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EVOLUCIN DE LA CIENCIA JURDICO-PENAL;

EL FINALISMO.
Prof. Dr. Mario Durn Migliardi
2009

Antecedentes del Finalismo de Hans Welzel

Fue una de las concepciones que intentaron superar el positivismo jurdico en Alemania.
Surgi en la misma poca (20) que las dems reacciones y revisiones crticas al neokantismo y al clasicismo tcnico-jurdico. A diferencia de ellas, no tuvo gran acogida en
la doctrina sino hasta despus de terminada la II G.M.
Desde all sus planteamientos metodolgicos y sus aportes a la Teora del Delito
recibieron la atencin mayoritaria de la Ciencia jurdico-penal alemana, a lo menos,
hasta los aos 60.
Importancia del Finalismo de Hans Welzel
Constituye la ms importante reaccin metodolgica contra el relativismo gnoseolgico
del neo-kantismo. Representa el enlace de la metodologa neo-kantiana con la
metodologa contempornea de la Ciencia jurdico-penal.
Dio lugar a una de las polmicas ms importantes de la dogmtica jurdico-penal; la del
Causalismo versus Finalismo.
Contribuyo profundamente a la evolucin metodolgica que condujo al actual estado de
la Teora del Delito.
El mrito de la obra de Welzel es que logr superar el irracionalismo de la Esc. de Kiel,
el positivismo, las contradicciones del neokantismo y, al mismo tiempo, reelaborar una
Teora del delito sobre la base de rectificar el modelo usado por la Esc. Clsica.
Welzel es considerado el ms significativo dogmtico de la Ciencia jurdico-penal
Alemana desde Binding.

Bases epistemolgicas del Finalismo

Welzel establece sus conceptos fundamentales sobre la siguiente base:
- Realizar una nueva aproximacin al Derecho natural. No desde la naturaleza del
hombre sino por la deduccin de la naturaleza de las cosas. Esto es, de la naturaleza de
la materia de regulacin del Derecho o contenido de la regulacin jurdica justa, o sea, el
deber ser del Derecho.

Sobre la base del concepto de la naturaleza de las cosas, Welzel postula:
- Que el legislador no slo esta vinculado a las leyes de la naturaleza fsica sino que debe
atender a determinadas estructuras lgico-objetivas en la materia de regulacin. En caso
contrario, su regulacin ser necesariamente falsa.

Con ello Welzel:
- Elabora una Metodologa y una Teora del delito fundadas en estructuras lgicoobjetivas previas a toda configuracin jurdica.
- Construye un Derecho penal sobre la base de la naturaleza de la cosa.
- Establece que los valores de todo ello vienen dados previamente a la existencia humana:
- Por el deber incondicional, por el sujeto responsable, por la ordenacin del actuar
tico-social,
- Por la concordancia de los rdenes psco-sociales.

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Este planteamiento de Welzel es, dentro de la evolucin de la polmica positivismo versus
ius-naturalismo, muy original. Para formularlo, si bien no se separa del Derecho positivo,
se remite a exigencias anteriores a l. Con ello, consigue vincular al legislador, por primera
vez, a los mismos postulados que a la dogmtica.As, sta no podr contradecir a aqul y
viceversa, pues se parte de la base que ambos respetan estas estructuras lgico-objetivas.

