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UNIDAD 1

CONCEPTOS PRELIMINARES, FUENTES Y SUJETOS DE


DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Tema1. Concepto Del Derecho Internacional
El nombre de esta disciplina derecho internacional, aunque un tanto
imperfecto, se usa desde que Jeremas Bentham lo empleo en 1789, por no
encontrarse un vocablo mejor para designarla. En castellano se continua
utilizando, junto con el nombre derecho internacional la designacin
derecho de gentes.
La palabra gentes significa, desde el siglo XVI, pueblos organizados
polticamente.
El derecho internacional pblico puede definirse como el conjunto de normas
jurdicas que regulan las relaciones de los estados entre s, o ms
correctamente, el derecho de gentes rige las relaciones entre los sujetos o
personas de la comunidad internacional.
La funcin del derecho internacional pblico es triple. En primer lugar tiene la
de establecer los derechos y los deberes de los estados en la comunidad
internacional. En seguida, debe determinar las competencias de cada Estado, y
en tercero, ha de reglamentar las organizaciones e instituciones de carcter
internacional.
A) no debe confundirse el derecho internacional pblico con la poltica
internacional. Los miembros de la comunidad tienen legalmente cierta
libertad para proseguir sus fines de acuerdo con las concepciones que
parezcan ms prudentes a su inters nacional. De ah que en no pocas

ocasiones

se

asocien

indebidamente

los

regateos

polticos

internacionales de un estado con las normas del derecho de gentes. La


poltica no deja de jugar algn papel en la formacin de las reglas del
derecho de gentes, pero el estudio de estos aspectos no corresponde a
este curso.
B) Muy a menudo se confunde derecho internacional pblico con el
derecho interno del estado, cumpliendo el estado interno que regula
relaciones de individuos, personas, en el mbito de un estado y no tiene
aplicacin exterior. Ambas ramas jurdicas son diferentes en su
estructura, en su tcnica jurdica y en su aplicacin.
C) Debe distinguirse el derecho internacional pblico del derecho
internacional privado. Este ltimo, impropiamente llamado as, est
constituido por las normas que los tribunales internos de los estados
aplican por las normas que los tribunales internos de los estados aplican
cuando surge un conflicto entre los diferentes sistemas jurdicos. Las
normas de ese ltimo se aplican a los individuos, las del derecho de
gentes, a los estados. La estructura del moderno derecho internacional
es muy diferente a la del derecho internacional de antes de la guerra de
1939.
Historia Breve Del Derecho Internacional
El derecho internacional fue posible cuando aparece el estado moderno,
autnomo, auto capaz, en relaciones de igualdad con sus semejantes,
fenmeno que tiene lugar solo despus del renacimiento, y no en poca
anterior.

En realidad, el derecho internacional empieza a surgir coetneamente a la


formacin de los grandes estados de Europa, en el siglo XVI: Espaa,
Inglaterra, Austria, pases escandinavos.
Es posible sealar varias etapas en el desenvolvimiento del derecho
internacional a partir de su aparicin.
A) La primera de ellas va desde el renacimiento hasta la paz de westfalia.
La comunidad internacional se confunde con la comunidad cristiana
revestida de espiritualidad, pero empieza a ser penetrada de un espritu
renacentista, eminentemente laico, que busca para ella un orden legal.
Aunque las instituciones son incipientes, se observa un crecimiento en
el nmero de ellas y empiezan a abrirse paso numerosos principios de
convivencia internacional, y la conviccin, entre los estados, de ser
miembros de una misma familia.
B) Principio de la integridad o soberana territorial, tratado de westfalia
hasta la revolucin francesa. Confirmo este pacto el principio de la
soberana territorial, indispensable en un orden jurdico internacional.
En esta segunda etapa percibe un incremento de las actividades
diplomticas. Con respecto al anterior, este periodo representa un
decidido avance. Surge el tratado de utretch (1713) que establece un
principio poltico-internacional el justo equilibrio del poder. El
principio del equilibrio es el substituto lgico de un monopolio de poder
o de una organizacin internacional, que no podran darse por aquellos
das. Se caracteriza el periodo por un marcado progreso en el nmero y
en la tcnica de los tratados, por la realizacin de pactos para el
tratamiento de prisioneros, de heridos y enfermos en campaa y dems,
y por el apogeo que alcanzo la neutralidad.

C) Las

guerras

napolenicas

terminaron

con

un

acontecimiento

internacional de gran importancia y que constituye el origen del tercer


gran periodo en el desenvolvimiento de este orden jurdico. Tal suceso
fue el congreso de Viena (1815). El congreso de Viena deja paso a un
derecho internacional bien estructurado. Se establece por tal congreso
nuevas divisiones polticas, y se inaugura un sistema de gran
resonancia; la intervencin. La santa alianza que fue un pacto de ayuda
militar y un prolegmeno de organizacin internacional, pues estableca
el sistema de la consulta, por medio de congresos, para actuar
defendiendo el principio de la legitimidad monrquica, en contra de los
brotes de liberalismo. Surge en Viena el llamado concierto europeo
que fundado en el equilibrio de poder habra de manejar los destinos
del mundo a lo largo del siglo XIX, la organizacin que surgi del
congreso de Viena desde 1815 hasta 1914 no hubo guerra mundial. El
derecho internacional despus de ese congreso sucintamente pueden
mencionarse los siguientes: surge una opinin pblica internacional,
que habra de pesar en la formacin de las instituciones. Se desarrollan
las represalias. El bloqueo se asienta.
D) La guerra mundial (1914-1918) significo un gran golpe para el
desarrollo del derecho de gentes, y produjo un desaliento muy marcado
respecto de la efectividad de este orden jurdico. El seoro de la moral
internacional que haba presidido la comunidad de estados casi desde
westfalia fue desplazado dejando su lugar a un srdido nacionalismo y a
la anarqua.
E) Realmente, aunque se estaba gestando desde antes, el gran cambio tuvo
lugar a partir de 1945, pues el derecho internacional empez a ser
penetrado por circunstancias que alteraron profundamente este cuerpo

legal, tal como la presencia de muchos nuevos estados, los avances


tecnolgicos contemporneos y el imperativo de considerar el
bienestar de los grupos humanos como meta bsica de la ideologa y
de la accin poltica. Este periodo que estamos viviendo ha constituido
una autentica etapa de transicin constructiva y dinmica. La doctrina
del derecho de gentes se ha visto poderosamente afectada: ha sido
necesario un entendimiento ms completo de las relaciones entre el
cambio social dinmico interno e internacional- y el derecho como
instrumento de orden social, como se ver ms adelante.

