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TESIS DOCTORAL
DEPARTAMENTO DE FILOSOFA DEL
DERECHQ, MORAL Y
POLITICA 1

Presentada por Alicia Arenas Vidal


Dirigida por: El Catedrtido Dr. D. Jos lturmendi Morales.
Facultad de Derecho. Universidad Complutense. Madrid, 1994

Alicia Arenas Vidal

ChaYm Perelman

Alicia Arenas Vidal

Captulo 1
Semblanza filosfica
de Perelman

AI;r;n

Ar,~n,n XJA.~l

INTRODUCCIN

Introduccin
Perelman nace en Polonia en 1912 y desde los 12 aos vive en Blgica,
estudiando derecho y filosofia en la Universidad de Bruselas. Hizo su
doctorado en la lgica de Frege, fundador de la lgica formalizada. El
redescubrimiento por Perelman de la retrica arranca de su primer ensayo
sobre la justicia, en el que constata que no se puede explicar la regla de
justicia ni las normas jurdicas o morales en trminos de lgica formal, cuyas
proposiciones son racionales y gozan de necesidad y universalidad.
Considera Gonzlez Bedoya en (1), que Schopenhauer se adelant a
Perelman en dos puntos fundamentales: por un lado, la rehabilitacin de la
retrica corre pareja con la desconfianza progresiva por la lgica formal que
Schopenhauer haba iniciado un siglo antes. Para ste, las leyes o verdades
demostradas son convenciones; teoras cientficas (de Ptolomeo, Newton...)
demostradas racionalmente han resultado errores crasos. Schopenhauer se
adelant tambin a Perelman en su aguda visin de la no separabilidad entre la
retrica-argumentacin y la retrica-omamentacin, pues, para l, escribir
negligentemente significa no apreciar las propias ideas expresadas (.jfr.
Tambin, citando a Florescu, :la rehabilitacin de la retrica se
produce en un campo de cultivo en el que aparecen otros factores como el
inters de los filsofos sobre los problemas del lenguaje, el hecho de que la
linguistica sea considerada como ciencia humana global, rehabilitacin de la
sofistica, la insistencia con que se proclama el alcance reducido de la lgica
formal, el surgimiento de lgicas no formales...
Algunos neopositivistas, incluso muestran comprensin nos dice
Gonzlez Bedoya hacia la Nouvelle Rhetodque.
Llama la atencin, en esta rehabilitacin la conexin entre retrica y
tica planteada por Platn. Estamos plenamente de acuerdo en esta conexin
pues, los riesgos del mundo actual exigen que la rehabilitacin de la retrica
sea filosfica, incluyendo su sentido humanista y tico.

ALICIA ARENAS VIDAL

INTRODUCCIN
Al parecer de Gonzlez Bedoya, el fracaso de los intentos anteriores
de rehabilitacin de la retrica se producen por limitarse a repetir lugares
comunes de la antigua, sin asumir verdaderamente su raigambre filosfica; su
fracaso se debe, en suma, a la no comprensin del pensamiento aristotlico: en
lugar de ver la retrica como antistrofa (complemento) de Ja dialctica, tienden
a verla como antistrofa de la potica, es decir, como simple arte ornamental.
Otro caldo de cultivo importante para la rehabilitacin y desarrollo de
la retrica es el de las circunstancias polticas y sociales. Con los sistemas
caractersticos de finales del siglo XIX y del XX (pragmatismo, historicismo,
vitalismo, axiologa, existencialismo...); desarrollo de sociedades democrticas, intensa y progresivamente intercomunicadas en lo informativo, lo poltico
y lo econmico, hace que como en la Grecia clsica, se despierte en ellas con
fuerza la necesidad y el inters por la retrica, por la argumentacin, por la
persuasin a travs del lenguaje.
El nuevo mtodo argumentativo puede resumirse como Gonzlez
Bedoya lo hace: la razn teortica se supedita a la razn prctica porque la
nocin de justicia, alumbrada por sta, es la base del principio de
contradiccin, supuesto fundamental de aqulla. Gracias a ste nuevo
mtodo argumentativo, Perelman cree que ya es posible aplicar la razn al
mundo de los valores, de las normas, de la accin. Tal va a ser el mayor logro
de la teora de la argumentacin perelmaniana. que es un golpe tanto al
irracionalismo como al dogmatismo racionalista.
Desde los aos sesenta, se fue consolidando en tomo al maestro
Perelman el Grupo de Bruselas, de modo similar a como en tomo al maestro
de Perelman, el suizo Gonsett~habia surgido el Grupo de Zurich, desde que
Perelman fue tambin uno de sus ms destacados miembros.
Hace adems una ampliacin del campo de la nueva retrica en
comparacin con la antigua: Prescinde de que los argumentos persuasivos
sean orales o escritos; se dirige a todo tipo de auditorios, desde el universal del
filsofo al ntimo del hombre deliberadamente en soliloquio, sin limitarse, por
tanto, a los tres auditorios aristotlicos correspondientes a los gneros
retricos deliberativo, judicial y epidictico; la retrica aristotlica se babia
olvidado tambin del mtodo socrtico-platnico del dilogo, que es el arte de
ALICIA ARENAS VIDAL

INTRODUCCIN
preguntar y responder, de criticar y refutar, en suma, de argumentar, y que,
obviamente, es ms dialctico que los otros gneros retricos. Considera
Gonzlez Bedoya que,: Con el cartesianismo, el pensamiento moderno fue
restringiendo el estatuto del autntico saber a lo demostrable por va deductiva
(verdades) o inductiva (hechos). En consecuencia, a los valores que
fundamentan las elecciones y decisiones prcticas, al no ser demostrables, se
le asignaba un origen intuitivo o irracional y, a falta de una razn prctica, su
justificacin debia recurrir en definitiva a la fuerza o a la violencia. La
elucidacin de esa razn prctica, de ese mtodo racional capaz de apodar
razones o pruebas argumentativas en pro de los valores y las normas que rigen,
a pesar de todo, la vida social, puede basarse en el anlisis del razonamiento
jurdico, es decir, el mtodo seguido por legisladores y jueces para justificar y
motivar sus leyes y decisiones, gracias al cual el derecho no es algo arbitrario
o positivista.
El silogismo dialctico se diferencia del de la lgica formal en que sus
premisas no estn todas explcitas y son slo probables, verosmiles, pero su
estructura es idntica. Esta identidad, adecir de Gonzlez Bedoya, sorprende a
Perelman, pues si de unas premisas se deduce necesariamente la conclusin,
como en e] silogismo analtico, cmo puede la argumentacin llevar a la
decisin, que supone posibilidad?
Partiendo de este punto de vista argumentativo, para Perelman resulta
un falso dilema plantear el razonamiento moral como deductivo (moral
tradicional) o inductivo (sociologismo moral). Los juicios morales, por el
contrario, son justificativos, argumentativos: subsumen un caso panicular en
un principio. Mientras que el razonamiento terico infiere una conclusin de
ms premisas, e] razonamiento prctico consiste en la justificacin de una
decisin. Ello no quita que las premisas de que parte el razonamiento terico
puedan ser verdaderas, probables, hipotticas e incluso falsas (caso del
razonamiento formalmente correcto).Es imortante distinguir en este punto,
la lgica dentica se ocupa de razonamientos tericos. La especificidad del
razonamiento prctico consiste en un pensamiento vinculado a la accin a
decir de Perelman y que es un medio para la coexistencia pacfica de una
pluralidad de seres libres, pero razonables.
.

ALICIA ARENAS VIDAL

TALANTE FILOSFICO DE PERELMAN


Talante filosfico de Perelman
Tuvo como principales maestros, a Frege, Duprel, Lorenzen. Se
mostr tambin interesado en la filosofa analtica anglosajona (Austin, liare,
Gauthier) que han estudiado tambin las relaciones entre lgica y
jurisprudencia, y el razonamiento prctico pero sin relacionar estos temas con
la retrica clsica.
Tambin Perelman, perteneci al Grupo de Zurich, caracterizado por
una tendencia filosfica denominada Neodialctica. El lder de este grupo, el
que destacaban nombres como Bachelard, Destouches, etc. Fue F. Gonseth
(1890-1975); de tendencia neopositivista y actitud antimetafisica, rechaza que
existan verdades eternas y absolutas.
De esta actitud filosfica parte Perelman para justificar la necesidad
de introduccin de nuevo la argumentacin retrica en la filosofia.
La epistemologa de Perelman se enmarca, pues, en la del Grupo de
Zurich, cuyo rgano de expresin fue la revista Iialctica. Para Gonseth, no
slo el mundo de los valores y de la filosofa en general, sino incluso el de la
ciencia est sometido a las condiciones de probabilidad y provisionalidad
propias del campo dialctico delimitado por Aristteles.
Considera Perelinan en este sentido que (citado por Gonzlez Bedoya).
El progreso real de la ciencia no es un paso de certeza en certeza, de realidad
en realidad, sino un paso de una evidencia provisional acumulativa a una
ulterior evidencia provisional y acumulativa.
Perelman coincide con los neodialcticos en rechazar la nocin de una
filosofa primera (protofilosofia) (2) : la filosofa debe ser regresiva, abierta,
revisable.
A pesar de lo cual, Perelman rechaza ser adscrito a una escuela
concreta. Se considera pragmatista en el sentido ms amplio del trmino. La
filosofa no debe tener un fin en s misma, debe perseguir la elaboracin de
principios dirigentes del pensamiento y de la accion.

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TALANTE FILOSFICO DE PERELMAN


En este sentido, considera Gonzlez Bedoya que el articulo ms
pragmtico de Perelinan quiz sea el titulado Filosofas primeras y filosofas
regresivas. En las primeras incluye todos los sistemas accidentales, de Platn
a Heidegger, sistemas a los que considera Perelman dogmticos y cerrados
porque pretenden fundamentarse sobre principios absolutos, valores y
verdades primeras, irrecusablemente demostrados o evidentes por si mismos.
Como alternativa a las filosofas primeras, Perelman propone una
filosofa regresiva, abierta, no conclusa, siempre volviendo argumentativamente sobre sus propios supuestos, que por tanto, son relativos y revisables.
En su base estn las cuatro principios de la dialctica de Gonseth:
Principio de Integridad: Todo nuestro saber es independiente.
Principio de Dualismo: Es ficticia toda dicotoma entre mtodo
racional y mtodo emprico; ambos deben complementarse.
Principio de Revisin: Toda afirmacin, todo principio debe
permanecer abierto a nuevos argumentos, que podrn anularlo, debilitarlo o
reforzarlo.
Principio de Responsabilidad: El investigador, tanto cientifico como
filosfico, compromete su personalidad en sus afirmaciones y teoras, ya que
debe elegiras al no ser nicas ni imponerse su justificacin de forma
automtica, sino racional.2
-

Perelman rechaza dualismos de toda clase que identifica con


absolutismos de la razn y de la imaginacin, de la cincia y de la opinin, de
la evidencrn irresistible y de la voluntad engaosa, de la objetividad
universalmente admitida y de la subjetividad incomunicable, de la realidad
que se impone a todos y de los valores puramente individuales.
En el Tratado de la Argumentacin (pgs. 676-677) hace una
declaracin que perfila su talante filosfico muy claramente: No creemos en
revelaciones definitivas e inmutables, cualesquiera que sea su naturaleza u
origen; los datos inmediatos y absolutos, llmeseles sensaciones, evidencias
racionales o intuiciones msticas, sern desechados de nuestro arsenal
filosfico....

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TALANTE FILOSFICO DE PERELMAN


Se rechaza por Pereinian la idea de evidencia como campo exclusivo de
la razn fuera de la cual todo es irracional. La Teoria de la argumentacin es
mviable si toda prueba es. como quera Leibniz, una reduccin a la evidencia.
Mientras la retrica sofista mereca la descalificacin de Platn, en el
Gorgias, por diiigirse demaggica, a un pblico ignorante con argumentos que
no servan, por tanto, para pblicos cultivados, la Nueva Retrica cree, con el
Fedro platnico, que existe una retrica digna de filsofos y que, por tanto,
cada retrica ha de valorarse segn el auditorio al que se dirige.
Esta Nueva Retrica, ms que los resortes de la elocuencia o la forma
de comunicarse oralmente con el auditorio, estudia la estructura de la
argumentacin, el mecanismo del pensamiento persuasivo, analizando sobre
todo textos escritos. Por tanto, el objeto de la Nouvelle Rhetorique (a decir de
Gonzlez Bedoya) al incluir todo tipo de discurso escrito e incluso la
deliberacin en soliloquio, es mucho ms amplio que el de la antigua retrica.
La filosofa retrica admite, por contraposicin a la filosofa clsica, la limada
a la razn, pero no concibe a sta como una facultad, separada de las otras
facultades humanas, sino como capacidad verbal, que engloba a todos los
hombres razonables y competentes en las cuestiones debatidas.
La diferencia entre la antigua y la nueva retrica estriba en que la
segunda amplia el medio de persuasin (no slo el medio palabra) y el tipo
de auditorio (no slo el reunido en un lugar).
El punto de partida en la investigacin perelmaniana es: cmo explicar
el desacuerdo en las disciplinas de cncias humanas, que han sido
consideradas, sin embargo, como basadas en la razn.
En su etapa prerretrica y neopositivista, Perelman se babia embarcado
en la clebre falacia naturalista de Hume: no se puede deducir debe de
es con lo que el mundo de los valores morales quedaba relegado a los
sentimientos, es decir, a lo irracional.
Considera adems Gonzlez Bedoya que, aplicando ese anlisis de
Hume al problema de la fundamentacin racional de la regla de justicia,
Perelman se vio en una situacin similar a la de Kant. Si la experiencia y el
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clculo, combinados de acuerdo con los preceptos del empirismo lgico, no
dejan lugar para la razn prctica y no nos capacitan para justificar nuestras
decisiones y elecciones, no debemos buscar otras tcnicas de razonamiento
para tal propsito?. En otras palabras, hay una lgica de los juicios de valor
que nos posibilita el razonar sobre valores en lugar de hacerlo depender
slamente de elecciones irracionales, basadas sobre el inters, la pasin, el
prejuicio y el mito?
La respuesta negativa a esta cuestin ha conducido en nuestro tiempo al
subjetivismo de Ayer, el emotivismo (Stevenson) y, por exceso, al
intuicionismo de Moore, para el que los juicios de valor no slo son
ntersubjetivos, sino que son juicios de realidad sui genens.
Se ha acusado, por el contrario a Perelman, de presentar una teora de
los valores excesivamente relativista, pragmatista o formalista: En esta nueva
concepcin de la retrica se encuentra la preocupacin de reconducir al
hombre a la medida humana, de persuadirlo a la sinceridad personal y a la
tolerancia recproca, pero se encuentra tambin el peligro de dar a los valores,
o incluso a la razonabilidad. un significado meramente formal, vacio de
contenido, y por eso mismo, inconsistente, irracional. 2
Si bien, Perelman considera que los juicios de valor no son arbitrarios
ni irracionales. Rechaza toda decisin a lo Ayerde que la prueba formal
mostraba simplemente que la argumentacin era irracional. Tambin rechaz
la visin ms atractiva, a decir de Gonzlez Bedoya, de que la argumentacin
era una aproximacin fallida a la lgica estricta, en el sentido en que
Aristteles centra su retrica sobre el intinema y el ejmplo como una
deduccin e induccin fallidas. Por el contrario, Perelman, hace de la
argumentacin (4) el complemento de la lgica formal, (un dominio diferente,
pero an dentro de la esfera de la razn y complementando a sta).
Considera Gonzlez Bedoya adems que la Nouvelle Rhetorique, en
su intento de rehabilitar la retrica clsica, apenas ha sobrepasado la fase que
los tratadistas antiguos llamaron invencin, y que consistia en una teora del
descubrimiento, fomracin y clasificacin de los argumentos. Por lo tanto, la
NR, en Perelman, viene a ser sinnimo de teora de la argumentacin. La NR,
adecir de Gonzlez Bedoya est aportando nueva luz sobre la Metafsica de
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Aristteles y sobre su nocin de phrnesis o prudencia; y tambin sobre la
retrica de Cicern, y sobre el desarrollo de la retrica en la Edad Media y el
Renacimiento. (...)
La Teora de la argumentacin de la Nueva retrica se ha elaborado
sobre la base de la distincin aristotlica entre demostracin y argumentacin
(3). Por un lado
1) La demostracin formal es correta o incorrecta; la argumentacin no
es constrictiva, admite un ms o un menos de fuerza.
2) La demostracin parte de premisas verdaderas, no midindose su
valor por la eficacia; la argumentacin parte de opiniones, su valor estriba en
la eficacia de la persuasin.
3) La demostracin es mecanizable, informatizable; la argumentacin
no, porque exige interpretacin, decisin, eleccin, variacin, adaptacin,
pues se mueve en el campo de las nociones ambiguas, flexibles, variables.
Si el objeto de la demostracin es, a partir de proposiciones evidentes,
llegar a otra evidencia que no admite grados, el objeto de la argumentacin es
crear en un oyente la adhesin que ya profesa el orador, adhesin que
naturalmente s que admite grados.
Citando Gonzlez Bedoya a Perelman en el Trait: La
argumentacin no es jams necesaria como la demostracin, y. por ello, lo
ms frecuente ser que exista acuerdo sobre el punto de partida de la
argumentacin y no sobre las conclusiones hacia las cuales tiende el
discurso. Por ello, a partir de unas mismas premisas, la argumentacin puede
llegar a muy diferentes conclusiones. En consecuencia, la argumentacin no
puede excluir la violencia o cieno autoritatismo, porque no es constriente.
No obstante, la filosofa debe proponerse propagar una actitud moral contraria
a la violencia.
Los

argumentos jurdicos representan un

intermedio entre la

demostracin, en cuanto son fieles a la ley, y la argumentacin. en cuanto son


fieles a la justicia.

ALICIA ARENAS VIDAL

Jo

TALANTE FILOSFICO DE PERELMAN


La diferencia esencial entre demostracin y argumentacin se puede
resumir en la que exite entre convencer y persuadir. La conviccin es extraa
al acto retrico: el pensamiento no puede sustraerse a ella sin violar sus
propias leyes. Su grado mximo es la certeza que excluye toda posibilidad de
error. El acto retrico, la persuasin, busca la adhesin por las vas
imaginativa y emocional. Sus argumentos no son necesitantes, sino probables,
verosmiles, plausibles, humanos, que dan el derecho de someterse o no, de
otorgar o no la propia adhesin.
En cuanto a los medios empleados, convencer es ms que persuadir,
pero en cuanto a los resultados es ms persuadir porque implica el paso a la
accin: al haberse adherido libremente, y no por la imposicin de la evidencia,
se est ms cerca de la accin, se cree que la tesis a la que ha dado su
consentimiento es su tesis. En este sentido, menciona Gonzlez Bedoya
un texto muy significativo del Trait de Perelman: Slo la existencia de
una argumentacin, que no sea ni constriente ni arbitraria, le da un sentido a
la libertad humana, condicin de ejercicio de una eleccin razonable, Si la
libertad no fuese sino adhesin necesaria a un orden natural poreviamente
dado, excluira toda posibilidad de eleccin; si el ejercico de la libertad no
estuviese fundado sobre razones, toda elecin sera irracional y se reducira a
una decisin arbitraria actuante en un vaco intelectual.
Por otro lado, la argumentacin se manifiesta a travs de la palabra. En
esto se diferencia de otras fonnas de persuasin (sonido, imagen, fuerza,
miedo, violencia, etc.). Es ms, la argumentacin es posible, (en este punto
Bedoya menciona a Oleron) y necesaria gracias a la existencia del lenguaje
natural compuesto de palabras ambiguas, imprecisas, vagas, equvocas...; y
gracias a que los individuos de una misma sociedad, y por tanto, con un
mismo lenguale opinan de distinto modo sobre las mismas cosas, las valoran
de distinta forma, las cargan con diferentes grados de afectividad y
amotividad. Esto significa que cada argumento tiene diferente grado de
persuasividad. Esta nocin de fuerza es exclusiva de la argumentacin, pues
resulta extraa a la demostracin.
Transformar una argumentacin en un silogismo correcto puede crear,
y de hecho crea, problemas, ya que premisas premisas particulares pueden ser
plausibles (el hombre que realiza este acto es valiente) mientras que toda
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TALANTE FILOSFICO DE PERELMAN


premisa universal de este tipo (todo hombre que realice este acto es
valiente) resulta discutible. La argumentacin, pues, a cambio de adquirir una
fonna silogsitca correcta se ha asentado sobre una premisa discutible.
Considera Snchez Bravo, en que Perelman nos ha hecho un gran
favor, a los profesionales y a los tericos de la informacin, a las mismas
ciencias de la informacin y al hecho informativo en s, al distinguir entre
demostracin y argumentacin. Los informadores no demostramos nada, o, a
lo sumo, demostamos pocas cosas. Pero, en cambio, s que argumentamos
-producimos razonamientos verosmiles- a propsito de cosas opinables. Esta
es una aplicacin muy certera de las conclusiones de la Nueva Retrica de
Perelman.
Como la argumentacin es una frerza espiritual para el cambio, toda
sociedad, celosa de sus valores, favorece los discursos epidcticos
(ceremonias, educacin...) obligando incluso a asistir a ellos; y, por el
contrario, rechaza celosamente (censura...) todo asalto revolucionario a sus
valores.
Si bien, considera Perelman en que lo razonable de hoy no es lo
razonable de ayer, sino que ms a menudo es un esfuerzo hacia ms
coherencia, hacia ms claridad, hacia una visin ms sistematizada de las
cosas que est en la base del cambio (...). La dialctica de lo racional y lo
razonable, la confrontacin de la coherencia lgica con el carcter no
razonable de las conclusiones es lo que constituye la base del progreso del
pensamiento.
Qu diferencia hay entre lo racional y lo razonable?, considera
Perelman que lo racional y lo razonable son dos manifestaciones de lo que
debera valer para el auditorio universal. Entre los dos, yo no vera ms que
una diferencia de grado; se pasara de lo razonable a lo racional por la
eliminacin de los elementos de ambigedad, por la formalizacin y la
mecanizacin, por la eliminacin de la posibilidad de decisiones
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divergentes
Por lo tanto, racional y razonable son dos trminos que, aunque de
igual raiz, tienen distinto significado, porque no se puede hablar de deduccin
ALICIA ARENAS VIDAL

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TALANTE FILOSFICO DE PERELMAN


razonable, sino racional, como tampoco puede hablarse de compromiso
racional, sino razonable.
En la filosofia moderna, la anttesis de lo racional ha sido lo
contradictorio. Una cosa era verdadera o era flasa, sin trmino medio. Este es
el planteamiento racionalista, cartesiano. Siguiendo este esquema, Hume
rechaza la nocin de razn prctica, fuente de los juicios de valor, que carecen
de criterios racionales para dilucidar si son verdaderos o falsos, pues son fruto
de reacciones emotivas y subjetivas; al mundo de nuestra conducta no lo rigen,
por tanto, factores racionales. Tanto para Hume como para sus herederos, los
positivistas y neopositivistas, la razn es evidentemente capaz de clasificar
las consecuencias de nuestras acciones, pero no da una valoracin de ellas y,
por tanto, tampoco nos da una gua para la accin 6; y as el imperialismo
del racionalismo dogmtico encuentra su contrapartida en el nihilismo del
escepticismo positivista.7
Y as, concluye Gonzlez Bedoya que lejos de ambas posturas, la idea
de la razn prctica permite a Perelman reivindicar una verdad objetiva, pero
no dogmtica en cuestiones concernientes a la conducta humana. (.3.
Fanatismo es adherirse a una creencia discutida, no susceptible de prueba
indiscutible, y rehusar la posibilidad de someterla a discusin. Pues bien, el
ignorar el carcter argumentativo de nuestros conocimientos prcticos,
pretendiendo demostraciones de opiniones como si fuesen verdades absolutas,
conduce tanto al fanatismo como al escepticismo.
Como la prueba retrica no es constructiva, quien se adhiere a ella, se
compromete y responsabiliza. El fantico se compromete demasiado, el
escptico rehuye hacerlo poruqe entiende la adhesin tan absolutamente como
el fantico, ignorando que la decisin de adherirse es una eleccin entre
posibles. Rehusando el compromismo de la persona, embos propician la
violencia impelente cuando falten razones necesitantes.
Considera Gonzlez Bedoya, despus de estas reflexiones del Trait
de Perelman que: la argumentacin implica, pues, un compromiso tanto en
quien argumenta como en quien escucha No puede ser, por tanto, un juego
neutro y fatuo. Por eso, a la sociedad le interesa mucho reglamentar las
decisiones.
ALICIA ARENAS VIDAL

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TALANTE FILOSFICO DE PERELMAN

Siguiendo esta misma idea en Le champ de la argumentation;


Existen poderes sociales basados slo en la fuerza, en tesis filosficas
positivistas o naturalistas segn las cuales las acciones humanas se ngen
nicamente por la obtencin de placer y la evitacin del dolo;; siendo los
juicios de valor pura idealizacin de estos intereses (Marx, Nietzsche). As no
es extrafio que frente a tales poderes surja una fuerza revolucionaria que
defienda otros intereses. Lo caracterstico de ambos tipos de poderes, basados
en la fuerza y sin legitimidad democrtica, es que intentan justificarse
presentndose como realizadores de valores que son negados por otras
ideologas y as Perelman en 8 En conclusin, (refirindose a las revueltas
de Mayo de 1968) para que la vida social y poltica no se resuma en una pura
relacin de fuerzas, hay que reconocer la existencia de un poder legtimo,
cuya autoridad se funda sobre una ideologia reconocida. La crtica de esta
ideologa no puede hacerse ms que en nombre de otras ideologa, y es este
conflicto de ideologas, cualesquiera que sea, el que est en la base de la vida
espiritual de los tiempos modernos.

Temporalidad y argumentacin
Segn Gonzlez Bedoya: Mientras que la lgica formal utiliza signos
no interpretados, y la demostracin conceptos unvocos, la argumentacin, en
cuanto accin inserta en el tiempo, no puede aspirar a tal fijeza o univocidad.
Sin embargo, utiliza nociones como la de esencia, persona-acto, etc., que
aproximan sus razonamientos a la estabilidad e intemporalidad de la
demostracin. Tambin la argumentacin cuasilgica, as llamada porque
pretende asemejarse a la demostracin lgica, contiene unos argumentos (el
todo y las partes, el fin y los medios) intemporales, a la manera de la filosofia
antigua, que tena como ideal el razonamiento intemporal (Parmnides,
Platn, Metafisica de Aristteles...).
La temporalidad, que distingue a la argumentacin de la demostracin,
explica tambin dos fenmenos del proceso argumentativo:
El primero es que a los argumentos del orador se aaden, reactuando
sobre ellos, los que el oyente descubre al reflexionar sobre aqullos: son los
ALICIA ARENAS VIDAL

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TEMPORALIDAD Y ARGUMENTACIN
argumentos espontneos que la reflexin sobre el discurso afiade al discurso
mismo. Se produce as un trnsito natural del lenguaje al metalenguaje. Ello
quiere decir que la argumentacin nunca puede considerarse definitivamente
cerrada.
El segundo es la presencia que las figuras retricas confieren a ciertos
hechos pasados o futuros, dndoles la apariencia de actualidad.
Por ltimo, en la argumentacin moral y jurdica la temporalidad da
lugar a tres actitudes respecto a las normas: la actitud lgica del que pretende
fijarlas de una vez para siempre, al margen del tiempo y de toda evolucin, lo
cual implica la negacin de la temporalidad en este tipo de argumentacin; la
actitud prctica del que cree que cada situacin merece o exige una solucin
particular, vlida slo para el presente, y la actidud diplomtica que elude la
aplicacin de una norma, en espera de que el tiempo solucione el problema.
En otro orden de cosas, al lado de la argumentacin. que influye a
travs de la palabra y el lenguaje, la sociedad tiene otros muchos medios de
hacerse obedecer: privaciones, amenazas, castigos, premios, recompensas...
Pero muchas de ests formas de influencia se valesn tambin de la palabra para
manifestarse. Ello significa que la argumentacin coexiste en nuestra sociedad
con formas coercitivas de control consistentes en constricciones fisicas y
morales, en las que a veces es dificil distinguir lo que es argumentacin de lo
que es coercin. Considera Oleron en sentido: LArgumentation cit. por
Gonzlez Bedoya que la orden, la amenaza, el amedrenter, son argumentos
en la medida en que, sin determinar mecnicamente la conducta, proporcionan
razones para la eleccin de sta, dejando al sujeto alguna libertad para no
ceder a ellos.
La Nouvelle Rhetorique no se ocupa de los medios extradiscursivos
de persuasin, se ocupa de los medios extradiscursivos de persuasin o de
obtener la adhesin a una opinin discutible, desechando aquellos actos
persuasivos que, como las caricias, las amenazas, etc... no van acompaados
del lenguaje que los apoya o interpreta.
Esos medios extradiscursivos de persuasin estn siendo estudiados, en
cambio, por la New Rhetoric, de impostacin menos filosfica y orientacin
ALICIA ARENAS VIDAL

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TEMPORALIDAD Y ARGUMENTACIN
ms pragmtica, utilitarista y experimental. A la teora perelmaniana de la
argumentacin slo le interesan las pruebas extratcnicas de la Retrica
aristotlica cuando haya desacuerdo sobre la conclusin que se pueda sacar
de ella.
Un capitulo de su tratado de la Retrica dedica Gonzlez Bedoya a la
New Rhetoric como contrapuesta a la Nouvelle Rhetorique.

ALICIA ARENAS VIDAL

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NOTAS A ESTE CAPTULO


NOTAS A ESTE CAPTULO

(1). Tratado histrico de retrica filosfica, 2 VoIs. Jess Gonzlez


Bedoya. Ed. Njera. Madrid. 1990 (las citas de Gonzlez Bedoya son
referentes en todo momento a su Tratado de retrica f;losf;ca.
(2). Ferrater Mora Diccionario de filosofia Alianza Editorial 4
Vois. Barcelona, 1980.
Segn Perelman, la mayor parte de las filosofias hasta ahora, han sido,
conscientemente o no, filosofias primeras, es decir, metafisicas que se han
propuesto determinar los primeros principios o condiciones del ser, del
conocimiento y del valor. Carcter comn a tales filosofias es el hecho de
quetodas se han atenido a un criterio ltimo o instancia legtima.
Paradjicamente podra decirse, pues, que las fdosofias primeras no son
realmente protofilosficas. En cambio, una filosofia regresiva o una
filosofia abierta podra ser protofilosfica, pues si se opone a la metafisica
no es para contraponer una filosofia primera a otra filosofia primera; sino
para hallar una metafsica que se oponga a toda filosofa primera. La
filosofa regresiva es considerada como anterior a todo filosofar,
constituyendo el principio de ste, aunque en un sentido distinto del que
tiene el vocablo principio en la filosofa primera tradicional (...).
Perelman se propone romper con una concepcin de la razn y del
razonamiento procedente de Descartes para poner de relieve el amplio
cuadro dentro del cual se insertan os mltiples y variados medios
discursivos.
Perelman no rechaza el que ha si4o llamado razonamiento more
geomtrico, indica slamente que este razonamiento es uno entre otros
posibles modelos de argumentacin. Los estudios de Perelman sobre la
argumentacin filosfica estn fundados, por lo dems, en una idea
antiabsolutista de la filosofa.

ALICIA ARENAS VIDAL

17

NOTAS A ESTE CAPITULO


(3). Retrica (Aristteles). Introduccin, traduccin y notas por
Quintn Racionero. Ed. Gredos. Madrid, 1990. (semejanzas aristotlicas con
Perelman>.
Diferencia entre: oratoria deliberativa y oratoria forense. La primera,
trata de que el oyente juzga sobre cosas propias de manera que no se requiere
otra cosa sino demostrar que es as como dice el que aconseja. Pero en los
discursos forenses, no basta esto, sino que es til cautivar al oyente, porque
como el juicio es sobre cosas ajenas, los jueces miran a su propio agrado y
escuchan por favoritismo, y as, conceden a los que litigan pero no juzgan. Por
eso (...), la ley impide hablar fuera de la cuestin en la deliberativa, los
mismos oyentes vigilan esto suficientemente.
La demostracin retrica es un enfinema (el cual es, por decirlo en
general, el ms fuerte de los argumentos), el entinema es un silogismo.
Definicin aristotlica de Retrica: la facultad de considerar en cada
caso lo que cabe para persuadir.
Pg. 11. La retrica es como paralela de la dialctica y del tratado de
los caracteres o tica la cual puede bien llamarse poltica. Por eso se encubre
con la figura de la poltica la retrica y los que pretenden estudiar sta, en
parte por ineducacin, en parte por ostentacin, en parte por otras causas
humanas pero es una parte de la dialcticaysu semejante, como decamos al
comienzo; pues ninguna de las dos es ~
cmo es nada definido, sino
como meras facultades de suministrar razones.
Siloaismo y Entinema. Induccin y Ejemplo
De la persuasin mediante demostragin o demostracin aparente, lo
mismo que en la dialctica hay la induccin, o el silogismo, o el silogismo
aparente, tambin aqu es de modo semejante: pues el ejemplo es una
induccin, el entinema es un silogismo.
Aristteles llama entinema al silogismo oratorio y ejemplo a la
induccin oratoria.

$ICIA ARENAS VIDAL

18

NOTAS A ESTE CAPTULO


Pues todos dan las pruebas para demostrar o diciendo ejemplos o
diciendo entinemas, y fuera de esto nada. De manera que en absoluto es
preciso que cualquier cosa se prueba o haciendo silogismo o induccin.

(4). De la obra de Florescu, Vasile, La Rhetorique et la


Neorhetorique, Ed. Les Belles Lettres, Paris, 1982. 1 Ed. Extrae Gonzlez
Bedoya la siguiente antistrfica de la diferencia de la demostracin, basada en
lo evidente y de la argumentacin, basada en lo verosmil y en lo opinable:
l)Apodictico-epidctico, 2) filosofia-poesia, 3)
4)conviccin-persuasin, 5) constriccin-adhesin, 6)
lgica-retrica, 8) spiritus-littera, 9) realia-sermonalia. Y
puede apreciar cierto paralelismo con las parejas filosficas
se configuran a partir de la pareja base apariencia-realidad.

certeza-opinin,
ratio-oratio, 7)
de esta sene se
de Perelman que

Eno, encontramos un importante pasaje sobre la diferencia entre la


Dialctica y la Retrica: Aristteles afirm que la retrica era la antistrofa de
la dialctica, esto es, su igual, ya que ambas argumentan sobre cualquier
materia. Cicern responde cambiando de lugar a la antistrofa; sin embargo,
tanto una sentencia como otra deben ser probadas; pues el fin de ambas es
distinto, como aparecer al momento. (...).
Los hay que dicen que la retrica versa sobre temas de deliberacin,
mientras que la dialctica trata cualquier tema. De esa fonna, si la dialctica
trata cualquier tema, Qu papel juega la retrica? Otros muchos dijeron que
la tesis o proposicin estaba sometida a la dialctica, y la hiptesis o causa a la
retrica, sin embargo los critica Cicern en su segundo libro De oratore. El
estoico Zenn afirmaba ridculamente que la dialctica era semejante al pufo
y la retrica a la mano abierta, porque sta argumenta ms libremente y
aqulla con ms concisin; como s hubiera alguna discusin que no fuese
lgica o como si el mantel doblado fuese distinto del mismo mantel extendido,
o como si el fuego mayor se diferenciase del menor. Lo mucho o lo poco, lo
mayor o lo menor no cambian la naturaleza de las cosas.
La verdadera diferencia entre ambas debemos deducirla por su
finalidad: si la finalidad de la lgica es el aso de la razn y la de la retrica el
ALICIA ARENAS VIDAL

19

NOTAS A ESTE CAPITULO


adorno del discurso por la elocuencia, quin va a ser tan tome que no
entienda que entre ambas artes hay mucha diferencia? No obstante, se dir que
el discurso del rtor tiene sus partes, a saber, exordio, narracin, prueba y
epilogo, mientras que el discurso del dialctico se construye en su totalidad
mediante silogismos. Mi respuesta siguiendo a Cicern, es que el exordio y el
epilogo son partes encaminadas a mover los nimos y a concitar los
sentimientos, cosa sta ltima que es tambin el oficio del dialctico; por su
parte, la narracin y la prueba estn dirigidas a la enseanza y afectan
grandemente al mtodo dialctico, toda vez que enseamos y hacemos
nuestras afirmaciones mediante argumentos.

ALICIA ARENAS NIDAL

20

Captulo II
Perelman y las nociones de
justicia y filosofa moral.

Alicia Arenas Vidal

INTRODUCCIN

Introduccin

Considera Perelman en que la nocin de justicia pertenece no slo al


campo de la ley, sino tambin a la filofia, religin, moral y poltica y es una de
las ms prestigiosas de nuestro universo espiritual.

Harold Zyskind en la Introduccin, considera que el primer anlisis sobre


la justicia fue escrito por Perelman en el espritu del empirismo lgico. Para el
ltimo Wittgenstein, que a ste respecto est cercano a Perelman. el uso del
lenguaje tiene una lgica propia, pero cada uso est tan particularizado en su
significado como para tener cada uno su propia lgica.
De acuerdo con II. W. Jolinstone Jr. lo que es especifico de la
controversia filosfica es que est enteramente basada en la argumentacin att
horninern. A pesar de una primera concepcin formal de la justicia, Perelman ve
que cada aplicacin de la regla de justicia presupona valores previamente
admitidos. Pero qu hacer en caso de conflicto entre juicios de valor? puede la
filosofa guiamos en la elaboracin de la solucin aceptable para cada uno,o
debemos resignamos al hecho de que la razn del ms fuerte es siempre la
mejor?. Para responder a esta ltima pregunta es para lo que Perelman busca una
lgica de los juicios de valor.
La asimilacin de normas fundamentales a axiomas matemticos ha creado
la ilusin de que el nico problema de la filosofa prctica concerniente a la
moralidad, ley o la poltica consiste en extraer principios de los que podamos
deducir teoremas relativos a la accin.
Cuando se aplican principios generales a un contexto normativo, juegan un
papel muy diferente de las reglas matemticas.

ALICIA ARENAS VIDAL

INTRODUCCIN
Podemos desarrollar una aritmtica o una geometra independiente de los
objetos contados o medidos poniendo en accin (o aplicando) reglas de
deduccin correcta.
En contraste con las normas de comportamiento que contienen elementos
vagos que slo pueden ser especificados en situaciones concretas. Esto es lo que
segn Perelman est fundamentalmente correcto en la dialctica hegeliana la cual
une el uso de las nociones y principios prcticos a sus manifestaciones histricas.
Las nociones y principios de la filosofa prctica estn por esta razn en efecto,
ms cerca de las nociones y principios legales que de las nociones y axiomas de
las ciencias formales. Cuando estamos ocupados en la justificacin de las normas,
debemos, junto con las reglas de su formulacin, proposicin y aceptacin,
ocupamos tambin de su aplicacin e interpretacin. El filsofo que se toma su
papel en serio no debera contentarse con elaborar algunos lugares comunes que
fueran los ms aceptables, principios generales de comportamiento. como los de
Kant y Bentham, sino examinar las repercusiones y controversias que provienen
de su aplicacin e interpretacin en situaciones que estn siempre abiertas al
conflicto (o que son conflictivas).

Lev y moralidad

El razonamiento prctico, aplicable en moralidad, no debe estar inspirado


en el modelo matemtico, el cual no es aplicable a circunstancias cambiantes.
pero a travs de un conocimiento caracterizado por lo desrazonable y tomando en
consideracin diversas aspiraciones y mltiples intereses definidos por
Aristteles como phronesis o prudencia y como brillantemente se manifiesta en
derecho, en la jurisprudencia Romana.

Lev y Retrica
La disciplina de la retrica, en el concepto aristotlico del termino,
probablemente surge en el tiempo en que los litigantes comenzaron a tomar
posesin de las propiedades que haban sido confiscadas durante los perodos de
ALICIA ARENAS NIDAL

cambios polticos. Los antiguos propietarios, aos despus, reclamaban su


restitucin cuando el antiguo gobierno retomara al poder. Es concebible que estos

sucesivos cambios polticos con todas las complicaciones legales que ocurnan en
el intermedio causaran dificultades que la ausencia de legislacin poda plantear y
que la simple aplicacin de las leyes poda muy dificilniente resolver de forma
equitativa. Sabemos el papel central que la ley y la forma judicial jugaban en
Grecia y Roma entre los principales tericos de la retrica desde Aristteles a
Hermagoras, hasta Cicern y Quintiliano. En Grecia, Roma, la Edad Media y la

Edad Moderna el desarrollo legal fue mano a mano con el desarrollo retrico.
Varios principios generales del derecho, tanto como numerosas normas de
procedimiento Civil y Criminal, llevan claramente la marca de su origen
12

retonco

Es gracias a la retrica y a la introduccin en la ley de nociones tales


como good fahh (buena fe); equity (equidad), que la antigua y altamente
formalizada ley Romana fue transformada y lleg a ser el mejor instrumento al
servicio de la justicia.

En un concepto del derecho menos autoritario y ms democrtico, el papel


de la retrica se hace cada vez ms indispensable. Esto ocurre tambin cuando los

juristas insisten en la importancia de la paz judicial, bajo la idea de que el


derecho no slo debe ser obedecido, sino reconocido, por lo que ser incluso
mejor observado cuanto mayormente sea aceptado.
La aceptacin de un sistema legal implica el reconocimiento de las
autoridades que tienen el poder de legislar, gobernar y juzgar. Esta legitimidad

est basada en la tradicin, religin, y en las ms variadas ideologas y filosofias


polticas.

Justicia en Perelman
Considera Juan A. Garda-Amado en que Perelman se alineaba en
1945, en su estudio primero sobre la justicia del lado de la teora del positivismo
ALICIA ARENAS VIDAL

JUSTICIA EN PERELMAN
lgico. Sostena que no hay ms criterio racional acerca de qu sea lo justo que el
postulado formal de que cada enjuiciamiento se siga de una regla general y que
los valores subyacentes a cualquier regla de justicia no son racionalmente
fundamentables pues no hay valor que no sea lgicamente arbitrario en
En
un segundo momento trata Perelman de trascender esta postura escptica y busca
la forma de poder dotar de justificacin racional a las opciones por unos sistemas
de valores frente a otros. La primera conclusin al repecto sigue siendo que es
imposible encontrar para ello principios incontestables. De lo que se tratar ser
de elaborar una lgica de los juicios de valor, no a partir de los principios de la
lgica formal, sino a partir de un examen detallado de la manera cmo los
hombres razonan efectivamente sobre los valores.
.

La filosofa de Perelman en materia de justicia se encuentra condensada en


una ponencia a la Societ FranQaise de Philosophie el 20 de Mayo de 1961
titulada El ideal de racionalidad y la regla de justicia. Esta conferencia se
encuentra en varias publicaciones pero se puede ver en espaol en traduccin de
Luis Recasens Siches en 15

Van a ser muy importantes, porque sintetizan y explican bastante su


pensamiento. las consideraciones que hace en dicha conferencia sobre la justicia
y su relacin con la razn prctica y lo que l denomina el problema de la razn
prctica.
Considera Perelman que si el trnsito de la razn terica a la razn
prctica es imposible, como es tambin imposible el trnsito del razonamiento
demostrativo a la argumentacin, (...) en cambio, el trnsito inverso, el de la
razn prctica a la razn teortica, me parece que es no slamente posible, antes
bien adems, muy instructivo para el filsofo. Y creo que la regla fundamental de
la razn prctica sera la regla de ustca (...).
Tradicionalmente, la justicia parece opuesta a la caridad (...) como la
virtud racional por excelencia. Es sabido que Leibniz defini la justicia como la
caridad del sabio o delprudente, porque consideraba que la justicia comprende,
adems de la tendencia a hacer el bien aliviando el sufrimiento, la regla de la
razn. Pero, se pregunta Perelman, cul es esta regla de la razn que se halla
ALICIA ARENAS VIDAL

JUSTICIA EN PERELMAN
en la base de la justicia?. Considera Perelman que se ha de ir en sentido inverso
a como hace Leibniz y nos dice: Me pregunto si el camino inverso no resultada
tal vez ms fructfero, y si un anlisis consagrado a la regla de justicia nos
permitira arrojar algunas luces sobre la idea misma de razn desde dos puntos de
vista, lo racional y lo razonable: el primer aspecto. relativo a lo que hay de
compulsivo, de demostrativo; el segundo aspecto, atingente a lo que hay de
argumentativo y no coercitivo en la razon.
En un primer acercamiento a este tema, nos encontramos con que la regla
de justicia nos ordena tratar de la misma manera a dos seres idnticos. En efecto,
puesto que dos seres idnticos son siempre intercambiables, y puesto que toda
propiedad de uno de ellos es siempre una propiedad en el otro, segn la clebre
definicin de Leibniz, no existe razn alguna que permita justificar el hecho de
que sean tratados de modo desigual. Pero, si es justo tratar de la misma manera a
dos seres idnticos, es pues justo -y esto no constituye ms que un caso particular
de la regla de justicia- afirmar de uno de esos objetos lo que se dice del otro. De
tal guisa, se podra concebir una forma del principio de identidad como una
consecuencia de la regla de justicia. Formulada de tal modo, la regla de justicia se
presenta a la vez como indiscutible y como de acuerdo con el principio de la
razn suficiente. (...).
Pero Perelman prefiere el anlisis de Frege al de Leibniz, en este sentido
el anlisis de la idea de identidad arroja un sentido diferente: la identidad seria
no una relacin entre objetos, sino entre los nombres de objetos, de suerte que la
existencia misma de seres idnticos quedada excluida por este anlisis semntico.
En este caso, nuestra primera formulacin de la regla de justicia, que ha parecido
desprenderse por entero de si misma, por desgracia se convierte en algo sin
aplicacin.
Para que la regla de justicia pudiese guiamos efectivamente en la accin,
debera indicamos, no cmo sea necesario tratar dos seres idnticos, antes bien,
cmo sea necesano tratar de modo justo seres que no sn idnticos (...) en la
prctica, la regla de justicia exige que sean tratados de la misma manera, no
unos seres idnticos -lo cual sea un caso particular muy raro, si es que no
inexistente-, antes bien, los seres considerados como esencialmente similares. Y
ALICIA ARENAS VIDAL

JUSTICIA EN PERELMAN
debe entenderse por esencialmente similares los seres entre los cuales no existen
diferencias esenciales, diferencias que sean relevantes al caso, y de los cuales se
deba tomar cuenta y razn.
As pues, se ve con toda claridad en qu y por qu la regla que acabo de
enunciar es formal. Es formal, por dos razones: primero, dicha regla no expresa
qu diferencias deban ser consideradas como esenciales o como no esenciales;
segundo, nos expresa tan slo que es necesano tratar del mismo modo a los seres
esencialmente similares, pero no indica cmo es necesario tratarlos (...). la regla
de justicia he rule of law la cual exige que sean tratados de un modo
detenninado por la ley todos los que son similares a los ojos de la ley. Por otra
parte (adviene Perelman) la manera segn la cual deben ser tratados aquellos
que son similares a los ojos de la ley puede ser fijada tambin, no por una norma
general, sino por el recurso a los precedentes, como en el Derecho anglosajon.
En efecto, cuando una decisin autorizada ha tratado de cierto modo un
caso que pertenece a determinada categora, parece justo y de acuerdo con la
razn tratar del mismo modo un caso esencialmente parecido. El establecimiento
de un orden social razonable presupone sin duda,naturalmente, la conformidad
con los precedentes (y/are decisis) en efecto, la regla de justicia nos invita a
transformar en precedentes, es decir, un caso de una regla implcita, toda decisin
emanante de una autoridad reconocida (...)
En relacion a la comparacin que en funcin de la regla de justicia,
establece Perelman entre el orden natural y el orden jurdico, piensa lo siguiente:
lo que distingue el orden natural frente a un orden jurdico, es que, en el ltimo,
los precedentes estn establecidos nada ms que por las decisiones cuya autoridad
est limitada en el tiempo y en el espacio, mientras que, en cambio, los
fenmenos naturales, casi siempre reproductibles en sus rasgos esenciales,
pueden, en la medida en que estn reconocidos por todos los observadores
-cualesquiera que sean el momento y el lugar de la experiencia-, servir para
establecer un orden natural universal. Adems mientras que las normas puedan
ser acatadas o transgredidas- lo cual permite en este respecto hablar de
responsabilidad y de la libertad del agente al cual los actos son imputables-, en
cambio, admitir que en la naturaleza un fenmeno pueda no ser considerado
ALICIA ARENAS VIDAL

.7

JUSTICIA EN PERELMAN
como la manifestacin de una regla implcita, equivaldra a reconocer la
posibilidad de un milagro. (....)
El orden natural es universal, pues es la experiencia comn y las
previsiones que ella autoriza -gracias a la aplicacin de la regla de justicia- lo que
permite discernir los rasgos esenciales y distinguirlos de los que no lo son,
cuando se trata de formular las regularidades y las leyes. Pero, cuando se trata de
normas que rigen la accin, es bien sabido que la experiencia no basta, ni para
indicamos cundo, en una situacin, dos seres deben ser considerados como
esencialmente similares, ni cmo deben ser tratados. En esta materia, el juez
ltimo ser nuestra conciencia que ha sido formada por un detenninado orden
social, politico y econmico (..j. Pero lo que sucede con mayor frecuencia (...) es
que nuestra reaccin se produzca en trminos de confonnidad y encuentre normal
y racional un comportamiento de acuerdo con los precedentes, es decir, sin exigir
ninguna justificacin suplementaria. Por otra parte, esto no es ms que una
manera de seguir la regla de justicia. Esto no es ms que la aplicacin, en la vida
del espritu. de un principio que podra llamarse el principio de inercia porque
desempea el mismo papel que sta en el mundo fisico(...).
Tanto si se trata de Derecho o de moral, de ciencia o de filosofa, se parte
siempre de una cierta tradicin, incluso cuando se trata de criticara, y es esa
tradicin la que se contina en la medida en que no se tiene razones particulares
para apartarse de ella.
Perelman en suma, cree que el error fundamental de todo positivismo
reside en la negacin de este punto, en la medida en que el positivismo adopta
de nuevo el mtodo cartesiano, segn el cual se debe partir del cero
Recordemos en este sentido la crtica de Perelman de hacer siempre tabla
rasa del pasado. Una filosofa que quiere desenvolverse de acuerdo con los
procesos reales de nuestro pensamiento, no puede hacer a un lado todas las
contingencias y declarar que har tabla rasa de todo lo que no le parezca
absolutamente fundado. Pues, en una persplectiva antiabsolutista, que es la ma, y
que descarta toda idea de un fundamento absoluto, tal pretensin no puede sino
desembocar en un escepticismo universal. En lugar de adherirse a la legitimidad
ALICIA ARENAS VITDAL

JUSTICIA EN PERELMAN
de una duda universal, es necesario ms bien (...) suministrar razones que
justifiquen la duda, cuando se trata de una tesis admitida en cualquier dominio
que sea. Estas razones debern ser reconocidas, incluso antes de que pensadas
frente a las tesis que ellas tratan de combatir (...}. Y es que aqu donde se
introduce el meollo del pensamiento perelmaniano, la bsqueda de la lgica de
los juicios de valor en flmcin de la noble causa de la bsqueda de la justicia, la
distincin entre lo que es esencial o es accesorio, lo relevante o lo no relevante
aparece como el fin del camino o al menos la seal de prohibido.
Dice Perelman en este sentido que: es aqu donde debiera insertarse una
lgica de los juicios de valor que indican como desempatar los puntos de vista.
Una tal lgica de valor hubiera podido cumplir ese papel. Sin embargo, yo he
buscado una lgica tal durante muchos aos sin haber conseguido hallarla. Los
elementos que logr encontrar son bien pobres, y se refieren tan solo a las
relaciones entre medios y fines. La lgica de los juicios de valor de Goblot, por
ejemplo, no contiene ninguna indicacin respecto del modo de razonar sobre los
fines, lo cual quiere decir que todo razonamiento sobre los valores sera tan solo
de orden tcnico y no filosfico. Esto nos obligada a renunciar a toda filosofa de
la razn prctica.
Por esta consideracin, es decir, por habenne sentido obligado a darme
cuenta de esta carencia, pero queriendo personalmente no renunciar a aquel
propsito, me he inspirado en los trabajos de lgica de Frege, y me he inspirado
asimismo en el modo como l procedi en otros dominios diferentes. Frege, para
renovar la lgica formal, la lgica matemtica, parti simplemente del
razonamiento de los matemticos, y se propuso analizar el razonamiento para
encontrar de nuevo las leyes lgicas de acuerdo con las cuales razona el
matemtico. Por qu no seguir el mtodo de Frege en el mbito del
razonamiento prctico, tal y como se manifiesta en el Derecho, en la moral, en la
filosofa, en la poltica, y encontrar de nuevo la manera segn la cual razonemos
sobre los valores, cuya descripcin busqu en vano en los trabajos de los
contemporneos?. El resultado de este anlisis constituy algo inesperado:
comprob que, cuando se trata de valores, cuando se trata de deliberar antes de
actuar, el razonamiento toma la forma de una argumentacin. Esto me ha
parecido una revelacin, pues la teora de la argumentacin haba quedado bien
ALICIA ARENAS VIDAL

JUSTICIA EN PERELMAN
olvidada en nuestra poca. Pude comprobar muy aprisa: es una cosa que haba
sido bien conocida por los antiguos y especialmente por Aristteles. En efecto,
Aristteles habia mostrado que, al lado de lo que l haba llamado las pruebas
analiticas, es decir, las pruebas formales y apodcticas, haba pruebas dialcticas,
es decir, pruebas relativas a lo opinable, esto es, la manera de fundar sus
creencias y de llegar a la opinin mejor.
Pero hay argumentacin y argumentacin, y todas las argumentaciones no
tienen el mismo valor. El ideal filosfico por excelencia -en el cual creo que se
podra incluso encontrar una definicin de la filosofla- ha sido no servirse nada
ms que de argumentos que estn de acuerdo con el imperativo categrico de
Kant. (...)
Si la regla de justicia, la cual exige que se trate de la misma manera a seres
esencialmente similares, puede ser fcilmente admitida por todos, esto es as.
porque su carcter formal le confiere una racionalidad dificihnente discutible. Las
diferencias surgirn, cuando se trate de aplicarla, cuando se trate de cernir o
cribar los caracteres que determinan aunos seres como esencialmente similares, y
cuando sea necesano ponerse de acuerdo sobre la manera de tratarlos.
Las respuestas a estas preguntas estn suministradas en toda civilizacin
por la ciencia, cuando se trata del saber terico, y por las nonnas jurdicas,
morales y religiosas, cuando se trata de regular la conducta. Cuando se presentan
razones para dudar de una ley o de una norma, tanto si esas razones son
suministradas por la experiencia como si lo son por la conciencia, se deber
desarrollar una argumentacin para justificar el cambio propuesto, para justificar,
el cambio que parezca ms apropiado para obviar los inconvenientes percibidos o
resentidos. Lo que un filsofo puede desear es que esos cambios no sean
impuestos por la violencia, sino que sean justificados por argumentos
considerados como vlidos para un auditoriojniversal. Esos argumentos no sern
coercitivos, compulsivos. Esta es la razn por la cual ses puede diferir de opinin
respecto de ellos, pero esos argumentos permitirn formarse un juicio, tomar una
decisin (..j. Perelman desea en suma una sociedad que se funde sobre la razn
es decir, a la vez sobre demostraciones racionales y sobre argumentaciones
razonables.
ALICIA ARENAS VIDAL

lo

JUSTICIA EN PERELMAN

IR. Capella en

16

sintetiza con gran claridad los artculos que Perelman

rene en el volumen
El primero de los trabajos de Justice et Raisom> La Justice, aparecido
en forma independiente en 1945 (...) examina esta nocin en forma a definirla
como una funcin que al asunur ciertos valores en su campo correspondiente
puede interpretarse comolas diversas concepciones de lo justo aparecidas en la
historia de la filosofia. La justicia se define as comola regla que prescribe un
tratamiento semejante a seres esencialmente semejantes, pero tanto el contenido
del tratamiento como el criterio de semejanza, extraos a la nocin formal de la
justicia, quedan indeterminados, de modo que si reciben un valor ideolgico
concreto (por ejemplo, la concepcin legalista de lo justo) la regla se interpret de
modo asimismo determinado (siguiendo con nuestro ejemplo, lo justo sera
entonces tratar a los seres semejantes a los ojos de la ley segn lo dispuesto en la
ley).
El trabajo siguiente, De la Mthod Analytique en Philosophie (1947).
sugiere la generalizacin del mtodo, y los que vienen a continuacin desarrollan
las consecuencias de estas ideas en los mbitos ms diversos (educacin, historia,
vulgarizacin cientfica). De especial inters para los juristas son los dos artculos
titulados Les trois aspects de lajustice (1957) y La rgle de justice (1960),
en los que se pone de manifiesto cierta analoga (y ciertas especficas diferencias
al mismo tiempo) entre el principio de stare decistv, subyacente a la cadena de
precedentes jurisdiccionales, y el postulado de regularidad de los fenmenos
(naturales) en que se apoya filosficamente la induccin cientfica. La
specificit de la preuve juridique (1959) es de indudable inters para
epistemlogos al estudiar un proceso en que el conocimiento de los hechos y del
derecho debe tener lugar dentro de un cuadro previamente establecido, cuadro
que por otra parte tiende a la proteccin de un orden social determinado. En
Evidence et Preuve(1957) ahoga por una concepcin de la prueba que no
elimine de antemano las que no llegan a hacer evidencia. Y en Logique
formelle, logique juridique (1961) oponindose a la tesis que presenta el
razonamiento jurdico como deductivo, plantea la posibilidad de constituir la
teora de la argumentacin en especfica lgicajurdica.(...)
ALICIA ARENAS VIDAL

11

PERELMAN Y LA FILOSOFA MORAL

Perelman y la Filosofia Moral


La concepcin de la moral en Perelman encuentra su origen en su maestro
Eugne Duprel y su razn de ser (como problema en Perelman) est en las
relaciones entrela moral y la filosofia moral por tanto hemos de considerarlo
desde esta perspectiva, es decir, como una relacin que es problemtica,y con un
inters filosfico.
El estudio de la concepcin de la moral en Perelman ser de carcter
somero por ser un tema ms circunstancial para el inters que este autor despierta
hacia el campo del Derecho y de la filosofia del derecho ms concretamente.
Acompaaremos a Perelman en su bsqueda a travs de distintos autores
para extraer las conclusiones a las que llega este autor. En concreto utilizaremos
los cursos de introduccin a la filosofia moral que Perelman dio en la
Universidad Libre de Bruselas a los estudiantes de oposiciones, reunidos en el
volumen
~.

Bibliografia de trabajos de Perelman en materia de moral


Dsacord et rationalit des dcisions. En homenage an Professeur Th.
Kotarbinski, Archivio de fllosofia, 1966, pgs 87-93.
-

Betrachtungen tber die praktische Vemunfi, Zeitschrift flir


philosophische Forschung, 1966 Band XX, 1-Ieft, 2 pgs 210-212. (Idem en
francs Considerations sur la raison pratique en Etique et Droit Ch. Perelnian
Ed. LULB 1990 Bruxelles. Pgs 406-4 19.
-

Autorit, ideologie et violence en.Annales de Llnstitut de Philosophie

de LUniversit de Bruxelles, 1969 pg. 9-19.


Morale et libre examen Revue de LUniversit de Bruxelles,
Mai-iuillet, 1966, pgs. 320-331.
-

ALICIA ARENAS VIDAL

13

Droit, morale et religion. (Rapport du Congrs International de


Philosophie Montral; aot. 1983). En: Etique et Droib>, Ch. Perelman, Ed.
LULB 1990, Alain Lexnpereur. Pgs. 374-380.
-

Le droit et la morale devant Leuthanase. (Extrait de Morale et


Enseignement, 1963 fasc. 3, pgs. 36-41. En Etique et Droit, Ch. Pereirnan
Ed. LI.JLB 1990 por Alain Lempereur, pgs 367-373.
-

Droit et morale Rapport prsent an XIV< Congrs international de


Philosophie, Vienne, septembre, 1968. En Etique et Droit Ch. Perelman. Ed.
LULB 1990 por Alain Lempereur pgs. 358-366.
-

Scepticisme moral et philosophie morale. Extrait de Morale et


Enseignement, 1962 Fasc. 4, pgs. 12-21.
-

Jugement moral et prncipes moraux. Extrait de la Reme internationale


de Philosopbie n070, 1964; fasc. 4, pgs. 432 a 438.
Le raisonement pratique en: La philosophie contemporaine Firenze.
La Nuova Italia, 1968 Vol. 1, pgs. 168-176.
Dmonstration, vrification, justification en Actes des Entretiens de
Lige, Lonvain, Navwelaerts, 1968, Pp. 335-349.
Rapports thoriques de la pense et de Laction en Entretiens
philosophiques de Varsovie, Varsovie, Ossolineum, 1958.
-

Introduction historique la philosophe morale. Chaxm Perelman.


ditions de Ltjniversit de Bruxelles. 1980.

ALICIA ARENAS VIDAL

14

Conclusiones
La Filosofia moral no tiene por objeto ensear las reas morales que son
aprobadaso desaprobadas por la sociedad. El hecho de someterse a cUos o de
transgredirlos es lo que caracteriza la conductamoral. A veces las reglas son
sancionadas o revalidadas mejor dicho, por la autoridad religiosa o la autoridad
jurdica, incluso por el buen gusto o el saber hacer. La moral puede ser estudiada
desde un punto de vista filosfico o sociolgico (incluso sociolgico)
La filosofia moral se pesenta bajo tres aspectos muy diferentes. Hay una
filosofia moral que estudia la estructura y el ssentido de las nociones morales y
de las nociones concomitantes, como las llama Perelman que son:la
responsabilidad, la libertad, etcjEsta es una tendencia que prevalece en la
filosofia contempornea sobre todo anglosajona. Se puede llamar filosofla moral
descriptiva o analtica pero no es la concepcin tradicional de la filosofia moral.
La concepcin tradicional es aquella que no se contenta con aceptar las
reglas como vienen de un medio social determinado sino tratar de mejorarlas y
perfeccionaras. La distincin entre opinin y cenciaverdad hecha en la
filosofia griega es nportante. Desde Parmnides la filosfia griega ha buscado la
oposicin entre lo que est admitido por la opinin y lo que es la verdad o la
moral admitida en un cierto medio social que es siempre objeto de opiniones a las
cuales se puede oponer una moral que sea fundada filosficamente, que sera
objeto de unaciencia que no se contenta con las opiniones corrientes. Esta es la
concepcin dela filosofia moral que se deduce de la idea tradicional de la
sabidura griega.
En esta concepcin, es la filosofia moral Ja que tendr por objeto elaorar
una moral fundada en la razn, gracias al hecho de que esta filosofia nos
permitir conocer la verdad en moral, verdad que contrariamente a las morales
sociales que son variables se presenta como una moral comn a todos.
Cul es el resultado de este esfuerzo filosfico?
ALICIA ARENAS VIDAL

15

Propone a los hombres un fin: el Bien soberano o soberano Bien. Los


filsofos que han intentado definirlo no han podido ponerse de acuerdo. Un
estudiador o historicista del pensaamiento griego llamado Varron, ha podido
enumerar hasta 288 concepciones del soberano Bien. Si las investigaciones
conducen a resultados tan divergentes, se deduce claramente que esto no puede
conducir ms que a resultados escpticos y al escepticismo. Despus del
racionalismo se llega a un periodo de escepticismo, periodo que, en el
pensamiento moderno, ha sido ilustrado del modo ms concreto y significativo
por los Ensayos de Montaigne.
En el capitulo XII del libro II de los Ensayos (Apologa de Raymond
Sebond) Montaigne trata de poner en evidencia las divergencias que existen
entre los filsofos concernientes a todos los problemas ligados a la filosofia
moral. Concluye, que dada la gran variedad de divergencias, la opinin es ms
cierta que la verdad. Son las costumbres de nuestro medio las que deben ser
seguidas ms que la tesis que los filsofos. Se puede sacar una segunda leccin
de los Essais, concerniente a los fundarnentso religiosos de la moral. Las
religiones reveladas que han tenido una gran influencia sobre nuestra cultura
occidental han luchado contra las concepciones racionales mostrando la debilidad
o insuficiencia (faiblesse) de la razn humana que no logran, consiguen ponerse
de acuerdo sobre la solucin a los problemas ms fundamentales para el hombre.
Igualmente que al comienzo de nuestra era, los apologistas cristianos han opuesto
la Revelacin, (luz sobrenatural) a la razn (luz natural) igual que, despus de
Montaigne, para sostener la tradicin pero para mostrar que la razn, siendo
incapaz de buscar la razn moral, es indispensable desde este momento volverse
hacia la religin. La Revelacin ella sola, es capaz de hacemos conocer los
principios morales.
Esta concepcin, segn la cual un saber natural, racional, en materia de
moral es imposible que efectivamente est fundada sobre la religin y que, si
prescindimos de este fundamento, ste se derrumba es an defendida en nuestros
das desde cienos medios religiosos. (Esta concepcin) se ha convertido en el
caballo de batalla de los protestantes americanos. Muestra que la moral pierde su
fundamento si se abandona la religin.
ALICIA ARENAS NIDAL

16

Basndose a su vez, Perelman, en un volumen colectivo titulado


(Religion, Morality and Law. 1958. articulo escrito por Ficlite considera que
(siguiendo la misma idea) que si lo que se pretende presentar es una moral
racional, es una manera de maquillar una moral qu... es esencialmente de origen
religioso.
Efectivamente, vemos que las religiones han podido elaborar una moral
para todos los grupos, Cada religin nos muestra diferentes aspectos de la moral.
Hay por ejemplo, la moral del deber: debis hacer vuestro deben> nos
dice. Pero en qu consiste el deber?, es obedecer los mandamientos de la
divinidad -(los diez mandamientos y otros). Todo ser moral debe seguirlos. La
moralidad es por tanto, una consecuencia de la piedad. Se debe comenzar por
admitir la existencia de un Dios al que se debe obediencia y respeto.
Otras concepciones de una moral fundada sobre la religin son las que se
lleman morales del amor y de la aspiracin.
Consisten en mostrar cmo se comporta un ser perfectamente moral. Este
ser ser diferente segn las religiones: Moiss, Jess, Buda, etc. Por amor a este
Ser se intentar iniitarlo e inspiirarse en l como modelo, Es por tanto la religin
la que prove tambin a esta concepcin de la moral que podemos llamar la
moral del modelo.
Pero los que no estn (son) mudos por el sentimiento de obediencia o de
amor. Invocar consideraciones utilitarias. Es la tercera tcnica que permite
fundar la moral en la religin. Es la tcnica de la Salvacin (technique du Salut).
Si se busca la felicidad eterna en el Paraso hace falta conducirse de tal manera
que Dios pueda recompensar por ello. Esta,tercera concepcin de la moral est
fundada sobre el inters bien entendido, el inters ligado a la condicin del
hombre despus de muerto.
Esta panormica de fundamentos religiosos de la moral es impresionante
porque apela a todas las categoras de hombres y a todas las tendencias de manera
ALICIA ARENAS VIDAL

17

que la idea se ha difundido sobre todo en el siglo XVII, hasta el punto que un
agnstico (o incrdulo) era necesariamente un libertino. El primer sentido de la
palabra libertino: el que se ha liberado de la Fe. El que estaba liberado de la fe
estaba tambin liberado de la moral. El ejemplo que Perelman sugiere es una
frase de los Hermanos Karaxnazov de Dostoievski si Dios no existe, todo est
permitido...
Qu hay que pensar de una concepcin que funda la moral sobre la
religin?. No hay una filosofia moral posible, porque no hay una concepcin de
la moral que pueda ser basada en la razn: desde el principio se est obligado a
acudir a la Revelacin.
Es cierto que la falta de acuerdo nos deba hacer volver los ojos hacia la
religin?. Quiz seda una solucin si no hubiera ms que una religin (a las 288
concepciones de Soberano Bien se pueden oponer aftas tantas concepciones de
Dios y de la religin).
Para saber cul de esas revelaciones es cierta, se debera hacer de nuevo
referencia a nuestras facultades racionales, sera ms dificil todava llegar a una
solucin; no se hace ms que volver sobre el problema hacia el origen.
En una religin que tiene una cierta historia como el Cristianismo en un
periodo de dos mil aos las concepciones morales se han modificado mucho. Hay
una historia de la moral cristiana aunque los textos sobre los que se apoya
permanezcan intactos.
Si esto es as, tanto moral de una sociedad como sus concepciones
retgiosas son de origen social y si hay una relacin entre la moral y la religin de
una sociedad es que son dos expresiones de un mismo estado de costumbres y de
una misma historia. Efectivamente se dice, que la moral de una sociedad como su
lengua, costumbres, etc. son un producto social. Se puede constatar que si los
mismos filsofos en el seno de una misma sociedad, estn en desacuerdo en las
premisas de sus razonamientos, llegan ms o menos a las mismas conclusiones en
materia de moral. Es la aportacin de un reciente libro del socilogo Lvy-Bruhl,
publicado en 1903: la moral y la ciencia de las costumbres).
ALICIA ARENAS VIDAL

18

Qu nos dice Lvy-Bruhl? He aqu el resumen de su tesis.

Si es verdad que los filsofos nos proveen de principios morales que


pueden variar, es lo que es ms seguro en una sociedad dada, es el juicio moral al
que concierne un acto o una situacin dada. Es el enjuiciamiento al que concierne
una situacin concreta dada. Estaremos ms de acuerdo con lo anterior que con
las explicaciones que penniten decir por qu nos fomramos tal o cual juicio. Las
explicaciones son ms variables que el acuerdo sobre el estado concreto. Cada
sociedad tiene su propia moral; hay hechos morales, concretos, y la moral debera
ser considerada no como una disciplina deductiva, donde se deducen las
consecuencias de los principios, s como una ciencia inductiva donde se trata de
formular hiptesis a partir de un conjunto de hechos que nos son dados por
nuestro medio.
Aqu, de nuevo, si Lvy-Bruhl tuviera razn, no habra una filosofla
moral, aunque si una sociologa moral, la moral sera dada y no creada. El
hombre, sea filsofo o no debe someterse a la moral de su medio. La sociedad se

convierte en una especie de Dios laico (laicizado). Se puede concluir que:


Una vez ms, la filosofia moral no puede desarrollarse en este ambiente.
20 Una moral tal, conduce necesariamente a mi conformismo social. Si las
J0

reglas morales y las aspiraciones son segregadas por la sociedad y si el individuo


no tiene iniciativa en este campo todo induce a pensar que no es confonnista e
inmoral.
O, qu nos ensea la historia de nuestra cultura?
No ensea que, al menos dos hroes de la vida moral, Scrates y Jess
han estado condenados a muerte porque no eran conformistas. Si la moralidad es
el conformismo, entonces los creadores en materia de moral deberan ser
condenados o, sin los inconfonnistas no habra revolucin moral, ni vida moral
en sentido estricto. La vida moral supone siempre la capacidad de tomar distancia
en relacin a ~asociedad y de juzgara en cuerpo y alma de manera autnoma.
ALICIA ARENAS VIDAL

19

Sobre qu basaramos la autonoma moral? Podremos encontrarle un


fundamento filsofico, un fundamento racional?
Despus de los obstculos de origen religioso y sociolgico viene otro
obstculo: el de origen positivista. Es la concepcin de que una filosofia racional
debe inspirarse en mtodos cientficos, fundarse sobre la experiencia o sobre un
conocimiento racional anlogo al conocimiento matemtico. Ella debe buscar la
verdad; pero la experiencia y la razn son capaces de hacer conocer la verdad en
una materia de conducta? una verdad a lo que concierne no es lo que es pero a lo
que debe ser, no a los hechos pero si a las nonnas?.

Toda una tradicin se ha desarrollado a partir del filsofo ingls Hume. En


su Tratado sobre la naturaleza humana nos presenta este significativo pasaje:
la razn sirve para descubrir la verdad o el error; la verdad y el error consisten

en el acuerdo y en desacuerdo sea con las relaciones reales de ideas (por ejemplo
las relaciones matemticas) sea con la existencia real y los hechos reales. Por
tanto, todo lo que nos es susceptible de este acuerdo o de este desacuerdo, no
puede ser ni verdadero ni falso y no puede ser objeto de nuestra razn.
Y lo ilustra de esta manera no es contrario a la razn preferir la
destruccin del mundo entero a un aranazo en mi dedo (Ibid. pag.525)
Conclusin: La vida moral no puede explicarse por la razn; son las
emociones, los sentidos morales los que pueden mofivar nuestra accin. Para
comprender la moral,se deben emprender estudios de psicologa, y un estudio
psicolgico del sentido moral.
Una vez ms, no es cuestin de filosofla moral, pero s de psicologa

moral.
Hume nos va a mostrar con una serie de ejemplos como el sentimiento
moral juzga demanera diferente, segn las pocas, los medios, y no hay entonces,

posibilidad de establecer una moral que sea vlida para todos, universalmente.
Fragmento de a pgina 573 de la traduccin de A. Leroy del ingls al ftancs.
ALICIA ARENAS NIDAL
20

Conclusin:Hay que abandonar una filosofa moral? Si a filosofia moral


debiera conducir a establecer una verdad en moral, esto es un conjunto de
proposiciones que serian vlidas como las proposiciones matemticas
independientemente del contexto sical e histrico a la cual no se le pudieran
oponer ms que errores en moral, entonces se tendra que renunciar a ello. La
experiencia del pasado y de los mtodos por los cuales se han querido establecer
las verdades morales nos incitan al escepticismo. No debemos sin embargo,

abandonar la idea de filosofa moral, a condicin de que sta tenga por objeto las
reglas de conducta y las concepciones razonables, es decir defendibles

racionairnente. Para poder hablar de concepcin razonable en materia de moral,


es esencial desligar la nocin de razonable de la de verdad. Tenemos que

oponemos a la concepcin de Hume, segn la cual la razn slo permite conocer


la verdad o el amor; Perelman cree que la razn en su uso prctico no concierne
slaniente a la verdad o al error sino que tambin a nuestras acciones y no slo al
conocimiento terico. Una accin no puede ser nunca verdadera o falsa; son las
proposiciones las que pueden ser verdaderas o falsas. Una accin puede ser
aprobada o desaprobada, criticada o justificada, oportuna o inoportuna, razonable
o no. Pero, es necesario que las actividades de aprobacin o desaprobacin
priven de la reflexin filosfica, y de la posibilidad de una argumentacin
razonable?

Perelman cree que si no limitamos la actividad de la razn a las


operaciones de deduccin e induccin sino que admitimos que un ser razonable
es tambin capaz de criticar, juzgar, justificar, etc., en este caso reencontramos el
uso de la razn en materia prctica, en el sentido en que deba poder ser de una
cierta utilidad para la accin. Esta razn liberada permitir hacer un cieno lugar a

la filosofia moral.
Qu es lo que caracterizar a esta filosofa moral? Sabemos que en el
domino de la accin es indispensable establecer reglas comunes a la sociedad y
que una autoridad sea la que nos las imponga.
Ejemplo: la circulacin automovilstica debe ir por la derecha, o por la
izquierda. Lo esencial, es conocer las reglas y seguirlas y que estas reglas sean
tales que la circulacin se haga con los mnimos accidentes.
ALICIA ARENAS VIDAL

21

Es necesario que una autoridad tome una decisin para que, por ejemplo
no se discuta eternamente de qu lado es mejor circular en coche.

La idea de autoridad viene a suplir la idea de verdad. No tengo ninguna


necesidad de que una autoridad me diga cunto son dos y dos, puesto que
cualquiera conoce el resultado, pero si de lo que se trata es de una cuestin de
decisin y no de verdad, donde una regla comn debe ser adoptada porque es
prctica y no porque sea verdadera, la autoridad es indispensable.
Estaa autoridad ha estado siempre atribuida a Dios, y los que

efectivamente tienen la autoridad, hablan en nombre de Dios. Esta concepcin ha


permanecido hasta la Revolucin Francesa.
En el tiempo de las guerras de religin, en 1576, Jean Bodin muestra la
importancia de la religin, para la organizacin del Estado y para el fundamento
de la autoridad: Los atestas mismos estn de acuerdo que sostenga mejor el
Estado (los estados) y la Repblica que la religin, que de ella depende la
puissance de los monarcas, la ejecucin de las leyes, la obediencia de los sujetos,
la crainte del mal hacer, la amistad mutua entre Estados...

Se sabe que para que todo el poder dependa de la religin, el rey tenia el
derecho de imponer su religin a los sujetos para el mantenimiento del Estado
(cujus reg, ejus religio).Sin embargo, a partir de 1648 y hassta la Revolucin,
estas ideas se han extendido a quien buscaba laicizar la nocin de autoridad.
Varias teoras del contrato social hansido desarrolladas y en las que se ha
pretendido que en realidad todos los poderes emanen (procedan) de la nacin;
esto es lo que va a deteminar quien detentar la autoridad en materia poltica y
jurdica. Esta es la secularizacin de la vida poltica (o pblica).Que se haga
depender la moral o la autoridad en toda materia de la religin o de la nacin, no
hay as, todava, de esta manera,lugar para la autononiia moral lo que caracteriza
la moral, es el hecho de que nosotros somos, en tanto que seres morales, la ltima
autoridad. En materia de moral, es el sujeto moral el que toma sus decisiones. Es

lo que llamamos autonoma de la conciencia, que dice (que quiere decir) que en
moral la ltima autoridad somos nosotros mismos. Es por lo que hay una otra
autoridad en moral que en el domin io religioso,politico que la moral presenta
ALICIA ARENAS VIDAL

22

caracteres particulares que le son propios. La idea de autonoma de la conciencia


es el fundamento dela especificidad de la moral.

Cul es, en este contexto,el rol de la filosofia moral?:Si las cosas fueran
tan claras como lo pretenden los que quieren fundar la moralen la religin, no
habra autonoma de conciencia; la conciencia slo seria libre de obedecer y
desobedecer, sin ningn papel creador que permita elaborar reglas o principios.
Ella debera someterse y aceptar que est equivocada en caso de desobediencia.
Efectivamente, la concienciajuzga solamente un rol en caso de conflictos
morales. Si cada situacin fuera apreciada de la misma manera por todos,
cualquiera que fuera su formacin,la conciencia no jugarila un gran papel.
Esta conciencia moral (que quierre decir simplemente que nosotros somos
la autoridad en materia moral )de ser formada y clara. De qu manera?
Mostrando sto,de qu manera ,en la historia del pensamiento moral, las
diferentes nociones morales se presentan como ellos han sido clarificados,cules
son los fundamentos que proveen a la moral y presentan las teorias ms
significativas en esta materia.

Considera Perelman que no se debe comenzar por Scrates, como


iniciador de la moral filosfica sino a Protgoras d Abdre. Es Protgoras, a su
criterio, el primer pensador griego que ha intentado explicar los fenmenos
morales evitando una concepcin puramente religiosa. No hay otra moral que la
til a la sociedad, sesgn este autor, el valor fundamental es el civismo, el criterio
de lo justo, el bien comn.
Protgoras considera que la naturaleza no proporciona los criterios de lo
justo. Es por tanto una concepcin sociolgica y relativista (no hay una nocin
absoluta e impersonal de la justicia) es formalista (es la ley la que da al
sentimiento de justicia un contenido), el pluralista(reglas diferentes en diferentes
ciudades) y pragmatista (se juzga por las consecuencias). En Scrates existe una
verdad en materia de moral, el conocimiento que podemos adquirir en materia de
moral es gracias a la razn. Este conocimiento tiene por fundamento un de s
mismo y da lugar a realizar a la vez una vida feliz y virtuosa. Este conocimiento
ALICIA ARENAS NIDAL

23

conduce a la sabidura. El mal moral est fundado en la ignorancia, nadie hace el


mal voluntariamente. Scrates se sirve del mtodo dialctico que consiste en que
por medio de cuestiones bien hechas y respondidas, pongan al interlocutor en

contradiccin consigo mismo. La bsqueda de una coherencia de pensamiento y


una unidad de accin y pensamiento va a ser el instrumento y objetivo de la
cienciamoral. Esta concepcin racionalista de lamoral es la que est en la base de
lo que Perelman llama la razn prctica, la razn en tanto que gua de nuestra
accin (de nuestro acturar)se limita a la conducta individual, pues cienos campos
escapan a la influencia racional. Los dominios que escapan a la razn, conciernen
a dos virtudes:la piedad y la justica. Las virtudes racionales que son las que la
ciencia permite elaborar, son la sabidura, lemperance y courage.
La ciencia moral tiene que reducir la multiplicidad de valores a uno solo;
hace falta por tanto que los diferentes valores sean reductibles a uno solo. Le
courage se distingue de la temeridad por el conocimiento, el saber hacer. Si
escogemos la mala solucin, es por ignorancia. Resulta de esto que la persona no
hace mal voluntariamente puesto que toda operacin moral es susceptible de
verdad exactamente igual que en matemticas.Es esta una concepcin
intelectualista.
La justicia no ser ms que obedecer la ley para asegurar la
seguridad,confianza mutua y el triunfo de los tribunales.
Considera Perelman que algunas teoras sobre la moral, ponen el acento
en el agente moral, y otras en el juicio moral y otras en el acto moral.Adems,
otras parten de la regla moral o del ideal moral. Se refieren tanto a la naturaleza
(morales naturales como a Dios (morales sobrenaturales).Las unas hacen de la
nocin de libertad el centro de su moral y las otras la caracterizan por la
obediencia a Dios o a las reglas de la sociedad o por la confonnidad a un
ordennatural. Ya ponen el acento en el individuo, ya lo ponen en la sociedad o en
la utilidad social.
Alguinas son hedonistas, otras ascticas. Se pueden diferenciar tambin
entre las morales del deber, formalistas y las morales del bien que toman en
consideracin las consecuencias.
ALICIA ARENAS VIDAL

24

La variedad de doctrinas le parece a Perelman que provoca un cierto


escepticismo tanto del lado de los partidarios de una moral religiosa como del
lado de los positivistas.
Los partidarios de la moral religiosa dicen que las divergencias en materia

de filosofia moral prueban que la razn es incapaz de proveemos de las reglas de


conducta de una moral racional. La filosofia moral es para ellos mismos una
ilusin, la moral no pudiendo ser fundada ms que en la revelacin y los
mandamientos de Dios; es la tesis de Pascal, de la que se saca la siguiente
conclusin: hay una sola moral.
Todos los intentos que se han podido hacer para fundarla no tienen valor.
El verdadero problema reside no en la creacin de la regla, sino en la obediencia
a sta regla. Siguiendo las concepciones morales en las diferentes sociedades, y
en diferentes pocas, Perelman constata que ses encuentran ms o menos los
mismos valores: la caridad, la justicia, el valor.
Esto obliga a hacer dos observaciones:
1 )No porque haya gran nmero de valores,las nociones que se extraen de
ellos sean comprendidas de la misma maneraLas nociones morales son vagas ;si
uno se pregunta a qu debe ajustarse -a la igualdad de los hombres- vemos que la
misma nocin ha dado lugar a aplicaciones muy variadas, en la concepcin

cristiana por ejemplo, donde todos los hombres deben ser tratados igual en la
medida en que tienen alma, se concluye que se satisfacen las exigencias de la
justicia cuando se admite la existencia de un Dios justo que no tiene en cuenta
ms que el mrito. El respeto debido a la persona sera as perfectamente
conciliable con la exisstencia de la esclavitud.
En la Revolucin Francesa, la nocin de igualdad se manifiesta como
igualdad ante la ley y suprime la distincin entre diferentes grupos como los de la
nobleza, burguesa y tercer estado.Aqui, por tanto, la~usticia se establece desde
que se realiza la igualdad ~t~a ley. Esta fonna de igualdad ha sido parodiada
por Anatole France quien ahnnaba que estaba prohibido donn~r bajo los
puentes de Paris tanto a los vagabundos como a los millonarios.
1

ALICIA ARENAS VIDM.