Trascendencia de las estructuras lgico-objetivas permanentes

La afirmacin de su existencia es una de las tesis fundamentales de la teora final de la
accin. Tales estructuras residen en las cosas y no en nuestras mentes, no se pueden
modificar. Pero, su significado va ms all; vinculan al legislador y, por supuesto, a la
dogmtica. Por ello, son un limite externo, que trasciende al Derecho positivo y se radica
en la naturaleza de las cosas, Deben ser respetadas por la Dogmtica jurdico-penal, no
slo en la interpretacin de las normas sino que en la construccin del sistema.
Para Welzel, aunque el O.J. determine por si mismo qu elementos ontolgicos quiere
valorar -vinculndoles consecuencias jurdicas- no puede modificar los elementos
mismos, si los recoge en tipos. Los tipos slo pueden reflejar este material ontolgico,
previamente dado, describirlo lingstica y conceptualmente, pero el contenido de dichos
reflejos -lingsticos y conceptuales- slo puede ser puesto de relieve mediante una
comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica, del elemento material
mismo. De ello se deduce, para la metodologa, que la Ciencia del DP tiene que partir
siempre del tipo, debiendo luego trascender de l y descender a la esfera ontolgica,
previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones.
Con estas ideas, Welzel pretende establecer, adems de la relevancia que para su
construccin tiene el tipo penal, el sentido y el alcance de la sujecin de los operadores
jurdicos a las estructuras lgico-objetivas y a la autodeterminacin conforme a sentido.
La sujecin del legislador a las estructuras lgico-objetivas significa entonces que:
Aunque pueda decidir con libertad la incriminacin, slo puede referirse a actos, que son
algo distinto de los meros procesos naturales causales.
Acto y proceso causal se distinguen por el momento de la direccin conciente hacia un
objetivo; por el momento de la finalidad.
Por lo mismo, el legislador no puede ordenar ni prohibir los meros procesos causales no
conducidos finalmente.
La localizacin sistemtica del dolo en el tipo tambin se deriva de la estructura-lgicoobjetiva de la finalidad del actuar humano. Si la accin es final y el legislador slo puede
prohibir -u ordenar- acciones finales, la finalidad deber formar parte del objeto de la
prohibicin o mandato jurdico-penal; del tipo de injusto. Para Welzel, el substrato de la
regulacin del Derecho es desconocido totalmente, si se considera primero a la accin
como un proceso causal ciego y se aade despus -en la culpabilidad- la voluntad.
Sntesis de las propuestas epistemolgicas del finalismo
Sus ideas sobre los valores, la nocin de las estructuras lgico-objetivas y el afn por
superar la neutralidad valorativa del neo-kantismo, instituyeron el postulado de Welzel
de avanzar hacia una verdadera fundamentacin tico-social del DP.
Ello se manifiesta en su comprensin personal de la antijuridicidad; en la
responsabilidad del hombre por la correccin objetiva de sus decisiones voluntarias y
en su redescubrimiento de la retribucin como sentido tico de la pena. Todo basado en
una Culpabilidad fundada en el libre albedro.

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Con ello, Welzel plantea una fuerte crtica poltica a las dominantes teoras sobre el
Derecho natural. Adems pretende rescatar, como aporte del Derecho natural, el
reconocimiento del hombre como persona responsable y la concepcin del Derecho
como un orden normativo obligante y no slo de poder, ya que dicha obligacin
presupone una persona responsable y no un simple ser manipulable.

Principales aportes del finalismo

Para superar las limitaciones del neo-kantismo como complemento del positivismo;
Metodolgicos. Teora del Delito. Filosofa del Derecho.
I. Aportes metodolgicos
1. Crtica al subjetivismo metodolgico y al relativismo valorativo.

Welzel plantea una epistemologa objetivista y un mtodo deductivo axiomtico, con
soluciones jurdicas sobre base de datos ontolgicos. Contra el anlisis neo-kantiano de
realidad y valor reafirma el ser de contenido valorativo; la inmanencia del valor en el
ser. Para Welzel, los conceptos son descripciones de la estructura intrnseca del ser; los
conceptos cientficos no son distintas transformaciones de un mismo material libre de
valores, son reproducciones de piezas parciales de un ser ntico complejo, que lleva
consigo inmanentemente las estructuras y las diferencias valorativas. El objeto determina
o concreta el mtodo porque el mtodo debe investigar el fragmento de realidad que
constituye el objeto, como pieza ntica del ser.
2.Premisa metodolgica; el ser impregnado de valores est antes de toda teora y de todo
concepto.

