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De Econlink.com.ar:
La Mediacin es entendida como un proceso de resolucin de conflictos
en el cual una o ms personas imparciales intervienen en un conflicto con
el consentimiento de las partes en disputa, y los ayuda a negociar un
acuerdo mutuamente aceptable. El mediador no toma lados o decide
como la disputa debe de ser resuelta.
Mediacin es un proceso consensual en el cual una tercera persona
imparcialmente asiste a dos o ms partes para alcanzar un acuerdo
voluntario en el cual se resuelve una disputa o se proveen opciones para
el futuro. El mediador ayuda a las partes a identificar sus necesidades
individuales y sus intereses, clarifica las diferencias, y encuentra un
terreno comn entre ellas.
La mayora de autores que han escrito sobre mediacin coinciden en que
sus caractersticas esenciales son las siguientes:
Fuente: Concepto de Mediacin (Econlink.com.ar - Federico Anzil - Septiembre Del 2010)
- http://www.econlink.com.ar/mediacion/concepto

Introduccin
Los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos actualmente constituyen un elemento
prctico e innovador al momento de dirimir los litigios que se presentan entre las personas
en la sociedad, su implementacin ha demostrado que se trata de una herramienta valiosa y
exitosa en la solucin de los conflictos que se presentan en las diferentes reas del quehacer
humano.
En una sociedad donde el sistema de administracin de justicia se encuentra abarrotado y
los conflictos no cesan, es necesario voltear la mirada hacia los Mtodos Alternos
de Resolucin de conflictos, medios que han sido utilizados desde pocas ancestrales
adoptadas por el ser humano para la solucin de conflictos utilizando como modalidad
el dilogo entre las partes con o sin la presencia de un mediador o conciliador. Ya que a
dicha sociedad, actualmente, ya no le basta con que el Estado a travs de
sus Instituciones "satisfaga" ese aspecto.

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, "mediar" es tomar un trmino medio

entre dos extremos. Tomando esto como punto de partida, podemos visualizar dichos
extremos como las partes y el trmino medio, como el tan buscado acuerdo que deje a las
partes satisfechas.
El papel del mediador, como profesional de la comunicacin, consiste en descubrir cmo
operan los procesos de las partes para tender puentes de comunicacin entre ellas y
eventualmente, contribuir a generar opciones.
En nuestro pas, a pesar de no haber contado con un rango constitucional sino hasta 1999,
los Medios Alternos para la Resolucin de conflictos estn previstos en diversos textos
legislativos.
Entremos pues, un poco ms, a este interesante lado de la justicia, estos medios alternativos
que buscan la paz a travs de la tolerancia.

La Mediacin
El conflicto social es una faceta presente en la existencia humana y no es sorprendente que
la mediacin aparezca en todos los niveles del funcionamiento social y, en todo tipo de
sociedad, pasada o actual.
Kressel y Pruitt[1]describen el proceso de mediacin como la intervencin de una tercera
parte neutral que sirve de ayuda a que dos o ms disputantes alcancen un acuerdo en el
curso de una negociacin.
Segn Christopher Moore[2]en su estudio de la historia de la mediacin, esta forma de
intervencin de terceras partes ha sido empleada en casi todas las culturas de todas las
regiones del mundo, y en todas las etapas de la historia conocida.
Moore, de manera anloga, entiende la mediacin como una ampliacin del proceso de
negociacin, subrayando la actitud imparcial y neutral del mediador.
Cuando un ciudadano est ante un conflicto de dimensin transfronteriza, acudir a la
mediacin puede ahorrarle mucho tiempo y mucho dinero, tanto en asuntos comerciales,
en compraventas y suministros, como en el derecho societario o en la responsabilidad civil y
el derecho de seguros. Si el caso fuera de familia, puede adems evitar mucho sufrimiento
para todas las personas que padecen el conflicto, y especialmente a los hijos.
Para ilustrar una situacin en la que el recurrir a un tribunal trae ms daos que beneficios,
imaginemos una situacin en la que una nia y un nio se encuentran un mango.
Ambos lo queran pero no saban expresar el inters que tenan en el mango. Ante la
imposibilidad de lograr un acuerdo, optaron por someter su conflicto al juez ms ilustrado,
quien despus de instruirse en las ms sofisticadas y avanzadas teoras jurdicas, decidi el
conflicto: Una mitad del mango debera ser de la nia y la otra mitad del nio.
Al recibir la nia su mitad, se comi la cscara y tir la pulpa. El nio se comi la pulpa y
tir la cscara.
No hubiese sido mejor si los nios fuesen buenos negociadores o hubiesen contado con un
facilitador, la solucin al conflicto hubiese consistido en que la nia obtuviese toda la
cscara y el nio toda la pulpa? No fue la decisin del juez fue mala para ambos?
Este fue el espacio del problema, el espacio jurdico. Hay que desaprender el pensar en
trminos de derecho.

Diversas personas han desempeado la tarea de mediador en sus esfuerzos para tratar las
disputas potencialmente destructoras de sus respectivos grupos.
Aunque sus esfuerzos no estn bien documentados, es indudable que, entre otros, los
funcionarios medios, el personal de organizaciones no gubernamentales y los oficiales
militares encargados de misiones de mantenimiento de la paz, participan en una amplia
gama de actuaciones intermediarias.
La prctica de mediacin internacional en el terreno poltico es cada vez ms
complementada por las actividades de intermediacin de numerosos protagonistas del nivel
medio y de base de las sociedades aquejadas por conflictos violentos.

Modelos de Mediacin

1. Modelo de Harvard

Modelo creado en la Universidad de Harvard (Estados Unidos) hace tres dcadas. Define a
la Mediacin como una negociacin colaborativa asistida por un tercero, el conflicto es
entendido como un obstculo para la satisfaccin de necesidades e intereses, siendo
el objetivo de la Mediacin el que las partes trabajen colaborativamente para resolverlos. Se
realiza una bsqueda de opciones que beneficien a ambas partes, las que son seleccionadas
en base a criterios entendidos como legtimos u objetivos.
El rol del Mediador es controlar la interaccin de las partes en el proceso.
El procedimiento es estructurado, aunque con la flexibilidad suficiente para lograr
el resultado y se desarrolla en sesiones conjuntas y privadas.

2. Modelo Transformativo de Bush y Folger

Modelo basado en la visin transformadora que tiene el conflicto. De acuerdo a los autores
el conflicto surge de preocupaciones, insatisfacciones, tensiones personales que deben verse
como oportunidades de crecimiento.
Este modelo se focaliza en el desarrollo de potencial de cambio de las personas al descubrir
sus propias habilidades , aunque valora que dentro del proceso se llegue a acuerdos y estos
sean satisfactorios para las partes.
El rol del Mediador es el de facilitador del proceso de crecimiento por sobre el control del
proceso de Mediacin.

3. Modelo Narrativo de Sara Cobb

Este modelo pone nfasis en la comunicacin y en la interaccin de las partes. Focaliza

su trabajo en las narraciones de las personas.
Se basa en que para llegar a acuerdos las partes necesitan transformar el significado de las
historias conflictivas, motivo por el cual llegan a Mediacin, de tal manera de quedar mejor
posicionadas y poder salir de sus planteamientos iniciales.
El rol del Mediador consiste en ayudar a cambiar los estilos de comunicacin, de modo que
las partes interacten de manera diferente y por lo tanto se produzcan cambios que
permitan llegar a acuerdos.

El Mediador
En un sentido amplio, la funcin del abogado es la del profesional que presta asesoramiento
legal a los ciudadanos, analiza preventivamente los negocios jurdicos en los que
su cliente interviene al objeto de evitar posteriores conflictos, le auxilia en la solucin de sus

controversias jurdicas, defiende sus intereses extrajudicialmente y, finalmente, le defiende

ante los Tribunales de Justicia dirigiendo tcnicamente su posicin en los procesos
judiciales en los que se ve obligado a intervenir.
El papel del abogado y el del mediador son muy diferentes. Puede ser un profesional con un
gran talante conciliador, puede ser un hbil negociador, pero la funcin del mediador es
diferente.
Un mediador debe poseer la capacidad para comprender las estrategias, el modo de pensar
y de emocionarse de las partes de un conflicto. Es decir, cmo organizan y representan las
partes sus experiencias y sus expectativas respecto a la materia del conflicto.
El mediador es un tercero neutral e imparcial, lo que significa que las partes le han de
reconocer estas cualidades desde el inicio del proceso de mediacin, es decir, es
una persona en la que ambas deben confiar plenamente, teniendo la certeza de que si se
apartan de la mediacin esta persona va a desaparecer completamente del conflicto, y
nunca va a acudir ante un tribunal para favorecer o perjudicar a ninguno de ellos. Adems
debe ser un profesional legalmente habilitado, que conozca y se haya entrenado
en tcnicas de gestin de conflictos.
No debe involucrarse en el contenido del conflicto, pues es la materia sobre la cual las
partes deben decidir.
La eficacia del mediador presupone su aceptacin de los valores, creencias e integridad de
las partes.
En una la mediacin son importantes diferentes aspectos de la dinmica como presentacin
de cada posicin por relato de las partes, la expresin de emociones, recapitulacin o
parfrasis por el mediador, entrevista e intercambio de informacin entre las partes, el rol
del mediador en el proceso de recoleccin de datos, identificacin de los ncleos del
conflicto, estructuracin de la discusin, tiempo de las sesiones, causas que justifican las
sesiones privadas, principios que rigen las sesiones privadas, cmo se dirige la sesin
privada, contenido de la sesin privada, xito de la sesin privada, falta de acuerdo, acuerdo
y sentir de las partes luego de la mediacin.
Respecto a la educacin y experiencia de los mediadores se observa la jerarqua social del
mediador, su oficio, su habilidad natural y adiestramiento, certificacin de mediadores, a
quines debe incorporar un programa de mediacin, cmo calificar a quien pretende
ayudar a resolver un conflicto. Cmo evaluar la profesionalidad de un
mediador, competencia profesional, criterios de entrenamiento, experiencia y desempeo,
principales puntos de un programa de entrenamiento e importancia de la tcnica.

La Mediacin en Venezuela
Los problemas presentes en nuestra sociedad que para nadie son un secreto y
el carcter tan violento del crecimiento poblacional que no puede esquivar
la administracin de justicia en Venezuela, ha conducido a la implementacin de Medios
Alternativos de Resolucin de Conflictos a nivel jurisdiccional, con el fin por un lado de que
los justiciables consigan un mejor acceso a la justicia y por otro que en los diferentes
Tribunales los juicios duren poco tiempo, basado en el principio de celeridad
y economa procesal inclinndose a su vez a la nueva tendencia del Poder
Judicial identificada por ser una justicia moderna y eficaz.
Nuestros legisladores insisten en la necesidad de impulsar estas alternativas como soporte a
los mecanismos jurisdiccionales, con la simple tarea de reducir el nmero de litigios o
demandas a los que se enfrentan los organismos encargados de administrar justicia.