Las Doctrinas Clsicas Del Derecho Internacional


I. Las doctrinas iusnaturalistas
A) La escuela hispana del derecho de gentes
Se haba sostenido por largo tiempo que la doctrina del derecho internacional
haba nacido con el holands Hugo Grocio La gloria de haber sido los
fundadores de la ciencia del derecho de gentes corresponde a los llamados
juristas-telogos espaoles de los siglos XVI y XVII, y, particularmente, que
el mrito de iniciador indudable toca al fraile dominico Francisco de Vitoria.
Es inexplicable que durante tanto tiempo se regateara a estos pensadores
su indiscutible virtud de fundadores, y menos cuando que en los mismos
textos de Grocio se encuentra referencia constante y nutrida a los autores
espaoles. Seguramente ellos es un resabio de la postura antihispana y
anticatlica de siglos anteriores.
El hecho de ser telogos no les quita valimiento a esos hombres. El concepto
de teologa, por esas pocas, era el de ciencia que tambin estudiaba la

conducta humana, y por ellos fueron tambin juristas en el mejor sentido del
trmino.
Adems, la Espaa de esos aos irradiaba cultura por todas partes, y era el
centro del pensamiento ms selecto. Todo ello, junto con el renacimiento, los
descubrimientos geogrficos hispanos y la conquista de amrica, motivo que
en ese pas viese la luz la teora iusnaturalista internacional.
En las enseanzas de estos telogos-juristas la respuesta a todas las cuestiones
del naciente derecho de gentes se advierte en medio de ellos una
argumentacin muy slida e inteligente, y una concepcin valerosa, realista y
autentica de la esencia del nuevo orden jurdico internacional. Destaca por
ejemplo la nocin ms apreciable por ser secularizada- de una comunidad
internacional rgida por el derecho de gentes.
Las doctrinas internacionalistas que, como la de los juristas clrigos, hacen
descansar al derecho internacional sobre el derecho natural, son llamadas
naturalistas, y en oposicin a ellas existen las denominadas positivistas,
que tratan de fundamentarlo solo en la voluntad de los estados.
Francisco de Vitoria es el creador de la teora iusnaturalista internacional,
francisco Suarez, otro de los telogos-juristas, es el filsofo sistematizado de
ella, y Grocio, por su espritu metdico y erudito, tuvo que ser el vulgarizador
de esta teora.
Es fray francisco de vitoria, pues, el originador de la doctrina natural ju
internacionalista. A la vez, este insigne maestro es el fundador de la escuela
hispnica del derecho de gentes. Vitoria, burgals de origen, catedrtico de
prima teolgica de la famosa universidad de salamanca, nace en 1480, 1483 o
1492, y muere en 1546. De confirmarse la ltima fecha, vitoria naci en

amrica bajo un signo feliz. Permaneci a la orden de los dominicos, y tal vez
esa circunstancia provocara la orientacin definida de ese telogo hacia ciertos
problemas en que esta selecta orden de monjes tomo activa y denodada
participacin,i,e, en la cuestin de los indios. La llamada polmica indiana
iniciada por el vibrante fray Bartolom de las casas, obispo de Chiapas, y
como vitoria, dominico, en un bando y en el otro, juan cines de Seplveda,
el cronista regio cordobs, se desenvolvi en torno a los derechos de los
naturales de amrica, y a los llamados justos ttulos de la conquista. Los
dominicos sostuvieron con firmeza, desde la juta de telogos de
Valladolid, que no era lcito, y si contrario al derecho natural, desposeer a
los indios.
El maestro salmantino no publico obra. Se conocen sus enseanzas porque
fueron recogidas por sus discpulos, a la manera de apuntes de catedra que
luego l profesor enmienda, aunque tal vez en algunas ocasiones fuesen textos
del mismo vitoria, corregidos como notas de conferencias. Se conservan,
principalmente, las llamadas relaciones, o sea repeticiones de catedra,
dispuestas por temas ordenados para facilidad de la enseanza.
Es en esta cuestin de la conquista del nuevo mundo donde aparece la gran
ortodoxia del fundador de la filosofa del derecho de gentes. Repugno a
vitoria, como telogo, como jurista y como clrigo, el abuso que se haca con
los indios. Cules son los ttulos del monarca sobre los indgenas?, se
preguntaba el maestro. Acaso, deca la doctrina imperante, se derivan de la
donacin pontificia. La bula de Alejandro VI (borgia) de 4 de mayo de 1493,
inter coetarce expresaba: te doy, concedo y asigno, para ti y tus herederos y
sucesores, para siempre, todas las tierras descubiertas y por descubrir pero,
deca vitoria, el papa no puede dar tierras porque carece de potestad o dominio

civil, en sentido propio, y solo la tiene para cosas espirituales, y a lo ms,


podra considerarse esa bula con una encomienda de evangelizacin.
En cambio, fundado en el ius communicationis, encuentra vitoria
justificado de los espaoles comercien y haga trfico con los naturales,
radicarse en tales tierras y viajar por ellas. De ah va a derivar tambin el
fraile salmantino el principio de la libertad de los mares.
El concepto del derecho de gentes, en vitoria, es una nocin apartada un poco
de la concepcin agustiniana y tomista, pero en el mismo orden de ideas, la
concepcin vitoriana del ius Gentium se funda ya en una nocin novedosa de
comunidad internacional, laica, y con ello valerosamente rompe con una
tradicin y un orden establecido: la tesis de que la comunidad humana solo
puede existir en la religin catlica, y sobre esa el derecho de gentes brota
de la sociedad internacional: excommuni consensu mnium Gentium et
nationum.
El derecho de gentes vitoriano surge de la sociabilidad, de la sociedad
natural, de las relaciones entre los pueblos; no entre todos los hombres
considerados individualmente, sino entre los hombres agrupados en
naciones, y en esto ha de verse una superacin de la doctrina tomista de la
comunidad cristiana, y un positivo adelanto. Ah est el mrito de vitoria,
el primero en haber intuido el nuevo orden jurdico.
Otra notable aportacin de vitoria al incipiente derecho internacional de
su poca es el concepto de la guerra en el orden jurdico universal. Trata
de ah con sabia argumentacin el maestro de salamanca de la guerra
injusta, de la ofensiva y defensiva, lo ilcito de la guerra, los prisioneros,

etc., al grado que muchos de estos conceptos se antojan completamente


modernos.
Tomando en consideracin lo primitivo de las relaciones internacionales de
entonces, emerge vitoria con gran seoro, con enorme valor, y con excesivo
talento para formar los cimientos de una ciencia jurdica enteramente nueva.
Fernando Vzquez de Menchaca (1512-1569). Otro de los genuinos padres de
la teora espaola del derecho de gentes es Menchaca, oriundo de Valladolid.
El sistema de raciocinio de Vzquez de Menchaca es el usual de los telogos:
sentada una premisa fundamental, de ah se sucede la exposicin de las
consecuencias de ese primer principio.
todo poder legtimo de prncipes, reyes, emperadores o de cualquier otro
regnes ha sido instituido, creado o simplemente admitido, nica y
exclusivamente, para bien de los ciudadanos, no para utilidad de los que
gobiernan.
Es posible entrever en sus escritos la idea de la primaca de la solidaridad
internacional por encima de las conveniencias de un estado en particular.
Mantiene asimismo la idea de comunidad internacional, que establece
derechos y deberes tambin internacionales. Vzquez de Menchaca debe
ser considerado como un fino crtico y como un depurado y elegante
dialectico, amn de un doctrinario democrtico.
Es un seguidor de vitoria y un continuador de la concepcin de la comunidad
internacional.
Puede ser considerado Ayala como el creador del derecho militar de los
ejrcitos en campaa y su influencia sobre Grocio fue preponderante.