25

En nuestra sociedad actual, la igualdad toma otro aspecto en el sentidoen


que se estima que la dignidad del individuo demanda que se le proteja todas las
veces que sea necesrio; de ah todas las formas de seguridad social y de
igualacin de las condiciones. El establecimiento de las condiciones de vida que
aseguran un mininio (mnimum) es considerado como una consecuencia de la

nocin de justicia.
Las exigencias de la justicia se han extendido considerablemente y han
ercido en nuestros das. Habra que observar, que, paralelamente, otras nociones,
tales como la caridad, han perdido su prestigio.
2) La filosofla moral es sobre todo interesante cuando se trata de resolver
conflictos que resultan de la oposicin entre diferentes virtudes.(...)
Hay que acordarse de la crtica emitida en funcin de las ideas de
Lvy-Bruhl. Este ltimo despsrecia la filosofia moral tradicional: Lo que es

mucho ms seguro, deca, sonlos juicios morales que damos a cada situacin
concreta, la deduccin que podramos hacer de una cierta o determinada conducta
a partir de principios racionales que ofrecen en definitiva alguna garanta.
Es la objecin de los positivistas en relacin a la filosofla moral. Ellos,han
sustituido el mandamiento de Dios por el de la sociedad. La moral es la voluntad
de la sociedad.
La teora proveniente de las ideas de Hobbes y Hume que nos dice que la
moral social nos ofrece una 1 inca de conducta al mismo tiempo que un ideal,
destina al fracaso toda filosofa moral fundada en la razn. En efecto, la -razn no
puede ms que hacemos conocer lo que es verdadero alo que es falso o
simplemente lo que es. Ahora bien, no puede hacer el paso lgico de lo que es a
lo que debe sesr, no podemos pasar de un juicio de hecho a un juicio de valor. Es
la oposicin entre juicio de hecho y juicio de valor la que lleva a negar o poner en
seria duda la posibilidad de una filosofia moral elaborada por la razn.

ALICIA ARENAS VIIDAL

26

S debe admitirse,continua Perelman, esta separacin neta entre juicio de


hecho y juicio de valor, mostraramos al mismo tiempo que toda la filosofa moral
tradicional est fundada sobre una ilusin.
En efecto, el objetivo de la filosofa moral es el de buscar el fundamento
racional a la moral, fundamento que no sea simplemente el mandato divino, la
tradicin social o alguna otra moralidad dada.
La filosofa moral trata de deducir la moral de ima cierta concepcin del
hombre o de sus relaciones con la sociedad, de una visin del universo o del
cosmos.
Pero si tal deduccin se muestra lgicamente imposible, hay que renunciar
a toda moral racional.
El consuelo del positivista era que la vida moral no dependa del
fundamento racionalista. Es la tesis defendida por el profesor Miller en un

articulo sobre el escepticismo moral9.


Este artculo est fundado en la idea de que cualesquiera que sean las
reglas fundamentales de la moral, estn siempre injustificadas,hay que aceptarlas
sin razn. Pero, no porque haya que aceptarlas sin razn podemos rechazarlas sin
ms, puesto que lo que no est flmdado en la razn no puede ser racionalmente
refutado. El escepticismo no nos impide aceptar un cieno nmero de reglas.

Por tanto, si la razn no puede fundar la moral,no puede quebrantarla.


La conclusin de tal concepcin, sera que tenemos que seguir la moral de
nuestra cuna. Es la manera en la cual hemos sido educados,la que determinar
nuestra lnea de conducta para el futuro.
La nocin de progreso en moral no tiene en este caso ningn sentido. No
hay ms que una moral social conformista.

ALICIA ARENAS VIDAL

27

La filosofa moral debera contentarse en refutar todas las tentativas


positivistas de deducir una moral de la razn o de los juicios de hecho.
La crtica de Perelman en relacin a tal conclusin est esencialmente
fundada en la nocin dejustjicacin.
Si las distintas sociedades adoptan distintas reglas,no hay medio de
compararlas y de preguntarse lo que ellas valorizan, ms que en fimcin de las
reglas de una o de otra sociedad. Si hay conflicto no podr resolverse ms que por
la violencia, puesto que,las bases racionales faltan.
Se abandona, en este caso, la ambicin secular de la filosofa que era la de
permitir reemplazar la violencia por soluciones razonables.
El razonamiento que nos conduce a una solucin similar, asimila la nocin
de justificacin a la de demostracin.
El autor de este artculo razona en una materia de moral como un
matemtico en materia de deduccin matemtica en donde se deduce una
proposicin a partir de premisas, las cuales han sido deducidas a partir de otras
premisas que son a su vez derivadas de varios axiomas.
En relacin a los axiomas,dos tesis se oponen:la tesis clsica que nos dice
que los axiomas son proposiciones evidentes desde el punto en que no hay que
demostrarlos, la tesis moderna nos dice lo contrario: que los axiomas son
arbitrarios, pero que se aceptan porque hay que comenzar por alguna proposicin
indemostrada.
Hara falta por tanto, que hubiera axiomas bajo la forma de principios
morales que deberamos aceptar desde el priMcipio. Segn que se considere que se
les pueda conocer gracias a una intuicin de evidencia o segn se considere que
esta evidencia no existe, se llegar ya al objetivismo ya al subjetivismo.
El objetivismo afirma que la cualidad moral corresponde a una cualidad
objetiva de la accin por s sola. La escuela objetivista, llamada tambin
ALICIA ARENAS VIDAL

28

intuicionissta, ha tenido mucha influencia en Inglaterra, &acias a la accin del


filsofo Moore. Sidgwick ya fue un precursor.
El subjetivismo dir que nos adherimos a tal o tal regla por razones
puramente subjetivas. Esta teora igualmente ha tenido partidarios en Inglaterra.

Pero, le parece a Perelman que tanto el subjetivismo como el


objetivismoson contrarios a nuestra experiencia en materia de moral. Si el
objetivismo fuera verdadero,no se comprendera la existencia de un nmero tan
elevado de morales variadas. Por otro lado,en cada sociedad hay reglas
generalmente admitidas; si slo debieramos basamos en el subjetivismo y en el
carcter arbitrario de las reglas, no comprenderamos su existencia.

La tesis de Perelinan, que se va configurando, a lo largo de este excurso,


es que todos los callejones sin salida(o impasse) a los que llegamos en moral,
resultan del hecho de que la nocin de justificacin es asimilada a la nocin de
demostracin y tratada de manera parecida.

Se han inspirado, para establecer este modelo, en el mtodo cartesiano,


sessgn el cual hay que dudar de toda proposicin que no nos parezca evidente y
fundar en la evidencia lo que no es evidente.
Pero, en materia de justificacin, este mtodo es irrealizable y contrario
ala experiencia, porque relacionamos la moral con la idea de eleccin o
alternativa y de responsabilidad. Si hubiera evidencia en materia de moral, las
reglas morales seran necesariamente admitidas y la nocin de responsabilidad
seria inexistente.
Ahora bien, aqu, en este momento, se trata de accin, la eleccin o
alternativa se impone y la nocin de respopsabilidad reaparece. En materia de
justificacin, nuestra conducta es completamente diferente de la que es en materia
de veriflcacin.(...)
La nocin de justificacin, en moral, viene siempre como consecuencia de
una crtica anterior, real o eventual.
ALICIA ARENAS NIDAL

29

Cundo se crtica una conducta? Cuando no est conforme con una regla,
cuando es ineficaz, etc.. .La razn de una crtica supone siempre la adhesin a

reglas previas, la aspiracin a fines, a ideales.


Crtica y justificacin no pueden comprenderse ms que en el marco de
unos principios y valores ya admitidos.
Toda reflexin moral es posterior a una educacin, donde se nos inculcan
un conjunto de reglas de conducta.Una conducta, conforme a una de estas reglas,
no podr ser criticada ms que en nombre de ciertas normas, de ciertos valores
previamente establecidos.
En otras palabras,el problema moral es el de los conflictos de valores y de
reglas diferentes.Esto quiere decir que toda moral es conformista? Sin duda,
considera Perelman, ella comienza por ser conformista. As, por ejemplo, la
moral de deber nos obliga a conformarnos o adecuamos a una regla. Pero las
reglas que nos presenta son inmutables. Hay toda una evolucin de la moral como
Perelinan muestra a lo largo de este volumen desde Scrates, Platn, Aristteles,
Epicuro, Plotino, San Agustn, Santo Toms, Hobbes, Spinoza, Shaftesbury,
Buter, Hume, Kant, Utilitarismo, Hegel, Marx, Kierkegaard, Nietzche,
Lvy-Brubl, Durkheim, Bergsan, o Duprc.
La filosofa inoralno ser de naturaleza conformista, pues por un lado,
porque hay situaciones de conflicto que demandan una solucin, y por otro lado,
si admitimos que nuestro papel no es el de observar los mandatos que nos son
dados de una vez por todas, sino el de intentar comprenderlos y establecer una
coherencia entre ellos, vemos que la discusin es por tanto posible.
Esta discusin no puede hacerse en nombre de principios que una de las
partes no admite, habra una peticin de principio, lo que es una falta de
argumentacin. Es el pensamiento del adversario donde hay que buscar los
principios en nombre de los cuales se criticar este mismo pensamiento,
demostrando su incoherencia.
ALICIA ARENAS NIDAL

30

En el razonamiento moral, hay que aplicar la regla de justicia, regla


fundamental que nos dice que debemos tratar de la misma manera situaciones
esencialmente diferentes.
Esto supone evidentemente un juicio de valor sobrelo que es
esencialmente semejante lo que hace que esta regla no pueda expresarse de

manera formal, como por ejemplo el principio de identidad. Hay principios que
querramos hacer admits por todos, principios vlidos universalinente. Esta
argumentacin se corresponde con el imperativo categrico de Kant.
La filosofia moral tiene precisamente por finalidad,buscar principios
vlidos para toda la humanidad.
Estos elementos de alcance universal son dedos clases:
l)Los ialo res universales, tales como el Bien, lo Justo, la Libertad,
etc.Pero, estos valores universales, contrariamente a las nociones matemticas se

caracterizan por la ambiguedad que nos obliga a precisarlos.


2)Los principios universales: ejemplo: hay que buscar el bien y evitar el

mal, conformarse a la naturaleza, buscar el mayor bien al mayor nmero,no


hacer sufrir inutilmente, buscar las mximas universalinente vlidas, etc.
Lo que les distingue de los axiomas, es que estas reglas no son ni
evidentes, ni arbitrarias:hay que interpretarlas de una manera concreta segn las
situaciones.
En realidad no podramos admitiras todas, porque ellas son
suficientemente vagas para que podamos interpretarlas de la manera que nos
conviene. El grave problema no es el de su fundamento sino el de su aplicacin:
Cundo tenemos derecho a hacer suflir a un ser?qu es la felicidad, la utilidad,
el orden? He aqu los verdaderos problemas de la moral: La puesta en relacin de
las reglas abstractas con las situaciones concretas. Si admitimos las reglas,

entonces volvemos a la moral del deber. Si las reglas por s son puestas en duda,
se tratar de referirlas a otra cosa, con vistas a interpretrlas y a modificarlas.
ALICIA ARENAS NIDAL

31

La filosofa moral ha tratado de encontrar una justificacin a todas estas


reglas. La concepcin antigua se refera con ello a una autoridad, fuera la de
Dios, fuera la de la tradicin, cuando la filosofa moral trata de comprender las
reglas, de darles un contenido que las site en un marco concreto.
Las primitivas explicaciones de este tipo concernan a la felicidad de
individuo, es decira la conformidad con una cierta concepcin de la felicidad del
individuo. Distinguiremos la felicidad aparente de la felicidad real, y en este
momento se enjuiciar o estimar lo que constituye la felicidad real desde el
punto en que se satisfagan ciertas condiciones (el hombre que no es virtuoso no
puede ser feliz). Desde este momento,vemos que la nocin misma de felicidad va
a referirse a otra nocin la del ideal personal, ideal de sabidura, ideal de
perfeccin.
Seguidamente a estas explicaciones puramente individuales, constatamos
desde Protgoras primero, desde Hobbes despus, que algunas explicaciones
traducen la moral como relativa a la utilidad social: la utilidad social por
excelencia es la paz, la coexistesncia pacfica entre los miembros de una misma
sociedad. Adems de la utilidad social,encontrainos elcomplemento ideal de
perfeccin en la sociedad (por ejemplo la distincin de San Agustn ente la
ciudad terrestre y la ciudad de Dios).
El ideal social puede ser de naturaleza religiosa o filosfica. Al igual que
se encuentras diferentes ideales individuales, se encuentran ideales de sociedades
perfectas, elaborados en diferentes utopas (la Repblica de Platn, el mancismoY
Seguidamente a la introduccin de este elemento social, ya que en el
pasado la moral estaba ligada a la religin, encontramos hoy en da muchas ms
relaciones ente la moral y la poltica, siendo la poltica una tcnica para realizar
una sociedad pacfica e ideal.
Lo que caracteriza la discusin/floral, es que se pasa constantemente de un
punto de vista a otro; es por lo que se encuentra en diferentes filosofas la
ALICIA ARENAS VII)AL

32

preponderancia, ya sea de la utilidad individual, sea de la perfeccin individual,


sea de la utilidad social o sea de la perfeccin social.
De todas las concepciones morales cul hay que elegir? Esta pregunta ha
quedado tanto tiempo sin respuesta que se ha quedado aislada. La filosofa moral
que quiera ser racional buscar una respuesta situando estas concepciones en una
visin del mundo, la cual difiera de la visin cientfica en el sentido en que tiene
por funcin esencial, justificar los juicios de valor.
As por ejemplo, una ciencia no podra decimos por qu est prohibido
comer carne humana, o el que no se pueda comer carne ninguna. La filosofla
moral pretender presentarnos una visin del mundo que permitir damos cuenta

de estas divergencias.
No hay filosofia que no est ligada a juicios de valor que justifiquen

nuestra conducta. Todas las filosofias, en la medida en que buscan las reglas que
sean aplicables a la vez para todos y que sean coherentes, son la expresin de una
cierta racionalidad.
Durante un largo tiempo,la idea de racionalidad ha estado ntimamente
ligada a la idea de verdad, es en este sentido que se puede considerar como
racional el que afirma proposiciones verdaderas dndoles un fundamento, las
proposiciones falsas no serian racionales. Cuando se trata de reglas de
conducta,no nos encontramos de cara ni ante lo verdadero ni ante lo falso.
Estas reglas no son ni evidentes ni arbitrarias; trataremos de encontrarlas
por todos los medios, unajustificacin.
La moral est caracterizada por la nocin de lo justo, de lo justificable, y
no por la nocin de verdad o falsedad. La diferencia entre estas dos nociones es
fundamental porque a propsito de la verdad es como aceptamos el principio de
no contradiccin, es decir que lo opuesto a la verdad es falsedad. No hay
tolerancia en materia de verdad. Al contrario, la nocin de racionalidad que est
ligada a la idea de justificacin no presenta esta unicidad del hecho de que no hay
criterio exterior al sistema filosfico que permita escoger entre los sistemas.
ALICIA ARENAS VIDAL

33

Es porque todo sistema filosfico es la expresin de una persona,de sus


concepciones, de los ideales que ella persigue. Es una sistematizacin de un
conjunto de vas que una persona va a poder presentar a todos, sin que tenga los
medios de constreir a los otros a que se adhieran a ella, medios tales como la
evidencia, la experiencia; esta es la razn por la cual el principio de tolerancia se
impone en filosofia, dado que no se puede nunca llegar a un acuerdo total, de ah
la importancia del dilogo en filosofia, al contrario que enciencia; de ahi todava
ms, la importancia del pluralismo.
La discusin esencial cuando se trata de confrontr las reglas entre ellas.
Sin embargo, nos quejamos siempre en el campo terico, sin realizacin prctica.
No hay moral, cualquiera que sea el sistema, sin la puessta en prctica. La
condicin previa de la moral, para Perelinan es e maestrazgo de uno mismo (la
maltrse de sol).

Esta nocin ha recibido los nombres de valor, temperanza-puesto que ella


se refiere tanto al maestrazgo del miedo como al de los deseos-, Aristteles la
llama magnannidad, y Descartes generosidad. Tradicionalmente, desde los
estoicos hasta Spinoza, se identifica con la libertad. La concepcin cristiana
habla de virtud de fuerza: la fuerza del alma, de carcter.
La nocin de tmaitrese de soi es correlativa con la nocin de
personalidad: el que tiene maitrise de sai, tiene carcter.
Es posible, evidentemente tener maestrazgo de uno mismo o dominio de s,
pero utilizarlo mal, la moral del superhombre o la del fantico exigen tambin
maiise de soi~.
Hay en moral un lado terico que podramos llamar elaboracin de las
reglas o elaboracin de un ideal, y un lado prctico,la maitrise de soi,
caracterizadapor el sacrificio (en E. Duprc).
Hay que remarcar, concluye Perelman, que a veces por la maitrise de soi
hay un medio de evitar un sacrificio, o incluso que se pueda hacer un sacrificio
ALICIA ARENAS VIDAL

34

para beneficio de alguien. Es por lo que la nocin de maUrise de sol es ms


amplia que la de sacrificio, es la condicin de la realizacin de nuestra visin

moral en la prctica.
Lo que trata Perelinan, en suma, en su contacto con la moral, es plantear
los problemas de la moral, en tanto que relacionados con una concepcin
concreta de la filosofa. De ello resulta, que la moral tanto como la fiolosfla

moral no son ni puramente conformistas, ni la expresin de una verdad


intemporal.
Perelinan concluye que las tcnicas dc razonamiento que ponen en
relacin al hombre con el mundo en materia moral no son ni constrifientes ni
arbitrarias.

ALICIA ARENAS VIDAL

35

Captulo III
Relacin de Perelman con
varios autores.

Alicia Menas Vidal

RELACIN DE PERELMAN CON VARIOS AUTORES

Descartes-Perehnan
Perelman es un contrario a Descartes y al racionalismo cartesiano
pero Descartes debe recurrir a la argumentacin para convencer a los dems

de la verdad de su mtodo y su hiptesis del genio maligno no es otra cosa que


un argumento retrico. Nos dice Gonzlez Bedoya, una idea muy repetida
por Perelman y es que racionalismo y empirismo, con sun nocin de evidencia
racional y sensible, no admitan que entre lo verdadero y lo falso pudiese
haber un trmino medio: lo razonable.

Pascal-Perelman
Pascal distingue tres facultades cognoscitivas -entendimiento,
voluntad, razn prctica- y que le da pie a Pascal para elaborar, a despecho de
su cartesianismo, una teora de la persuasin segn la cual son ms eficaces y
numerosas las opiniones que penetran por el corazn que por la mente. Por
eso, el arte de la persuasin consiste ms en saber cmo agradar que en saber
cmo convencer, ya que la mayora de los hombres se rigen por el capricho
ms que por la razn: por eso el arte de agradar es incomparablemente ms
difcil, ms sutil, ms maravilloso.
Considera adems Pascal, que slo se siente capaz de dar las reglas de
convencer, porque las de agradar, al basarse en terreno tan inestable como es
lo que causa placer a cada individuo, son muy difciles de establecer.2

Vico-Perelman
Una obra en la que Vico aboga por la reivindicacin de la retrica
clsica y que Illeva por titulo De nostri temporis studiorum ratione (1708).
La importancia de esta obra de Vico radica sobre todo en que apenas medio
siglo despus de publicado el Discurso del Mtodo en pleno triunfo del
racionalismo europeo, se atreve a reivindicar el valor fonnativo de las
humanidades clsicas, y dentro de ellas, de la retrica.

ALICIA ARENAS VIDAL

RELACIN DE PERELMAN CON VARIOS AUTORES


Ciertamente, considera Gonzlez Bedoya, Vico no descubre la
importancia de la lgica, sino que la redescubre en Aristteles y, en Roma,
ms en concreto, en Cicern y en el Derecho Romano. (...). Del mismo
modo Vico acierta a ver en el Derecho Romano, no una simple coleccin de
leyes formales, sino la expresin de la sabidura de la vida, los principios
fundamentales de la existencia.

y citando a Vico en ~ Por eso daban los

romanos de la jurisprudencia la misma definicion que los griegos de la


sabiduri: el conocimiento de las cosas humanas y divinas. As mismo,
concluye Gonzlez Bedoya, hoy en dia resulta pertinente la reivindicacin
hecha por Vico del desarrollo del ingenio como facultad de conocer distinta de
la razn, cuyos ingredientes esenciales son la lgica y la retrica, partes

esenciales de la dialctica. Pues si la reivindicacin de Vico luchaba contra el


racionalismo cartesiano, la muestra de hoy tiene enfrente la lgica fonnal, esa
extendida conviccin en medios intelectuales de que todo lo que no es
reductible a lenguaje fonnalizado,
consideracin de autntico saber.

cuasimatemtico,

no

merece

la

Perelman-Kant
Considera Gonzlez Bedoya que la distincin entre convencer y
persuadir, bsica en la teora perelmaniana de la argumentacin, parece
proceder de uno de los ltimos captulos de la Crtica de la razn pura.4
Considera Kant que la persuasin no tiene suficiente fundamento pues slo lo

encuentra en la ndole particular del sujeto; por lo que se desprende que la


persuasin para Kant es algo negativo. Adems, no se debe olvidar, por otra
parte, que la oposicin kantiana entre opinin y ciencia (al igual que la
bergsoniana entre intuicin y razn y otras dicotomas anlogas) se inscribe en
la limitacin cartesiana del campo de la razn. Ello supone, por tanto, que el
antirretoncismo racionalista va a ser continuado, aunque por motivos bien
distintos, por la Ilustracin y el Romanticismo. Y, en pleno siglo XX, por la
lgica formal y el neopositivismo. (...). Con la Ilustracin, surge una filosofia
esttica (Kant, Novalis, Scbelling) que valora la belleza en s misma, lo cual
comporta una valorzacin de la poesa. La retrica, como contiene una
belleza servil, una ornamentacin hecha con vistas a conseguir algo, no puede
ser valorada como la poesa, sino que por el contrario es rechazable.5

ALICIA ARENAS V[DAL

RELACIN DE PERELMAN CON VARIOS AUTORES


La distincin que Kant establece entre poesa y retrica, Eco la
expresar en nuestros das con una terminologa ms impactante: Mientras la
poesa es pura innovacin nutritiva, la retrica es redundancia. Pero lo

grave est para Kant en las intenciones que subyacen a la retrica, arte
insidioso, experto en aprovecharse de las debilidades ajenas. Encuentra
Gonzlez Bedoya en la Edad Contempornea encontramos dos causas de la
postergacin de la retrica hasta la segunda mitad de nuestro siglo. La primera

es el Romanticismo. Al contrario de lo ocurrido en las pocas de despotismo y


dogmatismo, el rechazo romntico de la retrica obedece a un prurito de
libertad: el romntico ve la retrica como un conjunto de reglas literarias
(figuras y tropos) que hay que olvidar para dar rienda suelta a la subjetividad,
la creatividad, la espontaneidad: lo que el Romanticismo rechaza es la
retrica engaosa, hipcrita o hueca del lenguaje y del pblico.
Tras el Romanticismo, llega la cultura de masas, en pleno auge actual,
que comparte con aqul el rechazo de reglas en la expresin, de toda tcnica

que restrinja el cultivo de un arte a una lite iniciada. Sin embargo, concluye
Gonzlez Bedoya, la extensin y profundizacin de la vida democrtica en
Occidente y el creciente influjo en ella de unos medios de comunicacin cada
vez ms poderosos y ubicuos dan valor actual a estas palabras de Tcito6:
los antiguos haban llegado al convencimiento de que, sin elocuencia, nadie
poda, en el Estado, adquirir o conservar una posicin brillante y de relieve.

Perelman y la Escuela Belga


Recasens, analizando las aportaciones al Derecho de la Escuela Belga,
considera en ~
entre los rasgos comunes que P. Foriers considera como
comunes a los que integran ese grupo belga, Foriers en S destaca
principalmente dos: el repudio de la lgica formal tradicional en

jurisprudencia; y la crtica contra la separacin tajante entre cuestin de hecho


y cuestin de Derecho. Los juristas de la llamada Escuela Belga, en cuanto a
la lgica maerial del Derecho, rechazan todo apriorismo y, en una
perspectiva emprica, se dedican al anlisis del razonamiento del jurista, tal y
como ese razonamiento se manifiesta de hecho en la vida jurdica, y
especialmente en la actividad del juez. Y esos filsofos estiman que slo
despus de una larguisima serie de observaciones, podrn los lgicos
ALICIA ARENAS V[DAL

RELACIN DE PERELMAN CON VARIOS AUTORES


emprender progresivamente un ensayo de sistematizacin como nueva
clasificacin emprica. E incluso esta sistematizacin tendra que intentarse
slo con mucha prudencia.
Esos investigadores (Perelman, Buch, Bayart, Foriers, Salmon,
I-Iaarsches, etc...) hacen hincapi sobre la circunstancia de que el valor de los
mtodos adoptados tendra que ser decretado pr los lgicos nicamente en

virtud de principios sacados del Derecho, y no, de ninguna manera, de


principios extrados de disciplinas diferentes del Derecho y ajenas a ste.
Con numerosos ejemplos, se ha hecho patente que, en muchas
controversias jurdicas, el juez se encuentra ante varias teoras, todas ellas
razonables, admisibles, y que, como quiera que el juez tiene el deber de
decidir, mediante interpretacin, necesariamente tendr que escoger una de las
varias normas aducidas. Ahora bien, notoriamente, este proceder se separa
Inmensamente de un sistema fonnal al que le son impuestas condiciones de
univocidady de rigidez. Por lo tanto, resulta que la eleccin de las premisas es
algo que escapa a toda aprehensin lgica y se funda esencialmente sobre
juicios de valor. El problema de la distincin entre el hecho y el Derecho se
presenta especialmente ante las Cortes Supremas.

ALICIA ARENAS VIDAL

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PERELMAN EN EL CAMPO DE LA


FILOSOFA DEL DERECHO.
Encuadre_del ~ensamiento de Perelirnan en el campo de la Filosofia del
Derecho
El razonamiento jurdico es un tema guoseolgico. La Filosofia del
Derecho en su pretensin de alcanzar un conocimiento pleno, total del

fenmeno jurdico, debe ocuparse del razonamiento jurdico constituyndose


as la lgica jurdica en uno de los temas fundamentales de la Filosofia del
Derecho.
Cabe distinguir en el razonamiento, dos aspectos o dimensiones: la
materia y la forma; la jrma hace referencia a la trabazn de las
proposiciones, y la materia se refiere a la naturaleza de las proposiciones. Esta
distincin es importante porque no debe conflindirse la validez lgica de un
razonamiento (su estructura o forma) con la veracidad del mismo (su materia

o contenido). Un razonamiento puede ser correcto desde el punto de vista


lgico y falso en su contenido, por falta de adecuacin o correspondencia con
la realidad de lo pensado.
En razn de sujrma el razonamiento puede ser correcto o, incorrecto
en razn de su materia es verdadero o Jlso. Creemos que el eje fundamental
del razonamiento jurdico es el razonamietno mediante ejemplos; que pone de
relieve la complejidad y dinamicidad del mismo, ms all de los precisos y
rgidos moldes del razonamiento lgico-deductivo.
El filsofo Juan David Garcia-Bacca ha difundido la idea de que la
lgica pura, en cualquiera de sus varios niveles y de sus distintas
elaboraciones, no puede ser aplicada al campo del derecho.
Segn Garca Bacca en 8, en el campo de] Derecho nunca hallamos
autntica lgica, sino elementos y estructuras logoides, es decir, algo que
tiene que ver con la lgica, pero no con la lgica pura, sino con una especie de

lgica prctica o humana Explica Perelman, en el mismo sentido que la


aplicacion del Derecho y el pavo de la regla abstracta al caso concreto no son
~.

simples procesos deductivos, sino una adaptacin constante de las


disposiciones legales a los valores en conflicto en las controversias judiciales.

ALICIA ARENAS VIDAL

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PERELMAN EN EL CAMPO DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO.


Segn

Perelman

se

impone

la

necesidad

de

buscar

una

solucinrazonable, plausible. El mtodo no puede ser otro que el de la


dialctica o arte de la discusin, la lgica de la argumentacin cuya fmalidad
no es demostrar, sino obtener una solucin razonable, plausible.
Segn Perelnian, la funcin del juez es hallar a los problemas
planteados, soluciones razonables, plusibles y, al mismo tiempo, conformes
con el sistema normativo del ordenamiento jurdico. Ello implica el pleno

reconocuniento de la participacin del juez en el proceso de creacin del


derecho, mediante la adaptacin de la ley (en funcin de los valores vigentes
en la sociedad) a las condiciones y exigencias especficas de cada situacin

jurdica concreta. Para hacer todo esto: la lgica de la argumentacin o nueva


retrica puede hacerlo y cuenta con los medios para llegar a soluciones ustas,
razonables: y son : los principios generales del derecho, los tpicos jurdicos,
la doctrina jurdica (ej: doctrina del abuso del derecho, del orden pblico,
etc...) las ficciones, las presunciones, la equidad.

Las conclusiones que Perelnian extrae de stas ideas son:


1.- Que en el proceso de la solucin del derecho, colaboran de una
manera variable, segn los casos, la legislacin y la jurisprudencia bajo el
influjo de una reflexin orientada por la doctrina, que trata de adaptar las
situaciones jurdicas al sentido de equidad.
2.- Que el derecho se desarrolla equilibrando una doble exigencia: una
de orden sitemtico, que es la elaboracin de un orden jurdico coherente, y
otra de orden prgmatico que es la bsqueda de soluciones que sean
aceptables por el medio, porque son conformes con lo que parece justo y
razonable. Ser la tpica (el instrumento de la controversia y del arte de
disputar ) y adems es un instrumento de la retrica y de la dialctica en
cuanto rganos del razonamiento jurdico.
La tpica compuesta de adagios, proverbios del derecho, brocardos,
frmulas concisas y breves, sntesis que resultan de la experiencia y de la
tradicin. Son en suma, verdades jurdicas que no tienen en cuenta
excepciones y que ignoran la evolucin del derecho. Pero, a pesar de esas
limitaciones, los tpicos, como instrumentos del sentimiento jurdico, la
ALICIA ARENAS VIDAL

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PERELMAN EN EL CAMPO DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO.


experiencia y la prudencia sirven para formular, partiendo de posiciones
opinables, conclusiones correctas para atacar o defender, al tiempo que
swninistran razones que permiten destacar las soluciones que no son
equitativas o razonables. La lgica de la argumentacin no se refiere, como en
el caso de la lgica formal, a las relaciones de injrencia e entre unidades
semnticas (oraciones), sino a relaciones internas, tambin de tipo no
deductivo, entre las unidades pragmticas (actos de habla, en sentido
habermasiano) de que se componen los argumentos. Tambin, puede ser
presentada con la denominacin de lgica informal en terminologa de
V6lzing, o Roulmn, lgica de lo razonable (Recasens), Tpica
(aquilatando el sentido del trmino), en referencia a los trabajos de Viehweg o
lgica de la argumentacin de Perelinan entre otras.
La argumentacin puede ser considerada Proceso (la retrica se
ocupada de ello), Procedimiento (la dialctica se ocupada de los
procedimientos pragmticos de la argumentacin), y como Producto (la lgica
se ocupara de los productos de la argumentacin).
Centrndonos en el tercer aspecto, el de la lgica de la argumentacin
jurdica, y en el sentido perelmaniano, se constata, ya por una legin de
autores, que las argumentaciones y razonamientos de los juristas no responden
en gran parte a la lgica formal deductiva y adems en contra de la creencia
generalizada en siglos pasados y sobre todo, desde Descartes, que consideraba
que el nico razonamiento posible y correcto era el cartesiano y
matematizador.
La sentencia judicial no se puede reducir siguiendo esquemas de lgica
formal a un puro silogismo: donde la premisa mayor, es la norma, la menor el
supuesto de hecho y la conclusin el fallo. La verdad es que el fallo judicial
no es nunca una conclusin necesaria de un silogismo, sino siempre una
decisin que como tal, presupone la posibilidad de optar por otra u otras
soluciones. Mientras que en el silogismo, la verdad de las premisas se traslada
necesariamente a la conclusin, siempre que la inferencia se haya establecido
correctamente, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a
una decisin.

ALICIA ARENAS VIDAL

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PERELMAN EN EL CAMPO DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO.


Considera Perelman que: Este paso no puede ser en modo alguno
necesario, pues, si lo fuera, no nos encontraramos ante una decisin, que
supone siempre la posibilidad de dcidir de otra manera. El lgico cartesiano
desprecia todo lo que no posea el carcter de obvio, indiscutible, exacto,
preciso, necesario. Incluso en los casos que parecen ms claros cada una de las
partes enfrentadas en el proceso tiene su parte de verdad y el juez est llamado
a transitar entre razones; cada fallo /udicial es una decisin entre vanas
posibles sobre una cuestin debatida y todos ellos (todos los fallos) pueden
resultar razonables.
No slo las partes (defensores de las panes) tratan de persuadir y
convencer a alguien. Tambin el juez, mediante la motivacin de su fallo,
pretende convencer a varios auditorios. En primer lugar a quienes fueron parte
en el proceso, despus conseguir la adhesin del Tribunal superior y por
ltimo el juez debe aspirar a convencer a lo que se llama el auditorio universal
a que cualquier otro juez o ciudadano suscriban como justa su decisin. El
jurista que interviene en al aplicacin del derecho no persigue tanto la
formulacin de perfectas deducciones lgico-formales, sino argumentaciones
retricas y tpicas, persigue persuadir y convencer de que la solucin que
propone es la ms razonable yjusta
Idea central: El pensamiento discursivo del jurista prctico ha de ser
siempre racional, pero no necesariamente lgico-formal. Esto es lo que
subrayan las recientes aportaciones de Perelman, Viehweg, Giuliani,
Recasens.
Las razones que las partes y el juez esguimen en favor de sus tesis son
razones ms o menos buenas que son contrabalanceadas como dice
Perelman por otras ms o menos buenas. Y es precisamente la apreciacin del
valor de estas razones lo que no podemos reducir a clculo o medida, lo que
puede ser diferente de un individuo a otro y lo que subraya el carcter
personal de la decisin tomada. Aqu, podemos decir, radica la grave
limitacin de la informtica aplicada al derecho.
Luis Recasens Siches dedica el Capitulo IX de Experiencia juridica,
naturaleza de la cosa y lgica razonable a las ofensivas contra la lgica

ALICIA ARENAS VIDAL

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PERELMAN EN EL CAMPO DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO.


encontrar la solucin ms adecuada para los problemas, especialmente para los
problemas prcticos, para los problemas de las conducta humana. Advierte
Recasens que en esas observaciones de Vico, como en general en todo el
manejo de la dialctica en el sentido clsico, aparece como idea central la
virtud de la prudencia, la cual, aunque virtud intelectual segn Aristteles, es
en fin de cuentas -y el propio Aristteles lo admite- la que gobierna la vida
tica del hombre.
En la interesante evolucin que Recasens hace como gestacin del
mowmiento filosfico en el que encuadra su propia teora del logos de lo
razonable nos plantea referencias importantes desde Charles Sander Peirce
en II: Sugiri que el estudio de las condiciones necesarias para la transmisin
del significado mediante signos de una mente a otra y de un estado de nimo a
otro, debiera ser llamado retrica especulativa, la cual, en parte, tal como l la
trat, viene a ser una especie de lgica de la invencin.
Contina Recasens haciendo referencia a autores franceses en los que
se inspira tambin Perelman en su tratado de la argumentacin como el
socilogo francs Gabriel Tarde en 12 donde analiz un tema en alguna
medida conexo con el logos de la accin humana practica al examinar los
deseos en interaccin, as como tambin algunas instituciones colectivas.
El psiclogo francs Th. Ribot en
pasin a la razn a decir de Recasens.

, donde se limita a oponer a

Tambin el filsofo francs Edmond Goblot mostr que el silogismo,


revolvindose en su crculo, no da idea del verdadero y autntico
razonamiento. De acuerdo con Sgwart, considera que la lgica es una parte
de la psicologa. Aunque en la lgica se intenta estudiar el espritu slo en
cuanto ste acta por inteligencia, suponindole descargado de todo
sentimiento, Goblot manifiesta que si se restablece en el espritu el
sentimiento, entonces aqul siente las cosas como buenas o como malas, es
decir, como conformes u hostiles a sus fines, y lleva entonces a la lgica
juicios de valor, juicios que pueden a su vez ser objeto de la lgica . Tema
central en la filosofia de Perelman o ms bien el objeto de su bsqueda: la
pretendida lgica de los juicios de valor.

ALICIA ARENAS VIDAL

11

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PEREJIMAN EN EL CAMPO DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO.


Otro de los autores que menciona Recasens, y cruciales para Pereliman,
es Fran~ois Paulban y Paul Lapie.
Fran~ois Paulban se mostr fascinado por la retrica clsica,
intentando superar el propio formal de la contradiccin , aunque su obra
atiende especialmente a la relacin entre el lenguaje y el pensamiento, sobre
todo en el campo del arte considera Recasens.
La conocidsima obra de Jaime Balmes El Criterio, Col. Austral 2~
ed. 1941, si bien es sta edicin la que Recasens estudia, la que hemos
revisado es otra, en donde Recasens considera que Balmes no parti de
una clara conciencia del logos de lo humano, como diferenciado de la lgica
pura racional, de tipo matemtico-fisico. Y, sin embargo, en dicho libro
abord algunos de los temas que pueden ser considerados como pertenecientes
al logos de lo humano y, ofreci, un poco al azar, algunas sugestiones
importantes para ese campo. Nos advierte Recasens del desdn que
muestra Balmes hacia la silogistica aunque sin negar la validez de sta le
pareca frvolo centrar los problemas del conocimiento y las cuestiones lgicas
en tomo del silogismo. Consideramos interesantes algunas de las
conclusiones de J. Balmes como la de que las conclusiones silogsticas en el
arte de la dialctica no sirven para nada en la prctica o que el entimema no es
ms que un silogismo en que se calla por sobreentendida alguna de sus
proposiciones. Considera adems Balmes que todo el artificio del silogismo
consiste en comparar los extremos con un trmino medio, para deducir la
relacin que tienen entre si. Y los trminos medios son considerados por
Balmes como el conjunto de circunstancias que rodean un caso concreto, por
ej., las que rodean a un preso; paralelamente a lo que Perelman considera
esencial que el juez entre a valorar independientemente de la ley que obliga es
esencial dar con la justicia del caso que van a modular las circunstancias.
Otras contribuciones que considera Recasens importantes para la lgica de lo
16

humano son autores como


Pascal es un autor al que Perelman en su tratado hace continua
referencia y su influencia en Perelman considera Recasens es bastante clara
pues: se esforz por obviar las insuficiencias del mtodo geomtrico,
oponiendo la voluntad al entendimiennto, el espirito de finura al espritu
matemtico, el corazn (que tiene tambin su propia lgica) a la razn, y el
ALICIA ARENAS VIDAL

12

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PERELMAN EN EL CAMPO DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO.


arte de persuadir al arte de demostrar. A fines anlogos corresponde tambin
la distincin kantiana entre la ciencia y la fe; y as mismo la diferencia
establecida por Bergson entre la razn y la intuicin.
Sin embargo, como sabemos, Perelman considera que esas
concepciones introducen una dicotomia, una separacin completamente
artifical, y contraria a los procesos reales del pensamiento humano.
Considera adems Recasens que la idea de evidencia, como rasgo que
supuestamente caracteriza de modo necesario a la razn, es lo que constituye
el blanco de la crtica de Perelman. En efecto, Perelnian quiere elaborar una
teora de la argumentacin que admita el uso de la razn para dirigir la propia
conducta y para influir sobre el comportamiento de los dems. La teora de la
argumentacin no se podra desenvolver, si toda prueba se concibiese
u 17
-errneamente- como reduccin necesaria a la evidencia
Otras obras recientes en el contexto de las teoras de la argumentacin
son la de ~
Otra obras importantes citadas por Recasens son la de Cayetano
Betancur ~ y Mario Sambarmo 20, en el mbito hipanoamericano,
concretamente Colombia y Uruguay respectivamente.
E! amplsimo elenco de <nuevas ofensivas contra la lgica tradicional
o deshaucio contra el fetichismo silogstico que son algunos de los
sugerentes ttulos en los que Recasens recoge la ingente literatura jurdica y
no jurdica de lucha contra la lgica formal tradicional o tambin contra la
estructura silogstica aplicada al pensamientojurdico.
Como ejemplo la crtica de Rudoif Von bering contra Ja
jurisprudencia conceptualista de los pandectistas que se afanaban y
deleitaban con combinaciones de lgica o sendolgica formal (...) aunque
tenemos que decir que Perelman no considera, que el pensamiento jurdico,
que es aportico (sobre problemas) pueda explicarse a travs de la
jurisrpudencia de intereses, la cual opera con una concepcin teleolgica de la
norma, produce razonamientosjurdicos en los que la cadena lgico-deductiva
rara vez es larga, vindose sucesivamente interrumpida por nuevos puntos de
ALICIA ARENAS VIDAL

13

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PERELMAN EN EL CAMPO DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO.


vista valorativos, que sirven como tpicos en la bsqueda de la solucin justa,
es decir, de tpicos que permiten interpretar la norma como una respuesta
justa al problema dado (o debatido).
La jurisprudencia de conceptos, en cambio, pretendi una mayor
formalizacin del razonamiento jurdico. El papel de la jurisprudencia de
conceptos -recuerda Perelman- era el de fijar de una vez por todas el sentido
de los trminos jurdicos, de modo que se hiciera posible, a partir de los textos
legales, un razonamiento tan estricto como el que se lleva a cabo en un sistema
matemtico. A partir de las nonnas se elabora un sistema conceptual y luego
descendienco del concepto se resuelve el caso debatido. Las normas aparecen
recubiertas de una superestructura conceptual y en las elaboraciones y
aplicaciones posteriores, el intrprete no versa ya sobre el dato normativo,
sino sobre el correspondiente concepto. Ah radica la inversin metdica que
la jurisprudencia de intereses reprocha a la jurisprudencia de conceptos:
termina por trasladar la eficacia normativa del plano de la norma concreta al
plano conceptual. El fundamento de la decisin jurdica se recaba del
concepto del mismo y no de la propia norma positiva.
El defecto central de la jurisprudencia de conceptos es haber
convertido los preceptos-ordenadores en conceptos-preceptos. Podemos decir,
que las razones no se identifican con los intereses mismos, sino que son
distintas de ellos y las transcienden, pero quejuegan un papel determinante en
la valoracin de los propio intereses y, en ltimo trmino, en la decisin
jurdica. Por este camino, la jurisprudencia de intereses nos conduce ms all
de los propios intereses en juego hasta situamos ya en el marco de una
jurisprudencia de valores. La jurisprudencia de intereses trabaja con razones y
puntos de vista que desarrollan un papel decisivo en la evaluacin de los
intereses en conflicto. Por ello, impiden formalizar la resolucin de los
conflictos.
Considera Perelman, junto con otros autores, que la jurisprudencia es
una jursiprudencia de problemas y por ello (causa o consecuencia) el
pensamiento jurdico es problemtico antes que analtico.
Por ltimo haremos referencia a obras y autores que se encuentran
alineados en las posturas que venimos analizando, como las del magistrado
ALICIA ARENAS VIDAL

ENCUADRE DEL PENSAMIENTO DE PERELMAN EN EL CAMPO DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO.


Oliver Wendell Holmes, el cual (nos transcribe Recasens) dice algo tan
significativo como que los mejores desenvolvimientos del Derecho a lo largo
de la historia no se deban a deducciones racionalistas , antes bien, a las
ensefianzas de la experiencia humana y al descubrimiento de nuevos valores,
as como a los esfuerzos para conjugar las exigencias de esos criterior
estimativos con los nuevos hechos sociales en 20 Otro bito importante lo
constituye la obra de Fran~ois Gny que a decir de Recasens devolvi el
deductivismo, la mana silogstica y la concepcin mecnica de la funcin
judicial; y adems mostr que la ley no es tanto la expresin de un principio
lgico, sino ms bien una manifestacin de voluntad, y que, por lo tanto, en la
aplicacin del Derecho se debe tratar de esclarecer cul fu el propsito de la
ley. Adems, Gny evidenci que la experiencia demuestra cumplidamente
que la ley escrita es incapaz de resolver todos los problemas suscitados por las
relaciones y los conflictos sociales (~) 21
En el rea alemana, Kantorowicz, Eugen Ehrlich, Hecla, Rilmelin,
rechazan el que el juez tenga que ser la boca de la ley como nos dira
Perelman.
En el rea americana se pueden citar a Roscoe Pound, Benjamn
Cardozo, Julius Stone, pero en lo que llama Recasens, la jurisprudencia
sociolgica que en el fondo es un nuevo mtodo de estimativa jurdica
aplicada a los casos concretos; y hace valer la necesidad de ponderar
simultneamente las directrices axiolgicas y el estudio del sentido de las
realidades sociales e involucradas en cada problema jurdico, tanto
jurisdiccional como legislativo.
Tambin se sitan en este plano la aportacin de Joaqun Dualde que
concede predominante importancia a la intuicin, con prioridad sobre las
formas de la deduccin lgica, las cuales son siempre de rango secundario, y a
menudo fuente de error y de injusticia considera Recasens. Dentro del
interminable elenco Carlos Cosso 22 Juan David G Bacca ~, Joaqun
Dualde 24 Viehwegen 25

ALICIA ARENAS VIDAL

15

ENCUADRE DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN

Encuadre de la teora de la argumentacin


Considera Francisco Puy en que la lgica jurdica deber revisar sus
propoios conceptos metalgicos. Estudiando los fundamentos del clculo
lgico, es decir sus presupuestos formales, sta comprender una sintctica
(sintaxis) jurdica, o teora de las relaciones de los signos jurdicos entre ellos;
una semntica jurdica o teora de las significaciones o significados de los
signos jurdicos, y una pragmtica jurdica. Como no excluimos la eventual
posibilidad de la aplicacin de una simbolizacin lgica, es decir, de una
aplicacin sistemtica de otros signos a las expresiones jurdicas, o al menos, a
ciertos aspectos del lenguaje jurdico, se tratar aqu tambin de problemas
particulares que el lenguaje jurdico pone a la semitica.
Esquema de lgica jurdica que propone Francisco Puy y en el que
sita la teora de la argumentacin jurdica en la lgica jurdica segunda
(bastante opuesto al de Perelman):
-sintctica jurdica
1. Metalgica jurdica

-semntica jurdica
-semitica jurdica
-pragmtica jurdica

-gnoseologa jurdica
II. Lgica jurdica transcendental -epistemologa jurdica
-criteriologa jurdica

III. Lgica jurdica primera

ALICIA ARENAS VIDAL

-axiomtica jurdica
-teora que contiene las teoras:
* de clculo de predicados
* de clculo de clases
* de clculo de relaciones
* de clculos especiales
16

ENCUADRE DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN

Teora de la definicinjurdica
- Teora de la argumentacin jurdica
-

IV. Lgica jurdica segunda

Teora del sistema jurdico


(teora general del derecho)

-Teora del mtodo jurdico


(metodologa jurdica)
El problema del sistema perteneece a la lgica formal aplicada, es
decir, a la lgica jurdica segunda. El problema de la analoga es una cuestin
muy concreta de la teora de la argumentacin. La definicin de derecho es un
problema de ontologa jurdica y no afecta a la lgica ms que como teora
general de la definicin de los trminos jurdicos utilizables en un lenguaje
jurdico dado. El problema de la presuncin jurdica afecta al sistema o la
teora general del derecho.
El silogismo es un problema de teora de la argumentacin. La specie
facti es un problema de la argumentacin del abogado o del juez. La
sentencia de la argumentacin del juez, la deduccin de la argumentacin en
general(...) El profesor Legaz ha distinguido perfectamente las races
histricas de la rama de la lgica jurdica que se refiere a la temperatura de la
argumentacin en 26 El conjunto de problemas que Legaz ha puesto de relieve
forman el nudo de lo hemos llamado (por Francisco Puy)lgica jurdica
segunda(...) si bien Legaz se ha interesado ms, desde el punto de vista
especulativo, en el problema de la constitucin de lo que hemos nombrado
lgica jurdica primera. En la que seala dos puntos a esclarecer, con la
dificultad de distinguir primeramente, la lgica jurdica formal de la lgica
transcendental; en segundo lugar, la lgica del ser de la lgica de las
normas(...). Bobbio propone otras clasificaciones. Esboza tres frmulas de
clasificacin de los problemas lgico-jurdicos(...).
El primer esquema:
a)lgica del derecho: la lgica de las proposiciones normativas.
b)lgica de la jurisprudencia: la lgica de las proposiciones
enunciativas.
ALICIA ARENAS VIDAL

17

ENCUADRE DE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN


c)lgica de la justicia: la lgica de las proposiciones normativas,
pertenecientes, en razn de su contenido, a la teora del derecho natural(...).
Un segundo esquema propuesto por Bobbio se enuncia como sigue
a)lgica jurdica aplicada: estudio de las proposiciones jurdicas
enunciativas.
b)lgica jurdica especial: equivalente a la lgica dentica o lgica de
las proposiciones jurdicas-normativas;
c)lgica jurdica autnoma equivalente a la retrica jurdica.(...)
Por ltimo Bobbo ha distinguido entre:
a)la lgica de los juristas que se ocupa del anlisis del razonamiento
legal, y que es una lgica de aplicacin y
b)la lgica del derecho, como una parte de la lgica dentica o de las
proposiciones nonnativas, que se ocupa concretamente de las proposiciones
normativaas jurdicas, y que es una lgica de extensin.

ALCIA ARENAS VIDAL

I8

LA NEW RHETORIC Y LA ESCUELA DE PENNSYLVAMA

Dimensin anglosaiona del movimiento de la Novelle Rhetoricue

La New Rhetoric y la Escuela de Pennsvlvania


En el rea anglosajona ha habido autores, anteriores y coetneos de
Perelman que han intentado rehabilitar la retrica desde una perspectiva
filosfica. Entre los anteriores a Perelman, destaca Richards, quien en 1936
publica The Philosophy of rhetoric, que slo tiene eco en su segunda edicin
(1950). Al parecer de Gonzlez Bedoya, no logra la rehabilitacin filosfica
de la retrica por no partir de la tradicin aristotlica. En el grupo de
coetneos a Perelman, Gonzlez Bedoya destaca: los trabajos de Baier y
Tonimin. Kurt Baler, en su obra The moral point of view: A rational basis
of ethics (1958), sostiene que en cuestiones morales rigue solamente la
lgica de las buenas razones, y no puede aspirar a axiomas verdaderos e
incontrovertibles; la nocin de buenas razones equivale, evidentemente, a la
probabilidad y verosimilitud que definen el status gnoseolgico de la
dialctica aristotlica (Retrica y Tpica), rehabilitada por Perelman. Otro
autor importante en esta lnea es Stephen E. Toulmin, con obras como The
uses of argument (1958).
Pero la escuela de Pennsylvania con .ilohnstone, fundador de la revista
Philosophy and Rhetoric, est ms prxima a la lnea de la Novelle
Rehtorique, publica en 1959: Philosophy and argument.
Segn Jobnstone: el enfoque filosfico de a retrica se impuso en
Aristteles en el momento en que se haba perdido la confianza en los medios
de que disponan las gentes para convencerse recprocamente, en el momento
en que haban aparecido individuos que, mediante retribucin, podan pleitear
en pro y en contra de no importa qu tesis y que el derecho a la opinin, la
capacidad de argumentar y de ceder ante la argumentacin definen al ser
humano. Por eso, la retrica es relevante para la filosofia, no en tanto que
rgano de la persuasin, sino como condicin de la existencia humana. La
filosofia es, a su vez, relevante para la retrica en tanto que medio de
clasificacin de esta condicin. Cit. por Gonzlez Bedoya.

ALICIA ARENAS VIDAL

19

LA NEW RHETORIC Y LA ESCUELA DE PENNSYLVANIA


Sin embargo considera ste ltimo autor, con Spang, que dos de las
caracterstica fundamentales de la New Rhetoric son la deshistorizacin y el
pragmatismo. Segn Kurt Spamg; Deshistorizacin, porque al menos la
mayora de los estudios al respecto se han desprendido de los modelos clsicos
para idear nuevos derroteros en la reflexin sobre los fenmenos retricos(...).
la orientacin de la inmensa mayora de los estudios norteamericanos es
ahistrica e innovadora como ya lo indica el nombre de New Rhetoric. Aparte
de la acentuacin de la vertiente prctica de la retrica, la Nueva Retrica se
apoya en otras ciencias como la psicologa, sobre todo la behaviotista, las
ciencias de la comunicacin, la informtica, la sociologa, la politologa, la
lingstica. Ello no quiere decir que pasen por alto la retrica tradicional. Al
contrario, en las consideraciones de Houland, Lasswell, Lazarsfeld,
Sebramun, Burke y Richards -por nombrar slo algunos representantes
destacados- se revela que muchos aspectos de la retrica antigua conservan
validez y eficacia comprobables ahora con mtodos y criterios modernos. Cit.
por Gonzlez Bedoya.
Considera adems ste ltimo autor que el pragmatismo (como segunda
caracterstica predicable), constituye un rasgo distintivo del talante anglosajn.
A causa de este pragmatismo, la orientacin temtica de la new rhetoric es
eminentemente prctica: la retrica interesa como demiurgo de la
persuasin, de una persuasin estudiada menos abstractamente que en sus
especies concretas: persuasin publicitaria, propagandstica, poltica, electoral,
etc...
Siguiendo con Kurt Spang, cita Gonzlez Bedoya las dos vertientes
del pragmatismo de la nueva retrica. En primer lugas la reconverrsin de
la retrica en enseanza para el futuro orador, teniendo en cuenta las
circunstancias modificadas del mundo actual. Son sobre todo el movimiento
New Rhetoric y algunos autores alemanes los que persiguen este objetivo.

una finalidad pragmtica, aunque de ndole analtica y por tanto de aplicacin


a posteirori se manifiesta (...) en la doctrina de los autores franceses que con el
instrumental elaborado se dedican al estudio retrico-semitico, tanto del
lenguaje literario como del publicitario y hasta el estudio de fenmento
comunicativos extralingsticos como pueden ser la imagen, el cine, la moda,
etc...

ALICIA ARENAS VIDAL

20

LA NEW RHETORIC Y LA ESCUELA DE PENNSYLVANIA

El pragmatismo ms evidente se revela en un nmero cada vez mayor


de estudios sobre la retrica de la publicidad, que sinduda constituy el
fenmeno de persuasin ms caracterstico y potente de nuestra poca. La
coincidencia entre el procedimiento de la retrica convencional y los de la
retrica publicitaria es llamativa. Las aportaciones a la retrica desde otras
reas, se han denominado por Gonzlez Bedoya como: Escuelas Alemana y
Francesa, por un lado, y la Escuela Italiana, de limberto Eco por otro. Para
las dos primeras, sigue a Kurt Spang nuevamente y para la escuela italiana,
estudia directamente la obra de Eco.
Prxima a la impostacin filosfica de la Novelle Rhetorique,
liderada por Perelman y Viehweg, pero ms inclinada a la tnedencia
pragmtica anglosajona estara la escuela alemana, integrada por una serie
de autores como Walter Jens, Kopperschmidt, Keipner, etc.. .que, influidos
por filsofos alemanes como Gadamer, Adorno, Habermas
se han
centrado en el estudio de la retrica entendida como modelo de la
comunicacin persuasiva que se define como capacidad del hombre de
producir y entender una comunicacin capaz de generar consenso
Como rasgo general de la escuela francesa se puede judicar que sus
trabajos no estn concebidos como instrucciones para el futro orador, sino
cmo instrumeento critico analtico o a postriori no slo de la obra literaria,
sino tambin del lenguaje en general, del burgus en particular y del
publicitario, que viene a ser lo mismo, desde su enfoque veldo o abiertamente
anticapitalista. Representantes de sta escuela frances, tenemos autroes como
Baudrillard, Roland Barthes.

ALICIA ARENAS VIDAL

21

ESCUELA ITALIANA: UMBERTO ECO

Escuela Italiana: Umberto Eco


Eco, aunque centrado en el estudio de la semitica, ha dedicado
algunas pginas a la retn-ica publicitaria
En 28 estudia tambin. Eco a Perelman. Reducir a retrica la filosfia y
otras formas de argumentacin que en otras pocas se consideraban
indiscutibles, es una conquista, si no de la razn, al menos de lo razonable,
que introduce una actitud cautelosa ante cualquier fe fantica e intolerante
Considera Gonzlez Bedoya que: A la gradacin establecida por Perehnan en
el valor de la argumentacin segn sea vlida para un auditorio universal,
panicular o singular, Umberto Eco aade otra bajo un punto de vista
decididamente moral. Pero hay diversos grados de razonamiento persuasivo.
Entre ellos se cuentan una serie de gradaciones que van desde la persuasin
honesta y canta a la persuasin como engao. O lo que es lo mismo, desde el
razonamiento filosfico a las tcnicas de propaganda y de la persuasin de
masas.
Piensa Gonzlez Bedoya, que Eco observa acertadamente que en la
retrica predomina la redundancia frente a la innovacin, pues sus premisas y
argumentos se presentan como modo de pensar sobre cuya pertinencia el
oyente ya estaba convencido; es decir, la retrica, como haba mostrado
sobradamente Aristteles, pone en Iprctica, para sus fines persuasivos, la
Tpica., que es un repertorio de modos de pensar, de opiniones comunes y
adquiridas, de argumentaciones asimiladas por el cuerpo social y que
corresponden a unos sistemas de expectativas constituidas de antemano. Eco
recoge a este propsito un ejemplo de lugar comn aducido por Aristteles:
es mejor ser instruido que ignorante. Gonzlez Bedoya, cree que Eco
malinterpreta la posicin sostenida por Perelman en su tratado de la
Argumentacin respecto a los tpicos: En el que los lugares no se distinguen
de las premisas siguiendo una tradicin posaristotlica bastante justificada. Si
para dicha tradicin los lugares son frmulas hechas (mximas, sentencias,
proverbios, refranes, etc...), es evidente que la teora de los lugares en
Perelman coincide con la de Aristteles: los lugares, en vez de frmulas
prt--porter son esquema o categoras de donde se pueden extraer
argumentos. Considera Gonzlez Bedoya.

ALICIA ARENAS VIDAL

22

ESCUELA ITALIANA UMBERTO ECO

En cambio, Eco acierta al sealar el valor persuasivo que encierran las


figuras y los tropos retricos. Para inclinar al oyente a prestar atencin a
premisas y argumentos, conviene estimular su atencin: para esto sirven las
figuras traslativas y las figuras retricas, que no son sino embellecimiento
gracias a los cuales el razonamiento parece nuevo, inusitado, con una nota de
informacin imprevista.
Eco habla de dos tipos de retrica, la nutritiva y la consoladora. En la
primera predomina la innovacin; pretende cautvar al oyente con una
novedad, o con algo ya sabido que se sirve inesperadamente; en tal caso, lo
inesperado se regula de tal manera que tanto lo inesperado como lo
informativo intervienen, no para provocar o poner en crisis lo que ya se sabe,
sino para persuadir, es decir, para reestructurar en parte lo que ya se sabe. En
la retrica consolador, en cambio, se pone el acento en los lugares comunes
ms que en los argumentos extraibles de ellos; apoyada en este depsito de
opiniones generalmente admitidas (...) a lo sumo finge informar, innovar,
simplemente para excitar las expectativas del destinatario y, confirmando sus
sistemas de esperanzas, hacerle consentir en los que -consciente o
inconscientemente- ya estaba de acuerdo.
Recapitula Gonzlez Bedoya diciendo que la retrica consoladora
es, pues, un inmenso almacn de soluciones codificadas. La diferencia entre
la tpica aristotlica y la post-aristotlica radica, en que aquella ofrece
premisas virtuales, es decir, lugares o cateegoras de donde extraer premisas
y argumentos formales o acabados; sta, en cambio, ofrece primordialmente
flirmulas hechas dentro de las cuales pueden distinguirse dversas categonas:
mximas, sentencias, adagios, proverbios, refranes, etc...: aqu se ha
suprimido, por tanto, la distincin entre premisas y lugares.
La retrica nutritiva inventa argumentaciones persuasivas basadas en
una dialctica moderada entre infonnacin y redundancia. Lo inesperado o
informativo no provoca o pone en crisis lo que ya se sabe, de lo que ya se
sabe, sino que persuade y reestructura en parte lo que ya se sabe. Es una
retrica, por tanto, con valor educativo y cultural; una retrica que persuade
reestructurando en lo posible lo ya conocido; que, partiendo de premisas
admitidas, las somete al examen de la rzan con el apoyo de otras premisas.
ALICIA ARENAS VIDAL

23

ESCUELA ITALIANA: IJMBERTO ECO


La retrica publicitara, en cambio, tiende a ser retrica consoladora que finge
informar, innovar, simplemente para excitar las expectatvas del destinatario y,
confirmando sus sistemas de esperanzas, hacerle consentir en lo que
(consciente o inconscientemente) ya estaba de acuerdo.
Para poder analizar el mensaje publicitario nos hemos de ocupar de
los cdigos iconogrficos de los cdigos del gusto y de los cdigos
linguisticos y de los eventuales cdigos del inconsciente.
La tcnica publicitaria se basa en el trastorno de un sistema de
expectativas retricas, supone que un anuncio atrae ms la atencin cuanto
ms vara las normas comunicativas usuales.
Esta violacin del sistema de expectativas no supone un aumento
nutritivo del contenido sino que es una simple novedad consolatoria,
reiteracin de lo ya sabido; se trata de una innovacin de forma, no de
contenido.
En el razonamiento publicitario aparecen las seis funciones sealadas
por Jakobson: referencial, emotiva, imperativa, de contacto o tctica,
metalingistica, esttica. Entre las sseis, predomina la emotiva. Tras la funcin
emotiva, siguen en importancia la funcin esttica (tropos o figuras retricas);
esta funcin influye haciendo ms memorable el mensaje, ms atractivo y
estimulante; por eso, a veces los tropos estn desvinculados de la
argumentacin.
De la combinacin de redundancia en informacin tanto retrica como
ideolgica se obtienen cuatro tipos de discursos retricos en publicidad:
- Discurso con redundancia retrica y redundancia ideolgica.
Discurso con redundancia retrica e informacin ideolgica.
- Discurso con informacin retrica e informacin ideolgica.
- Discurso con informacin retrica y redundancia ideolgica.
-

En conclusin, en la retrica publicitaria, tipos y tropos estn


estrictamente codificados y cada mensaje no hace ms que repetir lo que el
receptor ya esperaba y conocia.

ALICIA ARENAS VIDAL

24

ESCUELA ITALIANA: UMBERTO ECO

Las premisas son aceptadas sin discusin en la mayora de los casos,


aunque sean falsa; y, adems, a diferencia de lo que sucede en la comuicacin
retrica nutritiva, no son definidas ni sometidas a examen.
La ideologa evocada por la publicidad siempre es la del consumo; (...)
la argumentacin es emblemtica, es decir, el anuncio no expone las razones
para comportarse de una manera determinada, sino que expone una bandera,
un estandarte, ante el que se reacciona de una manera determinada, por mera
convencin. La ndole de la retrica publicitaria, con su hinchazn de frases
hechas, excesivas hiprboles y vicios del lenguaje, qui haya contribuido
como ninguna otra al deterioro del trmino en la opinin pblica. Expresiones
como es un retrico, tiene mucha retrica, no vengan con retricas,
denotan un mal concepto de la retrica en general, sin reparar en que la
retrica en s es neutral y cabe un buen uso de ella.
El hecho de que la publicidad nos convenza con argumentos conocidos
no hace supones que no se desean las cosas porque la comunicacin nos ha
persuadido, sino que nos ha persuadido porque ya las desbamos antes. En
este sentido, tienen razn los publicitarios cuando se disculpan moralmene
arguyendo que su publicidad es un nstrwnento inventado por el sistema
socioeconmico, que el responsable es el sistema.
La comunicacin se valdra, pues, de soluciones codificadas. En tal
caso, el panorama retrico de la publicidad serviria paradefinir, sin ninguna
posibilidad de escape, la extensin dentro de la cual el publicitario, que se
hace la ilusin de inventar nuevas formas expresivas, de hecho es hablado
por su propio lenguaje.
En este caso, la funcin moral de la investigacin semitica consistira
en reducir las ilusiones revolucionarias del publicitario idealista, que
siempre encuentra una excusa esttica en su trabajo de persuasor dirigido en
la conviccin de estar trabajando para modificar los sistemas perceptivos del
gusto, de las expectativas del pblico a quien de hecho est sometiendo a un
proceso continuo de degradacin de la inteligencia y de la imaginacin. Quiz
seda conveniente ddarse cuenta de que la publicidad no tiene ningn valor
informativo. Aunque sus lmites no estn en la posibilidad de un razonamiento

ALICIA ARENAS VIDAL

25

ESCUELA ITALIANA: UMBERTO ECO

persuasivo (mucho ms nutritivo), sino en las condiciones econmicas que


regulan la existencia del mensaje publicitario.
En contraposicin al discurso publicitario, el discurso potico se apoya
en razones de minima redundancia (respetando al mnimo las expectativas del
destinatario) e mpone al lecto un esferzo interpretativo, una readaptacin
continua de sus cdigos interpretativos, al margen de los tpicos. La retrica
publicitaria an tiene una gran tarea por delante: la de elabora una teora de la
argumentacin icnica. Con su tpica, sus gneros discursivos, sus tropos y
sus figuras, similar a la de la argumentacin verbal. Algo han hecho ya en tal
sentido R. Barthes y Barsiepe. Hasta aqu el anlisis que Gonzlez Bedoya
hace de la obra de umberto Eco que nos slo es importante por la conexin
que realiza entre retrica, semitica y publicidad sino por la posibilidad de
compararla con la vertiente de Perelman; constituye sta obra una aportacin
reciente e importante en este campo.
Aludiendo el mismo Eco en su obra del 82 a otra del 62 cuya cita
recoge Gonzlez Bedoya y que contiene una reflexin importante en cuanto a
la relacin entre expectativas retricas e ideolgicas, a saber: cada trastorno
real de las expectativas ideolgicas es efectivo en la medida en que se realiza
en mensajes que trastornan igualmente los sistemas de expectativs retricas. Y
cada trastorno profundo de las expectatvias ideolgicas. El arte de vanguardia
se funda en este principio, incluso en sus momentos formalistas. Cuando,
utilizando un cdigo de manera altamente informativa, no solamente provoca
una crisis, sino que obiga a replantear, en la crisis del cdigo, la crisis de las
ideologas con las que se identificaba. (...)...continuando con Eco (1982) En
su tratado, Perelinan no enumer los tropos separdamente de los argumentos,
porque los considera excclusivainene como instrumentos demostrativos (con
fines persuasivos). En cambio, nosotros creemos oportuno, como hacan los
retricos de la antiguedad, separarlos precisamente a causa de la funcin
esttica que los primeros quieren revestir. Muchas veces los tropos estn
totalmente desvinculados de la argumentacin y tienen como nica funcin la
de atraer la atencin divertida sobre una comunicacin que luego argumenta
por otros medios.

ALILCIA ARENAS VIDAL

26

Captulo IV
Reflexiones sobre el Tratado y
Teora de la Argumentacin.

Alicia Arenas Vidal

21

PISTAS SOBRE EL ORIGEN DEL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN

Algunas pistas sobre el origen del Tratado de la argumentacin


Olbrechts-Tyteca en0 nos traza algunas pistas sobre el origen del
tratado de la argumentacion y considera que El uso del trmino retrica se
refiere a la lgica de lo preferible.
Perelman es filsofo, lgico y doctor en derecho, consagr en un
principio sus estudios a la lgica formal y a la filosofia analtica. En su
estudio sobre la justicia, hace una distincin muy fuerte entre lo formal y los
valores.
Como fuentes de inspiracin de los trabajos de stos dos autores
pueden ser citados los siguientes: Logique des sentiments de Ribot donde la
pasin se opone a la lgica, la Logique sociale de Tarde, anlisis de los
deseos en interaccin y de las instituciones y la Logique des valeurs de
Goblot que se reduce a una lgica ordinaria pero donde los enjuiciamientos
son privados de sus fundamentos habitualesOtras obras: B.Bogoslovsky;
para fundar la lgica sobre un anlisis de los conceptos en oposicin. O la
obra de Fr. Paulhan2. Para sobrepasar el principio formal de
contradiccn.Tambin son fuente de inspiracin del tratado la obra de A.
Lalandel? y la de F.Gonseth4. Analizando un discurso de Crossman relativo
a la poltica inglesa en Palestina, el orador les pareci excelente y notaron que
muchos de los argumentos no dependan para nada de la lgica formal y que
la metfora estaba a menudo viva, por otro lado, los factores relativos al
orden, a la persona, el empleo de conceptos, de analogas, estaban
racionalmente tomados en consideracin para la audicin de tal discurso.
Considera en ste sentido L. Olbrechts-Tyteca que fu quiz el azar
quien les puso en presencia de la retrica clsica, y claro pasar de aqu a la
tradicin clsica y a Aristteles con sus Tpicos y Retrica no hay ms que
un paso. Tambin es esencial la influencia de E. Duprel que les pone de
relieve tanto a Perelman como a Olbrechts-Tyteca el valor de los sofistas y
todo lo referente a lo opinable, pasando por Bruno Latini adems de
Schopenhauer en relacin al inters por la retrica y la euristica. Tambin es
muy importante la influencia de Peirce (Charles Sander) en5 Son muy
variadas las claves de la influencia que Peirce ejerze en Perelman como las
ALICIA ARENAS VIDAL

22

PISTAS SOBRE EL ORIGEN DEL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN


divisiones de una ciencia nica, la semitica. La retrica especulativa, llamada
tambin metodutica. Trata tambin un concepto muy prximo a Perelman
como es el de la lgica de la invencin o lgica transcendental que debera
sustituir a las de Kant o Hegel a decir de Peirce. Precisamente Perelman y
Olbrechts-Tyteca se ocupan de la parte de la obra de Peirce que trata de la
retrica y que no es demasiado conocida para los estudiosos de este autor y de
la retrica en general.
Tambin son muy amplias y variadas las alusiones a Paulhan que
considera a la retrica como sinnimo de antitemorismo y que su problema
esencial es la relacin entre el lenguaje y el pensamiento y muy especialmente
el de la regla y la espontaneidad (sus relaciones) incluso del romanticismo y
clasicismo.
Igualmente, los estudios de Richardstestaban centrados en problemas
de expresin y de interpretacin eran fuente de inspiracin para Perelman, y
para reconocer la retrica como teora de la argumentacin y que se afirmara
su papel en una filosofia de la prueba. Una vez concebida la retrica como
aparato, no es nval de la filosofia. La oposicin que Platn hace es en tanto
que partidario acrrimo de la verdad en contra de la opinin.
Porque hay una oposicin fundamental entre la retrica como
argumentacin y la evidencia irrrefragable, el dogmatismo religioso, la
evidencia racional, la evidencia romntica.
En el estudio histrico que Perelman y Olbrechts-Tyteca hacen, hacen
notar que la historia social de la retrica no est solamente ligada a la
democracia, a las relaciones entre gobernantes y gobernados; sino tambin, en
tanto que tcnica constituida, nos permite comprender el papel de la
argumentacin en los fenmenos que gustosamente calificaramos de
aculiruracin en sentido amplio: ya Johannes Stroux en17 haba demostrado la
influencia de la retrica griega en la jurisprudencia romana en el primer siglo
del Imperio: y es que Roma, tena necesidad de ello para superar su
formalismo jurdico; Richard Mac Keon en8 ha visto en la elaboracin de la
retrica judicial en Roma el instrumento de asimilacin de pueblos con
diversas culturas.

ALICIA ARENAS VIDAL

23

PISTAS SOBRE EL ORIGEN DEL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN


No nos extraaremos, considera Olbrechts-Tyteca, si vemos que el
libro de Nl. Ruytinx> se inspira en nociones relativas a la argumentacin y
trata de ver cmo, despus de una paciente y detenida observacin de las
creencias, sera posible, apelando a premisas comunes, superar poco a poco, el
fonnalismo moral.
Nos explica Olbrechts-Tyteca, que el referirse a la tradicin retrica,
no es slo para justificar la investigacin. Es tambin para asumir
provisionalmente al menos, ciertos aspectos. Uno de los ms importantes, es
la nocin de auditorio, y de sus corolarios, como la adhesin, y el acuerdo. El
auditorio stua los razonamientos, impide a la teora de la argumentacin
desligarse prematuramente de lo concreto. La Rhetorique de Aristteles en
este sentido, es ms valiosa an que los 1 picos, que son una retrica sin
auditorio.
Especifica Olbrechts-Tyteca que se puede hacer depender de esta
nocin central las definiciones de hecho y de valor, como realmente se
propone en20 que muestran sus diferencias pero que no fijan su estatus, puesto
que la observacin muestra que no es estable, como hubiramos podido creer.
Estas definiciones estn ligadas a la nocin de auditorio universal, la cual,
desarrollada a partir de auditorios particulares observables, persigue un ideal,
una normatividad, construida por el hombre y evolutiva (en prrafo 7 del
Tratado de la Argumentacin, cit. por Olbrechts-Tyteca). Desde luego, este
papel central, ejercido por la nocin de auditorio puede ser asumido por otros
factores y as es como se encuentra fcilmente en la nocin amplia y compleja
de contexto tal y como la desarrolla Crawshey-Williams en21.
Pero, el contexto no abre perspectivas de prueba. Y el contexto
universal no juega en absoluto el papel positivo del auditorio universal. No es
ms que una abstraccin, considera Olbrechts-Tyteca que resultara de la
anulacin de la variable contextual; no es ms que una ilusin. (...)
El auditorio universal est tambin lo ms prximo posible de lo
concreto. Le rebasa pero no le reemplaza. Es sobre ste, sobre el que ha
apoyado Perelman su concepcin de la razn que se encuentra as delimitada
o dibujada desde su origen. Podemos encontrar esta idea en22.

ALiCIA ARENAS VIDAL

24

PISTAS SOBRE EL ORIGEN DEL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN


Corremos la tentacin, considera esta autora de que desde que estamos
en presencia de un acuerdo, lo transformemos en acuerdo universal y
absoluto, de encontrarle un fundamento ontolgico. La retrica por el
recuerdo constante del camino recorrido para obtener este acuerdo, de su
precariedad, impide ver en ello cualquier vestigio de cosa fijada, eterna, dada
de una vez por todas. La retrica sita el acuerdo por referencia a un
desacuerdo cuyos inconvenientes fueran tales que nos hemos visto obligados a
encontrar el medio o el camino para superarlos lo que constituye una pausa
ms que un resultado definitivo. La retrica da tambin su valor a los acuerdos
limitados.
Con la extensin de la adhesin se analiza el estatuto de los elementos
de acuerdo. y en esta perspectiva, nada permite separar definitivamente hecho
y teora, hecho y valor y desde luego para nada, separar juicio de valor y
juicio de realidad o de hecho. De alguna manera, considera en este sentido
Olbrechts-Tyteca, esta constatacin va al encuentro de lo que nos habamos
propuesto.
Puedo afirmar, nos dice, que en la primera fase de nuestros anlisis
concretos de razonamientos nos dedicamos sobre todo a seccionar, en cada
afirmacin, la parte de valor que se mezclaba e incluso se disimulaba.(...)
Ahora bien, uno de los factores que contribuy a hacer modificar esta
ptica, es quiz la referencia constante a los razonamientos sobre la conjetura.
Es frecuente abordar ciertos aspectos del razonamiento no deductivo,
partiendo de la moral como hizo A. D. Aiken en23.
Tambin es posible abordarlo desde el estudio de las ciencias como
Polavity, o de las matemticas Polya, o a partir de la controversia filosfica,
Johnstone.(...) La frontera entre los juicios de valor y los juicios de realidad
resulta entonces mucho menos zanjada de lo que podamos haber supuesto
previamente. Esto es lo que conduce a abandonar definitivamente el trmino
lgica de los valores que crejamos (Olbrechts-Tyteca y Perelman) que
podamos utilizar al comienzo de las investigaciones y que designando la
argumentacin por uno de sus objetos, nos da una visin equivocada.

ALICIA ARENAS VIDAL

25

PISTAS SOBRE EL ORIGEN DEL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN


Las investigaciones empricas como las relativas a la distincin entre el
hecho y el derecho en la jurisprudencia confirman lo que la teora de la
argumentacin haba concluido de una observacin relativa a los acuerdos: a
saber, la precariedad del estatuto de sus elementos, la obligacin o necesidad
de examinarlos en su evolucin o en movimiento y de estudiar los factores de
24

variacin de este estatuto


Y esto lleva a uno de los problemas que cree (Olbrechts-Tyteca), se
revela como capital en una teora de la argumentacin, y es el del corpus de
las premisas. En un razonamiento de lgica formal, stas van supuestas, dadas
y conocidas. En una argumentacin retrica, se dispone igualmente de un
cierto nmero de objetos de acuerdo. Hemos tratado de enumerar los tipos:
hechos, verdades, presunciones, valores abstractos o concretos. Encontramos
muchos de estos elementos en la tradicin retrica bajo la cubierta de lugares,
mximas, y sin duda incluso del thos.
Pero la experiencia retrica prctica muestra que no es suficiente con
apoyarse en lo que el oyente admite: hay que evitar ciudadosamente dar
motivo a objeciones por el olvido de algunas cosas que el oyente admite
tambin y que forman parte de la toile de fond de la que habla Raymond
Ruyer en25 sobre las ideologas de nuestro tiempo y el teln de foro de la
ciencia.(Teln de foro es toile de fond y se refiere a lo que llamaramos
teln de fondo de forma figurativa).
Y en definitiva, es teniendo en cuenta las nociones de auditorio, el
estatus variable de los objetos de acuerdo, como podremos hacemos una idea
ms adecuada de este corpus.
Para cada auditorio, este corpus es evidentemente variable. No sera
cuestin en absoluto de encontrar una descripcin concreta, completa, incluso
para un auditorio bien determinado. Es por tanto un corpus bastante extrano.
En efecto, las experiencias de Szkely han mostrado cun dificil es, incluso
cuando se trata de un sujeto individual, determinar el campo de su saber: el
sujeto sabe en efecto de manera probada muchas cosas que no estan
disponibles para su reflexin y por tanto no sacar nada de ellas ante un
problema donde este saber le vendra muy a punto26. Se pregunta

ALICIA ARENAS VDAL

26

PISTAS SOBRE EL ORIGEN DEL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN


Olbrechts-Tyteca en este sentido, cundo habra entonces que considerar
este saber como formando parte del corpus?
No contesta en principio Olbrechts-Tyteca. Es el razonamiento
filosfico el que juega un papel ms importante el auditorio universal, el
filsofo apunta siempre hacia el auditorio universal.
Para los auditorios particulares, el corpus est constituido por lo que le
caracteriza pero tambin por lo que le es comn a todos en tanto que
miembros del auditorio universal. Eruditos, juristas, telogos se referirn al
corpus de otros auditorios prximos o lejanos a partir del momento en que se
sientan obligados o autorizados a salir de sus propias convenciones ya por su
calidad ya porque sus convenciones sean puestas en entredicho. De ah las
incesantes relaciones entre argumentacin jurdica, moral, cientifica, filosfica
y periodstica con las repercusiones que ello entraa sobre las relaciones entre
lenguas tcnicas y no tcnicas. La retrica estableci una gran superficie de
contacto entre los hombres: el corpus de las premisas, sera quiz la expresin.
As, la idea de corpus es casi opuesta a la idea de sistema, es asi porque un
filsofo puede situarse en el interior de un sistema dado, peto no puede, en
una discusin con otros filsofos, o simplemente con otros hombres,
desinteresarse de este vasto corpus de premisas tan eficaz y tan dificil de
delimitar.
Porque contiene hechos y valores, exige por otra parte una visin
global del proceso de la argumentacin que se opone a la tendencia del
positivismo tanto como a la del formalismo los cuales se esfuerzan en partir de
elementos precisos, aislados,incluso fertemente estructurados. El auditorio
no tiene nicamente un corpus de creencias a respetar, tiene tambin -ligadas
a ste- reacciones que no son solamente emociones, comportamientos. El
fabrica espontneamente, cuando sigue una argumentacin, nuevos
argumentos que tienen a ella por objeto. Esta argumentacin espontnea
interfiere en el discurso para modificar los efectos: acta tambin sobre el
orador ms que sobre lo que dice, sobre la manera como lo dice, sobre las
circunstancias del discurso. Considera Olbrechts-Tyteca en este sentido que,
la retrica tradicional no ha tratado nunca ste fenmeno como tal.