Es menester, centrar el punto tratado a lo plasmado en nuestra Carta Magna

especficamente en el artculo 258 segundo aparte, donde se establece textualmente
"La ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios
alternativos para la solucin de conflictos"
Puede afirmarse que se han dado importantes pasos en la direccin correcta de
buscar soluciones a la misma.
El paradigma que planteaba la necesidad de una administracin de justicia proveedora
de seguridad y certidumbre jurdicas se ha revelado realmente insuficiente.
Existen diferentes sistemas que actualmente estn siendo utilizados por personas y
compaas para solucionar sus diferencias, permitiendo as un ahorro de tiempo y dinero.
En ese sentido un gran nmero de instituciones pertenecientes al Estado han venido
trabajando en base al estudio e implementacin sistemtica de este nuevo modelo, en la
bsqueda de soluciones rpidas y efectivas centradas en la solucin de sus conflictos.
Venezuela ha vuelto su mirada hacia la "Solucin Alterna de Conflictos" intentando mejorar
el acceso a la justicia y controlar los costos de administracin del sistema judicial,
insertndose de esta manera dentro de la tendencia de los procesos de reforma judicial que
vienen desarrollndose en Amrica Latina en las ltimas dcadas, como lo es la mediacin.
La mediacin es principalmente un enfoque pacfico, no coercitivo y no vinculante de la
gestin de conflictos, en la cual participan libremente las partes involucradas, las cuales
mantienen, al mismo tiempo, el control sobre los elementos substanciales del acuerdo.
Por parte del mediador, se espera una cierta imparcialidad, es decir, que no favorezca a una
u otra parte y que sea neutro a los resultados que puedan surgir conjuntamente.
La identidad del mediador debe suscitar confianza en las partes.
La Mediacin, sin embargo, es un procedimiento poco conocido en Venezuela no obstante
en los ltimos meses se ha despertado gran inters por el tema, realizndose seminarios
dictados por profesionales en la materia.
Existe en el pas instituciones encargadas de administrar estos procesos de arbitraje,
conciliacin y mediacin tales como el Centro de Arbitraje y Mediacin perteneciente a
la Cmara de Comercio de Caracas y el Centro Empresarial de Conciliacin y Arbitraje
(CEDCA) perteneciente a la Cmara Venezolano Americana. Ambos centros tienen como
objetivo el arbitraje, la mediacin y la conciliacin. En el mbito internacional, nuestro pas
es parte de un buen nmero de acuerdos internacionales que promueven la resolucin
alternativa de controversias.

Venezuela en Acuerdos Internacionales

- Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,
celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convencin de Nueva York).
- Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de Otros Estados (Convenio de CIADI).
- Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencia y Laudos
Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979
- Forma parte tambin de la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional, fumada en Panam el 30 de enero de 1975 (Convencin de Panam); entre
otros.

Por otro lado, la Justicia de Paz ideada para resolver conflictos comunitarios, merece
especial mencin, ya que poco a poco, ha tomado auge, con muy buenos resultados.
La Constitucin de 1999 da sustentacin expresa en el artculo 258 para que por ley se
organice "la justicia de paz en las comunidades".

Fundamento Legal
El Cdigo de Procedimiento Civil prev tanto la conciliacin como el arbitraje.
La Ley Orgnica del Trabajo, regula la Conciliacin y Arbitraje como mecanismos para
solucionar los conflictos colectivos.
La Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al arbitraje institucional ante la
Direccin Nacional de Derecho de Autor, es un arbitraje voluntario y se tramita conforme a
las previsiones sobre arbitraje del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994), prev el arbitraje como mecanismo de
solucin de controversias entre particulares y empresas de seguros.
La Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (1995), establece la conciliacin y el
arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolucin de controversias que se susciten
entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios, en este caso, corresponde a la
parte afectada elegir entre uno u otro mecanismo.
La Ley de Arbitraje Comercial (1.998) conjuntamente con el Decreto con Rango y Fuerza de
Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones las cuales surgen de la necesidad de brindar
mayor seguridad jurdica a los inversionistas y la nueva Ley Orgnica Procesal del
Trabajo(2002).
Adems la conciliacin est consagrada en otros dispositivos legales tales como en la Ley
sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia y en el Cdigo Orgnico Procesal
Penal (2001), en el cual sta es usada como medio para llegar a los acuerdos reparatorios,
que sirven como medida compensatoria para el agraviado por parte del agraviante en
hechos punibles que afecten bienes materiales, poniendo fin al procedimiento penal.
En la Asamblea Nacional existe un Proyecto aprobado en su primera discusin, de "Ley de
Convivencia y Solucin de Conflictos en las Comunidades" en la cual se establecen de igual
manera los medios alternativos de solucin de conflictos a los fines de hacer ms armnica
la convivencia en la sociedad.
Crea una nueva forma de administrar justicia que produce una ruptura de paradigmas al
modelo de administracin de justicia que ya conocemos, al encontrarse orientada hacia la
conciliacin como primer peldao en la resolucin de conflictos interpersonales, vecinales,
enrumbndose a la consecucin de soluciones aportadas por las partes en conflicto, en
bsqueda de la convivencia pacfica. Es uno de los procedimientos alternativos que buscan
superar la insuficiencia del sistema de administracin de justicia, cuya importancia
y utilidad tienen reconocimiento en las sociedades que han comprendido el efecto positivo
que se genera al mejorar el ambiente de armona entre los miembros de la comunidad.

Eficacia
Para evaluar la eficacia de la mediacin se recurre a una gran cantidad de indicadores en
una abundancia de situaciones distintas: reconciliacin entre vctimas y delincuentes, casos
de divorcio, causas de menor cuanta, litigios de vecindario, disputas entre propietarios e
inquilinos, controversias medioambientales y depolticas pblicas.

En cuanto a los resultados se refieren, la proporcin de acuerdos obtenidos es un indicador

evidente, mientras que las tasas de cumplimiento de dichos acuerdos, as como la
satisfaccin de los litigantes con ellos, tambin son elementos importantes. Adems, el
carcter mismo del acuerdo es de sumo inters puesto que se acostumbra afirmar que la
mediacin produce un mayor grado de compromiso y un ms equitativo reparto
de recursos que los procedimientos de adjudicacin.
Cabe destacar que es importante apreciar la naturaleza integradora de los acuerdos, es
decir, en qu grado se generan resultados que son de tipo "todos ganan" (win-win) en vez
de tipo "uno gana, otro pierde" o, incluso, "todos pierden". Kressel y Pruitt subrayan la
importancia no slo de la eficacia sino tambin de laeficiencia de la mediacin. Los
indicadores que ilustran este criterio incluyen la rapidez del proceso de acuerdo, el coste de
los procedimientos empleados, los ahorros obtenidos gracias a no tener que pagar
costosos gastos judiciales y otros estipendios legales.
Finalmente, Kressel y Pruitt tambin recalcan que el ambiente posdisputa y la relacin a
largo plazo entre las partes son aspectos que merecen ser valorados a la hora de evaluar la
eficacia global de la mediacin.
La evaluacin y seguimiento de un programa de mediacin incluye responsabilidad del
mediador para con el programa de mediacin, supervisin y evaluacin de un programa de
mediacin, quin evala y a quien se evala, objetivos de la supervisin y evaluacin,
especial control en programas de derivacin obligatoria a mediacin, mtodos de
evaluacin de las cualidades de los medidores, mejoramiento de las cualidades de los
mediadores, el acceso a registros y datos para evaluar, mecanismos de control de calidad, el
peligro de centrarse en el nmero de acuerdos logrados, la satisfaccin de las partes y su
relacin con la imagen del mediador, informacin para la adecuada supervisin y
evaluacin, seguimiento en los casos en los cuales se lleg a un acuerdo.

Creacin de una Ley de Mediacin en

Venezuela
El Dr. Marcos Carrillo[3]afirma: "Una ley de mediacin es un instrumento que ha probado
ser efectivo no slo en Europa y Estados Unidos sino tambin en la mayora de los pases
latinoamericanos. En la actualidad Venezuela es uno de los pocos pases de nuestro
continente que no posee una ley de mediacin, aun cuando ya existen varios proyectos en
marcha. Los beneficios de una normativa en este sentido se pueden analizar al menos desde
tres puntos de vista: Desde una perspectiva poltico-social una ley de mediacin sera un
instrumento muy til, si bien no el nico, para contribuir con la promocin del dilogo y la
concertacin en la sociedad venezolana, lo que eventualmente se traducira en una
dramtica disminucin de la exacerbada conflictividad social que sufre actualmente el pas.
Crear reglas que favorezcan la posibilidad de llegar a acuerdos, de estimular la tolerancia y
engendrar moderacin se convierte en una excelente herramienta para que
unanacin recupere el camino hacia la convergencia de esfuerzos y sobre todo hacia la paz
social, no slo en relacin a los problemas polticos sino en relacin a los ms bsicos
problemas de la vida en comunidad. Por otro lado, una ley con este objeto tambin
contribuye a abrir nuevas puertas de acceso a la justicia en una sociedad donde el acceso al
sistema judicial es un privilegio de un reducido porcentaje de la poblacin. En efecto, la
flexibilidad de este procedimiento aunada a la posibilidad de utilizar un lenguaje informal y
cercano al ciudadano no formado en la ciencia del derecho son elementos que
comprobadamente han abierto nuevos caminos para que los menos favorecidos puedan
tener un mbito al que acudir para resolver sus controversias. Finalmente, desde un punto
de vista prctico esta Ley es un elemento relevante para la homogeneizacin

de normas sobre procedimiento y tica en la mediacin. Ello permitir una mejor

comprensin de la institucin y mayor seguridad para el usuario de este medio de
resolucin de conflictos. En conclusin, una Ley de Mediacin tiene un gran sentido en la
promocin de los valores de una sociedad democrtica tales como el dilogo, el
establecimiento de reglas de juego y la tangibilidad."
Evidentemente la promulgacin de una Ley beneficiaria la promocin y mercadeo de la
misma, ya que al ser publicada en Gaceta Oficial comenzaran a cobrar fuerza las
conferencias y los seminarios. La Ley de Mediacin debera venir acompaada de
programas de capacitacin para entrenar a los mediadores y a la comunidad para que se
conozca y entienda la figura, su aplicacin, y su ndole voluntaria.
Derivado de lo anterior, que el esfuerzo que se viene realizando busque introducir y
consolidar nuevos mecanismos de solucin "no jurisdiccional" de controversias, que ayuden
a resolver, algunas de las disputas que plantea nuestra convivencia social; y que adems,
tambin ayuden a resolver el problema de la saturacin de nuestro sistema de
administracin de justicia, al liberarlo de una cantidad importante de casos que bien
pueden ser resueltos mediante la aplicacin de otras vas.

