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La Autora Mediata y el Caso Fujimori

1.

Introduccin

2.

Generalidades

3.

La autora mediata

4.

La autora mediata por dominio en la organizacin

5.

Anlisis de la sentencia peruana del caso Fujimori

6.

Conclusiones

7.

Bibliografa

Introduccin
A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Con el presente trabajo de investigacin lo que buscamos es una cercana a las formas de autora, en
especial la mediata, en el debate jurdico penal peruano y con ayuda de la doctrina espaola, y con ello
frente a la problemtica acerca de la responsabilidad penal del entonces expresidente peruano Alberto
Fujimori Fujimori, quien fuera sentenciado por la Sala Penal Suprema integrada por tres Jueces
Supremos y presidida por su Seora Csar San Martn, y que al mismo tiempo fuera condenado a
veinticinco aos de pena privativa de libertad efectiva en su condicin de autor mediato por las muertes
de los nueve estudiante y un profesor de la Universidad Guzmn y Valle- ms conocida como la Cantuta
en Lima
Que asimismo, esta sentencia, y a la luz de la doctrina nos permitir analizar la conducta criminal de
aquellos que obran a travs de una organizacin criminal jerarquizada, y en qu medida deberan ser
considerados como autores, para otros como coautores, inclusive hay quienes consideran que estos
sujetos slo debera responder como partcipes; por ello conforme a la nueva corriente dogmtica penal
moderna, se estima que los directivos de estas organizaciones son verdaderos autores mediatos. Es as,
que creemos conveniente estudiar la autora en su forma de mediata, es decir el autor detrs del autor en
la situacin conocida en la doctrina espaola y alemana como delincuente de escritorio.
Sobre lo dicho pretendemos establecer el sentido verdadero del art.23 del Cdigo Penal Peruano[1]a la
luz y en concordancia con la doctrina espaola (y su propia legislacin sustantiva- art.28 [2]analizar la
figura legal de la autora mediata, buscando su legtimo alcance en la norma, correlacionando e
integrando a las dems disposiciones sancionadoras, buscando desentraar las valoraciones polticas y
sociales en que estas normas descansan o, sobre qu base se inspir el legislador al regular las formas
de autora y participacin.
Sobre la base de lo dicho en el prrafo precedente nos hacemos la siguiente pregunta cmo debe
interpretarse la figura de la autora mediata en el cdigo penal peruano vigente? Cmo se puede
entender y aplicar las formas reconocidas de la doctrina del derecho comparado de la autora mediata?
Cul ha sido la postura de los operadores de justicia peruano en casos emblemticos sobre delitos de
lesa humanidad con autores mediatos?
Por otro lado, tambin nos planteamos el problema de los delitos de lesa humanidad cometidos por
organizaciones paraestatales. En estos crmenes, a diferencia de otros delitos, se presentan una
intervencin de una cadena de autores los cuales tienen una relacin funcional unos con otros, como
consecuencia de ser todos ellos parte de una organizacin militar.
Por ello a lo largo del proceso de judicializacin de este tipo de casos se suele enfrentar interrogantes
como el que Podemos calificar como autores de una ejecucin extrajudicial, una desaparicin forzada o
una tortura a quien la comete o ejecuta materialmente y a quien sin que haya estado siquiera presente en
el lugar de los hechos dio la orden para que estos ilcitos se produzcan?
Como tambin Cul es la responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o distante de los actos
materiales mantienen una posicin de dominio de los hechos como consecuencia de su posicin
jerrquica y de mando al interior del aparato de poder organizado (organizacin militar)?

Es legtimo el cuestionamiento hacia las imputaciones que formulan aquellos procesados por crmenes
contra los derechos humanos bajo el argumento de que ellos no tomaron parte en la ejecucin material de
los hechos y que ello los desvincula del evento criminal? Lo que argumenta la defensa de Fujimori.
Es suficiente, para establecer una desvinculacin del evento criminal o violacin contra los derechos
humanos, argumentar que el ser parte de una cadena de mando no genera una calidad de autor, ya que
en su condicin de efectivo de militares cumpla rdenes de sus superiores?
Entonces, resulta particularmente importante definir ese nuevo marco de interpretacin jurdico penal a
partir del cual se establecern y construirn las responsabilidades penales de aquellos que, segn las
investigaciones preliminares, son sealados como responsables de los hechos criminales.[3]
Ello, como lo veremos, no significa en absoluto una desvinculacin del orden establecido, sino todo lo
contrario.
Bajo estos planteamientos desarrollaremos el presente trabajo de investigacin procurando presentar los
elementos determinados y claros para definir esta forma de autora mediata, primero con un estudio
doctrinal, y finalmente con un anlisis del caso Fujimori, su sentencia.
B. METODOLOGA.
El presente trabajo toma como metodologa la investigacin normativa, jurisprudencia y comparativa con
la legislacin y doctrina espaola y alemana, que pretende explicar desde el punto de vista dogmatico
penal, el origen de la necesidad que el legislador peruano tuvo en mente para vincular al derecho positivo
una nueva forma de autora poco conocida en nuestra legislacin como es la autora mediata, y para ello
consultamos los antecedentes doctrinarios, legislativos, el derecho positivo penal comparado.
OBJETIVOS.
C.1. Establecer, a la luz del anlisis de la doctrina de la autora mediata, si la sentencia condenatoria
contra Fujimori, su conducta se adecu a dicha teora dominante en la doctrina del Derecho Penal
Peruano y Espaol respecto de la autora mediata.
C.2. Determinar cules son los lmites entre autora mediata, inmediata y la participacin.
C.3. Fijar los parmetros de la autora inmediata en los aparatos de poder u organizaciones
criminalizadas.
C.4. Establecer si el problema del concepto extensivo de autor, consiste en dejar impune la autora
mediata, de ser as.
C.5. Determinar si tanto la autora y participacin, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de
autor, y este a la vez ha sido el principio para la determinacin de la Teora del dominio del hecho.
C.6. Verificar si en atencin al concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autora ah cuando el
sujeto activo del delito ha cometido la realizacin propia del tipo penal, y en ese caso, determinar si se
estara admitiendo de modo implcito que la participacin- a la inversa- consistira en la no ejecucin
propia del hecho tpico y tratndose particularmente de la coautora, sta debera exigir que cada coautor,
por separado, cumpla con la realizacin tpica del hecho.
HIPTESIS DE TRABAJO:
Nuestra hiptesis de trabajo va dirigida a las consecuencias que tiene la teora del dominio del hecho, as
consideramos, como hiptesis, que siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los
elementos del tipo; es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento, es autor el coautor,
que realiza una parte necesaria de la ejecucin del plan global, aunque no sea un acto tpico en sentido
estricto, pero participando en todo caso de la comn resolucin delictiva, y por ello arribamos al corolario
que Alberto Fujimori Fujimori, ex presidente de Per durante los aos 1990 a 2000, mediante actos
resolutivos u ordenanzas, es autor mediato de la muerte de los estudiante y el profesor de la Universidad
la Cantuta y de los vecinos de Barrios Altos.

Generalidades

LA AUTORIA.
Como dijramos lneas arriba, la autora, en especial la mediata, ha sido poco desarrollada en la doctrina
nacional peruana, incluso latinoamericana, as es el caso del Cdigo Penal Peruano vigente desde
1991que incorporaron, en su parte general, instituciones novsimas como la autora, y la participacin
(entindase de acuerdo a la legislacin penal a los cmplices primarios y secundario), desprendindose
de viejos conceptos donde el trmino participacin tena un amplio concepto, que inclusive inclua a la
coautora[4]o sea que anteriormente se regulaba expresamente cuatro formas de participacin: la
coautora ( los que tomaran parte en la ejecucin), la instigacin( los que intencionalmente decidieran a
otro a cometerlo), la complicidad primaria (los que coadyuvaran intencionalmente, con auxilio o
cooperacin, y sin los cuales no habra podido perpetrarse el delito) y la complicidad secundaria (los que