ALICIA ARENAS VIDAL

27

PISTAS SOBRE EL ORIGEN DEL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN


Esta dimensin de la argumentacin espontnea entraa un cambio
continuo de planos: s el orador se sirve por ejemplo -sin decirlo
generalmente- de una definicin persuasiva de la democracia, el oyente, a
veces, dirige su reflexin no sobre democracia sino sobre la naturaleza de
esta definicin; si el orador evoca un cambio en una situacin concreta, para
justificar un cambio de comportanuento, el orador pensar a menudo en
disociar cambio aparente y cambio real. Este oyente no es un fantico de
una teora de la argumentacin, un ser ms o menos sofisticado. Tales
cambios de plano son , al contrario, el pan de cada da de la argumentacin
espontnea. (...)
La perspectiva retrica tendra en todo caso, la ventaja de mantener
viva una constatacin bien conocida y es que los diferentes planos tienen un
efecto combinado sobre la decisin final; por ejemplo, el hecho de ver en la
definicin dada por el orador una definicin persuasiva atena el alcance de
sta, pero no la destruye por tanto el auditorio puede, a la vez, y muy
racionalmente, ser desconfiado respecto al procedimiento y sensible a! valor
de un enunciado.
Este papel de advertencia, de ayuda de memoria lo jugar la retrica
tambin por otro factor que una teora abstracta de la argumentacin podra
estar tentada a olvidar: la presencia. (...)
La presencia argumentativa no es solamente la de un objeto, es la de un
objeto dotado de la significacin particular que le es atribuida en tal
razonamiento. Desde el comienzo, nuestro clculo debera ser mucho ms
complejo: el nmero de apariciones importara mucho menos que el empleo
de estas. Y he aqu que la idea retrica de orden se une a la de presencia para
caracterizar, e]la tambin , la argumentacin en relacin a la
demostracin.(...)
En el estudio de 1950 Logique el Rhetorique de Ch. Perelman y
Oibrechts-Tyteca oponen lgica a retrica. Si hubieran seguido la direccin
indicada por Peirce, incluiramos sin duda la retrica en una lgica ampliada
Si bien, Olbrecbts-Tyteca cree que las investigaciones de Perelman y de ella
misma, tenderan (en el momento en que hace este articulo, 1962,
posteriormente al Tratado, claro est) a hacer de la lgica una parte de la
ALICIA ARENAS VIDAL

28

PISTAS SOBRE EL ORIGEN DEL TRATADO DE LA ARGUMENTACIN


retrica. Sin embargo,considera que las relaciones entre ambas pueden ser
diferentes. Segn que se adopte un punto de vista histrico, psicolgico o de
teora de la argumentacin.(...)
Concluye Olbrechts-Tyteca que, la retrica lejos de crear una
ocasin de aumentar la diferencia entre la fonna y el fondo da la ocasin de
interesarse por algunos problemas. De ah viene, y es la irrupcin fecunda
tanto de la estilstica, como de la lingilstica, en la teora de la
Argumentacin.
Cuando redactamos, nos dice la autora, el Tratado de la
Argumentacin, fue grande la tentacin de centrar el conjunto en una sola
nocin, como por ejemplo, la de normal, la de apariencia, o sobre un solo
esquema, el de medio, de generalizacin. La riqueza de la argumentacin
se opone a la de los trabajos metodolgicos existentes en diversas disciplinas
donde se argumenta -tales como la jurisprudencia o la historia- pero tambin
en cierta medida, puede ser preciosa, la de las obras de retrica que nos han
llegado a nosotros.
Aplicaciones de la Teora de la Argumentacin
Nynfa Bosco de la Universidad de Turin considera en ~
la tentativa
de Perelman de fundar una lgica de la argumentacin parece ser una tentativa
de encontrar una va que nos permita evadimos de la alternativa que quera
oponer el conocimiento rigurosamente formalizable en defecto de
conocimiento, la perfecta demostrabilidad, a la irracionalidad absoluta. En la
perspectiva propuesta por Perelman, entre la demostrabilidad y la
irracionalidad se sita la posibilidad de la argumentacin: entre el discurso
formalizado y el discurso insensato se sita el discurso retrico.
La ciencia, sin embargo, recurre a lo que Perelman llama (con
Gonseth) el principio de tecnicidad. La ciencia recurre a la conciencia
colectiva y consigue de sta manera, obviar sus divergencias interiores. Lo
que esta conciencia considera aceptable, es decir integrable en el patrimonio
de sus nociones previamente adquiridas, queda desde entonces
definitivamente probado. El principio de tecnicidad no tiene ninguna
legitimidad en el campo de la filosofia. Tampoco el principio de
ALICIA ARENAS VIDAL

29

APLICACIONES DE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN


corregibilidad tiene que ver en el campo de la filosofa. Nada est
definitivamente probado, en absoluto.
Considera Nynfa Bosco que la lgica de la argumentacin es una
filosofa de la crisis pero que en contra de otras filosofas de la crisis, trata
sin ilusin pero sin desconfianza salir de ella. El principal mrito que ve
este autor a la Teora de la Argumentacin es que representa una tentativa
moderada pero a la vez enrgica de ejercitar nuestra libertad humana
salvndola bien del automatismo de una eleccin lgica y metafsicamente
obligada bien de la opacidad de una eleccin desprovista de razones. Esto
expresa la voluntad de reconducir al hombre a una medida verdaderamente
humana, y la filosofa tiene como tarea originaria iluminar el camino del
hombre.
Las afinidades de la lgica de la argumentacin as como la filosofa
regresiva que sta supone la ligan con el anlisis de las ciencias fonnales de
Gonseth, el anlisis de las ciencias naturales de Bachelard, las diferentes
investigaciones del existencialismo positivo, del neo-iluminismo, del
neo-historicismo y de algunas filosofias espiritulistas.
Eduard Nicol en un artculo titulado Sur la thorie de largumentation
et le concept de puret en 28 profesor de la Universidad de Mxico, (este
artculo en francs est traducido del espaol por 1. Medzianagora).
Sita Nicol el tratado como una obra de lgica formal Histricamente
colabora al proceso que se podra llamar de revitalizacin del logos,
comenzado en el siglo XIX con las filosofas de Marx y de Dilthey, por citar
los ms eminentes. Temtica o sistemticamente, la obra de PerelmanOlbrechts, termina un trabajo que estos pensadores dejaron de manera
implicita a modo de proyecto, a saber: la formalizacin de las operaciones
lgicas no axiom~cas, irreductibles al esquema de la no-contradiccin, y al
esquema de la dialctica de tipo hegeliano. (...) Esta obra est mas bien en
relacin con la dialctica segn una de las acepciones que le da Platn, es
decir: un mtodo racional destinado no solamente a persuadir al interlocutor
de la verdad de una tesis, sino destinado incluso a encontrar la verdad
dialgicamente. Esta lgica de la argumentacin viene a llenar el espacio, que
estaba vacante, entre la retrica clsica, tal como la conceba Aristteles, y la
ALICIA ARENAS VIDAL

30

APLICACIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN


lgica formal pura. No se trata de un arte ni de preceptos literarios, sino de
lgica; pero no es una lgica axiomtica, es una lgica vital, y por
consecuencia, una lgica de la comunicacin de la que no hemos eliminado el
factor expresivo esencial del logos. Los usos no esquemticos o matemticos
del logos no son por naturaleza informales. Tienen algunas formas propias,
particulares, y stas constituyen un sistema. El Tratado de la Argumentacin
es el anlisis sistemtico de las formas sui generis del logos.
Desde el punto de vista lgico, la idea capital de esta obra, que es como
un novum organum (sus autores lo llaman nueva retrica) es la idea de que
la argumentacin en todas sus modalidades tiene una estructura. Desde el
punto de vista filosfico la idea capital es la de que pone de relieve el carcter
dialgico del logos. En tanto que se trata de un tratado de lgica especial, no
le corresponde analizar la esencia y las funciones del logos en general, a nivel
ontolgico y epistemolgico, y de derivar de ah una teora de la ciencia
mostrando donde se encuentran y cmo se producen las primeras evidencias
apodcticas comunes. Por contra, hace lo que debe hacer, lo que corresponde
partir del hecho de la comunidad en el fenmeno humano y lgico de la
argumentacin. Porque sta, en efecto, no es un fenmeno puramente lgico.
Toda argumentacin, dicen los autores, se propone la adhesin de los espritus
y por esto mismo presupone la existencia de un contacto intelectuaL es
necesario que haya dos nter-locutores. En verdad, la presencia de dos
interlocutores est verificada o demostrada en toda forma posible de logos,
incluso en la forma cientfica. (...)
El Tratado de Perelrnan y Olbrechts-Tyteca confirma el hecho de la
relacin dialgica en el caso particular de esta forma lgica que es la
argumentacin: para que haya argumentacin es necesario que, en un
momento dado, se efecte una comunidad de espritus. Esto requiere a su vez
el empleo de un lenguaje comn, es decir, una frmula simblica comn sin
la cual, para decirlo a nuestra manera, no puede producirse apophansis
efectiva (recordemos que el logos es siempre apophantico); sin la cual la
intencin comunicativa no puede transmitir o manifestar un contenido
significativo. Nicol aade que la situacin dialgica con sus requisitos no es
contingente en tanto en cuanto est determinada particularmente en un hic et
nunc, para interlocutores concretos; pero que el carcter dialgico del logos es

ALICIA ARENAS VIDAL

3!

APLICACIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN


necesario de manera que en su esencia misma est implicado un interlocutor
en general.
La obra est concebida y construida no como una especulacin
doctrinal sino como un anlisis positivo de formas reales. Este mtodo
refuerza el valor filosfico de las consecuencias y de las implicaciones del
anlisis mismo. Uno de las ms decisivas es la eliminacin de la puret en
el sujeto lgico. En lo que se refiere al menos a las relaciones lgicas de la
argumentacin, est probado que los sujetos que participan en l, son sujetos
reales y que la concrecin compleja de su existencia personal no impide la
formalidad de su comunicacin. El objeto que se propone el argumento es
la persuasin. En consecuencia, el sujeto que argumenta, al igual que al que se
trata de persuadir, estn comprometidos en esta relacin vital, creada por el
argumento, de una manera integral y no puramente intelectual. Esta
impuret (impureza) del sujeto no tendra repercusiones filosficas si la
relacin fuera mstica, emocional o de otro tipo algico. Pero es justamente
una relacin tpicamente lgica, con sus estructuras propias, con diversas
modalidades definidas y con una tcnica especfica.
Es la exigencia de este formalismo lgico propio de la argumentacin,
que demuestra filosficamente, primero: que el sujeto de una relacin lgica
no debe necesariamente ser concebido como sujeto puro; segundo: que el
formalismo de la lgica axiomtica no es el nico posible y tertio: que el rigor
formal inherente a una argumentacin en general no disminuye por el hecho
de que esta se presente primero, sin ninguna clase de duda, como una
modalidad expresiva del logos. El logos posee una riqueza de formas que no
se agota en el esquematismo de la lgica formal.

Jaeques Ruytinx en 29 nos plantea las posibles relaciones entre el


positivismo y la teora de la argumentacin. Jaeques Ruytinx pertenece a la
Universidad libre de Bruselas, considera este autor que: si la teora de la
argumentacin es una teora filosfica -y creemos que lo es eminentemente- y
esto es cieno -creemos igualmente- que todas las parejas constituyen el
objeto propio de la investigacin filosfica (ver pgs. 56 1-562 del Tratado de
la Argumentacin), existe entonces al menos una pareja que rige la propia
teora de la argumentacin; sera sobre el modelo de pareja fundamental
ALICIA ARENAS VIDAL

32

APLICACIONES DE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN


apariencia, a pareja criterios positivistas
realidad
criterios argumentativos
pero al cual se podra unir una segunda pareja, que nos ha servido
personalmente pata caracterizar la oposicin entre el mecanismo causalista y
el vitalismo fmalista, la de entre el Natuswissenschaften y los
Geisteswissenchaften, an la de la explicacin cientfica/explicacin
metafsica: se trata de la pareja nature
temperamento o carcter
portee

fuerza

cQu puede significar esto? Dos mentalidades se enfrentan: se exigen


de un lado hiptesis perfectamente verificables, conceptos precisos y un alto
rendimiento; y del otro se estima insuficiente la explicacin mecnica o
psico-qumica vid ~ ;si bien que haya en el primer caso una exigencia en
cuanto al carcter de las explicaciones y en la segunda actitud, una exigencia
en cuanto a su fuerza o alcance (...) la teora de la argumentacin, considera
Ruytinx no es abiertamente una metafsica, es esencialmente relativista pero
se opone en lneas generales a la criteriologa positivista porque trata de
ocupar, entre el escepticismo de un lado y el positivismo de otro, una posicin
intermedia donde las insuficiencias del positivismo en cuanto a su fuerza o
alcance (porte) ( desde el punto de vista de la accin, de la moral, de los
valores principalmente) son compensadas por exigencias menores que las del
positivismo en cuanto a la (~nature) carcter de las tcnicas compensatorias,
que son la argumentacin. (...)
Asi la controversia entre el argumentador y el pa~itivista es un poco
penosa, porque los dos hacen una constatacin de hecho irreductible, el
primero en cuanto a lo que el segundo no toma en cuenta, o no toma
suficientemente en cuenta y el segundo en cuanto a la manera en que el otro
trata de tomar en cuenta. (...)
La positividad de espritu de los promotores de la teora de la
argumentacin, considera Ruytinx, que son antipositivistas, viene a constatar
que:
10) El positivismo presenta lagunas en lo que concierne a la accin, los
valores y la moral. 20) Existe en los procesos argumentativos.
Se les utiliza
efectivamente en los dominios o campos anteriormente citados. De ah que
30)

ALICIA ARENAS VIDAL

33

APLICACIONES DE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN


cesa la positividad y de donde, afrrtiori, una actitud positivista ante la moral
como la de Schlick por ejemplo 31 deviene imposible, cuando hay evaluacin
de los argumentos. No porque haya argumentos en pro y en contra que estos
argumentos tengan el mismo valor. (En 32)
La conclusin de Ruytnx referente al positivismo y la teora de la
argumentacin se va a resolver en trminos de complementariedad: sea
porque se considere que upa argumentacin es indispensable para explicar,
justificar. premtir el empleo de las nociones tcnicas del positivismo, sea
que la teora de la argumentacin y el positivismo constituyen un todo, o en
trminos de compensacin (comportando las evaluaciones recprocas del
positivismo por la teora de la argumentacin y la teora de la argumentacin
por el positivismo.
Paul Gochet en ~ trata de encontrar las relaciones posibles entre la
teora de la argumentacin y la filosofa analtica anglosajona contempornea.
Perelman y Olbrechts-Tyteca, a juicio de Gochet, de la Universidad
de Lieja, proponen como criterio de la argumentacin filosfica -(esta
argumentacin es erigida en modelo de argumentacin racional)- el rechazo de
los argumentos que no son considerados vlidos por el auditorio universal.
Perelman, en su estudio sobre El ideal de racionalidad y la regla de justicia
nos ofrece un ejemplo de lo que l entiende por argumento racional. Este
criterio y este ejemplo provocan dificultades que son aparentes y que un
examen atento de la teora de la argumentacin permite resolver. La solucin
har aparecer ligazones profundas entre la filosofa que prolonga la teora de
la argumentacin y la filosofa analtica anglosajona contemporanea, tomada
en su acepcin ms amplia.
La Jrmulacin de la ms grave de estas aparentes dificultades es
bastante compleja y nos lleva un poco lejos de la discusin. Esta se refiere al
hecho de proponer como criterio de la argumentacin idealmente racional, el
recurso exclusivo a argumentos considerados vlidos por el auditorio
universal. Nos podemos preguntar, en efecto, si este criterio no da pbulo al
reproche de psicologismo o de sociologismo, si no sanciona el paso ilegtimo
del hecho al derecho, en la medida en que se erigen en norma de la
los corchetes se refieren a las pgs 324 y 342 del Tratado de la
Argumentacin citados por Ruytinx.
ALICIA ARENAS VIDAL

34

APLICACIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN


argumentacin ideal, lo que el auditorio universal admitira de hecho y no lo
que este auditorio debera admitir. La primera respuesta en la que se piensa,
invoca el hecho de que el auditorio bajo cuyo criterio se encajan las normas,
es el auditorio universal de derecho. Por esta razn el auditoro de que se trata
es considerado como el auditorio modelo, un auditorio ideal (...) Perelman y
Stevenson, por ejemplo, a juicio de Gochet tienen algunas similitudes pero
divergen totalmente en el momento en que se plantea el problema de la
naturaleza del valor.
Considera Gocbet que la crtica de psicologismo y/o sociologismo que
se le ha hecho al principio lo que todos los espritus pensantes consideren
bueno ser bueno escapa enteramente al reproche del psicologismo o del
sociologismo, puesto que no es un juicio de valor que se erige en norma, la
unanimidad de hecho, sino ms bien un enunciado analtico que explota las
propiedades frmales del concepto de unanimidad y del concepto de juicio de
valor. (...)Pero, se pregunta Gochet no se cae en el emotivismo? (...)
Considera Goctiet que no. Nos dice que el emotivismo (el decisionismo, el
imperativismo) tiene un triple origen: la preocupacin de tener en cuenta tres
tesis negativas: La imposibilidad de deducir el deber ser del ser, afirmada por
Hume, la imposibilidad de verificar los juicios de valor por la experienecia,
alegada por los emupiristas lgicos, y la imposibilidad de definir los predicados
morales con la ayuda de predicados neutros sostenida por 6. E.
Moore.(...)Los emotivistas en su anlisis de los juicios de valor intentan evitar
el paso del hecho al derecho y al tratar el problema de la naturaleza de los
juicios de valor abren la pueda a un cierto irracionalismo. Consideran que los
juicios de valor (ltimos) no son verdaderos ni bIsos no estn provistos de
sentido descriptivo.
La originalidad de la posicin filosfica de Perelman en esta materia
puede ser precisada, (...) de la siguiente manera: Puesto que la adhesin
universal es una propiedad necesaria de la verdad, no es posible caracterizar
los juicios de valor en trminos de adhesin y de actitud. No es posible
distinguir, como viene siendo corriente hacer, los juicios de valor de los
juicios de verdad relacionando los unos con la actitud y los otros con la
creencia. Esta maniobra es en lo sucesivo imposible porque la dicotoma
actitud-creencia no hace una pareja transversal, sino una pareja longitudinal
en la serie de argumentos. (...) Siendo descartado el emotivismo o cualquier
ALICIA ARENAS VIDAL

35

APLICACIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN


parentesco con este, descarta a su vez tambin el sociologismo y el
psicologismo; suponemos que los juicios de valor son enunciados verdaderos
o falsos, lo que no est excluido por la doctrina. No se podra producir que el
juicio del auditorio universal entre en conflicto con la verdad? La existencia
de dos criterios: el del acuerdo de los espritus y el de la conjrmidad con lo
real, parece a primera vista, (...) autorizar el conflicto o al menos al ttulo de
posibilidad. Es aqu donde hay que introducir la afirmacin de que no hay
verdad que admitir. En virtud de esta proposicin, el conflicto (que Gochet
plantea) no puede lgicamente producirse, puesto que la condicin que
debera ser satisfecha para que un contra-ejemplo fuera encontrado en la
afirmacin de que todos los espritus pensantes juzgaran bueno es bueno,
sera tambin una condicin que excluira la universalidad del acuerdo y de la
misma forma la posibilidad de un conflicto (y la posibilidad para el
contra-ejemplo de ser un contra-ejemplo). La crtica sociologista deviene
contradictoria una vez admitidas las dos proposiciones siguentes: el
auditorio universal contiene necesariamente todos los individuos y no hay
verdad que admitax.
Joseph Nloreau en
dialctica.

intenta ver las relaciones entre la retrica y la

No es suficiente, para justificar la retrica, enlazara, como quiere


Aristteles a la dialctica, puesto que la dialctica de por s puede ser
susceptible de un uso bueno o malo; por otro lado, si la dialctica, entanto que
arte formal de la discusin, es indiferente a la verdad, y si incluso, en este
sentido pide ser justificado cmo tomarla en cuenta como mtodo apropiado
para la deliberacin sobre los valores? cmo ver el rgano general de la
justificacin en un arte que est sujeto ajustificacin?
Para responder a estas cuestiones, Moreau considera que es necesario
tomar plena consciencia de la universalidad de la dialctica y de darse cuenta
de que, si ella se distingue de la ciencia por su carcter formal y la
universalidad de su campo de aplicacin , por esta misma universalidad,
desborda a la ciencia y por ah la domina; la certeza de la ciencia, a la cual se
opone normalmente la ambigaedad de la dialctica, indiferente a lo verdadero
y a lo falso, no puede ser fundada ms que por la dialctica misma.
Aristteles opone de ordinario al silogismo cientfico, que parte de premisas
ALICIA ARENAS VIDAL

36

APLICACIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN


verdaderas y ciertas y que conducen a la demostracin, el silogismo dialctico
que toma por premisas opiniones y que no puede llegar a conclusiones
absolutamente ciertas. Pero el silogismo cientfico y el silogismo dialctico no
son frmalmente diferentes; el silogismo es un razonamiento que concluye vi
jrmae, y siempre, consecuentemente, de manera rigurosa; podemos distinguir
diversos usos del razonamiento para establecer la verdad, debe partir de
premisas verdaderas y ciertas; en esto consiste la demostracin, en el uso
cientfico del razonamiento. Se puede tambin utilizar el razonamiento no para
instruir o demostrar, sino slo para persuadir; basta entonces con que las
premisas sean admitidas por el oyente, pero no es necesario que sean
verdaderas; el oyente no podr rehusar la conclusin si admite las premisas:
su creencia u opinin ser transferida de las premisas a la conclusin; pero la
conclusin no ser probada con certeza; ella no se impondr a quien no admite
las premisas. Tal uso del razonamiento puede ser llamado retrico, porque es
con este fin, para persuadir a jueces o al pueblo que es el razonamiento usado
por los abogados y oradores polticos.
Desde fuera del campo del conocimiento objetivo, se abre an un
campo para el ejercicio del pensamiento racional; es este uno de los mritos
de Perelman a decir de Moreau, de haberlo puesto de relieve, y es
radicalmente imposible que este campo puedas ser jams integrado en el de la
ciencia. La elaboracin del derecho supone una dialctica, un uso de la razn
en su funcin peirstica, un ejercicio amplificado de la deliberacin moral; y
si, como Perelman dice, la dialctica jurdica puede servir de modelo a la
reflexin del filsofo aplicada a la investigacin y bsqueda de valores, tanto
en el orden del conocimiento como en el orden de la accin, es porque ella se
refiere a la exigencia absoluta de donde todo pensamiento toma su sentido.
Leo Apostel en un artculo-estudio 36 considera, resumidamente, que
habra que reintegrar en la lgica el aspecto social del pensamiento, que ni
Platn, ni Aristteles ni Hegel ignoraron, pero que estaba ausente en
nuestra lgica contempornea. Perelman y Olbrechts lo han intentado y
debemos esperar que se contine, por otros, uniendo sociologa y lgica.
Pensar, es tambin actuar, insertado en una secuencia de acciones, en
que el pensamiento es medio y fin relativo. Los pragmatistas, como ellos
mismos se llaman (Perelman y Olbrechts) lo han subrayado pero en el
ALICIA ARENAS VIDAL

37

APLiCACIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN

cometido real de la lgica contempornea, ste aspecto ha sido ignorado. El


Tratado de la Argumentacin intenta tratar la lgica como una teora de una
accin concreta.
Si buscamos las reglas del pensamiento correcto, debemos fundaras en
al naturaleza del pensamiento real, sin identificarlas con las leyes segn las
cuales se desarrolla este pensamiento real. El aspecto descriptivo de la lgica
tena tendencia a desaparecer, el aspecto normativo dominaba exclusivamente.
La obra de nuestros autores (Perelman-Olbrechts) intenta reaccionar y
oponer a los derechos de la norma, los hechos.
Leo Apostel considera que hay que aplaudir sin reservas una tentativa
que quiere insertar la teora del pensamiento en una teora de la accin y en
una teora de la interaccin. Las aspiraciones de Pcrelman-Olbrechts van de
esta manera en la misma direccin que las de la escuela de Ginebra, escuela
que bajo la inspiracin de Jean Piaget, ha querido mostrar igualmente de qu
manera se puede o se debe comprender el pensamiento como accin e
interaccin.
El pensamiento de Perelman-Olbrechts es por otro lado, tambin
comparable al de Paul Lorenzen, que ha mantenido una lgica operacional
(fundada en la accin) y una lgica dialgica (que presenta) las reglas de todo
dilogo, y a la de Tadeo Kotarbnsk, autor de una praxeologa.
Apostel cree en tres intenciones profundas las de la obra de
Perelman-Olbrechts (estudiar el pensamiento como accin, como interaccin
y unir el estudio del pensamiento vlido al del pensamiento real) y con las
cuales Apostel est completamente de acuerdo, siguindose adems una sene
de consecuencias que le parecen importantes:
1) La argumentacin est presente en todas las ciencias y fuera de ellas;
la argumentacin en matemticas y en fisica es tan esencial como la
argumentacin lo es en derecho y en historia. Lejos de querer ser el estudio de
un pensamiento especial, la retrica es el estudio de un aspecto de todo
pensamiento. Y como todo pensamiento es retrica, ningun pensamiento es
completamente retrico (porque si todo pensamiento es accin e interaccin,

ALICIA ARENAS VIDAL

38

APLICACIONES DE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN

el pensamiento es una accin e interaccin especfica donde el propio quid


debe ser reconocido).
2) La ciencia que estudia el aspecto activo e interaccional de todo
pensamiento. tendr el carcter de toda ciencia: ser hipottico -deductiva, a la
vez que emprica y sistemtica y, al lmite, tender hacia la precisin de los
sistemas axiomticos. La retrica no es el estudio de un pensamiento especial
-ya lo hemos dicho; ella no se hace de una manera especial, fluida y
particular. Al contrario, eW todos los modelos que Apostel ha estudiado, saca
la consecuencia de que ha visto que una parte de la lgica actual y la
preexistente (el clculo de relaciones) es capaz de servir de instrumento para
sistematizar estas estructuras particulares que son las interacciones sociales
argumentativas.
La argumentacin es otra cosa y mucho ms que la deduccin, pero una
parte de la lgica deductiva capta ya una muy grande proporcin de
propiedades que distinguen esta misma argumentacin de la deduccin clsica
3) Los diferentes sistemas de lgica formal que encontramos en esta
ciencia en pleno desarrollo son esquematizaciones de reglas del pensamiento
vlido, en tal o cual campo. Si no hay ms que un sistema de reglas vlidas, la
teora del pensamiento como accin y como interaccin debe decimos el qu y
el por qu. Si hay mltiples sistemas vlidos, la teora de la argumentacin
debe decimos el qu y el por qu.
En ningn caso podemos permitir que los lgicos sirvan como
antecedente, base o fundamento y como fundamento cuyo prestigio particular
no es explicado de ninguna manera por la teora de la argumentacin. La
teora de la argumentacin debe fundar el privilegio argumentativo de los
lgicos (incluso si ella no funda su legitimidad).
4)En fin, si es verdad que la actividad esencial del lgico, no es la de
deducir en el interior de un slo sistema cerrado, sino la de construir, a partir
de resultados adquiridos en un formalismo dado, otros formalismos que
respondan mejor a algunas exigencias intuitivas, lo mismo para el reformador
del lenguaje o para el hombre de ciencia en general: los pblicos mltiples a
los cuales se dirige la argumentacin estn en constante desarrollo y es
ALICIA ARENAS VIDAL

39

APLICACIONES DE LA TEORLA DE LA ARGUMENTACIN


necesario describir y explicar cmo y de qu manera la argumentacin
consigue o no en el caso concreto modificar sus propios limites, crear o
eliminar los pblicos a los cuales ella se dirige. La teora de la argumentacin
debe, por tanto, necesariamente ser dinmica (histrica, genticamente) y para
serlo, debe indicar cmo en tal circunstancia tal argumento ser ms o menos
fuerte que los otros y transformar tambin la situacin argumentativa.
De estas cuatro consecuencias que expresan al parecer de Apostel, la
intencin profunda de Perelman-Olbrechts, podemos deducir lo que la
retrica no puede ser, corriendo el riesgo de llegar a serlo:
a) La retrica no debe, de nuevo y bajo pretextos nuevos separar las
ciencias humanas de las ciencias naturales; no debe una vez ms oponer el
pensamiento prctico al pensamiento terico; ella, que estudia el aspecto
argumentativo de todo pensamiento no debe querer legitimar la separacin
definitiva de tal pensamiento particular en relacin a tal otro pensamiento
panicular.
b) La retrica no debe pretender que no podr desarrollarse ms que
retricamente: el estudio de la argumentacin no es ni ms ni menos
argumentativo que la qumica. El estudio de las piedras no es ms mineral que
el de los fluidos.
c) La retrica no debe crear una clase de argumentos que ella llamara
cuasi-lgicos y cuyo prestigio derivara de su referencia a demostraciones
lgicas. Al contrario: es el carcter obligatorio de ciertas demostraciones el
que debe ser retricamente explicado.
d) La retrica debe desarrollar una verdadera teoria de la fuerza de los
argumentos: bajo pena de quedarse alejada de la realidad, despus de haber
querido alcanzarla, y bajo pena de no poder llegar a su gentica, debe explicar
porqu y cmo el uso de tales o cuales argumentos modifica y cambia
profundamente la fuerza y la disponibilidad de tales y tales otros. (...)
e) La retrica no puede implicar relativismo ni escepticismo. Si para
todo argumento hay un contra-argumento, todo pblico debe hacer la
distincin entre argumento racional y argumento irracional. Apostel es de la
ALICIA ARENAS VIDAL

40

APLICACIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN


opinin de que esta distincin puede fundamentarse en teora de la
argumentacin (y es en lo que Apaste! dice que comparte las convicciones de
Perelman-Olbrechts).
Las reglas de la buena discusin nos han indicado en qu sentido
habra que tratar de justificar la razn, pero creemos (Apostol cree) que
debemos rechazar la definicin de racional que Perelman-Olbrechts dan.
Llaman racional un argumento capaz de convencer al auditorio universal.
Una de tres: o bien el auditorio universal es la suma de todos los
pblicos pasados. presentes y futuros y en este caso es indeterminado, o bien
el auditorio universal es el conjunto de los auditorios pasados y presentes y
por tanto no es sensible ms que a los argumentos ms instintivos y ms
irracionales capaces tambin de persuadir al prmitivo y al nio; o bien (y es
lo que Perelman-Olbrechts quieren) el pblico universal es una construccin
particular de cada pblico particular, en este caso hay tantas racionalidades
como imgenes diferentes de este pblico universal cuya construccin queda
sin explicar, el contenido variable, y la validez tambin sujeta a desconfianza,
cules son los derechos del grupo particular que ha erigido en norma o modelo
y de cuya suerte depende.
Considera Apaste!, que, en nombre mismo de lo que cree ser la
profunda intencin de la teora de la argumentacin, se debe rehusar tal
concepcin de la racionalidad mostrando las relaciones de la teora de la
argumentacin con varias ciencias positivas de una lado, y con la lgica
formal de otro, Apaste! trata con este estudio de hacer ver que es posible
insertar la teora de la argumentacin en el marco de las ciencias de la accin
y de la interaccin, y que a partir de esta insercin un critero cuasi-sociolgico
de validez podra ser establecido y permitira sobrepasar tanto el platonismo
dogmtico como el relativismo escptico.
El ltimo peldao que Apostel aporta es un desarrollo que se podra
presentar como sigue: se comienza por la lgica formal; Perelman-Olbrechts
le oponen la retrica como teora no-formal del razonamiento no-formal;
ahora sobre un nivel ulterior debemos englobar tanto la lgica como la
retrica como casos particulares de una super-retrica que tendra la amplitud
de la primera teora de la argumentacin y el rigor de la primera lgica.
ALICIA ARENAS VIDAL

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APLICACIONES DE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN

Arnould Bayart en36 hace unas reflexiones originales e interesantes


sobre el Tratado de la Argumentacin en un artculo titulado Quelques
rtlexions sur Le trait de Largumentation de M. Ch. Perelman et de Mme L.
Olbrechts.
Estas reflexiones se van a referir en primer lugar al objeto de la teora
de la argumentacin, al mtodo, y como aspecto ms original e interesante la
reflexin sobre la diferencia entre argumentacin vlida y eficaz.
En cuanto al objeto de la teora de la argumentacin, los autores del
tratado, defmen el dominio de la argumentacin como el del razonamiento no
constriente, el de lo plausible y verosmil.
Los autores del Tratado, considera Bayart, se sublevan contra el
racionalismo; sostienen que la argumentacin, que llega a lo verosmil y a lo
plausible, es an obra de razn y que por tanto, los lgicos deben completar la
teora de la demostracin analtica e inductiva por una teora de la
argumentacin.
Lo que Bayart piensa, en cuanto al mtodo usado por los autores del
Tratado. Perelman y Olbrecbts, se refiere a tres principios metodolgicos que
son: el posteriorismo, el auditorio, el mtodo de las ciencias humanas.
En cuanto al posteriorismo, Bayart dice que Si la lgica formal
moderna ha podido tener un brillante desarrollo, es porque ha cesado de
insistir en viejas frmulas y se ha propuesto analizar los medios de prueba
efectivamente utilizados por los matemticos. Del mismo modo, la teora de la
argumentacin deber desarrollarse por la observacin y el anlisis de las
tcnicas efectivamente utilizadas por los que argumentan, y so en todos los
sectores donde la argumentacin se manifiesta: la filosofia, las ciencias
humanas, la vida poltica, la vida jurdica y la vida cotidianna.
Debemos admitir (considera Bayart) que el mtodo posteriorista se
impone cuando se trata de hacer una teora de la argumentacin, si queremos
escapar del peligro de formular una teora pobre en extremo o irreal. (...).

ALICIA ARENAS VIDAL

42

APLICACIONES DE LA TEORLA DE LA ARGUMENTACIN

Parecido al posteriorismo es el convencionalismo que consiste en


decir que en realidad uno se da la lgica que uno quiere. En cuanto al
segundo principio, el que se refiere al auditorio, se refiere al subtitulo del
Tratado de la argumentacin que ellos han calificado de novelle rhetorique.
Su razn principal es que es en funcin de un auditorio en que se desarrolla
toda argunientacn, este auditorio pudiendo ser el conjunto de lectores de una
obra escrita. Ellos (Perelman-Olbrechts) rechazan toda forma de teora de la
argumentacin que hiciera abstraccin del auditorio.
Considera Bayart, que la explicacin que brinda el Tratado, la
diferencia entre la lgica formal y la teora de la argmiientacin, y en
concreto, de la posibilidad para uno y para otro de hacer abstraccin entre la
argumentacin convincente y la argumentacin persuasiva con la diferencia
que existe entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias humanas.
Personalmante, rechazamos esta coincidencia, nos dice Bayart, y los
autores del Tratado no la admitiran verdaderamente desde el principio. Es
normal que el hombre poltico o el abogado defiendan una causa, y es normal
tambin que e! juez, en la motivacin de su enjuiciamiento, abogue en favor
de la tesis que le ha parecido equitativa y que formular en su dispositivo. Por
contra, el historiador, el socilogo y el economista deben tener como ideal ser
tan objetivos como posibles sus conclusiones.
Si se admite esta manera de pensar, se constatar que en el Tratado los

autores han dado una parte preponderante a la argumentacin persuasiva. Aqu


incluso parece oportuno restablecer un cierto equilibrio. No sera ms
instructivo leer el Tratado preguntndose, a propsito de cada tcnica de
argumentacin que encontramos descrita, si no describe ms bien la
argumentacin que tiende a persuadir que la que tiende a convencer?
Pensamos que el resultado de tal anlisis seria el de hacer constatar que
algunas tcnicas, que, a primera vista, no son sino persuasivas, pueden
tambin encontrarse en el argumentacin convincente.(...).

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ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

Argumentacin_vlida y argumentacin eficaz


La argumentacin eficaz es la que impulsa la adhesin del oyente. la
argumentacin vlida es la que merece esta adhesin. La eficacia de la
argumentacin es una cuestin de hecho; su validez es una cuestin de
derecho.
Cuando se trata de argumentacin un cierto relativismo es inevitable.
Este relativismo puede ser ms o menos pronunciado. Es as como podemos
adoptar un relativismo radical, que consiste en decir que la nocin de
argumentacin vlida est desprovista de sentido, la argumentacin no
pudiendo tener otra cualidad que la de actuar eficazmente sobre el auditorio al
cual se dirige. este relativismo radical no es la posicin adoptada por los
autores del Tratado. Pero desde el momento en que se admite la distincin
entre la validez y la eficacia de una argumentacin, tendremos que esforzarnos
en a-atar de definir estas dos nociones. Ahora bien, parece que ns topamos
con una de las cuestiones ms espinosas que plantea la teora de la
argumentacin. No es la nocin de eficacia la que plantea dificultades, esta
eficacia se define cmodamente por el efecto obtenido por una concreta
argumentacin. Es, por contra, dificil dar una definicin que confiera a una
argumentacin la cualidad de vlida.
A priori, son concebibles tres modos de defmicin. La validez de la
argumentacin puede ser definida bien por referencia del oyente, bien por
referencia al orador o bien por referencia a la estructura y al contenido de la
argumentacin misma.
Podemos as definir la argumentacin vlida como la que es eficaz
cuando se dirige a un oyente competente y razonable, o como la que podr ser
presentada por un orador competente y serio. (...) Pero, cundo es
competente, serio, etc...?
Se llega as a la conclusin de que es en definitiva por referencia a la
argumentacin misma, a su estructura y contenido, que debe definirse la
validez de la argumentacin.

ALICIA ARENAS VIDAL

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ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACiN EFiCAZ

Pero, llegamos entonces a rechazar la tesis del Tratado, desde la cual


una teora de la argumentacin no puede desarrollarse ms que relacionando
en todo momento y a cada instante la argumentacin al auditorio?. Es este un
problema que merece ser examinado cuidadosamente.(...).
Cuando se lee el Tratado de la argumentacin, nos extraarnos al ver,
lo que, a primera vista, parece ser una laguna. La tercera parte del tratado
consagrada a la descripcin y el anlisis de las diferentes tcnicas de
argumentacin, y desde luego sorprende la riqueza y originalidad de este
anlisis. Rpidamente tambin se percibe que las tcnicas que los autores
describen pueden tambin ser puestas al servicio de una argumentacin seria
de una argumentacin sofista. Los autores no han hecho nada por disimular
este hecho, puesto que no estan obligados a no elegir a veces maliciosamente
ejemplos de argumentaciones bastante poco convincentes.
Se puede tratar de reprochar a los autores de no haber desarrollado,
para cada tcnica de argumentacin que ellos estudian
una teora
concerniente a los limites en los cuales esta tcnica podra encontrar una
aplicacin vlida.(...).
Rpidamente, en efecto, llegamos a decir que, para juzgar de la validez
de una tcnica de argumentacin debemos tener en cuenta el contexto en el
cual sta viene a insertarse. Esto viene a decir que la validez de una tcnica de
argumentacin es cada vez, una cuestin del caso concreto.
Pero, entonces, conviene que no demos cuenta de la situacin en la que
nos encontramos. Supongamos que se nos presenta una argumentacin
concerniente a un punto de historia, Debemos decidir si esta argumentacin es
o no vlida. Ahora bien, no disponemos ni de regla ni de criterio que nos
permita hacer un silogismo del tipo: Para tal tipo de caso, tal gnero de
argumentacin es vlido; puesto que nos encontramos ante un caso de tal
gnero; entonces la argumentacin que se nos presenta es vlida. Y sin
embargo, la decisin que tomamos concerniente a la validez de la
argumentacin en cuestin no puede ser arbitraria. Para resolver este problema
aparentemente insoluble, tenemos que preguntamos, cmo podemos
resolverlo.(...)

ALICIA ARENAS VIDAL

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ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

Acudir a un argumento de autoridad? Hacemos oyentes competentes


y razonables? Si la argumentacin propuesta convence a los oyentes
competentes y razonables en los que nos hemos convertido, no debemos llegar
a la concusin de que esta argumentacin es vlida, porque el hecho que nos
habr convencido y el hecho que habremos encontrado vlido ser un slo y
mismo hecho. Nos hace sto volver al punto de vista que consiste en definir la
validez de la argumentacin por la competencia y el carcter razonable. Por
esto, lo ms simple ser preguntarnos que haramos para hacer de nosostros
mismos oyentes competentes y razonables.
Es fcil decir lo que habramos hecho para ser competentes:l-labramos
recogido toda la informacin posible de recoger concerniente a la cuestin
histrica que nos habra ocupado. Pero qu habramos hecho para ser
razonables?. A esta pregunta no vemos qu respuesta podramos dar si no es la
siguiente: habremos decidido ser razonables.
Esta respuesta que parece una boutade bufa, en realidad, encierra otras
cosas, a saber, que el ser razonable es un estado del espritu que es
extremadamente dificil de definir, y que sin embargo, cuando se nos invita a
ser razonables, comprendemos muy bien cul es el estado del espritu que se
nos pide adoptar. No parece que sta manera de ver sea inconciliable con las
concepciones de los autores del Tratado. Nos equivocamos quizs, pero
tenemos la impresin que est bastante prxima a sus concepciones.
La concepcin absolutista de la verdad (...) querer ser razonable
considera Bayart que significa querer estar lo ms posible en la verdad. No
est desprovisto de inters el constatar que esta teora es perfectamente
conciliable con una concepcin absolutista de la verdad. El absolutismo es
menos una teora filosfica que una concepcin prefilosfica desde la cual la
verdad y lo que es ella misma de por si, poco importa lo que de ella se piense.
En el plano de la fdosofia, esta concepcin puede, bien ser rechazada, y se
llegar a una filosofia relativista, o ser desarrollada en diferentes sistemas de
metafsica (...).
Hay circunstancias, concluye Bayart, en las que no hay posibilidad de
dilogo y esta afirmacin aparecer justificada, los autores del Tratado dejan
ver sta posibilidad. Los principios morales deben ser la gua suprema del
ALICIA ARENAS VIDAL

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ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

pensamiento. Bayart acepta la posibilidad del absolutismo, pero entre los


principios morales, el principio supremo es que el hombre debe tratar de estar
lo ms posible en la verdad, que es en definitiva la expresin con la que
Bayart ha asimilado el carcter de razonable de Perelman.
Alessandro Gutiani en donde trata de constatar en la exisnecia de la
dialcti%t medieval el elemento jurdico y la actualidad de esta dialctica
medieval hoy en da.
Considera GuIiani adems, que Perelman en ha llamado la atencin
sobre la oposicin entre las filosofas que admiten el que prime el sistema y
las que insisten en que primen las cuestiones aparte, nos dice GiuIiani, que
Perelman no ha escondido su simpata por sta ltima actitud afirmando que la
comprehensin de las controversias filosficas ser ms sencilla si
aproximamos las de los razonamientos de los juristas ms que a los
razonamientos de los matemticos.
En realidad, considera Giuliani, las dos actitudes especulativas,
distinguidas por Perelman, han coexistido en cualquier poca.
Llama la atencin GiuIiani en que dentro del terreno de la lgica de lo
probable, el pensamiento medieval reconoca que un vasto sector del
conocimiento en que se incluyen derecho, moral y poltica pertenecen a lo
probable en el sentido en que escapa a una determinacin cientfica: y sta se
empea en la bsquedad de los limites y de las tcnicas de la ratio
probabilis. En este terreno, el recurso a la prueba es posible y los medios de
prueba entran en el campo de la especulacin filosfica. La filosofa misma,
podraser considerada como scienticz probabils . (Basndose GiuIiani, para
sto ltimo en: Isidoro, Etymologiae II, 24)
Las conclusiones que Giuliani nos presenta son compatibles con el
pensamiento de Perelman. Por un lado, considera que el mtodo dialctico es
el nico vlido alldonde existe controversia, conflicto de opiniones, de
testimonios, de autoridades; la dialctica debe afrontar problemas prcticos: es
una lgica de la eleccin, de la decisin, de la accin. Llega a identificarse
con la filosofia y por consecuencia los procedimientos probatorios entran en la
rbita de esta ltima.
ALICIA ARENAS VIDAL

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ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

Como segunda conclusin, el problema de la comunicacin se


encuentra en el centro de una especulacin particularmente interesada en la
problemtica del conocimiento por medio de testimonios. La aspiracin a una
comunicacin verdadera se realiza solamente por la exclusin de lo que es
irrelevante, capcioso, amaado.
Y por ltimo, la verdad probable no resta de una razn individual
sino de la cooperacin de opiniones (testimonios) de sujetos que deben ser
probados, sometidos a e~dinien por comparacin y por contradiccin. La
verdad probable (concebida en oposicin a la verdad necesaria propia de
las ciencias demostrativas ) no es algo externo, objetivo, pre-constituido, es el
resultado de una comunin de investigacin: no basta con probar, hay que
persuadir. Y como consecuencia, los procedimientos probatorios toman la
forma de procedimientos argumentativos incluso en el plano del saber
filosfico.
Y como conclusin general, para apoyar el deseo de Perelman de
utilizar el modelo jurdico de razonamiento en el campode la especulacin
filosfica, vuelve sus ojos al modo de especulacin medieval que es una forma
de especulacin de orientacin jurdica, y podra, de tal manera ensearnos
que la lgica no nos puede ofrecer ms que criterios, normas de exclusin; no
es posible, con estos elementos evaluar en trminos objetivos, cuantitativos, la
fuerza o la relevancia de un argumento. En la eleccin entre alternativas
opuestas, queda siempre un residuo irracional, ineliminahie.
Una eleccin es razonable, a decir de Gulian cuando han sido
desarrolladas todas las implicaciones de valores y de opiniones opuestas; es
posible probar una posicin y su contraria, en la medida en que las dos
pretendan poseer una objetividad propia. La verdad probable no es algo
preconstituido que se identifica con la ayuda de un cierto procedimiento: est
fundada en la colaboracin, enjuiciamiento y pruebas de numerosos espritus
empeados en una competicin leal; despus de haber argumentado en
sentido diverso, nos dice Giuliani, uno no se puede sustraer, a fin de cuentas,
al compromiso de una eleccin: la discusin no puede ser ilimitada, infinita, la
idea de una verdad probable -opuesta a la verdad necesaria- que como hemos
visto, resulta de la combinacin de varios elementos lgicos, retricos,
jurdicos, sobrevivientes a travs de los siglos, mantenidos por la autoridad de
ALICIA ARENAS VIDAL

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ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

un texto aristotlico: La Etica a Nicmaco, cuya difusin se hizo, de hecho, a


partir del ao 1241. Guliani se apoya por fin en este texto, tambin esencial
para Perelman es propio del hombre cultivado reclamar en cada clase o tipo
de investigacin tanta exactitud como le permita la clase o el tipo de
argumento: seda lo mismo alabar a un matemtico porque es persuasivo tanto
como reclamar demostraciones de un orador. (Eth. Nic. , 1094 b. 24 cit. por
Gulian, pg. 570 del articulo que hemos referido ms arriba). No puede
como vemos, ser ms significativo este texto aristotlico para la base del
pensamiento perelmanano.
Tambin GuIan en otra obra, consideraba la importancia de la
retrica y de la argumentacin tanto por la Teora de la argumentacin de
Perelman como por la obra de S. Toulmin . La razn de Gulian de ocuparse
de algunas de las conclusiones de Perelman es a propsito de la teora dei
segni y de las relaciones de la retrica con la lgica. Concretamente, en este
punto, considera GiuIiani que la teora dei segni que estando constnida
sobre el campo del arte judicial se revela, sin embargo, en un determinado
momento como terreno comn de investigacin de la retrica y de la lgica,
hasta el punto, considera Giulian, de ser confundidos los lmites de ambas
disciplinas.
Esto lo plantea as Guliani, pero, algunos elementos en el campo de la
argumentacin como la idea de normal - que presupone cualquier teroa de
lo probable- o de la jerarqua, estaban o no presentes en los oradores ticos de
los que emerge sta teora dei segni. La idea de normal, implica segn
Gulian:
a) un criterio orientativo en la bsqueda, una regla que valga en
ausencia de prueba contraria: y sta parecer en el estudio como presuncin
en el dominio o campo de lo probable;
b) una teora de los errores que salvaguarde contra el camino
equivocado en la investigacin argumentativa.
As mismo explica el origen de la prueba como argumento y su
orientacin axiolgica como la llama GiuIani en que el que argumentara
contra la probabilidad (idea de lo probable) mejor, tuviera la carga de la
prueba. Esto era la aplicacin particular de un principio general, vlido en el
ALICIA ARENAS VIDAL

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ARGUMENTACIN VALIIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

mundo humano e histrico en base al cual el cambio no puede ser presupuesto


sino que debe ser probado.
Esto tiene una concrecin en la obra perelmaniana en general y es en el
principio de inercia, que Leo Apostel relaciona con la regal de justicia, pues
considera que la importancia central del principio de inercia y de la regla de
justicia se manifiesta claramente por la relacin estrecha entre ambos. la
inercia psicolgica debe explican> la utilizacin de la regla de justicia.
Robert T. Oliver, a propsito de sto, en considera que filosofa y persuasin
caminan juntas en el punto crucial de su comunidad de intereses en tica o en
sistemas de valor. La llave del pensamiento perelmaniano es la esencial unin
entre filosofa y persuasin asentada en la regla de jushicia (rule of justice).
Las reglas que se apliquen a un caso deberan ser aplicadas de la misma forma
a todos aquellos que sean de la misma naturaleza.
En Oliver considera que en la Retrica de Aristteles existen
numerosos pasajes acerca de la clasificacin de las leyes, de la diferencia
entre lo justo legal y lo justo natural y del concepto de equitativo.
Trae Perelman de Aristteles una distincin muy clara en la actividad
congnoscitiva, distingue Aristteles en la razn dos elementos: por un lado la
razn terica y por otro el saber prctico. (Ew. VI, i 139 a, 5-16) en Etica
Nicomaquea. La primera se orienta hacia el conocimiento de lo invariable o
necesario, el segundo, hacia las cosas que pueden ser o no ser, es decir, al de
las que cambian, al de nuestras acciones. El objeto principal del saber prctico
es conocer los fmes humanos, principios supremos, no silogsticamente
derivables, y por ende, no susceptibles de demostracin, del comportamiento
del hombre. El saber prctico descubre al actuante aquello hacia lo cual debe
tender o, en otras palabras, lo que para l es deseable, el bien que su actividad
puede alcanzar y, por tanto, ha de convertir en fin. Lo razonable, en contra de
lo racional, es en cierto modo, un tender hacia lo racional pero como un fin
sin llegar a convenirse en un objetivo rgido.
N. Hartmann en un estudio aristotlico establece una diferenciacin

entre la dimensin ontolgica de la virtud (de exceso y defecto) y otra es la


axiolgica (de virtud y vicio). La dimensin axiolgica es la que Perelman
acepta pues la ontolgica es la dimensin que se sita siempre en los
ALICIA ARENAS

VIDAL

50

ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

extremos. Lo justo, en la tica nicomaquea es lo igual, lo injusto lo desigual,


Perelman, al concebir su concepto de justicia formal, considera que consiste
en tratar de la misma forma las cosas esencialmente semejantes. Aparece aqu,
como vemos, el concepto de igualdad. Justo es lo igual pues injusto es lo
desigual, hace aqu Aristteles un argumento a contrario.
Considera Garca Maynez en este sentido, que, ser observante de la
igualdad equivale pues, ep el propio caso, a someterse al principio de suum
cuique. Pero para dar un contenido a tal principio no es suficiente decir que lo
que pertenece a cada uno es el medio entre un exceso y un defcto. O, en otras
palabras, lo igual, pues lo igual no es determinable en fonna absoluta, sino
slo en tal o cual respecto. Quien desconozca los criterios de la igualdad no
podr, por consiguiente, saber en qu consiste la justicia stricto sensu. Lo que
en Aristteles es justicia stricto sensu es lo que Perelman deduce como
justicia material que procede de la justicia formal y que por tanto unida al
principio del imperativo categrico de generalizacin kantiano es como
Perelman trata de definir su concepto de justicia.
Para Aristteles la justicia particular no ser una simple igualdad de
cosas o, en otras palabras, segn Garca Maynez, a frtior presupone, en
cuanto forma de lo justo, una relacin interpersonal. La concepcin de lo justo
natural en Aristteles, tiene tambin virtualidad en Perelman (cuando trata el
terna del Derecho Natural), pues el estagirita, lejos de contraponer lo justo
legal a lo justo natural como si se tratara de un orden positivo y otro
suprapositivo, inequvocamente afirma que ambos son partes de lo justo
poltico pues para l y como dice Helmut Coing, en Grundzge der
Rechtsphilosophie (Fundamentos de la filosofia del derecho, mencionado a su
vez por Garca Nlaynez), lo justo por naturaleza vive en el orden positivo.
Las conductas no reguladas expresamente, es decir, de modo escrito;
considera Aristteles que, las acciones justas o injustas, no reguladas de sta
manera, cubre el mbito de aplicacin de los criterios de equidad,
paralelamente a sta didea, Perehuan considera qeu en caso de laguna se ha de
ir a criterios de equidad para resolver el conflicto. Aristteles menciona
brillantemente estas posibilidades en Ret. 1374 a, 18-33.

ALICIA ARENAS VIDAL

51

ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ


En y en relacin al argumento se relacionan~ estrechamente los
conceptos de dialctica, entinema, prueba, probabilidad, tpicos, etc.
Se contienen referencias bibliogrficas sobre trabajos generales en
retrica como las siguientes.
La retrica es un modo de entender el pesnamiento de la sociedad
griega manifestado oralmepte. Incluso el sistema poltico. A pesar de que
algunos contratos eran escritos o incluso algunas leyes el sistema judicial era
oral entre magistrados y entre stos con sus asistentes administrativos, los
contratos se negociaban con argumentos cara a cara y se reforzaban
oralmente.
La informacin tambin se transmitia oralmente. La literatura incluso
era escrita para ser oda. Las tcnicas eran aprendidas por el odo y por
imitacin, si bien el orador usaba los lugares comunes de la oratoria, es decir
tpicos, mximas, y ejemplos tradicionales que se haban usado y oido antes.
Quintiliano define la retrica como la ciencia del bene dicendi,
considera Kennedy que es un trmino equivocado, otros prefieren usar el
trmino arte, como ms satisfactorio. Pero en realidad, prefiere reunir en la
misma palabra los conceptos de teora y prctica. Si bien, considera que es
ms conveniente, sin embargo usar oratoria en referencia al discurso actual
y retrica como indicativo de teora o tcnica del discurso.
Protgoras considera que el pensamiento absoluto es imposible de
conocer quizs inexistente. El hombre es la medida de todas las cosas y la
verdad debe ser aproximada en cada tiempo y lugar a la manera en que. lo
justo est determinado en un tribunal de justicia.
Platn es uno de los mayores enemigos en contra de la retrica. Las
ideas retricas de Platn estn desarrolladas en el Gorgias y el Fedro. Si bien
sus opiniones son algo emocionales por el resultado de la muerte y juicio a
Scrates. Platn en el Gorgias (1259 e 4) crea sin embargo, que la relacin
de la tcnica retrica como soporte del material es integral y esencial porque
el orador (de la materia en cuestin) para descubrir lo probable, necesita el
,

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52

ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ


conocimiento de la verdad y admite que hay una posibilidad de una verdadera
retrica.(504 Os. fi)
Para Aristteles, sin embargo, la naturaleza de la retrica est de
acuerdo tanto con la lgica como con el sentido comn.
Divide Kennedy las posibilidades de la retrica en: oratoria judicial,
oratoria epidictica y deliberativa.
Esquemas todos que en su mayor parte se encuentran en la obra de
Perelman.
Henry W. Johnstone Jr. en reune un conjunto de artculos y
comunicaciones en los que acusa una influencia clara de Perelman, Henry
Johnstone estaba influido fuertemente en sus primeros comienzos por el
empirismo lgico y por la importancia central de la lgica formal, considera
en una etapa posterior (entre 1952 y1973) una evolucin hasta admitir que una
cierta retrica (la selfperpeuating rethoric), constituye una manifestacin
de la racionalidad en filosofa. Uno de los problemas ms insalvables o quiz
slo difciles que ve Johnstone es el relacionado con el argumento ad
hominem al cual no considera suficiente en filosofa. Sin embargo, para
argumentar sto, se basa en una idea que para Perelman, es esencialmente
retrica. Y es lo que Johnstone considera que ha de hacer el filsofo y es el
de evocar lo que otros han olvidado, u obviado y subrayar su importancia.
Considera Perelman que en trminos de tcnica retrica, esta evocacin
consiste en la creacin de una presencia. Se ha de distinguir en este sentido la
retrica racional de la retrica sofstica; es la retrica que aspira a mantener el
dilogo filosfico y que Johnstone llama la self perpetuating rethoric, la
que debe cumplir la empresa filosfica. Perelman considera que Johnstone
est muy cerca de l cuando traza el paralelismo entre el auditorio
universal y el cualquier interloctuor Johnstoniano.
El profesor Georges Kalinowsk en realiza un estudio sobre Arend
Soeteman de su obra Normas en lgica. Es muy interesante el volumen de
Soeteman pues se plantea el clsico problema que estudia Perelman, a saber:

ALICiA ARENAS VIDAL

53

ARGUMENTACiN v4DA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

el papel de la lgica formal, por un lado y el de la lgica informal, inductiva o


retrica, en los razonamientos jurdicos.
La lgica deductiva puesto que deductiva, permite infereir de manera
infalible, conclusiones jurdicas pero no es la responsable de su validez
jurdica. Esta depende de la validez jurdica de las premisas a partir de las
cuales son obtenidas las conclusiones. Y estas premisas ya sean primeras o
inferidas, directas o indirectas, a partir de aquellas premisas primeras, se
produce una imposible regresin al infinito.
Las premisas primeras no son necesariamente principios generales
fundamentales. Pueden ser principios normativos de base que prescriben una
situacin normativa en el caso concreto. Pero, sea lo que sea, son el resultado
de una eleccin, lo que no les impide a priori ser racionales. Y lo son si
podemos reconstruir la decisin normativa a posteriori como
completamente justificada, es decir, pudiendo ser deductivamente derivada de
un grupo de premisas. Esto no quiere decir que la racionalidad de la decisin
en cuestin exija una certeza absoluta. Esto es inaccesible. Para que la
decisin que se cuestiona sea racional, slo hay que querer hacer todo lo que
es posible en vista de la justificacin completa. No hay que olvidar por otro
lado, que la racionalidad conileva grados: as como las personas que tratan de
ser racionales lo son ms o menos, el terreno sobre el que se sitan sus
investigaciones, segn su espicificidad, tiene un grado ms o menos elevado
de racionalidad.
En la obra comn de Eugne Duprc (1879-1967), Chaym Perelman
(1912-1984) y Michel Meyer se muestra la coherencia de pensamiento entre
estos autores enmarcados en la Escuela de Bruselas, pero tambin se pueden
ver algunas diferencias. Mkhel Meyer en el estudio titulado:
Problematologia: para una retrica de la razn considera que una retrica
que permanece proposicional, es decir, segn Platn un cuestionamiento que
no es ms que el surgimiento de una proposicin cuya verdad es antenor e
independiente del debate, es decir, segn Aristteles una interrogacin
puramente subjetiva que no puede situarse ms que en una posicin de
inferioridad en relacin a la lgica formal monologal que hace surgir la
proposicin sin imponerle este relativismo: la argumentacin no produce,
entonces, ms que demostraciones vacas, ideas vacias en relacin o en
ALICIA ARENAS VIDAL

54

ARGUMENTACIN VALIDA Y ARGUMENTACIN EFICAZ

comparacin con la ciencia. En palabras de M. Meyer que recoge


Marie-Anne Frison-Roche.
Esto es por lo que este autor propone pasar de una retrica
proposicional a una retrica problematolgica: la contradictoriedad de las
proposiciones muestra la pluralidad de las respuestas y revela as la referencia
a una cuestin: argumentar no es ms que pronunciarse sobre una pregunta o
cuestin y lgica y argumentacin son dos modalidades de un mismo
proceso de cuestionamiento, de una igual pertinencia. De ah, que Alain
Lempereur pueda aplicar al derecho, campo privilegiado de la retrica, una
funcin problematolgica: invalida la ley concebida como fundamento fuera
de cuestionamiento del proposicionalismo jurdico bien porque se la
considere traduccin de una ley divina, o porque su univocidad proceda del
voluntauismo poltico. Por sto, el positivismo se ha equivocado sobre la
naturaleza profunda del derecho, y ste autor, reconociendo el valor de los
trabajos de Perelman, le reprocha el haber trasladado sobre la palabra del juez
una ilusoria univocidad proposicional. El autor, retomando la definicin de
proceso de Quintiliano, muestra que el juez no hace ms que responder a una
pregunta o cuestin que ha abierto el conflicto entre los oradores (en este caso
litigantes), pero que sobre la existencia de la cual estn de acuerdo: la funcin
del juez es la de desproblematizar lo diferente. La fuente del derecho es la
question, el derecho existe como resolucin de problemas (ya nacidos en lo
que respecta a la accin del juez, previstos en lo que respecta a la accin del
legislador) y la lgica del derecho se concibe retrica en el sentido de
problematolgica.
Otras aplicaciones
Toms Ramn Fernndez en considera y en relacin con el uso del
trmino razonable en la jurisprudencia contencioso-administrativa que, el
trmino razonable suele brillar por su ausencia en la prosa jurisprudencia),
aunque, ciertamente, no faltan decisiones que resultan de la aplicacin, ms
bien intuitiva que consciente, del les! de razonabilidad, unas veces utilizado a
fortiori y otras como rallo decidend. En general (considera ste autor)
nuestra jurisprudencia se mueve entre dos ests, el de la racionalidad y el de
razonabilidad., igual que la inglesa, en un espacio, por tanto, intermedio con
respecto al que ocupa la norteamericana que se sita en un paso ms
,

ALICIA ARENAS VII)AL

55

OTRAS APLICACIONES

adelante, en la zona comprendida entre el tes de la razonabilidad (exclusin


de las decisiones irrazonables) y la doctrina del hard Iook (imposicin de la
nica decisin considerada razonable). Se basa para stas conclusiones en la
obra de D. J. Galligan.
Solo excepcionalmente, (sigue Toms Ramn Fernndez ) y cuando
las circunstancias del caso han reducido con toda evidencia la inicial
pluralidad de soluciones t~ricanente posibles a una sola, es decir, en los
supuestos en que la doctrina alemana habla de reduccin AufNull del poder
discrecional es cuando nuestra jurisprudencia, empujada por la lgica
implacable del derecho fundamental a la tutela judicial ejctiva, da el paso
final e incluye en la sentencia, junto al pronunciamiento anulatorio de la
decisin recurrida, el de condena a la Administracin a dictar la nica
decisin que, dadas las concretas circunstancias del caso, resulta
juridicamente posible. Pero esto, cuando ocurre, nada tiene que ver con la
doctrina norteamericana del hard look, pues no implica en absoluto la
eleccin por el juez de la solucin ms razonable de todas las posibles, sino
simplememte la inclusin en el fallo del deber de adoptar la nica decisin
que en el curso del proceso ha quedado en pie, que es cosa bien distinta.
Para apoyar stas afirmaciones, analiza algunas sentencias, pero,
posteriormente aade el anlisis de tres sentencias a las que se aplica el lest de
razonabilidad. Dejando simplemente apuntada la cuestin que en principio,
dice que ms preocupa, a saber: es lo razonable un concepto jurdico
susceptible de ser manejado por los Tribunales?.
Partiendo de la idea compartida por este autor del cambio que se
produce en el pensamiento jurdico a raz de la conclusin de la Segunda
Guerra Mundial, a partir de 1950, en el momento en que el Derecho deja de
concebirse como un sistema cerrado, hecho de preceptos y de dogmas
enlazados entre s por los medios de la lgica formal, para contemplarse como
un sistema abierto.
Se hace tambin eco de la idea de lo razonable en Perelman ante la
imposibilidad de encontrar la verdad. Concretamente se basa en Ch. Perelman.
Recogiendo la idea de que ningn derecho se puede ejercer de manera
irrazonable (traduce Toms Ramn Fernndez draisonnable por
ALICIA ARENAS WDAL

56

OTRAS APLiCACIONES

irrazonable, si bien nosotros preferimos usar desrazonable ya que irrazonable


es sin razn y desrazonable con poca razn) pues fo que es irrazonable no es
derecho. Y sto lo dicen espontneamente y con toda naturalidad todas las
resoluciones judiciales de todos los Tribunales en todos los rdenes
jurisdiccionales y en todos los paises, porque no se puede sencillamente
razonar en derecho sin esta imprescindible referencia. Adems, expone
sentencias del Tribunal Constitucional donde se emplea este concepto,
identificndolo con arbitrariedad. Recoge el concepto de razonable de
Perehnan refirindose a cundo una decisin puede calificarse de razonable:
cuando se acomoda a una realidad objetiva o cuando se presenta de tal
manera que su claridad y distincin nos conducen a sometemos a la
evidencia.
Concluye Toms Ramn Fernndez que lo que est claro que no
puede decirse, so pretexto de la imprecisin de las reglas del discurso jurdico
o de la falta de una teora acabada e indiscutible de la argumentacin jurdica,
es que la idea de lo razonable remita pura y simplemente a la voluntad
subjetiva del juzgador y sea por ello mismo rechazable. Hay en todo caso una
regla general aplicable tanto al adminsitrador como al juez: la necesidad de
fundamentar toda decisin y de fundamentara, precisamente, en Derecho y no
en el deseo, en la voluntad, en el capricho, en las preferencias o en los gustos
de quien lo adopta.
,

ALICIA ARENAS VIDAL

57

Captulo V
Racionalidad jurdica
(Configuracin en Ch. Perelman).
Ms all del derecho natural y del
positivismo.

Una nueva racionalidad jurdica


Introduccin
Perelinan trata en un conjunto de artculos y conferencias realizados a lo largo
de los aos de encontrar una racionalidad o al menos de configurarla entre el derecho
natural y el positivismo, si bien, ms all de ambos considera en este sentido Alain
Lempereur en que la nueva racionalidad jurdica desea romper con las ilusiones de
uno y de otro. El rechazo al derecho natural puede parecer menos claro en apariencia,
en la medida en que Perelman, deseando un derecho construido sobre valores, retorna
los principios generales del derecho, as como los derechos del hombre. Pero
Perelman los concibe en el interior de un sistema positivo; procede a una
secularizacin, a una integracin inmanente de lo que antes, ya, no dependa de una
fuente trascendente.
Fundar los derechos del hombre en el absoluto no tiene sentido para l, puesto
que existe un acuerdo de los hombres en sociedad sobre su necesidad (la necesidad de
este acuerdo). Si hay dificultad en cuanto a su jerarqua y su definicin respectiva,
cada hombre individualmente est llamado a resolverla desarrollando la
argumentacin apropiada. En el extremo opuesto, en la vertiente positivista, Perelman
constata la imposibilidad para la ciencia de tomar en cuenta al derecho y sus
decisiones. Los juicios y sentencias no llegan a producir proposiciones ciertas
derivadas de un silogismo sino a respuestas aceptables y adaptadas, integradas en una
argumentacin. Si hay sistema y ciencia de derecho, stos no pueden esbozarse fuera
de la controversia permanente.
El derecho no es por tanto, ni el lugar de lo irracional ni el del racionalismo tal
como se conoce en ciencia. El tnnino medio propuesto por la Nouvelle Rhetorique
es el de lo razonable y su contrario mejor identificable por sus efectos sociales, lo
desrazonable. El filsofo de Bruselas aboga as por tomar en consideracin la
actividad del derecho, hecho de debates, de cambios de argumentos, y de la puesta en
cuestin de las ontologas pegadas a lo real.

El realismo radical de Perelman se encuentra en la medida de explicar la


evolucin en el derecho: sta est suscitada por una dialctica equilibrada entre
formalismo y pragmatismo, entre juez y legislador. Para encontrar la solucin ms
adecuada, el estatismo de la prescripcin legal es adaptado al dinamismo de la
decisin judicial.
Juan Antonio Garca-Amado en 2 se pregunta en tomo al criterio de
racionalidad que maneja Perelln4n, sobre si lo que hacxe racionales las valoraciones
que subyacen a la decisin es su coincidencia efectiva con las opiniones sociales, con
lo que el problema de la racionalidad se ha de resolver en ltima instancia con datos
empricos, cuyos modos de obtencin por el juez, Perelman no menciona o si, por el
contrario, es la aproximacin de la argumentacin judicial concreta al modelo ideal de
la argumentacin lo que determina el grado de racionalidad posible de las valoraciones
justificadas por el juez mediante la argumentacin.
Realiza tambin Garca Amado una exposicin resumida de los distintos
criterios de racionalidad segn las diferentes orientaciones. Ej. la Racionalidad como
justificacin (Wrohlewski y Prejer); Racionalidad como explicitacin de
valoraciones (Y Esser, E. Mller, NI. KrieIe). Racionalidad como correccin lgica
de la argumentacin (M. Rodingen) tambin (Alexy R. y Rl. Engsch); Racionalidad
como prelacin entre argumentos y como ponderacin de consecuencias (N.
MacCormick); consenso como criterio de racionalidad (W. KiIian); Racionalidad
sistmica (W. Kravietz y N. Luhmann).
Rationalit en Perelman, entendida por Racionalidad es conformidad con la
regla de justicia.

Racionalidadiprdica: su confi~ggracin, lo Que una reflexin sobre el derecho


puede aportar al filsofo.
Este articulo de Perelman aparecido en ~ enmarcado en el titulo ms amplio
sobre Qu es la filosofia del derecho? constituye toda una declaracin de intenciones
de lo que Perelman piensa sobre el derecho y sobre la filosofa, constituye un marco
general al que se mantiene fiel en todas sus conclusiones en el futuro. En suma, nos
viene a decir que el filsofo, y entendemos que aid incluye al filsofo del derecho, se
debe olvidar de sofiar con el paraiso de una sociedad perfecta y analizar con cuidado y
estudiar con atencin, las tcnicas jurdicas de procedimiento y de interpretacin que,
permiten a los hombres vivir en un Estado de Derecho, y as inspirndose en estas
reflexiones para poder organizar con los pies en la tierra una sociedad razonable.
Perelman llega a estas conclusiones haciendo una crtica al sector filosfico del
hombre en las variaciones por lo que respecta a la verdad y a la justicia y aade que el
hombre caido no es slo un ser de razn es decir capaz del absoluto sino que necesita
de una revelacin divina para suplir su impotencia.
Pero, se pregunta Perelman, no podramos ver una manifestacin de la
racionalidad del hombre en la manera en que intenta paliar esta ausencia de saber
infalible la ciencia humana, no es un conjunto de hiptesis y de mtodos por los
cuales los hombres suplen en defecto de omnisciencia?, no seria el derecho un
conjunto de tcnicas probadas, gracias a las cuales los hombres que de hecho viven en
una sociedad terrestre y no en el paraiso tratar de suplir en defecto de santidad?. Es
verdad que para un santo en el paraiso no se han previsto legisladores ni jueces; pero
el ideal de racionalidad filosfica debe presentar a los hombres nicamente la visin
de un paraiso terrestre, donde todos los hombres convertidos sabios, se conduciran
como santos?, o debe aspirar tambin a organizar en la tierra, con un minimo de
En Archives de Philosophie du Droit n0 7, Paris, Sirey, 1962.
Bibliografia citada por Perelman: P. Foriers, Lutopie et le droit in Actes du
Colloque de LInstitut pur Ltudes de la Renaissance et de LHumanisme (Bruxelles, 1961)
sur Les Utopies a la Renaissance.
Ch. Perelman Evidence et preuve, repris dans Rhtoriques, Bruxelles, 1989,
pgs. 179-195.
Locke, An Essay concerning human understanding, London, Routledge, p. 389 en
Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, Trait de Largumentation, Bruxelles, 1988, p. 168.
Ch. Perelman La distinction du fait et du droit. Le point de uve du logicien.
-

violencia, una sociedad de hombres con sus defectos y debilidades?. Es, cmo el
derecho responde a esta ltima preocupacin que se puede comprender que sea
despreciado, como un conjunto de recursos indignos del filsofo, para quien sus miras
son absolutistas, pero que, al contrario, sea un digno objeto de estudio para aquellos
filsofos que encuentran alguna racionalidad en la organizacin de un saber y de una
accin esencialmente falibles. (como contrario a infalibles, claro est).
El racionalismo clsico, de Descartes y Spinoza, estudia la relacin ente razn y
voluntad y se inspira en sus consideraciones sobre un modelo absoluto; de ah se han
falseado o deformado las relaciones efectivas que existen entre estas facultades,
eliminando, a fin de cuentas, una de ellas en beneficio de la otra.
En la perspectiva cartesiana donde la voluntad divina deviene en criterio de
razw slo Dios es libre y creador, y ningn valor positivo es acordado por la
voluntad humana ya que desde el momento en que ella est guiada por la evidencia, no
puede ms que sembrar el error y el mal.
Y en el caso de Spinoza, partiendo de la identificacin entre voluntad y razn
invierte las perspectivas. Si para Descartes la razn no es ms que la sumisin a la
voluntad perfecta, para Spinoza el hombre es libre cuando su voluntad se deja
enteramente dirigir por las ideas adecuadas de su razn.
Tanto la concepcin de Descartes como la de Spinoza, no hay medio para la
voluntad humana, que trata de evitar el error y el mal, ninguna posibilidad de eleccin
imperfecta, sino razonable. Porque tal eleccin, que no es arbitraria sino quiada por
las reglas, presupone el ejercicio de un poder de decisin en el interior de un marco
previo. Ahora bien, esta doble condicin se opone tanto a la idea de una voluntad
perfecta, criterio de toda norma, que a la de una razn perfecta, capaz de determinar la
solucin correcta de todos los problemas, y eliminando entonces toda posibilidad de
eleccin guiada, instruida, iluminada, esclarecida.
Este papel tradicional del derecho de organizar, efectivamente y de diversas
maneras, la dialctica de voluntades y de razones humanas imperfectas. La enseanza
que nos ofrece, considera Perelman que son de nulo valor para los metafisicos

apasionados de lo aboluto, pero cun preciosos para los filsofos que reconcocen los
limites inevitables de la condicin humana.
La esperanza secular de los metafisicos, ha sido de encontar, allanando el
terreno de las arenas movedizas de nuestras opiniones y de nuestras creencias, la roca
slida que servida de fundamento finne e inquebrantable a su sistema filosfico. La
bsqueda de esta primera verdad, que se impondria por su evidencia a todos los
hombres dotados de razn, fue el punto de partida inicial de una filosofla que se
queda constituir en ciencia rigurosa.
Las tentativas de construir sistemas filosficos more geomrico estn
actualmente marcadas por el fracaso, no importa cul haya sido el genio de sus
autores, es razonable prepintarse si, inspirndose en las enseanzas del derecho, el
filsofo no tendra ms posibilidades de xito en su empresa.
El jurista le ensear, al modo de ver de Perelman, que en efecto, en la
adopcin de una constitucin o de una ley fundamental nueva ha sido siempre
precedida de una toma de poder por la fuerza, de una ruptura violenta con el orden
preexistente. Es ilusorio suponer que un orden nuevo pueda imponerse por su sola
racionalidad y sin recurso a la violencia; hara falta, por ello, que se est de acuerdo al
menos sobre el criterio de racional: esto implica que el nuevo est de acuerdo al
menos con un acuerdo previo, por lo que no queda ms que aplicarlo y ponerlo en
marcha.
La racionalidad se presenta, en efecto, no como ruptura, sino como
continuidad, adaptacin a lo que est ya admitido; construccin apoyada en el pasado.
Los que creen en la evidencia de las ideas, como una fuerza irresistible y pacfica que
se impondran a todo espritu atento; no tienen en cuenta que las ideas no son objetos,
porque ellas presuponen siempre un lenguaje, una expresin de una cultura, y por
esencia, extrapolacin en relacin a la experiencia. Las ideas menos dudosas son
aqullas que resultan de la aplicacin correcta de las regs admitidas, de la fidelidad a
las convenciones adoptadas, de la conformidad a la regla de justica.

Nuestra razn, en tanto que facultad de razonamiento discursivo, no es


intuicin, sino fidelidad a las reglas. El racionalismo clsico ha fcilmente asimilado
el conocimiento a una especie de contemplacin o de experiencia que, se impondra a
todo espiritu atento, con desprecio a todo su pasado; de hecho, las ideas nuevas se
constituyen sobre una base de las ideas anteriores que les sirven de garanta y de
fianza.
Descartes, en la bsqueda de una primera verdad, preconiz la duda universal,
demandando que se comenzara por hacer tabla rasa de todas las opiniones. Piensa
Perelman que el obligarnos a hacer tabla rasa de nuestro pasado intelectual, es
oponerse al principio de inercia que funda, nuestra vida espiritual como nuestra
organizacin poltica y social. Este principio se manifiesta por la regla de justicia y
ms particularmente por la conformidad con los precedentes, que asegura la
continuidad y la coherencia de nuestro pensamiento y de nuestra accin. En este caso,
fonnula Perelinan el principio de inercia de la siguiente forma: no hay que cambiar sin
razon. Si se pretende que nuestras ideas, nuestras reglas y nuestros comportamientos
sean desprovistos de un fundamento absoluto y que el pro y el contra se compensen, y
que hace falta, en flosofia, hacer tabla rasa del pasado, es en realidad hacer una
exigencia que revela una utopia la cual no se puede conformar ms que por una
ficcin.
Es verdad que incluso Descartes, en su moral previsoria, haca gala de mayor
realismo, pero hay que, para edificar la ciencia y la filosofia, adoptar principios
enteramente opuestos a los que son tiles para las acciones de la vida? Perelman
cree que, al contrario, que el conjunto de nuestras ideas tambin (siendo excluido todo
uso de la violencia) se transforma desde el interior, exactamente como un orden
jurdico que, para funcionar, adaptndose a las nuevas situaciones y aspiraciones,
prevee procedimientos de reforma y de integracin.
Otra objecin que Perelinan plantea al absolutismo, resulta de su propia
concepcin del conocimiento como conjunto de proposiciones unidas
sistemticamente. Por lo que esto es incompatible con la tesis de la existe ncia de un
criterio absoluto de conocimiento que, puesto que absoluto, no puede concernir ms
que a proposicones aisladas en que todos los elementos son claros por ellos mismos y
no dependen, como las sustancias, de ningn otro elemento.

Un sistema formal, no plantea, en su camino problemas de eleccin y de


decisin ms que los que formalmente es capaz de resolver no se tiene que juzgar ni
que motivar: slo basta con demostrarlos, con calcular la solucin.
Leibniz pensaba que, el espritu humano es al espritu divino como el finito es
al infinito y puesto que Dios conoce para todo problema, la verdadera y justa solucin,
habra que desarrollar nuestras capacidades de anlisis, para acercamos lo ms posible
gracias al clculo, a las oluciones que Dios conoce inmediatamente: las mquinas
podran suministrarnos el resultado para el cual tenemos necesidad de un rbitro o de
un juez. Pero el idea] de Leibniz para Perelman, de una matemtica universal se topa
con las dificultades por las que el Derecho interesa a Perelinan.
En el campo del derecho, considera que, la aplicacin clara de una creencia, no
es por la evidencia sino por una falta de imaginacin. Locke babia ya dejado
constancia que los pasajes de la Escritura o las clusulas de un Cdigo que haban
parecido claras a los no iniciados, han sido asumidos en la oscuridad despus de las
dilucidaciones de los comentadores o glosadores. Como en casi todas las instituciones
humanas, Perelman constata el conflicto tradicional en el derecho, entre el
formalismo, la fidelidad a la regla y a la tradicin y el pragmatismo, que exige ante
todo, la toma en consideracin de las consecuencias de la interpretacin del texto en
uno u otro sentido.,
Esta dialctica entre formalismo y pragmatismo., constantemente en accion en
la vida del derecho (donde sta se manifiesta, entre otras cosas, por la tensin entre la
seguridad jurdica y la equidad). No es posible ms que en el sentido de que el respeto
a la letra y a las formas no constituye ni un valor abasoluto ni un prejuicio. Si el texto
de la ley hubiera sido considerado como perfectamente claro como no susceptible de
una sola interpretacin ne varietur cualesquiera que fueran las circunstancias ninguna
motivacin de orden pragmtico hubiera podido ser tomada en consideracin, la ley es
la ley.
En qu medida estn los jueces encargados nicamente de aplicar ley o de
tambin de colaborar en su elaboracin?, en qu medida estn ligados por un orden
legal previo?. Todas estas preguntas las contesta de la siguiente manera: es

precisamente en estos trminos como se manifiestan en derecho, la dialctica de la


razn y de la voluntad, de la realidad y del valor, la razn y la realidad constituyen el
polo objetivo, ante el cual el juez debe rendir cuentas y delante el que se debe inclinar
y la voluntad y el valor constituyen el polo subjetivo, que dependen, a fin de cuentas,
de la decisipn del juez.
Ilustra estas ideas Perelman con el ejemplo del cambio en Polonia del rgimen
anterior al actual de democracia popular y a una cierta apertura del capitalismo, un
cambio absoluto de toda la legislacin anterior hubiera generado un caos jurdico por
lo que slo se derogaron algunas normas de derecho pblico y para todo el resto se
elaboraron reglas constitucionales indicando la finalidad del rgimen y permitiendo
juzgar a los jueces por el espritu de las leyes y en un ambiente de claro pragmatismo.
Est claro que en este eintervalo de profundo cambio, desaparece la seguridad
jurdica y a los jueces se les da un papel m poltico que jurdico. Realmente, esta
situacin es expcepcional y treansitoria y cnosidera Perelman que es un extremo.
Como concluisn nos dice nuestro autor que la razn y la voluntad no se
presentan como una dualidad irreductible pero si estn en constante interaccin. La
prctica del derecho nos ensea as a no reconocer una separacin neta entre estas
facultades. La metafisica absolutista, sin embargo, ya sea racionalista o voluntarista,
ya se preocupe de elaborar un orden racional, exlusivo de todo poder de decisin
presenta, a causa de su dualismo radical analogas sorprendentes con una socicad sin
jueces y sin legisladores. Y es que el derecho no existe como disciplina autnoma
tcnicamente, ms que en socieades que promocionan el calculo igual que elimina
toda decisin individual, la poltica donde el poder de decisin sera ilimitado y
arbitrario.
Siguiendo con la configuracin de la racionalidad jurdica Pereluian trata el
tema en los mismos trminos en un artculo titulado lo que el filsofo puede aprender
del estudio del derecho2.
Este texto aparece en traduccin inglesa en Natural Law Forum, 1966 y en
traduccin alemana en Wissenschafi und Weltbild, 1966. Alguna bibliogratia que usa
Perelman:
Emeric Cruc, Le Nouveau Cyni ou Discours dtat, cit. por P. Forjen, a su vez
en Les utopies a la Renaissance, Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles, 1963.
2

Una de las conclusiones ms importantes a las que llega Perehnan en su


estudio comparativo de tas decisiones judiciales en varios paises gira en tomo a la idea
central que atraviesa toda la filosofia que extrae del estudio del derecho y es que en
derecho el desacuerdo, no es que signifique oscuridad, sino que se explica por razones
especificas. Un ejemplo significativo, en este sentido, aparece extraido de la tradicin
judia la cual nunca ha intentado concebir el derecho sobre el modelo cientfico,
sabemos adems que a lo largo de todo su intento de configurar la racionalidad hace
Perelman una crtica feroz al mtodo geomtrico. En el sentido a que nos referamos;
en el Talmud, dos escuelas de intrpretes de la Biblia estn en constante oposicin, la
Escuela de Hillel y la de Chamal. El rabino Abba cuenta que atribulado por las
interpretaciones de los textos sagrados, el rabino Samuel se dirige al Cielo para saber
quien dijo la verdad: una Voz en lo alto le responde que las dos tesis expresaban la
palabra de Dios vivo. La eleccin que de aqu saca Perehuan considera que es clara
dos interpretaciones opuestas pueden ser igualmente respetables, no es necesario
condenar como desrazonable al menos a uno de los interpretes.
La falta de unanimidad en las decisiones es un rasgo que se reconoce en la
prctica jurdica de todos los pueblos, pero, se pregunta Perelman es necesario por
ello condenar el derecho en nombre de criterios que son ajenos a l o no podemos,
ms bien al contrario, sacar provecho de un anlisis de la especificidad del derecho
para mejor comprender otras situaciones y otras divergencias irreductibles que se
manifiestan en moral, en poltica y en filosofia?
El papel del derecho siendo el de organizar efectivamente y de diversas
maneras la dialctica de voluntades y de razones humanas imperfectas, el modelo
divino de los racionalistas es inadecuado a decir de Perelman en la medida justamente
en que no da lugar a la idea de la decisin razonable.
O bien, los axiomas se imponen a la voluntad de todo ser razonable o bien,
conforme al principio de tolerancia de Carnap, cada uno elabora a su manera su
sistema akiomtico: en el segundo caso, la eleccin es arbitraria y sin razn, en el
primer caso la conformidad a la razn elimina toda eleccin.

Talmund Habylonien, Trait Enibin 13B

Es por esto, que el mtodo axiomtico aplicado en Geometra, y que sirve de


mtodo al racionalismo clsico, difiere completamente del razonamiento jurdico; es
este ltimo el modelo que Perelinan toma (el del razonamiento jurdico) como medio
para llegar a concebir otro tipo de racionalidad.
Una tesis como la de Kelsen, que desarrolla la teoria pura del derecho y que
considera el sistema de derecho como separado de todo contexto no jurdico se le
podra considerar como un sistema hipottico-deductivo donde la validesz de la nonna
fundamental o de los principios constitucionales estn ante todo presupuestos. Pero
de dnde saca la norma fundamental su validez?. Pues ciertamente de su evidencia.
Las tesis de principio de un sistema jurdico cualesquiera que estas sean, ya se trate de
principios constitucionales, de leyes de precedentes judiciales en el sistema de la
(ommon Law, o incluso de principios generales del derecho no han sido nunca
considrados como evidentes, es decir como que podan imponerse de una manera no
ambigua a todos los seres razonables. Pero, por otro lado, no han sido nunca
considerados como arbitrarios, porque, situados en un contexto social, poltico e
histrico encuentran en este contexto razones que explican y justifican su actuacin.
Es tambin raro, a decir de Perelman, que la aceptacin de tesis fundamentales
de un sistema jurdico est nicamente basado en la fuerza de su evidencia:
normalmente, lo que falta de vivencia a las reglas jurdicas es suplido por la autoridad
de quien las ha impuesto considerados como detentadores legtimos del poder
constitucional o legislativo.
Las exigencias del orden jurdico que nunca ha sido reemplazado por completo
por un orden nuevo, nos muestran, considera Perelman, que es irrealizable el consejo
cartesiano de hacer tabla rasa del pasado y de todas nuestras opiniones.
Para debilitar una creencia hace falta como por palanca un punto de apoyo ms
slido que el que se trata de abandonar. Nadie ha puesto seriamente el conjunto de sus
opiniones porque ellas se prueban recprocamente: cuidamos y mantenemos las que
hasta el presente mejor resisten a la prueba, lo cual no garantiza nada frente a pruebas
posteriores. Cuando las metafisicas absolutistas el espritu oscila de la duda absoluta a
la certeza absoluta estamos en realidad, nos dice Perelman, siempre en el ente-dos; es
decir, en ninguno de los dos en concreto.