Diferencia entre Mediacin y Arbitraje

Las diferencias entre la mediacin y el arbitraje surgen del hecho de que, en una mediacin,
las partes conservan la responsabilidad y el control respecto de la controversia y no
transfieren el poder de toma de decisiones al mediador. En trminos concretos, ello tiene
dos principales consecuencias:
En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva, la ley
aplicable. En la mediacin, cualquier resultado se determina por voluntad de las partes.
Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden tomar en cuenta una
serie ms amplia de normas, y en particular, sus intereses comerciales respectivos. Por ello,
se dice con frecuencia que la mediacin es un procedimiento basado en intereses, mientras
que el arbitraje es un procedimiento basado enderechos. El hecho de tener en cuenta los
intereses comerciales tambin significa que las partes pueden decidir del resultado por
referencia a su futura relacin ms bien que nicamente por referencia a
su conducta pasada

Conclusin
Mediar o negociar es algo en que todos hemos participado, participamos y seguiremos
participando.
Llevar a cabo un proceso de mediacin favorece que se agoten las posibilidades de solucin
extrajudicial, sin perjudicar en absoluto al derecho de acudir, en cualquier momento, ante
los tribunales de justicia, ya que ms vale un buen arreglo que un mal pleito.
Actualmente, la prctica de mediacin en las sociedades occidentales ha ido creciendo y se
aplica en el mbito interpersonal, desde el divorcio hasta litigios sobre custodia de hijos de
parejas que se separan, hasta asuntos laborales, rias en el rea de descanso, litigios entre
propietarios e inquilinos, reclamaciones de consumidores, o luchas empresariales entre
ejecutivos.
La mediacin no es la panacea, pero es un gran paso para mejorar el sistema de
administracin de justicia.

Reflexin

"El dilogo, como encuentro de los hombres para la tarea comn de saber y actuar, se
rompe si sus polos (o uno de ellos) pierde la humildad.
Cmo puedo dialogar, si alieno la ignorancia, esto es, si la veo siempre en el otro, nunca en
m?
Cmo puedo dialogar, si me admito como un hombre diferente, virtuoso por herencia,
frente a los otros, meros objetos en quienes no reconozco otros "yo"?
Cmo puedo dialogar, si me siento participante de un ghetto de hombres puros, dueos de
la verdad y del saber, para quienes todos los que estn fuera son "esa gente" o son "nativos
inferiores"?"Freire, 1977.

Anexo
El Arte de Negociar, por William Ury[4]
Conciliar intereses, un sntoma de salud
Hay tres grandes modos de resolver un conflicto: sobre la base de los intereses, sobre la
base de los derechos y sobre la base del poder. En general, es menos costoso y ms
satisfactorio reconciliar los intereses de las partes, que determinar quin de ellas tiene el
derecho. El proceso ms costoso, desde luego, es dilucidar cul tiene ms poder. Los tres
mtodos tienen un rol apropiado, pero la llave se halla en la proporcin.
En una sociedad enferma, la mayora de las disputas se resuelven en base al poder, muchas
en funcin del derecho, y las menos, conforme a los intereses. En sociedades saludables, la
proporcin est invertida: la mayor parte de los conflictos se solucionan conciliando
intereses -a travs de procedimientos como la negociacin y la mediacin-, algunas disputas
se saldan a travs del derecho - mediante los mecanismos judiciales -, y las menos se
resuelven en base al poder, tal como se ilustra en diagrama.

Referencias Bibliogrficas

Fisher, Ron. (2001). The Berghof Handbook for Conflict Transformation.

"Mtodos de intervencin de terceras partes". Berghof Research Center for
Constructive Conflict Management.

Corte Suprema de Justicia; Divisin de Investigacin, Legislacin y Publicaciones

del Centro Internacional de Estudios Judiciales. (2005). Asuncin Paraguay.

Ury, William; Fisher, Roger y Patton, Bruce M. (2008). Getting Yes! "Obtenga
el S, El Arte de Negociar Sin Ceder". Gestin 2000.
Referencias Electrnicas

Daz, Luis Miguel. "Negociar o Mediar, No Litigar".

http://www.mediate.com

Aedo, Paola. Mediadora Familiar. http://serviciochilenodemediacion.bligoo.com

Ortuo, Pascual. "El Papel del Abogado en la Mediacin".
http://www.abogados.es/portalABOGADOS/home.do

Autor:
Bachiller:
Di Gregorio, Gnesis
Profesora:
Claudia Matute
4to ao. Seccin "02"

Universidad de Carabobo
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas
Escuela de Derecho
Seminario: Medios Alternos para la
Resolucin de Conflictos

Valencia, 26 de abril de 2012

[1] Kressel y Pruitt, The Mediation of Social Conflict. A special issue of the Journal of Social
Issues. (1985).

[2] Christopher Moore, The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict,
2nd ed., (San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1996).
[3] Dr. Marcos Carrillo, abogado, especialista y catedrtico en Medios Alternos para la
Resolucin de Conflictos de la Universidad Catlica Andrs Bello.
[4] William Ury. Egresado de la Universidad de Harvard, experto en negociacin.

Comentarios

Miercoles, 13 de Junio de 2012 a las 10:52 | 0

german leon
Muy buena la presentacion, y la forma explicita, como deben ser, mediadores, y jueces de paz,
en la resolucion de conflictos.
Mostrando 1-1 de un total de 1 comentarios.
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Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos92/mediacion/mediacion.shtml#ixzz4DpqTIsJK

La Mediacin: una alternativa

eficaz para resolver conflictos
empresariales.
Pedro Carulla Bentez, Abogado y Mediador, Consultor de
Bartolom & Briones (pcarulla@bartolomebriones.com).
?NDICE
I. Introduccin
II. Desarrollo histrico, definicin, y funciones de la
mediacin
III. Habilidades para la mediacin. Tareas bsicas del
mediador
IV. Las ventajas la mediacin
V. Preparacin para la mediacin. Principios bsicos de la
negociacin
VI. La mediacin en los conflictos empresariales y en las
relaciones de negocio
VII. El papel de los abogados en la mediacin
VIII. Elementos que integran el proceso de mediacin en
el mbito empresarial
IX. Conclusin
***
I. INTRODUCCIN
Si bien el Poder Judicial ha venido ofreciendo a sus
ciudadanos los medios para aplicar la ley y dirimir las
distintas situaciones conflictivas que se presentan en

nuestra sociedad, el aumento progresivo de los conflictos

y la complejidad de las causas que se incoan ante los
Tribunales, han provocado una desestabilizacin del
sistema jurisdiccional, en palabras de Silvia Barona.
Paralelamente al Poder Judicial se han desarrollado otras
alternativas para la solucin de los conflictos, como la
Mediacin y la Conciliacin, que favorecen el dilogo y la
bsqueda de frmulas de acuerdo entre las partes, y
eliminan la incertidumbre y los elevados costes de los
procedimientos judiciales.
La bsqueda de soluciones extrajudiciales surge en el
mbito de los pases anglosajones, particularmente en los
Estados Unidos de Amrica, extendindose
progresivamente aunque con lentitud hacia Europa,
donde se percibe un movimiento en alza, si bien con
caractersticas distintivas al modelo americano, que no
puede ser desconocido por Espaa.
Entre las alternativas de resolucin de conflictos, la
mediacin es la que ms desarrollo ha tenido en los
ltimos 30 aos, con indudable xito en su aplicacin al
mundo empresarial. La significativa reduccin de los
costes legales, al ahorro de tiempo, la posibilidad de
solventar cuestiones complejas, la confidencialidad del
proceso, o la eliminacin de incertidumbres, son algunas
de las ventajas que han hecho que muchas compaas y
firmas de abogados en los Estados Unidos, Iberoamrica,
y Europa se interesen por la mediacin.
II. DESARROLLO HISTRICO, DEFINICIN Y FUNCIONES DE
LA MEDIACIN

Orgenes histricos y culturales.

La mediacin, como alternativa a los procesos judiciales,
no es concepto novedoso. La intervencin de una tercera
persona que ayuda a los contendientes a resolver sus
conflictos y a adoptar sus propias decisiones se ha venido
produciendo en diversas culturas desde tiempos lejanos.
Existe una rica tradicin de mediacin en el Nuevo
Testamento cuando Pablo se dirigi a la congregacin de
Corinto pidindoles que no resolvieran sus diferencias en
el tribunal, sino que nombraran a personas de su propia
comunidad para conciliarlas (1 Corintio 6: 1-4). La
mediacin es congruente con los valores bblicos del
perdn, la reconciliacin, y la comunidad.
En muchas culturas, las relaciones familiares y de
parentesco han constituido un recurso de mediacin muy
importante, con la institucin del jefe de familia o
patriarca como figura respetada por las familias por su
sabidura y competencia para ayudar a resolver las
desavenencias personales entre sus miembros. Grupos
tnicos y religiosos han establecido histricamente sus
propios sistemas alternativos para la resolucin de
desavenencias.
La resolucin de conflictos interpersonales y comerciales
entre miembros de un subgrupo con la asistencia de
terceras personas respetadas del mismo grupo era una
manera de conservar la independencia y establecer
normas. Gremios comerciales, mercaderes, etc., sintieron
la necesidad de resolver sus desavenencias sin la
imposicin de una autoridad externa, por lo que la

mediacin y hasta cierto punto el arbitraje representaban

la frmula idnea para preservar esa independencia.
En la antigua China, la conciliacin y la mediacin fueron
los principales recursos para resolver desavenencias. La
mediacin se sigue ejerciendo en la Repblica Popular
China a travs de los comits populares de conciliacin.
En Japn, pas de rica tradicin mediadora en sus leyes y
costumbres, el lder de una poblacin se eriga en
mediador para ayudar a sus miembros a resolver sus
diferencias. Con el tiempo se aprobaron disposiciones
legales para que los tribunales japoneses emplearan la
conciliacin de forma habitual.
En los Estados Unidos, los primeros cuqueros ejercan
tanto la mediacin como el arbitraje para resolver sus
desavenencias comerciales, sin recurrir al litigio. No
obstante, los antecedentes y modelos de mediacin ms
conocidos en los Estados Unidos provienen de los
procedimientos de resolucin de desavenencias laborales
industriales. Segn Kressel y otros autores, algunos de los
primeros escritos que proponan la adaptacin de
tcnicas alternativas para resolver conflictos
interpersonales se apoyaban precisamente en esos
antecedentes. Aunque ya se haba observado
anteriormente, es a finales de la dcada de los 60 cuando
la sociedad estadounidense expresa un gran inters por
las formas alternativas de resolucin de desavenencias, o
Alternative Dispute Resolutions (ADR), es decir
mecanismos que intentan resolver disputas,
principalmente al margen de los tribunales, o mediante
medios no judiciales. Estudiosos del derecho como
L.Fuller, F.Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard

Law School, o el conocido autor Howard Raiffa, han

contribuido notablemente a la formacin del pensamiento
terico respecto a los procedimientos y aplicacin de
tcnicas para la resolucin de conflictos fuera de los
tribunales.
La adaptacin a Europa de un movimiento de ADR
semejante al estadounidense resultaba particularmente
compleja por diversas razones, a excepcin del Reino
Unido, que es el pas de la Unin Europea que por su
afinidad cultural y jurdica con los Estados Unidos ha
acogido con ms intensidad las tcnicas de ADR en reas
tan diversas como el derecho comercial, la
responsabilidad mdica o el derecho del deporte. En
pases como la Repblica Federal Alemana, que no se
caracteriza especialmente por la cultura negocial
caracterstica de los sistemas del common law, la
utilizacin de la mediacin se ha incrementado
considerablemente en los ltimos aos, como un
mecanismo de lo que se denomina Alternative in der
Ziviljustiz, en materias tales como la resolucin de
conflictos que afectan al medio ambiente, derechos
econmicos, conflictos laborales, arrendamientos,
disputas entre vecinos, o cuestiones que afectan a los
consumidores.
En el ao 1995 entra en vigor en Francia la Ley de
Mediacin Procesal, que modifica el articulo 131 del
Cdigo de Procedimiento Civil e introduce explcitamente
la mediacin. Adems de la conciliacin como proceso
previo y obligatorio antes de iniciar el juicio, se instaura la
figura del mediador, inspirado en el ombudsman sueco,
cuya funcin es hacer recomendaciones a la

administracin sobre cmo habra de resolverse la

disputa, sin facultades para obligarla.
En Espaa se observa un cierto retraso en la asimilacin
de las tcnicas de ADR, al no pertenecer a aquellos pases
que han potenciado desde la Universidad, desde la
judicatura o desde el legislativo, la utilizacin de esas
frmulas alternativas, si bien ltimamente se aprecia un
movimiento en alza, especialmente en el mbito de la
mediacin familiar. En la ltima dcada se ha observado
no obstante una potenciacin, desde diversos foros, de la
tcnica de la mediacin, habindose desarrollado
diversas iniciativas, tanto en Catalua como en el resto
de Espaa, para fomentar y difundir la mediacin
mediante programas de formacin y capacitacin.
Definicin
La prctica de la mediacin comprende reas tan diversas
que no puede darse una definicin concreta. Existen
diferentes definiciones de la mediacin. Los autores Jay
Folberg y Alison Taylor definen la mediacin como: El
proceso mediante el cual los participantes, junto con la
asistencia de una persona o personas neutrales, aslan
sistemticamente los problemas en disputa con el objeto
de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a
un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.
John Haynes ofrece la siguiente definicin: Mediacin es
un proceso en el cual una tercera persona ayuda a los
participantes a manejar el conflicto. El acuerdo resuelve
el problema con una solucin mutuamente aceptada y se
estructura de un modo que ayuda a mantener la relacin
entre las partes implicadas.

Folberg y Taylor consideran que el propsito de la

mediacin es resolver desavenencias y reducir el
conflicto, as como proporcionar un foro para la toma de
decisiones. Para dichos autores, la mediacin supone una
intervencin para la solucin de problemas dirigida a
conseguir un resultado. Por contra, para Haynes el
objetivo principal de la mediacin es el manejo del
conflicto es decir, entender la causa esencial del
conflicto y reducirla a un nivel aceptable y no la
resolucin de las desavenencias.
En toda mediacin cabe distinguir unas caractersticas
esenciales que podramos definir como invariables, y
otros rasgos o aspectos que pueden variar en funcin de
determinadas circunstancias. La mayora de autores que
han escrito sobre mediacin coinciden en que sus
caractersticas esenciales son las siguientes:
La mediacin es un proceso o mtodo de resolucin de
conflictos
en el que las partes principales y/o sus representantes,
con la asistencia de un tercero imparcial, el mediador,
consiguen por s mismas, a travs de la discusin y la
negociacin,
adoptar acuerdos mutuamente satisfactorios.
La mediacin es un proceso dotado de una serie de
tcnicas que se emplean para conseguir unos objetivos
especficos. Los participantes protagonizan la mediacin,
pues son ellos quienes, asistidos por el mediador,
dialogan, se comunican, negocian y adoptan sus propias
decisiones. La elaboracin de un plan o convenio para el
futuro, que pueda ser aceptado y cumplido por los

participantes, as como su preparacin para aceptar las

consecuencias de sus propias decisiones, se encuentran
precisamente entre esos objetivos.
Si nos remitimos ahora a los rasgos variables de la
mediacin, podemos enunciar los siguientes:
El grado de consenso alcanzado.
Independencia y neutralidad del mediador.
Cualificacin, experiencia y tcnica del mediador.
Alcance y naturaleza de las intervenciones del mediador.
Responsabilidad del mediador hacia las partes.
Grado de confidencialidad del proceso.
Alcance y naturaleza de los procedimientos y reglas
seguidos.
Modo en que los intereses y necesidades de las partes
han sido tomados en cuenta.
Funciones de la mediacin. Caractersticas que distinguen
a la mediacin de otros procedimientos.
La mediacin, como alternativa a la controversia entre
adversarios, aspira a cumplir diversas funciones, como
manejar y/o resolver conflictos, negociar contratos, y/o
prevenir futuras situaciones de conflicto.
Al margen de la resolucin y/o el manejo de los conflictos,
a los que seguidamente me referir, la mediacin puede
tener como funcin la de conseguir que los participantes
se centren en sus intereses en lugar de sus posiciones. La
actuacin del mediador se dirige aqu a evitar que las
partes se siten en posturas intransigentes que paralicen
la negociacin, poniendo para ello especial nfasis en sus
necesidades e intereses, fomentando la creacin de valor,

y proponiendo opciones creativas para conseguir

acuerdos. Segn Folberg y Taylor la mediacin puede
instruir a los participantes acerca de sus necesidades
mutuas, y ofrecer un modelo personalizado para conciliar
desavenencias futuras entre ellos. Por lo tanto, puede
ayudarlos a aprender la forma de trabajar juntos, aislar
los problemas que requieren decisiones y darse cuenta
que, con cooperacin, todos pueden obtener beneficios.
La primera conclusin que se extrae aqu es que, a
diferencia de los procesos judiciales, lo importante no es
quin gana o pierde, sino en establecer una solucin
prctica que satisfaga las necesidades de cada
participante. Muchas personas suponen que la
negociacin consiste nicamente en la presentacin de
su solucin, seguida de la defensa de su posicin y el
ataque a la otra parte. En este juego cada participante
busca ganar, logrando un acuerdo que refleje su
posicin inicial. Sin embargo, el problema bsico en la
negociacin no radica en las posiciones conflictivas, sino
en el conflicto existente entre las necesidades, deseos,
inquietudes y temores de cada una de las partes. En
muchas negociaciones, un examen detenido de los
intereses fundamentales revela la existencia de muchos
ms intereses compartidos que opuestos.
La resolucin y el manejo del conflicto son dos funciones
bsicas de la mediacin. Pero, cul es la diferencia entre
una y otra?. Para responder a esta pregunta es necesario
conocer previamente la naturaleza del conflicto. Rummel
ofrece un extenso anlisis del conflicto, considerando que
el ciclo de vida de un conflicto se divide en cinco fases:
(1) el conflicto latente; (2) la iniciacin del conflicto; (3) la

bsqueda de equilibrio de poder; (4) el equilibrio de

poder; y (5) la ruptura del equilibrio. Ofrece una definicin
del conflicto que parece ser la ms generalizada: el
proceso de poderes que se encuentran y se equilibran.
Para Folberg y Taylor, la mediacin constituye
precisamente uno de los procesos de bsqueda de
equilibrio de poder en las formas no coercitivas, que
conduce a ajustes y desemboca en el convenio. El
proceso de mediacin puede utilizarse en dos momentos
distintos del ciclo del conflicto: cuando un acontecimiento
ha impulsado al conflicto hacia el terreno de la
manifestacin; o cuando los participantes son conscientes
de la escalada del conflicto y desean eliminar la
incertidumbre y la consiguiente necesidad de adoptar una
conducta de conflicto manifiesto, como amenazas,
negacin de derechos, etc.
Morton Deutsch ofrece un concepto de la naturaleza del
conflicto de especial inters para la mediacin. Distingue
entre conflicto manifiesto, que es abierto y explcito, y
conflicto oculto, que es implcito u oculto. Los mediadores
deben definir cules son los problemas manifiestos y
cules los ocultos a fin de desarrollar opciones y obtener
resultados efectivos. Si no se sacan a la luz y se analizan
los conflictos ocultos difcilmente se alcanzar entre las
partes un convenio que sea duradero, pues en cualquier
momento podran surgir de nuevo las desavenencias.
Como contraposicin al conflicto, como conjunto de
propsitos, mtodos o conductas divergentes, menciona
la convergencia, como una serie de objetivos, procesos y
mtodos que crean orden, estabilidad y uniformidad de
propsitos.

Sentadas las anteriores premisas, podemos afirmar que

mientras la resolucin de conflictos crea una
convergencia de propsitos o medios, destinada a
conseguir que los participantes alcancen un compromiso,
el manejo de conflictos se plantea como objetivo
reconciliar a las partes, alinear y reducir sus divergencias,
controlar los aspectos emocionales del conflicto y
aminorar el dao que los participantes pueden inferirse
mutuamente.
Adems de la mediacin, existen otros modelos de
resolucin de conflictos que se utilizan habitualmente en
las relaciones sociales, interpersonales, comerciales e
institucionales, entre los que se destacan:
Litigio. Las partes en conflicto expresan sus puntos de
vista, y el juez adopta la resolucin con base a criterios
predeterminados (legislacin, precedentes, prctica, etc.)
Arbitraje. Su elemento caracterstico es que la cuestin
litigiosa se resuelve por un tercero no juez, cuya decisin
tiene la misma eficacia que la sentencia judicial, aunque
precisa de la potestas de los rganos judiciales para su
ejecucin.
Conciliacin. Es un proceso similar a la mediacin, pero
que se encuentra regulado por estatuto, en el que el
conciliador juega un papel relativamente
intervencionista, y en el que un tribunal resolver el
asunto si con la conciliacin no se alcanza un acuerdo.
Negociacin. Proceso bilateral o multilateral en el que
las partes y/o sus representantes intentan resolver las
disputas a travs de la discusin, persuasin y
transaccin, y que tiene lugar sin la ayuda imparcial de
un tercero.

 Asesoramiento. Puede utilizarse como un proceso de

manejo de conflictos o resolucin de conflictos, y cuyos
objetivos bsicos son conseguir armona entre las partes,
evaluar los problemas y aplicar la intervencin adecuada.
Facilitacin. Es un proceso utilizado para disputas con
mltiples partes, en el que un tercero ayuda a las partes
en disputa a comunicarse, aislar las causas de conflictos
pasados, planificar cambios en las organizaciones,
prevenir conflictos futuros, etc.
Despus de esa enumeracin quizs nos preguntaremos,
en qu se distingue la mediacin de esos procesos?:
La mediacin difiere de otras formas de acuerdos
negociados, incluidos aquellos que pueden producirse
durante el litigio, en que proporciona un proceso y un
escenario que, con intervencin de un tercero, conduce a
las partes a comunicarse de forma constructiva, colaborar
para resolver el problema, crear opciones y evitar el
deterioro de sus relaciones.
La mediacin es similar a la conciliacin, aunque la
diferencia radica en que algunas formas de conciliacin
suponen una intervencin ms activa e intrusista del
conciliador, que asume deben aplicarse ciertas normas;
no obstante, para muchos autores no existen diferencias
esenciales entre ellas.
La mediacin difiere bsicamente del arbitraje y del
litigio o proceso judicial en que el mediador no se forma
un juicio previo o adopta una decisin sobre la cuestin
litigiosa, aunque puede sugerir opciones e incluso
recomendar soluciones que las partes son libres de
aceptar o rechazar.