de cualquier otro modo, con intencin hubieran prestado asistencia para cometer el hecho punible). Sin
embargo pese a las posturas tomadas por el legislador al implementar el actual Cdigo Penal peruano
con nuevas instituciones, stas han sido poco o nada desarrolladas por la legislacin (o los legisladores)
nacional, e inclusive, con cargo a correccin, por la propia jurisprudencia, fuente del derecho que a partir
del ocaso del siglo XX e inicios del XXI se ha visto una verdadera preocupacin para desarrollar el tema
que nos avoca. Pretendemos, establecer, y para un mejor entender, los comportamientos ilcitos que
realiza el hombre desde las diversas postura que postula la doctrina de la autora, y especficamente, la
autora mediata; as tenemos, que el hombre suele cometer el hecho descrito en los preceptos de la parte
especial penal para una sola persona, con la colaboracin de otro u otros, en cuyo caso el ordenamiento
jurdico se encuentra ante la disyuntiva conceptual de la coparticipacin criminal o concurso de personas,
por intervencin de varios en la ejecucin del hecho punible.
Existe, entonces, una clara distincin entre lo que es el accionar del autor y del partcipe, y que muchas
veces en la conciencia ciudadana, tiende a confundir. No es lo mismo ejecutar el hecho (lesionar o poner
en peligro determinado bien jurdico) que prestar una ayuda a su ejecucin; matar directa y
personalmente a otro es muy diferente, en el plano valorativo, a cooperar en la ejecucin del homicidio,
pues no cabe duda que la conducta de quien mata es merecedora de mayor desvalor que la de quien se
limita a colaborar en el hecho ajeno[5]
Aunque existe todava cierta confusin sobre lo que es autora con la participacin, pues muchos no
diferencian autora con el partcipe e incluso con el inductor o instigador, por lo que el concepto de autora
no se circunscribe al autor individual de propia mano, sino que abarca, asimismo, al autor que se sirve de
otro como instrumento, o sea cuando detrs del ejecutor de la accin lesiva est el autor (autor mediatoque es el tema que nos compete y an ms complejo si engarzamos con la teora del dominio de hecho),
y a las varias personas que realizan con acuerdo previo y divisin de trabajo del hecho (la coautora). Esto
significa que el vocablo participacin[6]se utiliza en un sentido restringido para cobijar slo a quien toma
parte en el hecho de otro, bien ayudando ( cmplice) o bien induciendo(el inductor o determinador), con lo
que se deja por fuera, quien queda comprendido en un concepto amplio de coparticipacin criminal o
concurso de persona en la realizacin de la conducta punible, pues esta nocin abarcara a todo el que
toma parte en un hecho, sea autor (inmediato o mediato), coautor, cmplice o inductor.
Ha de tenerse en cuenta que los conceptos de autor, coautor, cmplice e inductor, antes de ser jurdicos
son nticos-ontolgicos, porque en el lenguaje comn hallamos diferencia entre afirmar que alguien es
autor de algo y sostener que alguien colabora a otro en algo; es por ello, por lo que el legislador al
disearlos no puede alterar tal sentido, pues modificara la naturaleza de las cosas, en la cual halla una
limitante el ius puniendi; sin embargo, con fundamentada discrepancia el maestro Santiago Mir afirma que
el concepto ntico del autor corresponde a la filosofa analtica y que viendo desde este punto de vista el
concepto de autora vara de acuerdo como se le vea a las cosas, existiendo un concepto de las cosas de
forma convencional y pone como ejemplo al autor de una obra literaria y el autor de un homicidio. Y
concluye que es ms acertado llamar al concepto ntico de autor por concepto doctrinal[7]
CONCEPTO DE AUTOR.
Es conveniente, primero, determinar la evolucin histrica del concepto de autor; as pues, el concepto de
autor en la doctrina penal de corte causalista se configur del siguiente modo: es autor quien es
causador de un delito[8]Posteriormente la postura del finalismo, la calidad de autor se caracteriz en
virtud de la actuacin final del sujeto perturbador del orden jurdico; ms reciente, atendiendo a la
denominada posicin teleolgico-racional[9]del Derecho penal, la autora y la participacin, han sido
comprendidas respondiendo a la pregunta de saber quien tuvo el dominio del hecho respecto del ilcito
cometido; de tal manera que los autores siempre tienen el dominio del hecho, mientras que los partcipes
por su parte nunca alcanzan tal dominio, ya que su aporte es un tanto accesorio al comportamiento
verdaderamente delictivo[10]
Una corriente an ms revolucionaria que la del dominio del hecho, ha querido renovar los conceptos de
autora y participacin, as aparece el funcionalismo sistmico-normativo de Gnther Jakobs[11]
Dentro de sta perspectiva, se ha analizado diversos supuestos en los que participacin delictiva puede
revestir una configuracin culposa, e incluso se ha desarrollado una teora respecto de la prohibicin de
sobrevaloracin del aporte en los casos de participacin; y no obstante lo anterior, tambin se han
presentado ciertas tendencias que pretenden hacer de la (as denominada) prohibicin de regreso, una
teora general de la autora y de la participacin.[12]
As pues, la autora y la participacin representan en nuestro campo de estudio, la base terica sobre el
cual es susceptible hacer descansar todo principio de imputacin jurdico-penal; de tal forma, Gnther
Jakobs abre la posibilidades de solucin en la imputacin penal cuando, a partir del concepto de

"competencia del hecho"[13], subdivide los niveles de autora y participacin en competencia por la
infraccin de un deber, y competencia por el dominio de una accin.
CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR:
El concepto unitario de autor no constituye una teora que distingue entre la autora y participacin, sino
que todo sujeto que interviene en un hecho debe ser considerado autor del mismo. En su versin clsica
se funda la teora de la equivalencia de las condiciones: si toda condicin del hecho, en su concreta
configuracin, es causa del mismo, todos quienes aportan alguna intervencin que afecte al hecho deben
considerarse causas del mismo y, por consiguiente, autores. Pero la concepcin que examinamos
responde ante todo a una opcin poltico-criminal que parte de la contemplacin del delito como obra
comn de todos quienes contribuyen a l y estima conveniente, en principio, castigar por igual a todos
ellos.
Una de las principales causas por las cuales no tuvo xito esta teora, fue la superacin del dogma
causal[14]
CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR.
El concepto extensivo de autor reviste dos vertientes: de un lado, Schmidt y Lany, autores que defienden
el concepto extensivo de autor con una visin en que la causalidad de la accin de los intervinientes es
poco trascendental, y enfocan su trabajo principalmente a explicar la autora mediata. En otro sector estn
los destacados penalistas: Mezger y Spendel, quienes dotan al concepto extensivo de autor, de un
contenido puramente causal.
Por lo general se reconoce que el concepto extensivo de autor tiene lugar a partir de la falta de
coherencia que reviste la autora mediata partiendo del punto de vista del concepto restrictivo de autor.
Schmidt formula una monografa sobre la "La autora mediata"; posteriormente su discpulo Lany, realiza
una monografa sobre el concepto extensivo y restrictivo de autor.
Pues bien, debe decirse que el concepto extensivo de autor tiene el fundamento sobre la causalidad
provocada o favorecida respecto de quien da algn bien jurdico tutelado.
Sobre esta teora extensiva de autor existen dos teoras: Las Teoras Subjetivas[15]y La Teoras
Objetivas de la autora.
Respecto de la primera teora, o sea la Teoras Objetivas, consiste en calificar como autor a quien ha
cometido el hecho tpico descrito en la ley penal. El legado doctrinario de esta teora objetiva nos viene
provista desde los tiempos del creador del tipo penal como categora esencial del ilcito: nos referimos
nada menos que al propio Emest von Beling[16]
Las teoras objetivas nicamente preocupan por saber quien de todos los intervinientes han concretizado
materialmente la descripcin tpica; ah precisamente reside la pobreza o limitacin de esta teora, pues
en el supuesto imaginado de que una persona sostiene a otra entre sus brazos en la espera de que otro
encaje un pual al indefenso, en ese caso no podemos decir que el sujeto que sostiene a otro entre sus
brazos haya realmente cometido la descripcin del homicidio, pero en cambio, si podemos afirmar
vlidamente que dicho sujeto mato a la persona que sostena en sus brazos.
En esta corriente terica la acogen Schmidt y Lany[17]quienes abordan el problema de la autora y la
participacin con los propsitos de que se castigaran todos los casos de autora mediata, sin
fundamentarse para ello en teoras subjetivas que, como se sabe, dejaban la cuestin de distinguir la
autora y la participacin segn el dolo o el inters con que los intervinientes hubiesen actuado durante la
comisin de un hecho delictivo.
Schmidt y Lany coincidieron en considerar autor al sujeto que mediante su propio actuar realiza el tipo
penal previsto, o bien, hace que otro sujeto (que no acta dolosamente) lo realice por l.
Como se puede constatar, el planteamiento de los dos autores antes sealados-al igual que su conclusin
final- iba dirigido a resolver el problema de la autora mediata, problema que no se poda resolver
adecuadamente atendiendo a las teoras subjetivas del dolo o del inters.
Por otro lado, dentro de esta teora del concepto extensivo de autor, tenemos la postura de Mezger y
Spendel. El primero de los citados define al autor como el que ha causado mediante el tipo penal, en tanto
que su actividad no aparezca como instigacin o auxilio.
Probablemente, en la definicin anterior sean confundidas y poco precisadas la realizacin del tipo y la
causacin del resultado, pues como se observa, la causalidad reviste el centro principal de la imputacin
a ttulo de autor.
Por su parte Spendel, tambin acepta una delimitacin entre la autora y la participacin, atendiendo a
criterios objetivos de valoracin. Este autor se muestra en este sentido como uno de los crticos ms
agudos a las teoras subjetivas que dejan la distincin entre la autora y la participacin segn el inters (o
en su caso, el dolo) de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo.