La racionalidad, tal como se presenta en derecho, es siempre una forma de


continuidad: conformidad a las reglas anteriores o justificacin de nuevo por medio de
valores antiguos. Es que, lo que no tiene ningn lazo con el pasado, no se puede
imponer con la razn, sino con la fuerza.
El derecho, nos ensea en este sentido a no abandonar las reglas existentes ms
que si por buenas razones se justifica su cambio: slo el cambio necesita una
justificacin, la presuncin juega en favor de lo que existe as como la carga de la
prueba incumbe a quien quiere cambiar el estaqdo de cosas establecido. Si ocurre que
la novedad prevalece racionalinente (y por violencia) es gracias al hecho de que ella
satisface mejor los criterios o las exigfencias preexistentes. Las razones que entraa la
modificacin de una regla antigita o su cambio por una regla nueva lo son de una
validez universal, pero deben sin embargo ser admitidas por los que tienen que ser
persuadidos de la utilidad de una nueva legislacin.
La argumentacin de una exposicin de motivos, nos aclara Perelman, no
constituye una deduccin y la conclusin a la que llega no es obligatoria. Las razones
en favor de la regla son ms o menos frenes. En efecto, los valores, las normas, y los
hechos de los que parte una argumentacin son, extremadamente variados y quien
argumenta est obligado a elegir una opcin entre ellos. La eleccin tomar tal
cowjunto de hechos tal o tal valor, tal o tal norma y en la ante-conciencia conferira
una presencia en el espritu de los auditores (que forman el auditorio).
Para configurar la racinalidad se han de disociar las ideas de razn y de verdad.
Esta disociacin es indispensable para que la idea de una decisin razonable tenga un
sentido. Se puede por tanto, alegar el pro y el contra y dos decisiones incompatibles
pueden ser igualmente razonables. Si hubiera, sin embargo, un criterio objetivo
expresable en trminos cuantitativos, por ejemplo en trminos de probabilidad de qu
razn es la mejor, en cada caso, una sola actitud seria razonable.
Todas estas ideas se enmarcan en una idea ms amplia que configura la actitud
de Perelnian ante la filosofia en general. Cuando las materias escapan a la calificacin
de verdadero o falso es porque no dependen de una esencia unitaria sino del

pluralismo filosfico que se justifica por una actitud de tolerancia y que un dilogo
que permita ampliar las perspectivas es no slamente til sino incluso indispensable.
El filsofo, como el juez, tiene inters en entender los puntos de vista opuestos
antes de decidirse. En efecto, considera Perelman que su papel no es simplemente
descubrir y explicar lo real, a la manera de una saber objetivo, sino que debe tomar
posicin en relacin a lo real. Su ontologa no es simple descripcin de lo real sino
jerarquizacin de sus aspectos.
Y adems no estando nunca seguro de la universalidad de sus normas y de sus
valores, el filsofo debe siempre estar preparado para hacer frente a las objeciones que
se le pueden oponer y a tenerlas en cuenta si es que no puede refutaras. El dilogo
debe ser abierto, porque las tesis que presenta no pueden jams ser consideradas como
definitivas. Si en derecho la necesidad de establecer un orden exige que ciertas
autoridades tengan el poder de decisin, no ocurre lo mismo en filosofia. No existe en
filosofia una autoridad que pueda dar a ciertas tesis el estatuto de cosa juzgada.

Derecho positivo-derecho natural


En la configuracin de la racionalidad jurdica juega tambin un papel
importante la anttesis entre derecho positivo y derecho natural3 que entendida por
Perelman significa oponer el respeto a la ley al respeto a la justicia concebida sin ms
como conformidad a la ley. Este punto de partida, tiene que ver en gran medida con la
existencia de lagunas en la ley y con la forma de rellenarlas para llegar a la conclusin
que pretenden cual es sin ms el poder del juez que en aras de las consideraciones
pragmticas no aplique una ley fra e intica, nos hace un estudio comparativo entre
varios autores y sistemas jurdicos siguiendo un esquema hartamente repetido en sus
exposiciones. Comienza en este tema por oponer la tradicin del derecho talemdico,
donde la ley aplicable siendo de origen divino es perfecta y no caben ficciones pues la
Texto aparecido en Mlanges Jean Baugniet, Bruxelles, 1976.
Alguna bibliografia usada por Perelman: concretamente el articulo de A. Van
Welkenbuyzen citando las conclusiones del procurador general Terlinden ante la sentencia
del 11 de febrero de 1919 recogido en Le probleme des lacunes en Droit, Burxelles,
Bruylant, 1968, pgs 348-349.
O su propio articulo Ordre juridique et consensus en Journal des Tribunaux
(Bruxelles) n0 del centenario, 1982, pgs 131-133.
-

ley no es insuficiente, al derecho romano donde la ficcin se usa en aras de la equidad.


En la tradicin cristiana configurada por Sto. Toms y 5. Agustn en caso de conflicto
entre derecho positivo y derecho natural era el derecho positivo el que la doctrina
rechazaba. Para 5. Agustn en ausencia de justicia no puede haber derecho (La cit de
Dieu XIX, 21) y lo que no esjusto no parece ser una ley en absoluto (Du libre Arbitre,
1, 5). Para Sto. Toms en la medida en que la ley humana se opone al derecho natural
no es una ley sino una corrupcin de la ley (Suma Teolgica 1 secundae, Q 95, art. 2).
Para Hobbes, dice Perelman la ley civil y la ley natural no pueden contradecirse.
Porque si se admite un principio de justicia consistente en dar a cada uno lo suyo slo
la ley civil determina lo que es debido a cada cual; de manera que nada puede ser
considerado como injusto ms que lo que viola una u otra ley (Leviathan II, cap. 26).
Esta concepcin, piensa Perelman, que no se ha impuesto hasta el siglo XIX, lo que si
se ha impuesto durante siglos es el amago del racinalismo de Montesquieu y del
Espritu de las Leyes entresaca Perelman: Los jueces no pueden oponer al legislador
su concepcin de la justicia: sus enjuiciamientos sern un texto preciso de la ley, la
ideologa Rousoniana como bien sabemos es enemiga de Perelman pero el principal
autor del cdigo napolenico: Portalis admita que el legislador no tena el poder
absoluto de todo y que haba que seguir la ley si esta era clara y profundizar en ella
cuando era oscura, y por ltimo, consultar la costumbre o la equidad a falta de ley.
Equidad entendida como una vuelta o un regreso a la ley natural. Segn Portalis, el
juez no tiene que manifestar su propia opinin en materia de justica: se acoger a la
ley positiva cada vez que sta le suministra la solucin del problema y volver a la ley
natural, cuando por una u otra razn la ley positiva se revela insuficiente. Pero nunca
pens Portalis, nos llama Perelman la atencin en este sentido, en que
hipotticamente pudiera ser esta ley injusta.
En este sentido, piensa nuestro autor que es el positivismo jurdico, durante el
siglo que separa Austin de Lelsen que se ha descartado toda posibilidad de derecho
natural e incluso que la ley pueda confrontarse con el problema de la justicia. Los
juristas tiene por nica preocupacin la legalidad, dicen lo que es o no conforme al
derecho. Y en cuanto a la justicia, no depende del derecho positivo sino que concierne
a la moral y a la religin.
El positivismo rel@a el derecho natural a una incursin indebida de la idea de
justicia en el funcionamiento del derecho con el fin de limitar el poder del legislador.

Para el positivismo jurdico, la justicia es la que ha sido precisada por el legislador.


Pero qu hacer cuando la ley se manifiesta insuficiente?. Dos soluciones o el
referente legislativo (encontrar la misma ley o como aconsejaba Portalis no liarse
hacia el derecho natural considerado como un derecho subsidiario. Perelman considera
que es sta la solucin refirindose adems al famoso articulo 4 del cdigo
napolenico donde el juez siempre debe juzgar y en donde Perelman ve este referente.
Si bien, analizando los criterios para resolver antinomias del profesor N. Bobbo a
quien Perelman llama positivista kelseniano considera que cuando existe conflicto de
criterios, el criterio de criterios ser el principio supremo de justicia que est
sometido al derecho natural considerado por P. Forers como Derecho natural
positivo siendo ste el resultado del razonamiento y motivacin del juez.
Estudiando a nuestro autor numerosos casos de la corte de casacin belga
constata que el derecho natural sirve para llenar lagunas y para limitar el alcance de
una ley.
Concluye Perelman diciendo que si el recurso al derecho natural ha sido
relativamente raro en la jurisprudencia europea antes de la ltima guerra, la reaccin
provocada por el exceso del nacionalsocialismo ha generalizado el recurso a los
principios generales del derecho comunes a todos los pueblos civilizados.
Para apoyar su tesis Perelman se basa tambin en la obra de G. Struck
Topische Jurisprudenz donde en funcin del anlisis de la legislacin y
jurisprudencia alemanas encuentra sesentaicuatro lugares utilizados en derecho: no se
trata de reglas elaboradas de una vez por todas, sino de elementos, valores y reglas que
la puesta en marcha del derecho no puede olvidar.
La oposicin irreductible entre el derecho positivo y el derecho natural pierde
su naturalidad. Si el derecho positivo puede ser ms claramente definido como la
expresin de la sola voluntad del legislador y si elderecho natural se concibe como
una creacin puramente racional independientemente de las contingencias de orden
social o poltico una visin del derecho fundada en el consenso, sea de la opinin
general o sea de la opinin especializada, tomar sus elementos en proporcin
variable, tanto de la voluntad expresa del legislador como de consideraciones de
equidad y de oportunidad que vengan al caso. Cuando sea la seguridad jurdica el

valor dominante en una rama del derecho no se dudar en ponerla ante la letra o al
menos ante el espritu de la ley. por contra cuando la gran variedad de situaciones, tal
y como se ve en derecho internacional privado llevan al juez a guiarse por la doctrina
y la jurisprudencia, se har en gran parte en relacin a la teora teniendo en cuenta la
naturaleza de las cosas y las consideraciones pragmticas. Cuando, ante trastornos
sociales que entraen una modificacin rpida de la relacin entre capital y trabajo en
el seno de la empresa, el juez tendr que jugar el papel de rbitro y de pacificador en
lugar de aplicar los textos de una menra rgida o formalista, efecturar un arbitraje
entre los valores en conflicto buscando soluciones que tengan la mayor posibilidad de
realizar y conseguir el consenso y de servir de precedente.
El papel creciente atribuido al juez en la elaboracin de un derecho concreto y
eficaz hace caducar la oposicin entre el derecho positivo y el derecho natural, el
derecho efectivo se presenta como el resultado de una sntesis donde se mezclan, de
forma variable elementos que emanan de la voluntad del legislador, de las
construcciones de los juristas y de consideraciones pragmticas, de naturaleza social,
poltica, moral, y econmica.
En el tratamiento de otros temas de derecho como el concepto de sistema,
ciencia y jurisprudencia, o la posibilidad de encontrar un fundamento a los derechos
del hombre Perelman vierte sus opiniones en diversos y dispersos artculos.
Incluso trata temas sobre la reforma de la enseanza del derecho; as como el
concepto de razonablemente desrazonable que aparece a lo largo de toda su obra.

Fundamento de los derechos del hombre desde el punto de vista de Perelman4


Considera Perelman que para que la bsqueda de un fundamento sea una
empresa sensata, hace falta que se admitan la existencia de realidades o de principios
que sirvan de fundamento a otras y que sean ellas mismas incontestables o al menos
incontestadas.
Insiste Perelman en la distincin entre incontestable e incontestado, lo
contestable y lo contestado, porque su desconocimiento est en el origen de las
confusiones que hacen oscilar la filosofia del absolutismo al escepticismo, dos
posiciones que le parecen, por su exageracin igualmente contrarias a los pasos
efectivos de nuestro pensamiento, que se situa normalmente en la encrucijada o en la
interseccin de ambos, en el entre-dos como nos dice Perelman.
Por otro lado, en la bsqueda de la fundamentacin, considera Perelman que lo
que constituye un fundamento suficiente en un momento dado, puede no serlo en otro
momento y viceversa.
La ambicin filosfica de encontrar un fundamento que no pueda ser
contestado ha incitado a la mayor parte de los filsofos a buscar un fundamento a sus
afirmaciones que sea incontestable, es decir absoluto.
La bsqueda de fundamentos suficientes pero relativos a un espritu, una
sociedad o una disciplina determinadas, se convierte en esencial desde el polo
filosfico para todo aquel que refutando el valor de un criterio absoluto no puede por
menos de contentarse con un escepticismo negativo y estril.

Articulo presentado en Entretiens de LAquila (Italia), de Llnstitut international de


Philosophie, 15-19, septiembre 1964, sobre Le fondefnent des droit de LHomme. Actes,
Florence, La Nuova Italia 1966, pgs. 10-17.
La bibliografia sobre la que se basa Perelman es la siguiente:
Pascal: De Lespirit de gomtrie et de lrt de persuader, dans Loeuvre de
Pascal. Ed. de la Pljade, Paris, 1941 pgs. 380 a 381.
Autour de la Dclaration universelle des Droits de LHome textos reunidos por la
UNESCO, Paris, Sagittaire, 1949.
O. Calogero Logo eDialogo Milano 1950. Filosofla del dilogo. Milano, 1962.
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En las filosofias clsicas de toda clase que Perelman califica de filosofias


primeras, en el criterio de la evidencia, que concierne a las intuiciones racionales o
sensibles debe permitir distinguir en una ontologa o en una epistemologa, las
realidades y los principios que se imponen, y que no se puede, sin embargo, fundar
sobre otra cosa, realidades, verdades, normas, valores, que deben encontrar su
fundamento en ellas, lo que existe en s y se concibe por si debe fundar lo que existe
en otra cosa y se concibe gracias aotra cosa: es as que, para algunos, las formas
encontrarn su fundamento en las sustancias, los seres contingentes en el Ser
necesario, las verdades son derivadas en los principios evidentes, las normas y los
valores en un real incontestable (o realidad incontestable).
Partiendo de una concepcin clsica de la prueba tomada a Pascal en la que
todo lo que es dudoso debe ser demostrado, lo que es evidente, no teniendo ninguna
necesidad, la idea clsica del fundamento es la de un fundamento evidente y absoluto.
En la concepcin empirista del conocimiento slo la sensacin nos suministra el
fundamento indubitable, de ello resulta que las normas y los valores que no son dado
por la sensacin debern poder ser fundados sobre alguna realidad emprica. Pero
como no se puede deducir el ser del deber ser, las normas y los valores privados de
fundamento vlido, no sern ms que la expresin de emociones subjetivas o de
mandatos que toman su legitimidad de la fuente o del origen de quien les impone o
sanciona.
Vemos como, trasladando a la voluntad general las voluntades desempeadas
anteriormente por la voluntad divina, el positivismo juridico funda toda regla jurdica
positiva que en el poder legislativo del Estado, y sobre la sancin que garantiza la
obediencia a la ley. Rechazando cualquier otro fundamento de derecho, el positivismo
jurdico ha negado la existencia de un derecho que no fuera la expresin de la
voluntad del soberano.
Aunque esta concepcin del positivismo jurdico, en la interpretacin que hace
Perehnan, en funcin de los abusos del hiterianismo considera que se produce una
reaccin universal ante el principio o dagio nullum crimen sine lege no en el sentido
positivista, en el sentido de que la ley violada no dependa del derecho positivo sino de
la conciencia de todos los hombres civilizados.

En este sentido, el renacimiento de las teoras de derecho natural en la filosofia


del derecho contempornea es ciertamente, en gran parte la consecuencia del fracaso
del positivismo. Pero es indispensable para paliar este fracaso, recumr a
construcciones ideolgicas que parecen definitivamente arrasadas por la crtica
positivista? Cada vez ms, considera Perelman, en sete tema, que muchos juristas
desde todos los rincones del mundo han recurrido a los principios generales del
derecho que podramos relacionar, como Perelman lo hace, con el antiguo ius genhium
y que encontraramos, en el consenso de humanidad civilizada, su fundamento
suficiente y efectivo.
El absolutismo ideolgico al cual conduce la bsqueda de un fundamento
absoluto e inmutable, incluso cuando este fundamento es positivista es algo
inaceptable para Perelman. Pero esto no significa que toda bsqueda de un
fundamento no absoluto est desprovisto de sentido y de finalidad.
Cada vez que surgen controversias en relacin a la existencia o al alcance de
ciertos derechos, es normal que se trate de relacionar estos derechos controvertidos
con un fundamento ideolgico, es decir con principios ontolgicos, antropolgicos o
axiolgicos, que una vez admitidos, suministrarn razones suficientes en favor de tal
derecho o de tal limitacin o jerarquizacin de derechos.
Una concepcin de lo real, de la realidad, una visin del hombre, contiene, en
efecto, implcitamente, evaluaciones, jerarquizaciones, estructuraciones, que permitan
deducir de ellas una axiologa y de relacionar las normas morales y jurdicas con ellas.
Estructurando la realidad gracias a una ontologa, se privilegia, por el hecho
mismo, algunos de sus aspectos: naturalmente se reconocer que prima la esencia
sobre el accidente, el acto sobre la potencia, lo espiritual sobre lo material;
concibiendo al individuo en funcin de la sociedad, o haciendo depender la realidad
social de las voluntades individuales, privilegiando lo que es nico o lo que es
repetible, se valorar, al menos implcitamente, en su ontologa o en su antropologa,
uno u otro aspecto de lo real. Es esta visin global y jerarquizante de lo real lo que
distingue el punto de vista ontolgico del punto de vista puramente cientfico,
puramente metodolgico. El positivismo, bajo sus diversas manifestaciones,
concordante con una epistemologa que favorece, en todas circunstancias, a los

mtodos cientficos y desprecia al resto, llega, consecuentemente, a una ontologa que


no conserva ms que algunos pocos aspectos de la realidad que los mtodos de las
ciencias positivas permiten conocer. Es as que su caso confirma, paradgicamente,
que no existe ontologa extraa a todo juicio de valor que sea al menos implcito.
De ello resalta, dice Perelman, que la tentativa de fundar normas a partir de una
ontologa no consiste nunca en una deduccin de un deber ser de un ser, de un sollen a
partir de un sein sino en la estructuracin de estas normas a partir de una visin de lo
real indisociable de una puesta de relieve, por tanto de una valorizacin, sea de ciertos
seres, sea de ciertos aspectos del ser.
La bsqueda de un fundamento, cuando se trata de normas, se ha inspirado, a
menudo en un modelo matemtico como si se pudieran demostrar tales teoremas de un
sistema de geometra a partir de axiomas a la vez evidentes y no ambiguos. Pero, en
realidad, la bsqueda de un fundamento, en el terreno moral o jurdico, considera
Perelman es de otra naturaleza.
Basndose Perelman en

4;

del propio texto y de otros artculos incluidos en l

por R. Mc Keon; Droits de lhomme ou relations humaines? y D. Salvador de


Madariaga: Conclusions de 1enqete nenee par IUNESCO su! le fondements
thoriques des Droits de lhomme; considera que la bsqueda de un fndaniento
absoluto de estos derechos debe dejar paso a una dialctica, en la cual, los principios
que se elaboran para sistematizar y jerarquizar los derechos del hombre tal como se
conciben estn constantemente confrontados con la experiencia moral, con las
reacciones de nuestra conciencia. La solucin de los problemas suscitados por esta
confrontacin no ser ni evidente ni arbitrara: ser suministrada gracias a una toma de
posicin del terico que resultar de una decisin personal que se presenta por tanto
como vlida para todos los espritus razonables. Esta decisin no siendo simple
conformidad con la evidencia y no dndose por infalible, no se arriesga a suministrar
un fundamento a un despotismo ilustrado, librndose de todo control y de toda crtica.
Al contrario: las soluciones contingentes y manifiestamente perfectibles presentadas
por los filosfos no podran pretenderse razonables ms que en la medida en que son
sometidas a la aprobacin del auditorio universal constituido por el conjunto de
hombres normales y competentes para juzgar.

En efecto, lo razonable nos no reenva a twa razn definida como reflejo o


iluminacin de una razn divina, invariable y perfecta, sino a una situacin puramente
humana, la adhesin presumida de todos los que consideramos como interlocutores
vlidos en relacin a las cuestiones debatidas. La presuncin permite la elaboracin de
una regla, de una norma pero que por otro lado, no escapa al control de los hechos: la
norma, lo normativo est ntimamente asociado a normal a lo que es. Pero, nos dice
Perelman, se ve inmediatamente que el recurso a los miembros del auditorio universal,
para concretar la idea de razonable, no nos puede hacer evitar el mandamos a una
antropologa, a una teora del hombre, como el deber de dilogo que constituye la
nonna fundamental en la obra de Guido Calogero, suscita inmediatamente la
cuestin: con respecto a quin, tenemos la obligacin de dialogar?.
Y considera Perelman que en este punto, si intentamos responder a estas
preguntas y a todo lo que implican, se llegar por ciertas vas a justificar ciertos
derechos del hombre.
Tomando la idea de razonable que condiciona en el pensamiento de Perelman
el ideal secular de la filosofa, en relacin al criterio de conducta y de las normas
prcticas, lo razonable por este hecho mismo, queda valorizado. Pero lo razonable se
elabora gracias al concurso de todos los seres humanos susceptibles de integrarse en el
auditorio universal y necesita de la confrontacin de sus ideas, el conocimiento de sus
reacciones efectivas. El desarrollo frtil de una filosofla de lo razonable exige la
valorizacin de todos los derechos que le permiten contribuir eficazmente al progreso
del pensamiento.
El clsico, podrian-ios llamar, recurso a lo razonable para fundar los derechos
del hombre pennite precisar y jerarquizar estos derechos en fimcin de su
contribucin al progreso de una racionalidad concreta; se ha de relacionar una teora
de los derechos del hombre solidaria con una dialctica de lo razonable. Pero un
fundamento as elaborado no sera ni un fundamento absoluto ni el nico fundamento
concebible y que los derechos que ste permitiera justificar no estaan definidos de
una manera totalmente desprovista de ambigedad, de indeterminacin.
Posteriormente a este artculo que es del ao 1966 encontramos una mayor
concretizacin en una comunicacin del ao 982.

Salvaguardia y fundamento de los derechos del hombre 5

En diez puntos resume el estado de cosas tal como lo ve l, tanto desde el punto
de vista filosfico como en el plano de la realidad efectiva.
1. La nocin de derechos del hombre implica que se trata de derechos
atribuibles a cada hombre como tal, que estos derechos estn ligados a la cualidad de
hombre, no haciendo ninguna distincin entre ellos y no extendindose ms all. La
doctrina de los derechos del hombre, independientemente del origen religioso que se
le quiera dar o no dar, proclaman que la persona humana posee una dignidad que le es
propia y que demanda respecto en tanto que sujeto moral, autnomo y libre y
responsable. En efecto, si es el respeto a la dignidad humana que es la condicin de
una concepcin jurdica de los derechos del hombre, si se trata de garantizar este
respeto de manera que se vaya ms all del campo que est efectivamente rotegido,
hay que admitir, como corolario, la existencia de un sistema de derecho con un poder
obligatorio y constriente.
2. Si es el respeto a la dignidad de la persona el que funda una cotrina jurdica
de los derechos del hombre, sta puede, bastante bien, ser considerada como una
doctrina de las obligaciones del hombre porque cada uno de ellos tiene la obligacin
de respetar la persona humana, de por s o de moni propio as como e representacin
de otros. El mismo Estado, encargado de proteger estos derechos y de hacer respetar
las obligaciones que le son correlativas, est obligado, l mismo no slamente a
abstenerse de atentar contra estos derechos ino tambin la obligacin positiva de
mantenimiento del orden. Tiene tambin la obligacin de crear las condiciones
favorables al respeto de la persona humana todos lo que dependen de su soberana.

Artculo aparecido en Furopisehe Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart,


Festschrift fbr Helmut Coing, Beck, Mnchen, 1982.
Se basa Perelman en varios autores tales como: W. Schreckenherger Rhetorische
Semiotik. Analyse von Textendes Grundgesetzes und von rheto rischen Grundstrukturen der
Argumentation des Bundesverfassungsgerichts, Freiburg, 1978.
G. Leibholz: Die Gleichheit vordem Gesetz, Mnchen, 1952 y G. Robbers
Gerechtigkeits prinzip. Baden-Baden, 980.
-

3. El respeto a la dignidad de la persona es considerado, hy en da, como un


principio general de derecho comn a todos los pueblos civilizados. Pero este acuerdo
general no se refiere ms que a nociones abstractas, cuyo carcter vago e incluso
confuso, apareciera inmediatamente cuando se tratara de pasar del acuerdo sobre el
principio a las aplicaciones particulares. En efecto como los diferentes derechos del
hombre no estn jerarquizados en las declaraciones que los enumeran, los textos no
ofrecen ninguna solucin para los innombrables conflictos que se pueden presentar,
tanto entre los diversos derechos del hombre como entre stos ltimos y los derechos
del Estado, de las comunidades naturales y de los ms variados grupos.
4. Es de notoriedad pblica, que la precisin o la vaguedad de los textos legales
distribuye de manera variable los poderes del legislativo y del judicial. Se sabe la
importancia de los poderes de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica,
funcin derivada lgicamente pensamos, del carcter vago de los textos
constitucionales. Ahora bien, los textos que enuncian los derechos del hombre no son
apenas precisos y no pueden ser aplicados sin exigir de los tribunales un importante
esfuerzo de interpretacin como nos testimonian las decisiones de la Corte
constitucional alemana. Hay en ella los mismos poderes que en la Corte europea de
derechos del hombre.
Si bien, es notorio que los diversos Estados que han firmado la Declaracin
Universal de los derechos del hombre representan las concepciones religiosas e
ideolgicas ms opuestas, de manera que, como escribe Jean Maritain, en la
introduccin, los textos formulan principios de accin analgicamente comunes.
Firmando el 4 de noviembre de 1950 la Convencin europea de salvaguarda de los
derechos del hombre y de las libertades fundamentales que instituan al mismo tiempo
una Comisin y una Corte (o tribunal) de los derechos del hombre, que el Consejo de
Europa ha cambiado y evolucionado de manera esencial.
En efecto pues, no se ha contentado con presentar un programa; sino que lo ha
integrado en el derecho positivo de los Estados firmantes. Lo que, para Pereliman es,
un argumento suplementario en favor de la tesis de que no hay derecho ms que donde
los jueces pueden decirlo.

5. No existe, en materia de derechos del hombre, criterio objetivo que permita


trazar una frontera de equilibrio entre unos y otros derechos. La distincin clsica
entre las concepciones liberal y socialista de derechos del hombre, correlativa con una
obligacin pasiva, la de abstenerse y de obligaciones activas, las de procurar medios
efectivos para favorecer el desarrollo de la persona humana, no es una distincin de
natura, sino de grado.
6. En esta perspectiva, es indispensable, para evitar la arbitrariedad, hacer un
lugar a un poder judicial independiente. Esto viene a impedir el abuso y las
desviaciones de poder y dar una interpretacin extensiva al principio de igualdad ante
la ley, impidiendo toda discriminacin injustificada, y todo uso arbitrario de poder.
En defecto de un consenso sobre cuestiones esenciales que se puedan plantear a
la comunidad, el sistema de derecho y los rganos encargados de aplicarlo no tendrn
la autoridad necesaria para imponerse mas que por la fuerza. Es por ello que la
existencia de un orden jurdico internacional no depende de la utopa en defecto de
una comunidad internacional suficientemente homognea desde el punto de vista
cultural y moral. Esta es la razn por la cual un sistema de derecho positivo, que
proteja los derechos del hombre en el plano internacional, se impondr primero en el
plano regional entre los firmantes que se pongan de acuerdo en lo esencial.
7. La determinacin y salvaguardia de los derechos del hombre supone un
sistema de derecho positivo, con sus reglas y sus jueces. La proliferacin de reglas
suscitar inevitablemente situaciones repletas de conflictos.
El consenso ser el resultado de un largo proceso educativo, tal y como se
realiza en una comunidad que tiene un pasado comn, aspracioes y valores comunes,
aferrados a una misma tradicin religiosa o ideolgica. En la medida en que la
salvaguarda de los derechos del hombre se realiza mejor en el seno de una comunidad
nacional, que tiene poder de autodeterminacin capaz de defender su autonomia y su
independencia, hay un paso natural de la doctrina de los derechos del hombre a la de
los derechos de las comunidades. El respeto a la dignidad del hombre conduce al
respeto de las entidades nacionales de los que parte ste. En qu medida la defensa
de estas entidades, la defensa de la patria, justifica la limitacin de los derechos del

Esta lucha por el derecho a la verdad tal como el individuo la concibe en


nombres (de otras victimas clebres) como Giordano Bruno, Galileo y Spinoza. Se
sabe que esta lucha contra la autoridad, ha llegado, en Occidente, a una inversin de
valores, al individualismo liberal, atemperado por la idea de un orde universal y hasta
las doctrinas anarquistas que niegan la legitimidad de toda autoridad.
10. Pero si la nocin de verdad ha jugado un papel emancipador porque ha
permitido oponerse a las tradiciones y a las autoridades, puesta al servicio del poder,
esta nocin puede legitimar el despotismo ilustrado que no vacila en imponer por la
fUerza una verdad fundada en la razn, en contra de los prejuicios comunitarios. Es as
que el recurso a la verdad, emancipador cuando el que lo invoca no dispone ms que
la fuerza de los argumentos, deviene dominador e incluso, nos dice Perelman,
terrorista, cuando se trata de imponer concepciones politicas por la fuerza de las
armas.
No hay ms que una generacin entre Platn y Scrates. Pero, considera
Perelman es suficiente para que el ideal del filsofo liberador, imponindose por la
dialctica y la irona, se oponga al ideal del filsofo-rey que espera gobernar la ciudad
e imponer la verdad mediante el lavado de cerebro y los campos de concentracion.
Cmo conciliar la salvaguardia de los derechos del hombre y el pluralismo que sta
doctrina presupone, con las pretensiones de la verdad y universalidad? Rechazando lo
que pueda ser considerado como verdad, es decir, excluyente de toda contradiccin,
una tesis que tuviera necesidad de la fuerza para imponerse. El titulo de la gloria del
filsofo, nos dice Perelman es el de evitar, por principio, para obtener la adhesin de
recurrir a la violencia sino apelar a la razn y a la fuerza de los argumentos. La
proteccin de los derechos del hombre ha comenzado por la proteccin y el respeto a
la actividad filosfica. Del derecho del individuo a la verdad, a su autonoma, al
respeto de su dignidad y de su libertad y a todos los otros derechos que este respeto
condiciona hay un largo camino que es el del progreso de la conciencia en Occidente,
concluye Perelman con este deseo pragmtico filosfico.

Ciencia de derecho y iurisprudencia.6


Llama Perelman, lugar comn a la afirmacin de que el derecho no es una
ciencia pero que s hay una ciencia del derecho. La elaboracin y aplicacin del
derecho necesitan, en efecto, considera Perelman el recurso a los juicios de valor, a las
tomas de posicin, a decisiones que son caractersticas de la legislacin e incluso de la
jurisprudencia, y que extraas a toda ciencia que se considera descriptiva y objeto. Es
esta diferencia de actitud la que justificara la distincin entre la ciencia del derecho y
la jurisprudencia. Plantea aqu Perelman la posibilidad de una juris-cienciat
realmente no.
Tomando un prrafo del tomo 1 de donde dice pocos casos son susceptibles
de ser decididos y solucionados desde la ley, desde un texto preciso; es por los
principios generales, por la doctrina, por la ciencia del derecho, que se pronuncia no
siempre sobre las disputas o polmicas.
Segn esta concepcin, la doctrina y la ciencia del derecho clarifican y guan a
los jueces en los casos o asuntos delicados. Es conforme a tal visin de las cosas que,
en los paises anglosajones, la /ursprudencia engloba la doctrina, que es considera
como la prudenhaurin>.
El derecho, objeto de ciencia, se presenta desde esta perspectiva, como un

sistema dinmico de normas jerarquizadas, las normas de un nivel superior habilitan a


los rganos que tendrn por funcin formular las normas del nivel inferior e indican,
al mismo tiempo, las modalidades y los lmites de esta habilitacin. En la lgica del
sistema considera Perelman, la norma fundamental, de naturaleza constitucional, no
puede ser fundada en derecho: ella est presupuesta, uno est obligado a adherirse a
ella, sin la que el sistema no sera eficaz, no seria un sistema de derecho real, sino
simplemente un sistema posible.
6

Exposicin en la Facultad de Derecho de Paris, el 29 de Abril de 1969.


Bibliografia usada:
II. L. A. Han: The concept ofaw. Oxford, 1961
AIf Ross: Law and Justice. London, 1958.
Kelsen: Thorie pure du droit. Traduccin francesa de Ch. Eisenmann, Paris, 1962.
G. Gottlieb The logic of choice. London, 1958.

En este sistema, todo lo que no est reglado por el derecho, por ej. la manera en
la cual el legislador o el juez ejercer su mandato, es indetenninado y no puede
entonces ser precisado por la ciencia del derecho: el ejercicio de su poder depende de
los juicios de valor que no dependen de la poltica o de la moral, y que no teniendo
carcter objetivo, deben ser netamente separados de la ciencia del derecho.
Para algunos tericos positivistas del derecho, como Hart o Ross, la tarea del
sabio es algo peculiar, considera Perelman, realmente nuestro autor identifica con
cierta soma terico del derecho con sabio. Para Hart, que sigue, en la teora del
derecho, la filosofia analtica de Oxford, el papel del terico es el de analizar las
estructuras jurdicas y clarificar las nociones jurdicas. Para Ross, el papel del terico
es ms emprico, es el de estudiar y preveer los comportamientos de los jueces. Pero
en ningn caso no hay que encargar al sabio de guiar al juez en la solucin de
problemas concretos, lo que no podra hacerse sin recurrir a los juicios de valor que
segn Ross, no dependen para nada del conocimiento.
Concluye Perelman en este sentido, que sean cuales sean las concepciones
metdicas del positivismo jurdico o de las teoras que siguen la filosofia analtica, lo
que se puede exigir de toda ciencia digna de su nombre es que ella no deforma su
objeto, bajo el pretexto de estudiarlo de una manera cientfica. Por otro lado, si el
estudio del derecho positivo, tal como se presenta efectivamente, muestrq ue su
prctica es indisociable de los juicios de valor, existe un papel que alguien debe
desempear, cualquiera que sea la manera que se califique, y que es el de aconsejar o
guiar a los legisladores y jueces en el ejercicio de sus funciones.
Perelman ilustra con variados ejemplos estas ideas, y con referencias a trabajos
realizados por miembros de lo que se puede llamar su escuela (concretamente A.
Vanwelkenkuyzen). Entresacamos en concreto una conclusin sobre la
argumentacin del procurador general Terlinden, el cual para demostrar la
constitucionalidad de los decretos-leyes de la guerra de 1914-1918 se bas sobre tres
principios que l consideraba como axiomas de derecho pblico.
1.-La soberania de Blgica no puede estar nunca en suspenso.
11.-Una nacin no puede prescindir de un gobierno.

III.- Ningn gobierno sin ley, es decir, sin poder legislativo.


Que pueden ser predicables, sin mayor problema, del derecho continental en
general.
Considera Perelinan que: reconociendo que el principio de la continuidad del
Estado crea un caso de fUerza mayor impidiendo la aplicacin de algunos artculos de
la Constitucin -principio que recuerda el adagio romano, salus patriae suprema lexconstatamos, sigue Perelman, la existencia de reglas de derecho, que no slamente
estn fundada en la norma fundamental en el sentido de Nelsen, sino que conduce a la
violacin de algunos de sus artculos.
Y Perelman, as, basndose en la teora pura del derecho considera que
ignorando conscientemente el papel poltico del derecho, la teora pura del derecho no
slamente peca de abstraccin sino que falta a la realidad jurdica. El elemplo adems
que Perelman extrae del trabajo de Vanwelkenhuyzen considera que contradice
diametralmente la afirmacin de Kelsen de que una ley no puede ser vlida ms que
en virtud de la Constitucin.
La existencia de principios generales del derecho se opone igualmente, sigue
Perelman, a la afirmacin de Hart, segn la cual las normas secundarias detenninan
los criterios que permiten identificar las reglas primarias de obligacin (obligatorias).
Si, segn Ross, la validez de una ley se mide por su eficacia o por la
probabilidad de su aplicacin en las decisiones judiciales, est obligado a negar el
papel de gua o de concienca jurdica que corresponde por derecho a la doctina y que
slo permite explicar algunos desacuerdos que a veces oponen a la doctrina unnime
con la jurisprudencia mucho ms unnime, lo que sera aberrante totalmente, si el
papel de la doctrina se limitara a la previsin de las decisiones judiciales.
Considera adems Perelman, que, la ausencia de una regla formal de
reconocimiento, exigida por llafl, se manifiesta en el caso de los principios generales,
mximas y adagios.

Una interpretacin de la ley, una dogmtica jurdica, concluye Perelman, no


puede hacer abstraccin de la rallo legis y debe recurrir a los jicios de valor que
necesita la aplicacin de la ley. Si, en esta ocasin, las controversias en cuanto a la
aplicacin de la ley parecen inevitables, es que ellas realmente, forman parte de la
vida misma del derecho. Es a causa de este hecho que, contrariamente a lo que sucede
en matemticas, por ej. donde las soluciones uniformes pueden ser encontradas, es
indispensable, en derecho, recurrir a los jueces para poner fin a los conflictos.
Adems, nos dice Perelinan en este sentido, que no es suficiente con decir que la
ciencia del derecho no debe ocuparse ms de lo que es controvertido: se quedara sta
en la superficie formal del derecho y no completara el papel esencial de gua de los
jueces a la bsqueda de soluciones conformes al derecho y la equidad. sta no puede
llenar el papel sin la bsqueda de justificaciones, que conviertan las decisiones
confonnes a la equidad y a la seguridad, es decir, a la justicia formal que exige que se
traten de la misma manera las situaciones esencialmente semejantes. Pero para llegar a
estos fmes, no puede, la ciencia del derecho pasar de las argumentacions que
justificaran las soluciones preconizadas. Es el recurso a stas (las argumentaciones), a
la lgica jurdica que las pone en accin, que explica los caracteres propios de la
deliberacin, de la motivacin y del litigio en derecho. Si quisiramos limitar la lgica
jurdica a la lgica formal, se deformara la realidad misma del razonamiento de jueces
y abogados, como Perelinan nos repite en incontables ocasiones.
La lgica jurdica, en conclusin, se presenta como una argumentacin reglada,
cuyos aspectos pueden variar segn las pocas, los sistemas de derecho y los dominios
o campos de aplicacin. Para formularlas con precisin, indicando sius condiciones de
aplicacin, los estudios empricos y analticos se consideran indispensables para
nuestro autor.

LA IDEA PERELMANIANA DE UN SISTEMA DE DERECHO

La idea Perelmaniana de un sistema de Derecho.


La concepcin misma de derecho es la de un derecho que nace y se
desarrolla gradualmente con ocasin de los conflictos que surgen
espontneamente no constituye en un primer momento una base suficiente
para considerar al derecho como un sistema. La idea de un sistema de derecho,
capaz de responder de principio a todas las cuestiones que pudieran surgir, no
ha podido nacer ms que despus de una larga evolucin histrica, durante la
cual habremos podido resolver un gran nmero de problemas y habremos
elaborado procedimientos y tcnicas de solucin. La tradicin jurdica se ha
desarrollado en Occidente gracias al aporte del derecho romano y del derecho
cannico, que ha podido inspirar y completar las soluciones regionales y
nacionales. Considera Perelman que, en cuanto a la idea misma de un sistema
de derecho positivo, ha sido precedida de la publicacin de obras tericas,
desarrollando sistemas de derecho natural o racional, concebidos, bajo la
influencia del racionalismo, sobre el modelo de sistemas geomtricos. Es
apenas despus de la elaboracin en los siglos XVII y XVlLI de los tratados de
Dornat, Pufendorf y WoIff, despus de las grandes codificaciones
continentales del fmal del siglo XVII y del comienzo del XIX que habran
suministrado los materiales necesarios para una visin sistemtica del derecho,
que la escuela de la exgesis tratar de desarrollar desde mitad del siglo XIX
un sistema completo de derecho civil positivo. Es as como Perelman ve esta
evolucin. Y en este sentido, recalca que es el positivismo jurdico el que
insiste en el hecho de que la finalidad propia del derecho, contrariamente a la
moral y a la poltica, no es la realizacin de la justicia ni la bsqueda del bien
comn, sino la seguridad jurdica que garatiza un orden conocido por todos.
He aqu la crtica de Perelman y es que considera que este ideal de
elaboracin sistemtica de un derecho esttico anlogo a un sistema lgico o
matemtico, ha sido batido en brecha desde la 2~ mitad del siglo XIX, gracias
a la concepcin teleolgica del derecho, tal como la encontramos en Von
Pgs 502 y ss. de Etique et Droit, Ch Perelman. Ed. Editions de
lUniversit de Bruxelles. Bruxelles, 1990.
Bibliografia empleada:
II. Kelsen: Thorie pure du droit. Trad. Ch. Eisenmann. Dalloz. Paris,
1962.
Th. Vehweg: Reine und Rhetorische Rechtslehre en Revue internationale
dephilosophie, 138. Pgs. 547-551.
ALICIA ARENAS VIDAL

LA IDEA PERELMANIANA DE UN SISTEMA DE DERECHO


Jhering y Gny, y sobre todo gracias a la concepcin sociolgica del derecho,
por la que Perelman tiene gran aprecio del primer cuarto del siglo XX
(Ehrlich, Roscot4 Pound y Duguit).
La pregunta fundamental que Perelinan plantea en este tema es: por
qu un sistema de derecho no puede ser asimilado a un sistema esttico, a un
sistema formalizado de lgica o de matemtica? La respuesta contiene la
mayor paffe de lo que constituye la religin perelmaniana.
Veamos, si como nos dice, hay que comenzar por darse cuenta de que
un sistema formalizado est elaborado de manera que se elimine de l toda
ambigUedad y toda controversia. Con esta fmalidad, se construye un lenguaje
artificial en el que se enumerar, de manera exhaustiva, todos los signos
primitivos. Se indicar igualmente la manera de combinarlos para formar
expresiones correctas. Cada uno de estos signos, y cada expresin correcta
formada a partir de esos signos, ser unvoca. Slo con esta condicin se
podr afirmar la validez universal del principio de identidad: si x es igual a x
(en lgebra) y p es igual a p (en lgica), es porque se ha decidido antes, que la
misma variable presentndose dos veces bajo una misma expresin, debe ser
siempre reemplazada por el mismo valor.
A continuacin, contina Perelman su argumentacin, introducindonos el principio de coherencia y el de no contradiccin. Entre las
expresiones correctamente formadas, se tratarn algunas como axiomas, es
decir, como proposiciones primitivas, que se consideran como verdaderas sm
demostraras. Se fonnularn igualmente, reglas de deduccin que pennitirn
demostrar a partir de los axiomas, los teoremas, as como de nuevos teoremas
a partir de axiomas y de teoremas ya demostrados. La condicin indispensable
para el flmcionamiento de un sistema as es la coherencia, el hecho de que no
se afinne en el sistema, una proposicin y su negacin. En efecto, sin el
respeto al principio de no contradiccin, es imposible construir un sistema
formal til; si entre los axiomas o los teoremas del sistema, se encuentran una
proposicin y su negacin, nada garantiza la verdad de los axiomas o de los
teoremas demostrados, porque una de la proposiciones demostradas o
afirmadas como verdaderas, resulta falsa.

ALICIA ARENAS VIDAL

LA IDEA PERELMANIANA DE UN SISTEMA DE DERECHO


Un sistema formalizado, construido de una manera tan rgida que
impone la univocidad de los signos, que liniita las capacidades de expresin y
de demostracin del sisma, est aislado del resto del universo, y no est en
interaccin con los elementos que le son externos. Es aqu, donde Perelman
quiere llegar, para decir que la ausencia de estas condiciones es lo que
distingue netamente un sistema jurdico de un sistema formal.
En efecto, si el derecho es considerado bajo su aspecto teleolgico, es
decir, como un medio con vistas a realizar un fin en el seno de una sociedad
en continua transformacin, ste, no puede ser indiferente a a las
consecuencias de su aplicacin. Para adaptarse a su papel de medio, el
derecho deber suavizarse, e introducir en su estructura y su formulacin
elementos de indeterminacin.
Ante la imposibilidad de considerar un sistema de derecho como una
estructura rgida, esttica cuyas tesis se deduzcan las unas de las otras, como
en un sistema formal, de una manera demostrativa e impersonal, Ixtans Kelsen,
ha elaborado su teora pura del derecho que concibe cada sistema de derecho
como un sistema dinmico.
Lo que caracteriza un sistema similar, es que toda decisin jurdica, ya
se trate de promulgar una regla o de tomar una decisin judicial o
administrativa, emana de un poder habilitado para tomar sta decisin. Para
esta habilitacin un rgano es considerado como competente para tomar la
decisin.
Kelsen, admite en efecto, nos dice Perehnan, que el juez posee un
poder el cual usa a veces, cuando las reglas aplicables le parecen mal
adaptadas al caso concreto pretextando una laguna en la ley o una antinomia
jurdica para sustituir a estas reglas por otras que le parecen que corresponden
mejor a su idea de lo que es justo u oportuno, transcribe Perelman de la teora
pura del derecho.
Pero, rechazando el recurso a los juicios de valor, Kelsen es incapaz de
decir nada en cuanto al contenido de las decisiones tanto legislativas como
judiciales. Es por lo que (y ahora se ayuda Perelman de Th. Viehweg) ste
ltimo autor, considera Perelman tiene razn en decir que la teora pura de
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LA IDEA PERELMAMANA DE UN SISTEMA DE DERECHO


Kelsen debe ser completada por una teora retrica del derecho, que permita
instaurar un dilogo concerniente a los buenos fundamentos de las deciones
tomadas por la autoridad competente. Slo la concepcin retrica permite
comprender el papel de la ficcin en derecho. Es as que, para llegar a una
solucin que le parezca ms equitativa, el juez, pero ms a menudo, el jurado
o tribunal, tendr que recurrir a una ficcin, gracias a la cual, sin modificar la
regla, y sin reemplazarla por otra, se llegar al resultado deseado en el caso
particular sometido a su apreciacin.
La intervencin del juez permite introducir en el sistema jurdico
consideraciones relativas a la oportunidad, a la justicia y al inters general que
parecen, en una perspectiva positivista extraos al derecho. El recurso a las
nociones vagas, como la fuerza mayor, el estado de necesidad, el orden
pblico nacional o internacional, permitirn a los jueces delimitar el alcance
de las reglas reconocidas con el fm de llegar a una solucin ms satisfactoria.
Las tcnicas de moderacin (acompasaniiento) y de adaptacin del
sistema jurdico a los valores dominantes en la sociedad se encuentran, bajo
otras formas, en otros sistemas fuera del derecho continental europeo. En el
sistema de la Conmion Law ingls, es el poder real que introducir por medio
de la chance,y, cortes de equidad para paliar la rigidez de un sistema de
derecho fundado sobre el respeto a los precedentes judiciales (stare decisis).
En un sistema totalmente diferente, el de derecho hebreo, donde Ja
legislacin, nos dice PerIman, fue dada por Dios, de una vez por todas, no est
permitido modificarlo, la sutileza de los talmudistas ha sabido adaptar, gracias
a la interpretacin, un derecho inmutable a las circunstancias cambiantes de la
vida en sociedad.
En cuanto a la eficacia del derech9, nos dice Perelman que en la
prctica, un derecho no es eficaz si no goza de un consenso suficiente en el
medio en que ste ha de ser aplicable.
De todo ello resulta, concluye Perelman que a pesar de la opinin de
algunos positivistas, que las preocupaciones ideolgicas, de orden moral,
religioso o poltico, no pueden ser extraas al derecho porque stas ejercen

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LA IDEA PERELMANIANA DE UN SISTEMA DE DERECHO


una gran influencia en la efectividad del sistema y en la manera en que las
reglas de derecho son interpretadas y aplicadas

Conceptos de Razonable y Desrazonable en derecho.2


Considera Pereliman que las nociones de razonable y desrazonable
no son apenas utilizadas en las teoras del derecho, salvo Recasns-Siches el
cual ha desarrollado desde hace veinte aos una lgica de lo razonable. Parece
a Perelman, por consiguiene, que en la prctica del derecho, en el
razonamiento jurdico, estas nociones intervienen ms a menudo que las de
racional o irracional y que suministran un marco en el cual se ejerce toda
actividad jurdica y que lo desrazonable no puede ser admitido en derecho por
lo que hace futil toda tentativa de reducir el derecho a un formalismo o
positivismo jurdico.
Lo razonable, sin embargo, no refleja una solucin nica, sino que
implica una pluralidad de soluciones posibles; por tanto hay un lmite a la
tolerancia, y es la inaceptabilidad de lo desrazonable. La vaguedad de ciertos
trminos, que figura en un texto legal o reglamentario, da un deteminada
latitud al intrprete pero a menos que consideremos algunas expresiones tales
como el inters comn, la urgencia, la equidad como frmulas vacas,
hay lmites al poder de apreciacin.
En cuanto a la aplicacin estricta de los artculos de la Constitucin,
como consecuencia de circunstancias imprevistas, los jueces estn obligados a
suplir, por insuficienca de la ley, recurriendo al procedimiento que fue
preconizado por Aristteles en su 50 libro de la tica a Nicmaco: (1 137b,
19-24): los jueces dictaran lo que el legislador hubiera prescrito legalmente en
funcin del caso en cuestin. Esta regla v4le para todos los casos donde la
aplicacin estricta de la ley parezca desrazonable. Es verdad, que muy a
menudo, se restringir el alcance de la ley cuando sta parezca contraria a la
equidad. sta es sin duda, le_parece a Perelinan, la razn por la que se llaman
2
Texto aparecido en Archives de Philosophie du droit, 1978, t 23
Pgs.35-42.

Se basa adems Perelman en:


L. Recasns-Sches La logique matrielle du raisonnement juridique en Le
raisonement juridique, Actes du Congrs de Bruxelles, 1971, publicadas por H.
Hubien, Bruxelles, Bruylant, 1971.

ALICIA ARENAS VIDAL

CONCEPTOS DE RAZONABLE Y DESRAZONABLE EN DERECHO


Cortes de Equidad (Courts of Equity~ a los tribunales organizados en
Inglaterra por el poder real en el siglo XIV y que haban tenido por finalidad
el dar remedio a las situaciones desrazonables, resultado de la aplicacin
rgida de la tcnica del precedente.
Se sabe que la funcin legislativa del Parlamento se ha desarrollado en
el siglo XVII, continuando la misin de la Curia Regs, rgano judicial
supremo, encargado de hacer progresar el derecho.
Pero, qu hacer si el poder legislativo, l mismo, legifera de manera
intica, si un Estado soberano se conduce de manera criminal?, sera
razonable, en este caso, continuar, a pesar de todo, sosteniendo la doctrina del
positivismo jurdico, segn la cual, la ley es la ley cualquiera que sea su
contenido? Sabemos que esta hiptesis, considera Perelman en bastantes
ocasiones, no sin imbuir un cieno subjetivismo a sus apreciaciones, que se han
presentado ante el juez internacional, en los precesos de Nuremberg, como
tambin a los jueces alemanes que habran debido aplicar una legislacin
intica, a lo largo de tanto tiempo que no haba sido derogada formalmente.
Contrariamente a las doctrinas del positivismo jurdico que proscribe la
retroactividad de las leyes, especialmente en derecho penal (nulla poena sine
lege) se ha admitido que los principios generales del derecho, comunes a todos
los pueblos civilizados, constituyen o forman reglas de derecho que, en un
Estado de derecho no se pueden ni ignorar ni volar. Tan es as que las leyes
nacional-socialistas en la medida en que eran inticas han sido consideradas
contrarias al derecho
Vemos as, que en toda materia, inaceptable, lo desrazonable constituye
un limite a todo formalismo en materia de derecho. Y sta es la razn por la
cual, la teora pura del derecho de Kelsen no da suficiente cuenta del
funcionamiento efectivo del derecho, en la medida en que se esfuerza en
separar el derecho del medio social en el cual funciona y las reacciones
sociales de este medio. En efecto, la idea de lo desrazonable, vaga pero
indispensable, no puede se precisada independientemente del medio y de lo
que ste ltimo considera como inaceptable.

ALICIA ARENAS VIDAL

CONCEPTOS DE RAZONABLE Y DESRAZONABLE EN DERECHO


Introduciendo la categora de razonable en la reflexin filosfica sobre
el derecho, considera Perelman que contribuye a clarificar tilmente toda la
filosofia prctica, tanto tiempo dominada por las ideas de la razn y de la
racionalidad.

Ontolo2a iurdica y fuentes del derecho.3


Considera Perelman que la metfora fuentes del derecho plantea
problemas de mtodo. La pregunta que plantea al analizar este tema es que si
hay que liiniitarse al examen o estudio de las fuentes formales del derecho,
como la ley, la costumbre y la jurisprudencia, es decir a textos que
suministran, como las fuentes del historiador, los documentos que sirven de
punto de apoyo a su investigacin, o hace falta que la fuente suministre un
fundamento normativo que ella permita responder a la pregunta: porqu hay
que obedecer la regla de derecho? sobre qu se funda su autoridad?
Sealemos, a este propsito, nos indica Perehnan la comunicacin de
Alessandro Guliani profesor de la Universidad de Perugia que ha presentado
en 1969 en el Coloquio de Bruselas sobre El razonamiento jurdico y la
lgica dentica subtitulado Nueva retrica y lgica del lenguaje normativo.
En este sentido, Perelman dice que GiuIiani ha desarrollado de una manera
convincente la tesis de que el lenguaje normativo se expresa en derecho de una
manera metafrica y que de esta manera, es intermediario entre las metforas
explicativas, propias de la ciencia y las metforas expresivas propias de la
poesa.
En la perspectiva que concibe las frentes del derecho como
determinantes de la autoridad del derecho en cuestin a partir de su naturaleza,
es lo que Perelman califica de ontologa jurdica. Para ilustrar estas
afirmaciones, Perelman hace un anlisis comparativo entre el derecho judo
tradicional, el derecho anglo-americano dominado por la Common-Law y el
sistema de derecho francs.
Texto aparecido en Archives de philosophie du droitx, t. 27. Sirey, 1982.
Pgs. 23-3 1.
La obra de Giulimn que se citra aparece en Etudes de )ogique juridique
vol. IV (Actes du Colloque de Bruxelles, 1969) Bruxelles, Bruyant, 1970, pgs.
65-90.
ALICIA ARENAS VIDAL

ONTOLOGA JURJDICA Y FUENTES DEL DERECHO

Segn el derecho judo, tal y como es conocido por el Pentateuco y el


Talmud es Dios, encamacin de la justicia y de la misericordia que ha
revelado la Tor (Thora). la ley a Moiss en el Monte Sina. Dios es la nica
fuente de Derecho y Moiss el nico profeta legislador. Despus de Moiss no
se puede ms que comentar los textos y exhortar a la obediencia, pero no se
puede modificar la legislacin divina revelada a Moiss. La ontologa que
funda la Cominon-Law en el derecho anglo-americano es muy diferente.
Despus de ella, los jueces no hacen la ley, sino que la descubren.
El derecho francs post-revolucionario se funda sobre la ideologa del
contrato social desarrollada por Rousseau. Segn el cual la volunta de la
nacin soberana se identifica con la voluntad general que es siempre recta.
Son tres sistemas, tres ontologas jurdicas, tres concepciones diferentes
de frentes del derecho. Si de cada una de estas ontologas, se desprende
respectivamente una visin del derecho, estos sistemas tendrn al menos en
comn el hecho de que cada uno se esforzar en solucionar los
inconvenientes, resultantes, en la prctica, de la ontologa admitida por un
conjunto de tcnicos de razonamiento que caracterizan a la lgica jurdica.
Esto conleva los mtodos utilizados para adaptar cada vez la ontologa
jurdica a las necesidades de una aplicacin aceptable del derecho.
En su siempre crtica al positivismo considera Perebnan que la
ontologa positiva que funda el derecho continental estatista y legalista, resulta
de la combinacin de las ideas de Montesquieu y Rousseau. Pero estas ideas
sufren una evolucin. Posteriormente, bajo la incluencia de la escuela histrica
y de la corriente sociolgica, se ha dado preferencia, cada vez ms, a la
interpretacin teleolgica. En fm, ms recientemente, se ha recurrido cada vez
ms a los tpicos jurdicos y a los principios-generales del derecho. Todo este
esfuerzo se enimarca en la concepcin moderna del papel del juez que tiende a
conciliar el respeto a la ley con las exigencias de equidad de manera que las
deciones jurdicas, integrndose por completo en el sistema de derecho en
vigor sean aceptadas por la opinin pblica. De ah, si el poder judicial emana
de la nacin, como cualquier otro poder. hace falta que ste controle por
mediacin del poder legislativo la manera por la cual se ejerce. De ello resulta

ALICIA ARENAS VIDAL

ONTOLOGA URIDICA Y FUENTES DEL DERECHO


que es por la voluntad del legislador que el juez est obligado a conformarse a
ella.
Al lado de las frentes del derecho, provistas de la ontologa, se ha de
preguntar uno sobre la fuente de la autoridad encargada de decir el derecho, es
decir, el poder judicial.
En cuanto a la voluntad de Dios o de la nacin que es la fuente de
derecho esta misma voluntad ser igualmente la fuente de toda autoridad. No
es esto as en el sistema del common-law donde evidentemente no es por ley
por lo que se designan los jueces: es indispensable apelar al soberano, fuente
igualmente del poder legislativo y ejecutivo. De aid que haya, en este sistema,
una dualidad de fuentes, lo que plantea el problema de las relaciones entre
ellas.
El anlisis de la prctica del derecho nos prueba que la teora de las
fuentes del derecho no es suficiente para explicar su funcionamiento por que
los textos por ellos mismos no suministran ms que muy raramente una
respuesta unvoca a la manera de aplicarlos. La solucin encontrada deber
tener en cuenta igualmente las consecuencias que resultan de su aplicacion:
hace falta que la solucin sea equitativa y conforme al inters general,
razonable, en una palabra, aceptable.
La lgica jurdica se presenta as como el conjunto de tcnicas de
razonamiento que permiten al juez, conciliar, en cada caso concreto, el respeto
del derecho con la aceptabilidad de la solucin encontrada. La fuente de
derecho, tal y como es reconocida en cada sistema, servir de punto de partida
al razonamiento de los juristas, que se esforzarn en adaptar los textos
jurdicos a las necesidades y a las aspiraciones de una sociedad viva.

ALICIA ARENAS VIDAL

LEY Y DERECHO

Lev y derecho.4
Nociones bisagra en la filosofla del derecho, as como razn-voluntad,
justica y poder son nociones confusas para Perelman.
A partir de un estudio de Paul Foriers titulado: Sobre el estado de

necesidad en derecho penal. Bruylant 1951, Bruselas, donde este ltimo


defiende la tesis del derecho natural positivo. Extrae el concepto de nocin
de necesidad deljurista belga Charles de Vsscher y que P. Foriers recoge en
su tesis.
En funcin de estas defmiciones, extrae: la ley es obra de la razn, se
justifica por los fines sociales, est fundada sobre unajerarqua de valores. Lo
que contraviene a la ley para salvaguardar un inters social manifiestamente
superior, sobre todo cuando es sin ningn mvil personal debe escapar a la
penalidad.
Existe, dice 1>. Foriers un derecho natural positivo, es decir un
conjunto de reglas y de principios que no siendo derecho estricto juegan un
papel considerable no al lado del derecho positivo, sino en los limites del
derecho, si se quiere entender por esta expresin... las reglas de derecho en
vigor en un Estado dado y en un periodo dado.
La que la Common-Law se presenta como la encamacin del derecho
justo que est prcticamente elaborada por jueces, se ha tenido en ella recurso
a la ficcin para presentar un derecho aceptable y el recurso a los Equity
Courts ha sido a veces el nico medio legal de prevenir las consecuencias
inaceptables de un derecho fundado sobre los precedentes judiciales. Es para
remediar los inconvenientes de un sistema fundado sobre los precedentes que
estamos, segn Perelman, obligados a recurrir al legislador para reemplazar las
reglas de derecho tradicionales pero convertidas en socialmente inaceptables.
Si el derecho natural ha suministrado una tcnica secular en el
Occidente medieval para limitar el ejercicio del poder de manera que sea
Articulo aparecido en Quest-ce que que Ihomme9 Hommage Alphonse
De Waelhens, Bruxelles, 1982. Pgs. 345-353. Se basa Perelman adems en una obra
deP. Forers De I~tat de ncessit en droit pnab>. Bruxelles, Bruylant, 951.
ALICIA ARENAS VIDAL

10

LEY Y DERECHO
digno de un monarca cristiano, si la idea de un derecho racional ha podido
desempear la misma funcin en los siglos XVII y XVII], este mismo papel, a
decir de Perelman es desempeado en las sociedades democrticas
contemporneas por los jueces que comprenden su papel, que es el de
conciliar el respeto al derecho con el de la equidad y la justicia y de eliminar
de l las consecuencias desrazonables, por tanto, inaceptables.

Reforma de la enseanza del derecho y nueva retrica.5


La prctica jurdica pennite oponer a la validez de untexto, su eficacia.
El derecho positivo, para Perelman no es slo el derecho sobre el papel sino el
que se manifiesta en la realidad social.
Debe ser descartada la controversia de la enseanza universitaria?
Desde tres concepciones:
a) el derecho es el ideal de la justicia universal, el papel del legislador
como fuente de derecho es secundaria que se trata de parecer al derecho ideal.
b) en la segunda el derecho no es ms que la expresin de la voluntad
del legislador, la dogmtica jurdica hace una interpretacin autntica de esta
voluntad.
e) el derecho es igual a la moral, religin y lengua, como la expresin
de una sociedad, de sus costumbres y de sus instituciones, el legislador es
menos apto que el juez para hacer incisin en la realidad social.
En la segunda concepcin, en la perspectiva racionalista de una justicia
universal, todo hombre recto y de buen sentido ve inmediatamente la solucin
que se impone, en la perspectiva positivista, slo los cdigos y los reglamentos
garantizan la seguridad jurdica, las controversias deben ser entonces
eliminadas de la enseanza universitaria. Se trata de dar la impresin de que el
derecho forma un sistema coherente y claro y que las controversias suscitadas

Estudio presentado en Perugia 12-octubre-1973 en el Seminario


sullEducazione giuridica aparecido en les archives de philophie du droit 1975,
tomo 20, pgs. 165-173.
Se basa Periman entre otros adems en una obra de J. Esser. Volverstndnis
und Methodenwahl in der Rechtsfindong. Athenaum, Frankti.irt 1970 y A. Giulian
la controversia, contributo ala logica giuridica. Pavia.
ALICIA ARENAS VDAL

11

REFORMA DE LA ENSEANZA DEL DERECHO Y NUEVA RETRICA


por los litigantes de mala manera, no constituyen ms que accidentes sin
importancia.
En realidad, cada una de estas tres visiones del derecho parece
corresponder mejor a ramas diferentes del derecho. El derecho de obligaciones
ser ms racionalista, el derecho fiscal ms voluntarista y el derecho de las
personas estar ms prximo a las realidades sociales.
la visin contempornea del derecho se caracteriza a menudo por una
sntesis dando su lugar correspondiente a cada una de las concepciones
anteriores.
-

El conflicto de juicios de valor es el centro de todos los problemas


metodlogicos que plantea la interpretacin y aplicacin del derecho. Es por
esto que la lgica jurdica es una lgica de la controversia. A pesar de
considerar la importancia de los tpicos y los lugares jurdicos no se trata de
ensear en las universidades un simple catlogo de lugares, los tpicos
jurdicos sino de encontrar sobre todo para los jueces) el encontrar la solucin
ms razonable teniendo en cuenta el derecho en vigor. Un simple catlogo de
lugares, no permite juzgar la fuerza de los argumentos y de decidirse en favor
de tal o cual valor en conflicto axiolgico. Para conseguir todo esto, considera
Perelman, una teora de la argumentacin, una nueva retrica es necesana.

ALICIA ARENAS VIDAL

12

Captulo VI
Tratado de la Argumentacin.
La Nueva Retrica91
Intento de Sntesis.

Alicia Menas Vidal

INTRODUCCN

Cha~m Perelman
Introduccin
Cham Perelman, profesor que fue de la Universidad Libre de Bruselas
es el responsable del resurgimiento de la retrica y en contra de la concepcin
de la razn y del razonamiento cartesiano. En contra de la tesis que sostienen
algunos filsofos que consideran que toda forma de razonamiento que no se
parezca al de la matemtica no pertenece a la lgica, Perelman asegura que
hay formas de razonamiento ms elevadas que no constituyen clculos, ni
demostraciones ni sistemas. Precisamente, la argumentacin es el tipo de
razonamiento al que nos referimos, y el que es empleado por el jurista.
La Teora de la argumentacin complementa la Teora de la
demostracin de la lgica formal moderna; es construida a partir del anlisis
de los medios de prueba que emplea el derecho, la filosofa y las ciencias
humanas.
La rehabilitacin que Perelman hace de la retrica se refiere a sta
como arte de la persuasin a travs del lenguaje; lo que va a conservar de la
retrica clsica o tradicional es la referucia a un auditorio, la cual es evocada
siempre que se piensa en un discurso. Todo discurso se dirige a un auditorio; y
suele olvidarse que esto mismo sucede con cualquier escnto, no slo en
discurso oral ej. una sentencia.
Para la filosofa del Derecho es un hallazgo muy importante la nueva
retrica pues es un saber que depende de la razn prctica, sta rehabilitacin
de la retrica; considera Perelinan que ha de ser humanista y tica no slo
filosfica, adems de constituir una va intermedia entre lo evidente y lo
irracional es decir en el difcil camino y mal frazada va de lo razonable.
El punto de partida filosfico es el del grupo de Zurich (caracterizado
por una tendencia filosfica neodialctica) con una actitud antimetafisica y
neopositivista que rechaza que existan verdades eternas y absolutas. Si bien no
falta quien considera que la nueva retrica es un ataque al positivismo a travs
del neopositivismo.
ALICIA ARENAS VIDAL

INTRODUCCIN

Esta escuela neodialctica ha pretendido sintetizar, superndolos, el


racionalismo e irracionalismo tradicionales. Perelman coincide con los
neodialcticos en rechazar la nocin de una filosofa primera (protofilosofa);
pues la filosofa para l ha de ser regresiva, abierta, revisable, no conclusa;
rechaza ser adscrito a una escuela concreta pero en la base de su filosofa
estn los cuatro principios de la dialctica de uno de sus maestros, Gonseth:
Principio de integridad: todo nuestro saber es interdependiente.

Principio de dualismo: es ficticia toda dicotoma entre mtodo


racional y mtodo emprico; ambos deben complementarse.
-

Principio de revisin: toda afirmacin, todo principio debe


permanecer abierto a nuevos argumentos, que podrn anularlo, debilitarlo o
reforzarlo.
-

Principio de responsabilidad: el investigador, tanto cientfico como


filosfico, compromete su personalidad en sus afirmaciones y teoras, ya que
-

debe elegiras al no ser nicas ni imponerse su justificacin de forma


automtica sino racional (bien es verdad que en la ciencia esto afecta slo a
los principios y teoras, y no a hechos sometibles, como dira Platn, a
medidas de peso, extensin o ninerofr.
Otra fuente de la que bebe Perelinan es la concepcin aristotlica de
retrica y la concepcin estoica de retrica. En cuanto a la primera, y para la
importancia capital que da en su tratado al concepto de auditorio, se refiere a
la idea de que si bien el ejercicio retrico debe apoyarse en el conocimiento de
la verdad, no puede ser sin embargo, considerado como una pura transmisin
de ella; pues mientras en la transmisin pura y simple de la verdad no se
presta atencin principal a la persona a la cual se comunica, en la persuasin
de lo verdadero por medio de la retrica, la personalidad del oyente es
fundamental.
La concepcin estoica de la retrica, considerada sta como la que se
ocupa de la invencin de argumentos, su expresin en palabras, la ordenacin
de stas en el discurso al oyente; son ideas que prenden en la concepcin que
ALICiA ARENAS VIDAI.

INTRODUCCIN
Perelman tiene de la retrica aunque no comparte la contraposicin que la
corriente estoica hace entre dialctica y retrica. Pues consideran stos, que:
mientras que la retrica, es en efecto, la ciencia del bien hablar, la dialctica
es la ciencia del bien razonar. La dialctica, en suma, se ocupa de lo verdadero
y lo falso, la retrica de la invencin de argumentos. Considerando adems a
la retrica como una de las dos panes en que se divide la lgica.
En Perelinan la ubicacin de los conceptos es diferente si bien el
contenido de lo que l entiende como retrica y su papel en la argumentacin
es en esencia aristotlico con algn tinte estoico.
Perelman le da adems un papel filosfico retomando la idea
ciceroniana de que la retrica es no slo el arte de hablar sino tambin, y sobre
todo, el arte de pensar (con justeza).
En defmitiva el objeto perelmaniano de la retrica es el estudio de los
medios de argumentacin que no dependen de la lgica formal y que permiten
obtener o aumentar la adhesin de otra persona a las tesis que se propone para
asentimiento.
No se debe usar, en definitiva, segn l, el trmino retrica en sentido
despectivo, sino volver al uso antiguo de Aristteles y otros. Esto parece tanto
ms plausible cuanto que ciertas disciplinas (como la tica, la poltica y buena
parte de la filosofla general) contienen slamente opiniones plausibles que
debern ser demostradas mediante argumentos tambin meramente
plausibles. Tales argumentos son los que tienen sus premisas abiertas y
constantemente sometidas a revisin.
Con ello se enlaza en mencionado concepto de retrica con la idea de
Perelman sobre la diferencia entre filosofas primeras y filosofas
regresivas.
Es la protofilosofia una base desde la que Perelinan parte como
conviccin especialmente arraigada, es la de filosofa regresiva, hemos de
situar esta raz del pensamiento de Perelinan en el rea de lo que se ha llamado
protofilosofiax, filosofa primeraxio metafsica

ALICIA ARENAS VIDAL

INTRODUCCIN
Segn Perelman, la mayor parte de las filosofias hechas hasta ahora,
han sido, conscientemente o no, filosofas primeras, es decir metafsicas que
se han propuesto determinar los primeros principios o condiciones del ser, del
conocimiento y del valor.
Carcter comn a tales filosofas es el hecho de que todas se han
atenido a un criterio ltimo o instancia legtima. Paradjicamente podra
decirse, pues, que las filosofas primeras no son realmente protofilosofias.
En cambio, una filosofa regresiva o filosofa abierta podra ser
protofilosfica, pues si se opone a la metafsica no es para contraponer una
filosofa primera a otra filosofa primera, sino para hallar una metafsica
que se oponga a toda filosofa primera. La filosofa regresiva es
considerada como anterior a todo filsofo, constituyendo el principio de
ste, aunque en un sentido distinto del que tiene el vocablo principio en la
filosofa primera tradicional.
Perelman se propone romper con una concepcin de la razn y del
razonamiento procedente de Descartes para poner de relieve el amplio
cuadro dentro del cual se insertan los mltiples y variados medios discursivos.
Lo que Perelinan ha pretendido con su Tratado, inspirado en la retrica
y dialctica griegas es una niplura con esta concepcin cartesiana de razn y
de razonamiento, que haba sido hegemnica en la filosofa occidental hasta
hoy. A pesar, de ser ste el siglo de la publicidad y la propaganda, la filosofa
se ha ocupado poco de la retrica.
Perelinan no rechaza el llamado razonamiento more geomticox>;
indica slamente que este razonamiento es uno entre otros posibles modelos
de argumentacin.
La nueva retrica es, por tanto, el discurso del mtodo de una
racionalidad que ya no puede evitar los debates y debe prepararlos bien, y
analizar los argumentos que rigen las decisiones.
-

Entre la antologa, poco flexible, pero infinita, y la racionalidad


apodctica, matemtica o silogstica, pero limitada, Perelman ha optado por la
-

ALiCIA ARENAS VIDAL

INTRODUCCIN
tercera va: la argumentacin, que razona sin oprimir, pero no obliga a
renunciar a la razn en beneficio de lo irracional o de lo indecible.
Cieno que ya con anterioridad, y despus del olvido en que cay
Aristteles en su diferenciacin entre pruebas dialcticas y analticas, han
ocurrido algunos intentos por obviar las insuficiencias del mtodo geomtrico,
oponiendo la voluntad al entendimiento, el espritu de finura al espritu
matemtico, el corazn (que tiene su propia lgica) a la razn, y el arte de
persuadir al arte de mostrar (Pascal).
O la distincin kantiana entre la ciencia y la fe; asimismo la diferencia
establecida por Bergson entre la razn y la intuicin.
Sin embargo, Perelinan considera que esas concepciones introducen
una dicotoinia, una separacin completamente artificial, y contraria a los
procesos reales del pensamiento humano.
La idea de evidencia, como rasgo que supuestamente caracteriza de
modo necesario a la razn, es lo que constituye el blanco de la crtica de
Perelman.
Mediante el discurso o la argumentacin se puede provocar o
acrecentar la adhesin de los espritus a las tesis presentadas a su
consideracin para obtener su asentimiento.
Lo que caracteriza la adhesin de los espritus es la dimensin variable
de la intensidad de tal adhesin. Nada obliga a limitar el estudio a un grado
mximo de adhesin, caracterizado por la evidencia. Nada nos permite
rechazar que los varios gados de adhesin a una tesis puedan ser
proporcionales a su probabilidad, as como nada permite identificar la
evidencia y la verdad.
Esto es totalmente cierto e importante para Perelinan pues desde el
comienzo de su Tratado, considera que es un buen mtodo no confundir los
aspectos del razonamiento relativos a la verdad y los que se refieren a la
adhesin; se deben estudiar por separado.

ALICIA ARENAS VIDAL

INTRODUCCIN

Aunque esta separacin no exime de preocuparse despus por las


posibles interferencias o correspondencias entre verdad y adhesin.

Estructura del Tratado


Se compone de tres partes claramente diferenciadas; la primera se
refiere a los lmites de la argumentacin en donde deliimita los conceptos
fundamentales sobre los que apoya su teora a saber: el auditorio, el orador y
las relaciones e interacciones entre ambos. Distincin entre auditorio universal
(al que se va a dirigir el filsofo) dilogo (entre dos) y deliberacin consigo
mismo; como vemos de mayor a menor. Tambin, y dentro de los lmites
incluye la diferencia de la que ya hemos hecho mencin entre demostracin y
argumentacin propiamente dicha.
Divide en tres los gneros argumentativos, a saber:
-

El deliberativo que tiene lugar en una asamblea.

El judicial (bsqueda de una sntesis en la que se tenga en cuenta el


valor de la solucin y su conformidad con el Derecho, o lo que es igual,
conciliacin entre los valores de equidad y seguridad jurdica, para encontrar
una solucin que sea no slo conforme a la ley sino tambin equitativa,
razonable y aceptable.
-

El epidctico (el discurso parte de la adhesin plena previa del

auditorio).
La segunda parte contiene los Puntos de partida de la argumentacin
que son tres, divididos en sus correspondientes tres gaptulos:
A) El Acuerdo.
B) Eleccin de los datos y su adaptacin con vistas a la
argumentacin.
C) Presentacin de datos y forma del discurso.
Los puntos de partida de la argumentacin van a ser para Perelman los
Tpicos o lugares comunes, o sea, objetos de acuerdo que fijan las premisas
ALICIA ARENAS VIDAL

ESTRUCTURA DEL TRATADO


sobre las que se construye posteriormente la argumentacin propiamente
dicha.
Hace adems una clasificacin de los llamados objetos de acuerdo stos
pueden ser:
a) Reales (hechos, verdades, presunciones)
b) Preferibles (valores, jerarquas, tpicos).
A su vez nos diferencia los acuerdos que son propios de ciertas
argumentaciones como ejemplo (las jurdicas).
Adems diversas formas de presentacin de las premisas de que va a
partir la argumentacin, como las distintas modalidades de expresin o las
figuras retricas que emplean.
La Tercera parte, la ms amplia y ms importante es la de las Tcnicas
argumentativas en donde Perelman ejercita su mximo objetivo que es el de
estudiar la estructura de la argumentacin y los diversos tipos de argumentos
que surgen de ese estudio. Se defme Perelinan a s mismo como un lgico
deseoso de comprender el mecanismo del pensamiento.
La primera gran diferenciacin de tcnicas que realiza Perelman, es la
que divide a los argumentos en dos, por un lado los argumentos de asociacin
que mueve elementos disociados y los argumentos de disociacin (que separan
elementos asociados). Ni que decir tiene que las primeras se llaman tcnicas
de enlace o asociacin y las segundas de disociacin.
Dentro de los argumentos de asociacin podemos distinguir:
a) Argumentos cuasilgicos
b) Argumentos basados en la estructura de lo real
e) Argumentos que fundan la estructura de lo real

ALICIA ARENAS VIDAL

ESTRUCTURA DEL TRATADO

Argumentos de disociacin: son las parejas filosficas cuyo prototipo


son las parejas filosficas cuyo prototipo es la pareja apariencia-realidad.
El ltimo capitulo del Tratado se refiere a la interaccin de los
argumentos, considerado por otra parte, como una tcnica argumentativa ms,
de cara a conseguir la mxima adhesin del auditorio, es decir, el mximo de
eficacia argumentativa.

Mtodo
El mtodo que emplea Perelman para construir una teora de la

argumentacin es partir de un abundante material emprico, en


ocupar un lugar importante las sentencias judiciales, pues
razonamiento jurdico se manifiesta por antonomasia. A decir
el empleo de ste mtodo le fue seguido por la propia lgica
renovacin en el siglo pasado fue esencial.

el que van a
es donde el
de Perelman,
formal, cuya

La conclusin importante a la que desea llegar es a la diferenciacin y


separacin tajante entre la lgica formal y la lgica jurdica como especfica
esta ltima del razonamiento juridico. La diferencia primera es la que se
refiere a las premisas: a saber, el papel de la lgica formal es hacer que la
conclusin sea solidaria con las premisas, pero el de la lgica jurdica es
mostrar la acepabilidad de las premisas. La lgica jurdica, especialmente la
judicial, se presenta, en conclusin, no como una lgica formal, sino como una
argumentacin, que depende de la manera en que los legisladores y los jueces
conciben su misin, y de la idea que se hacen del Derecho y de su
funcionamiento en la sociedad.
Estas pretensiones tenemos que encuadraras en una ms amplia para
Perehnan que es la de encontrar una lgica de los juicios de valor a travs de
la Teora de la argumentacin racional; de hacer cientficamente viable esta
lgica de los juicios de valor que rescate el razonamiento prctico de los
mrgenes de la arbitrariedad

ALICIA ARENAS VIDAL

LMITES DE LA ARGUMENTACIN

Una aproximacin al Tratado de la Argumentacin La Nueva


Retrica
Lmites de la argumentacin
Qu considera Perelman por tales lmites?
Perelman comienza delimitando la pretensin de la argumentacin, la
cual va a ser la adhesin de los individuos y. por tanto, supone la existencia
de un contacto intelectual por lo que es necesario dejar claros estos
conceptos: contacto intelectual, orador y auditorio.
El contacto intelectual se ha de desarrollar en un lenguaje comn, ha de

haber en ambos el mismo lenguaje (orador y auditorio) y adems atribuir un


valor a la adhesin del interlocutor.
El orador piensa de forma ms o menos consciente en el conjunto de

aqullos a los que quiere influir con su argumentacin, el orador oral o escrito
intenta siempre persuadir y la forma variar segn a quien se dirija, en el caso
del escrito es ms difcil pues no se pueden acotar los lectores posibles.
Ambos, orador y auditorio se condicionan mutuamente y durante todo
el discurso, al comienzo, al final y en cualquier momento del discurso, el
auditorio no es el mismo. Es al auditorio, segn Perelinan al que corresponde
el papel ms importante para determinar la calidad de la argumentacin y el
comportamiento de los oradores. La persuasin que se ha de ejercer a travs
de la argumentacin y el discurso es muy unportante para el que se preocupa
por el resultado; persuadir en este caso es ms que convencer, al ser la
conviccin slo la primera fase que induce a la accin.
En cambio, para aquel que est preocupado por el carcter racional de
la adhesin, convencer es ms que persuadir.
Nosotros nos proponemos (a decir de Perelman) llamar persuasiva a la
argumentacin que slo pretende servir para un auditorio particular, y nominar
convincente a la que se supone que obtiene la adhesin de todo ente de razon.
ALICIA ARENAS VIDAL

lo

LMITES DE LA ARGUMENTACIN
El matiz es mnimo y depende, esencialmente, de la idea que el orador se

forma de la encamacin de la razn.


Perelman considera tres clases de auditorios a los que se les atribuye el
papel normativo que permite saber si una argumentacin es convincente o no,
son auditorios considerados privilegiados tanto en la prctica habitual como en
el pensamiento filosfico.
Auditorios: Universal: todos los hombres adultos y normales
Bilateral: desde el dilogo, auditorio formado por el nico
interlocutor al que nos dirigimos.
Unilateral: por el propio sujeto cuando delibera o evoca las razo
-nes de sus actos.

Auditorio universal
Los filsofos procuran dirigirse a un auditorio de este tipo porque

creen que a todos aquellos que comprendan sus razones no les quedar ms
remedio que adherirse a sus conclusiones. Por tanto, el acuerdo de un
auditorio universal no es una cuestin de hecho, sino de derecho. Porque se
afirma lo que es conforme a un hecho objetivo lo que constituye una asercin
verdadera e incluso necesaria, se cuenta con la adhesin de quienes se
someten a los datos de la experiencia o a las luces de la razn. Una
argumentacin dirigida a un auditorio universal debe convencer al lector del
carcter apremiante de las razones aducidas, de su evidencia, de su validez
intemporal y absoluta, independientemente de las contingencias locales o
histricas.
Considera adems Perelman que en los casos en que se inserta la
evidencia racional, la adhesin del espritu parece que depende de una verdad
apremiante y los procedimientos de argumentacin no desempearan papel
alguno.

Bilateral y unilateral son trminos no utilizados por Perelman


ALICIA ARENAS VIDAL

II

AUDITORIO UNIVERSAL
La retrica eficaz para el auditorio universal seria la que slo maneja la
pmeba lgica.
Pero, cmo distinguir evidencias verdades y evidencias falsas?
Las concepciones que los hombres se han dado a lo largo de la historia,
los hechos objetivos o verdades evidentes, han variado lo suficiente como
para que desconfiemos al respecto.
Para configurar al auditorio universal Perelman constituye un concepto
que no pretende para nada ser absoluto pues en lugar de creer en la existencia
de un auditorio universal, anlogo al espritu divino que slo puede dar su
consentimiento a la verdad, se podra con toda razn caracterizar a cada
orador por la imagen que l mismo se forma del auditorio universal al que
trata de conquistar sus propias opiniones. El auditorio universal lo constituye
cada uno a partir de lo que sabe de sus semejantes. Cada cultura, cada
individuo, posee su propia concepcin del auditorio universal. Los hombres
han considerado lo real, lo verdadero y lo objetivamente vlido de forma
diferente a lo largo de la historia.
Perelman, propugna as, un auditorio universal no determinado para
juzgar la concepcin del auditorio universal adecuada a tal auditorio concreto,
ver de qu est compuesto, cules son los individuos que en funcin de un
criterio, forman parte de l y cul es la legitimidad de este criterio; pues unos
auditorios se juzgan a otros.
-

La argumentacin ante un nico agente.