En el arbitraje ad hoc son las partes quienes eligen al

rbitro en el arbitraje institucional, la Corte o Tribunal
propone su nombramiento a las partes -, la
confidencialidad est garantizada, la flexibilidad del
proceso es elevada, el control que se ejerce sobre las
partes es moderado, las decisiones son obligatorias y su
nivel de cumplimiento satisfactorio, y los costes del
proceso lo abonan las partes por mitades. En la
mediacin, si bien existen coincidencias con el arbitraje
respecto a los niveles de confidencialidad y flexibilidad,
se observan tres diferencias esenciales: (1) la decisin
final la adoptan las propias partes y no el rbitro; (2) el
cumplimento de lo acordado depende de la voluntad de
las partes; (3) los costes de la mediacin son muy
inferiores a los del arbitraje o el litigio.
En los procesos judiciales no puede escogerse a la
persona que ha de adoptar la decisin, no existe
confidencialidad, la flexibilidad del proceso y la
susceptibilidad a emplear tcticas es moderada, el control
que ejerce el tribunal sobre las partes es elevado, las
resoluciones son obligatorias y con un nivel de
cumplimiento satisfactorio, y por ltimo los costes del
tribunal son gratuitos. Por el contrario, la mediacin
ofrece la ventaja de no estar sujeta a las reglas y
principios que rigen la controversia judicial. Son los
participantes en la mediacin quienes poseen autoridad
para disear y aprobar la solucin que les parezca ms
idnea a sus necesidades, expectativas e intereses, sin
estar sujetos a precedentes anteriores.
III. HABILIDADES PARA LA MEDIACIN. TAREAS B?SICAS
DEL MEDIADOR.

Los estudios realizados por el Dispute Resolution Centre

de la prestigiosa universidad australiana Bond University,
indican que una de las tareas bsicas de los mediadores
es asistir a las partes para que negocien mejor y ms
eficazmente. Se requiere para ello que los mediadores
conozcan el arte y ciencia de la negociacin, y que
adems transmitan su experiencia a las partes
negociadoras en diferentes momentos: antes de la sesin
de mediacin, durante las sesiones conjuntas, o en las
reuniones por separado con cada una de las partes. Los
mediadores pueden educar, aconsejar y entrenar a las
partes en las buenas prcticas de la negociacin, y
asistirles bsicamente en las siguientes materias:
Planificar y prepararse para negociar en el marco de la
mediacin.
No moverse demasiado rpido hacia cuestiones de
detalle, o hacia ofertas incondicionales de las que sea
difcil retractarse.
Advertir a las partes para que no negocien en primer
lugar los temas ms difciles, o se aferren en discutir
cuestiones complejas.
Alentar la creatividad y la originalidad de ideas,
impidiendo que las partes adopten posturas rgidas e
inflexibles.
Reaccionar ante ofertas y contra-ofertas que sean
prematuras o simplemente provocativas.
Plantear opciones realistas y prcticas en trminos de
viabilidad y duracin del acuerdo.
Ayudar a las partes a generar mltiples cuestiones, para
evitar que se centren en un nico problema o tema de
negociacin.

 Salvar la cara, cuando las partes hacen concesiones o

cambian sus posiciones originales.
Una de las instituciones acadmicas ms prestigiosas de
Estados Unidos en la enseanza de ADR, el Institute for
Dispute Resolution, Pepperdine University, California, en
su programa de capacitacin en mediacin establece
como tareas bsicas del mediador:
Controlar el proceso, y emplear para ello tcticas
adecuadas
Registrar los antecedentes de las negociaciones de cada
caso.
Asegurarse de que las partes estn autorizadas para
negociar y adoptar acuerdos.
Verificar la realidad de los hechos alegados por las
partes.
Determinar un espacio o rea en la que el acuerdo sera
posible.
Revisar las ventajas del acuerdo, en cuanto a su certeza,
inmediatez, economa, privacidad y control de su
ejecucin.
Asimismo, dicha institucin establece una clara distincin
entre lo que debe y lo que no debe hacer el mediador.
Entre los debe del mediador destaca los siguientes:
Desarrollar una exposicin inicial.
Tomar notas de las explicaciones y/o alegatos de las
partes.
Escuchar atentamente.
Formular preguntas para identificar los temas, teniendo
la precaucin de no aparecer como parcial.
Asumir la buena fe e intencin de las partes en sus

preguntas y comentarios.
Permitir que las partes presenten todos sus argumentos.
Evaluar el caso slo durante la reunin con las partes
por separado o caucus, y bajo trminos que limiten la
apariencia de parcialidad.
Expresar empata.
Apuntar soluciones, alentar la creatividad y sugerir
opciones que satisfagan los intereses de ambas partes.
Ser paciente, pues en muchas ocasiones las partes
estn atrincherados en sus posiciones y necesitan tiempo
para replantear su pensamiento.
Observar los estilos de negociacin, sealando a las
partes como superar estilos agresivos.
Mantener el impulso de la negociacin.
Como hemos podido apreciar, el mediador juega muchos
roles en el proceso de mediacin: moderador, maestro de
ceremonias, persuasor, creador de acuerdos. Permite
adems que las partes examinen el conflicto desde
diferentes puntos de vista, ayuda a definir las cuestiones
y los intereses bsicos, y explora opciones que puedan
ser mutuamente satisfactorias para las partes.
En resumen, convocar a las partes que estn en conflicto
y conseguir que negocien de buena fe, evaluar el
conflicto a fin de identificar los intereses de cada una de
las partes, facilitar la comunicacin entre ellas, actuar
como un agente de la realidad ofreciendo a las partes una
perspectiva independiente, generar alternativas y
opciones, y alentar a las partes a asumir los riesgos
precisos para dejar atrs el conflicto, son pues tareas
bsicas que debe asumir el mediador si quiere que la
mediacin culmine con xito.

IV. LAS VENTAJAS LA MEDIACIN

Las ventajas que ofrece la mediacin varan
generalmente en funcin de las necesidades e intereses
de las partes. Citar no obstante las ventajas ms
comunes:
Las partes se comprometen a negociar y a alcanzar su
propio acuerdo.
El mediador observa la disputa de forma objetiva, y
ayuda a crear y evaluar opciones distintas a las
consideradas por las partes con anterioridad.
Como la mediacin puede programarse en la fase inicial
del conflicto, el acuerdo puede alcanzarse mucho ms
rpido que en un litigio judicial.
Las partes se ahorran dinero, al reducirse los costes
legales y administrativos.
La probabilidad de que las partes mantengan sus
relaciones aumenta considerablemente.
En el acuerdo final se incluyen las soluciones creativas
y/o la satisfaccin de determinadas necesidades y
expectativas de las partes.
El autor anglosajn Andrew Floyer Acland, Director de
seminarios de la IDR Ltd (Europa) la primera compaa
britnica de mediaciones comerciales, destaca las
siguientes ventajas de la mediacin:
Flexible. La mediacin, segn dicho autor, admite
diversos grados de formalidad en funcin de la situacin
de las partes implicadas: formal, por ejemplo, para
resolver una disputa entre dos hombres de negocios, o
una compleja disputa sobre construccin; menos formal,
como un mtodo para discutir problemas conflictivos

dentro de una organizacin; o incluso informal, como un

medio cotidiano de afrontar los problemas de la gente.
Voluntaria. Las partes de una disputa entran en el
proceso de mediacin por propia decisin, determinan
qu informacin revelan u ocultan, deciden si llegan a un
acuerdo o no, y pueden retirarse en cualquier momento.
Es decir, nadie tiene que aceptar una solucin impuesta,
y las partes son libres de no llegar a un acuerdo si creen
que existe otra alternativa mejor.
Rpida. La mediacin es un proceso mucho ms rpido
que un litigio judicial, pues el conflicto puede llegar a
resolverse en cuestin de das y, en algunos casos,
incluso de horas. Puede comenzar en cualquier momento,
cuando los participantes acepten la mediacin, y fijarse
un calendario de sesiones a conveniencia de las partes.
Produce acuerdos creativos. Es absolutamente cierto,
como expresa el autor, que mientras un tribunal decide
quin gana y quin pierde, o un rbitro impone un
acuerdo, la mediacin cambia las reglas del juego. El
mediador trabaja con las partes para generar todas las
soluciones posibles, buscando arreglos creativos no slo
para solucionar el problema planteado, sino para que se
mejoren las relaciones entre ellas.
Utiliza un lenguaje sencillo. No menos cierto que el
mediador emplea un lenguaje simple que la gente puede
entender y que les permite comunicarse. Una de las
circunstancias que favorecen la mediacin es
precisamente cuando se debaten cuestiones tcnicas
muy complejas. Dejar momentneamente de lado los
papeles y pedir a las partes que explican lo que

realmente desean favorece en muchas ocasiones el

acuerdo, como en mi propia experiencia he tenido la
oportunidad de comprobar.
Permite encontrar soluciones de sentido comn. La
mediacin no se limita a los precedentes legales, lo cual
no quiere decir que no se tengan en cuenta. Permite que
las partes ajusten sus distintas percepciones y sus
reclamaciones de modo que resulten ms realistas. En
definitiva, la mediacin trata de encontrar una solucin
que sea satisfactoria para ambas partes, evitando en
todo caso que exista un perdedor.
Por ltimo, como acertadamente seala Acland, como en
cualquier otro proceso, se puede abusar del proceso de
mediacin. No obstante, segn dicho autor, existen unos
mecanismos de garanta:
Los participantes retienen el control de sus propios
intereses y tienen libertad de retirarse sin conceder nada
ni acordar nada, o sin menoscabar las alternativas con las
que cuentan (arbitraje, proceso judicial,).
Los participantes pueden asesorarse legalmente antes
de la mediacin y durante el proceso. Es fundamental que
los participantes en la mediacin lleguen preparados y
con autoridad suficiente para concertar un acuerdo
inmediato.
El mediador es libre de retirarse del proceso si, por
ejemplo, advierte que una de las partes no est actuando
de buena fe.
En definitiva, las ventajas de la mediacin son
innumerables, y su utilizacin en nada menoscaba otras

alternativas a las que las partes pueden acudir si as lo

deciden.
V. PREPARACIN PARA LA MEDIACIN. PRINCIPIOS B?
SICOS DE LA NEGOCIACIN
Entre los principios bsicos que los participantes en la
mediacin deben considerar para realizar una
negociacin eficaz y fructfera se incluyen, entre otros
conceptos:

Preparacin para negociar

Estilos de negociacin
Ofertas iniciales
Fases de la negociacin
Estrategias de la negociacin