Se aleja de la teora neo-kantiana en la que el mtodo determina la materia. Supera al
positivismo, por cuanto el delito no es aqu pura causalidad o slo accin.Supera al neokantismo valorativo, porque ste al considerar como dos esferas independientes, al ser y
al valor, hace aparecer al valor como sin realidad, slo como un agregado a procesos
reales. Para Welzel, los valores estn relacionados al ser, enraizados en l; en el campo
penal el valor est arraigado en el sentido o finalidad de la accin, como expresin que
es del ser humano responsable. Lo fundamental en el DP son los valores de acto o de
conciencia: los elementales valores ticos.

Este alejamiento del neo-kantismo no significa un reconocimiento a la arbitrariedad de
las normas jurdicas. Por el contrario, esta metodologa busca establecer que existe una
lgica de las cosas que reside en la necesidad de la relacin entre la estructura del ser y
la valoracin. Por ello, una norma jurdica no puede -jams- prohibir un fenmeno de la
naturaleza. Para Welzel, la teora de la omnipotencia jurdica del legislador es el pecado
original del positivismo jurdico. Superarlo es la tarea fundamental del futuro.
3.Reconocimiento de la existencia de las estructuras lgico-objetivas.


En ellas la valoracin aparece vinculada -necesariamente- a una determinada estructura
del ser, que le es pre-dada. Esta es la nica implicacin que tiene la vinculacin entre
valoracin y realidad ntica. Por ello, su trasgresin no significa que las reglas del
legislador no sean vlidas -no se trata de un problema de bueno-malo o de justoinjusto- sino que dichas reglas sern contradictorias con la realidad y, por ello, no
lograrn sus objetivos.


Las estructuras lgico-objetivas atraviesan ntegramente la materia jurdica, prescriben
una regulacin de un determinado tipo y son las ms importantes y mayores
limitaciones del legislador. Sin embargo, su funcin limitadora es slo relativa pues
obligan al legislador cuando ste quiere ocuparse de una regulacin de un determinado

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tipo y slo lo obligan lgicamente, o sea, cuando quiere que su regulacin responda a
la realidad de las cosas. Su violacin no significa, por tanto, que la regulacin no sea
vlida, sino que no lograr su fin, es decir, se dictar una regulacin con lagunas,
contradictoria y no objetiva.


Con estos argumentos el Finalismo ataca y hiere las bases de la metodologa neokantiana; su subjetivismo metodolgico y su relativismo valorativo.Sobre stos,
adems, levanta su dogmtica jurdico-penal y su Filosofa del Derecho.


El paso del subjetivismo al objetivismo constituye el fundamento metdico de la
Teora del delito del Finalismo y la sustitucin del relativismo valorativo por la
afirmacin de verdades eternas y de estructuras lgico-objetivas es la clave de la
Filosofa jurdica de Welzel. Adems, el fundamental abandono del subjetivismo
gnoseolgico neo-kantiano constituye el primer presupuesto general de su Filosofa
ontologista, cambio metodolgico que determina todo el planteamiento Finalista.


En sntesis, los valores no residen en el objeto mismo -que es libre de valor por
amorfo- sino que constituyen el resultado de la aplicacin a l de las categoras a priori
del sujeto. Para el neo-kantismo, los valores no provienen del objeto, sino del mtodo;
son subjetivos y no objetivos. De ah que el subjetivismo epistemolgico del neokantismo llegue a un relativismo gnoseolgico valorativo.
4.Desde estos postulados, Welzel establece que la autonoma de las Ciencias del espritu
respecto de las naturales, no se basa en un distinto mtodo, sino en su objeto o en los
distintos aspectos de un objeto comn.