Se trata de la dialctica en contraposicin a la retrica.


La eleccin del oyente nico que encame al auditorio est determinado
por los objetivos que se fija el orador, y tambin por la idea que se forma de la
manera en que se debe caracterizar a un grupo. La eleccin del individuo que
represente a un auditorio particular, incluye con frecuencia en los
procedimientos de la argumentacin. No debe constituir el dilogo ni un
debate (donde cada interlocutor slo expone argumentos favorables a sus tesis,

ALICIA ARENAS VIDAI

12

AUDITORIO UNIVERSAL
actitud de alegato) ni una discusin (que desemboca en una conclusin
inevitable y una bsqueda sincera de la verdad).
La eleccin del oyente nico representar un auditorio particular, muy
dificilmente y en muy raros casos (auditorio universal) aunque Perelman
considera que casi nunca.
-

Deliberacin con uno mismo.

Piensa Perelman a este respecto que la deliberacin ntima es una


especie particular de argumentacin. El acuerdo con uno mismo no es ms que
un caso particular del acuerdo con los dems. As pues, segn l, el anlisis de
la argumentacin dirigido a los dems nos har comprender mejor la
deliberacin con unos mismo y no a la inversa.
Usa Perelnian el trmino racionalizacin, en un sentido ms amplio
(que en psicologa) es decir, sin atender al hecho de que el individuo ignora, o
no, los verdaderos motivos de su conducta.
La racionalizacin (el individuo que actuando por motivos razonables

se esfuerza por dar razones se esfuerza por dar razones muy diferentes a sus
actos, menos verosmiles pero los coloca en un lugar ms destacado).
Considera Perelman que semejante racionalizacin se explica perfectamente
cuando se la considera un alegato anticipado para uso de los dems, que puede
adems, adaptarse especialmente a tal o cual presunto oyente.
Las argumentaciones nuevas, posteriores a la decisin, pueden consistir
en la insercin de la conclusin en un plano tcnico y no tcnico (magistrado
que resuelve su equidad y posteriormente sentencia). No se podra aniquilar el
valor retrico de m enunciado por el hecho de tratarse de una argumentacin
que se estima edificada despus.
Conclusiona Perelman en que una creencia, una vez establecida,
siempre puede intensificarse y la argumentacin est en funcin del auditorio
al que se dmge.

ALICIA ARENAS VIDAL

13

AUDITORIO UNIVERSAL
Este tema entronca con la cuestin de los efectos de la argumentacin.
Se ha distinguido entre la influencia que tiene sobre el entendimiento y la que
tienen sobre la voluntad; se basa en este sentido en la distincin pascalana
sobre lo que se hace incidir la persuasin. El autmata es al que se persuade
todo lo que no es razn es decir (cuewo, sentimiento, imaginacin), o sea
irracional por completo y sin embargo la que incide en la razn tiene
posibilidad de ser universal aunque no eterna, claro est. Perelman no es nada
partidario de realizar esta distincin pues considera que no se puede concebir
al hombre como si fuera un ser compuesto de facultades completamente
separadas.
Siguiendo el esquema clsico, trata PereIman del gnero epidctico; al
cual da importancia pues considera que los discursos epidcticos constituyen
una parte esencial del arte de persuadir que la incomprensin manifestada
hacia ellos procede de una falsa concepcin sobre los efectos de la
argumentacin. Por el hecho de fortalecer una disposicin a la accin,
aumentando la adhesin a los valores que exalta, el discurso epidctico es
significativo e importante para al argumentacin. La argumentacin del
discurso epidctico se propone acrecentar la intensidad de la adhesin a ciertos
valores, de los que quizs no se duda cuando se los analiza aisladamente, pero
que podrn prevalecer sobre otros valores que entranan en conflicto con ellos.
Es lo que ms se aproxima a la literatura, a la declamacin, a la retrica en
sentido peyorativo; tiende a demos irar a universalizar los valores que
defiende. Esta concepcin del gnero epidctico tiende a ser utilizada por los
defensores de valores tradicionales, valores admitidos, los que son objeto de la
educacin, y no los valores revolucionarios que admiten controversia. En la
demostracin, el orador se hace educador, El discurso educativo al igual que el
epidctico tiende sino a crear cierta disposicin a la accin en los oyentes. A
diferencia del deliberativo y judicial que se proponen obtener una decisin de
acc.on. En educacin, el discurso del orador expresa tesis admitidas y valores
que no son objeto de controversia.

Argumentacin versus violencia


Considera Perelman que el uso de la argumentacin implica que se ha
renunciado a recunir nicamente a la fuerza, que se atribuye un valor a la
ALICIA ARENAS VIDAL

14

ARGUMENTACIN VERSUS VIOLENCIA


adhesin del interlocutor, conseguida con ayuda de una persuasin razonada,
que no se lo trata como si fuese un objeto, sino que se apela a su libertad de
pensamiento.
Argumentacin versus comvromiso
Quien se identifica con las conclusiones de una argumentacin lo hace
mediante un acto que lo compromete y del que es responsable. El fantico
acepta este compromiso, pero como alguien que se apoya en una verdad
absoluta e irrefragable; el escptico rechaza este compromiso con el pretexto
de que no le parece que pueda ser defmitivo. Se niega a adherirse porque se
hace de la adhesin una idea que se asemeja a la del fantico: tanto uno como
otro desconocen que la argumentacin trata de alcanzar una de entre las
alternativas posibles. El fanatismo y el escepticismo niegan que la
argumentacin desempee este papel en nuestras decisiones. A falta de una
razn apremiante, ambos dejan campo libre a la violencia, recusando el
compromiso de la persona.

ALICIA ARENAS VIDAL

15

EL ACUERDO: TIPOS DE OBJETO DE ACUERDO

Segunda Parte: Punto de partida de la argumentacin


El Acuerdo: Tipos de obeto de acuerdo
Hechos y verdades
Presuncion
Valores abstractos
concreto
Jerarquas
Lugares de cantidad
de calidad
otros

Acuerdos propios de ciertas argumentaciones


El acuerdo
Los tipos de objeto de acuerdo que sirven como premisas se pueden
clasificar en dos categoras: categora relativa a lo real, hechos verdades o
presunciones y categora relativa a lo preferible, valores, jerarquas o lugares
de lo preferible.
,

En cuanto a la primera categora, la concepcin de real en


Perelman, se estima que en la argumentacin todo lo que se refiere a lo real se
caractenza por una bsqueda de la validez con miras al auditorio universal.
En cuanto a lo que trata de lopreferible. lo que determina nuestras decisiones,
ej. elecciones, est vinculado a un punto de vista concreto que slo puede
identificarse con el de un auditorio particular.
-

1-lechos:

desde el punto de vista argumentativo

slo estamos en

presencia de un hecho si podemos postular respecto a l un acuerdo universal,


no controvertido. El hecho como premisa en la argumentacin es un hecho no
controvertido.

ALICIA ARENAS VIDAL

16

ACUERDOS PROPIOS DE CIERTAS ARGUMENTACIONES


El hecho pierde su estatuto desde el momento en que ya no se utiliza
como posible punto de partida, sino como conclusin de una argumentacin.
Los hechos aceptados pueden ser, bien hechos de observacin (quiz lo ms
importante de las premisas), hechos, supuestos, convenidos, posibles, o
probables.
Verdades: son los sistemas ms complejos, relativos a los enlaces entre
hechos, ya se trate de teoras cientficas o de concepciones filosficas o
religiosas quetrascienden la experiencia. Casi todo lo mencionado para los
hechos se puede aplicar a las verdades.
Las relaciones entre hechos y verdades constituyen un problema
filosfico; estas relaciones caracterizan concepciones de auditorios diferentes.
Para unos, el hecho se opone a la verdad terica como el contingente a lo
necesario; para otros, como lo real a lo esquemtico. Tambin se puede
concebir la relacin de tal forma que el enunciado de un hecho sea una verdad
y que toda verdad enuncie un hecho. Hechos y verdades en la prctica, pueden
ser tenidos en cuenta indiferentemente como punto de partida de la
argumentacin.
Presunciones: adems de hechos y verdades, todos los auditorios admiten
presunciones que gozan tambin del acuerdo universal. En la mayora de los
casos, se admiten, de entrada, las presunciones, como punto de partida de las
argumentaciones.
En cada caso concreto, las presunciones estn vinculadas a lo normal y a
lo verosmil. La existencia de un nexo entre las presunciones y lo normal
constituye una presuncin general admitida por todos los auditonos.
La nocin usual de lo normal depende siempre del grupo de referencia,
es decir de la categora total en virtud de la cual se establece. A menudo, un
complemento a la informacin, puede provocar un cambio del grupo de
referencia y modificar nuestra concepcin. Las propias nociones utilizadas en
la argumentacin suponen uno o varios grupos de referencia que determinan lo
normal, sin que esto est explicito. Es el caso, por ejemplo, de la nocin
jurdica de negligencia: las discusiones relativas a dicha nocin harn que
aparezca la existencia de estos grupos.
ALICIA ARENAS VIDAI

17

ACUERDOS PROPlOS DE CIERTAS ARGUMENTACIONES

Se cree que el acuerdo basado en la presuncin de lo normal es vlido


para el auditorio universal con el mismo ttulo que el acuerdo sobre los hechos
comprobados y las verdades.
Valores: junto a hechos, verdades y presunciones, caracterizados por el
asentimiento del auditorio universal; los valores, jerarquas y lugares de lo
preferible son objetos de acuerdo a prposito de los cuales, slo se aspira a la
adhesin de grupos particulares.
En el campo jurdico, poltico y filosfico, los valores intervienen como
base de la argumentacin a lo largo de los desarrollos. Cuando se trata de un
valor, se puede descalificar, subordinara a otros, o interpretarlo, pero nunca
rechazar en bloque todos los valores pues estaramos entonces, en el campo de
la fuerza y no de la discusin.
Cuanto ms precisamos el valor ms cerca estamos del auditorio
particular y cuanto menos los precisamos ms del auditorio universal.
Distincin entre valores abstractos y concretos
Valores abstractos, considera Perelman, que son la justicia o la
veracidad y valores concretos aquellos que se atribuyen a un ser viviente, a un
grupo determinado, a un obleto particular, cuando se los examina dentro de su
unicidad. El empleo en la argumentacin de valores abstractos o concretos nos
hace diferenciar una argumentacin ms renovadora en el primer caso y ms
conservadora en el segundo. Los abstractos plantean llevados al extremo ms
incompatibilidades y dan lugar por tanto, a la formacin de nuevas
concepciones sobre estos valores sin embargo, los valores concretos pueden
armonizarse, lo concreto existe y es posible que se~consiga una cierta armona;
los abastractos claramente sirven ms a la crtica.
Jerarpuias
Las jerarquas tambin pueden ser concretas o abstractas. La primera
expresara la superioridad de los hombres sobre los animales y las segundas la
superioridad de lo justo sobre lo til. Las jerarquas se apoyan en los valores
ALICIA ARENAS NIDAL

18

ACUERDOS PROPIOS DE CIERTAS ARGUMENTACIONES


pero en la mayora de los casos slo hay que buscarles un fundamento cuando
se trate de defenderlos y normamente permanecen implcitos como se puede
deducir del ejemplo que hemos puesto en el caso de las concretas.
Junto a las jerarquas de valores basadas en la preferencia concedida a
uno de estos valores, tendremos jerarquas propiamente dichas fundadas en la
cantidad de un mismo valor. A estas jerarquas cuantitativas se opondran las
jerarquas heterogneas. La jerarquizacin de los valores abstractos no
ordenados cuantitativamente no implica la independencia de los valores sino
que se estima que estn vinculados entre s.; hay casos en que dicha unin
constituye el fundamento de su subordinacin. Ej. cuando se considera
superior el valor que es fin al que es medio, el que es causa al que es efecto.
En otras ocasiones, los esquemas de vinculacin no son explcitos y no
tenemos la certeza de que estn presentes en la mente de los oyentes. Ej:
algunos admitirn que lo verdadero es superior al bien, sin pensar por ello en
explicitar el posible fundamento de tal superioridad ni cul sera el nexo de
subordinacin entre uno y otro.
Desde el punto de vista de la estructura de la argumentacin son ms
importantes las jerarquas que los valores mismos. El orador puede utilizar los
valores pero teniendo en cuenta antes su jerarqua y no tanto el diferente grado
de intensidad de adhesin del oyente a tal o cual valor pues esto es muy dificil
de conocer a priori.
Los lugares
Cuando se trata de fundamentar valores o jerarquas, o reforzar la
intensidad de la adhesin que suscitan, se los puede relacionar con otros
valores u otras jerarquas, para consolidarlos; pero, tambin se puede recurrir a
premisas de carcter muy general: los lugares. Siguiendo la distincin
aristotlica, se pueden clasificar en comunes: muy generales y pueden servir
indiferentemente en cualquier ciencia y lugares especficos: que son propios
de una ciencia particular o de un gnero oratorio bien determinado. El
concepto que Perelman delimita para referirse a los lugares es el de: premisas
de carcter general que penniten fundamentar los valores y las jerarquas y
que Aristteles estudia entre los lugares del accidente.

ALICIA ARENAS NIDAL

19

ACUERDOS PROPIOS DE CERTAS ARGUMENTACIONES

Un aspecto a resolver por Perelman en esta cuestin es la preferencia


que se otorga a lugares ms particulares sobre otros en ciertas sociedades y
por otro lado al hecho de que en el caso de los lugares muy generales se le
pueden asociar un lugar contrario formando parejas antitticas. Ej. a la
superioridad de lo duradero, la de lo precario, lo que slo dura un instante se
est contraponiendo a un lugar clsico un lugar romantico. De ah que
Perelman saca la conclusin de que se pueden caracterizar a las sociedades, no
slo por los valores particulares que obtienen su preferencia, sino tambin por
la intensidad de la adhesin que le conceden a tal o cual miembro de una
pareja de lugares antitticos.
Ante la imposibilidad de clasificar los lugares utilizados de una manera
exhaustiva, se hace notar que todos los auditorios, cualesquiera que fuesen,
tienen en cuenta ciertos lugares que pueden agruparse bajo ttulos muy
generales: lugares de la cantidad, de la cualidad, el orden, lo existente, la
esencia, la persona.
Lugares de la cantidad: los lugares comunes que afirman que algo vale
ms que otra cosa por razones cuantitativas. El lugar de la cantidad, la
superioridad de lo que est admitido por la mayora, fundamenta ciertas
concepciones de la democracia, as como las concepciones de la razn que la
asimilan al sentido comn. Ej. Platn opone la verdad a la opinin de la
mayora. Ej. Aristteles el lugar cuantitativo de lo duradero tambin permite
valorizar la verdad, como lo que es eterno con relacin a las opiniones
inestables y pasajeras.
Tambin se pueden considerar lugares de la cantidad la preferencia
dada a lo probable sobre lo improbable, a lo fcil sobre lo dificil, a lo que
corre menos peligro de que se nos escape. La mayora de los lugares que
tienden a mostrar la eficacia de un medio sern lugares de la cantidad.
Tambin este lugar autoriza el paso de lo nonnal a la norma, de lo que se hace
a lo que se debe hacer. Se desconfia de lo excepcional, excepto si se
demuestra su valor.
Se considera sin embargo una falta de lgica el paso de lo normal a lo
normativo, que se encuentra en todos aquellos que basan lo tico en la
ALICIA ARENAS VIDAL

20

ACUERDOS PROPIOS DE CIERTAS ARGUMENTACIONES


experiencia. La asimilacin de lo normal a lo normativo induce a Quetelet2 a
considerar que el hombre medio imaginario es el modelo mismo de lo
hermoso, afirmacin de la que Pascal extrae pensamientos paradjicos como
el siguiente: los hombres son tan irremediablemente locos que seria estar loco
de otro tipo de locura el no estar loco.
Lugares de la cualidad: aparecen en la argumentacin y son los que
mejor se comprenden, cuando se cuestiona la eficacia del nmero.
El valor de lo nico puede expresarse por su oposicin con lo comn, lo
banal, lo vulgar, valores que constituiran la fonna despectiva de lo mltiple
opuesto a lo nico. Lo nico es original, se distingue y, por consiguiente,
destaca y agrada incluso a la multitud. El valor de lo irreparable se puede
relacionar con la cantidad: duracin infmita del tiempo que transcurrir
despus de que se haya hecho o comprobado lo irreparable, certeza de que los
efectos, deseados o no, se prolongarn indefinidamente. Pero, tambin puede
vincularse a la cualidad: se confiere la unicidad al acontecimiento calificado
de irreparable. Sea bueno o malo en sus consecuencias; para que una accin
sea irreparable es preciso que no pueda volver a repetirse.
Lo irreparable se aplica ora al sujeto ora al objeto. Algo puede
ser irreparable en si mismo o en relacin a un sujeto. Una decisin que sus
consecuencias fueran irremediables se valorar por el hecho mismo. Vemos
que lo irreparable dentro de la argumentacin es perfectamente un lugar de lo
preferible, en el sentido de que, cuando alude al objeto, slo puede ser en la
medida en que ste lleva un valor.
Otros lugares
Los lugares de orden afirman la superioridad de lo anterior sobre lo
posterior, ora de la causa, de los principios, ora del fin o del objetivo. La
superioridad de los principios, de las leyes sobre los hechos o lo concreto est
admitida dentro del pensamiento empirista.
Las teoras fmalistas, para valorar el objetivo, lo transforman en causa
verdadera y origen de un proceso. El pensamiento existencial que insiste en la
2

cit. por Perelman

ALICIA ARENAS NIDAL

21

ACUERDOS PROPIOS DE CIERTAS ARGUMENTACIONES


importancia de la accin dirigida hacia el futuro siempre se remonta a lo
originario, a la frente. El problema filosfico es delimitar lo que es anterior y
lo que es posterior.
Los lugares de lo existente: confirman la superioridad de lo que existe,
de lo que es actual, real sobre lo que es posible, eventual o imposible.
Lugar de la esencia: entiende Perelman sobre ste, no la actitud
metafisica que demostrara la superioridad de la esencia sobre cada una de sus
encamaciones y que se fundamenta en un lugar del orden), sino el hecho de
conceder un valor superior a los individuos en calidad de representantes bien
caracterizados por esta esencia. Se trata de una comparacin entre sujetos
concretos.
Lugares derivados del valor de la persona: son los vinculados a su
dignidad, mrito y autonoma. Ej. confiere valor a lo que se hace con esmero,
a lo que requiere un esfuerzo.
13) Acuerdos propios de ciertas argumentaciones.
-

Los acuerdos de ciertos auditorios particulares

Estos auditorios se distinguen por un lenguaje tcnico que les es propio.


Junto a las creencias de lo que se ha llamado sentido comn existen estos
acuerdos propios de los partidarios de una disciplina particular, ya sea de
naturaleza cientfica o tcnica, jurdica o tecnolgica.
En el caso de los juristas, para saber cules son los auditorios
especializados esta cuestin est regulada por medio de consideraciones de
carcter formal; contrariamente al derecho natural y a la teologia racional, el
derecho y la teologa positivos, vinculados por textos bien determinados,
configuran campos especficos de argurnentacion.
Sea cual sea el origen de los textos de derecho positivo o de teologa
positiva, lo esencial est en que constituyen el punto de partida de nuevos
razonamientos. La argumentacin jurdica o teolgica debe desarrollarse en el

ALICIA ARENAS VIDAL

22

ACUERDOS PROPIOS DE CIERTAS ARGUMENTACIONES


interior de un sistema concreto, lo que pondr en primer plano ciertos
problemas, principalmente los relativos a la interpretacin de textos.
Algunas nociones, como la de evidencia o la de hecho, adquieren un
sentido particular en las disciplinas vinculadas por textos. Para el telogo o el
jurista, se considera un hecho, no lo que puede pretender el acuerdo del
auditorio universal, sino lo que los textos exigen o permiten tratar como tal.
Cuando se afirma que una norma jurdica parece evidente, quiere decir que se
cree que no surgir polmica alguna a propsito de su posible aplicacin al
caso concreto. En derecho, el hecho est vinculado a la prueba que se quiere o
se puede presentar. En derecho adems, existen ficciones que obligan a tratar
una cosa, an cuando no existe, como si existiera, o a no reconocer como
existente algo que existe. Tambin el derecho crea presunciones: la ley puede
considerar el vnculo que une ciertos hechos con otros. Las presunciones
legales se caracterizan generalmente por la dificultad que supone invertiras.
En un proceso, adems la tendencia a juzgar con arreglo al derecho se
combina con la de juzgar con equidad, a decir de Perelman.

Acuerdos propios de cada discusin


Analiza Perebnan en este epgrafe las tcnicas de adhesin que elaboran
ciertos auditorios para subrayar la adhesin o para interceptara, recayendo su
atencin principalmente en los auditorios jurdicos; ej. el juramento alade a la
adhesin expresada una sancin religiosa o casi religiosa. La tcnica de cosa
juzgada se inclina por estabilizar algunos juicios, prohibir que se ponga de
nuevo en tela de juicio ciertas decisiones.
La mayora de las veces, sin embargo, el orador slo puede contar, para
sus presunciones, con la inercia psquica y social, que, en las conciencias y en
las sociedades, forma pareja con la inercia en fisica. En principio tambin se
ha de tener en cuenta, que la inercia puede oponerse o tados los proyectos
nuevos. Gracias a la inercia, sin embargo, se prolonga la tcnica de la cosa
juzgada, por decirlo as, mediante la tcnica del precedente. En paises
tradicionalistas, lo precedente se convierte asi, en parte integrante del sistema
jurdico.

ALICIA ARENAS NIDAL

23

ACUERDOS PROPIOS DE CIERTAS ARGUMENTACIONES


En derecho, cuando slo est en juego el inters de las partes, la
confesin de una de las partes, as como el mutuo acuerdo, proporciona un
elemento estable en el que puede apoyarse el juez. Cuando se trata de los
asuntos por los que se mteresa el orden pblico, la confesin no tiene la
misma fuerza probatoria: pues es el juez, y de ningn modo las partes, quien
detenniina lo que se puede considerar adquirido.
El acuerdo sobre la forma de llevar la discusin en las discusiones
judiciales es casi ritual en este campo y tambin en las parlamentarias. La
construccin de un discurso no consiste nicamente en el desarrollo de las
premisas dadas al principio, sino tambin en el establecimiento de las
premisas, la explicitud y el estabilizar los acuerdos.
Distincin entre argumentacin ad hominem, ad rem, ad humanitatem.
Ad hominem = referente a la opinin
Ad rem = referente a la verdad
En trminos perelmanianos, la argumentacin ad rem corresponde a una
argumentacin supuestamente vlida para toda la humanidad razonable, es
decir, ad humanitatem que se dirige al auditorio universal y que seria un caso
particular de la argumentacin ad hominem. De esta ltima, podemos
distinguir tantos tipos de argumentos ad hominem como los auditorios a los
que se dirigen; siendo estos ltimos calificados peyorativamente como
pseudoargumentos.
La peticin de principio: consiste en emplear el argumento ad hominem
cuando ste no es susceptible de ser utilizado, porque tal peticin supone que
el interlocutor ya se ha adherido a una tesis que cuya aceptacin, justamente,
se procura conseguir.
Si bien, es preciso que las dos proposiciones, el principio y la
conclusin, que nunca son exactamente las mismas, estn lo bastante prximas
una de otra para que est justificada la acusacin de peticin de principio. El
oyente slo podr pretender que hay peticin de principio si la premisa que
ponen en duda no tiene, en este caso, ms fundamento que la conclusin
misma que se ha querido sacar, y para la cual esta premisa constituira un
eslabn indispensable en el razonamiento.
ALICiA ARENAS VIDAL

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SELECCIN DE DATOS Y SU PRESENCIA

Captulo II Eleccin de Datos y su adaptacin con vistas a la


aruaimentacin
1. Seleccin de datos y su presencia

Los acuerdos sobre los que el orador va a apoyar su argumentacin


constituyen un dato de gran extensin y variado contenido, dentro del cual se
van a seleccionar los elementos y presentarlos al auditorio. Segn cuales sean
los seleccionados nos dar idea de la eleccin que se ha hecho y en fi.incin de
cul sea sta, se concede a estos elementos una presencia. que es un factor
esencial de la argumentacin y que al entender de Perelman se ha descuidado
en las concepciones racionalistas del razonamiento. Son elementos que se
ofrecen a la conciencia y mueven a la razn; la presencia, fenmeno
psicolgico para comenzar, se convierte en un elemento esencial en la
argumentacin. La importancia de la presencia en la argumentacin no se
destaca nicamente de forma positiva: la supresin deliberada de la presencia
constituye un fenmeno muy notable dentro de la estructura previa a la
argumentacin. La nocion de presencia que trata Perelman no es una nocin
elaborada filosficamente sino de carcter tcnico que lleva a la conclusin
que clifica l como inevitable de que toda argumentacin es selectiva, pues
elige los elementos y la forma de presentarlos.
Si bien, aclara Perelman, una argumentacin tendenciosa, adoptada con
un fin deliberado, debera de todas formas completarse con la argumentacin
contraria. Ej. en el caso del juez, slo despus de oir a las dos partes tomar
una decisin. El paso de lo subjetivo a lo objetivo slo puede hacerse
mediante ampliaciones sucesivas, de las que ninguna puede considerarse la
ltima. Quien efecte una nueva ampliacin destacar necesariamente el que
las exposiciones precedentes hubieran procedido a una eleccin de los datos y,
sin duda, terminar con bastante facilidad a mostrarlo.
En las ciencias humanas, la eleccin de datos no es slo seleccin sino
construccin e interprelacon.

ALICIA ARENAS VIDAL

25

SELECCIN DE DATOS Y SU PRESENCIA


Interpretacin de los datos: con vistas a la argumentacin, es de capital
importancia la significacin que se decide atribuir a estos datos.
A veces, el esfuerzo de los que argumentan no tiende tanto a imponer
una interpretacin determinada como a mostrar la ambigliedad de la situacin
y las diversas maneras de comprendera. La nocin de interpretacin se ha
prestado a mltiples usos; para aclarar un poco, Perelman sugiere la
distincin, que parece esencial, dentro de una teora de la argumentacin,
entre la interpretacin de signos y la de indicios.
Por signos entendemos todos los fenmenos susceptibles de evocar otro
fenmeno, en la medida en que se utilizan en un acto de comunicacin, con
miras a esta evocacin ya sean lingaisticos o no, lo importante, para Perelman,
es la intencin de comunicar que los caractenza.
El indicio, por el contrario, permite evocar otro fenmeno, de manera
objetiva, independientemente de cualquier intencionalidad. La interpretacin
como signo o indicio suscita problemas distintos, aunque estas dos clases de
interpretacin, estn, a veces, intextricablemente enniarafadas.
Eleccin de las calificaciones
La disposicin de los datos, en la argumentacin no consiste slo en
interpretarlos sino en la signijicacin que se les da. Esta eleccin se manifiesta
de forma ms aparente en el uso del epteto. Al elegir tal o cual epteto, resulta
fcil descubrir el aspecto tendencioso de la presentacin pero no resulta tan
fcil cuando es por insercin dentro de una clase y su insercin es una
clasificacin. No es posible calificar, sin elegir, al mismo tiempo la
clasificacin a la que se dar prioridad. La eleccin nunca va a estar
desprovista de intencin argumentativa. Ej. robo, asesinato son trminos que
en cierto modo prejuzgan.

Uso de las nociones


La calificacin de los datos y su iinsercin en clases constituyen los das
aspectos de una misma actividad, analizada teniendo en cuenta tanto la
ALICIA ARENAS VIDAL

26

PRESENTACIN DE DATOS Y FORMAS DEL DISCURSO


comprensin como la extensin, esta actividad es la aplicacin de las
nociones al objeto del discurso. No son nivocas las nociones, slo se puede
considerar una nocin unvoca si su campo de aplicacin est totalmente
determinado, lo cual slo es posible en un sistema fonnal del que se puede
eliminar cualquier imprevisto. No sucede esto, como sabemos, en un sistema
jurdico, donde las nociones deben aplicarse a acontecimientos futuros cuya
naturaleza no siempre se puede precisar por completo. Una nocin
perfectamente clara es aquella de la que se conocen todos los casos de
aplicacin y que, por tanto, no admite un nuevo uso que sera un uso
imprevisto. Por stas y otras razones es bien conocida la idea central de
Perelman de que no es posible, como sugiere Bobbo, acercar el rigor del
derecho al de las matemticas, ni, como propone Kelsen, ver en el derecho
slamente un orden cerrado. El juez no puede, a semejanza de un lgico
formalista, limitar, de una vez por todas, el campo de aplicacin de su sistema.
El juez siempre debe poder juzgar aunque haya silencio, oscuridad o
insuficiencia de ley, sea o no aplicable a la situacin legal invocada o incluso
si no est la situacin prevista por el legislador, esto le obliga a tomar una
decisin motivada en cuanto a la manera de precisar una u otra categora
jurdica.
Usos ar2umentativos y plasticidad de las nociones
La manera de presentar las nociones fundamentales en una discusin
depende, con frecuencia, de que dichas nociones estn vinculadas a las tesis
defendidas o a las del adversario. Ej. el materialismo puede y debe englobar
todo lo que es vlido, se beneficia de una plasticidad que se le deniega
explcitamente al idealismo, el cual se define, como dice H. Lefebre por su
unilateralidad.
En la medida en que las nociones sirven de instrumento de persuasin se
va haciendo ms dificil el acuerdo sobre su utilizacin. Las nociones ms
confusas de nuestro pensamiento designan los valores ms universales y que
son precisamente instrumentos de persuasin por excelencia. Toda esta
exposicin hemos de considerarla como un proceso: en primer lugar: la
seleccin de los datos, la presencia, el papel de la interpretacin, la eleccin
de ciertos aspectos de los datos mediante el uso del epteto o la insercin de

ALICIA ARENAS VIDAL

27

PRESENTACIN DE DATOS Y FORMAS DEL DISCURSO


fenmenos de una clase en otra conocida previamente por los oyentes y la
eleccin y transformacin de las nociones mismas.

Captulo III. Presentacin de datos y forma del discurso

Materia y forma del discurso


En el discurso, Perelman se niega a separar la fonna del fondo, a estudiar
las estructuras y las figuras de estilo independientemente del objetivo que
deben cumplir en la argumentacin. En el examen de la forma del discurso lo
que va a llamar la atencin de Perelman es: los medios gracias a los cuales
cierta presentacin de los datos situa el acuerdo en un deteminado nivel, lo
imprime con cierta intensidad en la mente y pone de relieve algunos aspectos
y no tanto los nuevos efectos estticos que sin embargo, tambin tienen
influencia argumentativa como ej. excitacin, recuperacin, cadas de
atencin., etc.
Formas verbales: la presentacin de los datos tiene mucho que ver con
los problemas de lenguaje. La eleccin de los trminos, para expresar las
ideas, pocas veces se produce sin alcance argumentativo. Generalmente, se
descubre la intencin argumentativa por el indicio que presenta el uso de un
trmino que se aleja del lenguaje habitual de la misma forma que la eleccin
del vocablo habitual tiene valor de argumento: cual es el habitual? pues la
palabra que pasa inadvertida. No hay eleccin neutra; pero una eleccin que
parece neutra tambin tiene eficacia argumentativa.

Modalidades en la expresin del pensamiento


Se puede expresar la misma idea de forma afirmativa o negativa.
Bergson considera que el pensamiento que refleja la realidad slo podra
expresarse de forma afirmativa, y el pensamiento negativo slo interviene si
uno se interesa por las personas, es decir, si argulnenta.

ALICIA ARENAS VIDAL

28

PRESENTACIN DE DATOS Y FORMAS DEL DISCURSO


Las cuatro modalidades admitidas, en el sentido tcnico de linguista son:
la asertiva, imperativa, interrogativa y optativa. La asertiva conviene a toda
argumentacin. La imperativa no tiene fuerza persuasiva: todo su poder
procede de la influencia de la persona que ordena sobre la que ejecuta. Se trata
de una relacin de fuerzas que no implica adhesin alguna.
La interrogativa tiene gran importancia retrica. La pregunta supone un
objeto, del cual trata, y sugiere que hay un acuerdo sobre la existencia de
dicho objeto. Ej. dilogos socrticos. En el procedimiento judicial es
importantsimo; con frecuencia la interrogacin an siendo real, no tiende
tanto a aclarar una duda sino a acorralar al que se-interoga. A menudo, las
preguntas slo son una forma hbil de iniciar unos razonamientos,
especialmente usando la alternativa, o la divisin, con la complicidad del
interlocutor que se compromete por sus respuestas a adoptar este modo de
argumentacin.
La normalidad optativa es quiz la que mejor se presta a la expresin de
las normas. La accin del deseo (ojal.. A) es de la misma ndole que la del
discurso demostrativo; el deseo expresa una aprobacin, e indirectamente una
norma. Por consiguiente, se acerca al imperativo expresando un ruego, una
splica.
El empleo de los tiempos permite, tambin, influir sobre el auditorio.
Cada grupo de lenguas ofrece sus respectivas posibilidades. No en todas las
lenguas se expresa el sentimiento igual, en presente o en pasado; por lo cual la
influencia de la forma verbal sobre la manera de expresar el paso de lo normal
a lo normativo, sobre el sentimiento de presencia, nicamente puede
estudiarse mediante un sistema lingilstico dado y en un momento dado. No
slo los tiempos, sino los pronombres, el articulo y el demostrativo tienen
importancia argumentativa para Perehnan si bien en el idioma francs en el
que hace el estudio.
Mximas, refranes, eslganes, consignas son a veces puntos de partida de
los razonamientos y significan una especial comunin con el auditorio.

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29

PRESENTACIN DE DATOS Y FORMAS DEL DISCURSO

Figuras de retrica y argumentacin


Para que exista la figura, son indispensables dos caractersticas: una
estructura discernible, independiente del contenido, es decir una forma
(semntica, sintctica o pragmtica) y un empleo que se aleja de la forma
normal de expresarse y que por consiguiente, atrae la atencin. Quien estudia
los discursos desde el punto de vista estructural se encuentra en presencia de
fonnas, que, de entrada, aparecern como figuras (ej. la repeticin), pero
tambin como formas que parecen normales (la interrogacin p. ej.) y que, no
obstante, se las puede considerar, en ciertos casos, figuras. Ej. si el orador
introduce en su periodo objeciones para responder l mismo, estamos en
presencia de una figura, la prolepsis, la cual slo sera una ficcin.
Consideramos argumentativa una figura, si al querer un cambio de
perspectiva, su empleo es normal en comparacin con la nueva situacin
sugerida. Por el contrario, si el discurso no provoca la adhesin del oyente a
esta forma argumentativa, se percibir la figura como un ornato, una figura de
estilo. De antemano, est claro que no sabramos decidir si una estructura
determinada debe considerarse o no una figura, si desempear el papel de
figura argumentativa o de figura de estilo; a lo sumo, podemos descubrir un
nmero de estructuras aptas para convertirse en figura. Si una figura no
consigue efecto argumentativo, obtendr e rango de figura de estilo. Algunas
figuras como la alusin, slo se les reconoce dentro de su contexto, pues su
estructura no es gramatical ni semntica, sino que est sujeta a una relacin
con algo que no es el objeto inmediato del discurso.
Las figuras no pueden considerarse aisladas sino ver su efecto
argumentativo por la reaccin del oyente; la expresin normal es relativa, no
slo en un medio, en un auditorio, sino tambin en un momento dado del
discurso. Perelinan mantiene una concepcin flexible que considera lo normal
en toda su movilidad ya que si admitimos que existe una manera de expresarse
que es la buena, la autntica, la verdadera, la normal, slo se puede concebir la
figura como algo esttico: una expresin es o no una figura; no se puede
imaginar que lo sea o no segn la reaccin del oyente.

ALICIA ARENAS VIDAL

30

PRESENTACIN DE DATOS Y FORMAS DEL DISCURSO

Las figuras de eleccin presencia y comunin


Una figura, reconocible por su estructura, no produce siempre
necesariamente el mismo efecto argumentativo. Los trminos anteriormente
mencionados significan el efecto o no de los efectos, de ciertas figuras, es
dentro de la presentacin de los datos, el de imponer o sugerir una eleccin, el
de aumentar la presencia o el de realizar la comunin con el auditorio.
Uno de los modos esenciales de la eleccin la interpretacin, puede dar
lugar a una figura argumentativa. La definicin oratoria es una figura de la
eleccin, pues utiliza la estuctura de la defmicin, no para proporcionar el
sentido de una palabra, sino para poner en primer plano algunos aspectos de
una realidad de correran el riesgo de quedar en un segundo plano en la mente.
La defmicin oratoria la considera Perelman como figura de eleccion.
-

La perfrasis puede desempear el mismo papel que la definicin oratoria.


Muchas perfrasis pueden analizarse en tnninos de figuras, como la
sincdoque, la metonimia, cuya funcin no es esencialmente la de la eleccin,
aunque puedan realizarla.
Otra figura de la eleccin recogida por Perelman es la antonomasia que
consiste en poner el nombre comn por el nombre propio o el propio por el
comun. Con la primera forma, se pretende evitar a veces el pronunciar un
nombre propio; pero otras, sirve tambin para calificar a alguien de manera
til para la argumentacin.
La prodepsis o anticipacin puede ser figura de eleccin cuando insine
que conviene sustituir una calificacin por otra que podra suscitar objeciones.
Ej. era menos un castigo que un medio para evitar el crimen.
La vacilacin que expresa la reanudacin slo tiene, sin duda, el objetivo
de subrayar la legitimidad de una eleccin. Ej: ciudadanos, dije, si est
pennitido llamarles por su nombre.
Lo mismo se puede decir de la correccin que reemplaza una palabra por
otra.
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31

PRESENTACIN DE DATOS Y FORMAS DEL DISCURSO


Las figuras de la presencia; consiguen que est presente en la mente el
objeto del discurso. Ej. la onomatopeya para cuando se quiere evocar un mido
real, bien se crea una palabra o se usan de modo inhabitual las palabras
existentes, lo que cuenta en la argumentacin, es la intencin de la imitacin.
Entre las figuras que aumentan el sentimiento de presencia, se encuentran
las que se vinculan a la repeticin: puede actuar directa o indirectamente para
favorecer la presencia. Ej. anfora. El uso argumentativo de estas figuras
puede ser mucho mayor que el de slo resaltar la presencia. Ms prximas a
las figuras de la presencia estn la conduplicatio de la Retrica a Heremio y la
adjectio de Quintiliano tienen el efecto de duplicar el ejecto de la presencia.
Ej. de adjectio Mat, s, mte. Otras veces el efecto de presencia se obtiene,
mucho ms que por una repeticin literal, por otro procedimiento que es la
amplificacin. Perelman entiende por sta el desarrollo oratorio de un tema,
independientemente de la exageracin con la que se asocia por lo general la
sinonimia o metbole: es la repeticin de una misma idea con ayuda de
palabras diferentes, utiliza, para crear la presencia, una forma que sugiere la
correccin progresiva. Ve, corre. vuela y vengamos
~.

En el pseudodiscurso directo, se aumenta el sentimiento de presencia


atribuyendo ficticiamente palabras a una persona o a varias que conversan
entre si; la tradicin (Vico) distingue a este respecto la serinocinacin del
dialoguismo.
Por ltimo, las figuras relativas al tiempo gramatical: la hipotiposis: el
brusco paso del pasado (tiempo del relato) al presente (tiempo de la
descripcin) es lo que hace que, con frecuencia la hipotiposis aparezca como
figura.
La sustitucin sintctica de un tiempo por otro; a la inversa de los enlaces
normales, es decir, el enlage de tiempo podr tener un efecto de presencia
muy marcado.
Por ltimo, y con ello concluimos el bloque, las figuras de comurnon:
son aquellas con las que, por medio de procedimientos literarios, el orador se
esfuerza por crear o confirmar la comunin con el auditorio. A menudo, esta
Corneille. Le Cid
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32

PRESENTACIN DE DATOS Y FORMAS DEL DISCURSO


comunin se obtiene gracias a las referencias a una cultura, una tradicin o un
pasado comunes.
La alusin: hay alusin, cuando la interpretacin de un texto sea
incompleta, por olvidar la referencia voluntaria del autor a algo que evoca sin
designarlo; ese algo puede ser un acontecimiento del pasado, un uso, o un
hecho de cultura.
La cita slo es una figura de comunin cuando no desempea su papel
habitual, corroborar lo que se dice con el peso de tina autoridad. Tambin
podrn considerar citas las mximas y los refranes.
El apstroj, la interrogacin oratoria (la cual no pretende informarse ni
asegurarse una aprobacin) a menudo son figuras de comunin; en la
comunicacin oratoria, se pide incluso al adversario, al juez, que reflexione
sobre la situacin en que se encuentra, al participar en la deliberacin que se
realiza delante de l. O bien el orador trata de confundirse con el auditorio.
En el encilage de la persona se obtiene el mismo efecto: el reemplazar
yo o l por t hace que el oyente se vea en medio del peligro y es
figura de presencia y comunion.
En el enlage del nmero de personas el sustituir el yo. t por
nosotros. Lo utiliza la madre cuando dice al hijo vamos a dormir.

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33

LAS TCNICAS ARGUMENTATIVAS

PARTE III. Las tcnicas_arizunientativas.


Perelman adviene que no es partidario de estudiar los esquemas
argumentativos aisladamente y que adems el estudio que l realiza bien
pudiera haber sido hecho en funcin de otros textos y en otros planos.
Los esquemas argumentativos que Perelman intenta poner de relieve (y
que se pueden considerar tambin lugares de la argumentacin, porque
nicamente el acuerdo sobre el valor puede justificar su aplicacin a casos
particulares) se caracterizan por procedimientos de enlace y de disociacin.
Por procedimientos de enlace entendemos aquellos esquemas que unen
elementos distintos y permiten establecer entre estos elementos una
solidaridad que pretenda. bien estructuramos, bien valorarlos positiva o
negativamente. Por procedimientos de disociacin comprendemos aquellas
tcnicas de ruptura cuyo objetivo es disociar, separar, desolidarizar,
elementos considerados componentes de un todo o, al menos, de un conjunto
solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento; la disociacin
tendr por resultado modificar semejante sistema variando ciertas nociones
que constituyen sus piezas maestras. De ahi que estos procedimientos de
disociacin sean caractersticos de todo pensamiento filosfico original.
Analiza sucesivamente, en tanto que esquemas de enlace, los argumentos
cuasilgicos los cuales se comprenden lo mejor posible aproximadamente al
pensamiento formal, y los argumentos basados en la estructura real, que se
presentan conforme a la naturaleza misma de las cosas. Posteriormente
examina los argumentos que tienden a fundamentar la estructura de lo real:
los argumentos que tienen en cuenta el caso particular, los argumentos de
analoga que se esfuerzan por reestructurar ciertos elementos del pensamiento
conforme a esquemas admitidos en otros campos de lo real. Por ltimo,
estudia las tcnicas de disociacin, caracterizadas sobre todo por los cambios
que introducen en las nociones, porque tienden menos a utilizar el lenguaje
admitido que a proceder a un modelado nuevo.

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LAS TCNICAS ARGUMENTATIVAS

A. Argumentos cuasilgicos
Son comparables a razonamientos formales, lgicos o matemticos. Se
pueden clasificar en dos grupos:
los que apelan a estructuras lgicas:

contradiccin e incompatibilidad.

identidad total o parcial.

transitividad.
los que recurren a relaciones matemticas:

relacin de la parte con el todo.

de lo menor con lo mayor.

relacin de frecuencia.

Argumentacin cuasilgica: se distingue por su carcter no formal y


el esfuerzo de pensamiento que necesita su reduccin a lo formal. Sobre este
ltimo aspecto versara la controversia eventualmente.
La argumentacin cuasilgica se presentar de forma ms o meno
explcita: unas veces el orador designar los razonamientos formales a los que
se refiere, prevalindose del prestigio del pensamiento lgico, otras, dichos
razonamientos slo constituirn una trama subyacente.
Contradiccin e Incompatibilidad: Normalmente, cuando alguien
sostiene al mismo tiempo una proposicin y su negacin, pensamos que no
desea decir algo absurdo, y nos debemos preguntar cmo habr que
interpretar lo que dice para evitar la incoherencia. En efecto, es raro que se

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LAS TCNICAS ARGUMENTATIVAS


pueda considerar el lenguaje utilizado en la argumentacin como enteramente
univoco, igual que el de un sistema formalizado.
Contradiccin: asercin en el seno del mismo sistema, de una
proposicin y de su negacin. De ordinario, la argumentacin se esforzar por
mostrar que las tesis se esforzar por mostrar que las tesis que se combaten
llevan a una incompatibilidad, la cual se parece en esto a una contradiccin,
consistente en dos asercin entre los cuales es preciso elegir, a menos que se
renuncie a ambas. Las tesis incompatibles no aparecen como aserciones
contradictorias, por razones meramente formales.
Uno de los medios de defensa que se opondr a la argumentacin
cuasilgica que se sirve de contradicciones consistir en mostrar que se trata,
no de contradiccin, sino de incompatibilidad, es decir, que se pondr de
manifiesto la reduccin que ha permitido la asimilacin a un sistema formal
del sistema atacado, el cual, de hecho est lejos de presentar la misma rigidez.
Las incompatibilidades pueden resultar de la aplicacin a situaciones
determinadas de varias reglas morales o jurdicas, de textos legales o
sagrados. Mientras la contradiccin entre dos proposiciones supone un
fonnalismo o, al menos, un sistema de nociones univocas, la incompatibilidad
siempre es relativa a circunstancias contingentes, ya estn stas constituidas
por leyes naturales, acontecimientos particulares o decisiones humanas.
Tesis compatibles o incompatibles (tcnicas orientadas a presentarlas
como tales)
Dos proposiciones no son incompatibles, sino que llegan a serlo, como
consecuencia de cierta determinacin de nociones con relacin a
circunstancias particulares, las tcnicas que permiten presentar enunciados
como incompatibles y las tcnicas orientadas a restablecer la compatibilidad
se hallen entre las ms importantes de toda argumentacin.
Se dice que dos proposiciones son contradictorias, dentro de un sistema
formalizado, cuando, al ser una la negacin de la otra, se supone que, cada
vez que una de ellas pueda aplicarse a una situacin, la otra parte puede
igualmente. Presentar proposiciones como contradictorias equivale a tratarlas
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como si, al ser una negacin de la otra, formaran parte de un sistema
formalizado. Mostrar la incompatibilidad de dos enunciados es afirmar la
existencia de circunstancias que hacen inevitable la eleccin entre dos tesis
presentes.
Ciertas normas pueden ser incompatibles por el hecho de que una de
ellas reglamenta una situacin que otra excluye.
Autofagia: la generalizacin de una regla, su aplicacin sin excepcin,
llevada a impedir su aplicacin, a destruirla.
Ejemplo de autofagia: la retorsin es un argumento que tiende a mostrar
que el acto por el cual se ataca una regla es incompatible con el principio que
sostiene este ataque. El argumento es cuasilgico porque, para poner de
manifiesto la incompatibilidad, hace falta una interpretacin del acto por el
cual el adversario se opone a una regla. Y esta interpretacin, condicin de la
retorsin, podra ser objeto de controversia.
Otra situacin que puede llevar a la autofagia es aquella en la que no se
opone un enunciado al acto por el cual se afirma, sino que se aplica la regla a
si misma: la autofagia resulta de la autoinclusin. A los positivistas que
aseveran que toda proposicin es analtica o de naturaleza experimental, se
les preguntar si lo que acaban de decir es una proposicin analtica o
resultante de la experiencia. No toda autoinclusin conduce a la autofagia,
pero obliga reflexionar en el valor del cuadro clasificatorio que se propone
establecer, y desemboca, por consiguiente, en una argumentacin de
conciencia.
Otra forma ms de autofagia es aquella que opone una regla a las
consecuencias que parecen derivarse.
Todos estos casos anteriores de autofagia debilitan una tesis mostrando
las incompatibilidades que revela una reflexin sobre las condiciones o
consecuencias de su afinnacin. Ni aqu ni en los dems casos de
incompatibilidad nos vemos abocados a lo absurdo, a una contradiccin
puramente formal. Sin embargo, a decir de Perelman no podemos olvidar
tener en cuenta estos argumentos si no queremos exponerlos al ridculo. El
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ridculo, y no lo absurdo, es el arma principal de la argumentacin, por lo que
tambin resulta indispensable tenerlo en cuenta.
Una de las tcnicas esenciales de la argumentacin cuasilgica es la
identificacin de diversos elementos que son objeto del discurso y el
procedimiento ms caracterstico de identificacin completa consiste en el uso
de definiciones.

Analiticidad. -Anlisis y tautologa


Admitida una definicin, se puede considerar como analtico la igualdad
establecida entre las expresiones declaradas sinnimas; pero, esta analiticidad
tendr, en el conocimiento, el mismo estatuto que la definicin de la que
depende.
Pero, apunta Perelman, si por juicio analtico, al plantear la igualdad de
dos expresiones, se quiere concebir un juicio que permita sustituirlas, cada
vez, una por otra, sin que se modifique el valor de la verdad de las
proposiciones en las cuales aparecen estas expresiones, slo se puede afirmar
con constancia la analiticidad de un juicio, sin riesgo a equivocarse, en una
lengua en la cual nuevos usos lingsticos ya no amenazan con introducirse;
es decir, en un lenguaje que sea formalizado sera la nica posibilidad. Fuera
de un sistema formal, el anlisis nunca puede ser definitivo ni exhaustivo.
Tautologa: cualquier argumentacin cuasi-lgica, cuyo carcter evidente
e mcluso necesario se reconoce, como el riesgo as, en lugar de que la
critiquen de dbil y no concluyente, de que la ataquen por carecer de total
inters, porque no nos ensea nada nuevo.
La acusacin de tautologa equivale a presentar una afirmacin como el
resultado de una definicin, de un convenio puramente linglstico.
Otro caso, es el de la tautologa aparente: cuando en una discusin no
formal, la tautologa parece evidente y querida, como en las expresiones los
nios son los nios se la deber considerar como una figura. Se utiliza
entonces una identidad formal entre dos trminos que no pueden ser idnticos
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si el enunciado ha de tener algn inters. Se exige, pues, en las tautologas
aparentes un mnimo de buena voluntad por parte del oyente.

Regla de justicia: Argumentos de reciprocidad


La regla de justicia, para Perelman, exige la aplicacin de un tratamiento
idntico a seres o a situaciones que se integran en una misma categora. La
racionalidad de esta regla y la validez que se le reconoce se relacionan con el
principio de inercia, del cual resulta, sobre todo, la importancia que se le
concede al precedente.
Lajusticia formal no precisa, ni cundo dos objetos forman parte de una
misma categora esencial, ni cul es el tratamiento que se les ha de dar. La
regla de justicia suministrar el fundamento que haga posible pasar de los
casos anteriores a los futuros; ella, permitir presentar, con la forma de la
argumentacin cuasi-lgica, el uso del precedente. La regla, puramente
formal, implica, para su aplicacin, el apoyarse en lo concreto, hecho que se
vincula a opiniones y acuerdos pocas veces discutibles.
Argumentos de reciprocidad: pretenden aplicar el mismo tratamiento a
dos situaciones que forman pareja. La identificacin de las situaciones,
necesaria para que sea aplicable la regla de justicia, es aqu indirecta, en el
sentido en que requiere la intervencin de la nocin de simetra.
En la lgica formal, una relacin es simtrica, cuando su conversa es
idntica, es decir, se puede afirmar la misma relacin entre b y a que entre a y
b. Por tanto, puede invertirse el orden del antecedente.
Los argumentos de reciprocidad realizan la asimilacin de situaciones
considerando que ciertas relaciones son simtricas.
Los preceptos de moral humanista, ya se trate de enunciados
judeocristianos o del no hagas a los dems lo que no quieras que te hagan a
ti (imperativo categrico de Kant) suponen que ni el individuo ni sus reglas
de accin pueden aspirar a una situacin privilegiada y que por el contrario,

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lo rige el principio de reciprocidad, el cual parece racional, en tanto que
cuasi-lgico.
Argumentos de transitivida
La transitividad es una propiedad formal de ciertas relaciones que permite
pasar de la afirmacin de que existe la misma relacin entre los trminos a y b
y entre los trminos b y c, a la conclusin de que tambin existe entre a y c;
las relaciones de igualdad, superioridad, inclusin, ascendencia, son
relaciones transitivas. El argumento de transitividad es considerado por
Perelman de estructura cuasi-lgica. As, la mxima los amigos de tus
amigos son mis amigos se presenta como la afirmacin de que la amistad es,
para quien proclama esta mxima, una relacin transitiva. El razonamiento
silogstico est fundamentado esencialmente en la transitividad.
El entimema (Aristteles) y epiquerema (Quintiliano), corresponden a
los argumentos cuasilgicos presentados con forma de silogismo,
concretamente al silogismo de la retrica.

La inclusin de la parte en el todo


La relacin de inclusin da lugar a dos grupos de argumentos que a
Perelman interesa distinguir: los que se limitan a tener en cuenta la inclusin
de las partes en un todo, y los que se valen de la divisin del todo en partes y
de las relaciones entre las panes resultantes.
Los argumentos cuasilgicos de la primera categora se limitan a
confrontar el todo con una de sus partes, no atribuyen ninguna calidad
determinada ni a algunas partes ni al conjunto; recibe el mismo trato que cada
una de las panes; slo se analizan las relaciones que permiten una
comparacin cuasimatemtica entre el todo y las partes. Esto hace posible que
se presenten argumentaciones fundamentadas en el esquema lo que vale para
el todo vale para la parte. En Locke: nada de lo que no est permitido por
la ley a toda la Iglesia, puede, por algn derecho eclesistico, ser legal para
ninguno de sus miembros. (Propiedad de Generalidad en derecho).

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Divisin del todo en sus partes


La concepcin del todo, asi como la suma de sus partes, sirve de
fundamento a una serie de argumentos de divisin o de participacin
El argumento por divisin considera Perelman demostrando como
siempre, a travs de textos escogidos, que no es puramente formal, ya que
exige un conocimiento de las relaciones que las partes mantienen
efectivamente con el todo; la argumentacin por divisin nos aporta todo lo
que se extrae de operaciones de adicin, sustraccin y sus combinaciones.
El argumento por participacin se encuentra en la base del dilema,
forma de argumento en el cual se examinan dos hipotesis para concluir que,
cualquiera que sea la elegida, se llega a una opinin, una conducta, de igual
alcance, y esto o bien porque conducen cada una a un mismo resultado, o bien
llevan a dos resultados de valor idntico (generalmente dos acontecimientos
temidos) o bien, acarrea en cada caso, una incompatibilidad con una regla a la
cual se estaba ligado.
La importancia que tiene la manera de percibir la relacin entre las
partes que forman un todo, est particularmente sealada en los argumentos
a priori y a contrario bien conocidos en la tradicin jurdica. Dichos
argumentos tratan de la aplicacin o de la no aplicacin, a otra especie del
mismo gnero, de lo que se afmna para una especie determinada. En el
argumento a priori se considera la ley como un ejemplo de una regla que
concierne a todo el gnero y en el a contrario se la concibe como una
excepcin a una regla sobreentendida referente al gnero.
El argumento a priori se percibe como pna identificacin; el argumento
a contrario, como diviston.
Sin embargo, en la medida en que se considera la identificacin a
priori como la asimilacin de dos especies de un mismo gnero, tal
identificacin da pie al argumento a contrario; el argumento cuasilgico
provoca el argumento cuaslgico del adversario,

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En funcin de esto, se pregunta Perelman cmo se deben interpretar


los textos legales o las decisiones de la jurisprudencia? y considera que los
elementos a tener en cuenta han de ser el contexto la apreciacin de la
situacin, la determinacin del objetivo perseguido por las disposiciones
legales o las decisiones de la jurisprudencia, permitirn en cada caso, que
prevalezca una u otra tcnica argumentativa, es decir que se prefiera la
identificacin de dos especies a su oposicin, o a la inversa. Concluye
Perelman que esta conclusin evidencia perfectamente la diferencia entre la
argumentacin cuasi lgica y la demostracin formal.

Argumentos de comparacin
En stos se confrontan varios objetos para evaluarlos uno con relacin a
otro. El argumento de comparacin se debe distinguir tanto de los argumentos
de identificacin como del razonamiento por analoga.
El comparar realidades entre s es una forma mucho ms susceptible de
prueba que un simple juicio de semejanza o de analoga. Ej. roja como un
tomate. Esta impresin obedece a que la idea de medida est subyacente en
estos enunciados, incluso si falta el criterio para realizar efectivamente la
medida; por eso, los argumentos de comparacin son cuasilgicos. A menudo
se presentan como constataciones de un hecho.
Las comparaciones pueden efectuarse por oposicin (lo pesado y lo
ligero), por ordenacin (lo que es ms pesado que) por ordenacin
cuantitativa (por unidades de peso).

Argumentacin por el sacrificio


Uno de los argumentos de comparacin utilizados con ms frecuencia
es el que se vale del sacrificio que se est dispuesto a sufrir para obtener
cierto resultado. Esta argumentacin se encuentra en la base de todo sistema
de intercambios, ya se trate de trueque, venta, alquiler de servicios aunque no

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es el nico tipo de argumentacin en las relaciones entre vendedor y
comprador. Pero no est tampoco reservada nicamente al campo econmico.

B. Argumentos basados en la estructura de lo real


Se diferencian de los cuasilgicos en que estos ltimos pretenden cierta
validez gracias a su aspecto racional, (el cual deriva de su re/acin con
determinadas frmulas lgicas o matemticas), y los argumentos
fundamentados en la estructura de lo real se sirven de aqulla para establecer
una solidaridad entre juicios admitidos y otros que se intentan promover.
Los argumentos que Perelman examina en este bloque son: los
argumentos que se aplican a enlaces de sucesin, los cuales unen un
fenmeno con sus consecuencias o sus causas, as como los argumentos que
se emplean en los enlaces de coexistencia, los cuales asocian a una persona
con sus actos, un grupo con los individuos que lo componen y, en general,
una esencia con sus manifestaciones. Argumentos de doble jerarqua y
argumentos relativos a las diferencias de grado o de orden.
1. Enlaces de sucesion.
1 .a) El nexo causal: debe pennitir argumentaciones de tres tipos:
a) las que tienden a aproximar de modo recproco, dos
acontecimientos sucesivos dados, por medio de un nexo causal.
b) las que, dado un acontecimiento, tratan de descubrir la
existencia de una causa que haya podido detenninarlo.
c) las que, ocurrido un acontecimiento, procuran evidenciar el
efecto que debe resultar de ello.
Tienen relevancia en el razonamiento histrico, en el caso tambin
que apela a la probabilidad retrospectiva

ALICIA ARENAS NIDAL

lo

ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL


Todo historiador, para explicar lo que ha sido, se pre mita lo que
hubiera podido ser. R. Aron.
O tambin, sirve para lo razonamientos extrados de la validez universal
del principio de causalidad

El argumento pragmtico
Es aquel que permite apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a
sus consecuencias favorables o desfavorables. El argumento pragmtico que
permite apreciar algo con arreglo a sus consecuencias presentes o futuras
tiene una importancia directa para la accin. Para los utilitaristas, como
Bentham, no existe otra forma satisfactoria de argumentar.
Qu es dar una buena razn en materia de ley?. Es alegar los bienes o
los males que tiende a producir esta ley (...).
En general, el argumento pragmtico slo puede desarrollarse a partir
del acuerdo sobre el valor de las consecuencias.
-

Los adversarios del argumento pragmtico reivindican el derecho a


elegir, entre las consecuencias, las que retendrn como dignas de tenerlas en
consideracin, dado el objeto del debate. Y adems, los partidarios de una
concepcin absolutistas o formalista de los valores, y especialmente de la
moral, critican totalmente el argumento pragmtico; le reprocharn que
reduce la esfera de accin moral o religiosa a un comn denominador
utilitario, cori lo que provoca la desaparicin de lo que hay precisamente de
especfico en las nociones de deber, falta o pecado. Es decir, que los valores o
se reconocen o se discuten independientemente de sus consecuencias.

ALICIA ARENAS VIDAL

1]

ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

Nexo causal como relacin de un hecho con su consecuencia o de un


medio con un fin
Segn se conciba la sucesin causal, teniendo en cuenta la relacin
hecho-consecuencia o medio-fin, se hace hincapi o en el primero o en el
segundo de los dos trminos; si se quiere minimizar un eJcto, basta con
presentarlo como una consecuencia; si se desea aumentar su importancia, hay
que presentarlo como un fin. La valoracin se debe a que, en el primer caso,
se opone la unicidad del fin a la multiplicidad de los medios. Esta
consideracin autoriza segn Perelman una doble crtica contra el argumento
pragmtico: por una parte, revea que el valor de las consecuencias no es una
magnitud fija y, por otra, parece dar la razn a quienes insisten en la
descalificacin que acarrea el uso de este argumento para todo lo que, desde
entonces, nicamente aparece como medio con miras a obtener resultados.

El fin y los medios


La lgica de los valores han indicado una clara distincin entre los fines
y los medios, de los cuales los fines ltimos corresponden a valores absolutos.
Pero, en la prctica existe una interaccin entre los objetivos perseguidos y
los medios empleados para realizarlos. Los objetivos se constituyen, se
precisan y se transforman, con arreglo a la evolucin de la situacin de la que
forman parte los medios disponibles y aceptados; ciertos medios pueden
identificarse con algunos fines e incluso pueden convertirse en fines.
Hay fines que aparecen como deseables, porque los medios para
realizarlos estn creados o se vuelven fcilmente accesibles. Las tcnicas
modernas de publicidad y de la propaganda han explotado a fondo la
plasticidad de la naturaleza humana que permite desarrollar necesidades
nuevas, supriniir o transformar necesidades gntiguas. Hay fines que parecen
tanto ms deseables, cuanto ms fcil es su realizacion.

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12

ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

El argumento del despilfarro


Este argumento, consiste en decir que, puesto que ya se ha comenzado una
obra, aceptado sacrificios que serian intiles en caso de renunciar a la
empresa, es preciso proseguir en la misma direccin. Es la justificacin
proporcionada por el banquero que sigue prestando al deudor insolvente
esperando, en resumidas cuentas, sacarlo a flote.
Con el argumento del despilfarro puede relacionarse la preferencia
concedida a lo que es decisivo. En sentido inverso, se devala una accin
insistiendo en su carcter redundante. Todo lo que es redundante queda, en
este concepto, desclasificado. Es decir, mientras que el argumento del
despilfarro anima a continuar la accin empezada hasta el triunfo fmal, el de
lo redundante induce a abstenerse, al no lograr ningn efecto un aumento de
accion.

Ar2umento de la direccin
Consiste, esencialmente, en la advertencia contra el uso del procedimiento
de las etapas (es decir la prosecucin de un fin en varias etapas y examinar la
manera en que se transforma la situacin; si el paso del punto A al C plantea
dificultades, puede que no se encuentren inconvenientes en pasar del A al B y
el punto C aparecer en otra perspectiva): si cede usted esta vez, deber ceder
un poco ms la prxima vez, y sabe Dios dnde ir usted a parar. Este
argumento interviene, de forma regular, en las negociaciones entre estados,
entre representantes patronales y obreros. Este argumento responde a la
pregunta dnde se quiere llegar?.
Conviene distinguir el argumento de la direccin, de la aprehensin de
lo precedente que le parece en el punto que se opone a una accin por temor a
su repercusin en otras acciones en el futuro.

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13

ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

La superacin
Contrariamente al argumento de direccin, el cual provoca el temor de
que una accin nos introduzca en un engranaje cuyo desenlace se teme, los
argumentos de superacin insisten en la posibilidad de ir siempre ms lejos en
un sentido determinado, sin que se entrevea un limite en esta direccin, y esto
con un crecimiento continuo de valor.
A menudo esta tcnica se utiliza para transformar los argumentos en
contra en argumentos a favor, para mostrar que lo que se consideraba hasta
ahora un obstculo es, en realidad, un medio para alcanzar un estadio
superior. La refutacin del argumento por la superacin se encuentra en la
constatacin de que es imposible ir indefinidamente en la direccin
preconizada, bien porque se termina en un absoluto, bien porque se llega a
una incompatibilidad.
La hiprbole y la litote son figuras destinadas a realizar la superacin. La
hiprbole es una manera exagerada de expresarse. La litote, se la define
generalmente por contraste con la hiprbole, como si fuera una forma de
expresarse que parece debilitar el pensamiento. Ej. no soy deforme,
normalmente, como aqui se expresa en forma de negacin aunque tambin
haya litotes con forma de asercin: es bastante bueno.

2. Los enlaces de coexistencia.

Mientras que, en los enlaces de sucesin, los trminos confrontados se


encuentran en un mismo plano fenomenal, los enlaces de coexistencia unen
dos realidades de nivel desigual, al ser una ms fundamental, ms explicativa
que la otra. El carcter ms estructurado de uno de los trminos es lo que
distingue esta clase de enlace, al ser totalmente secundario el orden temporal.
En los enlaces de sucesin lo primordial es el orden temporal.
En filosofia, el enlace de coexistencia fundamental es el que aproxiina
una esencia a sus manifestaciones. Pero Perelrnan considera que el prototipo
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ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAl


de esta construccin terica se halla en las relaciones que existen entre una
persona y sus actos. La moral y el derecho juzgan a la vez el acto y el agente,
no pueden tomar en consideracin slo uno de ellos. La moral y el derecho
necesitan las nociones de pe,sona y de acto en su enlace e independencia
relativa. Mientras que las nociones de responsabilidad, mrito y culpabilidad
son relativas a la persona, las de norma, regla, se preocupan ante todo por el
acto.
Si las reglas prescriben o prohiben ciertos actos, su alcance moral o
jurdico reside en el hecho de que se dirigen a personas. Los trminos de la
relacin acto-persona son por un lado lo bastante independientes para
permitir, cuando es preciso, servirse de cada uno de ellos aisladamente y
estn por otro lado lo bastante vinculados como para que su intervencin
conjunta caracterice campos enteros de la vida social.

Interaccin acto-persona
La reaccin del acto en el agente est encaminada a modificar
constantemente nuestra concepcin de la persona, ya se trate de actos nuevos
que se le atribuyan o de actos antiguos a los que se hace referencia.
El valor que atribuimos al acto nos incita a asignar cierto valor a la
persona, pero no se trata de una valorizacin indeterminada.
En el caso de que un acto acarree una transferencia de valor, sta es
correlativa con una revisin de nuestra concepcin de la persona, a la cual
atribuiremos, de forma explcita, o implcita, ciertas tendencias, actitudes,
instintos o sentimientos nuevos.
El acto no influencia por s solo la valoracin o devaluacin de la
persona. La mayora de las veces la persona sirve para pasar de sus actos
conocidos a los desconocidos. En cierto modo vulgarmente podemos decir la
fama
Esta tcnica se usa mucho en los debates judiciales. A veces, este
procedimiento abarcar actos de igual naturaleza (quien nunca fue sedicioso
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ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL


no maquinar destruir reinos); otras veces pasar de cienos actos a Otros
semejantes. O bien, otra veces, se complicar con un argumento a Jrtiori
(quien ha matado no dudar en mentir).

El argumento de autoridad
Hay una serie de argumentos, que su alcance est condicionado por el
prestigio. El argumento de prestigio que se caracteriza con ms claridad es el
argumento de autoridad, el cual utiliza actos o juicios de una persona o grupo
de personas como medio de prueba en favor de una tesis. Ej. un precedente
judicial por la autoridad del tribunal.
A menudo, se ataca el argumento de autoridad cuando lo que se cuestiona
es la autoridad invocada.

Tcnicas de ruptura y de frenado opuestas a la interaccin acto-persona


Operan cuando queremos preservar, bien a la persona al abrigo de la
influencia de! acto, bien a ste al abrigo de la influencia de la persona.
La tcnica ms eficaz para impedir la reaccin del acto sobre el agente
consiste en considerar a ste como un ser perfecto, para bien o para mal,
como un dios o un demonio. A su vez, la tcnica ms eficaz para evitar la
reaccin del agente sobre el acto estriba en tratar a ste ltimo como una
verdad o la expresin de un hecho. Estos dos procedimientos son tcnicas de
ruptura.
Los casos en los que la accin del acto sobre la persona o de la persona
sobre e! acto se ha interrumpido por completo son relativamente raros, en la
prctica argumentativa, pues constituyen casos lmite. La mayora de las
tcnicas utilizadas tratan, no de suprimir, sino de restringir esta accin; por
eso, las llamaremos tcnicas de frenado. Una de estas tcnicas es el prejuicio
o, mejor quiz, la prevencin.

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ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL


La prevencin, el prejuicio, favorable o desfavorable, al tener por resultado
muy a menudo el cegar el valor del acto y transferir a ste otros valores
procedentes del agente, el evitar el prejuicio sera operar una ruptura
saludable entre el acto y la persona.

El discurso como acto del orador


En las relaciones entre el acto y la persona, el discurso como acto del
orador es la manifestacin por excelencia de la persona y la interaccin entre
orador y discurso desempea un importante papel en la argumentacin. Esta
interaccin entre orador y discurso sera incluso la caracterstica de la
argumentacin, en oposicin con la demostracin. En el caso de la deduccin
formal, se reduce al minimo el papel del orador.

Otros enlaces de coexistencia: el acto y la esencia


Veamos que por actos caractersticos, se llega a calificar a alguien de
hroe; por un procedimiento anlogo se consigue, partiendo de un verbo, un
adjetivo o una expresin que designa una relacin, formar esencias (el
jugador, el patriota, la madre) que caracterizan ciertas clases de seres
cuyo comportamiento explican.
La nocin de esencia se aplica a la persona pero cuando se quiere
estabilizar, concretar y presentar a un grupo, una esencia, se emplear la
personificacin. Esta figura argumentativa permite estabilizar los limites del
grupo, recordar su cohesin.
Con frecuencia, el empleo de otras figujas subrayar la personificacin.
Mediante el apstrofe, el orador se dirigir a lo que est personificado y de
este modo considerarlo oyente, con la prosopopeya lo convertir en parlante
y activo.

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ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

El argumento de doble jerarqua aplicado a los enlaces de coexistencia


Las jerarquas, lo mismo que los valores, forman parte de los acuerdos
que sirven de premisas en los discursos. Con frecuencia, el argumento de
doble jerarqua est implicito.
Todos los enlaces basados en la estructura de lo real, ya sean de
sucesin o de coexistencia, podrn servir para vincular dos jerarquas,
recprocamente, y para fundamentar el argumento de doblejerarqua.
La relacin de causa a efecto es la que permitir jerarquizar las
variaciones de volumen de un cuerpo segn la variacin de la temperatura.
Inversamente, una jerarqua de los fines puede ayudarnos a establecer una
jerarqua de los medios. La refutacin de una doble jerarqua se realiza, bien
cuestionando una dc las jerarquas, bien poniendo en duda el enlace
establecido entre ellas, bien demostrando que otra doble jerarqua viene a
combatir los efectos de la primera. En cambio, la aceptacin de una doble
jerarqua confirma generalmente la estructura de lo real, evocada para unir las
dos senes.
A veces se emplea el argumento por la doble jerarqua para provocar el
ridiculo.
Si se considera hombres a los muchachos altos, se declararia que son
nios los hombres pequeos.
Se pueden tratar como argumentos a fortiori casi todos los argumentos
por doble jerarqua; entonces, el propsito no es el de encontrar el sitio exacto
de un elemento en una jerarqua con ayuda de otra jerarqua, sino el de fijar
un lmite a quo. Ej. los cuidados que Dios prestar a los hombres, sern, por
lo menos, tan adecuados como los prestados a, los pjaros.

Argumentos relativos a las diferencias de grado y orden


Las jerarquas que sirven de flmdainento al argumento de doble
jerarqua, pueden ser cuantitativas o cualitativas. Incluso puede ocurrir que

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ARGUMENTOS BASADOS EN LA ESTRUCTURA DE LO REAL


una de ellas sea cualitativa y que otra sea cuantitativa, como en las
correlaciones en fisica, entre los colores y las longitudes de onda.
Las jerarquas cuantitativas slo presentan entre sus trminos, diferencias
numricas, diferencias de grado o de intensidad, sin que haya, entre un
trmino y el siguiente, un corte debido al hecho de que se pasa a otro orden.
Ej. San Dionisio decapitado recorre tres kilmetros con la cabeza en la
mano y el dicho que surge es El primer paso es lo ms dificil.
Segn se pretenda estar en presencia de una diferencia de orden o de
una diferencia de grado, se llamar o no la atencin sobre lo que hubiera
podido provocar, explicar, garantizar el salto de un orden a otro o al menos
mostrarlo.

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LOS ENLACES QUE FUNDAMENTAN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

Cap. III. Los enlaces que fundamentan la estructura de lo real


A) El fundamento por el caso particular.
Argumentacin por el ejemplo: la argumentacin por el ejemplo implica cierto desacuerdo respecto a la regla particular que se trata de fundamentar
mediante el ejemplo; pero esta argumentacin supone un acuerdo previo sobre
la posibilidad misma de una generalizacin a partir de casos particulares, o, al
menos sobre los efectos de la inercia.
En las ciencias se tratan los casos particulares, bien como ejemplos que
deben llevar a la formulacin de una ley o a la determinacin de una estructura, bien como muestra, o sea, como ilustracin de una ley o de una estructura
reconocidas. En derecho, el invocar lo precedente equivale a tratarlo como un
ejemplo que funda una regla, nueva, al menos, en algunos de sus aspectos. Por
otra parte, con frecuencia, se estima que una disposicin jurdica es un ejempo de principios generales, reconocibles a partir de esta disposicin.
La ilustracin
Difiere del ejemplo debido al estatuto de la regla que utilizan para fundarlo. Mientras que el ejemplo se encarga de fundamentar la regla, la ilustracin tiene como funcin el reforzar la adhesin a una regla conocida,
proporcionando casos particulares que esclarecen el enunciado general, muestran el inters de ste por la variedad de las aplicaciones posibles, aumentan su
presencia en la conciencia. La ilustracin voluntariamente inadecuada puede,
sin embargo, constituir una forma de irona.

El modelo

e! antimodelo

Pueden servir de modelo las personas o los grupos cuyo prestigio valore los actos. El valor de la persona, reconocido de antemanto, constituye la
premisa de la que se sacar una conclusin que preconice un comportamiento
particular. El modelo indica la conducta que se ha de seguir. Tambin sirve
como garanta de una conducta adoptada.
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LOS ENLACES QUE FUNDAMENTAN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

Si la referencia a un modelo pennite promover ciertas conductas, la referencia a un contraste, a un antmodelo posibilita su alejamiento.
En el argumento del antimodelo se incita a distinguirse de alguien, sin
que de ello se pueda inferir siempre una conducta precisa.
El argumento por el modelo o el antiniodelo puede aplicarse espontneamente al discurso mismo: el orador que afirma creer en ciertas cosas no las
fundanienta slo con su autorida& Su comportamiento al respecto, si tiene
prestigio, tambin puede servir de modelo.

B) Razonamiento por analoga.


Una frmula general del valor argumentativo de la analoga en la que
les considera como una similitud de estructuras: A es a B lo que C es a D.
Perelman llama tema al conjunto de los trminos A y B, los cuales contimen la conclusin y denominar fro al conjunto de los tnninos C y O, los
cuales sirven para sostener el razonamiento.
Entre tema y foro, hay, en todo caso, una relacin asimtrica que hace
del lugar que ocupan en el razonamiento, Adems para que exista la analoga,
el tema y el foro deben pertenecer a campos diferentes; cuando las dos relaciones que se cotejan corresponden a un mismo campo, y se les puede subsumir
en una estructura comn, la analoga deja sitio a un razonamiento por el ejemplo o la ilustracin~ al proporcionar el tema y el foro dos casos posibilidad de
tres elementos e incluso en cada uno de los cuatro de la analoga-tipo haber
una mayor complejidad y riqueza en cada uno de ellos.
Efectos de la analoga: la interaccin entre el tema y el foro, que resulta
de la analoga, se manifiesta de dos maneras: mediante la estructuracin y las
transferencias de valor que se derivan de ello.

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LOS ENLACES QUE FUNDAMENTAN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

Uno de los efectos es tambin, el de contribuir a la determinacin de


uno de los dos trminos del tema. Este uso es el ms frecuente en las analogas
de ***tres trminos.
Estatuto de analoga
Es un medio de argumentacin inestable, tanto para los adversarios
como para los partidarios; se va a mover la analoga entre dos negaciones, la
de que es una vaga comparacin o la de que no es una mera analoga sino algo
ms, respectivamente.
El problema de la analoga, considerado por Perelman como la confrontacin de estructuras semejantes que pertenecen a campos diferentes, se refiere
a la dificultad de diferenciacin de los campos. Slo en la fbula y las alegoras, considera Perelman que estn bien direrenciados los campos.
La superacin de la analoga consistir en aproximar el tema al foro y
establecer una relacin de participacin.
Otra precariedad del estatuto de la analoga es que sta puede desaparecer por su xito mismo, o tambin por las condiciones del razonamiento. Observa Perehnan que, en derecho, el razonamiento ocupa un lugar mucho ms
limitado de lo que parece, porque cuando se trata de la aplicacin de una regla
a nuevos casos, nos encontramos de golpe en el interior de un nico campo, en
virtud de las exigencias mismas del derecho, ya que slo podemos salir del
campo que la regla nos asigne.
La precariedad del estatuto de la analoga es precario tambin en la
confrontacin de estructuras; la analoga puede, a causa de la interaccin entre
trminos, dar lugar a acercamientos que conciernen a stos (aunque se mantenga la separacin de campos).
Adems, la analoga cuando triunfa, puede desembocar en una ampliacin del campo de aplicacin que tienen ciertas nociones. Ej: N. Rotenstreich,
tras mostrar una analoga entre la relacin del sujeto concreto con la experiencia, y el del hombre con el lenguaje, concluy diciendo:

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LOS ENLACES QUE FUNDAMENTAN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

El lenguaje debe considerarse como la experiencia ms extendida.


El superar la analoga por sus trminos ser tanto ms fcil cuanto ms
abstractos sean stos y cunto ms se perciban como exponentes de las estructuras. Y lo que s est muy convencido Perelman es que desempea un papel
muy importante en la evolucin de las nociones. La analoga ser muy influyente en el extensin de las nociones, pero al mismo tiempo contribuir a su
confusin y a modificarlas. La analoga se rechaza po la prolongacin de si
misma.

La metfora
Es una analoga condensada, resultante de la fusin de un elemento del
fondo con un elemento del tema. Es para Perelman muy importante el nexo
entre analoga y metfora, recogiendo en este sentido, como en muchas otras
ocasiones tambin, las tradiciones de filsofos y clsicos de los lgicos, desde
Aristteles a John Stuart Mill. Si bien el vnculo, que de hecho lo considera
aceptable, se volver ms an en la medida en que se elabore profundamente
la teoria de la analoga.
Aristteles es el escogido por Perelinan para ilustrar sus afirmaciones:
O bien, la vejez es a la vida como la tarde al da; llamar, pues a la tarde vejez del da (...) y a la vejez, tarde de la vida
(..,)

En estos ejemplos, se trata el foro y el tema de forma simtrica (.4> fuera del contexto que slo indicara cul es el tema y cul es el foro. Por eso, se
ve claramente cmo la metfora puede contruir una expresin a partir de una
analoga.
Son ejemplos de metforas en las cuales se explica completamente la
relacin analgica.
En este caso, se trata, partiendo de la analoga A es a B como C es a
O, de una expresin C es B para designar a A.
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LOS ENLACES QUE FUNDAMENTAN LA ESTRUCTURA DE LO REAL

La analoga, gracias a esta fusin, se presenta, no como una sugerencia,


smo como un dato, lo cual equivales a afirmar que la metfora puede intervenir para acreditar la analoga.
Cuando se examina las argumentaciones por analoga, considera Perelman, que, a menudo, el autor no duda durante la exposicin, en servirse de
metforas derivadas de la analoga propuesta, con lo que acostumbra as al lector a que vea las cosas tal como se las presenta.
La metfora, fusin analgica, cumple todas las funciones que realiza
la analoga, y, en ciertos aspectos, mucho mejor que sta.
Considera Perelinan, que la nocin misma de sentido literal y de
sentido metafrico puede ser una disociacin que nace de la discusin, y no
de un dato primitivo. (Posterionnente se estudiarn precisamente la disociacin de las nociones).

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LA DISOCIACIN DE LAS NOCIONES

Capitulo IV: La disociacin de las nociones


Ruptura de enlace. Tcnicas. Disociacin
La tcnica de ruptura de enlace, consiste en afmnar que estn indebidamente asociados elementos que deberan permanecer separados e independientes. La disociacin, por el contrario, presupone la unidad primitiva de los
elementos confundidos en el seno de una misma concepcin. designados por
una misma nocin. La disociacin de las nociones determinadna una revisin
ms o menos profunda de los datos conceptuales que sirven de fundamento a
la argumentacin; en este caso, ya no se trata de romper los hilos que enlazan
los elementos aislados, sino de modificar su propia estructura. A primera vista,
nos llama la atencin Perelman, la diferencia entre ruptura de enlace y disociacin de las nociones es profunda y discernible de inmediato; pero, en realidad,
esta distincin como las dems llamadas de naturaleza, puede ser muy controvertida. Segn que se consideren los enlaces entre elementos naturales o
(***a partir de aqu no hay comillas de abrir, no salen) artificiales esenciales o accidentales uno ver una disociacin de las nociones en lo que, para
otro slo es ruptura de enlace.

La pareja apariencia-realidad
Nos ilustra Perelinan, para comprender mejor la tcnica de disociacin
de las nociones considerando un prototipo de toda disociacin nocional y a
causa de su uso generalizado y su importancia filosfica, la disociacin que da
lugar a la pareja apariencia-realidad. Mientras que las apariencias pueden
oponerse, lo real es coherente; el efecto de su elaboracin ser el de disociar,
entre las apariencias, las que son engaosas de las que corresponden a lo real.
apariencia

tennino 1

realidad

trmino II

ALICIA ARENAS VIDAL

LA DISOCIACIN DE LAS NOCIONES

El trmino 1 corresponde a lo aparente, a lo actual, inmediato y lo que


se conoce directamente. El trmino II, en la medida que se distingue del otro,
slo se comprende en relacin al trmino 1.
El tnnino II proporciona un criterio, una norma que permite diferenciar lo que es vlido de lo que no lo es, entre los aspectos del tnnino 1; no es
simplemente un dato, sino una construccin que detennina, durante la disociacin del trmino 1, una regla que posibilita jerarquizar sus mltiples aspectos, calificando de ilusorios, errneos, aparentes los que no se conforman a
esta regla que proporciona lo real. En comparacin con el trmino 1, el ternuno II ser, a la vez, normativo y explicativo. Durante la disociacin permitira
valorar o descalificar los aspectos con los que se presenta el trmino 1, distinguir, entre las apariencias, cuyo estatuto es equivoco, las que slo son apanencia de las que representan lo real.
Si bien esta pareja, proporciona el prototipo de una pareja filosfica, no
permite, sin embargo, reservar todas las ventajas a la realidad, en detrimento
de la apariencia. Pues, la realidad se construye la apariencia aparece hecha; a
veces el conocimiento de la realidad es indirecto imposible o incomunicable.
A veces, imperceptible.
Las parejas filosficas
Se diferencian de las parejas clasificatorias (negro-blanco, par-impar) y
de las antitticas (bien-mal) en que stas ltimas situan los trminos en el mismo plano. Pero en las parejas filosficas una de las nociones va subordinada a
la otra.
La esquematizacin de las parejas no lleva a la conclusin, advierte PereInan, de un resultado puramente formal o verbal del proceso disociativo.
La esquematizacin de las parejas no lleva a la conclusin, advierte PereInan, de un resultado puramente formal o verbal del proceso disociativo.
La disociacin ofrece una visin del mundo, establece jerarquas, cuyos
criterios se esfuerza por proporcionar.
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LA DISOCIACIN DF LAS NOCIONES

medio

acto

individuo

acto

smbolo particular

Lasparejas
sus variantes
fin
persona
grupo esencia cosa
general
y conexiones, nos proporcionan los trminos de los enlaces ms usuales, bases de las solidaridades argumentativas. La misma pareja de nociones se presenta, pues, ora como el resultado de una disociacin, ora como dos nociones
independientes entre las cuales existen enlaces caractersticos, una interaccin
y primacas de valor al que no le resulta ajeno su lugar como trmino 1 o II de
,

una pareja filosfica.