Cuando las partes han decidido acudir a la mediacin, lo

primero que deben tener muy en cuenta es su
preparacin para negociar. Los negociadores con
experiencia, antes de comenzar las reuniones, se
plantean generalmente preguntas tales como: cules
son las hipotticas causas del conflicto?, o qu tipo de
intervenciones pueden ser tiles?.
En la mediacin, a la parte negociadora le puede resultar
til disponer de una amplia y diversa informacin.
Generalmente, el negociador que adopta un enfoque
cooperador desea conocer las necesidades e intereses de
la otra parte, los cuales no siempre son revelados por los
temas planteados y las posiciones adoptadas.
Preguntando de forma objetiva podr obtener la
informacin necesaria para mover a la otra parte de su

posicin y considerar opciones creativas que satisfagan

los intereses de ambas partes.
He aqu algunas preguntas cuya respuesta ayudar al
negociador a preparar eficazmente una negociacin
llevada a cabo en el marco de la mediacin:
1. Necesidades, Intereses y Objetivos
Cules son las necesidades de las partes, sus
inquietudes, y sus metas?
Cul de esas necesidades necesita atencin urgente?
Qu necesidades, intereses y objetivos pueden ser
compartidos?
Cul es la mejor y peor alternativa a alcanzar un
acuerdo negociado?
2. Conocimiento de los Hechos
Cules son los hechos alegados y que pruebas los
apoyan?
En qu hechos existe acuerdo?
Que propuestas de arreglo fueron hechas con
anterioridad? Cundo?
Cul fue la respuesta?
3. Reglas y Criterios objetivos
Qu serie de reglas y precedentes pueden aplicarse a
esta situacin?
Cules son los argumentos fundamentales que derivan
de esos precedentes?
4. Resultados
Qu resultados son posibles, de mejor a peor?
Cul es el resultado sealado como objetivo o
preferido?

5. Dinmicas
Quin debe intervenir en las reuniones preliminares ?
( abogados, partes, expertos)
Quin deber estar presente y quin no ?
Qu autoridad para tomar decisiones tiene cada parte ?
Qu documentos necesitan ser preparados/aportados/o
ledos ?
Hasta qu punto hechos complejos alegados, pruebas,
argumentos, intereses, y acuerdos pueden ser
visualmente resumidos?
En resumen, al acudir a la mediacin el negociador debe
previamente tomar en consideracin las siguientes
premisas:
Definir y analizar las cuestiones envueltas en el
conflicto.
Conocer los parmetros de la situacin (expectativas,
limitaciones de tiempo, recursos disponibles,
ramificaciones legales, prcticas comerciales, costes,
etc.).
Dar prioridad a las cuestiones en funcin de las
necesidades.
Determinar acciones a seguir, posiciones, concesiones, y
explorar una serie de posibles soluciones: una propuesta
inicial, una propuesta alternativa aceptable, o una ltima
propuesta u opcin final.
Hacer propuestas razonables y legtimas, y estar
dispuesto a satisfacer las necesidades de la otra parte.
Averiguar los puntos fuertes y dbiles de sus
argumentos.
Preparar los hechos, documentos y razonamientos para
apoyar su reclamacin.

 Concentrarse en los intereses de cada parte, no en sus

posiciones.
Desarrollar estrategias y tcticas a travs de la
discusin de cuestiones, presentacin de propuestas, y
examen de las posiciones de la otra parte.
En segundo lugar, existen diferentes papeles que el
negociador puede jugar en la negociacin, que
generalmente se denominan estilos de negociacin:
Competitivo, cuyo objetivo es ganar a costa de que la
otra parte pierda. Las estrategias empleadas por el
negociador competitivo son bsicamente desalentar el
acuerdo, persuadir, ser firme, marcar lmites, insistir,
repetir, controlar, ser inaccesible. Beneficios: rapidez,
decisin, preservacin de valores esenciales, estabilidad.
Coste: destruccin de las relaciones personales, prdida
de cooperacin, clera, etc.
Colaborador, cuyo objetivo es trabajar conjuntamente
con la otra parte para encontrar una solucin. Las
estrategias que utiliza el negociador cooperador son,
entre otras, afirmar sus puntos de vista, invitando
tambin a los otros a exponer los suyos; aceptar las
diferencias; listar conjuntamente los puntos fuertes y
dbiles de cada aspecto del problema; cooperar en
buscar informacin adicional. Beneficios: confianza y
relacin mutua; extensa cooperacin; creatividad y
desarrollo; energa positiva. Coste cuando se sobreutiliza:
prdida de tiempo; distrae respecto a tareas ms
importantes, detiene el anlisis del problema.
Conciliador, cuyo objetivo es llegar a un compromiso,
que acepta soluciones parciales a los problemas

planteados, cuando las partes no ven posibilidad de llegar

a una situacin ganador ganador. Estrategias : incitar a
la moderacin, regatear, partir la diferencia, lograr algo
para cada parte, encontrarse a mitad de camino.
Beneficios : relativamente rpido, proporciona un camino
para hacer tablas, fcilmente comprendido. Coste cuando
se sobreutiliza: mediocridad; acuerdos sin principios;
posible ignorancia de las causas.
Defensivo o esquivo, cuya meta es evitar perder. El
negociador esquivo no persigue no sus propios intereses
ni los de su adversario. Estrategias : abandonar, retrasar
o evitar la respuesta. Beneficios: libertad para enredarse
en cuestiones triviales y relaciones insignificantes;
preservacin del status quo; capacidad para influir a otros
sin hacer nada. Coste cuando se sobreutiliza: frustracin
de los dems que desean colaborar; dependencia
excesiva de los otros; niega las ventajas de la
confrontacin.
Complaciente, en el que un negociador sacrifica ciertos
intereses para mantener una buena relacin con la otra
parte, an a costa de sus propias necesidades.
Estrategias : consentir, reconocer el error, aceptar las
exigencias del contrario. Beneficios : conseguir el
acuerdo.
Otro principio bsico de la negociacin son las ofertas
iniciales. Hay dos preguntas esenciales que todo
negociador debe formularse previamente:
Quin tiene que hacer la oferta inicial?
Qu forma debe adoptar esa oferta inicial?

Contestando a la segunda pregunta, existen tres vas

clsicas para abrir las negociaciones: (1) indicar con
delicadeza lo mximo a lo que una parte puede llegar;
( 2) efectuar una oferta en firme y razonable; y (3)
proponer la solucin del problema.
Cada una de las tres vas mencionadas tiene ventajas y
desventajas. Para los negociadores con experiencia es
muy importante:
Saber cmo y cundo utilizar cualquiera de esos tres
mtodos.
Aunque prefieran un estilo, ser capaces de utilizarlos
todos.
Practicar con casos o ejercicios simulados.
Negociar con la oposicin, antes de realizar la oferta
inicial, sobre cul de las tres formas de abrir las
negociaciones es la ms apropiada.
Ser capaz de expresar claramente las ventajas y
desventajas de una u otra.
Usar mensajes para indicar que es la oferta mxima
posible.
Respecto a las fases de la negociacin, diversos estudios
demuestran que existen cuatro fases predecibles por las
que pasa cualquier negociacin:
orientacin y posicionamiento
argumentacin, compromiso y bsqueda de soluciones
alternativas
punto muerto y crisis
acuerdo o crisis final.

Otro principio bsico enunciado anteriormente es el que

se refiere a las estrategias de la negociacin. Cada
negociacin supone un intercambio de motivos para
cooperar y competir. Se puede reclamar valor por medio
de la denominada negociacin distributiva, o crear valor a
travs de la negociacin integradora. Algunas
negociaciones pueden consumarse utilizando slo
estrategias distributivas y otras nicamente con
estrategias cooperadoras, aunque la mayora incluyen
elementos de ambas estrategias. La utilizacin conjunta
de la estrategia de reclamacin de valor con la de
creacin de valor constituye lo que se denomina el
Dilema del Negociador, concepto desarrollado por
R.Axelrod en un ejercicio denominado El Dilema del
Prisionero, que sugiere la forma de usar al mismo tiempo
la creacin y la reclamacin de valor, sin que la primera
sea demasiado vulnerable a la segunda, y sta ltima no
impida la creacin de valor.
Sin querer extenderme mucho, ya que ello sera motivo
de un trabajo especfico sobre negociacin, dir que la
tcnica fundamental para reclamar valor consiste
fundamentalmente en modificar las percepciones de la
otra parte o partes sobre sus propias alternativas. Existen
varias tcticas para modificar las percepciones, creencias
o suposiciones incorrectas que impiden a las partes
avanzar, que pueden resumirse en:

Comprometerse en una zona de posible acuerdo.

Utilizar amenazas
Tomar posiciones, haciendo la oferta inicial
Descubrir valores sentimentales de la otra parte y

utilizarlos a su favor
Engaar
Por otra parte, la tcnica de crear valor consiste en
encontrar soluciones creativas y cooperadoras,
comunicarse y compartir informacin, con el objetivo de
alcanzar un acuerdo que conceda beneficios y/o ventajas
a cada parte. Existen dos fuentes bsicas de creacin de
valor, que se basan esencialmente en las diferencias, y
en los intereses compartidos. Las diferencias pueden
aparecer en los intereses, pronsticos, aversin al riesgo,
actitudes para con el paso del tiempo, capacidades,
acceso a la tecnologa, y en otras reas. Una buena
estrategia de negociacin es sacar partido de esas
diferencias, lo que puede hacerse de diversas maneras:
Dividir e intercambiar intereses: cuando en una
negociacin estn envueltos diferentes intereses, una
estrategia inteligente puede ser dividirlos y buscar
caminos creativos para intercambiarlos.
Las diferencias de aversin al riesgo llevan a compartir
riesgos: diferentes actitudes ante el riesgo pueden ser
tiles para llegar a acuerdos negociados en variedad de
asuntos.
Las diferencias en preferencias de tiempo sugieren
cambiar los modos de pago: las personas pueden valorar
el mismo asunto de forma diferente, dependiendo de
cuando ocurra, lo que puede llevar a compartir de forma
ptima las consecuencias del tiempo.
Por lo que respecta a los intereses compartidos, slo por
el hecho de estar juntos en una negociacin, las partes
tienen dos intereses comunes:

 Mejorar sus respectivas alternativas al acuerdo

negociado.
Alcanzar todos los beneficios posibles, hacindolo
ligeramente mejor que sus alternativas al acuerdo.
Concentrarse en los intereses, en lugar de posiciones,
facilita la creacin de valor y la solucin de conflictos. Los
negociadores piensan que sus intereses son opuestos,
pero examinndolos detenidamente se dan cuenta que
muchos intereses son compartidos. Existen diversos
mtodos para conseguir esa convergencia de intereses:
Confeccionar una lista de intereses compartidos, y
efectuar propuestas de intercambio.
Encontrar coincidencias en las preferencias de las partes
e idnticas soluciones a simples cuestiones.
Promover sesiones conjuntas de creacin de valor,
separando el proceso de crear valor del proceso de toma
de decisiones.
Una vez descritos los principios bsicos de la negociacin,
nos preguntaremos qu papel desempea el mediador
en ese proceso de negociacin entre las partes?. La
utilizacin de un mediador experimentado es muy
importante para dirigir con eficacia la tensin de la
negociacin, es decir, el dilema del negociador entre
reclamar y crear valor. El mediador facilita el flujo de
informacin, la comunicacin y el aprendizaje necesario
de las partes sobre los intereses reales de ambos, y
puede explotar las diferencias para construir bases de
acuerdo.
Para David A.Lax y James K.Sebenius, autores del libro
The Manager as Negotiator, la mediacin tiene un gran

potencial para moderar la tensin de la negociacin, lo

que puede conseguirse a travs de distintas vas:
Facilitando el flujo de informacin y comunicacin. En
primer lugar el negociador puede mostrarse poco
predispuesto a desvelar sus preferencias por temor a que
sus revelaciones sean aprovechadas por la otra parte.
Para evitar esta situacin, el mediador facilita el flujo de
informacin seleccionando aquella que, a su juicio, no
perjudique a la otra parte; en segundo lugar, una vez que
las partes han expuesto sus respectivas posiciones, el
mediador puede ayudar a cada negociador a comprender
con ms claridad sus propios intereses, as como los
aspectos claves de la cuestin debatida.
Proponiendo soluciones creativas. Al conocer las
preferencias y puntos de vista de los negociadores, el
mediador podr sugerirles propuestas mutuamente
beneficiosas y convencer individualmente a cada
negociador de sus potenciales beneficios. Adems, el
mediador podr establecer una agenda de trabajo, omitir
ciertos temas que limiten las posibilidades de acuerdo, y
argir a favor de principios que aadan valor o
encaminen a las partes hacia el acuerdo.
Reduciendo la vulnerabilidad de los negociadores. El
negociador puede mostrarse poco predispuesto a
proponer compromisos o hacer concesiones por miedo a
que su oponente lo interprete como una muestra de
debilidad. Para limitar esa vulnerabilidad, el mediador
pude sugerir alguna de las opciones que un negociador
estara dispuesto a ofrecer, o preguntar privadamente a
cada negociador si aceptara un paquete especfico en

caso de que la otra parte lo aceptase tambin. Alentando

el intercambio de ofertas e informacin, el mediador
consigue finalmente encaminar la negociacin hacia el
acuerdo.
Evitando la escalada del conflicto. Para Lax y Sebenius,
el mediador puede tambin disminuir la escalada del
conflicto, unas veces separando a las partes, otras
facilitando la comunicacin entre ellas; permitir que cada
parte atribuya sus concesiones al mediador, ms que a la
debilidad o fuerza de su oponente; centrar la discusin
estndares externos; y por ltimo, crear confianza y
mejorar las relaciones estableciendo un entorno social
agradable.
Fisher, Ury, y Howard Raiffa, han desarrollado otros
mtodos que tanto los negociadores como el mediador
pueden utilizar para dirigir el dilema: (1) Un borrador de
negociacin, utilizado en muchas clases de
negociaciones. (2) Separar el proceso de inventar del
proceso de decidir. En el primer caso, el mediador
redacta un borrador de acuerdo y pide a los negociadores
que lo critiquen, pero sin evaluarlo ni aceptarlo. Cada
parte vierte sus crticas sobre el borrador de manera que
ello conduzca a su revisin y a introducir en el mismo las
mejoras requeridas. La virtud del borrador es simple: los
negociadores no tienen que hacer concesiones o
comprometerse a aceptar un texto hasta que les
satisfaga. Adems el borrador tiene otras ventajas : (1)
reduce los costes : como cada borrador est redactado
para ofrecer beneficios mutuos con respecto al borrador
precedente, los negociadores pueden ser inducidos a
continuar el proceso ms all del punto en que las

negociaciones sin el mediador quedaran bloqueadas; (2)

evita las posturas destructivas asociadas con las
negociaciones basadas en posiciones. El segundo mtodo
indicado, sugiere que los negociadores inventen primero
y decidan despus , mediante sesiones torbellino de
ideas en las que la crtica est prohibida. Posteriormente
las partes se renen para decidir entre las opciones
inventadas.
El xito de la separacin entre crear valor y reclamar
valor depende del comportamiento de las propuestas. Se
presume que para que el juego sea limpio y efectivo, los
negociadores no pueden usar la informacin e inventar
sesiones para influir en el resultado final, sea sonsacando
informacin sobre las necesidades de la otra parte,
describiendo con engao sus preferencias y creencias, o
inventando opciones que favorecen a una sola de las
partes.
VI. LA MEDIACIN EN LOS CONFLICTOS EMPRESARIALES Y
EN LAS RELACIONES DE NEGOCIO
A partir de los aos setenta, las empresas americanas
comenzaron a utilizar tcnicas para resolver sus
problemas comerciales extrajudicialmente. La Alternative
Dispute Resolution, o ADR se convierte en el trmino
utilizado por los directores de empresa y sus consejeros
para describir cualquier tipo de solucin extrajudicial de
conflictos.
Un nmero considerable de empresarios, no slo en
Estados Unidos sino tambin en Europa, empiezan a
reconocer que, en muchos casos, las nuevas alternativas
de resolucin de conflictos producen mejores resultados

que el pleito, y adems suponen un recorte considerable

de gastos. A diferencia de los jueces, que estn
constreidos a enjuiciar exclusivamente los puntos que
someten las partes a su consideracin, y que, en muchas
ocasiones, carecen de la experiencia tcnica necesaria
para comprender la complejidad de algunas
controversias, los mediadores y rbitros , expertos
imparciales, no estn constreidos por esas limitaciones.
Ante el aumento de los litigios comerciales, consecuencia
de reclamaciones de diversa ndole daos causados por
los productos fabricados o vendidos por una empresa,
defectos de construccin, daos medioambientales, etc. -,
muchas compaas norteamericanas que figuran en el
Fortune 500, en el afn de controlar el espectacular
aumento de sus costes legales, deciden crear el Programa
Legal para Reducir los Gastos de los Conflictos
Empresariales, bajo los auspicios del Center for Public
Resources, CPR, de Nueva York.
CPR Institute for Dispute Resolution, una alianza sin
nimo de lucro integrada por 500 grandes corporaciones
norteamericanas y prestigiosas firmas de abogados, para
la prctica y desarrollo de nuevas alternativas de
resolucin de conflictos empresariales, ha diseado
procedimientos y reglas especficas de ADR destinados a
empresas e industrias pertenecientes a sectores tan
diversos como la construccin, banca, seguros,
alimentacin, franquicias, etc. CPR ha creado tambin un
Mediation Center for Business Disputes en colaboracin
con la National Association of Manufacturers (NAM)
integrada por 14.000 compaas, cuyo objetivo es ayudar
a las empresas manufactureras a resolver disputas de

negocio y de empleo, por medio de la mediacin de un

tercero neutral.
Para Linda R.Singer, Directora del Center for Dispute
Settlement de Washington, el aumento espectacular de
las tcnicas innovadoras de resolucin de conflictos se ha
producido en alternativas como procesos simplificados,
los juicios expeditivos con jurado, y los expertos
imparciales, que intentan pronosticar a las partes lo que
determinara en cada caso concreto un tercero neutral,
conservando siempre las partes su derecho a adoptar la
decisin final. No vamos hablar aqu de esos procesos
especficos de la justicia alternativa norteamericana,
nicamente destacar el inters que han suscitado en el
mundo anglosajn la introduccin de nuevas tcnicas
alternativas a la justicia tradicional.
Una gua para directivos de empresa, The Managers
Guide to Resolving Legal Disputes (1985), de los autores
James F.Henry y Jethro K.Lieberman, denomin a la
mediacin el gigante dormido. Desde entonces, segn
Singer, la utilizacin de la mediacin en la resolucin de
litigios se ha incrementado substancialmente. Entre las
caractersticas de la mediacin comercial destaca su
flexibilidad, al adaptarse a todo tipo de divergencias
empresariales, sea cual sea su complejidad; y menciona
tambin otras caractersticas que resumimos
seguidamente:
La mediacin posibilita que los directores de empresa
controlen la resolucin de los problemas.
El proceso persigue la resolucin del conflicto, dejando
de lado las cuestiones personales que enfrentaron a las

partes en el pasado.
Con la ayuda de un mediador hbil, las empresas
pueden centrarse en sus relaciones futuras; ello puede
resultar transcendental, por ejemplo, cuando una de las
partes en conflicto es suministrador de materiales
esenciales para la fabricacin del producto.
Los mediadores pueden ayudar a las partes a
determinar por adelantado cmo resolvern sus conflictos
futuros, a fin de evitar que se llegue a un punto muerto
en las relaciones.
La mediacin en el mbito empresarial puede involucrar
slo a los directores de empresa, que se renen
conjuntamente y por separado con el mediador; slo a
sus abogados; o bien a ambos. Singer opina, como otros
mediadores, que la presencia de los representantes de las
empresas en la mediacin es muy importante, no slo
porque las partes pueden idear soluciones creativas no
previstas por los abogados, sino tambin porque pueden
expresar cules son sus prioridades comerciales.
Los mediadores de conflictos empresariales actan de
diversas formas: algunos prefieren centrarse en la
resolucin de los problemas comerciales y destacar el
papel de las partes en la solucin del conflicto, sin
presionarlas a alcanzar un acuerdo pronosticando lo que
un juez sentenciara; otros mediadores, por el contrario,
ms familiarizados con la esencia del conflicto que con
las tcnicas de mediacin, se preocupan ms por lograr
un acuerdo rpido que por favorecer las relaciones de las
partes de cara al futuro.

Generalmente, un conflicto empresarial resulta apropiado

para la mediacin cuando las partes mismas desean un
resultado o compromiso negociado. Existen varias
circunstancias que favorecen la mediacin: (1) la
voluntad de las partes de continuar su relacin (por
ejemplo, entre los socios de una empresa familiar); (2) las
dos partes quieren conservar el control sobre el resultado;
(3) las dos partes tienen buenos argumentos; (4) no
existe una gran disparidad de poder; (5) se debaten
cuestiones tcnicas muy complejas; (6) es importante
mantener la confidencialidad; (7) la causa del conflicto es
una mala comunicacin; (8) las partes prefieren una
solucin rpida y ahorrar costes; (9) ninguna de las partes
desea entablar un juicio.
Para saber en qu casos tiene sentido acudir a la
resolucin extrajudicial de conflictos empresariales,
Singer seala diversas consideraciones que sirven de
ayuda para adoptar una decisin, que complementan las
circunstancias que acabo de sealar:
Cul es la relacin de las empresas en conflicto o de
sus directivos?. Cuando mayor sea el potencial de
continuidad de las relaciones comerciales, ms
importante ser encontrar una opcin de acuerdo que las
preserve. La mediacin en este caso es muy aconsejable.
Qu tipo de resultados se desea?. Si lo que las partes
necesitan es sentar precedentes para casos futuros, o
emplear tcticas conminatorias para atenazar al
contrario, la posibilidad de un acuerdo es difcil; por el
contrario, en la mediacin no se sientan precedentes.

