y NO ACEPTO
TRANSFUSIONES de sangre completa, glbulos rojos, glbulos blancos, plaquetas o plasma,
bajo ningn concepto, aunque el personal mdico las crea necesarias para salvarme la vida"
(destacado en el original).
3) Que la decisin de primera instancia (fs. 21/22), si bien parti de la base de admitir la
autenticidad de la documentacin de fs. 4/6, antes citada, con el fundamento de que el paciente
"no se encuentra en condiciones de tomar decisiones con pleno discernimiento", hizo lugar a la
medida solicitada por su padre.
4) Que ante el recurso interpuesto por la esposa de Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, la Sala A
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revoc la resolucin de primera instancia,
por considerar, entre otras cuestiones, que deba "primar la decisin adoptada por Pablo
Albarracini Ottonelli en las directivas anticipadas, las cuales se encuentran fundadas en el
principio de autodeterminacin y de libertad de conciencia y religiosa..." (fs. 89/92).
5) Que contra esa decisin el Sr. Jorge Washington Albarracini Nieves interpuso recurso
extraordinario (fs. 96/115), que fue bien concedido por el a quo (fs. 214/215) con fundamento
en que estn en juego "derechos personalsimos de clara raigambre constitucional", tales como
el derecho a la vida, a la salud, a la libertad religiosa y de conciencia.
6) Que las cuestiones que suscita el sub examine resultn sustancalmente anlogas a las
debatidas y resueltas en el caso "Bahamondez", Fallos 316: 479, 502 (disidencia de los jueces
Belluscio y Petracchi), a cuyos trminos corresponde remitir en razn de brevedad.
Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de las cuestiones debatidas.
Notifquese y, oportunamente, devulvase.
ENRIQUE S PETRACCHI

Cuaderno de Fallos #1 2012

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