Junto con el concepto unitario de autor, que no sabe distinguir entre autor y partcipe, las TEORAS
SUBJETIVAS se han erigido bajo el mismo principio en atencin al cual son causa equivalentes todas las
aportaciones de cuantas personas concurran en un mismo hecho; no obstante, la diferencia entre el
concepto unitario de autor y las teoras subjetivas de la autora, estriba en que estas ltimas hacen
depender el ttulo de imputacin personal( de autora o de participacin) segn cual haya sido el propsito
de cada persona concurren; de modo que si determinada persona contribuy a la realizacin del hecho
con el nimo de autor( o de partcipe), de ello depender su imputacin personal a ttulo de autor, o de
partcipe, segn fuera el caso.
Dentro de LAS TEORAS SUBJETIVAS tenemos la TEORIA DEL DOLO, la misma que hace depender de
los intervinientes las calidades de autora y participacin; en otras palabras, depender de dolo del sujeto
actuante para decidir si estamos en presencia de un autor o de un partcipe. Desde luego, una teora
subjetiva como lo que se expone, no puede ser aplicada en la prctica, pues, a decir verdad, muy poco
nos debe interesar si una persona quera ser autor de un delito, o simplemente tena el propsito de
cooperar en el mismo-realizando buena parte de los hechos delictivos-, y en atencin a ese mero dicho
atribuirle responsabilidad como autor o partcipe. La responsabilidad penal no puede estar sujeta a la libre
interpretacin del interviniente.[18]
Otra teora dentro de las subjetivista, encontramos a la Teora del Inters, la misma que sostiene que es
autor quien tiene un inters propio en que el hecho delictivo se producto, mientras que es participe aquel
sujeto que interviene en los hechos delictivos sin un inters propio, es decir, a favor de un inters ajeno.
La teora del inters, al igual que la teora del dolo, son teoras subjetivas, que no pueden ser aceptadas,
pues al depender de lo subjetivo no son demostrables en un proceso penal.
CONCEPTO RESTRICTIVO DEL AUTOR.
El concepto restrictivo de autor[19]estima la presencia de la autora, all cuando el sujeto activo del delito
ha colmado la descripcin del tipo penal, en este sentido es autor quien describe con su comportamiento
la descripcin tpica de la norma penal.
Todo concepto restrictivo de autor ha de basarse en la diferencia entre autor y partcipe. Concretamente,
la teora que mejor ha elaborado un concepto restringido de autor, es la teora del dominio del hecho; pero
no ha sido la nica: tenemos, por ejemplo, con otras importantes contribuciones, que con el mismo
propsito de delimitar el concepto de autor se han presentado, tal es el caso de la teora objetivo-formal.
[20]
Como dijeras en lneas arriba, dentro del concepto restrictivo del autor existen diversas teoras que tratan
de explicarnos sus alcances. Entre ellas tenemos:
TEORIA OBJETIVO-FORMAL: Esta teora sirvi para construir un concepto restrictivo de autora,
concepto que distingue entre quin es el autor y quien es el partcipe; para ello, hubo de allegarse,
primeramente, al principio de legalidad, en el sentido de que, por disposicin constitucional, todo
comportamiento debe coincidir con la accin descrita en el tipo; de all que ser autor la persona que
realice la conducta subsumible en el tipo de la parte especial; en cambio, se considerar participe al
sujeto que realice alguna aportacin en el hecho que no pueda subsumirse al tipo de la parte especial.
TEORIA OBJETIVO-MATERIAL: La teora objetivo-material que ms sobresale, es la teora del dominio
del hecho. Esta teora alcanza aplicaciones vlidas inclusive frente a la cuestin de determinar las cosas
de autora y participacin en los delitos cometidos por personas jurdico-colectivas; lo cual quiere decir
que tratndose de especificar quien es el autor y quin es partcipe, en los casos en que concurren
personas fsicas, la teora del dominio del hecho es sobradamente minuciosa.
TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO.
La teora del dominio del hecho pertenece a la clase de posturas que distinguen entre autora y
participacin, y en este sentido la teora del dominio del hecho puede ser considerada como una teora
restrictiva; pero adems, la teora del dominio del hecho es una teora objetivo-material, pues ella trata de
localizar los elementos objetivo-materiales del dominio (funcional) del hecho, conforme a los cuales puede
acreditar la autora o la participacin de alguna persona concurrente en la comisin de algn ilcito.
Segn la teora del dominio del hecho, es autor[21]el sujeto que tenga el control directo sobre la
ocurrencia del ilcito; es coautor la persona que posee el dominio funcional del hecho; y es autor mediato
el que, teniendo el dominio de la voluntad de otro sujeto, ocupe a ste ltimo como instrumento para la
comisin de un delito.
Por otra lado, la persona que no obstante de concurrir en la realizacin del hecho, es ajena tanto al
control de la accin causante del resultado, as como al dominio funcional del mismo, y que ni siquiera -en
un momento dado- tiene el dominio sobre la voluntad de quien o quienes lo causaron, es considerada
partcipe, en tanto que su aporte fue la concurrente para el alcance del delito; en menos palabras, el
sujeto que habiendo concurrido a la realizacin del hecho no lo hizo con algn tipo de dominio

funcional[22]( tal como pudiera ser la autora directa, la coautora, o en su caso, autora mediata)
entonces es calificado como partcipe.
Dichos de otro modo en lneas arriba, se deduce que cualquier imputacin a ttulo de partcipe confirma la
falta de dominio del hecho.
Claus Roxin[23]fue quien propusiera la teora del dominio del hecho, hacindola florecer a tal grado de
que, casi por unanimidad, se reconoce como teora dominante de la autora y participacin.
Es ampliamente reconocido Claus Roxin por la insercin que propiciara de la poltica criminal al interior de
la dogmtica penal; desde luego, adelantando los fines de prevencin especial y general frente a
cualquier categora del sistema penal.
El pensamiento de Claus Roxin, concretamente en cuanto a la autora y participacin, consiste en
diferenciar (en el campo de lo punible) entre autora y participacin, conforme a criterios cualitativos, y no,
como pretende otro sector de la doctrina representado mayoritariamente por Gnther Jakobs[24]en
atencin a puntos de vista cuantitativos.
Por otro lado, como afirma el profesor Hurtado Pozo[25]en algunos sectores que han tomado y aplicado
en sus legislaciones la teora del dominio del hecho, existen crticas respecto de la vaguedad del
significado de la expresin "dominio del hecho" y por considerrsele como inaplicable al autor mediato y a
la participacin (stricto sensu).
En el primer caso, no puede admitirse su existencia dada la independencia con que acta el ejecutor
directo y, en el segundo caso, puede sin embargo admitirse algunas veces porque, segn las
circunstancias, el que es calificado de cmplice, por ejemplo, tiene la posibilidad de evitar o de interrumpir
la comisin del hecho punible.
Segn Gimbernat[26]quien analiza mejor esta doctrina desde la perspectiva de la legislacin espaola,
parecida a la peruana, el concepto de dominio del hecho "no constituye un aporte decisivo, ya que se
encuentra ante la misma disyuntiva que agobia al intrprete espaol cuando trata de diferenciar entre
cooperador necesario (cmplice primario) y el mero cmplice (cmplice secundario).
A pesar de esta objeciones, hay que admitir que el dominio del hecho es el criterio que, no obstante sus
deficiencias, mejor permite definir al autor del acto y distinguir los casos de participacin en sentido
estricto. No es un criterio clave para resolver, clara y definitivamente, todos los problemas, pero constituye
un esfuerzo meritorio para superar los puros criterios subjetivos y objetivos. An cuando hay que
reconocer, como lo hace el mismo Roxin, que slo en apariencia existe unanimidad entre los defensores
del dominio del hecho por lo que se refiere al contenido de esta expresin, esta concepcin se ha
impuesto tanto en la jurisprudencia y en la doctrina alemana[27]como en los pases influenciados por la
dogmtica germana.
CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL Y JURISPRUDENCIA DEL PERU.
Para la legislacin, inclusive la doctrina peruana (que no es otra cosa que la adopcin de la doctrina
germana-hispnica), y como bien lo refiere el profesor peruano Villavicencio, considera al autor como el
que tiene dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene en su poder de conduccin de todos los
acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado[28]
Estando a la consideracin anterior, consideramos que el art. 23 del Cdigo Penal peruano se refiere al
autor, al usar la frase "el que realiza por s el hecho punible". El anteproyecto de ley de la Parte General
de Cdigo Penal del 2000 tambin utilizaba la misma expresin, dado que la intervencin en el delito es
nica, esta forma de autora no resulta problemtica, ya que la realizacin de todos los elementos
constitutivos del tipo penal corren por cuenta de ste[29]
El autor inmediato es quien, como ya se dijo anteriormente, domina la accin realizando de manera
personal el hecho delictivo. Esta forma de autora es la que sirve como punto de referencia a la
descripcin que del sujeto activo se hace en cada tipo penal[30]El sujeto realiza el hecho delictivo por s
mismo sin necesidad de la intervencin o contribucin de otros; sin embargo como veremos ms
adelante, ha existido cierta deficiente por parte de los Operadores Supremos de justicia en ponerse de
acuerdo sobre una postura uniforme respecto de autor.
Sin embargo, a finales del siglo pasado inmediato, apreciamos una mayor claridad y uniformidad en la
jurisprudencia peruana sobre el tema de la autora mediata. As nos refleja el siguiente prrafo de una
ejecutoria:
Jurisprudencia:
"En el proceso ejecutivo del delito es autor aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos
objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del
dominio del hecho que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del
acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado"[31].
Otra como sigue:

"La configuracin de un plan y la distribucin de roles como criterio para determinar los lmites de la
autora y participacin []que es de acotar que como los hechos cometidos denotan la configuracin de
un plan de ejecucin y roles precisos en su concrecin, lo sucedido en su perpetracin, respecto de la
conducta de uno de los coautores y, en su caso, cmplices, le es imputable a todos"[32].
Es oportuno precisar el Acuerdo Plenario Jurisdiccional Superior Penal celebrado en la ciudad de Trujillo
(Per), 2004, donde los magistrados acordaron por unanimidad delimitar los mbitos de imputacin de
autores y partcipes, en los delitos especiales propios e impropio, tomando los siguientes parmetros:
Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y partcipes, en funcin de su mayor o
menor cercana con el bien jurdico protegido y de la importancia del aporte de stos en la realizacin del
delito especial de que se trate.
Considerar que siempre la participacin, independiente de la naturaleza del delito (comn o
especial), es siempre accesoria de la autora.
Tener en cuenta, sin embargo, que dicha accesoriedad, no es rgida o ilimitada, sino que est
circunscrita al mbito de la descripcin tpica del delito especial.
Considerar que la mayor punibilidad de los autores de los delitos especiales se fundamenta en el
dominio social que tiene respecto del bien jurdico tutelado, sin que ello signifique que los aportes a la
realizacin de la conducta delictiva de los extraneus, no sean desvalorados a efectos punitivos, en la
medida que coadyuvaron a la lesin del bien jurdico protegido por parte del sujeto cualificado.
CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL ESPAOL Y EN LA JURISPRUDENCIA.
Como dijramos lneas arriba, el art. 28 de la norma sustantiva penal espaola fija "que son autores
quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como
instrumento".
Bajo esta proposicin normativa se encuentra la postura que defiende las ciencia jurdica espaola
(anteriormente, esto es, en el art. 14 del Cdigo Penal derogado de 1973 y precedente al vigente
coincida con la teora objetivo formal, pues, para algunos autores, sin embargo, pareca que no bastaba
la comisin de una accin ejecutiva para que se pueda hablar de autora directa; ms bien daba la
impresin la exigencia a la realizacin de un elemento del tipo o el que se lleve a cabo con la accin
consumativa[33]postura que, tambin, ha tomado el Tribunal Supremo tanto de un lado la teoras
materiales de la condittio sine qua non y del dominio del hecho. As la teora del dominio del hecho ha
llevado a muchos plantearse la correcta determinacin de las conductas subsumibles en el art. 28 del
Cdigo Penal vigente, pese a que no existe una clara adaptacin del Derecho positivo espaol a la ms
moderna dogmtica penal , ya que vuelven a mantenerse los mismos criterios de distincin entre autor y
cooperador necesario, si es verdad que por un lado recoge la coautora directa ejecutiva, a diferencia del
anterior cdigo penal, pero, por el contrario, seguirn siendo idnticos los problemas para encajar al
coautor que no realiza actos tpicos; sin embargo, gracias a la doctrina y a jurisprudencia no ser
necesario que el Cdigo Penal vigente delimite el contenido de la autora mediata o de la autora y
participacin en los delitos impropios de omisin, ya que sus definiciones se encuentran implcitas en la
nocin de autor, de ah que el reconocimiento de aquellas en la dogmtica y en la jurisprudencia
espaolas se efectuase con anterioridad a la publicacin del Cdigo Penal vigente, que en sus art. 11 y 28
viene a ofrecer una regulacin de las mismas, aunque en ocasiones de modo insuficiente.
Jurisprudencia:
En las STS N 1223/1999 del 14 de octubre y 2084/2001 del 13 de diciembre seala que autor mediato es
quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento, pero ello no significa que su autora no sea
directa, porque ejecut hechos absolutamente relevantes que convergen con los dems coautores para la
consecucin del resultado total de la accin, realizando cada uno la aportacin que previamente tena
asignada.
Hay que resaltar que en la resoluciones de carcter jurisprudencial, los operadores del derecho han
aplicado dos criterios pilares que sostienen hoy en da a la autora, as pues, tenemos STS 11/03/1994Ponente Martnez-Pereda Rodrguez que apoya su ponencia bajo los parmetros de la teora de la
Condittio sine qua nom.
Tambin tenemos la STS 14/07/1995-Ponente: Bacigalupo Zapater, que sustenta su ponencia bajo los
criterios de la Teora del dominio del hecho.

La autora mediata
A. INTRODUCCION.
El autor mediato es aquel que tiene el dominio del hecho a travs del dominio de la voluntad. Es el sujeto
que se sirve del actuar de un intermediario (instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por quien
domina la voluntad del otro.[34]

El Cdigo Penal Peruano si bien no precisa expresamente el trmino autor mediato, si hace referencia a
esta forma de autora en el artculo 23 cuando menciona a quien realiza el hecho punible "de por medio
de otro". Es necesario recalcar quien tiene el dominio del hecho tiene, el seoro de la accin sabe y dirige
el donde, como cuando, a quien sobre los detalles del delito.
B. LA AUTORA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y AUTOR DETRS DEL AUTOR
La comisin de un delito a travs de otra persona, caractersticas de una forma de autora
tradicionalmente conocida como autora mediata, no responde a una estructura nica. De hecho, la
autora mediata de un tipo de autora puede concretarse en dos maneras: la autora mediata en sentido
estricto y el autor detrs del autor. La autora mediata en sentido estricto se caracteriza por la
realizacin del tipo a travs de otro sujeto al que no se le puede imputar como autor el hecho que
materialmente ejecuta, por falta de una decisin autnoma que genere plena responsabilidad. Esto es la
conducta del hombre de detrs ser calificada de autora mediata en sentido estricto nicamente en los
casos en que la persona que acta inmediatamente no sea plenamente responsable. El hombre de detrs
es el nico que toma una decisin autnoma en relacin al hecho punible, por ello se le va a considerar
plenamente responsable del mismo.
En relacin al ejecutor inmediato, la persona de detrs tiene un dominio exclusivo del hecho. El hecho le
pertenece porque es el nico que interviene en el proceso lesivo con conocimiento y voluntad en la
realizacin del tipo penal. El ejecutor inmediato no est en condiciones de disputarle el ttulo de autor,
porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fcticamente el curso lesivo y, en este sentido,
determine objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el hecho.
El riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su realizacin de la decisin
autnoma del ejecutor material. La interposicin autnoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona
en principio interrumpe la posibilidad de imputar o hacer responsable como autor al primer agente. Sin
embargo, en determinadas circunstancias es posible afirmar la existencia de varias personas
responsables por el hecho, y no siempre establecindose una relacin horizontal entre ellas (coautora),
sino tambin vertical (autor detrs del autor). La atribucin de responsabilidades a ttulo de autor
conforme a una estructura vertical se corresponde con la figura del autor detrs del autor. Para poder
afirmar la autora del hombre de detrs, una vez confirmada la plena responsabilidad del autor inmediato,
es necesario constatar una manipulacin de la situacin que permite al hombre de detrs contar con la
lesin o puesta en peligro del bien jurdico, a pesar de que otra persona haya de tomar una decisin
autnoma en relacin al mismo proceso lesivo.
Una manipulacin de esta clase normalmente se consigue generando en el autor inmediato un dficit de
conocimiento o de libertad, ya sea provocando una situacin de necesidad coactiva para otra persona, ya
sea manipulando una decisin delictiva ajena en contra de un tercero, o bien, provocando un estado de
inimputabilidad o un error de prohibicin en el hombre de adelante. Pero, en ocasiones, la
instrumentalizacin se obtiene sin necesidad de provocar en el autor inmediato ni un defecto de
conocimiento de libertad. Nos referimos a organizaciones de poder organizadas al margen de la ley, en
las que el hombre de detrs dispone de capacidad para dictar rdenes, contando que las mismas sern
cumplidas por los inferiores jerrquicos (autor detrs del autor). As, el autor detrs del autor, sin
prescindir de la decisin de otro, lo instrumentaliza, es decir de ella para dominar el hecho desde un punto
de vista global. Lo decisivo es en este caso que el hombre de detrs crea una especial situacin de
peligro para el bien jurdico desde una posicin que le permite compartir el dominio del riesgo con el autor
inmediato, sin necesidad de llegar a un acuerdo ni de tomar parte en la ejecucin material del hecho.
C.TEORA GENERAL DE LA AUTORIA MEDIATA.

La autora mediata se constituy en una necesaria elaboracin para los


finalistas, como consecuencia de la adopcin de la accesoriedad extrema,
pues slo habra participacin si el autor inmediato obrara con culpabilidad
y resultaban impunes las inducciones a autoras inculpables porque si quien
realizaba el hecho estaba amparado por una causal de inculpabilidad, tal
eximente de responsabilidad beneficiaba al inductor (por razn de la
accesoriedad extrema), necesidad que se mantuvo a pesar de la
introduccin de la accesoriedad limitada. Esto, por lo siguiente: como en el
esquema finalista slo hay accin si sta es final, es decir, si es dolosa, la
actuacin del hombre de atrs quedara impune porque el autor inmediato
(el instrumento), al no obrar dolosamente, no realiza la accin y, por ende,

no es autor; de manera que quien est detrs suyo no puede ser cobijado
por la induccin porque sta, por tratarse de una forma de participacin (por
razn de la accesoriedad), solo adquiere vida jurdica cuando aparezca la
autora (concepto principal)a la cual se refiere. En otras palabras, quien
acta, quien acta de manera inmediata no es autor por no realizar accin
final, al obrar con dolo, y el hombre de atrs no es inductor o determinador
porque sin la autora no es posible la induccin. Para evitar la impunidad de
quien pone en marcha el curso causal que crea el riesgo para el bien
jurdico, los finalistas desarrollaron la teora del autor mediato.
Hoy en da se admite por la doctrina mayoritariamente que el autor mediato
es quien se sirve de otro como instrumento para la ejecucin de la accin
tpica, es decir, que tambin puede ser autor de un delito quien no ha
tomado parte de ninguna manera en la ejecucin del tipo en sentido fsicocorporal, siempre que no se trate de delito de propia mano, que exige la
ejecucin personal e inmediata del tipo. En la autora mediata el papel
principal en el hecho deja de cumplirlo quien lo realiza de manera material
para pasar a quin est detrs del ejecutor. En esta persona del autor
mediato y no en la del ejecutor material en quien deben concurrir todos los
elementos objetivos y subjetivos del correspondiente tipo del delito; por
esta razn no se admite la autora mediata en los delitos especiales cuando
no concurran en el hombre de detrs de la cualificacin exigida por el tipo
para ser autor del delito.
Con la tradicin teora del dominio del hecho es difcil solucionar
dogmticamente(aunque si se puede darse solucin en lo poltico criminal)
los casos de autora mediata, porque con ella no es posible constatarla
existencia de un control efectivo tanto del proceso causal en sentido
naturalstico como del instrumento, pues al interponerse la voluntad(aunque
viciada) de otra persona( el instrumento) en el curso causal, el proceso se
sale de la manos de quien lo origin, sin que pueda afirmarse con certeza
que fue el dominio de la voluntad el que en realidad condujo a la realizacin
del hecho, Con todo, es necesario desde el punto de vista poltico-criminal
calificar la conducta del hombre de detrs de autora, por lo cual hay que
buscar una adecuada solucin dogmtica. Que se encuentra en el criterio
tambin normativo del dominio del hecho; sin embargo que se pueda del
todo hacer a un lado los datos causalista en la elaboracin del concepto de
autor, que se halla cuando se acepta que quien pone en marcha un proceso
lesivo para el bien jurdico se convierte en responsable del peligro por
inmiscuirse en mbitos de actuacin ajenos y controlar dicha invasin, pues,
es garante de lo que haga o deje de hacer al activar su propia esfera de
dominio; por lo cual la autora mediata (lo mismo que cualquier otra forma
de autora) tiene su fundamento en la creacin, el no control o el aumento
del riesgo en forma objetiva al poner en marcha un proceso lesivo para el
bien jurdico[35]que determina objetivamente y positivamente el hecho, es
decir que se trata de una combinacin de lo fctico(plano naturalstico) y lo
normativo, al tratarse de un imputacin jurdica del riesgo[36]
Como en la autora mediata el sujeto de detrs pone en marcha el curso
causal que crea el riesgo para el bien jurdico, el que es conducido hasta su
realizacin por otro, aquel pierde el control fctico, en sentido fsicocorporal, pero contina dominando el riesgo creado por l, es decir,