Por ello, mientras las Cs. Naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, la
ciencia del Derecho se refiere a acciones humanas, caracterizadas por la
intencionalidad o finalidad y no por la causalidad. Con esta idea, fundamental en su
epistemologa, Welzel seala la necesidad de que la Ciencia del DP distinga dos
rdenes de lo real -no de la mente humana-; el orden del suceder y el orden del pensar.


Consecuentemente, Welzel asigna el DP, en cuanto regulador de las caractersticas de
la accin humana peligrosa, como integrante del orden del pensar regido por la
comprensin del sentido y ajeno al orden del suceder naturalstico-causal. De ello,
deduce dos importantes consecuencias metodolgicas; el carcter final de la accin y la
autodeterminacin conforma a sentido.
4.1. El carcter final de la accin.


Aunque la dogmtica jurdico-penal se ocupa de la misma accin humana que las
ciencias naturales, se interesa por un aspecto distinto de ella; a stas le importa la
accin humana como fenmeno sujeto a las leyes causales (como un hecho natural) a
la ciencia jurdico-penal, en cambio, le interesa la accin en su especificidad espiritual,
como definida por la idea de finalidad conforme a sentido, por la conciencia de
sentido.


Esto permite afirmar que la accin final es un concepto prejurdico, una estructura
lgico-objetiva, y que, por tanto, el concepto naturalstico de accin, como proceso
causal, no sirve a la dogmtica jurdico-penal, que debe partir de un concepto distinto
de accin.


Para Welzel, tal dualidad de conceptos no proviene del uso de distintos mtodos por
ambas ciencias, sino de diversos aspectos ubicados en el ser de la accin, porque la
accin siempre es causal y final. Lo que ocurre es que las ciencias naturales la
contemplan en el primer aspecto -causal- y la dogmtica jurdico-penal, como la
Psicologa, en el segundo, el final.

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4.2. La autodeterminacin conforme a sentido.


Se apoya en el concepto de finalidad con arreglo a sentido, caracterstica de los
fenmenos anmicos. Es el nico presupuesto de alcance tico de la culpabilidad.


El hecho de que la accin no sea un producto causal-mecnico, sino que responda a la
comprensin por el sujeto del significado de las posibles metas, hace que constituya
(como la accin final en que se basa) un concepto prejurdico, una estructura lgicoobjetiva que condiciona la posibilidad de la culpabilidad.

II. Aportes en la Teora del Delito

Por su metodologa, el concepto de delito del Finalismo tiene su base en el abandono
del pensamiento abstracto y del relativismo valorativo de la poca neo-clsica anterior.
Por ello, con su ontologismo fenomenolgico normativista, Welzel repuso el verdadero
ser de la accin humana en el concepto central de la teora del delito, planteando con
ello una nueva Teora del delito que posibilit la correccin del sistema neo-kantiano
dominante.
De esta forma, Welzel produjo una nueva metodologa y un importante cambio en la
Teora del delito a partir de su postulado de fundamentar ontolgica o normativamente
la estructura central del concepto de delito.
Por ello, en este aspecto, la propuesta de Welzel es una dogmtica jurdico-penal con
actitud epistemolgica.
As, para el Finalismo, el concepto de la accin final es la base de la estructura del
delito, en la que el actuar humano pertenece a una categora del ser totalmente distinta
a cualquier otro proceso casual y es ejercicio de la actividad final. Con la ayuda de su
saber causal, el hombre puede, dentro de ciertos lmites, dominar el acaecer y dirigir
conforme a un plan su actuacin para alcanzar una meta, por lo que la direccin final
de la accin se realiza en la anticipacin mental de la meta, en la eleccin de los
medios instrumentales precisos y en la ejecucin de la accin en el mundo real.
La Teora del ilcito personal de Welzel se basa en la hiptesis de que detrs de los
tipos penales se encuentran prohibiciones y mandatos -cuyo objeto son acciones- que
no pueden agotarse en un simple proceso causal.
Una accin slo puede entenderse como un suceso dirigido por la persona. En virtud
de este carcter final de la accin, Welzel plantea su tesis de que el hombre, gracias a
su saber causal, puede prever (dentro de ciertos lmites) las consecuencias posibles de
su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad (conforme a un
plan) a la consecucin de estos fines. Actividad final es aquella accin dirigida
conscientemente en funcin del fin; el acontecer causal no est dirigido en funcin del
fin, es el resultado causal de la constelacin de causas existentes en cada caso. La
finalidad es vidente, la causalidad ciega.
POR TODO ESTO;
La finalidad de la accin tpica es equiparable con el dolo.
De la estructura final de la accin se infiere que el dolo, junto con los otros elementos
subjetivos del injusto, debe pertenecer al tipo, puesto que la funcin de ste consiste en
sealar todos los elementos del injusto esenciales, a su vez, para la punibilidad.
As, si bien el legislador no esta obligado a vincular la aplicacin de la pena a la presuposicin de que el que acta arbitrariamente lo hace dolosamente, si realiza esta
vinculacin y castiga el dolo, queda obligado con respecto a lo que constituye el
contenido objetivo del dolo.