Francisco Suarez el doctor eximio, como se le llamo, resulta ser el gran


filsofo del derecho de gentes de la escuela hispana, clausura esa brillante
manifestacin intelectual. Natural de granada, jesuita, dotado de gran
capacidad de trabajo, intransigente con los herticos, ha sido considerado,
como el talento ms ilustre de la compaa de Jess. Felipe II lo nombro
profesor de teologa en la vetusta universidad de Combra, en Portugal,
en 1596, en los tiempos en que Espaa dominaba en toda la pennsula
ibrica. Esta catedra el desempeo hasta su muerte.
Tres Conceptos Fundamentales De Francisco Suarez:
1) La ley eterna (la norma de dios) ocupa el primer lugar por su dignidad y
excelencia y porque es la fuente y el origen de todas las leyes. La ley
eterna, para Suarez, es toda ordenacin natural que atribuye a un ser
mximo, a dios. Suarez dice que la ley eterna, o sea la norma de dios.
2) Derecho necesario (sobrenatural) existe junto a la ley eterna un conjunto
de normas de contenido variable que se llaman derecho natural, el
descubrimiento de las cuales se hace por reflexin. El derecho natural es
inmutable por su naturaleza, pero es mutable en su contenido, en tanto
que la ley eterna es inmutable en su contenido y en su esencia.
3) Derecho natural. El ius Gentium, para Suarez, se ha ido introduciendo
por todo el mundo a travs del uso, de la tradicin. Este elemento uso,
por cierto, constituye uno de los aciertos de Suarez, porque por primera
vez se intuye la importancia de la costumbre como creadora de normas
jurdicas internacionales. Tambin otro elemento que agrega Suarez al
ius Gentium, es el consentimiento. El derecho de gentes se produce de
manera principal por el consentimiento de los pueblos o gentes, y de ese
elemento volitivo no participa el derecho natural, puesto que el derecho

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natural es inherente, independientemente de la voluntad, en tanto que el


derecho de gentes deriva principalmente de la voluntad, del
consentimiento, y es este uno de sus usos principales atributos.
Aunque vitoria haba ya notado esto, Suarez proporciona una versin ms
slida de esa comunidad internacional, que posee una unidad especfica,
poltica y moral, y que precisa de un derecho para ser rectamente ordenada.
Existe la natural tentacin de comparar a Suarez con vitoria sobre todo, en
tanto pertenecieron a rdenes religiosas diversas. Pero son trminos distintos
de una ecuacin. Suarez es el trmino de una evolucin empezada con vitoria.
Ambos forman lo mejor de la escuela espaola del derecho internacional.
Miaja de la Muela, actual profesor de la universidad de valencia, es uno
de los sostenedores de que ha existido una autentica escuela hispnica con
caractersticas bien definidas. Resumindolas, son: a) universalidad del
derecho de gentes; b) idea de comunidad internacional y la nocin de que
ella priva sobre los miembros que la componen; c) existencia de un
derecho de gentes positivo, derivado del derecho natural, y d) valenta
para colocar la justicia y la verdad por encima de los intereses meramente
nacionales.
Esta escuela tuvo una decidida influencia en autores posteriores, pero pronto
pareci palidecer y perderse lastimosamente. Hubo poderosas y explicables
razones para ello. Pero, en realidad, fue la leyenda negra la causante de que se
obscureciera y se dejara perder la doctrina sobre el derecho internacional que
fuera slidamente erigida por esa plyade singular de los telogos-juristas
espaoles del siglo XVI. Esa leyenda, al desprestigiar todo lo hispnico,
deslustro el selecto pensamiento de tan egregios varones, achacndoles
fanatismo y regresin, y sepulto sus valiosas enseanzas bajo una avalancha

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de incomprensin. El repudio a la doctrina poltica de la comunidad de


estados.
B) Los autores iusnaturalistas laicos
La preocupacin de los publicistas de esta escuela es separar la moral de la
teologa, y la de tratar de fundamentar su tesis, aunque tambin reconocen que
las normas del derecho de gentes provienen del derecho natural.
Alberico Centili (1552-1608) es el primero que separa la teologa de la
tica, perteneci a una acomodada familia del norte de Italia y tomo el
grado de mdico en la universidad de perugi, cerca de Florencia, pero
como era protestante fue perseguido por la rota y tuvo que emigrar,
radicndose finalmente en Inglaterra. Ah regreso a la universidad de
Oxford, tomo estudios de derecho civil y fue nombrado profesor de esta
materia.
All en 1584 hubo una conspiracin en Inglaterra, la del embajador espaol
conde de Mendoza, que intentaba asesinar a Isabel para que volviera al trono
mara Estuardo. Fracaso la conspiracin por denuncia y los tribunales del rey,
antes de tomar una accin, decidieron consultar y surgi el dictamen del joven
jurista Gentili, que constituye su primera aportacin al derecho de gentes,
mencionando ah que los embajadores tienen cierta inmunidad y que por tanto
Mendoza no podra ser perseguido por los tribunales ingleses, dos aos ms
tarde pblico un pequeo ensayo llamado De legationibus, libri tres.
No poda escapar Gentili, naturalmente, a la influencia de la poca y aos ms
tarde, en 1595, escribi sobre el derecho de la guerra De jure Belli, libri tres,
aporta una novedad que hasta entonces no haba sido examinada, el concepto

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de los tratados de paz, el examen rudimentario de la llamada clusula rebus sic


stantibus.
Gentili fue nombrado, con el consentimiento de la corona inglesa, asesor
jurdico de la embajada de Espaa en Londres, y ah fue consultado sobre
materias importantes de la poca, en particular, la navegacin de los mares,
presas martimas y materias afines, como el corso y la portera, y en esa tarea
reuni una serie de trabajos que aparecieron publicados despus de su muerte.
Hugo Grocio una de las ms grandes figuras del iusnaturalismo laico, que tuvo
una vida pattica, el holands Groot o grocio, es uno de los que enriquecieron
mayormente la ciencia del derecho de gentes.
Destaco desde muy joven, y pronto realizo aportaciones singulares al derecho
internacional, la simiente de todo lo que se ha escrito sobre la libertad de
navegacin en alta mar. Para llegar a este punto, Grocio se apoya en los
argumentos de vitoria y de Vzquez de Menchaca, al cual llamo gloria
hispnica.
Muchas penalidades haba de sufrir Grocio antes de publicar su obra magna de
jure belli ac pacis. La preocupacin mayor de Hugo Grocio, que se percibe en
este libro, es la de establecer reglas de justicia obligatorias para el hombre
viviendo en un estado de sociedad, independientemente de las leyes humanas
positivas.
De ah que se empee en demostrar que existen normas que se perciben en la
conciencia, y que pueden descubrirse aun sin conocer la norma positiva. En
esto puede advertirse cierta similitud con el pensamiento de Suarez. Razn y
voluntad son en ambos la base del derecho de gentes. O sea, principios de
derecho natural y consentimiento, ms no el consentimiento de las naciones

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(civitatis) sino el de la humanidad, del gnero humano. El mrito de Grocio


est en que disipo muchos conceptos equivocados y sent los fundamentos de
la moderna ciencia del derecho internacional. Al haber secularizado la teora
del ius Gentium, poco conocida en su tiempo, hizo un gran servicio a la
filosofa del derecho internacional, y por ello fue considerado como el padre
autentico de este orden jurdico.
En general, la importancia de Grocio est en que fue un vulgarizador de
las instituciones del derecho de gentes, y puso al alcance de las personas
interesadas los conceptos esenciales de una ciencia todava en su cuna. De
jure belli ac pacis. Se convirti naturalmente en el libro de consulta de los
embajadores, de los estadistas internacionales y de los cnsules.
No puede regatersele su gran papel de constructor de la ciencia del
derecho internacional, y de smbolo depurado de la moral y de la justicia
entre los estados.