prosigue con el dominio del hecho en sentido normativo; lo que comienza


siendo un dominio en sentido naturalstico, por la creacin del riesgo para el
bien jurdico, termina constituyendo un dominio objetivo-positivo, que
permite imputarle jurdicamente al hombre de detrs el hecho a ttulo de
autor, criterio vlido tanto para la accin como para la omisin, pues en
sta, al haber asumido el agente el compromiso de evitar la realizacin del
riesgo para determinado bien jurdico, ante el posterior incumplimiento de
dicho compromiso adquiere el dominio normativo, el cual es similar al que
se produce por la va de la accin al poner en marcha el curso causal[37]
En la autora mediata el hombre de detrs tiene el dominio del hecho por el
control libre del riesgo. Por lo general, la actuacin dolosa del hombre de
delante interrumpe la autora del de atrs, pero puede presentarse un
dominio compartido del riesgo que permita considerar plenamente
responsable tanto al hombre de delante como al de detrs, perfilndose as
la figura del autor detrs del autor, en la cual no haya acuerdo comn,
divisin del trabajo ni ejecucin conjunta, que caracterizan a la coautora,
como ocurre, por ejemplo, en las organizaciones criminales con estructura
de poder, como luego veremos.
Respecto a la instrumentalizacin mediante coaccin se plantea dos
posiciones sobre la caracterizacin del dominio del hecho[38]una que parte
de una concepcin fctica-sicolgica del dominio al darle mayor importancia
a la entidad de la coaccin y sus efectos sobre el sujeto de delante, y otra
que parte de una normativa al derivar la autora mediata de si el sujeto
ejecutor es o no responsable jurdicamente del hecho que realiza.
De acuerdo con la concepcin del dominio fctico-psicolgico del hecho,
para deducir autora del sujeto de detrs cuando, por ejemplo, coacciona a
otro para que lesione de forma tpica un bien jurdico ajeno, debe tenerse en
cuenta su actividad y los efectos causados en el ejecutor, con
independencia, en principio, de cmo valore el derecho la actuacin de
ste[39]por tal razn es posible la autora es posible la autora mediata
cuando el ejecutor acta bajo la influencia dominante del hombre de atrs,
sin que de modo necesario quede libre de responsabilidad. Conforme a este
criterio fctico si son varios los intervinientes podrn todos ellos realizar el
tipo delictivo aunque merezca distinto reproche por el derecho.
En situacin de necesidad coactiva (exculpante), la doctrina dominante en
Alemania acude al "principio de responsabilidad"[40]para afirmar la autora
mediata, por lo cual no interesa determinar el dominio del hecho segn el
grado de presin motivacional de la actividad del sujeto de detrs, dado que
renuncia a hallar un presupuesto fctico para imputarle a aqul el dominio
del hecho, sino uno normativo; le corresponde, entonces, al legislador
excluir de responsabilidad penal al ejecutor y tener como autor responsable
al hombre de detrs, a quien le imputa el proceso como su propio hecho. En
este caso se presentan una relacin entre el hombre de delante y el
ordenamiento jurdico, de modo que si ste excluye su responsabilidad la
traslada automticamente al hombre de detrs, a quien tiene como autor
mediato del mismo, mientras que si el ejecutor es responsable, solo l
puede ser autor y el de detrs partcipe[41]

D. CARACTERSTICAS DE LA AUTORIA MEDIATA.


Se pueden precisar dos caractersticas:
Posicin subordinada del intermediario.
Rol dominante del mandante.
Precisamente en la autora mediata lo importante es la relacin existente
entre el ejecutor material y el hombre de atrs y el intermediario se
encuentra en una situacin de subordinado, teniendo por tanto el dominio
del hecho el hombre de atrs. Por ejemplo "El mdico que prepara una
inyeccin con veneno y ordena a una enfermera aplicarla al paciente, la que
desconoce su contenido; el mdico ser autor mediato de asesinato" (art.
108 inc. 4 del Cdigo Penal peruano).
E. ESTRUCTURA DE LA AUTORIA MEDIATA.
A la hora de analizar la estructura de la autora mediata, la doctrina
alemana ms antigua centraba prcticamente toda su atencin en la
persona de delante, con lo que las posibilidades de admitir la realizacin de
un hecho a travs de otro quedaban reducidas a los casos en que el defecto
del instrumento era suficientemente relevante. Posteriormente, se produce
un cambio de enfoque importante, pues se pasa a examinar con creciente
inters la conducta del hombre de detrs, especialmente en su relacin con
el ejecutor material, desarrollndose as un concepto de autora mediata
ms amplio, consecuencia del abandono del fundamento que, de forma ms
o menos explcita, se vena dando a esta figura (utilizacin de un sujeto que
por presentar algn defecto concreto, no poda ser hecho responsable
penalmente). Con ello, se consigue dotar a la figura de la autora mediata
de un mbito de aplicacin relativamente amplio, al no quedar sujeta a un
criterio nico, puesto que el criterio del dominio se va estructurando en
distintos niveles permitiendo, de este modo, admitir la autora mediata en
supuestos muy distintos entre s.
F.LAS FORMAS DE INSTRUMENTALIZACION DE LA AUTORIA MEDIATA.
F.1. INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO:
Constituye la primera hiptesis de autora mediata, que se presenta cuando
se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como medio para
alcanzar el fin propuesto, la conexin entre la conducta del sujeto de atrs y
la del sujeto de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele
presentarse generalmente en forma de provocacin del error, pero tambin
en forma de aprovechamiento del error o ignorancia existentes en el
intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrs sobre el instrumento
hace patente la influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo es
el de la enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va inyectar
por un veneno, el cual produce muerte al paciente, o el del individuo que
pide a otro destruir una cosa ajena, asegurndole que es propia o el que
atraviesa la frontera transportando sin saberlo en su coche, drogas o dinero
o el mensajero que entrega el paquete bomba. El tratamiento en estos
casos de autora mediata responde al mximo al asentimiento jurdico, pues
nadie dudara que quien con lo que intencionalmente en un error de tipo al

que acte o aproveche un error ya existente, posee el dominio del hecho y


por ello debe responder como autor.
Segn la Doctrina, en todos estos casos, en los que el instrumento acta sin
dolo ni culpa, puede sentarse una regla general: cualquiera que en
conocimiento de la situacin de error en que se encuentre un instrumento
que acta sin dolo ni culpa, siendo una condicin para el resultado, tiene el
dominio del hecho y por ello mismo es autor mediato.
F.2. INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD: Son los supuestos en los
que el instrumento obra inimputablemente o bajo un error de prohibicin.
F.3. INSTRUMENTO INIMPUTABLE:
En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaz de culpabilidad
(como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.) es preciso conocer
hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, se a pesar de dicha
carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autora mediata, se
tratara de induccin. Puede presentarse la autora mediata, tanto si el
sujeto provoca la incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de
dicha incapacidad que conoce (utilizar al nio, al demente etc.)
F.4. INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE PROHIBICIN:
Siguiendo la doctrina, en el caso del instrumento que obra con error de
prohibicin inevitable la solucin es la misma que para los inimputables
"pues le ha faltado a aqul la capacidad para obrar de otra manera,
mientras que el autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de
esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de
culpabilidad. Si el error de prohibicin es evitable puede darse tambin
autora mediata". Dado que el error del autor afecta a un factor decisivo de
la contemplacin penal de su hacer, tanto en los casos de error de
prohibicin vencible como invencible el tratamiento del hombre de atrs
debe ser el mismo que cuando provoca un error de tipo, en el que en los
casos de vencibilidad, la apreciacin de la responsabilidad del autor por
imprudencia no excluye la autora mediata del hombre de atrs. En los de
error de prohibicin vencible, debe tenerse en cuenta la capacidad del
hombre de atrs sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y
autoridad moral "indiscutible" que el hombre de atrs pueda tener sobre el
autor directo.
F.5. INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO:
Es una forma en la que el instrumento no acta antijurdicamente, a
consecuencia de una justificacin creada por el autor mediato, o visto el
problema desde el punto de vista del instrumento, su actuacin no es tpica,
es conforme a derecho. El instrumento de este modo acta
justificadamente, al obrar objetiva y subjetivamente conforme a derecho. En
estos casos el instrumento mismo acta, sin duda, jurdicamente tanto
desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo (por ejemplo el
funcionario de polica que practica de buena fe una detencin en virtud de
una acusacin consciente), pero no importa su actuacin ajustada a
derecho, sino la ilicitud de la actuacin del hombre de atrs, si ste sabe
que la privacin de libertad no se halla materialmente justificada. La