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MODIFICACIONES FINALISTAS de la Teora del delito basadas en el principio de que,
por la estructura finalista de la accin humana, el dolo tena que ser necesariamente un
elemento subjetivo de lo injusto en los delitos dolosos.
1.La conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo -pura realizacin de la voluntad- y
se convierte en el factor central del concepto de culpabilidad.


Dolo es, para Welzel y en sentido tcnico penal, slo la voluntad de accin orientada a
la realizacin del tipo de un delito.Con ello, se llega a una diferenciacin, ya en el tipo,
entre delitos dolosos y culposos pues el reproche por el resultado delictivo siempre
alcanza al autor cuando, con conocimiento de la antijuridicidad del hecho, se ha
decidido por su realizacin.


Con esta modificacin, la esencia de la culpabilidad pasa a ser el reproche al autor del
injusto por el poder actuar de otro modo. Esto es, la frmula Anders-Handeln-Knnen,
segundo pilar de la teora del delito de Welzel y tambin constitutiva de una estructura
lgico-objetiva anclada en la esencia ontolgica del hombre, como ser responsable
caracterizado por la capacidad de autodeterminacin final con arreglo a sentido.
Por esta razn, en la teora del delito finalista La voluntad dirigida al suceso objetivo es, en
el delito doloso, idntica al dolo del tipo; el dolo -como elemento esencial integrante de la
accin- pertenece junto con la voluntad al tipo de ilcito. En el delito culposo, la accin
voluntaria se refiere el juicio sobre la infraccin del deber de cuidado.
2. Con el nuevo concepto subjetivo de la antijuridicidad del Finalismo, y la consiguiente
nueva posicin del dolo, se llev a un cambio en el concepto material del injusto.Desde
Welzel en adelante, los elementos personales del tipo fueron agrupados con el dolo
bajo el trmino genrico de elementos personales del injusto, y opuestos, como
desvalor de la accin, al desvalor del resultado.


Se separa el dolo de la conciencia de la antijuridicidad. Esta doble consideracin de la
antijuridicidad bajo los dos aspectos de la voluntad antijurdica (de la accin y de la
lesin del objeto) revel que el injusto no se agota en la causalidad concerniente al
resultado socialmente daoso, sino que ha de ser visto en un fracaso personal
socialmente relevante. Concepto en el que se funden la voluntad criminal de la accin y
el resultado del hecho.