 Hasta que punto resulta til que los directivos de la

empresa elaboren personalmente los resultados?
Hasta qu punto se han alterado los nimos?. La
mediacin, al ofrecer a las partes la oportunidad de
desahogarse, permite que se centren en los resultados
futuros.
Qu tipo de informacin necesitan las partes antes de
centrarse en la bsqueda del acuerdo?. Si las partes
estn ya involucradas en el proceso de mediacin,
pueden acordar qu informacin es la que necesitan y
cmo localizarla. Si la informacin es de carcter tcnico
se puede recurrir al dictamen de uno o ms expertos. Por
ltimo, si se involucra directamente a los litigantes en la
negociacin se tendr una informacin ms completa de
sus intereses y prioridades.
Es importante mantener la confidencialidad de ciertos
detalles del conflicto, como por ejemplo secretos
comerciales?. La mxima privacidad la ofrece sin duda la
mediacin, que permite discusiones confidenciales entre
las partes y el mediador.
Evidentemente, existen casos en que no debe recurrirse a
la mediacin. Se trata de situaciones en que la
jurisdiccin de un tribunal es esencial y predominante,
cuando una de las partes desea una decisin judicial para
sentar un precedente, o cuando ninguna de las partes
est dispuesta a considerar un arreglo o no est
suficientemente motivada para ello.
Conforme ms experiencia van adquiriendo las empresas
en la resolucin alternativa de conflictos, ms planifican

sus litigios empresariales, introduciendo clusulas en sus

contratos comerciales que prevean recurrir a la
negociacin, luego a la mediacin y ms tarde a un
arbitraje o a un peritaje, en caso de que surgiese
cualquier desavenencia o desacuerdo. De ah la
importancia de recoger en los contratos tales mtodos de
negociacin y mediacin, adems de las tradicionales
clusulas del arbitraje.
Los directivos de empresa y los abogados deberan pues
tomar en consideracin y preocuparse de la inclusin en
los contratos tipo, de trminos o clusulas que prevean
la utilizacin de los referidos procedimientos
extrajudiciales.
VII. EL PAPEL DE LOS ABOGADOS EN LA MEDIACIN
Los abogados pueden jugar un papel muy importante en
la mediacin empresarial. Cuando los abogados
aconsejan a sus respectivos clientes que utilicen la
mediacin como alternativa a otros procedimientos
persiguen sin duda un objetivo comn: que las partes
alcancen un acuerdo. De este modo, los adversarios
legales se convierten en cooperadores con el nico
propsito de investigar cmo resolver el conflicto.
Si un abogado propone la intervencin de un mediador en
el asunto objeto de debate, debe preparar a su cliente
para el papel que va a desempear, y explicarle el nuevo
papel que l jugar como abogado. Su tarea en este caso
podr consistir, por ejemplo, en persuadir al cliente de
que se centre en un tipo determinado de cuestiones, o
que limite su declaracin a un tema especfico.

Los intereses profesionales, comerciales y personales del

cliente debern ser considerados y valorados a la hora de
fijar un valor realista al caso. Es esencial que los
clientes estn al corriente de que la mediacin es la nica
oportunidad para explicar sus reclamaciones con sus
propias palabras. En consecuencia, durante el proceso de
mediacin, los abogados deben modificar sus tcnicas y
ser conscientes de que la mediacin es ante todo
cooperacin, por lo que la presentacin del caso deber
necesariamente reflejar el propsito de la mediacin:
garantizar la obtencin de un resultado satisfactorio para
todas las partes.
Generalmente, un conflicto comercial puede empezar a
mediarse cuando las partes disponen de informacin
suficiente para evaluar responsabilidades y perjuicios
econmicos. Esto ocurre puede ocurrir antes de
presentarse la demanda o en el transcurso del juicio.
Existen una serie de argumentos que ayudan al abogado
para convencer a su cliente de que debe y/o puede
intentarse la mediacin, entre los que pueden destacarse
los siguientes:
No hay nada que perder: si las partes no alcanzan un
acuerdo pueden continuar con el litigio. Ni los procesos
judiciales ni los derechos de las partes se vern afectados
por la mediacin.
El proceso es tan rpido como se quiera: el proceso
puede terminarse en das o semanas, en lugar de meses
o aos como ocurre con los juicios.
Menos costoso: menor coste administrativo, legal, etc.
Voluntario: las partes pueden abandonar el proceso en

cualquier momento.
Confidencial: los competidores no estn presentes; no
existe una publicidad adversa.
No se sientan precedentes: al ser un proceso privado e
individualizado, no se sientan precedentes por el arreglo
acordado.
Las partes eligen a la persona neutral que desean:
pueden elegir a alguien a quien conocen y que tiene
experiencia en el tema en conflicto.
Mejoran las relaciones: las partes, al comprometerse a
encontrar soluciones que satisfagan sus intereses
mutuos, mejoran indudablemente sus relaciones, lo que
no ocurre en los juicios.
Ms recursos: se dispone de ms recursos que en los
pleitos: renegociacin del contrato; consideracin de
cuestiones y factores no legales (como mantener las
relaciones comerciales, o impedimentos emocionales
para adoptar una decisin). Los participantes pueden
adems adaptar el proceso a sus necesidades (tiempo,
duracin de las sesiones, informes).
Retencin de control: en muchos conflictos comerciales
las partes no desean ceder el control a otros.
No se pierde el tiempo: la preparacin para la mediacin
puede utilizarse para el juicio, si la mediacin no consigue
el acuerdo.
Se reducen y clarifican las cuestiones: la mediacin
puede reducir las cuestiones a discutir en un juicio, caso
de resolver parcialmente el conflicto.
Se obtienen soluciones ganador/ganador: solucin
cooperativa. Generalmente el acuerdo se consigue
mediante compromisos. Las partes se sienten ms
satisfechas de alcanzar un resultado que beneficie a

ambas y que tenga en cuenta sus necesidades.

Se solventan cuestiones complejas: Se puede designar
una persona imparcial y experta en la materia a discutir.
El proceso puede adaptarse designando expertos
mediadores en diferentes reas.
Finalidad: la resolucin que las partes adoptan se ve
reforzada con un contrato, firmado al final de las
sesiones. Las partes estn satisfechas del resultado
conseguido con su propio trabajo.
Elimina incertidumbres: evita el miedo a un resultado
impredecible de un pleito.
Se alcanzan soluciones comerciales: como consecuencia
de las amplias cuestiones e intereses que son tratados, se
alcanzan soluciones comerciales.
La credibilidad de las partes no se ve alterada.
VIII. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL PROCESO DE
MEDIACIN EN EL ?MBITO EMPRESARIAL
Siguiendo la pauta marcada por las asociaciones
profesionales de mediadores, el proceso de mediacin en
conflictos comerciales y/o de negocio contiene
bsicamente los siguientes elementos:
1. Propuesta de mediacin. Cuando existe un conflicto
comercial, cualquier parte puede proponer la utilizacin
de la mediacin a la otra parte o partes. Si las partes han
firmado un clusula contractual de mediar los conflictos
entre ellos, o han suscrito cualquier otro compromiso de
someterse a la resolucin alternativa de conflictos,
pueden invocar dicho compromiso. Algunas veces, una
organizacin neutral puede persuadir a una de las partes
a comprometerse con la mediacin.

2. Seleccin del Mediador. Las partes pueden seleccionar

el mediador, y mostrar sus preferencias hacia el
candidato, en lo referente a estilo de negociacin,
experiencia tcnica o legal, conocimiento de
determinados lenguajes, etc.
Normalmente, las asociaciones profesionales de
mediadores, o los institutos o centros de mediacin, son
los encargados de proporcionar a las partes una lista de
mediadores. Antes de proponer un candidato, la
asociacin o centro de mediacin solicita al mediador
que revele cualquier circunstancia no conocida que puede
causar alguna duda sobre su imparcialidad. Si se
descubre cualquier tipo de conflicto, el candidato es
sustituido por otro. De igual modo, cualquier parte puede
rechazar al candidato propuesto, si conoce cualquier
circunstancia que ofrezca alguna duda sobre su
imparcialidad.
Los honorarios del mediador se determinan generalmente
antes de su nombramiento. Esos honorarios, as como los
dems gastos del proceso, se reparten por igual entre los
participantes en la mediacin. Entre los costes a
compartir, no se incluyen los gastos en que ha incurrido
cada parte para preparar el caso, atender las reuniones
preparatorias, e instruir a sus representantes en la
mediacin.
3. Reglas esenciales del proceso. En todo proceso de
mediacin comercial, salvo que las partes y el mediador
acuerden algn cambio, se aplican normalmente las
siguientes reglas:

 El proceso es voluntario y depende de la cooperacin de

las partes.
Cualquier parte puede retirarse en cualquier momento.
El mediador es una persona neutral e imparcial.
El mediador controla los aspectos de procedimiento de
la mediacin:
(A) el mediador es libre de comunicarse por separado con
cada parte.
(B) el mediador decide cundo mantiene sesiones
conjuntas con las partes y cundo por separado. El
mediador fija el tiempo y lugar de cada sesin, as como
el orden del da, de acuerdo con las partes. No se aplican
los procedimientos de prueba formales.
(C) salvo acuerdo en contrario de las partes, el mediador
decide, si fuera necesario, el lenguaje a utilizar y los
documentos que deben ser traducidos.
Cada parte est representada en la sesin de mediacin
por un ejecutivo de la empresa autorizado para negociar
una resolucin del conflicto y para ejecutar el convenio
alcanzado. Cada parte puede estar representada por ms
de una persona, por ejemplo, un ejecutivo y un abogado.
El mediador puede no obstante limitar el nmero de
representantes.
El proceso se lleva a cabo de forma expedita. Cada
representante debe esforzarse en estar disponible para
las sesiones.
El mediador no desvelar la informacin confidencial
recibida de una parte a las dems partes o a un tercero,
salvo que reciba autorizacin, o le sea ordenado por un
tribunal o jurisdiccin competente.
El mediador no podr actuar como experto, testigo o

consultor en cualquier accin o procedimiento relativo al

asunto objeto de mediacin.
El mediador podr solicitar la ayuda de un experto
independiente, previo consentimiento y a expensas de las
partes.
El mediador no es responsable por cualquier acto u
omisin relativa a la mediacin, salvo por grave
negligencia.
El mediador puede retirarse en cualquier momento de la
mediacin, previa comunicacin a las partes.
4. Intercambio de informacin. Cada parte debe aportar a
la mediacin los documentos relativos al asunto a debatir,
as como presentar, de forma voluntaria y no obligatoria,
otros documentos que le solicite el mediador o la otra
parte. Todos los documentos e informacin proporcionada
a una parte, en el curso de la mediacin, debern ser
usados por esa parte exclusivamente para la mediacin.
5. Presentacin del mediador. Antes de acometer la parte
substancial del conflicto, las partes y el mediador
discuten las materias preliminares, tales como una
modificacin de las reglas generales, lugar y duracin de
las sesiones, y las necesidades de cada parte sobre
documentos e informacin en poder del otro.
Normalmente el mediador, antes de iniciar las sesiones,
solicita a las partes q