creacin por el autor mediato de una situacin de legtima defensa para el


instrumento ha sido el clsico ejemplo de este tipo de autora. Como en el
caso donde A crea una situacin en la que B es llevado a agredir a C, el
cual, segn lo previsto por A, resulta muerto o lesionado. A en tal caso sera
autor mediato de las lesiones o del homicidio de C causados por A en
legtima defensa.
F.6. INSTRUMENTO QUE ACTA COACCIONADO:
La autora mediata tiene lugar cuando se trata de una situacin de vis
compulsiva; la vis absoluta, por el contrario, origina la autora inmediata.
Cuando el instrumento no realiza comportamiento humano no se halla
justificado acudir a la autora mediata, pues la utilizacin meramente
material de una persona, sin que sta acte como tal bajo control de su
voluntad, no tiene que distinguirse del empleo de otro instrumento no
humano. Vis compulsiva es la fuerza fsica o moral empleada en contra de
otra persona con el objeto de obligar adoptar una decisin. Si bien puede
tratarse de violencia psquica, como amenazar la voluntad, con un castigo
reiterado tendiente a ese objetivo; la compulsiva va dirigida siempre a la
voluntad del forzado. Es el caso del padre que es obligado, mediante el
secuestro de su hijo, a transportar estupefacientes hacia otro pas, bajo la
amenaza de que si no lo hace mataran a su hijo.
F.7. INSTRUMENTO QUE NO OBRA TIPICAMENTE:
Existen tipos penales en los que, por la misma configuracin en la
descripcin del legislador, permite el ordenamiento al titular del bien
jurdico lesionarlo, sin consecuencias jurdicas. Son situaciones donde la
autolesin es impune. El caso es discutido en Alemania por la necesidad de
punir la induccin al suicidio. En Espaa como en Colombia el caso no ofrece
problemas pues est incriminada la induccin misma en forma expresa. Pero
el supuesto subsiste cuando se trata de autoestima. En el supuesto de las
autolesiones, la manifestacin de la autora mediata no se articula a partir
de la conducta realizada por el instrumento, puesto que ste no siempre
acta de forma tpica al no estar su accin prohibida por la ley penal. Y de
otro lado, el sujeto de atrs tampoco ejecuta directamente la actividad que
produce el resultado tpico para l. Pero, la colaboracin de la vctima en la
produccin del resultado puede revestir alguna importancia en la
determinacin de la responsabilidad del tercero, pues en cierta manera la
imputacin objetiva del resultado. La doctrina dominante considera que tal
impunidad supone una libre voluntad de lesin del titular del bien jurdico y
la conciencia del alcance del acto realizado en propio perjuicio, de modo que
cuando la lesin al bien jurdico es causado por el propio titular, en virtud de
una voluntad viciada por la accin de un tercero, ste responde como autor
mediato.
F.8. APARATOS ORGANIZADOS DE PODER:
El dominio de la voluntad tambin puede obtenerse a travs de los llamados
aparatos organizados de poder, en los que la preponderante posicin que
ocupan en ellos unos o varios sujetos los convierte en autores mediatos de
los delitos que ejecutan sus miembros. Esta forma de autora mediata es
independiente de la forma de la coaccin y del error; su fundamento se

encuentra en la fungibilidad de los miembros de la organizacin criminal,


que llevaban a cabo la ejecucin de las rdenes; stos son meros
instrumentos de los que se encuentran en la cpula del aparato cuando les
ordena la comisin de un delito. Segn este planteamiento, el dominio de la
voluntad estara siempre en el sujeto de atrs puesto que la estructura del
aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la
individualidad del ejecutor inmediato, pues aunque en alguna ocasin el
miembro de la organizacin al que se le ha dado la orden de cometer el
delito se negara a ejecutar el hecho, debido a la fungibilidad del ejecutor
dentro del aparato de poder, podra sustitursele automticamente por otro,
con lo que el delito de todas formas se ejecutara. Lo decisivo es que el
autor de atrs domine parte de la organizacin que le permita que otro
miembro de la organizacin ejecute un delito, con lo que pueden
presentarse una cadena de autores mediatos hasta que sus actividades
desemboquen finalmente en la ejecucin de delito por parte de autor
inmediato. No se descarta, sin embargo, la participacin pero sta slo tiene
lugar cuando la actividad del miembro de la organizacin no consista en el
manejo autnomo del aparato, sino en asesoramiento, en el desarrollo de
planes o en proporcionar instrumentos o medios para cometer los delitos. La
figura del autor detrs del autor no slo se admite en la actuacin de
aparatos de poder estatales, sino tambin se entiende incluido en las
organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc. que actan
al margen del ordenamiento jurdico. Organizaciones que se caracterizan al
margen del ordenamiento jurdico. Organizaciones que se caracterizan por
tener una estructura jerrquica consolidada (aparato organizado de poder),
la disposicin de los miembros de la organizacin a seguir los objetivos de la
misma, el poder de decisin de los mandos dirigentes, la intercambiabilidad
de los ejecutores materiales y al automatismo en el cumplimiento de
rdenes derivadas de la propia dinmica del aparato de poder.
En el campo de la autora mediata el ms importante desarrollo de los
ltimos aos consiste en que la jurisprudencia alemana seguida de la
jurisprudencia peruana fundamente sus sentencias exclusivamente en la
doctrina del dominio, para ello se ha aunado a la concepcin de la literatura
que permite la autora mediata del hombre de atrs o del autor cuando
provoca y se aprovecha a continuacin de un error de prohibicin evitable,
al igual que en el caso de las rdenes dadas en el marco de un aparato de
poder organizado, pese a que, en estos casos, tambin el actuante
inmediato es responsable por s mismo como autor. Como dijramos lneas
arriba la jurisprudencia reconoce entonces en el caso del "AUTOR DETRS
DEL AUTOR" como el de una posible autora mediata.
La autora mediata por dominio en la organizacin
PROBLEMTICA ESPECIAL
Es el caso de los ejecutores que actan dentro de un aparato de poder, y,
por lo general se realiza en el caso de aparatos organizados de tal forma
que las decisiones para la ejecucin del delito lo toma el hombre que est
en la cabeza del aparato pero quienes materialmente realzan el delito son
los ejecutores que sin embargo tienen la caracterstica de ser fungibles es
decir que pueden ser cambiados por otros a voluntad de los que estn a la

cabeza del aparato. Al respecto se han planteado dos propuestas


principalmente:
Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba sin que deje
de ser autor el ejecutor.
Quienes plantean que se trata de un caso de coautora.
Estos aparatos de poder se dan por ejemplo en el caso de grupos
paramilitares[42]Esta problemtica ha sido analizada por la Comisin de la
Verdad y Reconciliacin Nacional, que en su informe final ha hecho
referencia la autora a travs de aparatos de poder para determinar la
presunta responsabilidad de altos mandos de las fuerzas armadas en casos
de violaciones de derecho humano ocurridas en el pas en los aos 80 y 90,
durante el conflicto Interno vivido en el pas (al respecto es sumamente
interesante el anlisis sobre las desapariciones, torturas y ejecuciones
extrajudiciales ocurridas en el estadio de Huanta en Ayacucho, en el periodo
que la Jefatura Poltico Militar de la zona estuvo a cargo de la Marina de
Guerra en el ao 1984, as como la sentencia expedida por la Primera Sala
Penal Especial que ventil el caso de la muerte de nueve estudiantes
universitarios y un catedrtico de la Universidad La Cantuta-Lima).
LA IDEA FUNDAMENTAL DE LA CONCEPCIN DE AUTORIA MEDIATA POR
APARATO DE PODER PARA CLAUS ROXIN.
En los delitos en el marco de aparatos organizados de poder, la idea
fundamental de Claus Roxin[43]consiste en que toma el dominio del hecho
como criterio decisivo para la autora, solamente existiran tres formas
tpicas ideales en los cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor
tenga que estar presente en el momento de la ejecucin:
Puede obligar al ejecutante.
Puede engaarse a este-esta era la nueva idea.
Puede dar la orden a travs de un aparato de poder, el cual asegura la
ejecucin de rdenes incluso sin coaccin o engao, dado que el aparato
por si mismo garantiza la ejecucin.
El dador de la orden puede renunciar a coaccionar o a engaar al autor
ejecutante inmediato, pues el aparato en caso de un incumplimiento tiene
suficientemente a otros sujetos a disposicin que pude asumir la funcin de
tal ejecutante por ello tambin es caracterstica de esa forma de autora
mediata que el hombre de atrs generalmente sin siquiera conozca
personalmente al ejecutante inmediato. Luego la fungibilidad es decir la
posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato es lo que garantiza al
hombre de atrs la ejecucin del hecho y le permite dominar los
acontecimientos. El autor inmediato solamente un engranaje reemplazable
en la maquinaria del aparato de poder. Esto no cambia para nada el hecho
de que quien finalmente ejecute de propia mano el homicidio sea punible
como autor inmediato. Pese a todo los dadores de la orden ubicados en una
palanca de poder son autores mediatos, pues la ejecucin del hecho a
diferencia de la induccin, no dependen de la decisin del autor mediato.
Dado que la autora inmediata de ejecutarse y la mediata del hombre de