AI.

Las Doctrinas Positivistas

A) Los predecesores
Richard Zouch (1590- 1660). El eslabn entre la escuela naturalista y la
positivista resulta ser Zouch, ingles que fue, como Gentili, profesor de derecho
civil de la universidad de Oxford y de la misma manera que Gentili, hubo de
dictaminar sobre los derechos de un diplomtico criminal, don Pantalen Sa,
hermano del embajador de Portugal en Inglaterra, en 1653, dio muerte a un
sbdito britnico, y enjuiciado que fue, el tribunal, con apoyo de una opinin
de este autor que resolva no caba la excepcin de la inmunidad diplomtica,
lo conden a muerte.

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Emerich de Vattel. El suizo (1714-1767) es sin duda una de las ms destacadas


figuras entre los autores clsicos, y ofrece la particularidad de enlazar la poca
antigua con la contempornea. Vattel es un liberal contractualita. De ah que
su idea de igualdad de los estados este fundad precisamente en la nocin del
estado de naturaleza, en la que todos los miembros viven juntos y no
reconocen otras leyes de la naturaleza misma o las del autor de ella. En el
sistema de Vattel, cada estado conserva su individualidad independiente, y este
principio habra de conducir a un retroceso en la ciencia del derecho
internacional.
B) Los positivistas sistemticos
Puede darse el nombre de sistemticos a los autores posteriores a Vattel,
todos ellos positivistas, que postularon desde fines del siglo XVIII y durante
todo XIX, presentando el orden jurdico internacional de una manera metdica
y hasta cierto punto cientfica, en grandes sntesis.
En realidad, el imperio de los escritores de este grupo se extiende hasta la
primera guerra mundial, pues esta contienda parece constituir el lmite entre
dos pocas de pensamiento, cada una de caractersticas bien diferentes.
Este conjunto de autores influyeron posteriormente en el pensamiento
internacional. Sus horas se caracterizan por el despliegue de minucia y el
recargo de antecedentes histricos: constituyen colecciones muy importantes
de tratados, de documentos, de sentencias y de precedentes.
C) Comentario sobre el positivismo internacional de los siglos XVIII y
XIX
Varios factores se reunieron para que el pensamiento positivo internacional se
fincara firmemente desde fines del siglo XVIII y a lo largo de todo el XIX, y

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padeciera por consecuencia el iusnaturalismo. El poder del estado se


desarroll poderosa y sorprendentemente. La doctrina hubo de convertir al
estado en el nico sujeto de todas las normas, y a su voluntad en la exclusiva
fuente de todo orden jurdico internacional. Se obtena con ello un alto grado
de certeza, una situacin favorable en extremo a la definicin exacta de
obligaciones y a la organizacin de responsabilidades, una teora ms rigurosa
y ms exacta.
El positivismo, al abandonar todo idealismo naturalista y centrar el derecho de
gentes alrededor del criterio voluntarista, perdi mucho en la concepcin y
detuvo su progreso filosfico. Puede notarse una contradiccin, pues en los
escritos de muchos de los positivistas se percibe un oculto anhelo de encontrar
apoyo del derecho en general, y del internacional en particular, en un derecho
de naturaleza ms elevada que el derecho del estado. Ello es perceptible
tambin en muchas sentencias judiciales.
Tema 2. Las Fuentes Del Derecho Internacional
La escuela positiva mantiene con diferentes matices que las fuentes admisibles
son las que se derivan del consentimiento de los estados, o sea, que todo el
derecho internacional es derecho convencional. En esta concepcin, la esencia
del derecho es la que se impone a la sociedad por una voluntad soberana, que
el derecho es de creacin artificial, de arriba hacia abajo.
Las teoras naturalistas sostienen con ms o menos uniformidad que existe una
fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser humano no hace sino
descubrirla. La esencia del derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la
sociedad. El crecimiento del derecho es espontaneo, hacia arriba. La
autoridad, aunque es obedecida, es en s misma creacin del derecho.

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Esta antinomia trae no solo diferencias de apreciacin en lo que pueda


constituir a una fuente, sino en cuanto al valor relativo de cada una de ellas
frente a s.
En su lugar han surgido nuevas corrientes, como la tesis sociolgica (la teora
sociolgica del derecho internacional. La teora sociolgica, que es la que
parece resultar ms consecuente con la real naturaleza del derecho
internacional, podra dar la respuesta ms apropiada al problema de la esencia
y los fundamentos del derecho internacional, si se aplica a la vez que a
considerar los factores sociolgicos a apreciar la normatividad de los sistemas
legales. Si no se buscan nuevos horizontes a travs del mtodo sociolgico
suplementado por la lgica, esto es, examinando las normas jurdicas
internacionales en el contexto entero de la vida social, la doctrina del derecho
de gentes seguir descansando en una pretrita filosofa jurdica y en una
teora poltica ya caduca, y corre el peligro de estancarse para siempre,
impidiendo la supervivencia de esta noble disciplina. El estado asla unos
grupos humanos nacionales de otros, o bien, sirve de estrecho cauce para
canalizar las relaciones entre seres humanos, el estado puede equipararse a un
compartimento estanco, cuya comunicacin con otros compartimentos de la
misma naturaleza se realiza solo a base de conductos muy angostos,
impidiendo la relacin directa de pueblo a pueblo, de sociedad a sociedad. De
ah que sea tan importante la teora que se ocupe de la interaccin entre las
relaciones interestatales y las interhumanas) y como la teora predominante,
que se mueve alrededor del artculo 38 del estatuto de la corte internacional de
justicia de las naciones unidas.
La escuela sociolgica principia apenas a manifestarse, y an falta un largo
trecho para que surja un tratamiento sistemtico de las fuentes empleando el

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acceso sociolgico, pero con el fin de rodear los obstculos causados por la
falta de acuerdo, podramos convenir aqu en algo que parece ir ganando poco
a poco el ascenso de los tratadistas, por lo menos en principio e
inconscientemente en ocasiones, o sea, en el aserto de que existe una
descripcin aceptable de los modos de creacin de las normas internacionales,
contenida o comprendida en el artculo 38 del estatuto de la corte internacional
de justicia de las naciones unidas.
El articulo 38 expresa:
1.- la corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) las convenciones internacionales
b) la costumbre internacional
c) los principios generales de derecho
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar.
2.- la presente disposicin no restringe la facultad de la corte para decidir
un litigio ex aequo et bono, si las partes asi lo convienen.
Esta disposicin establece solo el derecho aplicable por ese tribunal en
caso de controversia, pero no menos cierto es que esta prescripcin se
encuentra inserta en un tratado general aceptacin de 159 estados tiene la
gran mayora de la comunidad internacional. Indirectamente se recogen
ah las fuentes capaces de engendrar preceptos que los estados reconocen.
A) Los tratados

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La verdad es que los tratados son una fuente muy limitada de derecho
internacional.
La redaccin de este inciso del articulo 38 no es completamente
satisfactoria,

por

convenciones

internacionales

se

entienden

naturalmente los tratados, o cualquier acuerdo sobre los estados.