Si el acto permitejuzgar a la persona, el fm al medio, y recprocamente,
la evocacin de la pareja filosfica recuerda que no hay que confundirlos
Muy a menudo, no necesita explicacin alguna la conexin entre parejas. Se establecer y se justificar, si procede, por los medios ms diversos;
enlace directobasado en la estructura de lo real entre el trmino 1 de una pareja
y el trmino 1 de otra; pareja considerada casi particular de otra: argumentos
de aspecto cuasilgico, especialmente la afirmacin de la identidad de parejas,
y finalmente, sobre todo, relaciones analgicas entre parejas. Son stas conexiones horizontales.

Funcin de las parejas


El esfuerzo argumentativo en las parejas filosficas consistir en sacar
partido de las disociaciones ya admitidas por el auditorio, ora en introducir disociaciones creadas ad hoc, ora en presentar a un auditorio disociaciones
aceptadas por otros auditorios, ora en recoradr una disociacin supuestamente
olvidada por el auditorio.

Defmiciones disociativas
La definicin es un instrumento de la argumentacin cuasilgica. Tambin es un instrumento de disociacin nocional, especilmente cada vez que se
pretenda proporcionar el sentido verdadero, el sentido real de la nocin,
opuesto a su uso habitual o aparente.
ALICIA ARENAS VIDAL

LA DISOCIACIN DE LAS NOCIONES

Las disociaciones no slo versan sobre las nociones utilizadas en la

argumentacin, sino tambin sobre el discurso mismo, porque el oyente practica disociaciones importantes, bien espontneamente, bien porque est invitado
a ello. Sobre el procedimiento mismo.

Captulo V: la interaccin de los arg~mentos


Interaccin y fuerza
Se predica desde todos los puntos de vista: interaccin entre diversos
argumentos enunciados, entre stos y el conjunto de la situacin argumentativa, entre stos y su conclusin y, por ltimo interaccin entre los argumentos
contenidos en el discurso y los que tienen a ste ltimo por objeto.
En la cuestin de la fuerza de los argumentos, Perelman sostiene en que
la fuerza se aprecia gracias a la regla de justicia lo que, en cierta situacin ha
podido convencer parecer convincente en una situacin semejante o anloga.
Pero, el contexto filosfico otroga una fuerza aumentada a ciertas clases de argumentos: el realismo de las esencias favorecer todas las formas de
argumentacin que se apoyan en las esencias, ya se trate de argumentos por
divisin o por disociacin acto;
esencia
una visin del universo que admita la existencia de grados de realidad jerarquizados favorecer la argumentacin por analoga; el empirismo, los argumentos basados en hechos presentados como indiscutibles; el racionalismo, la
argumentacin por medio de principios; el nominalismo, el recurso al caso
particular.
Pero el filsofo, (aqu Perelman se remite a H. Goulier se servir, de
los argumentos ms diversos, aunque tenga que atribuir a algunos, dentro de
su sistema una situacin subordinada, incluso ignorarlos.
ALICIA ARENAS VIDAL

LA INTERACCIN DE LOS ARGUMENTOS

En el campo del discurso mismo, ej. en los que se produce una unidad
relativamente bien defmida como en el alegato del abogado o el sermn del
predicador, puede, en los debates parlamentarios o familiares durar varios das
y resultar de la intervencin de diversas personas.
La fuerza de los argumentos es una nocin vinculada a la intensidad de
adhesin del oyente a las premisas, a los enlaces utilizados y por otro lado a la
relevania de los argumentos dentre del debate en curso
Pero, la intensidad de la adhesin, y tambin, la relevancia se hallan a
merced de una argumentacin que vendra a enfrentarse a ellas. El poder de un
argumento tambin se manifiesta tanto en la dificultad que supondra rechazarlo como en sus propias cualidades. Depende, la fuerza de los argumentos, del
auditorio y del objetivo de la argumentacin. Aristteles consideraba en el
caso del gnero judicial que le convienen ms los entimemas pero que los
ejemplos convienen ms al gnero delibarativo.
Cmo conseguir ms fuerza en un argumento?. cmo ver cundo es
ms slido?. Un argumento slido es un argumento eficaz que determina la adhesin del auditorio, o un argumento vlido que debera detenninarla?. En
funcin de sto nos hacemos dos preguntas importantes constituye la fuerza
de los argumentos un rasgo descriptivo o normativo?
Esta distincin de dos puntos de vista, fundada en la disociacin normal
norma,
no puede ser absoluta, pues lo normal como la norma, slo se defmen con relacin a un auditorio, cuyas reacciones proporcionan la medida de lo normal y
cuya adhesin fundamenta las normas de vgor. Sin embargo, la distincin es
valiosa, cuando las reacciones de cierto auditorio son las que determinan lo
normal y las concepciones de otro son las que proporcionan el criterio de la
norma. La superioridad de la norma sobre lo normal sera correlativa de la de
un auditorio sobre otro, ya esta graduacin de los auditorios corresponde la
distincin entre persuadir y convencer.
La interaccin entre lo normal y la norma se produce en dos sentidos:
si, en ciertas circunstancias, la eficacia suimnstra el criterio de lo vlido, la
ALICIA ARENAS VIDAL

lo

LA INTERACCIN DE LOS ARGUMENTOS

idea que se tiene de lo vlido no puede permanecer sin efecto sobre la eficacia
de las tcnicas orientadas a persuadir y a convencer.
Lo evidente es simultneamente eficaz y vlido, convence porque debe
convencer. En nombre de lo evidente, convertido en criterio de lo vlido, se
descalificar toda argumenacion.
Est ms o menos claro que la fuerza de los argumentos los divide en
fuertes y dbiles y Perehnan considera que en lo que se aprecia esta fuerza es
en la regla de justicia: lo que en cierta situacin, ha podido convencer parecer
convincente en una situacin semejante o anloga. Tambin depende la fuerza
de los argumentos del contexto argumentativo tradicional en que se haya desarrollado tal o cual argumentacin.

La fuerza de los argumentos como factor en la argumentacion


El orador o el oyente u oyentes pueden emplear la fuerza de los argumentos como factor argumentativo, bien aumentndola, bien restringindola,
es decir a la inversa como una tctica de disminucin. Esta ltima puede revelarse muy ineficaz, pues en el caso de escritos, el lector tranquilizado por un
exceso de moderacin, va por si slo ms all de las conclusiones que el autor
hubiera querido de hacerlo por la fuerza.
Todas las tcnicas de atemacin causan impresin de ponderacin y
sinceridad y ayudan a alejar la idea de que la argumentacin sea una tcnica
de aRtificio o un mero procedimiento.
Algunas figuras como la insimacin, la reticencia, la reduccin, el enfermismo dependen de stas tcnicas de atemacin en la medida en que se espera que se les interprete como la expresin de una voluntad de moderacin.
Tambin, se pueden atenuar las pretensiones de la argumentacin recurriendo a la hiptesis; a menudo se presenta la analoga como una hiptesis, lo
cual parece moderado, pero sus efectos pueden ser tales que se llegue de forma apremiante a la conclusin.
ALICIA ARENAS VIDAL
11

LA INTERACCIN DE LOS ARGUMENTOS

Las utopias aparecen con e] mismo carcter de hiptesis a partir de la


cual se extraen las consecuencias de forma totalmente racional.
Otro medio de reducir la fuerza de los argumentos consistir en subrayar su carcter de comodn, previsto, fcil de encontrar o ya esperado. El argumento previsto se convierte en un argumento banal. Las ventajas del
argumento imprevisto o al propio de la causa, constituyen, sin duda, una
gran parte del poder que se atribuye a la repeticin de un argumento del adversano, para extraer una conclusin diferente o incluso opuesta.

Interaccin por converMencia


Si varios argumentos distintos llegan a la misma conclusin, ya sea general o parcial, definitiva o provisional, aumentar por tanto, el valor atribuido
a la conclusin y a cada argumento: parece poco probable que varios razonamientos totalmente errneos conduzcan al mismo resultado. Esta interaccin
entre argumentos aislados convergentes puede proceder de su simple enumeracin, su exposicin sistematizada, o incluso de un argumento de convergencia alegado de modo explicito.
La convergencia misma, sin embargo, es una afirmacin, que en un sistema no formal, siempre se la puede cuestionar, pues depende de la interpretacin que se da a los argumentos: la identidad de sus conclusiones nunca es
absoluta puesto que stas forman un todo con los argumentos y adquieren su
significacin de manera que se desemboca siempre en ellas.
La convergencia entre argumentos perder eventualmente importancia
si el resultado del razonamiento provoca una incompatibilidad que la vuelve
inaceptable.
La convergencia tambin puede suscitar desconfianza: se temer que no
se hayan preparado los nuevos elementos con miras a esta convergencia. Tambin hay la posibilidad del recelo hacia la coherencia excesiva que hace que se
considere cierto grado de incoherencia como indicio de sinceridad y de
seriedad.
ALICIA ARENAS VIDAL
12

LA INTERACCIN DE LOS ARGUMENTOS

Si bien la mayora de los hombres admiten ms fcilmente las tesis que


les agraden tambin se ha de tener en cuenta esta tendencia del espritu humano al wishful hinking y que se producir una reduccin del poder de los argumentos que conducen a teoras o previsiones demasiado conformes a los
deseos.

Amplitud de la argumentacin
En argumentacin, la amplitud desempea un papel que manifiesta de
forma patente la diferencia entre la demostrain y la argumentacin. En esta
ltima, salvo si se desarrolla dentro de unos lmites dados de antemano, siempre se puede sostener tilmente las premisas hacindolas solidarias con otras
tesis admitidas. gualmente, en lo que concierne a las conclusiones, excepto
cuando est bien determinada la cuestin que se va a juzgar, se las puede solidanzar con algunas de sus consecuencias, lo cual permite prolongar la argumentacin transponiendo el objeto del debate. La acumulacin de argumentos
no tiene lmite en argumentacin as como tambin es lcito no enunciar todas
las premisas que son indispensables para el razonamiento.
La amplitud argumentativa puede deducirse, no del empleo de argumentos distintos que se complementan, se dirigen a auditorios variados, sino
de la mera reproduccin, ms o menos fiel, de los mismos argumentos. Esta
insistencia tiene por finalidad presentar los argumentos. Aqu encontramos
ciertas figuras como la repeticin (perfectamente justificada en argumentacin) y la amplificacin.

Los nies~os de la amplitud


En cuanto a las premisas, tenemos que recordar que toda argumentacin es el indicio de una duda, pues la argumentacin supone que es oportuno
precisar o reforzar el acuerdo sobre una opinin determinada, la cual no sera
lo bastante evidente o no se impondra con la fuerza suficiente.
Otro riesgo de la amplitud es el emplear excesivos argumentos, lo que
hace que un elevado nmero induce a pensar que no se confia lo bastante en
ALICIA ARENAS VIDAL
13

LA INTERACCIN DE LOS ARGUMENTOS

ninguno de ellos. No debe emplear ninguno de los argumentos dbiles y peligroso ser tambin todo argumento que permita una rplica fcil.
Paliativos contra los riesgos de la amplitud
Para paliar los riesgos, se pueden utilizar todos los procedimientos destimados a evitar la refutacin. Para precaverse del peligro de un argumento dbil, se dir que slo se ha introducido a titulo subsidiario.
Por lo general, para evitar los efectos negativos de los argumentos incompatibles, el orador deber introducir una argumentacin complementaria,
que destacar la aparente incompatibilidad entre los diversos argumentos
enunciados o entre stos y las creencias del auditorio, y que se afana por prevenir sus inconvenientes.
Cuando el orador se percata de las incompatibilidades entre argumentos, realizar una eleccin entre ellos. Pero, si no quiere decidirse por ninguno
en concreto, usar diversos medios para asegurar la coherencia.
Para librarse el orador de tener que emplear ciertos argumentos, se procurar que la parte adversa no d motivos para ello.
El paliativo especifico, si se toma la utilizacin de ciertos argumentos,
consistir en dejarlos sobreentendidos,
La semirrenuncia a ciertos argumentos da lugar a figuras de renuncia
que no expresan nicamente la moderacin del orador.
La reticencia permite evocar una idea al tiempo que deja el desarrollo
al oyente, desarrollo que podrn sugerir algunas formas de expresin, como el
ritmo, la aliteracin. La pretericin sera el sacrificio imaginario de un argumento. Se inicia este ltimo anunciando que se renuncia a l.
A veces, la semirrenuncia se expresa de un modo ms indirecto an: un
silencio significativo o hasta incluso el empleo ostentatorio de argumentos dbiles, irrelevantes, para sealar que existen otros. Se pueden considerar todas
las renuncias, las semirrenuncias como concesiones.
ALICIA ARENAS VIDAL
14

LA INTERACCIN DE LOS ARGUMENTOS

No obstante, la principal fncin de la concesin no afecta tanto a la


amplitud de la argumentacin como a la extensin de las pretensin y al dinamismo de los acuerdos.
La concesin se opone, sobre todo, a los peligros que entraa la desmesura; los problemas que plantea la amplitud, los riesgos que entraa, sus paliativos, dependen de las pretensiones de quienes argumentan.
Orden y persuasin
En una demostracin formal, se parte de los axiomas para llegar a los
teoremas, existe por tanto, un orden. Pero su importancia es limitada, poco
importa el orden en que se presentan los axiomas; las variantes son estrictamente equivalentes.
Sin embargo, apunta Perelman, slo si se tiene en cuenta la adhesin de
los espritus, si se pasa de un punto de vista formal a uno psicolgico, argumentativo, adquirir importancia el orden en la demostracin. Las variantes no
son equivalentes, se va teniendo inters por el orden. En una argumentacin,
el orden no puede ser indeferente, pues la adhesin depende del auditorio. A
medida que se desarrolla la argumentacin, la postura del auditorio se va modificando, el discurso no deja al oyente como al principio y precisamente por
sto, porque las modificaciones del auditorio son, a la vez, efectivas y contingentes, tiene importancia el orden adoptado. A primera vista, el orden no importa para el auditorio universal. Pero, el auditorio universal es, como los
dems, un auditorio concreto, el cual se modifica con el tiempo con la idea
que de l se forma el orador.
Tambin tiene gran importancia el orden para la deliberacin ntima si
tenemos que elegir un orden en los argumentos a emplear y que sea un orden
persuasivo; se pueden adoptar en este sentido, al menos, tres puntos de vista:
el de la situacin argumentativa, es decir, la influencia que ejercern en las posibilidades argumentativas de un orador en las etapas anteriores a la discusin;
el de la preparacin del auditorio, es decir, los cambios de actitud engendrados
por el discurso; y por ltimo, el de las reacciones que suscita, en el auditorio,
la captacin de un orden en el discurso.
ALICIA ARENAS VIDAL
15

LA INTERACCIN DE LOS ARGUMENTOS

En la primera se atiende a las premisas, en la segunda se atiende a los


sucesivos efectos que experimenta el oyente y en la tercera se considera el orden
del discurso como tema de reflexin.
Se pueden ordenar los argumentos por el poder que tienen cada uno,
cuando lo que queremos es defender una tesis para lo cual tenemos un nmero
variado de argumentos.
Existen tres rdenes: el orden de fuerza decreciente, el orden de fuerza
creciente y el ms recomendado (a decir de Pereirnan) el homrico o nestonano.
El Nestoriano, comienza por los fuertes y termina tambin con los fuertes
dejando los dbiles en el centro.

Orden y mtodo
El orden cronolgico, el acostumbrado y el orden nacido de la
argumentacin constituyen para Perelman, lo que l llama buenas formas que se
desarrollan en el tiempo, dando a este trmino el sentido de la psicologia
gestaltista, o sea argumentos fciles de comprender, satisfactorios para el
espritu, y susceptibles de aproximar a estas formas las percepciones que se
alejaran ligeramente de ellas. Posibilitando, adems que se comprendan algunos
argumentos sobreentendidos gracias al lugar que ocupan en una sucesin
ordenada. La buena frma, por el hecho mismo de desarrollarse en el tiempo, se
caracteriza a menudo por una intensidad creciente. Tal es el caso, por ejemplo de
la gradacin (clmax), que es una figura de orden. El enlace verbal entre
clusulas, la repeticin de ciertos trminos sugieren un incremento de la
intensidad. La repeticin no slo los realza sino que hace algo ms.
Estos problemas de orden, exposicin y mtodo van pasando de ser
problemas antigtiaxnente considerados de retrica a ser problemas de dialctica.

ALICIA ARENAS NIDAl..

LA W4TERACCIN DE LOS ARGUMENTOS


Perelman considera que, sin duda, la retrica penetra en la dialctica pese
al esfuerzo por separarlas. Pero, se pregunta Perelman, existe o no un orden
nico, el de la naturareleza de las cosas, al que debera conformarse el discurso
racional?
Para los pensadores clsicos, el mtodo de naturaleza ser el
encadenamiento de las razones apropiado a un orden natural, objetivo, inherente
al mundo o al pensamiento, pues se supone que el mtodo representa las
operaciones de un espritu que se adapta a lo real.
La unicidad de este orden racional lo distingue enormemente, no slo del
orden argumentativo, sino tambin de un orden puramente formal, tal como lo
entenda la lgica moderna. La demostracin formal y el mtodo racional tienen
en comn el rigor, pero la segunda aspira a la objetividad, y est vinculada a
nociones como: claridad, sencillez, evidencia, que garantizan las premisas, los
razonamientos y las conclusiones.
orden natm-al o racional no es independiente de cualquier auditorio,
sino que se adapta al auditorio universal y a la racionalidad que se le atribuye.
La argumentacin racional, a decir de Perelman, slo es, en realidad, un caso
particular de argumentacin ad horninern, a] que hemos calificado
(anteriormente, en su momento) de argumentacin ad hurnaniatem.
E]

Considera Perelinan, que una teora de la argumentacin no debe ni


buscar un mtodo conforme a la naturaleza de las cosas, ni considerar el discurso
como una obra que encuentra en si misma su estructura. Ambas concepciones
complementarias separan fondo y forma, olvidan que la argumentacin es un
todo destinado a un auditorio determinado. Las exigencias de la adaptacin al
auditorio son las que deben servir de gua en el estudio del arden del discurso.
La disociacin entre la forma y el fondo que ha conducido a deshumanizar
la nocin del mtodo, tambin ha llevado a acentuar el aspecto irracional de la
retrica.

ALICIA ARENAS NIDAL

EPILOGO

Epilogo
Concluye Perelman en que al concebir todo progreso del conocimiento
nicamente como una extensin del campo lleno de elementos claros y distintos,
el llegar incluso a imaginarse que, en ltima instancia, en el pensamiento
perfecto, se pudiera, imitando el pensa,miento divino, eliminar del conocimiento
todo lo que no se con formara con el ideal de claridad y distincin, es querer
reducir progresivamente el recurso a la argumentacin hasta el momento en que
su uso sea suprfluo por completo.
El ferviente deseo de Perelman es el de que tras su rehabilitacin de la
retrica para su uso en la argumentacin, se impida reducir todas las tcnicas de
la prueba a la lgica formal y ver slo en la razn una facultad calculadora.
Combate Perelman, las opiniones filosficas tajantes e irreductibles que
nos presentan los absolutismos de cualquier ndole: el dualismo de la razn y la
imaginacin, de la ciencia y la opinin, de la evidencia irrefrenable y la voluntad
engaosa, de la objetividad universalmente admitida y la subjetividad
incomunicable, de la realidad que se impone a todos y los valores puramente
individuales. El tratado de la argumentacin de Perelman pretende mostrar que a
travs de una tcnica intelectual se puede justificar la adopcin de tal o cual
valor; o al menos de argumentar y persuadir a un auditorio eventualmente
universal, a travs de ella.
Esta especfica lgica (en el caso del derecho) lgica jurdica nos ayudar
a salir de las antinomias, a comprender la diferencia entre hecho y derecho y a
explicar el uso de las ficciones.
Perelman justifica el recurso a las tcnicas argumentativas pues considera
que de lo que se trata es de hacer aceptables las decisiones de la justicia; y como
por otra parte se trata de motivar las decisiones mostrando su conformidad con el
derecho en vigor, la argumentacin judicial tiene que ser especfica, pues tiene
por misin mostrar cmo la mejor interpretacin de la ley se concilia con la
mejor solucin al caso concreto.
ALICIA ARENAS VIDAL

EPLOGO

La pregunta trascendental para Perelman y causa de sus investigaciones es


la de que si existe una lgica especfica de los juicios de valor. La respuesta es
negativa. En todos los campos examinados y en todos los textos (tratados
filosficos, articulos polticos, obras de moral y cte esttica, jurdicos) cuando se
discute y se delibera., cuando hay opiniones controvertidas, se recurre a tcnicas
de argumentacin. Las tcnicas por las que en los discursos se trata de persuadir
y de convencer a otros y se refieren a la Retrica, Dialctica y Tpicos.
La distincin tan frecuente en la filosofia del siglo XIX, entre juicios de
realidad y los juicios de valor, caracteriza el intento (desesperado a decir de
Perehnan) de quienes, al tiempo que reconocan el estatuto particular y eminente
de la investigacin cientifica, queran, sin embargo, salvar de lo arbitrario y de lo
irracional las nonnas de nuestra accin. Pero esta distincin, consecuencia de
una epistemologa absolutistas que tenda a aislar con claridad dos aspectos de la
actividad humana, no ha conseguido los resultados esperados por dos razones: el
fracaso en la elaboracin de una lgica de los juicios de valor y la dificultad de
definir de modo satisfactorio los juicios de valor y los juicios de realidad.
Perelman, en fin, se opone al positivismo jurdico y al existencialismo
judicial, o sea a la libre apreciacin por el juez de las situaciones concretas o del
caso particular. Apela Perelman a una dialctica implicada en la bsqueda de una
solucin convincente, instauradora de la paz judicial porque sea conforme a
derecho y razonable a la vez. Es la razn por la que la aplicacin del derecho, el
paso de la regla abastracta al caso concreto no es un simple proceso deductivo,
sino una adaptacin constante de las disposiciones legales a los valores en
conifilicto en las controversias judiciales. Pues lo que se ha de hacer es armonizar
el orden jurdico de origen legislativo con las ideas dominantes sobre lo que es
justo y equitativo en un medio dado

ALICIA ARENAS VIIDAL

Captulo VII
Perelman y el Centro de
Investigaciones lgicas.
Los Lugares de la Argumentacin
Jurdica.

Alicia Arenas Vidal

Los lugares de la argumentacin juridica

los profesores:
El CentroDevaux
NacionaldeBelga
la Universidad
de Investigaciones
de Lieja,
4 Dopp
&~wc.i~(1)y fundado
Feys depor
la
clgicas
Universidad catlica de Lovaina y Perelinan de la Universidad libre de
Bruselas, en 1950 para tratar temas de lgica formal, de lgica de las ciencias.
Nos vamos a detener claro est en los trabajos de la seccin jurdica
auspiciados y dirigidos por Perelman y publicados por ste ltimo as como
por P. Foriers.
E] mtodo utilizado para e] anlisis de los problemas fu e] de estudiar
el caso concreto y constatar cmo las tcnicas de razonamiento del jurista
varan (2) segn las circunstancias y dan una fisonoma particular a la lgica
jurdica tal y como el Centro la entiende. En opinin de W A. Bayart esta
lgica se parece ms a una disciplina, que enuniera las normas a las cuales el
razonanuento debe conformarse, que a una ciencia emprica y descriptiva (...).
E] Centro es antifonnalista y bastante escptico en cuanto a la tentativa
de formular, para el razonamiento jurdico, reglas del mismo tipo que las que
se dan para la lgica formal y, en particular, en lgica matemtica. Y sto, a
pesar de que como recuerda M A. Bayart muchos de los profesores
fundadores han sido lgicos matemticos.
Fruto de este antifomalismo el Centro insiste en el hecho de que las
tcnicas de razonamiento del jurista varan segn las circunstancias y, en
particular, segn el resultado al cual el jurista quiere llegar en un caso
deterrniinado.

Los lugares de la argumentacin jurdica nos parecen un titulo


adecuado para nombrar el conjunto de trabajos que Perelman dirige e
impulsa; ste ttulo pertenece a la estructura en captulos que Alain
Lempereur realiza en la antologia que hace de Perelman titulada1. As lo
justifica ste autor: Podemos hablar de un espacio donde se articulan un
conjunto de cuestiones a resolver del proceso la argumentacin destilada ah
donde la evidencia de los hechos o del derecho falta o es puesta en duda. Para
ALICIA ARENAS VIDAL

abordar el tema de forma concreta, Perelman se ha rodeado de la cooperacin


de muchos tericos y prcticos pertenecientes a las diferentes ramas del
derecho. El Centro nacional belga de Investigaciones de lgica va ntimamente
ligado a estos trabajos. Es as como Perelman ha podido situar los lmites de la
verdad material en el discurso judicial a travs de los estudios sobre la prueba,
las presunciones y las ficciones. Esta flexibilidad es la que puede beneficiar la
argumentacin del juez en la apreciacin soberana de los hechos se encuentra
en la puesta en evidencia de la ley aplicable al caso concreto.
Las diferentes investigaciones sobre las leyes que se apoyan en la
interpretacin, las lagunas o las antinomias, nos llevan a la conclusin de que
las normas no son nunca jams proposiciones verdaderas o falsas, que se
imponen como axiomas matemticos; son directivas. La ley invocada tiende a
relacionar (o ligar) la solucin razonable al (o con) el derecho en vigor. Los
hechos, las leyes e incluso los conceptos en derecho, que son a menudo vagos,
miprecisos o con contenido variable, se someten a la argumentacin. Cundo
hay buen uso y cundo abuso?. En la respuesta a sta cuestin Perelman
abandona totalmente la ambicin positivista de defmir o de dar un criterio
seguro.
Perelman llega casi a reconocer la problematicidad inabarcable del
derecho, es la que (Alain Lempereur en esta antologa) se esfuerza en poner
en evidencia una problematologa del derecho y que permite dibujar el
derecho como resolucin de problemas.
Con vistas a apoyar sus tesis y acrecentar la claridad y por tanto de
facilitar el acceso, Perelinan adoma sus textos con ilustraciones recurrentes
tomadas de la vida del derecho continental, de la comonn law o del derecho
judo. Estos exempla recuerdan que estos textos, de conferencias la mayora,
estaban destinados a captar la atencin de un auditorio especifico compuesto
de juristas y filsofos. Sin duda no podra ser demasiado abstracto, pues corra
el riestgo de indisponer a los juristas. Y sin duda deba acostumbrar a los
filsofos un poco al hecho de la realidad jurdica, proveyndolos de pruebas
concretas.
La serie de cuestiones que van a confonnar los llamados lugares de la
argumentacin jurdica son los siguientes:
ALICIA ARENAS VIDAL

La motivacin de las decisiones de justicia.


La distincin entre hecho y derecho.
La especificidad de la prueba jurdica.
La prueba en derecho.
Presunciones y ficciones en derecho.
La regla de derecho.
La interpretacin jurdica.
Las antinomias en derecho.
El problema de las lagunas en derecho.
Las nociones de contenido variable en derecho.
El uso y el abuso de las nociones confusas.

Nota 1: Le centre national belga de rechreches de logique por M~ A.


Bayart en2
Nota 2: Perelman dice en A propos de la rgle de droit (la referencia
completa se realiza en el lugar oportuno) que Es entonces, por el foro
encargado de decir el derecho que las reglas de derecho existen. Estas varan
segn el rgano competente, y segun el momento en el cual se toma una
decisin: relativas a] juez y variables en el tiempo, no se prestan a una
distincin rgida entre el derecho positivo y el derecho natural.

Motivacin de las decisiones de justicia.


2

Bajo este epgrafe, comienza Perelman su discurso sobre lo que el


piensa ha de asentarse la argumentacin jurdica tal como el la considera, y
como de hecho lo esencial del proceso argumentativo es la motivacin
racional de la decisin, trata como lo va a hacer igualmente en e] resto de
Artculo expuesto en CNRL el 12 de mayo de 1977 y que aparece en el
volumen La motivation des dcisions de justice. Bruxelles, Bruylant, 1978.
Las referencias a Descartes las hace Perelman en flincin del libro OEvvres
philosophique, ed. F. Alqul. Paris..
-

ALICIA ARENAS VIDAL

lugares, de justificar sus conclusiones con ejemplos de casos concretos de


tribunales y cortes de casacin no slo belgas sino de toda Europa, con
tradicin de derecho continental y tambin con referencias al derecho
anglosajn, asi como a otros derechos que poco tienen que ver con nuestra
rea de cultura pero que para segn que caso sirva al propsito. Se basa en
trabajos y comunicaciones ad hoc donde trrata de sintetizar y aunar sus
conclusiones, siguiendo una lnea uniforme hacia la conclusin a la que desea
desde el comienzo llegar.
,

En cuanto a la motivacin de las decisiones de justicia, comienza por


precisar la nocin de motivacin la cual puede ser comprendida tanto como
la indicacin de las razones que motivan el enjuiciamiento, como es el caso de
la terminologa francesa, como tambin referida a la indicacin de los mviles
,

psicolgicos de una decisin. Es en ste ltimo caso en que lo comprende el


profesor Esser. M. T. Sauvel considera que motivar una decisin, es
expresando las razones, que el enjuciciamniento motivado constituye un
ensayo de persuasin o podramos decir tambin un intento de persuasin.
Una simple descripcin de las operaciones del espritu del juez no
constituye necesariamente una buena motivacin, es decir, una legitimacin o
una justificacin que persuadiera a las partes, a las instancias superiores y a la
opinin pblica de lo bien fundado de la decisin.
En caso de recurso, sigue Perelinan, ante una instancia superior, que el
expediente del caso, conteniendo las razones que han motivado la sentencia,
sean transmitidas al juez de apelacin : se da cuenta al superior de la manera
en que se ha administado justicia. Pero cuanto ms se sube en la jerarqua,
menos parece necesaria la motivacin.
Perelman, basndose en la Constitucin belga y en la evolucin
histrica del derecho en Blgica y en Francia, por tener claro est una
influencia muy estrecha, considera que la motivacin tal y como est
concebida por el Constituyente, deber garantizar al poder legislativo la
obediencia incondicional de los jueces a la ley.
,

Esta concepcin implica que la ley provee la solucin de cada caso


litigioso, que no comporta ni lagunas, ni antinomias, y que no da lugar a
ALICIA ARENAS VIII>AL

nmguna interpretacin. El juez, aplicando la ley, no tenia que preguntarse si la


solucin era equitativa o socialniente admisible, por ello, slo el legislador
podia decidir lo justo o lo injusto, lo que es o no conforme al inters general.
En caso de duda el juez esta obligado a referirse al legislador.
En todo caso, la idea misma de motivacin, considera Perelinan, de
justificacin de una decisin de justicia, cambia de sentido cambiando de
auditorio. Tan es as que por la motivacin, el juez tendra que justificarse
nada ms que ante el legislador, mostrndole que no ha violado la ley, le
valdra para ello, indicar los textos que ha aplicado en su enjuiciamiento.Pero
si la motivacin la dirige a la opinin pblica, sta quenia, en cambio, que la
interpretacin de la ley por el juez sea la ms conforme a la equidad y al
inters general.
Lo ms normal sera que el juez ejerza ms por su manera de calificar
los hechos que por la reinterpretacin explcita de la ley. Posee, en este caso,
un margen de apreciacin pero no puede ejercer su poder de una manera
arbitraria. Perelman, identifica arbitrario con desrazonable y en otras
ocasiones con inaceptable. El carcter desrazonable de una decisin en
relacin a criterios que son menos jurdicos que sociolgicos : es desrazonable
lo que la opinin comn no puede aceptar, lo que se manifiesta como
manifiestamente inadaptado a la situacin o contrario a la equidad.
Detentador de un poder en un rgimen democrtico, el juez debe tomar
en cuenta la manera en que lo usa por la motivacin. Esta se diversifica segn
los auditorios a los que se dirige y segn el papel que cada jurisdiccin debe
dumpliT. Los tribunales inferiores deberan justificarse, por la motivacin, ante
las partes, la opinin pblica, pero sobre todo ante las instancias superiores,
que podr ejercer su control en caso de apelacin o de recurso de casacin.
Las jurisdicciones superiores, teniendo la preocupacin o el cuidado de
unificar la jurisprudencia y de establecer la paz judicial, se esfuerzan en
convencer a las cortes y tribunales de que la solucin que ellas presentan es
cada vez, la ms conforme al derecho en vigor y la mejor adaptada a los
problemas que ellas se esforzarn en resolver. Esta doble perspectiva, tendente
a conciliar la seguridad jurdica con la equidad y con el inters general, tienen
como consecuencia que la mayor parte de los problemas jurdicos son
reuseltos no por el enunciado de la respuesta evidente, sino por el compromiso
ALICIA ARENAS ViDAL

que resulta a menudo de un esfuerzo de mezclar los diferentes valores que se


trata de salvaguardar. Es a menudo la bsqueda de esta solucin de equilibrio
-que debe ser mantenida en el futuro y servir de precedente
-que guiar a los jueces en la redaccin tanto de los motivos como de la parte
dispositiva, en la formulacin de los principios jurdicos que sostienen la
sentencia.
El problema de la motivacin se presenta de una manera bastante
diferente para las cortes internacionales, tal como la Corte de Justicia de las
Comunidades europeas y la Corte internacional de Justicia de la Haya.
Como muestra claramente la exposicin de Mme Bauer-Bernet, en el
trabajo en que se basa Perelman, la Corte de Justicia de las comunidades
europeas tiene por misin solucionar los conflictos a los cuales da lugar la
aplicacin de los Tratados de Paris y de Roma Su perspectiva es, a la vez,
teleolgica y dinmica.
.

Considera M.Wjckerbeld-Bsdom, (en otro trabajo que Perelman


estudia) que ha de ser teleolgica, pues, los tratados de integracin
internacional para desarrollo econmico sobre todo tienen que ser
interpretados siempre teleolgicamente pues, una interpretacin esttica o
literal no tiende nunca al objetivo primitivo para el que se instituy el tratado.
Para sus flmciones la Corte acumula, (sigue Bauer-Benet) en gran
parte, el papel de juez y de legislador, elaborando para el caso concreto, reglas
que mejor favorezcan la finalidad perseguida, a saber, la integracin
progresiva de las economas europeas. Los jueces europeos no pueden guiarse
por los trabajos preparatorios, sino nicamente por la voluntad expresada por
las partes contratantes de realizar el objetivo deseado, como principios
directores la bsqueda de la igualdad, no discriminacin de la libertad, de la
solidaridad, y de la unidad como expresin de una misma concepcin
coherente de la Comunidad Europea.
El problema de la motivacin se plantea de una manera diferente en el
caso de la Corte internacional de Justicia (Parlamento Europeo). Ya que es
directamente a los Estados a quien ha de satisfacer las motivaciones, es de
notar la evolucin experimentada por la ONU, pues no se puede motivar
ALICIA ARENAS VDAL

siempre en funcin de criterios de cultura occidental, sin tener en cuenta


sensibilidades de los Estados del Tercer Mundo, as como los valores y
preocupaciones que en esto se ha de tener en cuenta.
Pereliman, insiste en el papel poltico que tiene la Corte, basndose en
una comunicacin de J. Y A. Salmon titulada Observaciones sobre la
calificacin en derecho internacional pblico ; en donde considera que la
Corte se ha de adaptar a su nuevo auditorio. En un conflicto de interpretacin,
le da la razn a Namibia, en contra de Africa del Sur, pues considera que la
interpretacin del mandato, se ha de hacer considerando que los concerptos de
derecho internacional no son estticos, sino dinmicos, evolucionan.
Como conclusin, motivar una sentencia, es justificarla, no es flmdarla
de una forma impersonal, o por decirlo asi demostrativa. Es persuadir a un
auditorio, que la decisin tomada es conforme a sus exigencias. Pero stas
pueden variar en funcin del auditorio: ya sean puramente formales y
legalistas ya conciernan a las consecuencias; de lo que se trata es de mostrar
que son oportunas, equitativas, razonables, aceptables. Lo ms normal es que
se refieran a los dos aspectos, que concilien las exigencias de la ley, el espritu
del sistema, con la apreciacin de las consecuencias.
La motivacin se adaptar al auditorio que ella se propone persuadir, a
sus exigencias en materia de derecho y de justicia, a la idea que se forma del
papel y de los poderes del juez en el conjunto de las instituciones nacionales e
internacionales. Como esta concepcin vara segn las pocas, los paises, la
ideologa dominante, no hay verdad objetiva en esta materia, sino nicamente
una tentativa de adaptacin a la situacin dada.
El derecho, considera Perehnan, es simultneamente acto de autoridad
y obra de razn y de persuasion. Un derecho democrtico no autoritario, es
obra de persuasin y de razn, y debe buscar, por la motivacin, obtener una
adhesin razonada.
A partir de una serie de cuestiones planteadas por dos magistrados R.
Legros y M. Somerhausen en sendos trabajos titulados La motivacin de las
sentencias y La motivacin y la misin nonnativa deljuez respectivamente;
concluye Perehuan que no se pueden fijar, de una vez por todas, lo limites
ALICIA ARENAS VIDAL

precisos que el juez no puede traspasar en el ejercicio de sus funciones, salvo


por medio de expresiones vagas, pero expresivas a su entender, como las de
razonable o desrazonable, categoras relativas a la poca, al medio, a la
situacin concreta. Adems se constata Perelman que en el siglo XX se
produce un acercamiento entre el sistema anglosajn del comnion law que
hace al juez creador de derecho y el sistema de herencia roussoniana que
limita al mximo los poderes del juez.

Distincin hecho/derecho
Introduccin
La interpretacin de las situaciones de hecho, interpretacin que es
necesaria en algunos caso para el tratamiento jurdico del problema planteado.
Considera Viehweg con Recasens3 que para tener acceso al problema jurdico
y poderlo manejar correctamente, hace falta muchas veces una determinada
comprensin de la situacin de hecho, lo cual requiere el empleo de
procedimientos que pertenecen a la tpica.
Considera Recasens que Lo que de un modo supersimplificado suele
mal llamarse aplicacin del Derecho, consiste en una aproximacin recproca
entre el contenido de una situacion de hecho y el orden juridico. Nos dice
Recasens en que este ltimo punto tratado por Viebweg ha sido estudiado
tal vez con mayor radicalidad y puesto en evidencia por la jurisprudencia
sociolgica norteamericana (Pound, Cardozo), por el movimiento jurdico
realista en los Estados Unidos (Frank, Llewellyn), por el francs Husson y
por el mismo Recasens. Las escuelas de los autores mencionados niegan
la erronea distincin tradicionalmente sostenida entre cuestin de Derecho y
cuestin de hecho, pues se trata de dos factores entrelazados de modo indino e
mseparable; rechazan terminantemente la vieja y caduca idea de la aplicacin
del Derecho, pues el proceso de creacin del Derecho es continuo y va desde
la Constitucin a los actos ejecutivos de los agentes de la autoridad, sin que
pueda trazarse una frontera entre produccin y aplicacin ; y sostienen que
(...)

Luis Recasens Sfrbes Tratado general de filosofla del derecho, Y ed. 1965~
ALICIA ARENAS VIDAL

no se puede hablar de interpretacin de normas sin obtener simultneamente


una comprensin del significado de los hechos.
Tambin en este sentido la Escuela Belga con Perelman a la cabeza
critica de forma radical la separacin tajante entre cuestin de hecho y
cuestin de Derecho.
Concretamente, en un coloquio celebrado en 1958, ante como dice
Leon I-Iusson un auditorio mixto, lgicos y juristas, en el Centro Nacional de
Investigaciones de Lgica de Blgica, despus de los informes presentados por
el profesor Decklers, el abogado Bayart, el Magistrado de la Corte de
Casacin Hallemans, en lo que atae a Blgica, por el profesor Ascarell, en
lo relativo a ltalia; por el profesor Rivero en lo concerniente a la
jurisprudencia del Consejo de Estado Francs; por el profesor Ruth, sobre la
jurisprudencia del Consejo de Estado de Belgica; y por el profesor a cerca del
Derecho aleman y el profesor Perelman presento las siguientes conclusiones.
La teora de la separacin tajante ente la nonna jurdica y los hechos,
fue sobre todo en cuanto a su exageracin, una consecuencia de la concepcin
de la sentencia como un silogismo (...).
La distincin entre el hecho y el Derecho se embarulla o se desvanece
cuando es necesario poner en relacin el hecho con el Derecho, cuando es
necesario calificar positiva o negativamente para establecer si un texto legal es
o no pertinente para una controversia jurdica. La calificacin se operaba
siempre en la supuesta premisa menor, la cual no poda ser considerada como
mera descripcin de los hechos.
Indebidamente algunos iusfilsofos se inspiraron demasiado, respecto
de su concepcin del razonamiento y de la prueba en las ciencias exactas y,
especialmente, en la matemtica.
La doctrina de la sentencia o razonamiento del juez como un silogismo
e inadmisible, reconocen los juristas de la Escuela belga( 1). Incluso
presentado tan slo como una simplificacin, tal doctrina es inadmisible,
porque tendra como efecto suprimir, en virtud de algo as como un golpe de

ALICIA ARENAS VIDAL

lo

una varita mgica. todas las dificultades suscitadas por la distincin entre el
hecho y el Derecho.
Ahora bien, un anlisis instructivo no debe escamotear las dificultades,
antes bien arrojar luz sobre el punto en el cual tales dificultades se producen.
Cul es la funcin del juez ante una pretensin o una acusacin?. El juez
debe establecer los hechos que justifican la demanda y determinar las
consecuencias jurdicas que resultan de esos hechos tomando en consideracin
el Derecho vigente.
El gravsimo error cometido por quienes ingenua y superficialsimamente supusieron que la sentencia era un silogismo fu el no darse cuenta de
que la imaginada premisa menor (que se crea que era la enunciacin de los
hechos probados) no seria eso: no sera la afimnacin de unos hechos.En
efecto, tal supuesta premisa menor no constituye simplemente el aserto de
unos hechos probados, sino que adems contiene la calificacin jurdica de
esos hechos.
Ahora bien, el sealamiento de este error pone en evidencia que los
hechos no son tratados por el juez como mudos hechos, antes bien como
hechos jurdicamente calificados. Y aunque la norma suministre criterios para
la calificacin, esa calificacin no est contenida en la nueva norma, sino que
surge cuando la norma es conjugada con unas realidades, realidades en las
cuales hay que hacer a un lado todo lo que resulte jurdicamente irrelevante, y
adems reconfigurar los hechos de acuerdo con la calificacin jurdica que les
deba corresponder.
Y nada de eso se detennina mediante una operacin silogstica
(Recasens, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable
Ed. Fondo de Cultura Econmica. UTNAM. 1971, pgs. 432 y ss.)
Las conclusiones de Perelman en el volumen correspondiente a ste
tema del Centro Nacional de Investigaciones de Lgica son las que se recogen
a continuacion:
En Anuario 1991 Pags 244 Artculo: Sobre el silogismo judicial de
Victoria lturraide,
ALICIA ARENAS VIDAL

11

Perelman, formula el silogismo normativo:


a) La norma a aplicar que estableca la premisa mayor del silogismo.
b) La cualidad de la persona la valoracin de ella como miembro de
una categoria dada- que establece la premisa menor del silogismo.
c) El acto justo que debe ser conforme a la conclusin del silogismo.
Para Perelman, la conclusin del silogismo es una norma, no un acto;
en el caso de una sentencia judicial es una norma individual; y seala que
dicha norma debe ser obtenida por medio de una deduccin lgica: Un acto
para ser justo debe dar ejecucin a la conclusin de un silogismo y seala qeu
la estructura del silogismo terico se diferencia del silogismo dentico slo
en el hecho de que su premisa mayor y su conclusin afirman no lo que debe
ser sino lo que es.
-

La distincin entre el hecho y el derecho


El punto de vista del lgico.4
Considera Perehuan que los filsofos contemporneos y ms
especialmente los lgicos, se inspiran excesivamente en relacin a sus
concepciones de la prueba y del razonamiento en las ciencias exactas y ms
concretamente en las matemticas.Son presuntuosos al suponer qeu una
colaboracin entre juristas y lgicos ampliara el horizonte de los unos y de
los otros, de una manera ventajosa para ambas disciplinas?. Perelman suele
preguntar cuando quiere afirmar algo que va en detrimento de grupos
definidos.
Sus reflexiones sobre el tema que nos ocupa, se refieren a dos aspectos
del razonamiento jurdico, uno el concerniente a la estructura del
La distincin entre el hecho y el derecho. El punto de vista del lgico.
-Artculo aparecido en el volumen colectivo Le fait et le droit.
Bruxelles, Bruylant. 1961.
-La sntesis de trabajos a que se hace referencia provienen no slo del
volumen anterior sino de los Ensayos de Lgica jurdica de M.Th. Motte, 1>. Forjen,
R. Dekkers y Ch Perelman aparecido en el Journal des Tribunaux, Bruxelles, n0
4104. Abril, 22 de 1956.
-Se basa adems para llegar a estas conclusiones en un trabajo de la
jurisprudencia suiza realizado por Henr Deschenaux titulado La distinction du fait
et du droit dans les procdures de recours an Tribuna] fderal. Librairie de L
Universit Fribourg (Suisse). 1984.
ALICIA ARENAS VIDAL

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razonamiento judicial, y el otro concerniente a la elaboracin del sentido de


las nociones para continuar con sus aplicaciones a las situaciones concretas.
Se pregunta de nuevo Perelinan: es verdad, como pretenden muchos
juristas, que el razonamiento del juez puede, de una manera esquemtica, ser
reducido a un silogismo, donde la mayor enunciara la regla de derecho, la
menor suministrara los elementos de hecho y la conclusin constituida la
decisin judicial?. Esta simplificacin es inadmisible pues tendra como efecto
suprimir como por un toque de varita mgica, todas las dificultades suscitadas
poor la distincin entre el hecho y el derecho. La distincin entre el hecho y el
derecho se hace oscura cuando se trata de poner los hechos en relacin con el
derecho, cuando hay que calificarlos, positiva o negativamente, para poder
concluir qeu tal texto legal les es o no aplicable. Estta cualificacin se opera
siempre sobre la menor que no puede, sin ms, ser considerada como
descriptiva de los hechos en funcin de la causa.
Cual es el papel del juez ante una pretensin o una acusacin?. Debe
establecer los hechos qeu justifican la demanda y determinar las
consecuencias jurdicas qeu de ello resultan teniendo a la vista el sistema en
vigor. El razonamiento del juez puede ser tericamente reducido a los
elementos siguientes:
A)La norma aplicable afirma que, en la hiptesis en que un hecho
cualificado de tal manera est establecido, tal consecuencia jurdica se seguira.
(Esta consecuencia se puede imponer al juez de una manera unvoca, sin
dejarle ningn poderde apreciacin o incluso dejarle un margen de apreciacin
que puede llegar a ser discrecional o de libre apreciacin.)
B)O tal hecho qeu ha tenido lugar, se califica conforme a la hiptesis
de la norma aplilcable, ha sido estabecido.Y.
C)Tal consecuencia se seguir.
La decisin
frmula del pretor
ser asimilada a un
que es esencial, no

del juez no ser nunca hipottica, contranamente a la


romano, donde toda norma, como toda defmicin, puede
juicio hipottico. Este aspecto del razonamiento judicial,
es puesto en evidencia en su reduccin al silogismo, por lo

ALICIA ARENAS VIDAL

13

que los silogismos, segn que la menor sea hipottica o categrica pueden dar
lugar a una conclusin de una o de otra especie.
En el primer caso, el razonamiento, teniendo por finalidad precisar el
sentido de los trminos de la norma, queda al nivel de la doctrina jurdica.
Tendr la forma siguiente:
Para todo X, si se da P, tal consecuencia tendr lugar.
O (haciendo intervenir una defmicin) para todo X, si es A es P. Por
tanto, para todo X, si A, tal consecuencia tendr lugar En el caso de una
decisin de justicia, sin embargo, que supone siempre que ciertos hechos estn
o no establecidos, el razonamiento tendr la forma siguiente:
Para todo X, si es P, se sigue taJ consecuencia.
O (en el caso afirmativo) tal hecho es P.
Por tanto tal consecuencia se seguir.
Resulta de ello, que en realidad, la menor qeu se presenta bajo la forma
que parece unitaria: tal hecho es (o no es) P, debe descomponerse en dos
partes enteramente distintas:
1. Tal hecho es (o no est) establecido.
2. El hecho as establecido (suponiendo que sea) es P.
El establecimiento de los hechos est sometido a las reglas del
procedimiento y de la prueba que el juez no puede transgredir. De lo que el
derecho aplicable establece una serie de presunciones, de las que algunas son
irrefragables (y que recuerdan la ficcin del derecho romano), de lo que
impone a una u otra parte la carga de la prueba, resulta que los hechos
establecidos no son en absoluto hechos purOs. Por otro lado, el
establecimiento de los hechos nos aleja muy a menudo del caso concreto, por
lo que en un buen nmero de casos, slo un experto es capaz de esclarecer al
juez sobre la significacin y el alcance de ciertos indicios. Ser en efecto
indispensable recurrir a menudo a teoras y a tcnicas muy especializadas
parestablecer las conclusiones pertinentes. La descripcin de los hechos por el
experto est dirigida en funcin de las cuestiones a las que debe responder.
Pero cualesquiera que sean los trminos de la calificacin jurdica, esta ltima
operacin queda a la sola incumbencia del juez.
ALICIA ARENAS VIDAL

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Normalmente salvo definicin legal o jurisprudencial que fuera en un


sentido opuesto, los trminos del lenguaje jurdico son utilizados en derecho
en su sentido usual. Pero muy a menudo ste es precisado. De todas formas,
mientras que la semntica de las ciencias formales tiene por primera regla
evitar toda ambignedad, de utilizar nunca un mismo signo con sentidos
diferentes, regla de mtodo que se esfuerzan en seguir en ciencias naturales,
los juristas precisan a menudo el sentido de los trminos que utilizan por
referncia a los contextos jurdicos determinados. Un estudio, como el de M.
Boland, sobre la nocin de urgencia, muestra claramente que, en materias
semejantes, el piazo en el cual se deben realizar los asuntos urgentes, puede
variar de manera apreciable, y que un intento de precisar de una vez por todas,
por medio de un intervalo de tiempo fijo, el plazo en el cual los asuntos
urgentes debieran ser realizados, chocara con la oposicin absoluta de los
juristas: en este tema, una precisin y un rigor extremos entraara ms
inconvenientes que ventajas. Ocurre lo mismo con ciertas tentativas de
unificar la terminologa jurdica, trasladando una definicin legal, de un
campo a otro.
La evolucin de la jurisprudencia se manifiesta a menudo por la
restriccin y ampliacin alternativa del campo de aplicacin de un trmino que
figuraa en un texto legal. Ejem. la nocin de estado de embriaguez.
La cualificacin jurdica, positiva o negativa, de un estado o de una
situacin, que implique una cierta interpretacin de los trminos de la ley.
<,puede constituir una violacin de sta ltima, y si ello es as, hasta dnde
llega, en este caso, el control de cualificacin de la Corte Suprema?. Este
problema necesita por parte del lgico un examen ms atento como el qeu la
historia del derecho y el derecho comparado nos dan, y que ante los textos
legales que fijan de forma absoluta la competencia del Tribunal de Casacin y
del Tribunal Federal, la aplicacin que han hecho ha variado fuertemente pero
ha estado casi siempre en el rea de influencia de la Corte Suprema.
Si se le hubiera dado al juez de fondo un derecho de cualificacin
jurdica, sin ningn control, se le hubiera permitido por tanto, de modificar a
su manera el campo de aplicacin de la ley. Su poder habra sido comparable
al del pretor romano. Pero, la Corte de Casacin ha sido instituida
ALICIA ARENAS VIDAL

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precisamente, para impedir al juez la violacin de la ley, y a fortiori, de


modificarla, con ocasin de su aplicacin. Pero como es la Corte Suprema la
que decide soberanamente si la ley ha sido o no violada, es la que decide si el
juez ha aplicado o no la ley conforme a la interpretacin de ella le da. De ello
resulta que, tericamente, el control de la Corte de Casacin se extiende a
todos los casos donde el juez ha debido, para aplicar la ley, interpretrarla,
usando su poder de apreciacin jurdica.
A primera vista, parece que no hay que recurrir a la interpretacin
cuando la ley parece clara y su aplicacin no constituye ms que un juicio de
hecho que escapa al control de la Corte Suprema. Pero qu se entiende por la
afinnacin de qeu la ley es clara?. Unicamente que su ,aplicacin no ha dado
lugar, hasta el momento, a divergencias de interpretacin entre juristas.Pero la
divergencia, claro est, puede aparecer en cualquier momento.
Para comprender la posibilidad de un cambio en la jurisprudencia, se
tienen que entender las relaciones existentes entre la definicin de un concepto
y la calificacin que se da al concepto.
Una definicin que no es ostensiva, determina la comprehensin de un
concepto: sta consiste en una relacin entre conceptos. Una calificacin, sin
embargo, ya sea positiva o negativa, establece una relacin entre un concepto
y un elemento del cual se afirma que fonna o no parte de la extensin del
concepto. Cuando el juez califica, est obligado a precisar el sentido de los
trminos de la ley, y esto incluso en el caso de una cualificacin negativa; es
as que afirmando que tal situacin presenta o no un caso de urgencia, tiene
que precisaar esta nocion. En la medida en qeu las decisiones judiciales
establecen los precedentes, contribuyen a la elaboracin de un orden jurdico,
gracias a la regla de justicia, segn la cual: los casos esencialmente similares
deben ser tratados (en el caso, cualificados y juzgados) de la misma manera.
Se puede comprender entonces que, una larga serie de decisiones proveen de
elementos para una elaboracin doctrinal o una definicin jurisprudencial.
Una reflexin sobre cierto nmero de casos particulares, puede, enefecto,
gracias al procedimiento del razonamiento inductivo, dar lugar a una regla. Es
en este sentido qeu el paso de calificaciones paarticualres a una defmicin
jurisprudencial constituye un caso de aplicacin de la mxima: Ex fado oritor
iris.
ALICIA ARENAS VIDAL

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Es as que la interpretacin de la ley, que se atiene en un principio, al


sentido habitual de los trminos, precisa de ellos o de remplazarlos, si ha lugar
por el sentido tcnico, dado por una definicin legal o jurisprudencial,
tomando en consideracin las consecuencias jurdicas de una o de otra
interpretacin. La operacin intelectual consistente en la determinacin del
sentido y del alcance de los tnninos de la ley se funda a la vez, sobre
elementos tericos y sobre consideraciones prcticas que justifican la decisin
del juez de interpretar la ley de una manera o de otra. Es teniendo en cuenta
sobre todo consideraciones de sta ltima clase, que la Corte de Casacin o el
Tribunal Federal (o nuestro Tribunal Supremo) Iimita su propia competencia
por la distincin entre hecho y derecho, y califica de juicios de hecho las
decisiones del juez de fondo a las que no desea someter a su control, y a las
que no ve razn para sustituir la apreciacin que haya dado el juez de fondo.
La distincin entre hecho y derecho es muy importante para Perelinan,
al qeu le dedica un trabajo de sntesis de otros trabajos, y adems considera
que la importancia de sta distincin muestra un especial inters para el
filsofo, y ello porque permite analizar las construccioness intelectuales donde
pensamiento y accin estn ntimamente ligadas. Esta distincin adems,
considera Perelman sera muy fecunda para poder distinguir juicios de hecho y
juicios de valor, ya que piensa que la distincin tal como est planteada en la
actualidad se encuentra en un impasse.

La especificidad de la prueba jurdica.

Para los lgicos y los matemticos, la prueba est normahnente


constituida por una demostracin que permite deducir una proposicin de las
premisas, que son axiomas o proposiciones ya probadas anteriormente. En la
concepcin clsica del mtodo deductivo, tal como se expresa en el opsculo
La especificidad de la prueba jurdica
-Estudio presentado por Perelman en la 13 session de la Socite iean Bodin,
3 de Octubre de 1959 y reproducida en el Journal des Iribunaux (Bruxelles) n0
4255 del 29 de Noviembre de 1959.
-La obra de Page a la que se hace referencia es II. de Page Trait
lmentaire de droit civil beIge. 2~ ed. Bruxelles. 1942.
ALICIA ARENAS VIDAL

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de Pascal

Del espritu geomtrico y del arte de persuadir, los axiomas

deben ser proposiciones perfectamente evidentes ellas mismas. Pascal aade,


qeu para estos principios, tan claros y evidentes como puedan ser, hay que
preguntarse si concuerdan. Rectifica por tanto algunas lneas lejos de afirmar
que este ltimo precepto se pueda olvidar sin caer en error.
El recurso a la evidencia, por un lado, y el acuerdo con el interlocutor
por otro lado, parecen revelar dos tradiciones diferentes, que se oponen como
el hecho y el derecho. La pregunta que Perelinan plantea es que y silo que
consideramos como evidente y es acordado es cuestionado?. Por otro lado, lo
que es efectivamente acordado podra no ser evidente, ni verdadero a fin de
cuentas. De manera anloga, hay que tener en derecho por probados y no
exigentes de ninguna prueba los hechos notorios o los que implcita o
explcitamente son reconocidos y admitidos por las partes?.
En la concepcin moderna del mtodo deductivo, bajo su forma
axiomtica, el matemtico descuida el problema de la verdad de los principios.
Dir que su papel es nicamente demostrar las consecuencias que se pueden
deducir de un conjunto de axiomas que nos den el punto de partida, hipottico
si se quiere, de su sistema. En cuanto a la verdad de los axiomas, la debera
establecer quien pueda aplicar el sistema axiomtico, o eventualmente, el
filsofo de las ciencias.
De la misma forma se podran exigir, reglas de deduccin que permitan
unir los teoremas a los axiomas, que sean mcontestables (o incontestados) y
que provean de una prueva que se imponga de una manera obligatoria a todo
espritu nonnalinente constituido. Pero los lgicos moderumos, se contentan
con exigir que las reglas sean, a la vez, explcitas y desprovistas de
ambigedad, de manera que el control de las operraciones de prueba pueda
hacerse, en rigor, por medio de mquinas.Pero esto no es realizable si las
reglas de deduccin no hacen referencia a ninguna intuicin fundada en el
sentido de las proposiciones y no se refieren ms que a signos y a operaciones
efectuadas sobre los signos. Cuando se dan estas condiciones, se dice que el
sistema axiomtico y las pruebas que suministra estn formalizadas. Un
teorema ser una proposicin probada, a partir de los axiomas, por la
aplicacin correcta de las reglas de deduccin del sistema.

ALICIA ARENAS VIDAL

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Es esencial que un sistema axiomtico sea coherente, es decir que no


se pueda demostrar en el mismo, una proposicin y su negacin. No es
indispensable, en cambio, que un sistema axiomtico sea completo, esdecir
que se pueda demostrar en l, toda proposicin que el sistema pueda formular
o su negacion.
Estas consideraciones que hace Perelman, son suficientes segn l, para
comprender por qu la prueba demostrativa es impersonal: imponindose a
todo espritu normalmente constituido, pudiendo ser incluso, suministrada por
las mquinas, su correccin no seria dependiente de la adhesin de tal o cual
persona. Por otro lado, en un sistema similar, no ses puede probar el pro y el
contra, es decir, una proposicin y su negacin, al menos que el sistema no sea
incoherente, por tanto inutilizable. Por otro lado, en todo sistema incompleto
es el caso normal existen problemas irresolubles, preposiciones de las cuales
no se puede probar ni la falsedad ni la verificacin. Comparando lo que acaba
Perelman de decir de los sistemas axiomticos con las caractersticas de un
sistema jurdico moderrno. Este impone al juez la obligacin de juzgar en todo
caso, como si el sistema fuera completo. A diferencia del historiador del
derecho que es a fortiori libre de mostrar las dificultades que presenta un
sistema jurdico antiguo, sin buscar los medios para resolverlas. La doctrina
ser la que ver que su primer deber es el de encontrar soluciones para el caso
-

de aplicacin de la ley, sin imaginar, para lograrlo, nuevas tcnicas de


interpretacin. La manera de justificar, de fundar esta interpretacin no
consistir en una demostracin obligatoria, aplicando reglas previas y
taxativas, sino en una argumentacin ms o menos eficaz. Los argumentos
utilizados no sern calificados de correctos o incorrectos, sino de fuertes o
dbiles. Toda argumentacin se dirige a un auditorio, ms o menos amplio,
ms o menos competente, que el orador tratar de persuadir. La argumentacin
no es nunca obligatoria: gracias a la cual, el orador trata de ganar la adhesin
del ser libre, por medio de razones que deba encontrar mejores que las
suministradas en favor de la tesis contraria. Ante un tribunal, el juez que tiene
que decidir despus que ha odo a las dos partes,no se comporta como una
mquina, sino como una persona cuyo poder de apreciacin, libre pero no
arbitrario, y lo ms corriente, decisivo para el fallo.
Estas consideraciones explican las particularidades del razonamiento
jurdico, en la medida en que este consiste en una interpretacin de la ley,
ALICIA ARENAS VIII)AL

19

esenciales sobre todo, cuando se las compara con el razonamiento matemtico;


nos aclaran el mecanismo de la prueba que en tanto que fundamento de una
asercin, consiste en una demostracin en un sistema matemtico y en una
argumentacin en un sistema jurdico.
Todo esto, nos dice Perelman explica por qu se refiere este trabajo a la
especificidad de la prueba jurdica y no de la prueba judicial. En el derecho,
nos dice, la prueba judicial, no concierne ms que al hecho, la ley es
necesariamente conocida especialmente por el juez. Los problemas que
conciernen a la prueba de derecho son esencialmente los que plantea la prueba
de un derecho extranjero, llegado el caso el de una costumbre local. Pero de lo
que se trata es de probar la existencia de un derecho, no de su alcance: las
razones que se pueden suminsitrar en favor de esta o de aquella interpretacin,
consideradas como extraas al dominio de la prueba. Segn se desprende del
estudio de U. De Page en su tratado elemental de Derecho Civil Belga al que
Perelman hace referencia. Esta manera de ver las cosas justificada en nuestra
organizacin judicial, implica la separacin de poderes, la distincin del hecho
y del derecho.
Si probar ante un tribunal, es fundar una pretensin estableciendo el
hecho que hace nacer la pretensin, las consecuencias jurdicas que de l se
deducen en relacin con un sistema jurdico en vigon> segn la misma obra de
Page. Hay que remaracar que, tcnicamente, la prueba judicial concierne al
hecho solamente.
En la Retrica de Aristteles (Libro primero, 1375a, 24), se tratan las
pruebas extratcnicas, es decir de las que no dependen del arte del orador,
enumerando cinco clases, a saber, las leyes, los testigos, los contrato, las
torturas y el juramento. En estas afirmaciones de Aristteles tienen cabida
tanto las leyes particulares (que estn escritas y rigen las ciudades) como las
leyes comunes (todas las que sin ser escritas, parecen reconocidas por el
consentimiento universal). Los parntesis responden a Rh. L.primero, 1368,
7-8.En el tiempo de Aristteles, contina Perelinan, la prueba judicial no se
limitaba en Atenas, al establecimiento de los hechos, sino que tambin se
proponia justificar las consecuencias jurdicas que de ella se dedujeran. La
posibilidad, indicada por Aristteles de litigar contra la ley escrita,
fundndose en las leyes comunes y la equidad (Rh. L. primero, 1375) revela
ALICIA ARENAS VIDAL

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que la separacin de poderes no era tan rgida en su tiempo como en el


nuestro. Por otro lado, podemos pretender que la prueba que se constituye en
el derecho medieval, la ordala o el duelo judicial es una pmeba de hecho? ya
que tiene por efecto decidir globalmente la discrepancia y el fallo. Es verdad
que, en nuestro sistema, la prueba de hecho est netamente separada del
debate de derecho, y lo que quiere Perelinan dejar claro es que la
interpretacin jurdica est fundada sobre una argumentacin que deba
convencer a] juez, y no sobre una demostracin impersonal y obligatoria.
La prueba judicial es libre cuando las partes pueden recurrir a todos los
medios susceptibles de fonnar la opinin del juez. Pero lo ms normal es que
la prueba est reglinentada: los medios de prueba estn limitados y legalmente
jerarquizados. Su valor probatorio est fijado con total precisin, graduado en
cada acto de procedimiento. En este caso el juez no aprecia soberanamente el
valor de las pruebas admitidas ms que en el marco que le dejan las
prescripciones legales.
La exigencia de evidencia del mtodo cartesiano es totalmente
imposible no slo en el caso de las decisiones judiciales, sino en
actividad que dependa de una deliberacion.

toda

Lo que caracteriza a la prueba cientfica, es que ella ignora la


separacin de poderes y ms concretamente de los poderes legislativo y
judicial. Todas las presunciones en un sistema cientifico son presunciones del
hombre y no.se conoce otro tipo que las que no admiten prueba en contrano.
Las modificaciones que el investigador propondr, para establecer la
coherencia del sistema, sern sometidas a los especialistas de la disciplina que
las apreciarn segn los criterios elaborados en el seno de la propia disciplina
o de las prximas a ella.
Sin embargo en derecho, la manera de combatir las presunciones
legales, por administracin de prueba en contrario, es raramente dejado a la
apreciacin del juez. La jerarqua de las pruebas establecidas por la ley,
provee de las presunciones que el juez debe tener en cuenta, cualquiera que
sea su ntima conviccin. Esta jerarqua est fundada normalmente sobre lo
que, en un medio y en una poca dada, parece constar de las mayores
garantas de justicia. Nos da Perelman, un ejemplo muy significativo y que
ALICIA ARENAS VIDAL

21

repite por otras razones en otros trabajos, que es que en los siglos de
analfabetismo, se admite la regla temoins passent lettres, y en otra poca
donde la instruccin est generalizada se aplica la regla opuesta lettres
passent temoins, en la Edad Media se privilegia el testimonio segn de quien
venga en detrimento de la verdad, aparte de otras muchas y variadas
diferencias con esta y otras pocas.

Todas estas cuestiones planteadas y todas estsa preocupaciones


tericas, como la de la bsqueda de la verdad objetiva, se mezclan con
preocupaciones prcticas, como las de la proteccin de un medio social
determinado, tiene para Perelman un gran inters no slo histrico y
sociolgico sino tambin epistemolgico. Por ello el problema de la prueba
judicial, como el de la prueba jurdica, no constituye ms que un aspecto del
problema general de la prueba. Es importante comprender que todo esto
enfocado a fundar las convicciones lleva a fin de cuentas a ver que no se
presenta de una manera uniforme sino que vara segn los dominios y los
6

campos de aplicacin
La prueba en derecho.7

Retoma Perelman la definicin clsica de la prueba tal como la definen


Colin y Capitant : Probar es hacer conocer en justicia la verdad de una
A. Giulani en6 trata de demostrar que esta lgica est fundada en los
elementos siguientes a los que se refiere la prueba.
a)el concepto clsico de la prueba como argumentum.
b)una teoria de lo probable orientada en un sentido tico.
c)Una teora de la relevancia de la prueba formulada en trminos negativos.
La prueba en derecho
-Exposicin hecha el 19 de Mayo de 1980 en la CNRL y publicado en el
volumen la prevee en droit Bruxelles, Bruylant. 1981.
-Conforman tambin este estudio colectivo los siguientes autores :J-Pb.
Lvy, It Henrion, H. Cohn, 1>-A. Forjen, M. Lachs, L. Silance, E. Causin, G.
Gobeaux, 5. Ginossar, Robert Legros, H. Batifsol, G. Levasseur, A.
Vanwelkenbuyzen. Basndose Perelman para sus conclusiones en todos los trabajos
que configuran este volumen.
-Tambin en cuanto a las modalidades de la prueba, se basa en la exposicin
analtica de J. Weblewsky : la prueba jurdica : axiologa, lgica y argumentacin.
-En relacin a la obra de A. Colin y H. Capitant se refiere a Cours
lmentaire de droit civil fran~ais, i0~ ed. por Julliot de la Morandire ti0 718.
ALICIA ARENAS VIDAL
22

alegacin por la cual se afirma un hecho del que se deducen consecuencias


jurdicas.
A primera vista, las tcnicas de la prueba en derecho no tendran
ninguna especificacin jurdica: dependeran de criterios cientficos, de reglas
de lgica, de la experiencia comn, del buen sentido. Pero efectivamente esto
no es as ; considera Perelman que las tcnicas de prueba varan no solamente
segn los sistemas jurdicos, sino segn las fmalidades propias de cada rama
del derecho; los medios de prueba admitidos varan tambin en el tiempo,
segn la preeminencia dada a tal o cual valor.
De hecho, no se puede olvidar, que la seguridad jurdica es uno de los
valores centrales del derecho que lo distinguen de la moral y de las
costumbres. Para garantizarla, los tcnicos en derecho han tratado de prevenir
los litigios que se refieren al hecho, y cuando se presenten, facilitar su
solucin al juez, alegando en la medida que sea posible, la obligacin a una de
las partes de la carga de la prueba.
El progreso jurdico ha tratado de ehnnnar las incertidumbres
concernientes al derecho: desde las codificaciones, las normas de
procedimiento, la promulgacin oficial de las leyes, o la publicacin de las
decisiones de justicia. Contrariamente al derecho medieval, donde la prueba
concernia frecuentemente al derecho, hoy, la prueba de derecho no concierne
ms que a la ley extranjera, al derecho internacional, en la medida en que se
refiere a la costumbre y a los precedentes judiciales, as como a los derechos
particulares como los reglamentos de las federaciones deportivas.
Para simplificar la administacin de la prueba, el legislador ha
reemplazado a menudo, por una presuncin legal, un hecho dificil de
establecer por un otro en que la prueba sea fcil. Durante mucho tiempo, la
confesin ha sido considerada como la prueba por excelencia, pero se conocen
los abusos a los cuales la simplificacin del procedimiento por la que sta
tiene lugar se han dado sobre todo en derecho crinnal. Gracias a la torutura y
a otros procedimientos inconfesables que atentan contra la dignidad de la
persona humana, se puede, quitando las confesiones, exiniirse de otros modos
de prueba. Es por lo que la evolucin del proceso penal ha hecho prevalecer la
presuncin de inocencia y el derecho a permanecer en silencio del acusado.
ALICIA ARENAS VIDAL

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Por otro lado, ofrecindole la posibilidad de contenerese en la confesin, se le


ofrece al inculpado la posibilidad de encubrir la verdad culpable. Es por esto
que en nuestro derecho la confesin no sirve ms que en derecho privado, a
condicin de que la persona que confiese, tenga el derecho de transigir.
Distingue Perelmam adems, la confesin extrajudicial, de la que se desconfia,
de la confesin judicial hecha ante el tribunal.
En derecho ingls, el proceso penal exige que el acusado litigue como
culpable o no. Esta eleccin para el acusado, ha conducido sobre todo, en el
derecho de los Estados Unidos de Amrica a la tcnica del ~eabargaining
donde la acusacin y la defensa se ponen de acuerdo para permitir al acusado
litigar como culpable pero por un delito menor, de manera que se suprimen los
inconvenientes y los retrasos de la prueba judicial. Pero, hay que hacer constar
que al juez no se le tiene en cuenta en este acuerdo, al cual puede no
respaldar.
En el sistema continental, se trata de disminuir el nmero de litigios
relativos a la prueba, gracias a las pruebas preconstituidas, como los registros
de estado civil, catastros, actos solemnes, actos notariales, etc.
Por la prueba de los hechos, considera Perelinan, se oponen dos
tendencias: la que impone la obligacin de probar a quien alega un hecho que
no es ni notorio ni presunto, y la que obliga a la parte contraria, al tercero o al
juez mismo, de colaborar en el establecimiento de los hechos, al menos en lo
que se refiere al proceso civil. En efecto, la presuncin de inocencia prohbe la
exigencia de colaboracin del acusado en el proceso penal.
En ausencia de prueba preconstituida, la prueba clsica es el
testimonio. Esta es la tendencia de prueba esencial no slo en derecho antiguo
como en el derecho talmdico, sino tambin en el common lan.
Los testigos debern prestar juramento para hecerles temer la sancin
divina por perjurio, en una cultura esencialmente religiosa como es la
hebraica. En derecho ingls sin embargo, el testimonio bajo juramento
ffinciona como la imposibilidad de renunciar a testificar bajo pena de sancin
penal, e incluso de prisin.

ALICIA ARENAS VIDAL

24

Realmente, aparte de estas diferencias culturales que son


fundamentales, se puede constatar una evolucin que va desde el estricto
formalismo al extremo contrario que deja una gran libertad de apreciacin al
juez y esto hace que todo dependa de su inteligencia y de su integridad.
Otra evolucin importante es la de la ampliacin de los tipos de
personas que pueden testimoniar, que de ser ampliamente reducida se ampla y
por otro lado, desaparecen cada vez ms los testimonios privilegiados.
En derecho ingls, donde la cross-examination es usual, todo el mundo
est admitido a testificar, incluso si algunos (el acusado, sus parientes
prximos, los menores) no estn sometidos a juramento. Las reglas de
exclusin se refieren esta vez esencialmente a materias sobre las cuales el
testimonio est admitido. En efecto, no se puede testimoniar ms que sobre los
hechos de los que tiene personalmente conocimiento, no se trata de oi-dire
o hear-say que es ilegalmente inadmisible, y esto es a fin de no influenciar
en los jurados ignorantes y fcilmente impresionables. De la misma forma
sern excluidos los testimonios relativos a los antecedentes del acusado. Sin
embargo, en el contrainterrogatorio, el abogado puede atacar el pasado del
testigo, para mostrar que no es creble. El testimonio de uno slo puede
constituir una prueba suficiente, pero entonces hay qen llamar la atencin del
jurado sobre esta circunstancia.
El testimonio por escrito vale ms en derecho continental, salvo en el
derecho comercial y el derecho ingls claro est. La razn, considera Paul
Forjen, es la de la seguridad jurdica que aporta lo escrito y para evitar las
maniobras dilatorias a las cuales podran dar lugar las pruebas de testigos.
La competencia de los jurados en nuestro derecho (en derecho belga en
este caso) se limita a los casos criminales, a los delitos polticos, a los delitos
de prensa. Se habra producido en derecho anglosajn sobre todo un exceso de
apreciacin de la prueba por los jurados en el caso en el que el jurado tenga lo
que se llama la ntima conviccin, esta ntima conviccin reemplaza a la
prueba y como no hay posibilidad de apelacin, nos encontramos en una
especie de ordala donde el juicio de Dios se sustituye por el jurado que
representa la voz del pueblo.

ALICIA ARENAS VIDAL

25

Del hecho que los enjuiciamientos sean sin apelacin, el tribunal puede
acudir a la ficcin, es decir a la falsa calificacin de los hechos y esto con
vistas a obtener la absolucin cuando el cdigo prevea una punicin si los
hechos son tales, como en el caso de la eutanasia. La ficcin pennite al
tribunal solucionar, en contra de la ley, lo que le parece equitativo. En casos
tomados de la realidad, nos recuerda Perelman un ejemplo que viene a la
medida de La Etica a Nicmaco de Aristteles, donde haba previsto en el
quinto libre (1337) que el tribunal, gracias a la ficcin, hace prevalecer una
decisin que considera conforme a la equidad sobre la justicia concebida
como conformidad a la ley.
Segn Robert Legros, en derecho penal, la ntima conviccin es
sinnimo de libre apreciacin de las pruebas, pero el lmite debe ser que el
poder de apreciacin no sea arbitrario y conduzca a una decisin desrazonable
El profesor Batiffol, en un trabajo estudiado por Perelman, expone que
la apreciacin de los hechos puede variar, por un mismo hecho y un mismo
conjunto de pruebas, segn las consecuencias jurdicas que resultaran. Si unos
cazadores disparan y matan o hieren a una persona, el juez no sabe de quin es
la bala que ha matado o herido a alguien, y se encuentra en la incapacidad de
decidir, entonces considerar que son todos responsables solidariamente para
indemnizar a la vctima o a quien tenga el derecho, pero las pruebas son
insuficientes, a causa de la exceptio pluriurn, para obtener el reconocimiento
de la paternidad para el hijo natural, pueden servir para obtener el pago de la
pensin alimenticia.
Es normal que en un litigio civil, nos fiemos de la prueba
preponderante, de la tesis ms probable, mientras que en derecho penal no se
puede condenar ms que cuando los hechos estn establecidos de una manerea
prcticamente cierta, beyond reasonable doubt.
Adems la exigencia de la prueba ser proporcional a la gravedad del
delito.
La administracin de la prueba encuentra obstculos en los valores
considerados como ms imponentes tales como, el respeto a la integridad y la
intimidad de la persona. Sin hablar de tortura que est prohibida en un estado
ALICIA ARENAS VIDAL

26

de derecho, la ley protege el domiciliom el secreto de correspondencia, el


secreto profesional, el secreto de Estado o el secreto en inters de servicio;
(como as lo estudia A. Vanwelkenuyzen en el trabajo Prueba y secreto en
derecho pblico). Prohbe nonnalmente las escuchas telefnicas, y a veces, la
administracin del suero de la verdad. Las excepciones pueden ser decididas
por el juez de instruccin. Todo depende de las circunstancias, de la gravedad
del caso, o del peligro al que sea expuesto el Estado o la sociedad civil.
Considera Perelman para terminar que, el recurso al juramento no se
debe ver como una especie de ordala y condenarlo porque se considere
irracional sino que, no se puede calificar de procedimiento irracional slo
porque se invoque el nombre de Dios, ya que Perelman argumenta que para un
hombre religioso, o simplemente moral, el perjurio no es una falta venial.
Perelman considera que por qu admitir el juramento de testigos y no admitir
el juramento litisdecisorio en ausencia de prueba suficiente?, quiere en este
sentido que no sea slo complementario en la prueba.
En conclusin, podemos suscribimos a la defmicin clsica citada al
coimenzo de que probar es hacer conocer en justicia la verdad de una
alegacin por la cual se afirma un hecho del cual se deducen consecuencias
juridicas? ; Perelman contesta que s pero, a condicin de aadir que las
tcnicas de la prueba y de la verdad que ellas deben hacer admitir sean
conciliables con otros valores considerados ms importantes, de manera que, a
fm de cuentas, las consecuencias jurdicas que de ello resulten sean
consideradas como justas. La prueba y la verdad no son ms que medios de
realizar la justicia, tal y como ella est concebida en una sociedad dada.

Presunciones y ficciones
Introduccin
a)PresuncionesY
Concepto.Ya nuestra doctrina clsica6 definia la presuncin como
razonable y verosimil conjetura del hecho que es menos que semiplena
Por D. Manuel Serra Domnguez en Enciclopedia Jurdica, Tomo XX. Ed.
Francisco Seix, 5. L. 1993. Barcelona
ALICIA ARENAS VIDAL
27

probanza, y en nuestros das Carreras7 contrapone la prueba que solo


produce una certeza moral, a la presuncin que se resuelve eun una
probabilidad cualificada, siendo el juicio sobre probabilidad subsidiario al
juicio sobre la certeza. Y la jurisprudencia se pronuncia en tomo al carcter
subsidiario de la presuncin, a la que slo puede recurrirse en defecto de
prueba directa (STS 29-111-81, 12-XII-87, 25-XI-88 y 24-1-89).
Por nuestra parte8 estimamos necesario partir de un concepto jurdico
de presuncin entendida como actividad intelectual probatoria del juzgador,
realizada en la fase de fijacin, por la cual afirma un hecho distinto del
afirmado por las partes, a causa del nexo casual o lgico existente entre ambas
afirmaciones.
La ms reciente doctrina9 ha llegado incluso a afirmar que la
presuncin es el centro de gravedad de todo el sistema probatorio, y que es
imprescindible en determinadas relaciones jurdicas en las que las panes
conscientemente falsean los tradicionales medios de prueba. El carcter
msustituible de la presuncin ha movido en ocasiones al propio legislador a
establecerla en determinados supuestos como norma de obligada observancia
por el Juez -presunciones legales-, y, reconociendo la posibilidad de que el
juzgador incida en errores subjetivos de apreciacin, a regular normativamente
las lneas generales a seguir para su formacin correcta
presunciones
judiciales.
-

La presuncin judicial se forma con arreglo al principio de normalidad:


id quodplerunzque accidir
Elementos de la presuncin judicial.
Los tres elementos caractersticos de la presuncin judicial aparecen
reflejados en el artculo 1253 del Cdigo civil la afirmacin base el hecho
demostrado; la afirmacin presumida : el hecho que se trate de deducir ; y
el enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.
Eficacia de la presuncin judicial.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el artculo
1253 del Cdigo civil en el sentido de que las reglas del criterio humano no
son otras que las de la lgica o recta razn, y en este sentido dicho enlace no
ALICIA ARENAS VIDAL

28

ha de consistir en otra cosa smo en la conexin o congruencia entre ambos


hechos de suerte que el conocimiento de uno nos lleve como consecuencia
obligada de aquella lgica o recta razn al conocimimento del otro (STS
30-VI-1988, que reitera la doctrina contenida en Isa de ]4-IV-1958,
28-VI-1961 y 9-1-1985, entre otras).
Las posibles desviaciones subjetivas del juzgador en la aplicacin de
los juicios de valor nicamente pueden ser corregidas mediante la prueba en
contrario, que demuestra la produccin de una interferencia que ha impedido
en el caso concreto la formacin de la presuncin, mediante el razonamiento
de las panes en sus escritos sobre las particulares caractersticas que impiden
o aconsejan la formacin de presunciones, y sobre todo mediante un adecuado
razonamiento exteriorizado en la sentencia sobre los motivos por los que el
juzgador ha actuado una presuncion.