Como consecuencia de la separacin entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad
se distinguen de otra forma los supuestos de error .De desecha la antigua distincin
ente error de hecho-el error de derecho.Se aplica la distincin error de tipo y error de
prohibicin. Segn la cual; El error de tipo excluye el dolo y con ello la punibilidad
porque sin dolo no se realiza el tipo.El error de prohibicin niega la conciencia de la
antijuridicidad. El error de prohibicin trajo consigo el problema de su tratamiento.
Segn Welzel, el criterio para ello era el de la evitabilidad e inetavilidad. Slo en el
caso de un error de prohibicin inevitable o invencible deba desaparecer
completamente el reproche de culpabilidad y de la pena. En los dems casos deba
mantenerse -en principio- el reproche, aunque debilitado de acuerdo con el grado de
evitabilidad. Esta es, a grandes rasgos, la teora estricta de la culpabilidad.
RESPECTO DE LA PARTICIPACIN, INDUCCIN Y COMPLICIDAD.


Para el Finalismo, sta slo puede ser considerada en relacin con un hecho principal
doloso. Si falta el dolo, hay que negar el tipo en el hecho principal. Esto es lo que
Welzel denomin la dependencia de la participacin del hecho principal o
accesoriedad de la participacin.

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El Finalismo aclar la esencia de la imprudencia.el poder actuar de otro modo; sus

diversos componentes haban permanecido ocultos bajo la designacin global de
culpabilidad. La imprudencia; como lesin del cuidado requerido en el trfico, es parte
del tipo del injusto. Pero, como reprochabilidad personal por la falta de cuidado,
constituye un elemento de la culpabilidad. Cuestin que conecta con la ya seala
divisin entre hechos dolosos e imprudentes, que no se diferencian slo como formas
de culpabilidad, sino antes, en el tipo del injusto.

Valoracin del Finalismo

El Finalismo, con su giro a las estructuras nticas y a la realidad social, reestableci la
referencia de la dogmtica jurdico-penal a la realidad y devolvi a la Teora del Delito su
plasticidad como pura descripcin de un suceso.
Se le critica que, con su mtodo deductivo-axiomtico que deriva las soluciones jurdicas
de datos ontolgicos (principalmente de un concepto de accin pre-jurdico) cre un
sistema que no concede espacio a las finalidades poltico-criminales en la dogmtica. La
teora final de la accin coloca su acento en la construccin lgico-conceptual sin anular la
tensin entre la deduccin sistemtica y la valoracin.
GIMBERNAT; Welzel, antes de tomar contacto con la realidad jurdico-penal, examina la
estructura ontolgica de la accin, afirma que el dolo pertenece al tipo y, supervalorando el
pensamiento sistemtico, decide que ya todo esta solucionado.
- Su propuesta no va de los problemas al sistema sino de ste a aqullos.
- Parece que lo que hay que salvar, ante cualquier problema jurdico-penal, es que el dolo
pertenece al tipo.
SCHNEMAN plantea tres grandes crticas a Welzel:
Su exigencia de identificar el concepto de accin (jurdico-penalmente relevante) con el
tipo ideal de la accin humana;
El repetido intento de extender en demasa el alcance normativo (vinculante tambin para la
aplicacin del Derecho) de las estructuras lgico-objetivas;
Su tendencia a absolutizar el desvalor de accin, eliminando del concepto de injusto el
desvalor de resultado, e incluso a demoler la distincin fundamental entre injusto y
culpabilidad.
Para Schneman, el Finalismo, como uno de los dos intentos ms elaborados de establecer
un sistema de DP completamente separado de la Poltica-criminal, no ha tenido xito, ni
puede tenerlo, por razones terico-jurdicas y metodolgicas. Esto porque la causalidad y la
estructura final de la accin dejan tan reducido margen para la comprobacin de los
requisitos particulares de la punibilidad que el legislador determina cualquier cuestin
sobre las particularidades de los presupuestos de la punibilidad con la ley. (Positivismo)
Por otra parte, respecto a los presupuestos metodolgicos del finalismo, la crtica apunta a
dos cuestiones:
al rol de la accin final, y
al carcter fenomenolgico de su mtodo.
Sin perjuicio de que abunden, adems, crticas a los fundamentos sobre los que el finalismo
basa su concepto de culpabilidad, esto es, el libre albedro, la exigibilidad y la idea de
reproche.