Los pactos entre los estados, por su peculiar naturaleza, no pueden contener
normas de derecho internacional general. Ni siquiera puede afirmarse que la
mayora de los pactos contenga normas especficas de derecho internacional
particular. Lo ms que se podra decir de los pactos como fuente es que crean
derecho internacional particular. Los tratados solo obligan a las partes y no
a terceros. Independientemente de esas limitaciones, cuando los tratados
pueden ser fuente de derecho internacional lo son de manera valiosa porque se
trata entonces de derecho escrito inteligible, discutido por las partes, definido,
en una palabra.
B) La costumbre
Durante largas etapas el derecho internacional ha sido solo el derecho
consuetudinario. No haba prcticamente otras fuentes competidoras, la
doctrina era lo nico que contribua a la formacin de las reglas de derecho,
las persistentes disputas entre naturalistas y positivistas no han permitido el
consenso general. Los positivistas la miran desde el punto de vista del
consentimiento y requieres la prueba rigurosa de la aquiescencia del estado.
No aceptan los principios generales, que integran la costumbre, le dan
categora y la hacen carismtica. Los naturalistas buscan un pre ordenacin,
una conformidad de la costumbre con el orden natural y sus principios
bsicos.

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Otro elemento de confusin radica en que se utiliza sinnimamente, sobre


todo por los autores sajones, la palabra practica, el trmino practica
debe usarse para indicar el conglomerado de pasos que son formativos del
derecho, costumbre ha de reservarse para el derecho mismo.
La palabra practica es descriptiva del hecho de una agregacin de actos
jurdicamente significantes. La palabra costumbre permanece para la
proposicin de que la prctica es efectivamente productora de derecho.
Formacin de la costumbre. Los requerimientos que habra de seguir la
costumbre, la practica concordante, realizada por un nmero regular de
estados, continuacin o repeticin de una prctica por un considerable
periodo de tiempo; la concepcin de que la practica esta requerida o es
consistente con el derecho internacional prevaleciente y aquiescencia de
esa prctica por otros estados. La costumbre o la prctica generadora de
la costumbre no se ponen en marcha sino al calor de los intereses y de los
apetitos de los miembros de la comunidad universal. Es por ello que la
teora sociolgica tan valiosa para inquirir el fenmeno formativo.
Elementos de la costumbre. Los tratadistas modernos prefieres referirse a
otros ingredientes de la costumbre tal como la generalidad de ella, la
densidad, la consistencia, y desde luego, la duracin.
Respecto de la generalidad, aun cuando parece deseable reclamar una
conducta muy generalizada, casi universal, de los pases, para atribuir a la
costumbre carcter obligatorio, la realidad de los hechos se impone, pues
depende de la naturaleza del asunto, de los estados participantes o actores y
de la oportunidad del suceso para que se cree tal costumbre, sin que sea
general. Es un hecho evidente que mucho del derecho consuetudinario lo ha
creado un reducido nmero de estados, por su fortaleza, por su inters, por la

20

oportunidad de hacerlo, o bien por su prestigio. Caben gruesas


excepciones en lo de que la costumbre para valer debe ser general.
La densidad tampoco es exacta que se haya requerido un nutrido nmero de
actos para integrar la costumbre. En ocasiones es sorprendente la escasez de
incidencias. Ha bastado con unas cuantas repeticiones, espordicas a veces,
para hacer nacer una costumbre que se invoca como regla.
La consistencia y uniformidad si debe, al parecer, estar presente en grado
constante, pues en caso contrario no podra fijarse la costumbre
definitivamente. La duracin vara con la naturaleza de asunto. La conclusin
es que solo se precisa un cierto grado de presencia de estos elementos para
percibir que existe una costumbre jurdica.
La prueba de la costumbre. Hay dificultad considerable respecto de cmo
podra probarse que una costumbre ha surgido y se ha establecido con calidad
jurdica. Por ejemplo, resulta muy problemtico llevar a la conviccin de un
tribunal internacional la existencia de una costumbre legal. En la mayora de
las veces resulta una cuestin abstrusa esa prueba de la implantacin de la
costumbre, o de una prctica o uso que es productor de efectos legales.
C) Los principios generales del derecho
Del artculo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia de las naciones
unidad ha provocado una enorme discusin entre los juristas.
Los juristas autores de esta disposicin consideraron que el derecho
internacional consista en algo ms que el agregado total de las reglas
positivas, y dieron solo un nombre a la parte del derecho internacional
que no es costumbre ni tratados. Sobre la naturaleza de los principios
generales de derecho mencionaremos que no consisten en reglas

21

especficas formuladas para propsitos prcticos, sino en proposiciones


generales que yacen en todas las normas de derecho y que expresan las
cualidades esenciales de la verdad jurdica misma, principios fundados en
ideas jurdicas generales aplicables a las relaciones entre los estados.
D) Las decisiones judiciales
La jurisprudencia internacional constituye una fuente muy importante de
derecho internacional moderno. Pero su carcter es ms bien auxiliar.
Son fuentes a las que se recurre para encontrar la regla aplicable. A
diferencia de la jurisprudencia interna, que es evidencia de una
costumbre (supra) las decisiones judiciales internacionales son evidencia
de reglas de derecho.
Las sentencias judiciales ejercen una influencia considerable para el desarrollo
del derecho internacional, por ser una asercin imparcial y valiosa del derecho
por juristas de gran autoridad tcnica y moral.

E) La doctrina
Por alguna razn oscura, la doctrina internacional se encuentra relegada en
nuestro tiempo, a un lugar mediocre entre las fuentes oficiales. Empero, en
pocas recientes la doctrina emerge de sus cenizas, y ha cobrado un rol muy
estimable en el desarrollo del derecho internacional, sobre todo cuando se
despoja de excesos y se aplica a considerar los factores sociolgicos junto con
el anlisis de la normatividad de los sistemas legales.
La doctrina no es una fuente independiente, sino conjunta. No es una
autoridad en si misma, pero se incorpora al derecho consuetudinario y a
la jurisprudencia. El jurista internacional deduce reglas consuetudinarias

22

de una coincidencia o acumulacin de prcticas; surge adems para


asistir a la transicin del uso a la costumbre legal y fortifica la opinio
juris. La doctrina posee carcter especulativo e interpretativo, las tres
tareas principales de la doctrina: el anlisis y la sistematizacin
primeramente; la interpretacin funcional despus, y la crtica,
incluyendo la planeacin constructiva, como remate.
F) Las resoluciones de los rganos internacionales
En los ltimos tiempos se ha venido hablando de una nueva fuente no
comprendida en el artculo 38, las determinaciones de los rganos
internacionales, que reciben nombres muy variados, tal como resoluciones,
declaraciones, recomendaciones.
a) Fuentes de las que provienen estas resoluciones: una resolucin,
obtenida con la aquiescencia de los estados en una conferencia
internacional, equivale un acto ejecutivo que resulta obligatorio
para el estado que la suscribe, de ah se derivan obligaciones
tambin ejecutivas. La resolucin o declaracin tiene la naturaleza
de una formulacin jurdica, y, como tal, es evidencia de derecho
internacional consuetudinario, especialmente cuando un gran
nmero de pases ha votado en su favor al aprobarse. Una
resolucin o una recomendacin resultan til para definir el alcance
de una norma establecida de otra manera o puede constituir en s
misma una nueva norma.
b) Lo mismo puede decirse de las que provienen de rganos
permanentes. En este caso, la mayor estabilidad y permanencia del
cuerpo determina una mayor solidez de los efectos. Estas
instituciones han tenido que ir produciendo decisiones que se han