Ficciones

910

En terminos generales, hay ficcin siempre que media una simulacin


con la qeu se pretende encubrir la verdad o hacer creer lo que no es cierto.
Pero, apane esta posibilidad genrica, la ficcin es instrumento til
dentro de la tcnica legislativa, viniendo la misma a desempear en el Derecho
un papel tan importante como el de la hiptesis en las ciencias positivas y
exactas. Una y otra son suposiciones que hay necesidad de admitir para
legitimar determinadas consecuencias en el orden de la verdad cientfica o de
la justicia y utilidad social. Slo partiendo de una hiptesis, es posible a veces
establecer principios y fundamentar teoras que explican todo un orden de
hechos o fenmenos demostrados por la experiencia ; slo aceptando una
ficcin es hacedero en ciertos caso establecer derechos y dictar disposiciones
que de otra suerte careceran de base racional o jurdica en que apoyarse.
La ficcin obra los mismos efectos que la verdad, y consiguientemente
debe imitar a sta, huyendo as de lo inverosmil como de lo imposible.
Por D. Federico Puig Pea en la Enciclopedia jurdica, Tomo IX. Ed.
Francisco Seix, 5. L. 1958, Barcelona.
t
l~ Advertencia: Perelman considera que la posibilidad de establecer ficciones
es una clara potestad jurisdiccional.
ALICIA ARENAS VIDAL
29

Tan/tun operatur fictio in coste ficho quantum ventas in casu vero : Fictio
debel lanhurn pornig cid d quod perrerurn naturan; non est inpossibile. Por
otra parte, conceptundose como excepciones de las reglas ordinarias del
Derecho, no deben las ficciones extenderse a casos, personas o hechos
distintos de aquellos para los cuales expresa y concretamente han sido
admitidas por la ley : Ficho non extendaur de re ad ren, de persona ad
personam, de coste ad casum.
La ficcin se diferencia de la presuncin en que la primera establece
como verdadero un hecho falso, mientras que la segunda se limita a suplir la
prueba de un hecho verdadero.
Franco Todescan considera que la ficho en Pereirnan, tiende a perder
defmitivamente el carcter de ficcin legaL para convertirse eminentemente en
ficcin jurisprudencial ; (Perelman, ejemplo extremo donde, por suene de
equidad, el juez califica falsamente los hechos que ha conocido).
(Perelman considera que el problema de la fictio iuris nos traer
problemas fundamentales concernientes al lugar de la verdad en derecho, el
papel de la prueba y de la calificacin, la distincin entre ficcin y ficcin
jurdica, que nos reenva a la distincin correlativa entre realidad y realidad
jurdica.)
(W roblewski trata las ficciones como mximas, como una regla de
conducta expresa en los textos legislativos. Las presunciones son normas y por
tanto, expresiones del lenguaje jurdico, tendentes a influuir en el
comportamiento humano, no descripciones o hiptesis de la realidad). No
puede manifestarse.
Sin embargo, la concepcin dinmica de la interpretacin se expone a
sustituir la voluntad del legislador por la del juez y a suprimir la diferencia
entre la regla que ha sido promulgada y la que se quera ver instaurada. A la
mterpretacin de lege dala, se sustituira la de lege ferenda, que no dara
cuenta ninguna de la voluntad manifestada por el legislador.
Considera Perehnan que nadie pretende hoy en da que el derecho se
identifique con la ley y la mayor parte de las Cortes de Casacin (tribunales
ALICIA ARENAS VII)AL

30

superiores) amplen o extiendan su misin y casen las decisiones de los


tribunales inferiores normalmente no slo por violacin de la ley sino tambin
por violacin de una regla de derecho entendiendo sta ltima que es una
decisin jurdica irracional, pero en ese caso irracional no significara
exactamente reprochable o no justificable.
En opinin de Atienza, en determinadas ocasiones, acudir a una ficcin
es probablemente el mejor procedimiento para evitar tomar una decisin que
se considera inaceptable.
Perelman en parecido sentido en
considera que el recurso a la
voluntad del legislador, normalmente sin poder en el momento en que la ley es
aplicada, no es a menudo ms que una ficcin cmoda porque el legislador al
que se invoca.
Ion 1. FuIIer2 considera la posibilidad de la persuasin en funcin de
la ficcin.
La palabra implcito por s misma se convierte en una ficcin muerta.
Manuel Atienza en 13 considera que un problema interesante lo
plantea, por ejemplo el uso de las ficciones en el Derecho (en la
argumentacin jurdica), en cuanto que el mismo parece implicar no solamente
que se deja de aplicar una fuente del Derecho de carcter obligatorio, sino la
vulneracin de, al menos, un principio de la racionalidad prctica: el de
sinceridad. Es obvio, por lo dems, que una ficcin no tiene por qu significar
la vulneracin de las reglas de la lgica Podra pensarse una nocin de fonna
bien distinta a como se entenda hace apenas medio siglo (Pereliman hace estas
observaciones en el ao 1971).
Es la dialctica del legislativo y del judicial, de la doctrina y de la
autoridad, del poder y de la opinin pblica la que hace la vida del derecho y
le permite conciliar la estabilidad y el cambio.

ALICIA ARENAS VIDAL

31

Presunciones y ficciones en derecho.


Perelinan hace una reflexin metodolgica y filosfica de este tema,
tomando como apoyo diversos trabajos sobre presunciones y ficciones en
derecho de diversos autores como P. Foriers, ,J. Rivero, J. A. Salmon, L.
Silance, J. E. Krings, Ch. lluberlant, M. Weser, A. Vanwelkenhuyzen, J.
M. Delgado-Ocando y el propio Perelman y en diversas ramas del derecho as
como en varios paises, como Blgica claro est, y tambin Venezuela y
Francia.
Considera Perelman que, como las nociones de presuncin y de ficcin
son referidas al sentido comn, la reelaboracin especfica que ellas han
sufrido en derecho, nos plantear problemas fundamentales concernientes al
lugar de la verdad en el derecho, al papel de la prueba y de la cualificacin, a
la distincin entre la ficcin y la ficcin jurdica, que no remite a la distincin
correlativa entre la realidad y la realidad jurdica, y de ah a las relaciones
entre la ciencia jurdica, la doctrina y la ideologa.
La mayora de los trabajos que Perelman examina, han retomado las
definiciones clsicas de las presunciones y de la ficcin. En la doctrina, slo el
profesor Wrblewski ha intentado una reconstruccin lgica de la nocin de
presuncin legal inris annm definida como una norma de comportamiento
condicionada por el establemcimiento de un hecho y la ausencia de una prueba
en contrario, cuando se trata de una presuncin material (por ejemplo la
presuncin de paternidad) (tambin en nuestro derecho) y nicamente por la
ausencia de prueba en contrario, cuando se trata de una presuncin fonnal (por
ejemplo la presuncin de inocencia). Pero se olvidan tanto las presunciones
del hombre (como llama Perelinan) y las presunciones inris el de jure.
En efecto, las presunciones del hombre, no pueden ms que referirse a
la nocin de presuncin del sentido comn siendo abandonadas a la luz de
la prudencia del magistrado y dependientes enteramente de su nfima
conviccin, estn fundadas sobre elementos de prueba, a los cuales uno podr
recurrir cada vez que la prueba testimonial sea admisible. Prcticamente, no
Presunciones y ficciones en derecho.
-Volumen colectivo, como se especifica. Les prsomptions et les fictions en
droit.Bruxelles, Bruylant, 1974.
ALICIA ARENAS VII)AL
32

difieren en nada de las presunciones de los historiadores o de los detectives,


que tratan de establecer un hecho desconocido a partir de simple indicios. Por
lo que a la carga de la prueba puede eximirse de su misin presentando un haz
de presunciones que sern importantes, precisas y compatibles.
Es importante hacer notar que las presunciones del hombre tienden a
hacer admitir ciertos hechos no cualificados : es la razn por la cual, stas no
caen bajo el control de la Corte de Casacin. Ellas se aportarn por la parte
que tenga la carga de la prueba y tendern a conseguir la ntima conviccin del
juez de fondo.
Las presunciones legales, en cambio, no proveen de elementos de
prueba, sino que dispensan de la prueba a quien estn referdas. En ausencia
de prueba en contrario, las presunciones iuris tantum determinan los efectos
jurdicos de una situacin dada: ellas conciernen siempre a los hechos
cual4ficados. La presuncin de paternidad considera como padre legal al
marido de la madre del nio. El papel de estas presunciones es el de facilitar la
decisin del juez o de la administracin, del que se encuentra en la obligacin
de juzgar, del que debe tomar una decisin cuando la prueba de hecho sea
dificil de hacer. Podemos ver, sigue Perelman, que la institucin de la
presuncin legal luris antuin se justifica por preocupaciones de seguridad
jurdica. Pero creando una ilegalidad entre las partes, favorece necesariamente
una de ellas por encima de otras consideraciones y de otros valores como la
verdad o la seguridad jurdica. La presuncin de inocencia protege el
individuo contra la casluinnia y los abusos de poder, la presuncin de
paternidad protege el orden de las familias y ms concretamente al nio
concebido constante matrimonio, la presuncin de legalidad de la cosa
decidida por la administracin facilita el ejercicio de la funcin pblica.
La presuncin legal iuris tantuin, admitiendo la prueba en contrario,
pennite que resplandezca la verdad, pero teniendo en cuenta igualmente otros
valores de los que no nos podemos olvidar. Estando ntimamente ligado al
problema de la carga de la prueba, y de la posibilidad de inversin de esta
carga, la presuncin iuris tantumn diferencia profundamente el razonamiento
jurdico del razonamiento del historiador por ejemplo.

ALICIA ARENAS VIDAL

33

Cuando no se trata de derecho, sino de moral, rumores incotrolables


son suficientes para atentar contra la reputacin de caulquiera : ya que en
moral, todo el mundo parece igualmente competente para juzgar, no existe
procedimiento que permita absolver o condenar moralmente, y nada est
reglamentado en relacin a la carga de la prueba ; antitticainente, vemos la
utilidad de las presunciones iuris tantum, commpletamente indispensables para
la funcin judicial y para la obligacin de juzgar.
El papel de las presuncione iteris el de zure es totalmente diferente : no
se refieren a la carga de la prueba de un hecho pasado ; se esfuerzan por el
contrario, por ejercer una influencia sobre los sucesos futuros, de manera que
se adapten lo ms posible a la presuncin establecida.
Al hilo de la regla por la cual la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento hace Perelman una pregunta muy interesante, a saber,
establece una presuncin irrevocable o es una ficcin contraria a la realidad?
segn A. Bayart es una ficcin que se puede traducir por la regla siguiente:
salvo en caso de ignorancia mvencible, la ley se aplicar incluso a quien la
ignore. Pero hay dos razones para tratarla de presuncin iteris <u de jure. La
primera es que el efecto que produce es el de animar a los justiciables a
informarse sobre e] contenido de la ley. La segunda, es que no se caracteriza
por una falsa cualificacin de los hechos, al contrario, cuando la ley no pueda
ser conocida por falta de publicacin o de difusin (caso de ignorancia
invencible), las excepciones a esta regla podran ser admitidas, lo que no se
puede concebir si se tratara de una ficcin. De la misma forma si el adagio res
iudicata pro verta/e habetur hubiera sido una ficcin, no hubiramos podido
addmitir vas de recursos extraordinarios para oponerse a la autoridad de la
cosa juzgada. No es suficiente que la presuncin luris el de itere afirme lo qeu
es falso para que se trate de una ficcin. Esta es, tomando una definicin de
lIenri Capitant, citada por Paul Foriers es un proceso de tcnica jurdica
consistente en suponer un hecho o una situacin diferente de la realidad para
deducir de ella consecuencias jurdicas.
Cuando el profesor Rivero considera que el artculo 6 de la
Declaracin francesa de 1789
Todos los ciudadanos tienen el derecho de
intervenir en la formacin de la ley tanto personalmente como por sus
representantes afirma una ficcin, esta no constituye una ficcin jurdica que

ALICIA ARENAS VIDAL

34

si transformamos en regla de derecho : toda ley debe ser la expresin de la


voluntad, no de los elegidos por el pueblo sino del pueblo mismo. Si el
sistema jurdico no recoge de su cuenta el principio de la ideologa
rousseauniana, el recurso a la ficcin deviene superfluo. El articulo 25 de la
Constitucin belga Todos los poderes emanan de la nacin, Son ejercidos de
la manera en que lo establece la Constitucin nos dispensa de recurrir a una
ficcin para establecer el lazo que une la nacin con los que ejercen el poder
en su nombre.
Esta observacin nos permite precisar la idea de ficcin opuesta a la de
realidad. Los que hablan de nombres imaginarios, los oponen a los nombres
reales, pero para otros para los que todos los nombres son creaciones del
espritu desprovistos de realidad, todos los nombres son entidades imaginarias.
La ficcin jurdica se opondr no tanto a la realidad, como tal, sino a la
realidad jurdica, aunque para el observador exterior la ficcin jurdica ella
misma, en tanto que procedimiento de tcnica jurdica, pueda formar parte del
derecho, y por tanto de una realidad jurdica definida de otro modo.
Cundo debemos recurnr a la ficcin en derecho?, pues cuando por
una u otra razn, las categoras y las tcnicas jurdicas reconocidas, las que
forman pan-e de la realidad jurdica admitida, no proveen una solucin
aceptable al problema de derecho que se ha de resolver. Pero slo con
modificar tal o cual aspecto de la realidad juridica admitida, para que el
recurso a la ficcin sea superfluo para la resolucin del problema concreto. Si,
segn el derecho en vigor, y conforme a la doctrina de la separacin de
poderes, los jueces aplican el derecho, pero no intervienen en su elaboracin,
si se proclama que la ley es la nica frente de derecho y que una sentencia no
puede ser anulada (o casada) ms que por violacin de ley, la Corte de
Casacin estar obligada de vez en cuando, a motivar sus decisiones
argumentando ficticiamente que la sentencia casada ha conculcado un artculo
de la ley, con el cual no tiene ms que una vaga y lejana relacin. Bastar a la
Corte de Casacin afinnar que, puede casar una sentencia que viola una regla
de derecho porque ella no debe recurrir a una ficcin para motivar sus
decisiones.
La ficcin en derecho, considera Perelman, recuerda a las hipte4sis,
auxiliares que debemos inventar cuando las teoras fisicas no dan suficiente
ALICIA ARENAS VIDAL

35

cuenta de la realidad, y por tanto se las puede pasar por alto cuando se las
reemplaza por teoras mmejor adaptadas a la experiencia.
En caso de derecho internacional, y en referencia a un trabajo de 1.
Salmon, se puede sacar la conclusin de que lo que constituye una ficcin por
referencia a la realidad poltica, no lo sea por referencia a la realidad jurdica.
Para el profesor Salmon: todas las nociones clsicas
de derecho
internacional fundadas sobre las nociones de libertad y de igualdad, estn
construidas sobre ficciones. Por ejemplo la libertad de contratar perro qu
es la libertad de contratar, pregunta el profesor Salmon, de un Estado dbil
dominado econmicamente o militarmente por un Estado fuerte? S admitimos
que, en ausencia de igualdad y de libertad, as entendidas, los tratados se ven
afectados por un vicio de consentimiento, suprimimos la validez de casi todos
los tratados bilaterales que se hacen en derecho internacional, y de la mayora
de los principios de derecho internacional pblico impuestos al conjunto de la
comunidad internacional por los estados ms fuertes. Al final de una guerra en
la que hay vencedores y vencidos, no se puede considerar que los tratados a
los que se llegan en estas condiciones sean considerados de entrada como una
ficcin.
Quiz el consentimiento del vencido sea contrario a la realidad
poltica, pero constituye una ficcin en derecho, de la que se podran precisar
las consecuencias jurdicas?. No se puede, en esta circunstancia, hablar de
ficcin jurdica que determina los principios vlidos en derecho internacional
pblico. Estos principios sern la expresin de un orden idealmente justo,
completamente independiente de la pujanza econmica y militar de los
Estados que los elaboran?. Nos encontraramos ante una concepcin
defendida tradicionalmente por los defensores del derecho natural. Es
confrontando con la realidad jurdica constituida por un orden ideal conforme
al derecho natural, que el derecho internacional clsico se convierte en una
ficcin dificilmente aceptable. Pero, presentar la realidad jurdica del orden
pblico internacional como enteramente independiene de las influencias del
fuerte sobre el dbil, no es una utopia basada en la ficcin que identifica el
derecho natural con el derecho positivo?. Realmente creemos que Perehnan
pregunta para afirmar.

ALICIA ARENAS VIDAL

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Otras ficciones en derecho, como la de la personalidad jurdica, operan


en sentido positivo en el caso del concebido no nacido tiene personalidad
jurdica para los efectos que le sean favorables tanto en derecho civil belga
como en el espaol, pero no en el caso penal donde no se asimila un aborto a
un infanticidio, por tanto entendemos que aqu opera en sentido negativo. O
que sencillamente, no hay ficcin.
Otros recursos a las ficciones jurdicas, a modo de ejemplo, son las
sociedades de transparencia estudiadas por M. Krings. en que para mejojr
controlar la realidad econmica se recurra a una ficcin jurdica.
Pero se ha de distinguir claramente que, si una regla no deforma
claramente el estado de cosas, no hay ficcin: ser una presuncin luris el de
zure o ms comuninente una simple asimilacin de ciertas situaciones a otras
anlogas.
En este sentido el profesor Delgado-Ocando, investiga la diferencia
entre la ficcin y el razonamiento por analoga, segn el cual, contrariamente a
la analoga, la ficcin implica una diferencia de a/ura entre los casos
asimilados uno a otro. Perelman en este sentido, considera que la ficcin niega
la diferencia mientras que el razonamiento por analoga insiste en la identidad,
pero no de la naturaleza de las cosas, sino de la rallo legis, que seda la misma
en las dos situaciones, mientras que los objetos a los cuales se aplica serian,
por naturaleza, diferentes.
Otro tema son las ficciones jurisprudenciales, que no son ni errores ni
equivocaciones, sino procedimientos de tcnica jurdica, son utilizados a
menudo por los jueces que se inhiben de aplicar una disposicin legislativa,
porque la encuentran desrazonable, ya que no tienen el poder legal de
modificar el texto de la ley.
En suma, sigue Pereinian, el problema de la ficcin jurdica reenva
para su comprensin, al de la realidad jurdica, de la que ella toma el sentido
contrario. Quin determina esta realidad? el legislador, la jurisprudencia, la
doctrina, el derecho natural?. Segn la respuesta que demos a esta pregunta.
atribuiremos un papel u oto a la ficcin y apreciaremos de una forma u otra el
recurso a dicha ficcin. Quien pueda modificar la realidad jurdica cuando lo
ALICIA ARENAS VIDAL

37

juzgue oportuno, no tendra en principio ninguna necesidad de ficcin. Pero,


cuando esta modificacin no sea posible, o no sea deseable, no se puede hacer
de manera retroactiva, el recurso a la ficcin es el ltimo medio del juez que
no pueda ajustar la ley por razones intelectuales o morales.

La regla de derecho.2

Lo que a Perelman parece que se opone a cualquier posibilidad de


definir la regla de derecho de forma objetiva y cientfica, es que un particular
no teniendo la capacidad para decir derecho no la tiene tampoco para decir
cuando se encuentra uno ante una regla de derecho.
En los Estados modernos, son los tribunales, y ms concretamente, la
Corte Suprema, los encargados de decir el derecho. Y por consiguiente,
examinando sus decisiones, sabemos lo que ellos consideran como una regla
de derecho. Es la existencia de un rgano competenete, cualificado para decir
el derecho, que aparece como elemento diferenciador que diferencia el
derecho y la moral y la determinacin de las reglas morales rebelan la
autonoma de la conciencia. En efecto, por contra a lo que pasa en derecho,
cada persona puede formular las reglas que considera obligatorias y los ideales
que se propone realizar.
Al principio, en la legislacin belga, en contra de lo que sucede
actualmente, la violacin de un principio general de derecho no era una
violacin de una regla de derecho.
La interpretacin que Perelman hace de este cambio, es que: cuando la
Corte de Casacin (similar a nuestro Tribunal Supremo), dice que no tiene
poder de decisin para conocer de la incostitucionalidad de las leyes, pero s
de los reglamentos y decisiones de los poderes subordinados; transforma para
La regla de derecho. Una Reflexin de mtodo.
-Aparecido en el volumen colectivo: La Rgle de droit. Bruxelles. Bruylant.
97].

-Intervienen : P. Forjen, It Legros, II. Buch, L. Silance, .1. Miedzianagora, A. Vanwelkenbuyzen, J. Wroblcwski, J. Masquelin, Umar Tammelo.
-La referencia a Th. Viehweg se refiere a Topik und Jusprudenz, 38 ed.
Beck. Mnchen, 1965.
ALICIA ARENAS VDAL
38

el legislador los textos constitucionales en simples reglas deontolgicas,


manteniendo para estos textos el carcter de reglas de derecho en
consideracin a los poderes sometidos a su control.
Puesto que hace falta estar habilitado para decir cuando se encuentra
uno ante una regla de derecho, es que un particular, cualquiera que sea su
saber, no tiene esta cualidad, la detenniinacin de la regla de derecho no es una
cuestin de verdad sino de decisin. Es entonces, por el fuero encargado de
decir el derecho que las regais de derecho existen. Estas varan segn el
rgano competente y segn el momento en que se tome la decisin: y segn el
juez, son variables en el tiempo y no pretenden para nada una distincin rgida
entre el derecho positivo y el derecho natural.
Es por el examen de las decisiones de la Corte de Casacin que
Perelman considera que se pueden sacar las conclusiones y hacer las debidas
distinciones. De esta manera, fundada sobre la prctica judicial se pueden
hacer dos objeciones:
La primera es la del circulo vicioso; a saber: no hace falta en efecto,
ciertas reglas de derecho para poder afirmar que tal rgano est habilitado para
decir el derecho?. Efectivamente uno se encuentra ante un circulo, pero que
Perelman considera que no es vicioso: no se puede defmir la regla de derecho
que partiendo desde ya de una perspectiva jurdica, no podemos precisar la
nocin de regla de derecho que por referencia a un rgano habilitado para
decir el derecho. Si la competencia de este rgano Ibera discutida en un litigio
particular, hara falta que uno pudiera dirigirse a otro rgano que resolviera el
problema de competencia. Pero hace falta que estemos, a fin de cuentas, de
acuerdo con una instancia cuya competencia no se ponga en cuestin. Para un
contestatario, como as lo llama Perelinan, que no reconociera la autoridad de
ningn tribunal, la idea misma de derecho desaparece para ceder su lugar a un
referente de fuerzas, donde el ms fuerte someter al que se oponga al orden
jurdico de una sociedad organizada.
Como segunda objecin, los funcionarios, los agentes de polica, los
procuradores, o incluso los particulares, sean o no juristas, tomen posicin con
respecto a lo que ellos consideran como regla de derecho.

ALICIA ARENAS VIDAL

39

Los funcionarios en la medida en que tienen cierta competencia para


tomar una decisin en derecho, pueden ser asimilados a una primera instancia.
siempre que salvo prueba en contrario se presume que las decisiones sean
ajustadas. De la misma fonna en el sistema jurdico belga, las decisiones de la
Corte de Casacin son presuntamente conformes a la voluntad del legislador
actual, tan es as que no ha indicado su desacuerdo por una legislacin
apropiada. Por contra, las opiniones de las personas que no tienen ningn
poder para decir el derecho, deben ser tratadas slo como presunciones sobre
la forma en que un rgano cualificado reaccionar ante una situacin dada, o
como tentativa de convencer a los detentadores del poder administrativo o
judicial.
En lo que concierne a la regla de derecho, tal como ella se presenta en
nuestras sociedades, hay que distinguir dos propiedades diferentes: su validez
formal y su efectividad, o sea su aplicabilidad en las situaciones concretas. Es
gracias a la combinacin de estos dos aspectos de la regla de derecho que se
evitarn tanto las exageraciones de la teora pura del derecho de Kelsen como
las del realismo americano.
La validez fonnal de una regla de derecho resulta de lo que un texto en
el que se presume est enuciada, es adoptado y promulgado de la forma
requerida por los rganos competentes en la materia. La validez formal
recuerda, una imagen que Perelman repite con frecuencia, los uniformes de los
soldados del ejrcito oficial, que pueden ser en el combate, menos efectivos
que los partisanos sin uniforme,
El siglo Xix marca el triunfo del legalismo sobre el formalismo
jurdico, contra los que se constanta una reaccin creciente de la sociologa
jurdica. Ya que nadie contesta la validez formal de la Constitucin belga,
contina Perelinan, la negativa de controlar la constitucionalidad de las leyes,
privndoles de efectividad judicial, quedan para el legislador con el rango de
reglas de moral legislativa. A la inversa, la Declaracin Universal de Derechos
del Hombre de 1948, que no es actualmente ms que una expresin de buena
voluntad por parte de los estados, que la han ratificado, formulara reglas de
derecho para el tribunal que, un da, estuviera encargado de aplicarla.

ALICIA ARENAS VIDAL

40

Cuando un comportamiento depende de la buena voluntad de las partes,


como el mantenimiento de las relaciones deplomticas entre estados, puede
dar lugar a prcticas que los jueces, en caso de contestacin, podran por sus
decisiones, transformarlas en reglas de derecho.
Mientras que, en relacin a las cuestiones de validez formal uno puede
responder s o no, las cuestiones de efectividad apelan a respuestas ms
matizadas. En efecto, entre el momento en que una ley es promulgada, y el
momento en que cae en desuso, la validez formal queda invariable, ya que
adems su efectividad puede presentar gados distintos, como as lo estudia en
un trabajo sobre La regla de derecho en el tiempo L. Silance.
Mientras que, la validez formal concierne al texto, la efectividad de la
aplicacin de una regla de derecho en una situacin particular necesita <le una
interpretacin. Puede ser que las diferentes interpretaciones de un texto no
presenten en la prctica ningn problema, por lo que tendern todas, en el caso
litigioso a la misma decisin. Pero, a menudo, el resultado del proceso
depender de la interpretacin elegida. La determinacin de la regla de
derecho, a travs de sus aplicaciones en los casos concretos, presupone una
colaboracin de hecho entre los poderes legislativo y judicial, la importancia
del papel de uno y del otro ser variable segn los casos.
A decir de Perelman, en este sentido, la ley permanece formalmente
vlida, pero con una efectividad limitada, por una prctica que a fin de
cuentas, determina la situacin jurdica real.
Los tericos del derecho no han insistido por tanto, en el pape] de la
prcti ca, sobre todo si es pblica y duradera, para la detenninacin e
interpretacin de las reglas de derecho. Los jueces emplean, si hace falta,
grandes dosis de ingenio para elaborar una justificacin aceptable a una
situacin existente, cuando esta se demuestra incompatible con texto legal.
Interpretarn y limitarn el alcance del texto legal, de manera que la regla de
derecho que resulte de ello, salvaguarde la prctica aceptada.

ALICIA ARENAS VIDAL

41

A lo largo de varios ejemplos estudiados en diversos trabajos por


algunos autores como: 1. Miedzianagora en derecho belga y el propio
Perelman, basndose ste ltimo en el famoso ejemplo de Recasens-Siches
sobre la prohibicin en derecho polaco de la entrada al andn con perros, saca
algunas conclusiones de por s ya conocidas; a veces, al aplicar la regla de
derecho, habr conflicto de valores, y unas veces, se opondr a la letra de la
ley en razn del espiritu de la ley, la ratio legis; otras veces, se opondr la
ratio luris, el espiritu del sistema de derecho, para imprimirle la jerarqua de
valores que se ha encontrado afirmada explcita o implcitamente.
Insiste Perelman en que, es la inadaptacin de un texto legal a la
situacin que debe regir, lo que permite oponer a la interpretacin esttica de
la ley, que es lo que responde a la voluntad del legislador en el momento de
votar la ley. la interpretacin dinmica que puede adaptar el sentido de la ley a
los cambios producidos desde su promulgacin.
Pero de hecho, como esta adaptacin no es dejada libremente a la
apreciacin del juez, Perelman dice que, en todo caso, su interpretacin es
presuntamente conforme a la voluntad del legislador actual, que slo puede
constatar su desacuerdo legiferando en contra de la presuncin inexacta de la
Corte: y como slo ella est habilitada a invertir la presuncin de la Corte, es a
ella a quien esta presuncin concierne, y no al legislador anterior que no tiene
voz ni voto en este caso.
Resulta que los jueces tienen que recurrir a la ficcin para extender o
restringir la ley, por razones prcticas o de equidad. Gracias a la ficcin o a un
razonamiento por analoga, se extender la ley a los casos que ella no haba
previsto. Por otro lado, se evitar su aplicacin en otros en los que se
considere aplicable.
Una mala motivacin de una buena decisin no da lugar a casacin, en
derecho anglosajn tampoco, segn se desprende de un trabajo de limar
Tammelo estudiado por Perelman, donde teniendo en cuenta una decisin de
justicia que constituye precedente, el juez posterior, puede reinterpretar la
rao decidendi del juez anterior. En los juicios y decisiones lo que importa, es
la decisin tomada ms que la motivacin que se le ha dado, pero realmente
ALICIA ARENAS VIDAL

42

esta es una generalizacin algo excesiva ya que el derecho continental es


mucho ms legalista que el anglosajn.
La verdadera elasticidad de un sistema de derecho, comparado con un
sistema formal, se explica mejor si no vemos en las reglas de derecho, las
premisas de un silogismo conducente a una conclusin necesaria, sino
entendidas como en una deliberacin o razonamiento dialctico, despus de
haber presentado las razones en favor de una o de otra tesis, justifican una
decisin yendo en el sentido de las motivaciones predominantes. Es la
eleccin y la fuerza de los motivos, tal como son apreciados por el juez, los
que manifiestan la racionalidad de su decisin y no el hecho de ajustarse en
un formalismo cualquiera indiferente al contenido de las premisas. En esta
perspectiva, un juicio o una decisin motivada aparece como la puesta a punto
de los valores de los cuales el que prima es acordado entre aquellos que estn
en liza (la seguridad, la normalidad y previsibilidad, la equidad, el bien comn
y muchos otros valores menos generales).
El anlisis de las decisiones de justicia provee as de un excelente
material para la constitucin de una lgica de los juicios de valor, integrados
en una teora general de la argumentacin.
Sin embargo este material tendr su especificidad, por lo que ser
insertado en un marco sociaal estructurado, donde los diferentes poderes y los
diferentes grados de jurisdiccin sern jerarquizados de una forma variable, y
donde las relaciones entre el derecho, la moral, la religin, el poder poltico, y
la opinin pblica, condicionan todo el proceso de justificacin. El
razonamiento jurdico se revela as indisociable de su contexto social, poltico
e ideolgico. La dialctica que rige todas estas relaciones la de las buenas
razones, de las razones en pro y en contra, de las razones de aceptar o rechazar
un punto de vista, un lugar, un topos. De aid el inters de los tpicos jurdicos,
(con referencia en este sentido a la obra de Th. Viehweg variables segn los
sistemas y las ramas del derecho).
La regla de derecho, no teniendo existencia independiente del rgano
que tiene competencia para decir el derecho, el papel de la doctrina es el de
convencer a los jueces del buen fundamento de una tesis, de que esta est bien
fundada, y el de los abogados de hacerla valer, de hacerla triunfar en el caso
ALICIA ARENAS VIDAL

43

concreto. Los jueces, en sus enjuiciamientos y en sus decisiones, tratarn de


convencer a las partes, a sus colegas y a sus superiores, e incluso a la opinin
pblica, que sus decisiones estn bien fundamentadas, que se insertan sin
contrariarlas, en el orden pblico en vigor, que son conformes a las reglas de
justicia y siguen los precedentes reconocidos o indican buenas razones para
apartarse de ellos en el caso.
Si el siglo XIX ha sido, en derecho, el siglo del formalismo, yendo a la
par con una concepcin esttica y legalista del derecho, y de las reglas de
derecho, el siglo XX, bajo la influencia de las concepciones metodolgicas,
conduce al realismo, al pluralismo jurdico, a la aceptacin del papel creciente
de los principios generales del derecho, a una concepcin ms tpica que
formalista del razonamiento jurdico. Lo que impulsa el reconocimiento del
papel creciente del juez en la elaboracin del derecho, la preeminencia de la
eficacia de la regal de derecho sobre la validez formal; la preeminencia del
legislativo contina siendo reconocida en la medida en que se puede siempre
invertir la presuncin segn la cual las interpretaciones de la ley, as como las
reglas de derecho reconocidas y elaboradas por el poder judicial, sean
conformes a la voluntad del legislador actual.

La interoretacin iurdica.3
La teora genereal del derecho es descriptiva o normativa? nos revela
una ciencia o una filosofla del derecho?. Considera Perelman que es difcil
responder a esta cuestin.
Hoy en da el derecho nada en una atmsfera ideolgica y la teora
general del derecho, esforzndose en hacer abstraccin de este aspecto del
derecho, no puede ms que falsear estas perspectivas y por ello caer ella
misma bajo la sospecha (acusacin) de ser ms ideolgica que cientfica.
La interpretacin jurdica.
-El trabajo de J. Tammelo que menciona es: la ratio decidendi et la rgle de
droit en la regle de droit, Bruxelles, Bruylant, 1971.
-El trabajo de H. Rommen al que se refiere Perelman es Natural Law o
Decisiones of the Federal Supremne Court and of the Constitutional Court iii
Germany iii Natural Law Forum. 1959.
ALICIA ARENAS VIDAL
44

Para ilustrar esta idea Perelman, se basa en la obra de Paul Vander


Eycken, Mtodo positivista de interpretacin jurdica 1906.
El autor que se inspira en von Jherng y sobre todo en Gny, comienza
su estudio con la frase que recoge a su vez Perelman: La interpretacin
jurdica se propone descubrir, con la ayuda de las prescripciones escritas, la
solucin a los casos concretos. Esta definicin vale para situar toda la obra.
No se limita a la exgesis para definir la interpretacin, pues sino hubiera
escrito a partir de las prescripciones escritas. Los textos legales constituyen
un elemento, pero no el nico punto de partida dc la interpretacin jurdica. El
autor insiste en este sentido, sigue Perelinan, en el hecho de que el mtodo
positivo le prohibe invocar otras reglas de derecho que las que estn
consignadas en las prescripciones escritas. Esto descarta el recurso al derecho
natural y a los principios generales del derecho, por su propio peso, por los
partisanos del positivismo jurdico.
Mantenindose fiel a la concepcin vigente en Blgica sobre la
interpretacin jurdica contempornea de Perelman, es sta de carcter
antiformalista, corriente que se puede predicar de otros paises europeos que
han sufrido esta misma evolucin antiformalista.
Cuando el texto es claro la interpretacin no va a hacer falta:
inerpretatio cessat in claris. Pero cundo podemos decir que un texto es
claro? cundo est claro el sentido que el anterior legislador le dio? ;cundo
est claro para el juez el sentido que le da actualmente?; cundo coinciden
los dos sentidos?. Todo esto como vemos, no es suficiente, pues una regla de
derecho se interpreta necesariamente en el contexto de un sistema jurdico, y
esto puede obligamos a introducir en la lectura del texto casos generales que
restrinjan el alcance de la nonna pero que no estn explicitados.
Cada vez que el sentido claro de un texto contradiga la finalidad de la
institucin a la que est obligada a servir, se va contra la equidad y conduce a
consecuencias socialmente inadmisibles y se tratar de interpretar; el texto por
tanto, dejar de ser claro, por lo que segn el valor de la seguridad, equidad, o
el bien comn, tal o cual interpretacin se transfonnar en definitiva.

ALICIA ARENAS VIIh)AL

45

Un ejemplo significativo que viene a desmontar la presunta claridad


que podramos ver en estas ideas, es el que Perelman trae a colacin referente
a un texto claro en el que se prohibe subir con un perro a un autobs. Se
puede entonces subir con un conejo o un oso?. No es cuestin aqu de limitar
el alcance del texto, sino al contrario de extenderlo, invocando la ratio legis.
Suponiendo que el texto sea claro cuando se trata de un perro, es tambin
claro cuando se trata de otras epecies animales?. Quin decide la
interpretacin del texto?. Todo esto se har ya delante de los tribunales en el
caso concreto.
En otro orden de cosas, considera Perelman que se han opuesto
tradicionalmente dos interpretaciones: la esttica y la dinmica. La
mterpretacin esttica es la que se esfuerza en encontrar la voluntad del
legislador qeu ha confeccionado la ley. La interpretacin dinmica es aquella
que interpreta el texto atendiendo al bien comn o a la equidad tal como el
juez las concibe en el caso que debe dirimir. Estas dos concepciones parecen
ambas poco satisfactorias. En efecto, en la concepcin esttica no es la
opinin del juez la que ha de prevalecer, sino la del historiador del derecho. Si
es al juez al que se le da el derecho y la competencia de decidir, no se trata en
esta materia de hacer historia, verdad o cinecia, sino de decidir la decisin que
sea ms justa posible.
Por otro lado, el recurso a la voluntad del legislador, normalmente sin
poder de decisin en el momento en que la ley es aplicada, es a menudo, una
cmoda ficcin, por lo que al legislador al que se invoca no puede
manifestarse.
Sin embargo, la concepcin dinmica de la interpretacin corre el
riesgo de sustituir a la voluntad del legislador por la del juez y de suprimir la
diferencia entre la regla que ha sido promulgada y la que se querra ver
instaurada. A la interpretacin de lege dala se sustituira la de lege ferenda,
que no tendra en cuenta la voluntad manifiesta del legislador.
Considera Perelman la idea de derecho como una reencarnacin
moderna del derecho natural al hilo de un trabajo de II. Rommen referente a
decisiones del Tribunal Constitucional alemn. Concluyendo en este sentido
que la emancipacin de los jueces no es completa: est subordinada a la
voluntad del legislador, a la cual, salvo cuando se trata de principios de
derecho natural concebidos como revelados por Dios, se presume que son
acordes con ella. Pero, para precisar ms esta ltima presuncin, que puede ser
ALICIA ARENAS VIDAL

46

refutada por la prueba en contrario, hay que suponer que se trata de


conformidad con el legislador actual. Por lo que interpretar esta presuncin
como refrendada por el legislador que ha votado la ley, presenta un doble
inconveniente; ella impide desde el comienzo, en una concepcin esttica de
la interpretacin, adaptar el derecho a las necesidades actuales, y por otro
lado, impide el control de esta presuncin por el poder legislativo ya de
tiempo desaparecido. En efecto, el legislador actual puede manifestar su
desacuerdo con las decisiones de justicia (normalmente de la Corte de
Casacin) que se oponen a sus directrices, que se refieran a una nueva
mterpretacin de los textos legale o una adaptacin de alguna construccin
doctrinal.
Una caracterstica de la interpretacin jurdica, segn Perelman consiste
de un lado en su respeta a las instituciones y a su flhncionanriento habitual, por
otro lado, en la bsqueda de la equidad, incluso si es contraria a la
interpretacin plausible de los textos. Los magistrados buscarn miles de
subterfugios y forzarn si hace falta las interpretaciones tradicionales, si lo
que trata es de salvaguardar el funcionamiento habitual de una institucin o de
seguir el parecer de la solucin judicial considerada como equitativas, incluso
si son incapaces de encontrarle una justificacin aceptable en derecho.
Quiz no es suficiente conocer las reglas de derecho, como as se
parece desprender de algunos trabajos que Perelman analiza, como el de J.
Tammelo refemte a La ratio decidend y la regla de derecho. Pues una de las
principales taras de la interpretacin jurdica es la de encontrar soluciones a los
conflictos entre reglas, manteniendo la jerarqua de los valores que estas reglas
deben proteger. Es as, pues esta fma jerearquizacin de los derechos
constitucionales que ha sido y que sigue siendo una de las taras principales de
la Corte Suprema de los Estados Unidos. La vida del derecho presente es sin
duda, constantemente conflictos entre las libertades constitucionalmente
protegidas y el papel del juez es el de fijar los limites de algunas de ellas.
El papel de la doctrina, considera Perelinan es una preciosa ayuda a la
justicia. Las teoras jurdicas como la del abuso de derecho o la de precisar las
nociones dificiles como la de orden pblico internacional, no se impone
porque sean verdaderas, o porque ellas permitan como en ciencia mejor prever
los fenmenos desconocidos, sino porque ellas proveen de justificaciones que
ALICIA ARENAS VIDAL

47

permiten restringir o ampliar la finalidad de las reglas de derecho de una


manera aceptable para los jueces y tribunales. Es en la medida en que ellas
proven las razones de una solucin aceptable que sern tomadas por la
jurisprudencia.
Es la dialctica del legislativo y del judicial, de la doctrina y de la
autoridad, del poder y de la opinin pblica, que hace la vida del derecho y le
permite conciliar la estabilidad y el cambio.
Es as como se comprende el papel de los abogados, en tanto que
auxiliares de la justicia. Si ellos se oponen, es que tratan de hacer prevalecer
uno de los valores en conflicto: la seguridad o la equidad, (en el inters de su
cliente) o los derechos del individuo o el inters general, la proteccin del
orden familiar o la bsqueda de la verdad.
El papel del juez es el de tomar una decisin de elgir, en nombre de lo
que se considera como el derecho a la justicia, y sabiendo que sus decisiones
se van a integrar en el sistema de derecho en donde constituye un elemento
central.
Es en este espritu que las tcnicas de interpretacin, justificadas por el
recurso a la lgica jurdica, que no es una lgica formal, sino una lgica de lo
razonable, le sern de una ayuda esencial al juez en la medida en que permitan
ser conceptualizadas por una argumentacin apropiada, segn lo que le dicte
su sentido de la equidad y su sentido del derecho.

Antiinonnas
Introduccin.4
En el Anuario de Filosofia del Derecho del ao 1966 ya se tiene
constancia en una nota sobre esta publicacin, la realiza V. Abril Castell y
constata la importancia de la existencia de las antinomias en derecho para las
consecuencias de la filosofia y de la concepcin del derecho de Perelinan
insertando estre problema en el mbito ms amplio de la interpretacin del
derecho.
ALICIA ARENAS VJDAL

48

E! libro contiene las comunicaciones discutidas en dicho Centro entre


1961 y 1964. En el prlogo declara Perelman que con el Derecho ocurre lo
contrario que con un sistema formal: en ste la constatacin de antinomias
obliga a cambiar las estructuras formales para salvaguardar la coherencia del
sistema. En el Derecho, el juez est obligado a reabsorber las antinomias y
decidir en Derecho motivando su decisin como la nica conforme al mismo:
el juez no puede eliminar las antinomias, pues al hacerlo se arrogara
facultades de legislacin; slo puede interpretar el Derecho en su totalidad,
poner de relieve las antinomias y resolverlas conforme a Derecho.
Las diversas comunicaciones estudian, desde puntos de vista ms o
menos simtricos, los problemas de la definicin de las antinomias, su
existencia y resolucin y los mtodos ms convenientes para ello en cada uno
de los diferentes sistemas jurdicos y en cada uno de los dominios especficos
del Derecho
En otros textos se afirma que la resolucin de las antinomias
es tarea de la jurisprudencia preferentemente; que en Derecho las antinomias,
slo pueden existir antes del proceso, o sea, que son siempre provisionales;
que la lgica ayuda al legislador a evitar que se produzcan malentendidos,
pues la lgica lleva a una elaboracin ms consciente del Derecho y ste a su
vez experimenta las tesis de aquella.
(...).

Otro estudio es un intento de clasificacin sistemtica de las antinomias


y afirma que cuando no exista regla alguna que resuelva las antinomias, debe
recurrirse al Derecho natural (o cuando la antinomia consista precisamente en
una contradiccin entre las normas legales y el Derecho natural).Y concluye
que los mtodos para la solucin de las antinomias son exactamente los
mismos que para la interpretacin del Derecho: y que por lo tanto, el juez
puede seguir sistemas de razonamientos lgico-sistemticos o tcnicos, o
atenerse a criterios filosficos o morales.
,

Las conclusiones generales del libro las sintetiza el mismo Perelman al


final. Piensa que el estudio de las antinomias awda a entender mejor: las
caractersticas especificas de todo sistema jurdico; la tarea que corresponde al
juez en la elaboracin del mismo; la nocin misma de regla de Derecho y por
fin la relacin especfica entre antinomias y lagunas del Derecho.

ALICIA ARENAS VIDAL

49

Antinomia, subraya Perelman, no consiste en la coexistencia contradictoria de


dos aserciones opuestas lgicamente (afirmacin y negacin de lo mismo),
sino en la existencia de una incompatibilidad entre las directrices o sentidos de
ambas relativos a un mismo objeto. Todas las dificultades son, pues, de orden
prctico y no terico y el papel jugado por la lgica en uno u otro dominio es
diferente. El juez tiene que resolver las antinomias siempre y dictar sentencia
en todo caso: en definitiva, la antinomia no es nunca puramente formal, puesto
que toda comprensin de una regla jurdica implica siempre su interpretacin.
Y en ltima instancia, cuando el juez se encuentra ante una antinomia
presuntamente irresoluble pues la ley le dicta dos proposiciones equivalentes
y no establece nonna alguna que indique jerarqua entre ellas- nos
encontramos de hecho ante una laguna y el juez debe resolverla segn los
principios de stas.
-

Al referirnos anteriormente a los mtodos de resolucin de las


antinomias, Perelman y su escuela establecen que son los de la interpretacin
de las leyes por lo que, obviando el tema de las cuestiones del mtodo en la
interpretacin por no ser objeto de trabajo, apuntamos las posibilidades de
interpretacin dentro de lo que se llama por Puig Pea mtodo tradicional,
dentro del cual se comprendnen tres clases de mtodos: el exegtico o mtodo
gramatical, el dogmtico (que se realiza a travs de las operaciones de
deduccin, induccin y eclctico). Dentro de los mtodos modernos Puig
Pea en la Enciclopedia juridica establece: el mtodo histrico evolutivo, la
escuela del derecho libre, la escuela de la jurisprudencia de intereses y la
interpretacin finalista.
Si bien los estudios de Perelman y su escuela son del alio 65 estos
problemas van a seguir permanentemente tenidos en cuenta en obras
posteriores.
Actualmente en nuestra doctrrina la profesora Iturralde Sesma en15;
delimita el problema de antinomias y tambin de lagunas dentro del
significativo ttulo de problemas entre lgica y derecho; Estos problemas los
divide en tres : l)problemas relativos a la coherencia interna de los sitemas
normativos y evitar antinomias en el seno de los mismos. Tambin los criterios
de resolucin de antinomias. 2)Problemas relativos a la completitud de los
sistemas normativos y a la evitacin de lagunas. 3)Problemas relativos a la
ALICIA ARENAS VIDAL

50

independencia de los sistemas normativos y al propsito de evitar


redundancias en el seno de los mismos.
Define la profesora Iturralde las antinomias: dos enunciados
normativos que son incompatibles (o antinmicos) valorativainente cuando el
o los efectos de sus respectivas aplicaciones son tica o moralmente
objetables. En la doctrina jurdica se les da el nombre de antinomias impropias
con relacin a este tipo de incompatibilidad, se pueden distinguir tres clases:
antinomia de principio, de valoracin y teleolgica.
Existe antinomia de principio cuando un ordenamiento jurdico est
inspirado en valores que comunmente son considerados contrapuestos; es el
caso, por ejemplo de los valores de certeza y equidad, o los de libertad y
seguridad.
,

La antinonzia de valoracin: tiene lugar cuando la legislacin es


axiolgica. inconsecuente, es decir, cuando existe desproporcin o
desigualdad entre sus normas.
La antinornia teleolgica: cuando existe contradiccin entre el
enunciado nonnativo que prescribe el medio y el enunciado que establece el
fm de manera que si se aplica el primero, se desaplica el segundo.
Criterios de resolucin de antinomias
Tres criterios clsicos: -jerrquico (la ley superior deroga la inferior)
-cronolgico (ley posterior deroga la anterior)
-de especialidad (la ley especial prevalece sobre
la general)
El criterio de especialidad no llega a ser considerada antinomia por el
distinto mbito de aplicacin.
Todos estos criterios son vas polticas cmodas por las que los
enunciados normativos pierden cualquier virtualidad valorativa si la tuvieren
sea sta cual sea. La elasticidad del derecho como instrumento tiene estas
consecuencias o ms bien estas causas que adems siempre han tenido ste
cariz.
ALICIA ARENAS VIDAL

51

La aplicacin del derecho para la doctora Iturralde conileva una


discrecionalidad en el sentido dbil del trmino. Considera sta autora que una
de las fuentes de discrecionalidad son las antinomias. La manera tradicional
de resolver el problema es a travs de los tres criterios tradicionales de
resolucin (es decir, el cronolgico:en que a pesar de la sencillez de lex
pos wrior derogar prioren hay que tener en cuenta la nocin de consecuencia
normativa. Es decir, tanto las reglas de admisin de los enunciados nonnativos
en el ordenamiento &ublicacin) como las de rechazo (derogacin) comportan
no slo la introduccin o eliminacin de los enunciados expresamente
mencionados, si no tambin la de todas las normas consecuencia de aquellos.
El criterio jerrquico: La ley superior prima sobre la inferior, encuentra
la profesora Iturralde dos excepciones provenientes de las tcnicas de
delegacin receptiva y deslegalizacin que alteran la relacin entre
ley-reglamento y del principio de la norma ms favorable en derecho laboral.
Por otro lado, respecto del binomio criterio jerrquico-criterio de competencia,
el texto constitucional no establece de una manera clara cul de los dos
criterios preside la relacin entre los diversos tipos de leyes.
Idnticos antecedentes denticos y referidos a una misma accin, uno
obliga y otro prohibe, uno obliga y otro permite, uno prohibe y otro permite,
estos dos ltimos referidos a permisin bilateral. La contradiccin se produce
cuando uno permite (permisin unilateral) y otro prohibe o bien, uno faculta
(facultad unilateral) y otro obliga o bien, uno permite (permisin bilateral) y
otro prohibe. Ci..).
El problema fundamental en una antinomia dentica (para la profesora
Iturralde) es la superposicin de dos lenguajes: el lenguaje especial en que
estn formulados los enunciados normativos y el lenguaje dentico.

ALICIA ARENAS VIDAL

52

Las antinomias en derecho.4

En este tema, piensa Perelman que las normas que el derecho elabora
no son aserciones, por lo que no podemos decir que sean verdaderas o falsas,
sino que son directivas, prescripciones que conciernen a lo que se debe o no se
debe hacer, a lo que est permitido o lo que est prohibido; y donde las
definiciones, las reglas de competencia y de procedimiento, estn
subordinadas a fin de cuentas a las nonnas jurdicas. De ello resulta que las
antinomias, en la medida en que conciernen al derecho, no consisten en la
constatacin de una contradiccin, resultado de la afirmacin simultnea de la
verdad de una proposicin y de la contraria o de la que la niega, sino de la
existencia de una incompatibilidad entre las directivas relativas a un mismo
objeto.
Las dificultades en esta materia, siendo de orden prctico y no terico,
har falta concebir el papel de la lgica de forma diferente, ya que a falta de
cual se corre el riesgo de terminar en conclusiones que no sean conformes con
el derecho positivo.
La constitucin de un sistema axiomtico formalizado, tal como lo
concibe la lgica contempornea, necesita de la indicacin de signos y de
combinaciones de signos considerados como expresiones bien formadas del
sistema, as como la enumeracin de los axiomas y de las reglas operativas
(reglas de inferencia podramos decir) que pennitan deducir de estos axiomas
los teoremas o las proposiciones demostradas por el sistema. Segn esto, no se
tolerar ninguna duda n ninguna ambigledad: hay que eliminar del sistema
todo lo que pueda dar lugar a malentendidos y es indispensable que las
operaciones de deduccin no puedan ser objeto de ninguna contestacin, y
sean susceptibles de poder controlarse mecnicamente. Sea cual sea el
resultado de estas operaciones, mayonnente si conducen a contradicciones
formales, se ha de constatar la incoherencia del sistema. Por otro lado, nada
garantiza la completitud del sistema, no estamos para nada seguros
previamente que el sistema permitir demostrar toda proposicin que el
Las antinomias en derecho.
-Aparecido en Les antinomies en droit Bruylant, 1965.
-Volumen colectivo: entre otros: It. Vander EIst y P. Forjen.
ALICIA ARENAS VIDAL

53

sistema permita formular o bien la negacin de dicha proposicin. Si un


sistema formalizado presenta estos inconvenientes, el que lo utilice debe
reconocerlo, ser por tanto libre de formular otro sistema, en la esperanza de
podr eliminar de l este inconveniente. El lgico y el matemtico se
comportan con respecto a un sistema formalizado, como un legislador,
considera Perehnan, pero un legislador limitado en la eleccin de sus medios
por la obligacin de elaborar un sistema unvoco y rgido, en e! que los
elementos que lo constituyen y las operaciones no puede suscitar ni discusin
ni desacuerdo. Un sistema formalizado se caracteriza tambin por la rigidez de
su estructura, condicin del carcter necesario de sus operaciones y de sus
demostraciones.
El juez ante un caso, sea el que sea, se ha de comportar como si no
hubiera lagunas ni antinomias, como si el sistema de derecho fuera completo,
y permitiera en cada caso encontrar una decisin y que sea conforme a
derecho. Esta obligacin de juzgar impuesta al juez, le da un papel creador,
por lo que cualquiera que sean las insuficiencias aparentes del sistema, el juez
debe eliminaras, precisando lo que pudiera parecer poco claro, resolviendo las
antinomias, paliando las lagunas, de manera que, despus de su intervencin,
una vez que la decisin tomada est motivada, las dificultades anteriores han
desaparecido por completo.
En este sentido, explica Perelman, el derecho no tiene como fm slo la
seguridad jurdica, ni slo la justicia concebida de manera formal: como el
tratamiento igual de situaciones esencialmente semejantes, sino tambin la
eficacia equietativa o lo que podramos llamar la equidad eficaz, la equidad
comprendida como lo que es conforme a las aspiraciones del medio social.
Esta es la razn por la que el razonamiento del juez no puede ser
analtico, descendiente de las premisas a las consecuencias, sino tambin
dialctico: en efecto las consecuencias que se deducen de un razonamiento
deductivo, podrn ser apreciadas en funcin de la finalidad de las instituciones
jurdicas, y si parecen admisibles desde este ltimo punto de vista, se) juez
podr volver desde las consecuencias a las premisas para modificar, llegado el
caso, el sentido y el alcance. Pero todo este proceso de interpretacin tiene
lugar, en derecho belga y podramos decir en el derecho continental, en
conjunto, bajo la sumisin del poder judicial al poder legislativo, lo que quiere
ALICIA ARENAS VIDAL

54

decir que, modificando la interpretacin de un texto legal, el juez puede


presumir que est conforme a la voluntad del legislador, pero no ser ms que
una presuncin inris tantunz que el legislador actual podr cambiar votando
una ley interpretativa o simplemente cambiando las disposiciones anteriores
por una nueva legislacin para la materia en cuestin.
Al lado de normas constitucionales, reglamentarias, de rango de ley, lo
que Perelman llama en unifonne obligatorias en todos los aspectos existen
reglas que no tiene este estatuto formalmente rgido y que juegan sin embargo
un papel efectivo en la aplicacin del derecho. Lo que se trata de costumbres o
de disposiciones jurisprudenciales, adagios, o los principios generales del
derecho, estas reglas son comparables a lo que Perelman llama soldados sin
uniforme. Entre las reglas de esta ltima especie, son las que el juez debe
tener en cuenta y sobre las que puede apartarse en el sentido de que, llevan
consigo una cierta incertidumbre que se refiere sobre todo al sentido exacto, el
alcance de estas reglas y el lugar que deben ocupar en el conjunto del sistema.
En un sistema formal, las contradicciones son tambin formalmente
reconocibles: si uno afirma o demuestra, en un sistema, la equivalencia de una
proposicin, la que sea, con su negacin, esto deviene incoherente, por tanto
por este hecho mismo, deviene intil.
Pero en derecho, una contradiccin puramente fonnal, es decir, literal,
no es suficiente para dar lugar a una antinomia por lo que el juez al interpretar
los textos, puede dar a los mismos signos un sentido diferente o un campo de
aplicacin diferente de manera que evite el conflicto de normas; kpuede
tambin rechazar la aplicacin de una de las normas, sea porque la considera
como tcitamente derogada por una ley posterior o que se oponga a una norma
superior.
Si el ideal del derecho consistiera en su reduccin a un sistema formal
perfectamente unvoco, deberamos reconocer la imperfeccin del sistema
jurdico, en la media e que su aplicacin necesita del recurso al poder de
interpretacin acorde con la decisin adoptada. Podramos imaginar un
sistema de derecho que permitiera al juez rehusar su obligacin de juzgar cada
vez que el derecho aplicable no le parezca adecuado para dictar una solucin
inequvoca al litigio. Pero desde el momento en que el juez tiene obligacin de
ALICIA ARENAS VIDAL

55

uzgar en cualquier caso, enete que hacer desaparecer las lagunas y las
insuficiencias de la ley. Es as que despus de la decisin judicial, el sistema
jurdico esta abocado a no tener ni lagunas ni antinomias. Podemos decir en
este sentido que el sistema tiene lagunas antes de la intervencin judicial?.
Para responder a esta pregunta, Perelman, nos remite a un trabajo de
M. Boland donde defme la antinomia, como aquella que consiste en la
imposibilidad de aplicar simutnemante, tal como son enunciadas, las normas
de derecho positivo que son suficientemente precisas para ser aplicables por
ellas mismas y que no estan subordinadas a las unas a las otras por una
disposicin jurdica imperativa.
Esta definicin coinporta cuatro puntos de vista del problema:
El primero de ellos, es que contrariamente a lo que parece implicar una
definicin as, no es indispensable para que haya antinomia que dos normas de
derecho positivo sean simultneamente inaplicables. Hace falta evidentemente
para que nazca la antinomia, que dos directivas incompatibles sean prescritas
simultneamente, y de una manera igualmente vlida, para regular la misma
situacin, pero tambin las dos directivas pueden estar originadas por el
mismo texto.
El segundo punto se refiere a la distincin entre antinomia e
incompatibilidad de disposiciones, que ocuire principalmente en caso de
concurrencias incompatibles entre derecho interno e internacional aplicable.
No le parece a Perelinan que sea antinomia el encontrarse ante dos
directivas incompatibles relativas a una misma situacin, sino que uno se
encuntra ante una laguna que puede ser comada gracias a varias soluciones,
igualmente posibles.
Hay igualmente laguna y no antinomia, cada vez que el juez puede
escoger entre una interpretacin a pan y a contrario como as lo constatan en
diversos trabajos M. Huberlant y N. Bobbio.
El tercer punto se refiere al carcter poco explcito de M. Boland,
segn l: uno se encuentra en presencia de una antinomia cuando es imposible
ALICIA ARENAS VIDAL

56

de varios autores, aunque sean publicados por Perelman y ste dirija y


supervise los trabajos as como establezca las conclusiones.
Se contienen en concreto dieciseis conferencias dadas por quince
colaboradores del Centro, belgas y extranjeros como el profesor Bobbio, el
profesor Szabd o el profesor Tammelo; entre 1961 y 1964 aparecidas primero
en Dialctica y reunidas en un volumen. Se examinan como hemos visto las
antinomias en derecho en general y en particular en derecho pblico:
supranacional (comunitario), internacional y nacional, ms especialmente
social y administrativo, as como en derecho privado: nacional e internacional.
Una conferencia sobre la que Kalinowski llama la atencin es la de
Imre Szabo de la Universidad de Budapest trata, en otra de las
contradidicciones entre el derecho de los diferentes sistemas sociales, el caso
capitalista y comunista o ms exactamente socialista. El tema o materia es
estudiado bajo todos sus aspectos:
La existencia y la esencia de las antinomias en derecho, su definicin,
su divisin, su naturaleza y sus clases, sus causas y sus soluciones, la
clasificacin de la antinomias y la calsificacin de los medios o maneras para
salir de ellas.
Kalinowski encuentra alguna omisin como la ausencia de la
participacin en este volumen de un lgico especializado en la lgica
simblica contempornea y en la metalgica la cual estudia entre otras, como
sabemos, la coherencia, la consistencia y la no-contradiccin de los sistemas
deductivos formalizados asi como la participacin de un metodlogo para el
estudio de los razonamientos.
Incluso propone a una persona para estos menesteres: Kazimierz
Ajdukewicz que es a la vez filsofo, lgico y metodlogo que, considera
Kalinowski, habra sabido desarrollar la confrontacin de la antinomia en
derecho y de la contradiccin en los sistemas fonnalizados.

ALICIA ARENAS VIDAL

58

Lagunas del derecho5.6

Introduccin
En la Enciclopedia Jurdica se establece que estas hiptesis no previstas
es lo que se ha dado en llamar lagunas de la ley, es decir, los espacios yacios
que la misma ley ha dejado, quizs por olvido, quizs por imprevisin o
imposibilidad de imaginarlos al ser sancionada. Por consiguiente, es necesano
llenar esos vacos o lagunas a travs de la funcin integradora del mismo
Derecho, con sistente en suplir el silencio de la ley mediante la elaboracin de
normas que no se hallan formuladas en las previsiones existentes.
Sin embargo, ms recientemente, se ha discutido el problema de si
existen o no lagunas del Derecho, o sea, todos aquellos casos en los que, por
exigencias de la vida moderna, relaciones de todo tipo, ajenas hasta ahora al
campo del Derecho, pasan a intergrarse en el marco propio de ste.
En general, la doctrina es unnime en considerar su no admisibilidad,
al menos en la esfera del Derecho privado. La distincin entre unas y otras es
considerada como artificiosa, estimndose, como manifiesta llelhvig, que si
bien las lagunas pueden existir en la ley considerada aisladamente, nunca
podrn darse si consideramos la ordenacin jurdica en su conjunto, que se
complementa sin necesidad de acudir a otras clases de sustitutivos.
Concretamente, en nuestra patria el Cdigo civil supone la existencia
de tales lagunas en las frentes formales, sealando la responsabilidad del juez
que se niega a juzgar alegando una laguna de la ley (cualquiera que sean las
dificultades que ofrezca la aplicacin del Derecho en el caso concreto del que
se trate, art. 60 Cdigo civil y art. 357 Cdigo penal), con lo cual viene a
demostrar que el ordenamiento legislativo en general carece de lagunas.

Por D. Federico Puig Prez Enciclopedia Juridica Tomo XIV Ed


Francisco Seix, 5. L. 1971, Barcelona.
16
1 Advertencia: Perelman no habla de las lagunas del derecho sino del
problema de las lagunas en el derecho.
ALICIA ARENAS VIDAL

59

Un conflicto de valoraciones, afirma Legaz y Lacambra, entre el


legislador y el juez lleva a ste a sealar la presencia de lagunas que el mismo
legislador admite como posibles, no obstante lo cual hace prevalecer su
valoracin, que significa una restriccin o excepcin al principio lgico de que
el juez debe encontrar una solucin para todo, en primer lugar en la ley, pero
tambin fiera de la ley, cuando sta no basta.
Es principio generalmente admitido el de que est jurdicamente
permitido todo aquello que no est jurdicamente prohibido, principio que al
decir de Santi Romano no crea una libertad jurdica, un derecho de libertad o
un deber de abstencin de las acciones contrarias a dicha libertad, sino que
slo establece un lmite objetivo del ordenamiento, del que resulta una simple
libertad de hecho no permitida y, por tanto, ni lcita ni ilcita, con lo cual viene
a demostrar que lo no jurdicamente prohibido estara permitido de hecho,
pero no jurdicamente. Todo ello trae consecuencia del postulado de la
plenitud del orden jurdico, al que se llega mediante la mencionada distincin
entre lagunas de la ley y lagunas del ordenamiento jurdico o del Derecho.
A la postura de Sant Romano le objeta el pretigioso profesor argentino
Carlos Cosso que del contenido positivo de las normas jurdicas no puede
inferirse la exisencia de esa norma de libertad, pues aqullas son contingentes
y sta, por el contrario, es necesaria; y que ese carcter fundamental se
demuestra advirtiendo que la proposicin contraria est prohibido todo lo que
no est permitido traduce cualquier realidad juridica bajo el supuesto de que
lo permitido sea todo lo no prohibido, con lo cual aquella proposicin se
reducira a decir que est prohibido lo que est prohibido.
Esta discusin intenta solucionara Legaz y Lacambra cuando dice
que el orden jurdico no es pleno porque su plenitud resulte de la suma de las
partes, incluso de la norma de libertad como un sumando ms, sino que su
plenitud es una necesidad apriorstica basada en la naturaleza misma del
Derecho, la cual exige no con el carcter de postulado tico, sino con
necesidad lgica, la actividad integradora del juez en cada caso jurdico
posible: y as rechazar una demanda por no haber texto legal aplicable seria ya
pso [acto declarar lo demandado como una licitud jurdica.

ALICIA ARENAS VIDAL

60

Aquel principio generalmente admitido es tanto un a priori lgico, una


necesidad de la razn jurdica terica, como un postulado de la razn jurdica
prctica: un deber ser. Pero no es preciso, sigue manteniendo Legar,
interpretarla en el sentido de una primaca incondicional de la ley, pues
entonces, efectivamente, la encontraremos negada en todos aquellos regmenes
que no comciden con la forma histrica del Estado de Derecho. No es preciso
confundir Derecho libre y arbitrariedad: pues arbitrariedad es negacin del
Derecho y Derecho libre, en cambio, slo implica una mayor libertad del juez,
pero siempre dentro de un limite jurdico objetivo, por lo dems,
excesivamente amplio e impreciso (en lo que consiste su peligro).
Entre los negadores de Ja distitncin entre lagunas de la ley y
lagunas del Derecho cabe citar a: Kelsen, para el cual el orden jurdico
constituye un todo hermticamente pleno y exento de lagunas.
Stammler, para el que slo el Derecho tcnicamente formado puede
presentar lagunas. El Derecho, en cuanto tal, da solucin a todos los
problemas.
Sauer, segn el cual en el Derecho, en el orden jurdico tomado en su
conjunto, no puede haber lagunas.
Tambin Carlos Cosso niega la validez de esta distincin, a no ser que
se la trasaplante del mbito de la lgica al de la axiologa, es decir, al sector de
la poltica jurdica, pero entonces deja de ser una verdadera laguna.
De otro lado, nuestro Cdigo civil no enumera la analoga entre las
fuentes formales del Derecho; creemos, con Legar y Lacambra, que no la
admite salvo cuando expresamente la precepta. Sin embargo, se ha
mtroducido entre las fuentes formales del Derecho espaol en virtud de una
interpretacin (consuetudinaria por parte de la doctrina y la prctica judicial)
de los principios generales del Derecho y de la ltima de las disposiciones
transitorias).
Por su parte, otros tratamientos mantienen la existencia de lagunas.
Bergbohm sostiene que al lado del ordenamiento jurdico estatal existe un
espacio vaco del Derecho. Respecto de estos casos las acciones de los
ALICIA ARENAS VIDAL

61

sbditos son jurdicamente iaelevantes y el juez no est en grado ni tiene el


deber de ejercer su funcin.
Otra opinin sostiene que los casos de lagunas del Derecho obedecen a
que las nonnas jurdicas, en cuanto son juicios hipotticos, comprenden un
conjunto de supuestos de hecho que no coinciden siempre con los hechos
posibles que pueden darse en la experiencia social. Cuando hay un hecho de la
experiencia social que no est comprendido en los supuestos de hecho de las
normas jurdicas, hay una laguna.
De Castro es partidario de prescindir de la palabra lagunas como de
las mltiples clasificaciones que de ella se han hecho. No se alude a una falta
de cantidad, sino de adecuacin, por lo que seria ms lgico hablar de
imperfeccin de la ley o del Derecho y, respecto de una y de otro, de
imperfeccin de contenido y de imperfeccin tcnica.
IV. Sistemas que tratan de colmar las lagunas del ordenamiento

legislativo.-1) Las escuelas antigUas y la del Derecho natural pensaban que


para suplir las lagunas del ordenamiento legislativo haba que acudir al
Derecho natural, a ese ideal de justicia que invariablemente pervive en la
conciencia humana. Hoy da, este mtodo tiene muchos partidarios, entre los
que podemos citar a Geny, Del Vecehio, Pacchion, Mucius Scaevola,
Valverde, De Castro, etc.
2) El idealismo lgico neokantiano remite al juez a la idea suprema del
Derecho (Stammler).
3) Para la escuela hsitrica y los pandectistas alemanes el mtodo
analgico era el medio nico de completar la ley y el Derecho positivo
(Savgny y Wndscheid).
4) La escuela del Derecho libre o de la libre jurisprudencia ha
propuesto el sistema discrecional, atribuyendo al juez facultades amplias para
llenar las lagunas del Derecho; este sistema se desdobla en dos actividades: a
travs de una mera actividad declarativa (libre investigacin del Derecho) o
bien a travs de una actividad creadora (libre creacin del Derecho).

ALICIA ARENAS VIDAL

62

5) La escuela de la jurisprudencia de los intereses sostiene que para


colmar las lagunas del Derecho debe el juez investigar, confrontar y coordinar
los intereses legtimos de las partes, juntamente con los de la comunidad.
6) Por ltimo, las escuelas jurdico-sociolgicas mantienen que el juez
ha de inspirarse con criterio objetivo, pero de gran flexibilidad, en la llamada
naturaleza de las cosas o bien en la naturaleza de los hechos a travs de la
conciencia comun, o bien en los diversos factores a travs de los cuales se
recogen las necesidades y las aspiriraciones del ambiente y del momento
histrico.

Lagunas de la lev
Victoria Iturralde

compara algunos autores como:

-King que contrapone las lagunas verdaderas a las falsas (o


axiolgicas). La primera cuando la solucin del estado de cosas, falta en un
sistema normativo. La falsa: cuando existe una norma aplicable pero la
solucin se considera injusta, realmente aqu, no hay laguna: si bien depende
del concepto de derecho que mantengamos.
En ocasiones, se emplea tambin la laguna axiolgica en un sentido
estricto, es decir, restringindola a aquellos casos en los que la soluicin
resulta inadecuada porque el legislador no ha tenido en cuenta una propiedad
que, de haberla considerado, le hubiera llevado a establecer ma solucin
diferente.
Distincin laguna de la lev, laguna del derecho
Para Kelsen, las lagunas del derecho no son ms que lagunas
ideolgicas y cuando se habla de lagunas de la ley se trata simplemente de
aquella indetenninacin que es propia del carcter gentico de toda ley.
Zitelman : el derecho como un todo no tiene lagunas, mientras que la
ley s puede tenerlas.
ALICIA ARENAS NIDAL

63

Cosso : establece la divisin entre lagunas de la ley : que es una


operacin de lgica formal (la subsuncin de un caso en una nonna general) y
laguna de derecho (que es un juicio estimativo).
Laguna tcnica : Existe cuando el legislador ha establecido una norma
general sin haber regulado su expresin directa a travs del desarrollo
legislativo. A. G. Conte.
Lagunas crticas y diacrcas
Laguna crtica: imposibilidad de evaluacin dentica de un
comportamiento desde el interior del sistema normativo, mientras que la
laguna diacrtica consiste en la imposibilidad de la toma de decisin. A. G.
Conte.
Laguna normativa
Consideran Alchourrn y Bulygi~ que un sistema normativo ser
completo si todos los casos tienen una solucin y si todas las soluciones
correlacionadas con los casos son completas en el sentido de que todas las
aciones posibles estn normativamente determinadas.
Laguna como antinomia, lagunas lgicas o de conflicto
Las lagunas lgicas pueden ser de dos clases : si es antinomia entre
enunciados normativos: (antinomia de primer grado) o antinomia enre los
criterios de solucin y en la consiguiente imposibilidad de decidir cul, entre
los enunciados incompatibles, es vlido (antinomia de segundo grado).Citando
a A. G. Conte.
Lagunas extrasistemticas e intrasistemticas
Las primeras tienen lugar cuando el legislador renuncia expresamente a
regular una materia que, segn el intrprete, debiera haberse regulado, o
porque la ha regulado de forma diferente a los deseos de aquel. Hay laguna
intrasistemtica en todos aquellos casos en que el intrprete que quiere
resolver un problema (real o hipottico) no encuentra en la ley una solucin
unvoca. Citando a Lombard la profesora Iturralde.

ALICIA ARENAS VIIh)AL

64

Teoras que niegan la existencia de laminas


-Dogma de la completitud del ordenamiento jurdico (con distintas
versiones de estas teoras).
-Versin lgica de la tesis de la completitud normativa.
Cuatro tipos de lagunas que la doctora Iturralde selecciona.
-Laguna normativa (referida a enunciados denticos).
-Laguna tcnica (referida a enunciados no denticos).
-Laguna axiolgica.
-Laguna ideolgica, consiste en una ausencia normativa de lege
Jrenda
.

Nos centraremos en la laguna axiolgica: representan no ya una


msuficiencia de lege dala del orden normativo, sino una imperfecin del
mismo (Iturralde) desde lo que poda ser un derecho mejor. Un cambio
fctico slo puede dar lugar a una laguna axiolgica cuando va acompaado
de nuevas valoraciones. No por el slo hecho del cambio fctico.
Medios para llenar las laminas: la analoga
del derecho

los Prmcinios generales

Estos dos medios, pueden ser utilizados para las lagunas normativas y
tcnicas, pero no para las axiolgicas pues el juez, sometido como el resto de
poderes pblicos al principio de legalidad, no puede, so pretexto de injusticia
o inadecuacin de la ley, inaplicar el derecho existente.
Analoga. Se permanece dentro del sistema.
Luis Legaz y Lacambra en8 considera que: lagunat es una mocin
de carcter axiolgico y no lgico ; significa una injusticia o una
inconveniencia, en suma, un concepto fmalista. Aunque considera ste autor,
que sto ha de entenderse en sentido relativo. (Pg. 55)
La situacin del Derecho, ante la lgica, es paradgica; por una parte,
la vida jurdica son casos individuales, histricos; por tanto, irreversibles e
ALICiA ARENAS VIDAL

65

irreductibles uno a otro. Por otra parte, la ciencia del Derecho opera con
normas jurdicas y stas son, por de pronto, normas generales, leyes en las que
todos los posibles casos de la vida jurdica estn o pretenden estar prefijados
en un esquema genrico y abstracto. Lo individual se desindividualiza; lo
irreversibr e irreductible a lo otro, pasa como lo anlogo; lo imprevisible est
ya predeterminado. No es extrao, por tanto, que consideren legal que la
ciencia jurdica adapte su lgica a la ndole de ese su objeto inmediato cuya
naturaleza rnonotica, genrica y abstracta se le impone con necesidad.
Pero aid est tambin el hecho ineliminable de la vida urdica, que no
slo no puede ser ignorado, sino que es la ltima ratio del derecho y de su
ciencia. El derecho o es para el hombre, para la vida humana, y la ciencia del
derecho o sirve a la vida o no sirve para nada.(Pag. 60).
Podemos notar un cierto paralelismo, en la ida y venida del caso
concreto al general y es que considera Legaz que cada caso singular de la
vida juridica no es un mero ejemplo de la ley jurdica general y abstracta,
sino que a la inversa: la ley existe para que con ella y por ella se decidan con
rectitud y justicia los distintos casos singulares que en la vida se ofrecen. (Pag.
65).
,

(Pag. 72-73) Bonilla Sanmartn19dice de Legaz que la ficcin es una


institucin de la regla jurdica, legal o consuetudinaria, en virtud de la cual se
simula que ocurri algo no sucedido o que no aconteci aquello que realmente
tuvo lugar. Verdadera mentira convencional, contraria a la verdad, engendra
sin embargo una especie de verdad jurdica, ms positiva y menos discutible
que la verdad verdadera. En esto se distinguen, segn Bonilla, las ficciones de
las hiptesis cientificas y de las presunciones jurdicas. La ficcin sabe
que lo supuesto no fue: en la hiptesis, por el contrario, lo supuesto puede ser
(aparte del caso de aquellas hiptesis que son ficciones). La ficcin no admite
prueba en contrario: la presuncin -esto si las diferencia- si, excepto la
presuncin inris el de inre que es una ficcin.
Legaz y Esser consideran que la ficcin no contiene una verdad
especial opuesta a la realidad (...) sino que expresa tan slo la equivalencia
jurdica de dos supuestos de hecho.

ALICIA ARENAS VIDAL

66

(Pg. 77), Giuliani, P. Legaz : las ficciones pertenecen al lenguaje


metafrico, que es una de las formas de lenguaje prescriptivo, y la historia del
pensamiento jurdico, desde el punto de vista del lenguaje, podra ser
considerada como dice A. Giulian20 como una sucesividad de metforas: y es
claro que la misin del jurista cientfico consiste en una correccin y
clarificacin de stas en cuanto lenguaje.
El aspecto metafrico del lenguaje se revela sobre todo en las ficciones;
al jurista corresponde mostrar lo que hay bajo la metfora: una apelacin a la
equidad, un juicio de valor.
Considera Legaz que el Cdigo napolenico muestra una cierta
contradiccin entre su tendencia al lenguaje depurado y no figurativo y su no
infrecuente recurrir a las ficciones de la ley. Segn Giulian la razn de esta
contradiccin est en que hay un concepto clsico y un concepto moderno de
la ficcin que slo tienen en comn el nombre. El fundamento de las ficciones
segn el concepto moderno es la voluntad de la ley, y en ellas se expresa el
carcter artificial del derecho; el fundamento del concepto clsico era la
opinin razonable y la naturaleza de las cosas, la equidad. La ficcin en
sentido moderno es esencialmente legislativa; en el sentido clsico era
esencialmente doctrinal y jurisprudencial, orientada hacia el problema y el
caso concreto, y careca de toda aspiracin sistemtica.
(Pg. 77-78). La labor real del jurista no se corresponde con el
concepto moderno de ficcin, y de hecho, ni el lenguaje figurativo ha sido
eliminado del lenguaje jurdico, ni han desaparecido las ficciones en el sentido
clsico, pero al faltarles los supuestos lgicos a que estaban ligados y que
permitian su correccin continua han cado en una situacin de ambiguedad y
se han erigido en sucedneos de la realidad.(...)
La ciencia ha mostrado una creciente desconfianza hacia el lenguaje
figurativo, persuasivo, hacia el dominio de la opinin, es decir, hacia todo
razonaniiento no basado en pruebas racionales inexorables, al que se
rechaza como retrica, en el sentido peyorativo de la palabra.
(Pg.53). Lgica jurdica propiamente dicha es la que Legaz llama
lgica del jurista Recascns lgica de lo razonable, en contraposicin a la
,

ALICIA ARENAS VIDAL

67

lgica del Derecho, que no usa el jurista sino que le es dada al jurista y
presupuesta por ste.
Lo que considera Legaz que no puede hacerse es oponer la lgica del
ser llamndola vieja lgica aristotlica a la lgica del deber ser como una
nueva forma de lgica desconocida por Aristteles, tachando a la primera de
deductiva y racionalista e identificando la segunda con concepciones ms
progresivas de la lgica. Pues considera Legaz que sto no es as. La lgica de
Aristteles es a su modo una lgica del deber ser.
(Pg. 349 de Legaz). Perelinan que niega la existencia de una justicia
en s y para s y slo reconoce la existencia de actos justos o injustos, tambin
los refiere a un criterio lgico de igualdad: es conforme a la justicia el acto
que da una igualdad de trato a todos los miembros de una clase esencial.2

ALICIA ARENAS VIDAL

68

Captulo ViIII
Algunas Criticas a Perelman

Alicia Arenas Vidal

Raymond Vander EIst en crtica que al igual que como dice Perelman,
un sistema de derecho concebido en funcin del nico ideal de seguridad
jurdica, que transfonnara a los jueces en computadoras de la administracin de
justicia se puede considerar en sentido contrario que un sistema de derecho
concebido en funcin del nico ideal de equidad y de justicia suprimida toda
previsibilidad y toda seguridad jurdica. Pero realmente, Perelman no olvida el
requisito de la seguridad jurdica, pues realmente es cuando ambos balores entran
en conflicto, cuando se prefiere el ideal de justicia, al de seguridad jurdica.
~,

Claro est que estas apreciaciones son relativas y van en funcin de la


rama del derecho en cuestin, ya que en algunas prima ms la seguridad y en
otras prima ms la justicia, en el sentido de equidad.
Luc Silance en extrae la conclusin que Perehnan saca de los diferentes
estudios en equipo de que el razonamiento del juez que se crea se poda reducir
~,

a un silogismo en que la mayor enunciada la regla de derecho, la menor


proveera de los elementos de hecho y la conclusin constituira la decisin
judicial no se poda admitir, pues la distincin del hecho y del derecho se
difuniina cuando hay que ponerlas en relacin, cuando hay que calji carios
positiva o negativamente, para poder concluir que el texto legal es o no
aplicable t
Los estudios de Perelinan y la Escuela de Bruselas, han contribuido a
analizar las construcciones intelectuales donde el pensamiento y la accin estn
intimamente unidos y tratas de distinguir ms ntidamente juicios de realidad y
juicios de valor, esta distincin no significa una clara y absoluta djrenciacin.

Conclusiones de la serie: los lunares de la argumentacin jurdica


1. Existe una ambigedad en la nocin misma de razonamiento jurdico y
habra que reservar quiz esta expresin al razonamiento del juez tal como ste
se manifiesta en una decisin motivada.
ALICIA ARENAS NIDAL

2. Slo las decisiones de justicia permiten extraer todas las caractersticas


del razonamiento jurdico proveyendo los especimenes ms autorizados puesto
que la parte positiva est justificada por los considerandos, constituyendo los
motivos y, por consiguiente, las razones de la decisin.
3. El razonamiento del juez es el tipo de razonamiento prctico que
pretende justificar una decisin y a mostrar que esta decisin no es ni arbitraria
ni injusta, siendo validada la eleccin en la medida en que la justificacin sea
conforme a derecho.
4. El razonamiento prctico posee su especificidad. sta no se encuentra
en una deduccin formalmente correcta apartir de las premisas. Lo que es
especifico son los razonamientos que conducen al establecimiento de premisas en
tal sistema jurdico considerado. Es por tanto el anlisis de los motivos y de
sus relaciones con el dispositivo lo que finalmente nos clarifica t
Luc Silance en Logique, sport et Droit aplica estas conclusiones a la
forma en que son elaboradas las normas o reglas en las federaciones
internacionales de depone y por el COl (Comit Olmpico Internacional). Es el
razonamiento de los jueces el camino que conduce a establecer las premisas.
En el Tratado, y en relacin con el argumento de autoridad, Perelman
afirma que es una loca ilusin el creer que los juristas se ocupan solamente de la
verdad y no de la justicia y de la paz social (...) la bsqueda de la justicia, el
mantenimiento de un orden equitativo, de la confianza social, no pueden olvidar
las consideraciones fundadas en la existencia de una tradicin jurdica, y que se
manifiesta tambin tanto en la doctrina como en la jurisprudencia: para atestiguar
la existencia de una tradicin tal, el recurso al argumento de autoridad es
inevitable.
Franqos Rgaux en considera que el profesor Perelman ha atribuido al
juez un papel dificil, como el de descubrir el sentido de las palabras utilizadas
por el legislador y le ha reconocido un poder temible que es el inipriinir la
autoridad de la ley en la interpretacin judicial de sta. El pensamiento de
,

ALICIA ARENAS NIDAL

Perelman en este sentido, considera Fran9ois Rigaux que va ms all del solo
dominio del derecho.
En base a que Perelman considera que la argumentacin es un mtodo
dialctico cuya eficacia implica no solamente una comunidad de espritus
efectiva y la referencia a un texto socialmente aceptado sino tambin un
rgano apto para dar al texto una interpretacin que en los limites en los que es
pronunciada, haga o constituya autoridad. Esto lo concluye Rigaux del siguiente
texto del Trait: Contrariamente al derecho natural y a la teologa racional, el
derecho y la teologa positivos, ligados a textos bien determinados, constituyen
campos de argumentacin especficos.
Para Rigaux, la toda de la argumentacin procura una explicacin
adecuada del desarrollo del proceso y de la funcin dada al juez. Hace hincapi
en lo que de paradgico y de engaioso tiene la imposibilidad de conseguir con
certeza el significado de una disposicin legislativa la cual no ha interpretado
ningn juez. Y en cuanto a las decisiones judiciales, ellas mismas, son parciales
y provisionales, siendo en todo momento susceptibles de revisin.
Piensa adems que el juez traduce la ley, que sta no adquiere un sentido
(significacin u orientacin) ms que por la aplicacin que se hace de ella, que
su verdad est ms all de ella y no en ella, en la bsqueda, necesariamente
ilusoria, de las intenciones del legislador.
El juez est necesariamente conducido a elegir una de las interpretaciones
contrastadas por las partes en un procedimiento y a elaborar una interpretacin
que le sea propia y que se trate de interpretar una norma y tambin cuando la
materia sea de orden pblico, un acto juridico privado. En cuanto al control de
legalidad, dice Rigaux que se ejerce en la instancia as formalizada, la Corte de
Casacin debiendo evaluar la correccin de las diversas reglas de experiencia
puestas en marcha por el juez de fondo, relativas principalmente al lenguaje (en
el sentido de lenguaje usual) y a la lgica del razonamiento (oscuridad,
anbigedad o contradiccin de los motivos).