23

transformado en deberes con contenido jurdico. Estas decisiones


constituyen normas jurdicas, por virtud del principio de
consentimiento abstracto constitucional (Detter), que es un
aspecto particular del principio pacta sunt servanda, presente en el
tratado que dio origen a la organizacin.
Es indudable pensar esta en presencia de una fuente que si se quiere, podra
ser subsidiaria, pero que no deja de tener importancia creciente.
G) La codificacin del derecho internacional
La codificacin garantiza en parte la supervivencia de nuestra disciplina, la
codificacin del derecho de gentes no muestra en el pasado logro satisfactorio.
El trabajo de codificacin emprendido ms cercanamente por la sociedad de
naciones fracaso tal vez por prematuro.
Hay ahora mejores oportunidades para ir codificando las reglas del derecho de
gentes, es esta una tarea que no puede posponerse por ms tiempo, no solo
para acabar con las oscuridades, incertidumbres y lagunas de este orden
jurdico, sino tambin para organizar y sistematizar el cuerpo amorfo y no
muy coherente de este sistema jurdico.
La comisin de derecho internacional de las naciones unidas ha logrado ya
que varios de sus proyectos se han convertido en reglas aceptadas, como el
relativo a inmunidades de funcionarios diplomticos, al rgimen de alta mar,
al de la plataforma continental, las normas que se refieren al genocidio. Otros
de sus afanes muestran adelantos, como el de las reservas a los tratados
multilaterales, sobre procedimiento arbitral.
La comisin de derecho internacional se encuentra limitada existente cuando
hay un consenso evidenciado por una larga costumbre. Quedan afuera, por lo

24

tanto, cuestiones sobre las que existe una copiosa y reiterada experiencia, pero
donde

hay

divergencias.

En

vista

de

esas

dificultades,

debera

consecuentemente intensificarse tambin alguno de los otros mtodos que han


sido empleados para clasificar las normas del derecho de gentes, tal como la
reformulacin (restament) de las reglas de este orden legal.
Otro mtodo que pudiera emplearse con carcter subsidiario, excepcional y
de limitada aplicacin, sera el de la cuasi legislacin por las organizaciones
internacionales generales y regionales.
En los primeros 35 aos d su existencia la comisin ha conocido de unos
20 temas, y nicamente han fructificado, esto es, han desembocado en
instrumentos regulatorios, siete de ellos, a saber: el derecho de los
espacios martimos, o salas cuatro convenciones de Ginebra 1958; el
derecho de las inmunidades diplomticas, recogido en la convencin de
Viena sobre relaciones diplomticas de 1961; el derecho consular,
consagrado en la convencin de relaciones consulares de Viena, de 1963;
el derecho de los tratados, contenido en la convencin de 1969, que como
se dice en la parte respectiva de esta obra entro en vigor en 1980; el
derecho de las misiones especiales, incluido en la convencin de 1969; la
representacin de los estados en sus relaciones con las organizaciones
internacionales, que se recoge en la convencin de 1975; y por ltimo, la
sucesin de estados en materia de tratados, que se regula en la convencin
de Viena, de 1978, de ese nombre. Las tres ltimas convenciones an no
han entrado en vigor.
La comisin de derecho internacional sigue inmersa en otros proyectos de
codificacin, tal como la responsabilidad internacional del estado; la
sucesin de estados y de gobiernos; el derecho de asilo; las relaciones

25

entre estados y organismos intergubernamentales; el rgimen jurdico de


aguas y de bahas histricas; la clusula de la nacin ms favorecida; o sea, lo
bastante para mantenerla ocupada otros cinco lustros, al paso que lleva.

UNIDAD 2
26

Derecho General Internacional


Tema 1. Los rganos de las relaciones internacionales.
A) El Jefe de Estado
El jefe de Estado, adems de ser por lo comn es el rgano administrativo ms
importante de un pas, ejerce la funcin representativa exterior, y sus actos en
materia internacional se reputan directamente actos de Estado. Esta funcin abarca
a la recepcin y el envo de los agentes diplomticos y consulares; la conclusin y
la ratificacin de los pactos internacionales; la declaracin de guerra y el
establecimiento de la paz; las declaraciones de poltica internacional.
La determinacin del alcance de la funcin representativa del jefe del Estado se
encuentra, en el Derecho Interno de cada pas. As, en Mxico, la fraccin X del
artculo 89 de la Constitucin Poltica seala como facultad del Presidente de la
Repblica la de dirigir las negociaciones diplomticas y celebrar tratados con las
potencias extranjeras sometindolos a la ratificacin del Congreso Federal.
Para establecer la calidad de Jefe de Estado frente a otras naciones, se acostumbra
notificar a los dems Estados la ascensin al poder. Cuando el cambio de jefes de
Estado no es ordenado ni legal, sobrevienen los problemas relativos al
reconocimiento de gobiernos.
Cuando el jefe de un Estado viaja por territorio de otros, tiene derecho a exigir la
observancia de cierto ceremonial y, a la vez, es sujeto de inmunidad e
inviolabilidad en mximo grado. Ello se deriva del hecho mismo de la
independencia del Estado.

27

B) Los Secretarios de relaciones.


Como el jefe del Estado no negocia directamente, ni en persona con una potencia
extranjera, las negociaciones se llevan por conducto de la Secretaria o Ministerio
de Relaciones Exteriores, que recibe el nombre de cada Estado. El jefe de esta
dependencia del Ejecutivo es un miembro del gabinete de Gobierno, dirige los
asuntos extranjeros a nombre del jefe del Estado y con acuerdo de ste. Viene a ser
el intermediario entre el jefe del Ejecutivo y otros Estados.
l es el jefe de todas las embajadas del Estado, de los cnsules y de todos los
dems agentes de intercambio con otros estados. Todos los documentos de
importancia estn firmados por l o por sus subalternos autorizados. Por su
conducto se presentan las reclamaciones internacionales al Estado.
Por lo que se refiere a Mxico, las funciones del Secretario de Relaciones se
encuentran consignadas en la ley de Secretarias de Estado, y en la parte relativa a
la Ley Orgnica del Servicio Exterior Mexicano.
C) Los agentes diplomticos.
El establecimiento de la institucin diplomtica proviene de la necesidad de contar,
en otros pases, con representantes permanentes para tratar los asuntos del Estado,
y para obtener informacin valiosa a este. La institucin es moderna, pese a que se
encuentran vestigios de alguna prctica rudimentaria en la antigedad.
El derecho de enviar y de recibir agentes diplomticos se deriva de la soberana del
Estado, y se le conoce por su nombre latino Ius legati.
1. Clasificacin
Durante casi siglo y medio se mantuvo la clasificacin adoptada desde el Congreso
de Viena de 1815, adicionado durante el Congreso de Aix-la-Chapelle, en 1818 y
28

que estableca: 1) Embajadores, legados y nuncios; 2) Ministros plenipotenciarios,


enviado y enviados extraordinarios; 3) Ministros residentes; 4) Encargados de
negocios.
La convencin de Viena de 1961, sobre Relaciones Diplomticas de la cual Mxico
es parte desde 1962; establece las tres categoras siguientes:
a) Embajadores, nuncios, y otros jefes de misin de rengo equivalente
b) Enviados, ministros e internuncios, y
c) Encargados de negocios
Los embajadores ocupan el rango ms elevado entre los agentes diplomticos. Son
jefes de la misin, en realidad su carcter es el de la funcin representativa de un
rgano del Estado. Los nuncios vienen a ser representantes personales de la Santa
Sede. En los pases en que la religin catlica es la oficia, el nuncio, es el decano
del cuerpo diplomtico. Los encargados de negocios deberan ser llamados ms
propiamente encargados de los negocios y son de dos clases: ad hoc y ad interim,
bien para abrir el camino para iniciar o recomenzar las relaciones diplomticas con
un pas, o simplemente en pocas en que estas estn suspendidas, o para la
realizacin de ciertos actos que, sin implicar reconocimiento de un gobierno,
permiten cierto intercambio oficial entre los pases.
Los encargados ad interim se acreditan por el jefe de la misin para funcionar
durante la ausencia de este, encargndose de ciertos asuntos para los que no es
menester un carcter representativo pleno.
2. Nombramiento
La designacin de agentes diplomticos debe recaer en personas de valimiento, de
cultura y de capacidad, a virtud de la delicada funcin que tienen su cuidado. En
29

repetidas ocasione, la presencia de un agente diplomtico torpe o inadecuado


compromete las relaciones con la nacin que le ha enviado.
El derecho interno es el que regula el nombramiento del agente de cada pas. Pero
queda a discrecin del Estado donde ir a funcionar el agente la aceptacin de la
persona as designada, sin que constituya ofensa internacional el rechazo de la
misma. Por ello es acostumbrado informar verbalmente, por conducto de la
representacin diplomtica del otro pas, sobre el nombramiento para obtener
aquiescencia.
La aceptacin por la otra nacin se llama beneplcito agreement o placet, y
se hace en comunicacin formal al otro pas, con lo que se perfecciona al
nombramiento del agente.
Al agente diplomtico se le provee de las llamadas credenciales o cartas
credenciales que son documentos sellados en os que consta el nombre del
agente, su categora, el pas de destino y el trmino o cualquier otra
circunstancia especial. Una copia abierta de estas credenciales se proporciona
tambin. Recibe asimismo el agente su pasaporte diplomtico, y, a veces el
pleno poder.
La costumbre ha establecido que a su llegada el agente solicite, por conducto del
personal de la misin. Una audiencia ante el Secretario de Relaciones para el
efecto de la presentacin de la copia de su carta credencial y de conectar cita para
entregar la original sellada al jefe del Estado.
3. Funciones
Las funciones de los agentes diplomticos son principalmente, negociar, observar y
proteger.

30

El agente se debe abstener de intervenir en poltica y aun sus interposiciones


legales deben ser comedidas y con debido respeto hacia leyes, instituciones y
opinin pblica del pas que le recibe. En general, su comportamiento hacia los
funcionarios del gobierno ante el cual est acreditado debe ser en todo tiempo
deferente y corts.
La sancin para el diplomado que se propasa es la de ser considerado
persona non grato y puede pedirse su llamamiento al Estado que lo envi, o
lo que es peor, se le puede expulsar.
Ha ejercido en numerosas ocasiones el derecho de expulsar o de llamamiento de
los agentes non gratos.
4. Privilegios, prerrogativas e inmunidades
Las primeras se derivan de la costumbre internacional, y en algunas ocasiones, de
tratados especficos, y se explican en razn de que el agente debe gozar de cierto
desembarazo para realizar su funcin. Las segundas brotan de la cortesa
internacional y de la reciprocidad.
Por lo que se refiere a las inmunidades, ellas son de dos clases, pues ataen a la
propia persona del agente y al local y a los asuntos de la misin diplomtica.
4.1Inmunidades personales
La primera de ellas y tal vez ms importante desde el punto de vista psicolgico es
la inviolabilidad personal que pone, a la persona que esta investida de ella por
encima de todo ataque y de toda persecucin. En su manifestacin moderna, la
inviolabilidad personal aparece como un derecho a estar al abrigo de ofensas,
injurias, o violencias, tanto en los particulares como de los rganos del Estado.
Derivado de esta inviolabilidad est el derecho del trnsito por todo el territorio del
pas donde el diplomado realiza su funcin sin ms limitacin que las medidas
31

restrictivas dictadas en momentos de calamidad nacional o de emergencias blicas,


o para proteccin del propio diplomtico. Otra faceta de la inviolabilidad consiste
en la llamada inmunidad a la jurisdiccin local al diplomtico como un ser de otro
universo que resulta intocable. La inmunidad a la jurisdiccin debe atemperarse
con normas y con interpretaciones razonables, exige un rgimen de privilegios
menores. Ha de hacerse, por lo tanto, una separacin entre los diversos aspectos de
la jurisdiccin del Estado. La inmunidad del agente diplomtico a la jurisdiccin
penal es la ms admisible de todas. En la prctica comn se admite que los
diplomticos estn exentos a ella, tanto en su aspecto de posibles infractores como
en el de testigos o acusadores. La concesin de esta inmunidad personal que se
actuar siempre en tal forma que no constituya una obstruccin para el inters
pblico del Estado que lo recibe. La inmunidad es completa, pues no es factible
perseguirlo ni extraditarlo, aun cuando el diplomado se haya reintegrado a su pas
despus de haber delinquido en aquel en donde ejerca
sus funciones, y perdi su carcter diplomtico. La inmunidad a la jurisdiccin
civil (derechos de familia, bienes, contratos, etc.) Aunque todos los autores estn
de acuerdo en que tal exencin a la jurisdiccin es completa, la verdad es que esto
no resulta aceptable en nuestros das. Se ha admitido en la doctrina que esta clase
de inmunidad puede ser renunciada por el agente. Empero, la renuncia debe ser
expresada oficialmente por el Estado del diplomtico. En realidad -y esto vale por
todas las inmunidades- las exencione deben entenderse siempre en sentido
limitado, y en tanto que restricciones a la soberana del Estado, se tienen que
administrar cautelosamente y sin ofensa de los intereses pblicos. La exencin de
impuestos es uno de los privilegios de cortesa de que gozan los agentes. Es
general que los diplomticos no paguen los impuestos personales, como los del
ingreso o renta, y los del capital. Si la residencia ocupada por la legacin es de la
propiedad del pas del diplomtico o del agente mismo, se le suele excluir del pago
32