ALICIA ARENAS VIDAL

La importancia, y relevancia reconocida al intrprete testimonia la


fragilidad del orden normativo: ningn precepto de la ley recibe su sentido de un
trasfondo legislativo, deviene sin embargo su significado por la aplicacin que de
l se hace gracias a la interpretacin que ste implica. Resulta de ello tambin el
carcter ilusorio de una legendaria norma fundamental. La verdad no emana de
un pasado mitico, sino que se deja descubrir en el futuro en lo que est por
llegar. La tradicin nos proporciona un lenguaje y una red de significados que
-

cesan de ser pertinentes en el mismo momento en que son puestos en


funcionamiento (marcha).
La misin de interpretacin de la ley es facilitada por la convivencia
lingstica entre el legislador, el juez y la doctrina. Perelinan atrae nuestra
atencin sobre la multiplicidad de las prcticas lingsticas en el interior de un
rea que parece nica. Las diversas profesiones, los medios sociales, se
caracterizan cada uno por el lenguaje que hablan. El sentido comn de los
trminos no es el que, por lo dems es indeterminable, de la totalidad de
interlocutores que creen hablar francs, ingls o alemn, sino que se deduce de
las reglas de experiencia practicadas por un medio considerablemente ms
restringido, el de los juristas. Hasta aqu la valoracin de Rigaux sobre algn
aspecto mnimo de Perelman.
En un estudio del profesor I-lermann Petzold-Pernia 6 concluye entre
otras cosas que en la jurisprudencia por l analizada, se observa el empleo
frecuente de los lugares especficos del derecho o tpicos jurdicos y de
tcnicas del razonamiento jurdico (como los tipos de argumentos que se pueden
encontrar en la clasificacin clsica del profesor Tarello) utilizados como
razones o medios que permiten justificar las decisiones tomadas por el ms alto
tribunal del pas, demostrando as el carcter especficamente dialctico y
retrico del razonamientojudicial.
Paul Orianne en considera que la teora de la argumentacin tiene la
gran ventaja de introducirnos en el interior de lo que funda la especjkidad
misma del mtodo jurdico, dependiente, no de la lgica de la evidencia y del
buen sentido, sino de una elaboracin sistemtica y dialctica susceptible de
desembocar en una decisin. Considera asimismo muy importante introducir en
ALICIA ARENAS VIDAIS

los planes de estudio una asignatura o seminario de argumentacin y una visin


de la funcin prctica del derecho, al igual que el profesor Perelman, pero yendo
ms lejos, haciendo una revolucin y un redescubrimiento de la enseanza del
derecho. Haciendo adems hincapi en movilizar la reflexin y la imaginacin en
el estudiante. Se basa adems de en la obra general de Perelman en un estudio de
Prez Perdonio 8~
I-lenri Batiffol en delimita claramente, en este campo, el punto de
partida que toma Perelman: la justificacin no concierne ni a la evidencia ni a la
arbitrariedad.
Justificar en Perelman es mostrar la conformidad con la norma o bien la
justificacin puede provenir de su conformidad con un principio superior puesto
que el derecho es sistemtico. Pero Batiffol advierte de la amenaza de la
regressio in infmitum. Pero para no abandonarse a ello, Perelman dice que hay
que llegar y detenerse en una norma anterior por lo que la justificacin se
encuentra en la justicia a la que caracteriza de proftica. Si los principios no
son demostrables, para Perelman son justiciables como todo el pensamiento
jurdico, por argumentos sin valor obligatorio o constriente sumidos bajo la
aprobacin de un auditorio universal compuesto por un conjunto de hombres
competentes para juzgar.
Perelman adems justifica por otra va la cual es la relacin medio-fin es
menos clsico que el recurso a una norma lgicamente anterior. La justificacin
por el fin plantea el problema de la eleccin del fm y el de saber si el mtodo
conduce a encontrar un fm ltimo al cual Iteran subordinados los otros. La
misma amenaza de la regressio in infnnum aparecera como en el recurso a una
norma anterior.
Perelman no lo ha ignorado y considera que la eleccin de valores se
realiza como la de la mayor en un silogismo imperativo.
La forma en que Perelman trata de destruir el formalismo de la
concepcin de justicia es introduciendo la categora de lo esencial es decir que se
tratar de la misma fonna a seres de una misma categora esencial. Una
ALICIA ARENAS VIDAL

diferenciacin fundada sobre caracteres accidentales, es decir sin relacin con el


problema a resolver, es discriminatoria, es decir injustificada. Y el problema que
Batiffol plantea el el de: por qu las reglas van ligadas a las esencias de las
cosas?
Perelman considera en este sentido que las reglas jurdicas son elaboradas
por hombres que viven en sociedad: y la diversificacin inevitable de ests regias
est ligada a la existencia de categoras: agricultores, asalariados, comerciantes,
tienen necesidades y problemas que les son propios. La naturaleza est ligada a
necesidades, tendencias aspiraciones, mientras que la esencia implica la idea de
necesidad: es lo que la regla no debe desconocer bajo el riesgo de ignorar las
realidades. Perelman ha retomado la esencia. Ha abierto por tanto la va al modo
de justificacin ms ligado a la filosofla.
Pero adems, considera Batiffol, ha abierto otra sobre la relacin
medio-fin. Transcribe de 10. Si para Hume, las reglas de justicia no son
naturales sino artificiales, esto no quiere decir que no estn fundadas, porque son
esencialmente tiles. Encuentra en Hume la conviccin que en defecto de
demostracin propiamente dicha un fundamento no es imposible aqu para el
objetivo a lograr. Es el utilitarismo el objetivo a perseguir? Perelman no llega
hasta ah pero s deja la va abierta segn Batffo. Este mismo autor ha tenido
xito de sondear la idea de justicia. Despus de haber considerado que lo justo
est primero conforme con una regla, considera que la justicia de la regla puede
provenir de un principio superior, incluso de la misma justicia: puede ser
esto entendido filosficamente con los griegos, como bsqueda de la razn y
rechazo de la arbitrariedad, o con Kant como imperativo categrico. Toma, por
fin, constata Perelinan, un carcter proftico judeo-cristiano de conformidad con
la voluntad divina.
Por esta ltima va que responde a la intuicin inicial de Perelman, la
justicia est bien concebida simultneamente, tanto como confonnidad a una
nocin anterior como bsqueda de una finalidad o fin a conseguir.
Si se acepta la teologia filosfica a la que incita la frmula de Perelman
haciendo abstraccin de los datos diferentes entre el judasmo y el cristianismo,
ALICIA ARENAS VIDAL

la voluntad de Dios no aparece simplemente como la norma primera a la cual se


debe obediencia. Esta va provoca incoerciblemente una objecin de la cual
Kelsen se hace el mayorintrprete: una norma no tiene el carcter de norma ms
que en virtud de una norma anterior que se lo confiere. Quin o qu me obliga a
obedecer a Dios?. Encontramos de nuevo la regressio in inJiniturn que no se
interrumpe ms que ante una Voluntad Suprema. Entonces el voluntarismo tiene
la ltima palabra en contra de todo lo que se ha dicho sobre el carcter razonable,
si no racional del derecho. No se trata mas que de obediencia en el sentido
usual del trmino, que no implica la adhesin del espritu.
,

El pensamiento de Perelman no es voluntarista, intenta reintegrar lo


razonable en el derecho con los huecos que resultan de otras prolongaciones.
Considera Batffol que no puede considerar con l que la argumentacin sea la
substancia del mtodo jurdico, sobre todo cuando demanda que la eleccin de
los mayores sea aceptada por un auditorio universal, cuya nocin deja el
espritu indeciso. No es menos cierto que la argumentacin retoma su papel en
un estadio crucial del desarrollo jurdico, el de la aplicacin de las reglas de
derecho, de por s generales, en los casos necesariamente concretos que nacen de
la vida en sociedad, y son sometidos a los jueces y a la consideracin de las
partes. En lo que se trata de establecimiento de hechos, de su calificacin, de la
interpretacin operativa de las reglas en presencia, la pluralidad de soluciones
posibles es un hecho de la experiencia cuya frecuencia y constancia dependen de
las materias y que resulta de factores conocidos. Esta posibilidad justifica el
lugar que ocupa lo razonable, en opinin de Batiflol en el pensamiento de
Perelman.
El profesor Bobbio resume en la palabra antittica la posicin que
Perelman y Kclsen tienen en el mundo del derecho. Una aportacin del profesor
Bobbio recoge la crtica de Kelsen el cual por la crtica radical de cualquier
forma de racionalismo fico conduce a Kelsen a un enfrentamiento en concreto
sobre la regla de justicia. Kelsen sostiene que el tratamiento igual de los iguales
y desigual de los desiguales no es una exigencia de justicia sino que es una
exigencia lgica. Adems los que pertenecen a una misma categoria han de ser
tratados igual es tambin una exigencia lgica, ya que adems para Kelsen la
razn prctica no tiene ninguna funcin importante. Es contra el dualismo
ALICIA ARENAS VIIDAL

kelseniano entre hecho y valor que se apunta la crtica de Perelman; por otro
lado, a iguales otras dualidades que Kelsen plantea como entre 5cm e Sollen,
entre la esfera del conocimiento donde opera la razn y la esfera de la voluntad
donde la razn no tiene ningn lugar que ocupar. Para Perelman un dualista
siempre considera que el derecho o es razn o es voluntad; para la teora del
derecho natural es razn, para un positivista es voluntad. El principio que inspira
la teora kelseniana del derecho se presenta como la forma extrema del
positivismo jurdico y es la mxima hobbesiana: Auctoritas non ventas facit
legem. La teora pura del derecho es voluntarista y fundada sobre una
concepcin voluntarista del derecho. Considera Perelman que si se adopta el
dualismo kelseniano se debe renunciar a la ilusin de la razn prctica en todos
campos y no solamente en derecho.
En Reine Rechtslehere examina dos tpicos argumentos usados por el juez
en la aplicacin de la norma al caso concreto, el llamado razonamiento
analgico, a malore ad minus, niega que sean formas de razonamiento que
tengan algo que ver con la lgica.
Considera Bobbo que desde el punto de vista del reconocimiento de la
diferencia entre razonamiento lgico y argumentacin jalca, Kelsen y Perelman
estn mucho ms prximos de lo que sus respectivas y recprocas criticas nos
hacen pensar. Ambos estn alineados contra autores como KIug o Kalinowski
que han tratado de introducir con todos los honores la lgica fox-mal en el campo
del derecho. En la crtica de la lgica jurdica en el sentido tradicional del
trmino son aliados. Kelsen no ha sido nunca un logicista, no ha considerado
nunca el ordenamiento jurdico como un sistema lgico, a pesar de las frecuentes
confusiones en las que han caido algunos estudiosos entre el formalismo de la
doctrina pura del derecho y el formalismo lgico. En sus ltimos estudis sobre el
papel de la lgica en el derecho ha llevado hasta sus ltimas consecuencias su
originario antilogicismo, sosteniendo la teis de la inaplicabilidad de la lgica de
las proposiciones descriptivas a las proposiciones normativas.
Lo que puede tambin explicar el indudable inters demostrado
ltimamente por la teora de la argumentacin que combate en el mismo frente
del antilocismo en el derecho, en contra de la validez del silogismo normativo,
ALICIA ARENAS NIDAL

por una jurisprudencia ya liberada del viejo prejuicio del juez pasivo intrprete
del derecho establecido.
Adems, el contraste entre Kelsen y Perelman no es slo tenninolgico,
no deriva slo del hecho de que el primero consedere inoportuno hablar de una
lgica jurdica a propsito de la argumentacin, y el segundo, en cambio, para
poner precisamente en evidencia la distincin entre demostracin y
argumentacin, hable esta vez de una lgica especfica del derecho. El
contraste, aunque no claramente explicitado, est en el diverso modo de concebir
la funcin y la relevancia de esta lgica especfica. Para Perelinan la funcin es
esencial y la relevancia prctica grande. Para Kelsen la funcin es marginal y la
relevancia prctica nula. Fiel a la concepcin filosfica dualstica, que procede
mediante grandes dicotomas, puesto mque la interpretacin jurdica no puede ser
considerada actividad lgica, es siempre obra de la voluntad, puesto que no es
deduccin de nonnas jurdicas inferiores desde normas jurdicas supenores, es
siempre creacin de normas nuevas.
Una de las afirmaciones en la obra de Kelsen es que la interpretacin es
creacin, no de forma distinta de la legislacin de la cual se diferencia
nicamente porque las normas de ella creada no son generales sino individuales.
Al contraste relativo al papel de la razn en la tica y en particular al
papel del juez, se liga el contrase sobre el cual, Perelman vuelve frecuentemente
y es el relativo a la naturaleza y a la funcin de la ciencia del derecho.
La neta separacin sostenida por kelsen entre la esfera del conocimiento y
la esfera de la voluntad y la consiguiente irreductibilidad de los juicios de valor
que determinan la voluntad pero que no deben influenciar la ciencia, a los juicios
de hecho, sobre los cuales slo puede fundarse un conocimiento cientfico y que
en cuantotales no pueden determinar un acto de voluntad, conduce a Kelsen a
sostener una idea de la ciencia del derecho que justamente perelnian considera
inadecuada y adems engaosa.
Segn Kelsen, el juez hace poltica del derecho cuando crea una norma e
incluso cuando coIma una laguna o resuelve una antinomia. Considera que en
ALICIA ARENAS NIDAL

ambos casos la eliminacin de una laguna o la resolucin de unaa antinomia no


se pueden realizar con operaciones lgicas.
Esfa manera de entender la ciencia jurdica es una de las pruebas (al
entender de Bobbio) ms evidentes de las consecuencias que lleva la excesiva
rigidez del dualismo hechos-valores a la que Kelsen permanece fiel de principio
a fm acentundola incluso ms en sus ltimos escritos. El papel del jurista no el
nicamente cientifico, el cual se le atribuye a Kelsen, sino el ms importante
socialmente de preparar y iluminar el trabajo del juez y de todo el que debe
tomar una decisin, o sea actuar como consigliere y no slo como un
indiferente y destacado comentarista.
El contraste entre voluntad y razn est en la base de la secular
contraposicin entre teora del derecho natural y positivismo jurdico. Puesto que
el derecho pertenece segn Kelsen al mundo de la voluntad, el positivismo
jurdico tiene razw la teora del derecho natural no la tiene. Perelman no es un
jusnaturalista en el sentido tradicional del trmino pero tampoco es un positivista
intransigente y radical como Kelsen.
Tambin ante la clebre controversia la solucin de Perelman es ms
flexible: rechaza el dualismo demasiado rgido e intenta una mediacin entre las
dos teoras extremas.
En la Revue intemationale de philosophie Perelnian dedica a Kelsen un
capitulo titulado: Kelsen et le postivisme juridique, segn Bobbio, Perelman
hace de mediador: observa que entre las dos concepciones extremas del derecho
como ars boni et aequi y como sistema de normas sancionadoras emanadas de un
poder soberano, la teora pura del derecho se ha acogido a la segunda. Una teora
del derecho que considera el ordenamiento jurdico exclusivamente como
expresin del poder soberano y de la fuerza con que este poder se hace valer,
revela implcitamente la propia preferencia por el valor de la seguridad respecto
al valor de la equidad. Pero esta interpretacin del derecho, no est en contraste
con la prctica de los tribunales?. La prctica de los jueces est muy lejos de
haber seguido la concepcin positivista de Kelsen, a decir de Perelman. No
desconoce Kelsen la relevancia de la efectividad como principio constitutivo del
ALICIA ARENAS NIDAL

derecho positivo: lo que lo distingue de Perelman es que para l la efectividad es


el principio constitutivo de todo el ordenamiento jurdico y no de la norma
singular tomada una a una: no sin razn Kelsen sostiene que la norma individual
puede seguir siendo vlida sin ser efectiva al menos mientras no sea derogada por
una ley posterior o por la costumbre donde se consienta la costumbre abrogativa.
Respecto a la escuela del derecho natural, que es la mxima expresin del
racionalismo en tica. Perelman asume una actitud no distinta de la que ha
sumido frente al racionalismo tico: una actitud que lo acerca al positivismo, as
como la crtica al racionalismo absoluto lo acerca al voluntarismo si bien
mitigado por el reconocimiento de la funcin prctica del discurso persuasivo.
Pero como el reconocimientode la razn argumentativa no lo hace entrar en la
esfera de los racionalistas, que constituyen sus adversarios favoritos, as el
reconocimiento de la existencia de principios generales extra legem y a veces
tambin contra legem no lo convierten en miembro de la familia jusnaturalista,
por cuyas doctrinas, por otro lado, no ha demostrado nunca mucho inters. Lo
que principalmente lo distingue de Kelsen es el rechazo al radicalismo
conceptual. del planteamiento de los problemas filosficos en trminos de
out-out (aut aut como Bobbio lo dice). Concluye que el contraste entre los dos
filsofos que representan dos momentos esenciales del pensamiento jurdico
contemporneo, es, s, un contraste entre dos concepciones de la filosofia o entre
dos mentalidades, pero un contraste que, teniendo en cuenta las posiciones que
ambos ostentan, el racionalismo tico, el logicismo jurdico, el iusnaturalismo de
las tradiciones, tienen mayores cosas en comn, al menos en lo negativo que la
recproca polmica entre ellos parece suponer.

Pereliman visto por Wroblewski


Considera Wroblewski que la teora de la argumentacin aparece como
tercera va entre las posiciones extremas, una introduce lo verdadero y lo falso en
el campo de los valores prcticos, y la otra relega esta prctica a la esfera de lo
irracional. Lo esencial de la concepcin de Perelman es que la actividad prctica
puede ser analizada en categoras de la razn y, por tanto, de la lgica.

ALICIA ARENAS NIDAL

Adems, la teora de la argumentacin se ocupa de las situaciones de


decisin en las cuales hay alternativas de accin; ahora bien, se debe elegir entre
ellas, y la eleccin en una controversia debe estar justificada.
En tercer lugar, del hecho de estas estrechas relaciones con las situaciones
concretas de la controversia, la argumentacin ser apreciada segn su xito, es
decir segn su fuerza de conviccin. A fm de cuentas, es el argumento
pragmtico el que prevalece en la argumentacin razonable.
Adems, en cuarto lugar para Perelinan, el caso ejemplar de razonamiento
prctico, es el razonamiento judicial que es el paradigma del razonamiento
jurdico. Es por ello, que la filosofia debe utilizar ms el modelo de las ciencias
jurdicas que el de las ciencias exactas o geometra. Casi nadie haba utilizado
tanto el razonamiento jurdico para el anlisis del razonamiento prctico (las
excepciones se encuentran en 1. Dewey, S. Toulmin, H. Polanyi).
El antiformalismo de la teora de la argumentacin puede ser entendido en
tres sentidos:
lO) Rechazo de la tesis de que la lgica formal en la decisin judicial
funciona de una manera heurstica. El juez toma su decisin utilizando
argumentos que son el paradigma del razonamiento prctico, en caso contrario, el
razonamienton prctico no sera diferente del razonamiento terico. Esta
diferenciacin est en el fondo de toda la filosofia de Perelman. Pero no afirma
que la lgica formal sea inutilizable para dar un esquema posterior de una
decisin ya tomada.
En segundo lugar, la teora de la argumentacin rechaza por completo la
tesis de la jurisprudencia mecnica segn la cual el proceso decisional es
evaluativo pero sin evaluaciones, porque las razones para la accin no son la
verdad o falsedad sino valores como racionalidad, justicia, utilidad, etc. Se
plantea por tanto, el problema de saber si no hay situaciones donde las
valoraciones no estn situadas en primer rango en la toma de la decisin y si se
puede analizar este problema sin aceptar la crtica de que el argumento retrico
es siempre secundario.
ALICIA ARENAS NIDAL

En tercer lugar, la teora de la argumentacin no acepta la tesis de que en


cada caso hay una sola decisin correcta. El caso evidente es la decisin
interpretativa y las discusiones concernientes al vrai sens de la ley. Pero esta
tesis es aceptada en la prctica jurdica. La posicin de la teora de a
argumentacin es la consecuencia escptica basada en la diferencia entre la
lgica de las aserciones y la nueva retrica: en la primera, se obtienen las
proposiciones verdaderas o falsas, mientras que en la segunda, se obtienen los
resultados que estn ms o menosjustificados por los diferentes auditorios.
Caracterizado de esta manera el antiformalismo de Ch. Perelman es por
tanto la crtica de la teora de la decisin judicial del positivismo jurdico. Ahora
bien, este positivismo est defmido por la aceptacin de las tres tesis anteriores.
Gianformaggio Bastida, ha considerado la teora de la argumentacin
como una versin moderadamente crtica del derecho natural. Pero
Wroblewski considera esta afirmacin excesivamente simple pues no slo la
Escuela de Bruselas acoge fierentes actitudes con respecto del derecho natural.
Por otro lado dentro de la variedad de versiones del derecho natural perelman
rechaza las versiones absolutistas como expresin de un dogmatismo
racionalista.
Perelman trata el derecho natural como un conjunto de principios
generales o de loc communes pero ve en ellos la desaparicin de la oposicin
entre el ser y el deber ser. Opone la teora de la argumentacin al derecho natural
racionalista construido more geomtrico que refleja la construccin del sistema
de derecho positivista al nivel ms elevado de las normas que no son dadas por la
autoridad del Estado. Pero esta desaparicin de la diferencia de la cual Perelman
habla es tpica para las doctrinas de derecho natural y es calificada por sus
crticos como error naturalista. Refirindose en este caso a la famosa polmica
de la falacia naturalista.
Perelman escribe: The ideas of the reasonable and the unreasonable in
law... provide a framework in which any legal authority has to thnction. What is
unreasonable is always unacceptable in law: the existence of this framework,
ALICIA ARENAS VIDAL

makes it impossible to reduce the legal system to a formal and positivistic


concept Se pregunta Wroblewski cmo interpretar esta tesis?. Se puede
tratar como asercin del derecho natural, en cuanto lo razonable corresponde a la
equidad, y tratar la equidad en las categoras de derecho natural. Pero se puede
tambin separar la equidad del derecho natural subrayando solamente que ella
funciona de una manera anloga a las reglas del derecho natural. Lo razonable no
tiene necesariamente el carcter de derecho natural, pero al menos ya facti
determina los lmites de la actividad jurdica.
.

Considera Perehnan que el juez juega el papel del derecho natural en las
sociedades democrticas porque debe combinar el respeto del derecho con el
respeto a la equidad y a la justicia. El juez debe hacerlo segn la ideologa de la
aplicacin del derecho, pero la pregunta pendiente es si esta misma la funcin del
derecho natural en general o slamente la de algn tipo de esta doctrina.
La posicin de la teora de la argumentacin en la controversia verbal
concerniente al trmino lgica y, por consiguiente, lgica jurdica es claro.
La lgica no puede ser reducida a la lgica formal. Esta tesis, considera
Wroblewsk est justificada por razones filosficas importantes, a saber, por la
existencia de la razn prctica, ahora bien, esta razn exige un concepto de
racionalidad que se refiera tambin al discurso prctico: debe ser aplicado a la
decisin y a su justificacin ante los auditorios concretos. Por lo que no se puede
reducir la lgica a una lgica formal. Perelman ha intentado encontrar una lgica
especfica del discurso prctico, pero Wroblewski considera que no la ha
descubierto.
La teora de la argumentacin est en contra de la reduccin de los
anlisis semiticos al anlisis de las lenguas artificiales y rehusa tratar sus
caractersticas como el ideal del lenguaje cientfico.
Considera Perelman en 12 que a language is ideal when it is adaptable no
only to analytical discourse but also to dialectical, rhetorical and even poetical
and religious discourse.

ALICIA ARENAS NIDAL

Pero se pueden encontrar estas caractersticas solamente en las lenguas


naturales que se adapten a las necesidades ambientales en su utilidad, su
pragmtica domina sobre su semntica, y en este punto, son opuestas a las
lenguas (lenguajes) formalizados. Wroblewski aade en este punto a los
argumentos de Perelman la idea de que una reduccin de la lgica a la lgica
formal estara tan injustificada como la reduccin de las lenguas naturales a las
artificiales.
Ahora bien, la lgica jurdica no puede ser reducida a ninguna lgica
fonnal. Adems esta lgica formal no se quiere atribuir ningn papel heurstico
por el formalismo jurdico. La lgica formal puede por tanto jugar el papel
justificativo, porque cada razonamiento, gracias a una precisin suficiente de
sus premisas, es formalizable. Si bien, Perelzuan se pregunta a qu puede servir
esta formalizacin. En este punto, se puede discutir con l. Considera
Wroblewski que la justificacin en forma de conclusin de una aplicacin de la
regla de la decisin suficientemente precisaa corresponde a las aspiraciones de
racionalidad de nuestra cultura jurdica. Pero, ahora bien, debemos transformar
de manera esencial la frmula tradicional del silogismo jurdico para mostrar la
racionalidad de la decisin y tratarla claramente como justificacin y no como
descripcin de operaciones heursticas.
Independientemente de la teora de la argumentacin, se demuestra que
hay valoraciones o estimaciones en las frmulas normales de decisin de
validacin, de interpretacin, de la prueba y de la eleccin de las consecuencias.
Es sta tambin la tesis de la Escuela de Bruselas. La misma cosa vale para
muchos conceptos jurdicos, construidos por la doctrina jurdica y muy
importantes en la prctica judicial, como por ejemplo para laas lagunas y
antinomias. Y la idea esencial de Perelman en este sentido es que el papel de las
estimaciones en la lgica jurdica de la teora de la argumentacin est fundado
en la relacin estrecha de la racionalidad de la justicia. porque la decisin
aparece como alternativa de la violencia. La sntesis de la posicin axiolgica de
Ch. Perelman y que determina la ligazn de la justicia y de la racionalidad: en
An unjust action is on which does not abide by the Rule ofjustice, unless the
irregularity is for reasons of equity. An unjust rule is on that is arbitrary, that
deviates from customs and precedents without due reason, or one that creates
ALICIA ARENAS VIDAL

arbitrary discrimination. An arbitrary deviation is on that is not justified


rationally. The criteria and values invoked can never be deenued rational if they
are partial to sectional interests, with no regard for values accepted by the
universal audience.
Wroblewski se pregunta, en este sentido, si las relaciones de la justicia,
de la racionalidad, del arbitraje, de la equidad determinan la axiologa completa
de la teora de la argumentacin o la ideologa de la aplicacin judicial del
derecho.
Parece, en principio que es el esquema general de la axiologa de esta
teora pero no es una ideologa de la decisin judicial detallada. La orientacin
de esta axiologa est precisada por la regla de la justicia formal o abstracta
segn la cual . .les tres dune mme catgorie essentielle doivent tre traits de
la mme faQon.
.

Considera Wroblewski que la imparcialidad es tambin un valor formal.


la imparcialidad est unida a la observacin de las reglas aplicadas y a la
aceptacin del valor de legalidad entendido como conformidad al derecho. El
lugar de la legalidad se confirma por la actitud negativa contra la teora del
derecho libre. El papel de la costumbre y de los precedentes subraya el valor de
estabilidad y continuidad, cuestin que est clara en Perelman.
De los tres tipos de ideologa de aplicacin judicial del derecho: de la
decisin determinada, de la libre decisin, y de la decisin legal y racional. La
ltima es la dominante en los sistemas contemporneos sean socialistas o
capitalistas. La ideologa de la decisin legal y racional es la que a Wrohlewski
le parece inherente a la teora de la argumentacin. Ella est a favor de la
sumisin del juez a la ley, es decir acepta el valor de legalidad pero corregido por
la equidad; est tambin a favor de la decisin racional, justificada por
argumentos apropiados. Al mismo tiempo, la teora de la argumentacin crtica y
rechaza la ideologa positivista de la decisin determinada y tambin la del
derecho libre.

ALICIA ARENAS VIDAL

Perelman es partidario de la teora normativa dinmica de la interpretacin


en la versin de la teora de la voluntad del legislador actual. Esta teora da la
posibilidad de combinar la legalidad con los valores dinmicos de la
interpretacin. El contenido del derecho no est presupuesto por esta teora. La
axiologa de la teora de la argumentacin est determinada de una manera muy
general Wroblewsk se pregunta si se puede esperar de la lgica jurdica una
axiologa ms detallada y una lgica jurdica que determine las oluciones
concretas. Y la respuesta que nos da es que no. La teora de la argumentacin
demanda una referencia al valor pragmtico de la justificacin racional para un
auditorio dado, incluso cuando se trate del auditorio universal. La imposicin de
valores materiales ira en contradiccin con los presupuestos filosficos de la
teora de la argumentacin.
Es sobre esta base, concluye Wroblewski sobre la que se debe
comprender el principio de inercia.
El principio de inercia ha sido criticado como la expresin de una actitud
de conformismo y conservadurismo o incluso era interpretado como
conservadurismo militante por Gianformaggio Bastida. Pero tal crtica no
podra ser justificada ms que con la condicin de que el liberalismo poltico sea
una versin calificada de conservadurismo. Perelinan est unido al liberalismo
por principio de tolerancia y del libre examen unido adems de una manera
institucional con los principios ideolgicos de la Universidad Libre de Bruselas.
Wroblewski trata como liberalismos, todos los pluralismos que Perelman acepta
a lo largo de sus obras y a lo largo de su vida.
En suma, la lgica jurdica de Perelman muestra las posibilidades de
aplicacin de la teora de la argumentacin al razonamiento judicial. Esta lgica
se presenta como una polmica mucho ms amplia y rica con las tradiciones del
formalismo positivista en el campo del razonamiento jurdico. Hay tambin otras
crticas como por ejemplo la de la posicin analtica o hermenutica, pero es la
nica que contina las tradcones de la retrica clsica. La teora de la
argumentacin, en opinin de Wroblewsk, como crtica y como teora
trasciende el campo del derecho en donde est enraizada, es realmente
importante para la cultura jurdica contempornea y muestra, utilizando una
,

ALICIA ARENAS VIDAL

frase muy conocida y esencial de Perelman, lo que una reflexin sobre el


derecho puede aportar al filsofo, esto es lo que a Wroblewski le parece ms
importante.

Perelnian-Rawls en la nocin de justicia


Marc Van Quickenborne en ~ En el articulo titulado Despus de
Perelman por Guy llaarscber en el volumen colectivoy Marck Van
Quckenborne?
En el Tratado de la Argumentacin se intentan resolver los problemas del
neo-positivismo (en materia tica) uniendo por decirlo as Aristteles contra
Descartes.
La retrica deja abierta la cuestin de saber cules son las premisas
compartidas por el auditorio y es precisamente esta cuestin la que debe ser
afrontada si queremos evitar caer en el relativismo puro y simple. Es por este
camino, considera Haarscher por el que se ha de ir ms all y formular
explcitamente lo que el mismo Perelman ha tratado de manera un poco marginal,
nunca de modo sistemtico.
La Nueva Retrica implica sin duda, una concepcin general del pacto
social, en el sentido restringido en que asumimos que los valores fundamentales
que rigen la vida de los hombres deben ser justificados en la libre discusin y no
impuestos por va de autoridad, por inspiracin divina, por la violencia.
Actualirnente, Habermas ha intentado reflexionar en condiciones similares a la
discuin perelmaniacin, condiciones que, sin duda, corresponden al fundamento
filosfico que Perelinan no ha tenido tiempo de hacer. Habermas habla en
efecto, de una tica comunicacional, es decir de condiciones mnimas que
garantizan una libre discusin de las opciones morales. Bien entendido que, esta
tica no existe an ms que a titulo programtico, pero rellena, al pensar de
Haarscher, un vaco indudable en la teora perelmaniana: si es cierto que varias
posiciones razonables, pueden, en una situacin concreta, afrontarse, y que si
una prevalece sobre la otra no sea por las buenas razones que en concurrencia
ALICIA ARENAS NIDAL

hacen que la balanza se incline a su favor, sino sea por un procedimiento fijado
previamente (por ej. un voto mayoritario) ha puesto fin a un debate no llegado a
la decisin por l mismo; si todo esto es verdad, hay que decir en toda lgica que
hay que calificarlo de desrazonable (y esto en cualquier clase de a priori) la
posicin que rehusara pura y simplemente la discusin y tratara de hacer
prevalecer sus consideraciones mediante el ejercicio de la violencia, la mentira,
la manipulacin sofistica, o por la va del fanatismo religioso o poltico. Hay que
ponerse previamente de acuerdo sobre un determinado nmero de reglas de
juego, sin respecto de las cuales la teora de la argumentacin de Perelman no
tendra ninguna fuerza, en opinin de llaarscher. La Nueva Retrica implica el
pluralismo, el respeto a la posicin minoritaria, la voluntad de discutir, la tica de
la verificacin y falsificacin de las tesis, en suma, un cieno compromnismo
previo.
Una de las razones del xito perehnaniano entre los juristas, consiste sin
duda, considera I-Iaarscher en que reconocen en la Nueva Retrica una teora
del razonamiento que les parece cuadrar perfectamente con todo lo que el
carcter pragmtico e inventivo del espritu jurdico ha podido producir. Es en
este sentido en el que ha de entenderse una revalorizacin del sentido comn
que Perelman ha emprendido.
La Nueva Retrica opera en el interior del marco de esta modernidad:
es en esta esfera protegida (es decir en los Estados de Derecho del mundo). La
Teora de la argumentacin nos dice como se razona en un marco pluralista. No
nos dice nada (hasta el presente) de los gandes peligros que transtornan este
mismo marco.
Si el pensamiento jurdico de Perelman debe tener posteridad, es entre
otras cosas, en funcin del sentido en que hoy en da se dirijan las
investigaciones. Sin las cuales, un da, la Nueva Retrica podra aparecer como
la expresin nostlgica de tiempos pasados donde el respeto del otro no haba
cedido an a la barbarie. La Teora de la argumentacin es la encamacin de una
sociedad liberal segura de ella misma, en particular despus de la victoria sobre
el nazismo. As es como valora Haarscher la teora de la argumentacin, como
un punto de partida hacia el futuro.
ALICIA ARENAS VIDAL

Considera Habermas en su teora de la accin comunicativa, subtitulada


Racionalidad de la accin y racionalizacin social que cuando se trata de
analizar los correspondientes conceptos bsicos de la teora de la argumentacin
tales como asentimiento de un auditorio universal (aludiendo a Perelman) o (y
los pone en el mismo plano) obtencin de un acuerdo racionalmente motivado
(aludiendo a su propia teora), o desempeo discursivo de una pretensin de
validez, (aludiendo a Toulniin) no sea posible mantener la separacin de esos
tres planos analticos.
La Retrica se ocupara de la argumentacin comoproceso, la dialctica,
de los procedimientos pragmticos de la argumentacin, y la lgica, de los
productos de la argumentacin.
Considera Habermas que ni Toulmin ni Perelman investigan
empricamente cmo aarguinenta la gente en realidad. Si bien, considera que
Perelman y Olbrechts-Tyteca en sus planteamientos filosficos son los que ms
se acercan a las argumentaciones reales. Sin embargo, el auditoire universel,
uno de sus conceptos centrales, no es un grupo de hombres realmente vivientes,
la poblacin actual de la tierra; sino que representa algn tipo de instancia, por lo
dems bastante dificil de asir...; y se basa as llabermas en la crtica de Klein
mi objetivo no es averigual en qu consiste la argumentacin racional o
correcta, sino averiguar cmo argumentan en efecto los hombres lerdos como
son.
En la doctrina espaola, Manuel Atienza en 15 considera, no sin ciertas
reticencias que la importancia de la obra de Perelman radica esencialinene en su
intento de rehabilitar la razn prctica, es decir, de introducir algn tipo de
racionalidad en la discusin de cuestiones concernientes a la moral, el Derecho,
la poltica, etc. y que venga a significar algo as como una va intermedia entre la
razn terica (la de las ciencias lgico-experimentales) y la pura y simple
irracionalidad (...). Su propuesta se caracteriza adems no slo por la amplitud
con que concibe la argumentacin, sino tambin porque toma en cuenta los
razonamientos prcticos tal y como se producen en la realidad. (...). La
importancia concedida al eje pragmtico del lenguaje (...), al contexto social y
ALICIA ARENAS NIDAL

cultural en que se desarrolla la argumentacin, al principio de universalidad (la


regla de justica) o a las nociones de acuerdo y de auditorio (sobre todo, de
auditorio universal) anticipan elementos esenciales de otras teoras de la
argumentacin que hoy centran el debate concerniente a la razn prctica: como
ejemplo de esto ltimo, Atienza ejemplifica, las analogas existentes entre la
nocin de auditorio universal y la de comunidad ideal de dilogo habermasiana,
aunque ste no sea el nico punto de coincidencia entre Perelinan y llabermas,
considera Atienza, citando a Alexy.
Considera adems que la Nueva Retrica no ha sentado realmente las
bases de una teora de la argumentacin que pueda cumplir las funciones
-descriptivas y prescriptivas- que le atribuye Perelinan; de hecho, la recepcin de
su obra ha sido, con cierta frecuencia, una recepcin crtica.
Divide Atienza en tres apartados las objeciones que se le pueden dirigir -y
que se le han dirigido- segn se trate de una crtica conceptual, de una crtica
ideolgica, o de una crtica relativa a su concepcin del derecho y del
razonamiento jurdico.
Crtica conceptual: desde el punto de vista terico, el pecado capital de
Perelman es la falta de claridad de prcticamente todos los conceptos centrales
de su concepcin de la retrica. La achaca adems que hace un abuso de las
nociones confusas que es entendible a nivel de persuadir pero que a nivel de
realizar una explicacin no es conveniente usarlas.
La clasificacin de los argumentos a juicio de Pieretti (citado por
Atienza, y entendemos de acuerdo con l) es poco clara e incluso intil Por un
lado,la distincin entre procedimientos de asociacin y de disociacin parece
artificiosa, pues las dos tcnicas se implican recprocamente. Prueba de esta
artificiosidad es que en el Tratado se considera que la tcncia del disunguo
escolstico es un ejemplo de disociacin,mientras que en lgica-jurdica y
nueva retricas se vincula a los argumentos jurdicos a snilil,a fortiori y a
contrario los cuales, en el Tratado formaban parte de los argumentos
cuasi-lgicos. A pesar de que Perelman adviene que la clasificacin que se
ofrece de los argumentos es en cieno sentido arbitraria, no convence esto a
ALICIA ARENAS NIDAL

Atienza, por otro lado


la clasificacin entre argumentos cuasi-lgicos,
argumentos que se basan en la estructura de lo real, y argumentos que
fundamentan la estructura de lo reaL no queda claro en qu consiste la distincin
entre los dos ltimos, al parecer de Atienza y Alexy.
,

En relacin a la fuerza de los argumentos, la crtica de Atienza se basa en


la de Apostel que condensa su crtica en cinco puntos, de los cuales los tres
primeros se refieren a problemas conceptuales relativos a la definicin de fuerza
de un argumento, y los dos ltimos a los procedimientos inductivos para
descubrir dicha fuerza.
1) A los criterios aducidos por Perelinan y Olbrechts-Tyteca habra que
aadir al menos otro ms concerniente a la estructura del argumento,esto es, a la
relacin entre las premisas y la conclusin.
2) Se necesitaran reglas -que no se suministran- sobre cmo combinar
entre silos anteriores criterios.
3) Los conceptos utilizaados en esos criterios no se defmen de una sola
manera; por ejemplo, los diferentes miembros de un auditorio no aceptan las
diferentes premisas en un grado igual; el grado de aceptacin no permanece
constante durante todo el tiempo en que se desarrolla el argumento; el orador y el
auditorio persiguen diferentes propsitos.
4)Para descubrir cul es el grado de aceptacin de un argumento, su
relevancia, etc., tendramos que descubrir previamente cul es la fuerza del
discurso en cuyo contexto se desarrolla el argumento ; ahora bien, esto ltimo es
algo considerablemente complejo de fijar, pues la fuerza del discurso est en
funcin de un determinado orador, tiempo y contexto.
5) Aunque fuera posible resolver el anterior problema,nos encontraramos
con la dificultad de pasar de la fuerza de un discurso a la fuerza de un
argumento: un argumento se usa en un cierto lugar del discurso, va acompafiado
de otros argumentos que interaccionan con l etc. En definitiva, concluye
Atienza, no parece que la Nueva Retrica suministra criterios operativos para
ALICIA ARENAS NIDAL

distinguir los argumentos fuertes de los dbiles, si a la nocin de fuerza de un


argumento se le atribuye un significado emprico.
El cuanto al concepto de auditorio universal, que enlaza con la crtica
anterior: un buen argumento (un argumento fuerte es el que valdra frente al
auditorio universal. Esta ltima nocin, desempea un papel central en la
construccin perelmaniana, pero hay algunas razones para dudar de su solidez.
Con bastante frecuencia se ha sealado que el concepto de auditorio universal de
Perelman es ambiguo, pero la ambigtiedad no se ha visto siempre de la misma
manera. Aarno por ejemplo cifra la ambigtiedad en que el auditorio universal
tiene, por un lado, un carcter ideal -el auditorio universal seda la humanidad
ilustrada pero, al mismo tiempo, est histrica y culturalimente determinado, es
decir, depende de hechos contingentes (...>. Alexy por otro lado, parece aceptar
el carcter ideal de la nocin, pero entiende que en Perelinan se encuentra dos
sentidos distintos de auditorio universal. Por un lado, el auditorio universal sera
una construccin del orador (de al su carcter ideal) que, por tanto, depende de
las ideas de individuos particulares y de diversas culturas. Pero, en ese caso,
contina Alexy, el auditorio slo es un auditorio universal para quien lo reconoce
como tal, con lo que el papel normativo de la nocin resultada seriamente
limitado.
Por otro lado, en Perelman hay otra nocin de auditorio universal para
quien lo reconoce como tal, con lo que el papel normativo de la nocin resulta
senamente limitado. Por otro lado, en Perelman hay otra nocin de auditorio
universal que se inspira en el imperativo categrico de Kant y que se formula
as: Debes comportarte como si fueras un juez cuya rano decidend deba
proporcionar un principio vlido para todos los hombres; el acuerdo del
auditorio universal es el acuerdo de todos los seres racionales o simplemente
de todos. Alexy entiende que, a partir de aqu, el auditorio universal puede
determinarse como la totalidad de los hombres en el estado en que se
encontraran si hubieran desarrollado sus capacidades argumentativas y que tal
estado se corresponde con la habermasiana situacin ideal de dilogo. Alexy no
excluye el que ambas determinaciones sean compatibles, pero, en ese caso, duda
de que un concepto tan ampliamente formulado pueda servir como medida para
valorar los argumentos.
ALICIA ARENAS NIDAL

En fin, concluye Atienza, Giantormaggio ve la ambiguedad de la nocin


desde otra vertiente. Tambin para ella el concepto es efectivamente susceptible
de dos interpretaciones diferentes. La primera implica la idea de que argumenta
frente a un auditorio universal quien argunienta con seriedad y de buena fe y est
convencido de las conclusiones que sostiene y de los procedimientos que utiliza;
as interpretada, la nocin no sera problemtica, pero resultara ms bien banal,
y desde luego, no estara justificado el inters que se ha puesto en la misma.
Segn la segunda interpretacin, argumenta frente al auditorio universal quien no
argumenta ud hominem, es decir, quien no slo est convencido de la correccin
y de la lealtad del procedimiento que usa, sino que est tambin convencido de la
evidencia de las premisas en que se basa. Esta segunda interpretacin, sin
embargo, resulta inconsistente con la nocin de juicio de valor defendida en el
Tratado: si se asumen conscientemente juicios de valor como premisas de la
argumentacin, entonces sera lgicamente imposible drigirse al auditorio
universal, pues los juicios de valor nicamente valen frente a auditorios
particulares, sin embargo, Alexy en un trabajo posterior al Tratado, Perelman
parece considerar que las cuestiones que se refieren a lo preferible tambin
pueden discutirse ante el auditorio universal.
En conclusin Atienza considera que el auditorio universal perelinaniano
es, ms que un concepto cuidadosamente elaborado, simplemente una intuicin
feliz. En cuanto a la crtica ideolgica considera Atienza, que desde el punto de
vista prctico el pecado de Perelinan es el conservadurismo ideolgico. El porqu
se le achaca el conservadurismo lo explica Atienza del modo siguiente: y es que
el conservadurismo tiene bastante que ver, segn l con la oscuridad de las
nociones que configuran el aspecto normativo de la teora, essto es, las que
configuren los criterios de la buena argumentacin, como es el caso de los
conceptos de pluralismo, razonabilidad e imparcialidad, que en ltimo trmino,
se remiten a los de regla de justicia y auditorio universal.
Le achaca tambin de ambiguo en el uso y delimitacin del concepto de lo
razonable. Que sea razonable se define, por Perelman, en funcin de un
auditorio, pero ese auditorio dice Atienza, como en el caso del Derecho, no es
tanto el auditorio universal (entendido como los miembros esclarecidos de la
ALICIA ARENAS VIDAL

sociedad), como un auditorio particular configurado por los expertos en


Derecho,los tribunales superiores o el legislador.
No nos parece muy afortunada la traduccin de esclarecidos
refiuindose a los miembros de la sociedad;sino ms bien ilustrados en relacin
al tnnino clairs. Por otro lado el concepto de razonable trata de escapar,
pensamos, de una definicin rgida,es un concepto dinmico que se mueve en el
estrecho o amplio, como se quiera segn el caso, entre lo racional y lo arbitrario,
entre la razn constriflente y la concepcin unilateralmente voluntarista del
derecho; el concepto de lo razonable ha de ser por su propia naturaleza
susceptible de ambigedad y de confusin, pues en caso contrano,no se entiende
para nada la filosofia perelmaniana.
El problema siguiente que plantea Atienza, consiste en si el equilibrio
entre opiniones contrapuestas que se asocia con la nocin de razonabilidad se
puede lograr siempre. Considera que es bastante dificil. Los casos dificiles, por
definicin, son aquellos respecto de los cuales la opinin pblica (esclarecida o
no) est dividida de manera tal que no es posible tomar una decisin que pueda
satisfacer a unos y otros. Atienza trae un caso de la Corte Suprema de los
Estados Unidos (en el famoso caso Roe Wade de 1973). reconociendo un
derecho al abono que se apoyara en el derecho fundamental a laprivacy. El caso
no slo dividi en dos partes casi iguales a los miembros del tribunal, sino
tambin a los juristas profesionales y a la sociedad en general. Cul seria, en un
caso como ste, la decisin razonable?. Realmente no pensamos que ste
ejemplo sea procedente pues el sistsema de derecho anglosajn as como su
tradicin no sirven a la base sobre la que se cimenta la filosofia perelmaniana.
Sigue Atienza diciendo que segn Perelman, el concepto de decisin
razonable vara no slo histrica y socialmente (es decir, lo que es razonable en
una determinada sociedad y en un cierto momento puede dejar de serlo en otro
medio o en otra poca), sino que, adems, en un mismo momento histrico y
medio social puede haber una pluralidad de decisiones posibles, de decisiones
razonables.Y se pregunta: Pero entonces,qu decisin tomar? Estaran todas
ellas -la penalizacin y la despenalizacin del abono igualmente justificadas?.
Dice Atienza la nica respuesta que podra dar aqu Perelman tendra que ser
ALICIA ARENAS NIDAL

como sigue. Su punto de partida sera, desde luego, reconocer que hay ocasiones
en que puede resultar aceptable ms de una decisin; Perelman se almea, desde
luego, del lado de quienes piensan que no hay una nica respuesta para cada
caso. El decisor, por otro lado,debe comportarse de manera imparcial (la
imparcialidad no se aplica slo como criterio para la resolucin de las cuestiones
jurdicas, sino de las cuestiones prcticas en general), y debe respetar la regla de
justicia (o sea,no debe tratardende manera desigual casos semejantes) y el
principio de inercia (slo hay que justificar el cambio, y siempre y slo sobre la
base de valores precedentemente admitidos). Ahora bien, estos criterios no slo
son claramente insuficientes, sino que adems, tienen un sabor ideolgico
inequvocamente conservador. Ser imparcial,
por ejemplo, exigira
necesariamente aceptar las reglas, el orden establecido. Basndose en L.
Ganformaggio en ste sentido : Quien rechaza la imparcialidad, es decir, quien
quiere cambiar las reglas, quien no est contento con la universalidad de las
reglas en una cierta estructura de relaciones, sino que pone en cuestin la
estructura misma, ste por definicin no argumenta, ste se deja llevar por los
intereses y las pasiones y utiliza la violencia. Y es que concidera
Gianformaggio: Perelinan slo puede rectificar el cambio a posteriori. No puede
en philosophee tomar posicin ms que por el orden establecido, antes de que
un nuevo orden, distinto, haya sustituido a aqul. Esta posicin deriva
necesariamente de su concepcin de la filosofia.
La consecuencia para Atienza sera: Cuando se trata de tomar decisiones
frente a casos dificiles (sean o no jurdicos), Perelman no puede proporcionar
criterios adecuados puesto que, en el fondo, carece de una nocin consistente de
lo que sea decisin racional (o razonable), pero, por otro lado, en la medida en
que suministra algn criterio, el mismo tiene una connotacin inequvocamente
consservadora. Es importante decir aqu, que se ha olvidado un concepto y es el
de justificacin y lo que Perelman considera es que cualquier cambio ha de estar
justificado. Posteriormente se volver sobre la crtica de conservadurismo
achacada a Perelman.

ALICIA ARENAS NIDAL

Crtica de la concepcin del Derecho y del razonamiento jurdico


La nocin de positivismo jurdico que Perelman maneja (en su ataque
feroz, por otro lado) considera Atienza que adems de poco clara es
sencillamente insostenible. Una concepcin positivista del Derecho, segn
Perelman, se caracteriza porque:
1) elimina del Derecho toda referencia a la justicia
2) entiende que el Derecho es la expresin arbitraria de la voluntad del
soberano, enfatizando as el elemento de la coaccin y olvidando el hecho de que
para funcionar eficazmente el Derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto
por medio de la coaccin, y
3) atribuye al juez un papel muy limitado, ya que no tiene en cuenta ni los
principios generales del Derecho ni los tpicos jurdicos, sino el texto escrito de
la ley (o, en todo caso, la intencin del legislador).
Pero estas caractersticas, que quizs puedan ser ciertas referidas a un
cieno luspositivismo del XIX, son manifiestamente falsas referidas al
positivismo jurdico actual.
Si tomamos a Hart como prototipo de positivista jurdico (y, de hecho, la
crtica ms conocida contra el positivismo jurdico de los ltimos tiempos -la de
Dworkin, toma a Han como objetivo central) es muy fcil mostrar que ninguna
de las tres caractersticas se le aplican. 1) Hart como objetivo central) es muy
fcil mostrar que ninguna de las tres caractersticas se le aplican. 1) [art, por un
lado, no pretende excluir del derecho toda referencia a la justicica,sino
simplemente sostener que es posible- y que se debe- separar conceptualmente el
derecho y la moraLlo que es y lo que debe ser derecho. 2) Por otro lado, su
insistencia en la aceptacin interna de las normas, como un elemento esencial
para comprender y explicar el derecho pone bien de manifiesto que, para l, el
derecho no se puede reducir a coaccin. 3) Y, finalmente, el propio Hart (y
Dworkin hace de ello uno de los centros de su crtica) considera como una
ALICIA ARENAS VIDAL

caracterstica del positivismo jurdico la tesis de la disscrecionalidad judicial


es decir, la tesis de que en los casos dudosos no previstos que aparecen en todo
derecho, el juez crea derecho, aunque al mismo tiempo est sometido a una serie
de cortapisas jurdicas que limitan su eleccin. Es ms, a partir del positivismo
jurdico de Hart (que es el positivismo de hoy) no habra en principio ningn
inconveniente para que el juez usara de los principios generales del derecho y de
los tpicos jurdicos; bastara con que admitiera la regla de reconocimiento del
sistema en cuestin. Perelman, siguiendo a Fners (le sigue en todos los temas
que tengan algo que ver con el derecho natural, propone la idea de un derecho
natural positivo, segn la cual para integrar, corregir o colmaras reglas
establecidas autoritativamente (sea por la autoridad del legislador o por la de la
costumbre) se invocan y aplican principios no contenidos en el conjunto de las
normas jurdicas de un ordenamiento positivo. Ahora bien, por un lado,aunque
los corolarios y presupuestos filosficos de la lgica de la argumentacin de
Perehnan parezcan iusnaturalistas (segn Gianformaggio), su concepcin del
derecho natural positivo no implicara -segn Bobbio- una contradiccin con
el positivismo jurdico entendido, por ejemplo, a la manera de Kelsen. Por otro
lado-y esto es lo ms importante- Bobbio opina que la teora del derecho natural
positivo plantea ms problemas que los que trata de resolver, al menos por dos
motivos no se entiende (segn Bobbio) bien cul sea la necesidad de llamar
Derecho natural a principios de conducta que son manifestaciones corrientes de
la moral social, y no se entiende qu necesidad haya de corregir al positivismo
jurdico por el solo hecho de reconocer la validez de reglas no escritas, un
reconocimiento que ninguna teora del derecho positivo ha contestado nunca.
En relacin a la concepcin tpica del razonamiento jurdico, Atienza
considera que Dado el proceso de formacin -necesariamente lento- de los
tpicos y su caracterizacin como opiniones compartidas,(. ~.) se han de aplicar a
algunas raras del derecho como el civil, pero en los sectores del derecho de
fonnacin ms reciente o en los que el derecho debe adaptarse a un ritmo de
cambio social muy intenso, no se deben aplicar. Realmente Atienza piensa que el
modelo tpico de razonamiento jurdico tiene un papelmuy limitado en el
derecho moderno. La refutacin de sta crtica, realmente llevara a derroteros
bastante alejados del tema.
ALICIA ARENAS VIDAL

Otra crtica importante para Atienza es el hecho de que Perelman site el


centro de gravedad del discurso jurdico en el discurso judicial y, en particular,
en el discurso de los jueces de instancias superiores, supone adoptar una
perspectiva que distorsiona el fenmeno del derecho moderno (si se quiere, del
derecho de los Estados pluralistas, es decir, de los Estados capitalistas
democrticos), en cuanto que atribuye al elemento retrico - al aspecto
argumentativo- un mayor peso del que realmente tiene. Bonaventura de Sonsa
Santos tiene razn al sostener que el factor tpico-retrico no constituye una
esencia fija, ni caracteriza en exclusiva el discurso jurdico. El espacio retrico
existe entre otros espacios: el espacio sistmico (digamos, el discurso burocrtico
y el espacio de violencia).6
Adems, sigue Santos, en comparacin con otros tipos de derecho, el
derecho del Estado moderno se caracteriza porque tiende a presentar un nivel
ms elevado de institucionalizacin de la funcin jurdica y ms poderosos
instrumentos de coacin, con lo que el discurso jurdico ocupa, en defmitiva. un
espacio retrico ms reducido. Es cierto, por otro lado, que los recientes
movimientos en favor de la informalizacin de la justicia implican un eventual
incremento de la retrica jurdica, pero ello puede ser la contrapartida de un
incremento de burocracia y violencia en otras reas ms centrales del sistema
jurdico
Otra cuestin que Atienza considera que no est bien resuelta en la obra
de Perehnan es la relacin entre el plano de la retrica o lgica jurdica. Por
un lado, no est nada claro que el criterio del auditorio universal se aplique
tambin al discurso jurdico, bien se trate del discurso del juez o del legislador
(...) Por otro lado, no est tampoco claro de qu manera se aplica -si se aplicaal campo del razonamiento jurdico su clasificacin de los argumentos en
tcnicas de enlace y disociacin, etc. En particular, en la lgica jurdica y la
nueva retrica, Perelman, parece aceptar -al menos en parte- la clasificacin que
hace Tarello de los argumentos jurdicos, y que no parece tener mucho que ver
con la que se propone en el Tratado. El autor italiano, en efecto,distingue trece
tipos de argumentos: a contrario,a simi/i a analgico, a forziori, a
conpleudine,acoherenia ,psicolgico, histrico apaggico teleologico
,econmico, ab exemplo, sistemtico y naiuralisia.(...)

ALICIA ARENAS VIIi)AL

Considera adems Atienza, que ni siquiera Perelman tiene el mrito de


ser el nico autor del siglo XX que ha tomado al razonamiento jurdico como
modelo de la lgica o del mtodo racional. Tres ejemplos notables de esta actitud
son los casos de Dewey, Polany y sobre todo Taulmin.
Se apoya Atienza en ste sentido una vez ms en L. Gianformaggio
considerando que la diferencia estriba en que mientras estos tres autores utilizan
el razonamiento jurdico como un modelo para contraponer a la concepcin
neopositivista de la razn (...) en Perelman, el razonamientojuridico es el modelo
de un tipo particular de razonamiento, al que al principio denomina
argumentativo> y luego razonamiento prctico. Pero el problema, es que la
distincin entre razonamiento terico y razonamiento prctico (...) no coincide
del todo (j...) con la distincin entre demostracin y argumentacin. (...)
Considera Atienza, al hilo de sta idea que ningn discurso es en si
mismo, considerado abstractamente, demostrativo o argumentativo, basta con
aadir una premisa para convertir una argumentacin en una demostracin. Sin
embargo, la distincin que traza Perehnan entre razonamiento prctico y
razonamiento terico s que tiene por objeto al discurso: el razonamiento prctico
es el razonamiento de jurista, del moralista, del poltico...; y el razonamiento
terico es el razonamiento del cientfico. Pero si esto es as, ello quiere decir que
Perelman acaba por sostener un dualismo entre razn dialctica (razonamiento
prctico) y razn cientfica (razonamiento terico) que se compadece mal con su
idea de que en la ciencia del derecho no se puede separar netamente valoracin y
conocimiento, y de que tampoco se pueden separar los juicios de valor de los
juicios de hecho en la aplicacin del derecho siempre segn L.
Gianformaggio.7
Una ltima crtica basada en ste caso en Wroblewski es la que Atienza
titula Deduccin y argumentacin y tiene que ver precisamente con la
distincin entre el razonamiento cientfico-deductivo o inductivo- por un lado, y
el razonamiento dilctico, argumentativo o prctico, por el otro.

ALICIA ARENAS VIDAL

Como hemos visto, Perelinan entiende la lgica jurdica como una


argumentacin, no como lgica formal o deductiva. Adems, sostiene que la
distincin entre ambas lgicas no se refiere slo a la naturaleza de las premisas,
sino tambin al paso de las premisas a la conclusin. Considera Atienza que
aqu el discurso de Perelman es algo ms que equivoco.. Por un lado, si hubiera
tenido en cuenta la distincin usual entre justificacin interna y justificacin
externa (en alusin a la crtica de Wroblewski) hubiera podido fijar claramente
el papel de la lgica formal o deductiva en el razonamiento jurdico, sin
necesidad de contraponer innecesaria y confusamente la concepcin deductivista
o formalista del razonamiento jurdico a la concepcin argumentativa o retrica.
Y por otro lado -y esto es realmente ms grave-, la pretensin de Perelman de
que el paso de las premisas a la conclusin tiene lugar de manera distinta en una
argumentacin y en una deduccin, porque en el primer caso el paso de un
argumento a una decisin no puede tener carcter necesario, se basa -me pareceen un error. El error que Atienza apunta, lo explica del modo siguiente:
consiste en no darse cuenta de que la lgica -deductiva o no- se mueve en el
terreno de las proposiciones y no en el de los hechos; o, en otras palabras, en no
haber tenido en cuenta la distincin entre la conclusin de una inferencia y
detenninados estados de cosas, decisiones, etc. que estn vinculados con ella,
pero no ya de manera lgica. En el caso del silogismo prctico -en concreto del
silogismo judiciaal-, una cosa es la conclusin de dicho silogismo (que consiste
en una norma individual que establece, por ejemplo, que el juez debe condenar a
X a la pena Y) y otra es la decisin prctica que, naturalmente, no se sigue
necesariamente -deductivamente- de aquella conclusin (la decisin del juez
condenando a X a la pena Y). En relacin al tema del silogismo judicial y de la
crtica de las ideas de Perelman en relacin con ste es muy interesante el
artculo de la profesora Iturralde Sesma en Anuario de Filosofia del Derecho
ao 1991 Sobre el silogismo judicial.
La conclusin a la fuerte crtica de Atienza es que por un lado Perelinan
no ofrece ningn esquema que permita un anlisis adecuado de los argumentos
jurdicos -de los diversos tipos de argumentos jurdicos-ni del proceso de la
argumentacin aunque, desde luego, en su obra aparecen sugerencias de
indudable inters. Atienza prefiere el modelo analtico de Toulmin. Sin
embargo, Perelman considera que Taulmin en 19 ignora completamente el papel
ALICIA ARENAS VIDAL

del auditorio y el del razonamiento sobre valores que es el centro del


pensamientojurdico, pero al menos lo primero, sigue Atienza, no me parece que
sea en absoluto cierto: el ni bunal de la razn de Toulmin tiene (...) bastante
que ver con el auditorio universal de Perelman.
Por otro lado, la concepcin del derecho y de la sociedad que maneja
Perelman es de cuo netamente conservador, y su teora de la argumentacin
parece diseada para satisfacer las necesidades de quien se aproxima al derecho
y a la sociedad desde esta perspectiva, pero no para el que parte de una
concepcin crtica o conflictualista de estos fenmenos. Si se acepta la tesis de
que la sociedad genera en ocasiones conflictos que plantean intereses
irreconciliables y que las instancias jurdicas no pueden resolver simplemente
con un criterio de imparcialidad, sin plantearse la modificacin del propio orden
jurdico, entonces probablemente haya que pensar tambin que, en relacin con
los mismos, la retrica -al menos como la entiende Perelman- cumple ante todo
una funcin ideolgica de justificacin del derecho positivo: precisamente
presentando como imparciales y aceptables decisiones que, en realidad no lo son.
Sin embargo Juan Antonio Garca-Amado en 20 considera que Atienza
no separa suficientemente dos aspectos de la obra de Perelman que, a su modo de
ver marcan la tensin principal que la atraviesa toda ella. Me refiero a lo que
podramos denominar como la dimensin instrumental y la dimensin dc
racionalidad prctica. Creo que lo que se relaciona con ha podido influir en la
posterior teora de la argumentacin es este segundo aspecto, que tiene sus
nociones centrales en las de auditorio universal y particular, por un lado, y
convencer y persuadir por otro. Pero pienso que Atienza
no profundiza
suficientemente en la exposicin y crtica de estas nociones y en la correlativa
cuestin de la racionalidad de la argumentacin segn Perelinan, y concede ms
espacio a la presentacin de los recursos retriocs o instrumentos pragmticos de
la argumentacin, tal como Perelman los desarrolla principalmente en el itait.
,

Si que puntualiza, con acierto, que no queda nada claro que el criterio del
auditorio universal se aplique tambin al discurso del juez o del legislador.
Tras la descripcin de las teoras de Perelman, descripcin que
adolecera de no poner de manifiesto esa dualidad o duplicidad de la teora de la
ALICIA ARENAS VIDAL

argumentacin perelinaniana (duplicidad que se convierte en problema


precisamente cuando nos preguntamos de qu manera se pueden compatibilizar
ambas partes, de modo que pueda ser racional la argumentacin que usa de
aquellos instrumentos retricos que Perelman describe).
La objecin ideolgica de Atienza que acabamos de exponer es la que
mayor perplejidad ocasiona a Garca-Amado pues de sta se deduce el que
tilde al pensamiento perelmaniano de conservadurismo ideolgico. Segn
Atienza, la nocin de razonabilidad de la decisin, que Perelinan usa como va
mtermedia entre la plena racionalidad, inalcanzable o indemostrable en asuntos
de la accin prctica, y el irracionalismo, no proporciona el criterio para una
nica decisin correcta,por lo que pueden ser razonables toda una serie de
decisiones distintas delcaso, siempre que quien decide proceda de manera
imparcial,respeta la idea de justicia formal y parte del orden establecido y
aceptado en ese momento, teniendo que jusstificar nicamente el cambio y
siempre sobre la base de otros valores tambin aceptados en el medio . Y
Garca-Amado se preguntaba que por qu tilda de conservadora esta visin:
No ha de partir siempre el juez de todo un entramado u orden previo de normas
legales o consuetudinarias, precedentes, principios, valores del ordenamiento,
construcciones dogtnticas,valores sociales, etc. todo ello prefijado y de algn
modo vigente en la sociedad en la que opera, constituyendo el orden socia)
imperante? Y no es cierto tambin que los cambios que el juez de nuestros
sistsesmas jurdicos puede introducir son sumamente limitados y parciales, de
modo que afecter nicamente a aspectos muy concretos y limitados de ese
conjunto? Y no es verdad precisamente que sa ha sido una de las conquistas
ms progresistas del derecho moderno? O acaso es ms progresista la imagen
del juez que decide en equidad o buscando la justicia del caso por encima de
cualesquiera concesiones alsistema o al orden judicial establecido o al consenso
social, tal como parecen proclamar en las ltimas dcadas ciertos defensores del
realismo clsico que dificilnaente se pueden tildar de progresistas? Acaso
aceptar las reglas, el orden establecido es siempre y por definicin menos
progresista que rechazarlas, sea cual sea la ndole de esas reglas y de ese orden
(democrtico, por ejemplo? y cualesquiera que sean tambin los mviles de su
rechazo?.
ALICIA ARENAS VIDAL

No cree 1. A. Garca-Amado que sea procedente interpretar la obra de


Perelman en trminos de inmovilismo poltico, tal como Atienza dice como si el
jurista que operase con arreglo a los esquemas argumentativos que Perelinan
describe no pudiese en ningn caso plantearse la modificacin del propio orden
jurdico o sumarse a una concepcin crtica o conflictualista del derecho y la
sociedad Garca Amado, sin embargo, considera adems que los elementos que
Pereliman destaca como ineludibles para la aceptabilidad de la decisin, esto es,
la imparcialidad y el respeto al principio de justicia formal, tal vez no sean
condicin suticiente,pero son condicin ineludible para una prctica jurdica que
quiera ser progresista, si por tal se entiende (...) lo opuesto a la arbitrariedad de
cualquier tipo. Tal vez sea preferible depender de un mal derecho positivo no
manifiestamente aberrante, que de una (...) buena conciencia, aunque se vista de
conciencia crtica y calificar estas u otras posiciones tericas o doctrinales como
conservadoras o progresistas es tan poco ilustrativo para las cuestiones de fondo
que realmente se discuten como como llamarlas amarillas o rosas, alegres o
tristes, hermosas o feas.
Ms ajustada le parece la crtica de la visin del positivismo jurdico que
Perelnian sostiene, positivismo que se correspondera ms bien con el
decimonnico que con el actual, que Atienza ejemplifica en llart. Y atinada (le
parece tambin a Garca-Amado) la crtica que se refiere a la pretensin de
Perelman de que el paso de las premisas a la conclusin tiene lugar de manera
distinta en una argumentacin y en una deduccin, porque en el primer caso, el
paso de un argumento a una decisin no puede tener carcter necesario. El
error radicara, segn Atienza, en entremezclar el lado formal del razonamiento
con su componente de contenido, desconociendo que la necesidad lgica con que
se sigue la conclusin de las premisas es distinta de la no necesidad de decidirse
precisamente por esas premisas, a fm de concluir de otra manera, de tomar otra
decisin.
En el mismo volumen del Anuario, Atienza contesta las crticas de
Garca Amado sin que sea de relevancia al caso, pues se limita a contestar y no
a refutar.
ALICIA ARENAS VIiDAL

Garca Amado, por su parte, en 21 hace una crtica ms general en


relacin a las principales insuficiencias metodolgicas de la doctrina tpica cual
es que: radicara en el hechode que la tpica propone o se basa en una coleccin
de tpicos, pero no dice cmo se decide en cada caso entre ellos, por cual se ha
de optar para cada decisin (cita Bottke W., Weinberger, Canaris, Kriele... y
bastantes otros). Respuestas parciales a esta objecin pueden encontrarse en la
afirmacin de Esser de que la eleccin entre los argumentos que gozan del
suficiente consenso se hace en virtud de una tctica legitimadora de la decisin
que se defiende; o en la idea de Perelman de que los tpicos jurdicos cumplen
una kncin negativa o de control, en cuanto que proporcionan razones que
permiten descartar las soluciones que no son equitativas o razonables como
corresponde a una visin global del derecho como ars, bon el aequi. Sin
embargo, Garca-Amado, considera que la medida exacta en que los topol
sirvan efectivamente para dilucidar cul es la solucin o solucin jurdica
adecuada, depender de basta qu punto la teora de la que forman parte, la de la
tpica jurdica sea capaz de articular y presentarse como una teora de la
argumentacin jurdica global, como pauta y gua de todo el proceder complejo
que conduce desde la aprehensin de un problema hasta su solucin tan racional
y justa como sea posible, en la prctica jurdica.
Garca-Amado est de acuerdo con Tarello y en referencia a la retrica
al menos en que: la cuestin central que se plantea es la de ver cul es el papel
real de la lgica respecto de cada uno de ellos. Lo ms frecuente es sostener que,
en lo relativo a la primera parte del razonamiento, la obtencin de premisas, se
trata de un proceso que transcurre al margen de la lgica en sentido propio, ya
sea conforme a un proceder hermenutico, tpico, retrico.
La principal de Perelman al silogismo jurdico es la necesidad de
obtencin previa de las premisas. Considera Garca-Amado en este sentido que
es la objecin ms frecuente y constituye casi un lugar comn. Por su amplio
alcance comprende buena parte de las objeciones ms especficas que cita
Garca-Amado y que comparte en algunos casos con Perehnan y que forman
parte del pensamiento perelmaniano.
ALICIA ARENAS VIDAL

La vaguedad e imprecisin del lenguaje legal, con la consiguiente

necesidad de interpretacin antes de que una norma se pueda establecer como


premisa mayor del silogismo 22
La imposibilidad de medir los sucesos reales con esquemas conceptuales
rgidos (Lareuz).
-

El carcter incompleto de toda regulacin legal, como consecuencia del


dinamisno de la vida social 23
-

La existencia posible de contradicciones normativas 24~

La inevitabilidad de introducir consideraciones valorativas

25

La interrelacin hermenutica entre norma y hecho, la interpretacin de


sus sentidos26
-

La posibilidad, en ciertos casos, de decisiones contra Iegern 27

La posibilidad de que la premisa mayor se forme a partir de varias


nonnas jurdicas y no de una sola 28
-

Si bien Garca-Amado restringe el concepto de silogismo jurdico a la


simple operacin fonnal, fmal e independiente de contenido. De tal forma que la
nocin de silogismo jurdico se sustrae a la mayora de las crticas que se
dirigen a sta.
En la valoracin ms o menos general de Perelman Garca-Amado
considera que ste cifra la parte central de su obra en la descripcin del tipo de
recursos argumentativos utilizables para alcanzar en estas materias la adhesin
del auditorio de que se trate. Considera adems que tiene un alto grado
inconcrecin.
La evolucin que Garca-Amado traza de Perelinan es bastante adecuada
y ajustada.
ALICIA ARENAS VIDAL

Perelman se alineaba en 1945, en su estudio primero sobre la justicia, del


lado del positivismo lgico. Sostena que no hay ms criterio racional acerca de
qu sea lo justo que el postulado formal de que cada enjuiciamiento se siga de
una regla general, y que los valores subyacentes a cualquier regla de justicia no
son racionalmente fndamentables, pues no hay valor que no sea lgicamente
29

arbitrario
En un segundo momento trata Perelinan de ir ms all de este enfoque
asptico y busca la forma de dotar de justificacin racional a las elecciones entre
sistemas de valores. La primera conclusin al respecto sigue siendo que es
imposible encontrar para ello principios incontestables. De lo que se tratar ser
de elaborar una lgica de los juicios de valor no a partir de los principios de la
lgica formal, sino a partir de un examen detallado de la manera como los
hombres razonan efectivamente sobre los valores. Se desarrolla, en palabras de
Perelman, una teora de la argumentacin, complementaria a la teora de la
demostracin, objeto esta ltima de la lgica formal. Esto es para J. A.
Garca-Amado lo que Perelman pretende haber llevado a cabo en el Trait de
LArgumentation. Este tratado lleva como subtitulo la nouvelle rhtorique,
por cuanto Perelman piensa haber encontrado en la retrica aristotlica el
esquema bsico que, convenientemente actualizado y completado, puede servir
para mostrar esa pretendida lgica de los juicios de valor.
El problema que Garca-Amado encuentra, entre otros, es el de la
indefmicin de criterio de racionalidad de la argumentacin que aumenta si
consideramos que la remisin al auditorio universal no sirve como baremo que
ofrezca una referencia finne y constatable. Es una pura construccin ideal, una
nocin regulativa a la que tendencialinente se acercarn ciertas construcciones
argumentativas, en razn del grado de generalidad con que sus premisas se
formulen y sin que el presunto acuerdo universal del que seran susceptibles
pueda encamar en inguna forma de consenso efectivamente medible. Al hablar
del acuerdo del auditorio universal, dice Perelinan que se trata evidentemente en
este caso, no de un hecho experimentalmente probado sino de una universalidad
y de una unanimidad que se representa el orador, del acuerdo de un auditorio que
debera ser universab>.
ALICIA ARENAS VIDAL

11

Si la posibilidad de predicar la racionalidad de un juicio prctico tropieza


con estas limitaciones, cabe preguntarse qu relacin tiene con la cuestin de la
racionalidad y en qu consiste en campos como el de la prctica jurdica esa
teora de la argumentacin, concebida como nueva retrica y que, segn
Perelman, cubre todo el campo de la argumentacin tendente a convencer o a
persuadir, cualquiera que sea el audilorio al que se dirija y cualquiera que sea
la materia de la que se rate.(..).
Es de esta forma, considera Garca-Amado como Perelman defiende la
posibilidad de elaborar tanto una lgica jurdica como una lgica filosfica, que
no seran sino aplicaciones particulares de la nueva retrica al derecho y a la
filosofia. Ms curiosamente, dice Garca-Amado, y esto no lo dice
Perelman, en un caso, el segundo, se tratara de la lgica de un discurso racional,
y en el otro, de la de un discurso que no merece tal calificativo pues no se orienta
sino a la persuasin de un auditorio particular.
Nota Garca-Amado tambin una falta y es que de la supuesta lgica de
la filosofia, es decir, del discurso racional por excelencia, no trata sino mediante
vagas referencias a la universalidad con que presenta sus premisas o al hecho de
que se representa su auditorio como constituido por la humanidad entera.
El mismo Perelman reconoce (considera Garca-Amado) que la
argumentacin jurdica difiere, por los condicionamientos prcticos a que est
sometida del tipo de argumentacin racional encamado por la filosofia.
Obviamente, piensa J. A. Garca-Amado se apoya en un principio
rector expresado en trminos generales como son las nonnas positivas, pero stas
no son capaces de presentarse como premisas indubitadas, de las que la decisin
se siga deductivamente. La estructura silogsitica de la decisin no garantiza la
racionalidad en la conformacin de las premisas: pues para Perelman el papel
de la lgica fonnal es hacer que la conclusin sea solidaria con las premisas.
Es en la configuracin de las premisas donde el juez interviene de modo
decisivo: en la interpretacin de la ley, en el colmado de las lagunas, en la
ALICIA ARENAS VIDAL

12

calificacin de los hechos, en la apreciacin del valor de las presunciones y


pruebas, etc.
Y es respecto de estos aspectos de la prctica donde falta en la obra de
Perelman la indicacin de criterios controlables de racionalidad de la actuacin
valorativa del juez. Se conforma con referencias a lo que su sentido de la equidad
como social y moralmente ms deseable. Lo que la teora de Perelman (para J.
A. Garca-amado> no pone de manifiesto, es, justamente, la cuestin central de
cmo se ha de concebir u orientar ese sentimiento particular de la equidad para
que pueda ser tenido por racional y no simple expresin de emociones subjetivas.
Al respecto se contienen en su obra nicamente alusiones a la necesidad de que
tanto el legislador como el juez no han de decidir lo que personalmente les
parezca justo, sin tener en cuenta las aspiraciones del pblico del que su poder
emana. Hace suyas las palabras de C. J. Friedrich en el sentido de que el
acto ms justo es el acto que es compatible con el mayor nmero de valores y de
creencias, teniendo en cuenta su intensidad.
Tampoco queda claro en Perelman si lo que hace racionales las
valoraciones que subyacen a la decisin es su coincidencia efectiva con las
opiniones sociales con lo que el problema de la racionalidad se ha de resolver en
ltima instancia con datos empricos cuyos modos de obtencin por el juez,
Perelman no menciona, o si, por el contrario, es la aproximacin de la
argumentacin judicial concreta al modelo ideal de argumentacin lo que
determina el grado de racionalidad posible de las valoraciones justificadas por el
juez mediante la argumentacin. No hace falta decir que en este caso el control
efectivo de la racionalidad de la argumentacin jurdica prctica presenta an
mayores dificultades, salvo que se reduzca la cuestin a consideraciones
puramente formales, como la de los trminos generales o particulares con que se
presenten los enunciados valorativos o como la de la composicin del auditorio
al que tal argumentacin pretenda dirgirse. En este caso la racionalidad posible
ser tambin puramente formal y faltar a aquello precisamente que se quera
hallar: un fundamento objetivo para la justificacin racional de valoraciones
Hasta aqu la valoracin de Garca-Amado 3~
ALICIA ARENAS VIDAS

13

Considera Franciso Puy que el punto de vista tpico -que comparto- es


que e/problema central del derecho y de la jurisprudencia contempornea (y de
siempre,) no es el de la racionalidad de la decisin jurdica.
Tal problema existe. Pero no es el fulcro, sino una parte nada ms del
conjunto. No es la meta sino nada ms que una etapa de un camino cuya meta
est ms all.
Iii problema de la jurisprudencia y del derecho es la aceptabilidad de la
decisinjurdica.
De ah la importancia de la racionalidad. Pues convengo en que una
decisin racional (calaculada, cuantificada, lgica, sistemtica) ya tiene mucho
adelantado para que sea aceptable y aceptada. Pero lo uno no implica lo otro.
Antes bien, en los casos controvertidos, se supone que al menos una de las partes
discrepa de la otra en no cosiderar racional lo que la segunda sostiene.., la tpica,
la cettica, la retrica, y la dialctica simplemente avisan de que la ciencia, la
dogmtica, la teora y el sistema sinen de mucho, en la jurisnormacin, en la
jurisdiccin y en la jurisprudencia, pero no bastan para resolver con decisiones
ejctivas lodos los problemasjurdicos reales.
Desde el punto de vista tpico, por lo tanto, es mejor tomar desde el
principio medidas para prevenir que se llegue a lo peor; a la apora; a la
situacin en que hay que resolver dentro de un plazo fijo, un conflicto que no se
puede prolongar /al menos sin provocar otros mayores y peores). Es que los
tericos se creen que el decisor siempre tiene todo el tiempo que necesita para
razonar (calcular) su decisin. No ocurre tal casi nunca. El decisor siempre tiene
que resolver contra el reloj. Y entonces -es decir, siempre- decide lo que decide,
soluciona lo que soluciona, pacWca lo que pac<fica; y hay que encontrar eso que
resuelve lo que es preciso resolver, ya y sin deniora, en cada caso. Es un
consenso anticientfico? Pues vale. Es un reparto ilgico? Pues vale. Es una
eleccin azarosa? Pues vale. Es un sorteo o cualquier otra forma an ms
irracional de decidir, como un duelo, una ordalia de agua, frego o sangre, o un
sacrificio cruento? Pues vale...
ALICIA ARENAS VIDAS

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En fin, el punto de vista tpico es que la jurisprudencia y la jurisdiccin y


lajurisnormativa, en suma, que el derecho tiene por fin prevenir la ocurrencia
de conflictos antes de producirse, as como resolverlos al menor costo cuando se
han producido. Y que, por el contrario, no es el fin del derecho crear normas,
sentencias o dictmenes muy racionales, lgicos, cientfficos y sistemticos
no resuelven el conflicto inminente o ya incoado
Y silo resueloven? Pues
magnifico. Pero magnfica la teora, la dogmtica, la lgica, la ciencia o el
sistema, porque se evit el dolor, el dao, la sangre, etc. que no porque
constituya una obra de arte terica, dogmtica, lgica, cientfica o
sistemtica...
Ahora bien, eso es lo que significa pensar jurdicamente por la va
cettica de la tpica, la retrica y la dialctica -en lugar de por la va dogmtica
de la teora, la ciencia y el sistema-: buscar dictmenes, sentencias, normas que
sean resolutivas y pacificadoras antes que racionales y lgicas... y sin hacer a
que tambin resulten ser esto mismo, por aadidura.
El profesor Puy Muoz, ya con anterioridad, en el ao 1963, en el
Anuario de Filosofia del Derecho en un artculo publicado El problema de la
lgica jurdica verta opiniones sobre la importancia de la lgica y el gran papel
que para el derecho sta desempea. Las objeciones a la lgica jurdica considera
que se reconducen a limitaciones de la misma constatando la tesis denegatoria
de Luis Recasens-Sches a la viabilidad de una aplicacin de la lgica formal
(aunque Francisco Puy no est de acuerdo con esta denominacin) al campo
jurdico: Bentham, Ihering, lleck, Rmelin, Ortmann Holmes, Dewey,
LlveIIyn, Frank Ehrlich, Geny, Kantorowicz, Cardozo, Brandeis, Pond,
Dualde, etc. ; M. Grosso, Enrico Opocher, Ascarelli, Luigi Gajan, Virgilio
Giorgiann, Lugi Mosco, M. Galizia. Y situndolo en la misma lnea pero
refiriendose concretamente a los peligros que acarrea para el derecho la actitud
neopositivista, otra vez y. Giorgianni y Chalm Perelinan.
Con una cierta defensa hacia la lgica afirma entre otras muchas cosas
que la lgica jurdica no obstaculiza la atencin al estudio del Derecho desde
otros puntos de vista adems del lgico porque la lgica jurdica se justifica
porque, siendo lo jurdico ontolgicamente racionalidad, su estructura racional se
ALICIA ARENAS VIDAS

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presenta como estructura lgica y por tanto, lgicamente analizable. Adems de


decir que lgica y Derecho tienen en comun el ser, aunque en diverso modo
(analgicamente), disciplinas disciplinantes y se basa en N. Bobbo referentes a
las analogas entre Derecho y Lgica.
Dice tambin que la jurisprudencia, en cuanto ciencia, necesita de la
lgica y cuestiones parecidas que difieren bastante del talante a la crtica de J.
A. Garca-Amado por dicho autor, el profesor Puy.
Hernndez Gil, desde otro punto de vista y en RAJL de 1993 en la sesin
solemne de inauguracin del curso dice: la lgica utilizable para el jurista es
mucho ms amplia que la lgica del silogismo (...). La lgica judicial es en
muchos aspectos mera dialctica. Es repudiable la exclusividad de la lgica
patrocinada con frecuencia por los tericos que no concen la prctica jurdica.
Tampoco le basta al discurso jurdico con la lgica dentica o de las normas,
porque en el Derecho hay muchas zonas descriptivas y no prescriptivas.
Enrique P. Haba en la Revista Doxa n07 en un artculo titulado
Racionalidad y mtodo para el derecho: es eso posible? considera,
apoyndose en Batiffol, Sbriccoli, Struck, Riither, Lautmann y
Schreckenberger, que no es metdico (sino ms bien retrico, etc.) el
razonamiento comn de los juristas, particularmente el de los jueces.
Nos dice tambin, y en ello va inmersa la crtica a Perelman, que la idea
de racionalidad que he retenido, constituye, ciertemante un concepto estrecho de
ella. Este es el nico apto para la construccin de mtodos propiamente dichos.
No obstante, hay autores que recurren anociones ms amplias de