del impuesto predial. Pero los impuestos indirectos, como los que gravan la
compraventa de mercancas, son siempre cubiertos por el diplomtico, pues la
naturaleza de estos tributos hace muy difcil su separacin. Finalmente, el
diplomtico est exceptuado del pago de derechos de aduana. Como ests
prerrogativas son, como antes se dijo, derivadas de la cortesa, no hay una regla
fija.
4.2Inmunidades Reales
La inviolabilidad del local que ocupa la embajada o legacin constituye uno de los
derechos ms aceptables y mejor fundados de los agentes diplomticos. Tal
inviolabilidad se acepta solo en la medida en que sea indispensable para la
independencia e inviolabilidad de los enviados y la inviolabilidad de los archivos y
documentos. Como consecuencia de ellos, no pueden practicarse en ese local
ningn acto de jurisdiccin excepto con el consentimiento del agente.
Pero el diplomtico no puede lcitamente abusar de esa inmunidad real. De esta
inmunidad real y de los frecuentes desordenes en los pases de Amrica ha surgido
la peculiar institucin del asilo diplomtico, mal llamado Derecho de Asilo. Por
virtud de una prctica ms o menos regular y ms o menos consuetudinaria se ha
ido formando un conjunto de reglas que algunos Estados de este hemisferio han
buscado convertir en Derecho Convencional. La mayora de las naciones hacen
remesa de documentos y dems por los conductos postales ordinarios, y solo
cuando el tamao de ellos lo hace exigible, en cajas o bolsas selladas y lacradas.
En ocasiones se abusa de ese derecho, transportando efectos prohibidos y
ejerciendo comercio ilegal a travs de tales valijas.
5. Protocolo
Entre los derechos ms celosamente reclamados por los diplomticos est la
prerrogativa del ceremonial y que consiste en toda una serie de manifestaciones del
33

respeto y de lisonja hacia la persona del diplomtico, segn su rango, y su


precedencia.
Y normalmente, el decano del cuerpo diplomtico (o sea el conjunto de agentes
extranjeros acreditados en un pas) lo es el de fecha ms anterior, excepto, como se
ha dicho arriba, en el caso de los pases en que la religin catlica es la oficial pues
ah el nuncio apostlico es siempre el decano.
6. Secuestro de agentes diplomticos
El secuestro de agentes diplomticos y consulares se ha adjudicado en los tiempos
recientes en que la guerrilla urbana la emplea como una tctica revolucionaria y ha
tenido muchas implicaciones en las relaciones internacionales.
Despus de diversos intentos de regulacin de la materia la Asamblea General de la
ONU, por resolucin 3166 (XXVIII) de diciembre 14 de 1937, adopt por
aclamacin la Convencin sobre Prevencin y Castigo de Crmenes en Contra de
Personas Protegidas Internacionalmente, Incluyendo a los Agentes Diplomticos, y
ha invitado a todos los Estados a formar parte de ella.
7. Trmino de la misin
La expiracin de la funcin del diplomtico acreditado en un pas, puede tener
lugar por:

El ascenso del agente.


La muerte del agente.

El llamamiento del diplomtico, bien sea para otorgarle otra comisin, bien
porque el Estado de residencia lo haya solicitado por haberse aqul
convertido en persona ingrata.
La renuncia del agente o su cese. Cuando se ha acreditado el diplomtico
para un acto especfico, al realizarse el acto previsto acaba tambin en
34

misin, y de igual manera, cuando haya expirado el plazo fijado en la carta


credencial.

Deja de haber funcin diplomtica cuando se expulsa al agente. La ruptura


de relaciones entre los dos Estados trae consigo la terminacin de la misin.
Pero se ha de distinguir ella de la suspensin de relaciones.

La extincin de la personalidad internacional del Estado acarrea tambin el


trmino de la misin.

D) El personal paradiplomtico
A las formas tradicionales de intercambio diplomtico que se relatan en el captulo
que precede, se agregaron recientemente otras novedosas.
La paradiplomacia se integra de grupos muy variados, tal como de los funcionarios
de organizaciones internacionales, los delegados a conferencias internacionales, los
agentes ad-hoc, los exceptos, los especialistas, los enviados, etc. La intervencin
masiva de tcnicos en las relaciones exteriores de los estados trae consigo la
necesidad de prever alguna competente ordenacin legal de sus actividades.
Hace falta unificar y uniformar la cuestin de las inmunidades de este personal
paradiplomtico.
E) Los Agentes Consulares.
La diferencia que pudiera caracterizar a los agentes diplomticos de los consulares
es solo el carcter poltico de aquellos, pues la llamada funcin representativa es
ejercida nicamente por los jefes de misin no es ciertamente un buen elemento
distintivo, por los cnsules de mayor categora, poseen, entre sus funciones, una
cierta calidad representativa, aunque sea parcial. La institucin consular tiene una
historia larga y variada. Sus antecedentes se remontan hasta Grecia. En realidad, es
en la Edad Media cuando surge la institucin consular moderna.
35

A medida que vino el progreso en el intercambio comercial, se fue afianzando la


institucin consular, y el siglo XIX contempla el apogeo de esta clase de agentes de
intercambio.
El derecho consular, a diferencia del derecho diplomtico, se deriva de los
tratados, de la reciprocidad, del derecho interno de cada pas, y sus fuentes
son polticas, comerciales, judiciales y martimas. La prctica reconoce
generalmente dos clases de cnsules: a) los missi, profesionales o de carrera, y
b) electi, comerciales u honorarios. Los primeros son nacionales del pas que
los enva, y para su nombramiento se siguen las reglas del derecho interno.
Pertenecen a lo que se llama el cuerpo consular, se les concede la plenitud
de funciones. Los cnsules honorarios, en cambio, pueden pertenecer a la
nacin en donde ejercen sus actividades o aun tercer pas, no estn sujetos a la
legislacin del Estado que los nombr y tienen un nmero muy limitado de
funciones.
Se le proporciona un documento llamado patente consular en el que conste el
nombre del agente consular, la categora y atribuciones, el pas de destino, el
trmino, si se le seala alguno y la jurisdiccin distrital, este es, el espacio donde
debe realizar su funcin. Semejan estas patentes a las credenciales de los agentes
diplomticos.
El pas de destino puede aceptarlo o rechazarlo, sin que esto ltimo constituya
ofensa y si se le admite se le extiende el exequatur, que significa
dejadle hacer y que constituye un acuerdo del Ejecutivo determinando los
particulares de la aceptacin. Los exequatur son revocables sin previa
explicacin. Concedido el exequatur principian legalmente las funciones del
cnsul.
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Las atribuciones de velar por los intereses del comercio, otrora muy destacadas,
pues de ella dependa en buena parte el conocimiento de los mercados, tarifas
arancelarias y dems, son hoy de poco valor, pues los mtodos modernos del
comercio internacional muy agresivos y penetrantes utilizan los llamados agentes
comerciales y a la propaganda directa, por conducto de personal privado y han
relegado el papel del cnsul. La labor de los cnsules resulta ms apreciable
cuando actan como funcionarios administrativos. Con este carcter intervienen en
la expedicin de pasaportes de sus connacionales, sean residentes o vayan de paso.
Tambin conceden el visad de documentos de los extranjeros que se dirigen al pas
del cnsul. Actan tambin los cnsules como oficiales del Registro Civil, dando
fe de actos tales como nacimientos de hijos de sus compatriotas, de matrimonios
entre sus connacionales; expiden certificados de defuncin de personas de la
nacionalidad del cnsul y en ciertas instancias, registran adopciones. Como
notarios pblicos, los cnsules intervienen dando fe de declaraciones juradas,
certificando hechos, o bien autorizando poderes extendidos ante ellos.

37