atrs descansan en presupuestos diferentes la primera en la mano propia, la


segunda en la direccin del aparato. Puede coexistir tanto la lgica como
teleolgicamente, pese a lo que sostiene una difundida opinin contraria. La
forma de aparicin del autor inmediato constituye la expresin jurdica
adecuada frente al fenmeno del autor de escritorio, el cual sin perjuicio de
su dominio del hecho depende necesariamente de autores inmediatos.
El modelo presentado de autora mediata no solamente alcanza a los delitos
cometidos por aparato de poder estatal, tambin rige para la criminalidad
organizada no estatal y para muchas formas de aparicin de terrorismo. Los
conceptos mencionados son difciles de delimitar, pues se entrelazan entre
ellos. No obstante, no importa la calificacin que se les d sino solamente el
si estn presente los presupuestos descritos del dominio de la organizacin.
OBJECIONES CONTRA EL DOMINIO DE LA ORGANIZACIN.
Las objeciones centrales contra el dominio de la organizacin se dirigen
contra el dominio del hecho del hombre de atrs siendo objetado de tres
formas:
Se niega que el hombre de atrs pueda estar ms seguro de la realizacin
del tipo que un inductor que haya debido dejar la decisin sobre la ejecucin
del autor. As en tanto el encargado de la ejecucin se decide contra el
delito a matar a la persona, impide perfectamente al requirente en su
camino hacia el objetivo delictivo. Esto se vuelve especialmente grfico en
el soldado fronterizo que intencionalmente dispara mal para permitir que el
fugitivo escape. A esto ROXIN responde que nicamente se trata de un caso
particular que ha quedado en el grado de tentativa como ocurre muchos
casos ms aun los que se niegan a ejecutar la orden pueden ser
reemplazados fcilmente asegurando el objetivo, lo que no ocurren en la
simple induccin.
Contra el dominio del hecho del hombre de atrs se argumenta que ya no se
presentara el mismo hecho, cuando la ejecucin de la orden sea asegurada
cambiando de actor inmediato. Como ejemplo se afirma que en el caso
anterior al cambiar de ejecutor inmediato, ya no se tratara del mismo
hecho material. Sin embargo ROXIN responde a esto diciendo que el
homicidio para el autor mediato trata de un hecho nico aunque se utilizan
un sin nmero de intermediarios quienes estn sujetos a la voluntad del
autor mediato.
Se objeta al dominio de la organizacin el que esto fracasara cuando para
llevar a cabo un plan delictivo se emplee a personas no reemplazables,
indispensables o especialistas. ROXIN responde que en este caso si se
presenta la figura de la induccin. Recalcando que la autora mediata por
aparato de poder no ha sido elaborado para casos singulares sino casos
generales.
LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS CRMENES DE DERECHOS HUMANOS
PERPETRADOS POR APARATOS DE PODER ORGANIZADO.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La judicializacin de graves crmenes contra los derechos humanos o


crmenes de lesa humanidad plantea situaciones complejas en diversos
mbitos de su tratamiento. De hecho, los mbitos de la investigacin de los
sucesos, la identificacin de los presuntos responsables, la aplicacin de
leyes internacionales y la delimitacin de los autores son algunos de los ms
significativos. En esta oportunidad analizaremos el asunto relacionado a la
responsabilidad penal individual en este tipo de crmenes.
La naturaleza y caractersticas particulares de los crmenes contra los
derechos humanos sealan que resulta harto insuficiente los mecanismos
de interpretacin y definicin de autora para aplicarlos para estos delitos,
ya que no estamos ante crmenes cometidos solo por personas individuales,
sino que su comisin es decidida y ejecutada por una organizacin montada
en el propio seno del Estado.
LA RESPONSABILIDAD
TRADICIONAL

PENAL

INDIVIDUAL

DESDE

LA

PERSPECTIVA

La posibilidad de que crmenes cometidos bajo un patrn sistemtico y


generalizado ejecutados por una organizacin militar sean interpretados y
judicializados a partir de la utilizacin de una perspectiva tradicional de la
responsabilidad penal individual se torna incierta y no se ajusta a la
naturaleza del ilcito penal material de anlisis.
Tiene razn Jescheck cuando afirma que "los preceptos penales de la parte
especial describen generalmente acciones de una sola persona". Es autor
dice el annimo "quien" con el que comienza la mayora de las
descripciones delictivas. El legislador parte ah del presupuesto de que es
autor quien realiza por si mismo todos los elementos del tipo[44]
La realidad nos indica que no siempre el que ejecuta materialmente el ilcito
penal fue el que tom la decisin para su realizacin. Por ello, el derecho
penal ha intentado resolver ese tipo de situaciones a partir de figuras
penales como la autora mediata, la coautora, la instigacin y la
complicidad. En el caso de la autora mediata va la utilizacin de un
instrumento o intermediario reconoce a aquellas situaciones de aquel que
acta por error o coaccin y comete delitos.
La figura del instigador tampoco aparece como la figura adecuada para
comprender este tipo de delitos.
Para Roxin los "crmenes de guerra, de Estado y de organizaciones como las
que aqu se analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos
baremos del delito individual. De donde se deduce que las figuras jurdicas
de autora, induccin y complicidad, que estn concebidas a la medida de
los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos
colectivos, contemplados como fenmeno global"[45]
De hecho uno de los primeros antecedentes jurisprudenciales es la
sentencia emitida por el Tribunal Regional de Jerusaln en el proceso
seguido contra el jefe nazi Adolfo Eichmann en la que se seala que "en
estos gigantescos y ramificados delitos, en los cuales participaron muchas
personas en distintos escalones de rdenes - planificadores, organizadores y
los ejecutores de distintos rangos jerrquicos, no es adecuado utilizar los

conceptos habituales del instigador y cmplice en la ejecucin de los


hechos".
En Argentina, tenemos tambin que la justicia de ese pas (aplicando la
teora del dominio final del acto-autora mediata) en un clebre fallo en que
juzg a los ex comandantes del Proceso de Reorganizacin Nacional[46]
LOS CRMENES SISTEMTICOS Y GENERALIZADOS Y LOS APARATOS DE
PODER ORGANIZADOS.
El conflicto armado interno no slo fue el escenario de la comisin de
crmenes horrendos perpetrados por los alzados en armas y las fuerzas del
orden, sino tambin de un nuevo tipo de delitos. Aquellos crmenes
ejecutados bajo un patrn sistemtico y generalizado, llevados a cabo como
parte de una poltica de Estado para enfrentar el fenmeno subversivo.
Al respecto la Comisin de la Verdad y Reconciliacin de Per (CVR)[47]
afirma entre sus conclusiones "que en ciertos lugares y momentos del
conflicto la actuacin de miembros de las Fuerzas Armadas no slo involucr
algunos excesos individuales de oficiales o personal de tropa, sino tambin
prcticas generalizadas y/o sistemticas de violaciones de los derechos
humanos, que constituyen crmenes de lesa humanidad as como
transgresiones al derecho internacional humanitario". En ese contexto
seala que "los Comandos Polticos Militares (CPM), erigidos en autoridad
estatal mxima de las zonas de emergencia, pueden tener la
responsabilidad primaria por estos crmenes"
Dice tambin la CVR entre sus conclusiones que "en agosto de 1989, las
Fuerzas Armadas aprobaron la sistematizacin de una estrategia
contrasubversiva" y " en esta etapa las violaciones de derechos
humanos fueron menos numerosas, pero ms deliberadas o planificadas que
en la etapa anterior"
Agrega que la mayor parte de los hechos materia del mandato de la CVR
caen dentro de la categora de los delitos complejos, en donde el autor y el
partcipe forman parte de una organizacin. En casi todos ellos, el problema
radica en el sealamiento de las responsabilidades de los jefes o mandos
que, sin ejecutar directamente el hecho, tienen algn grado de participacin
en su desarrollo (idean, planifican, dirigen, ordenan o preparan el delito).
Tratndose de miles de personas muertas no en combate sino a sangre fra,
la CVR concluye que la eliminacin fsica de quienes se consider subversivo
fue instrumento utilizado de manera persistente y, durante algunos aos y
en ciertas zonas, en forma reiterada por miembros del ejrcito, La Marina de
Guerra y las fuerzas policiales como parte de la poltica contrainsurgentes
entre los aos 1983 y 1996 () En 1989 se alcanza un nuevo pico de
ejecuciones por agentes del Estado, cuyo nmero se mantiene
relativamente alto hasta 1992.
Los hechos que son materia del presente caso se produjeron el 4 de
noviembre de 1989 en la localidad de Pucar, picada a pocos kilmetros de
la ciudad de Huancayo (Junn).

LA NECESIDAD DE UN NUEVO MARCO DE INTERPRETACIN DE LA


RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS CRMENES CONTRA LOS DERECHOS
HUMANOS.
Estamos, pues frente a un nuevo tipo de eventos criminales cuyas
caractersticas fundamentales son bastante diferentes de los hechos
delictivos comunes. No solamente ese elemento diferenciador est referido
a la cantidad de personas que resultan vctimas de los hechos violentos. De
hecho, el elemento que exige un nuevo marco de interpretacin para la
atribucin de la responsabilidad penal es la existencia de una organizacin
(del Estado) que es la que comete esos eventos criminales y los ejecuta
como parte de un plan.
Si asumimos que la imputacin a una persona como autor de un hecho
delictivo se define partir de la existencia de un dominio del hecho de aquella
persona, entonces esta nueva interpretacin de la responsabilidad penal de
crmenes contra los derechos humanos cometidos por aparatos de poder
organizado, debe por lo tanto, expresar una nueva manifestacin del
dominio de los hechos justamente por parte de aquella organizacin.
Ese nuevo marco de interpretacin es posible encontrado bajo los
parmetros de la teora del profesor Claus Roxin, la misma que se
caracteriza en que "el sujeto detrs tiene a su disposicin una maquinaria
personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede
cometer sus crmenes sin tener que delegar la realizacin a la decisin
autnoma del ejecutor"[48]
Ahora bien, ese nuevo marco de interpretacin se ajusta a los estndares
establecidos en nuestra ley penal nacional?. Debemos responder que s. El
Cdigo Penal de 1991 en el artculo 23 del captulo que regula la Autora y
la Participacin, establece que "El que realiza por s o por medio de otro el
hecho punible y los que cometan conjuntamente sern reprimidos con la
pena establecida para esta infraccin".
LA AUTORIA MEDIATA MEDIANTE APARATOS DE PODER ORGANIZADOS.
El nuevo marco de interpretacin de la responsabilidad penal que permite,
adems contra otra modalidad de dominio de las acciones es, a decir, de
Claus Roxin[49]la voluntad de dominio mediante aparatos de poder
organizados, en el que "el inspirados tiene a su disposicin personal un
aparato generalmente organizado por el Estado, con cuya ayuda puede
consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisin
autnoma sobre la realizacin".
Una organizacin as -dice Roxin- despliega una vida independiente de la
identidad variable de sus miembros. Funciona "automticamente" sin que
importe la persona individual del ejecutor.
En este tipo de interpretacin de los hechos "el mandante tiene aqu una
posicin clave, en el marco del acontecimiento total, que no se puede
comparar con el simple incitador en los casos usuales de criminalidad".
Adems, "tampoco es necesario que recurra a los medios de coaccin o del
engao, puesto que sabe que cuando uno de los muchos rganos que
colaboran en la realizacin de los delitos no cumpla con su tarea,

inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada en


su conjunto, la ejecucin del plan".
A criterio de Roxin "el factor decisivo para la fundamentacin del dominio de
la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los de
coaccin y de error, es una tercera forma de autora mediata, que radicara
en la fungibilidad de los ejecutores"[50]. En este contexto -dice Kai Ambosel verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de
poder que funciona de modo prcticamente automtico, "el aparato"[51]
En este tercer grupo de casos -seala Roxin- "no falta pues, ni la libertad ni
la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor
culpable y de propia mano. Pero en estas circunstancias son irrelevantes
para el dominio del hecho por parte del sujeto de detrs, porque desde su
atalaya el agente se presenta como persona individual libre y responsable,
sino como figura annima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser
desbancado de su dominio de la accin, sin embargo es al mismo tiempo un
engranaje - sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y
esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro
del acontecer".
En opinin de Matas Bailone "la induccin se quedaba a mitad de camino, y
haba que reformular el concepto de hombre de atrs, ya que aqu no
hablamos ms del ejecutor como un instrumento coaccionado o equivocado,
sino plenamente culpable, pero fungible" Dice que "no queda exento de
responsabilidad por el solo hecho de ser engranaje cambiante de la
maquinaria delictiva"[52].
Para Kai Ambos el hecho de que los ejecutores sean intercambiables
(fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrs los
conozca, ste puede confiar en que se cumplirn sus instrucciones, pues
aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente
otro ocupar su lugar, de modo que ste mediante su negativa a cumplir la
orden no puede impedir el hecho, sino tan solo sustraer su contribucin[53]
A diferencia de los delitos de carcter individual, en los que el autor pueda
arrepentirse de cometer el crimen, frente a las rdenes de un aparato
superior poderoso, la vctima pierde toda significacin. Aqu el delito no es el
hecho de una persona individual. El autor es el Estado mismo.
De esta manera se fundamenta este nuevo tipo de dominio de voluntad, ya
que se pone de manifiesto "la despreocupacin por la prdida del individuo
en un aparato que continua trabajando", lo cual "eleva el comportamiento
de los inspiradores por encima de la instigacin y lo transforma en autntica
autora". De esta manera para Roxin "la medida de la responsabilidad crece
siempre ms cuanto ms uno se aleje de aquellos que ponen las armas
letales en accin con sus manos, alcanzando a los escalones ms altos del
mando "[54]
Tambin a diferencia de los delitos de carcter individual en estos casos
sucede exactamente lo contrario "puesto que la prdida en proximidad a los
hechos por parte de las esferas de conduccin del aparato se ve
compensada crecientemente en dominio organizado".

Los autores mediatos tienen el dominio del suceso porque al disponer de la


organizacin cuentan tambin con la posibilidad de convertir las rdenes del
aparato en la ejecucin del hecho.
Para Roxin se pude decir que "quien est en un aparato organizativo, el
algn puesto en el cual pueda impartir rdenes a personal subordinado,
pasa a ser autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que
le corresponde, cuando utiliza sus atribuciones para ejecutar acciones
punibles"[55], ello, en razn de que "para su autora solo es decisiva la
circunstancia de que pueda conducir la parte de la organizacin que le est
subordinada, sin tener que dejar librado al criterio de otros la consumacin
del delito".
El dominio de los hechos por parte de la cpula organizativa es posible
precisamente porque "en el camino que va desde el plan a la realizacin del
delito, cada instancia prolongada, eslabn por eslabn, la cadena a partir de
s misma". De esta manera se presenta una larga cadena de "autores detrs
del autor".
De esta manera la realizacin del evento criminal no depende en absoluto
de los ejecutores materiales, ya que -a decir de Roxin- "ellos solamente
ocupan una posicin subordinada en el aparato de poder, son
intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrs alcance el
resultado"[56]. Inclusive si se presentara el caso de que alguno se negara a
cometer el delito inmediatamente "otro ocupara su lugar, y realizara el
hecho, son que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrs,
pues, controla el resultado tpico a travs del aparato".
Estando ante una cadena de autores, por lo tanto, "el autor no es solo el jefe
mximo de una organizacin criminal, sino todo aquel que en el mbito de
la jerarqua transmite la instruccin delictiva con poder de mando
autnomo. Puede por lo tanto, ser autor incluso cuando l mismo acta por
encargo de una instancia superior, formndose as una cadena completa de
autores mediatos".
Dice Roxin que "quien es empleado en una maquinaria organizativa en
cualquier lugar de una manera tal que puede impartir rdenes a
subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de voluntad que le
corresponde si utiliza su competencia para que se cometan acciones
punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en inters de instancias
superiores y a rdenes suyas es irrelevante, pues para su autora lo nico
decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organizacin
que le est subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realizacin
del delito"[57].
En este tipo de autora mediata lo que se instrumentaliza es el aparato de
poder organizado, para lo cual se requiere el dominio de la organizacin, la
fungibilidad del ejecutor y la actuacin de estos supuestos en
organizaciones al margen de la legalidad.
Para Kai Ambos y ChristopfGrammer[58]este dominio por organizacin
ejercido en virtud del aparato de poder reduce el significado de la

responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava hacia arriba la


del autor de atrs.
De esta manera -afirman Ambos y Grammer- la autora del autor de atrs se
deduce de las siguientes consideraciones normativas: en la organizacin
crece la responsabilidad por el hecho individual con la distancia del nivel de
ejecucin, esto es, con la ubicacin elevada del puesto de mando.
Agregan Ambos y Grammer que "la organizacin criminal como un todo
sirve como punto de referencia para la imputacin de los aportes
individuales al hecho, los cuales deben apreciarse a la luz de sus efectos en
relacin con el plan criminal general o en funcin del fin perseguido por la
organizacin criminal. Aqu puede hablarse de un dominio organizativo en
escalones, de donde dominio del hecho presupone, por lo menos, alguna
forma de control sobre un aparte de la organizacin".
La organizacin al margen del ordenamiento jurdico
Ahora bien dice Roxin que de la estructura del dominio de la organizacin se
deduce que ste solo puede existir donde la estructura en su conjunto se
encuentra al margen del ordenamiento jurdico, puesto que en tanto que la
direccin y los rganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un
ordenamiento jurdico independiente de ellos, las rdenes de cometer
delitos no pueden fundamentar dominio, por que las leyes tienen el rango
supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de rdenes antijurdicas
y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrs.
Para Kai Ambos la cuestin es si ha debe estimarse como un presupuesto
trascendente e imprescindible para garantizar el dominio por organizacin
la desvinculacin del derecho. Desde su posicin "ms bien al contrario, el
dominio de organizacin depende nicamente de la estructura de la
organizacin en cuestin del nmero de ejecutores intercambiables. Ms
aun -dicen Ambos- si el aparato no est fuera del ordenamiento jurdico
(como requiere el criterio de la desvinculacin del derecho), sino es en si
mismo el ordenamiento jurdico o parte de l, el dominio del hecho por parte
de los hombres de atrs es an mayor que en el caso del aparato
desvinculado del derecho".
Ahora bien para Kai Ambos pueden presentarse situaciones en las que
exista "un paralelismo de dos ordenamientos jurdicos; el ordenamiento
"normal", que tiene como cometido luchar contra la criminalidad comn, y
el ordenamiento "anormal", "pervertido", que constituye la base normativa
del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino: El nico fin de
ste es la ejecucin del plan de destruccin"
A decir de la Comisin De La Verdadde Per durante algunas etapas del
conflicto especialmente del perodo comprendido hasta el golpe de Estado
de abril de 1992, "ni el Estado, ni las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional
eran, o son, organizaciones al margen de la ley; pero, en el ejercicio de una
facultad genrica, podran verificarse situaciones en donde zonas reas o
unidades si se pusieron al margen del Estado del Estado de derecho e
implementaron una estrategia sistemtica de violaciones de derechos
humanos".

Anlisis de la sentencia peruana del caso Fujimori


La sentencia contra el ex presidente Fujimori, est compuesta de
setecientos sesentitrs folios, cuyo contenido comprende doscientos
cuarentisiete cuestiones de hechos votadas por los Jueces Supremos.
Asimismo, la misma sentencia tiene una estructura bastante prolija sobre la
narracin de los fundamentos de hecho, con captulos por caso que van
desde la asuncin al mando de presidente de Fujimori en 1990 hasta su
pedido extradicin por parte de Per, como pas activo, a chile, como pas
pasivo.
La sentencia hace un anlisis de la Teora del Dominio de hecho, diseada
por Roxin y continuada por otros autores alemanes y espaoles.
FUNDAMENTO DE HECHOS.
La sentencia en sus fundamentos de hechos inicia con las siguientes
expresiones: La presente causa exige, sin lugar a dudas, un esfuerzo
singular en materia de motivacin jurdica y, especialmente, de apreciacin
y valoracin de la prueba. La complejidad de la construccin del juicio de
hecho se expresa no slo en la amplitud de los cargos [que rebasan el
alcance aislado de cuatro hechos singulares: BARRIOS ALTOS -ejecucin
arbitraria o, en los trminos de la causa, asesinato, y lesiones graves; LA
CANTUTA -desaparicin forzada, no aceptada por la sentencia extraditoria, y
asesinato o ejecucin extrajudicial-; y, STANOS SIE -secuestro de Gorriti
Ellenbogen y Dyer Ampudia-,pues se extienden a la afirmacin hecha por la
Fiscala de que durante los aos mil novecientos noventa y uno - mil
novecientos noventa y dos se llev a cabo, dentro del mbito de accin
gubernamental, una poltica que import la comisin sistemtica o
generalizada de violacin de los derechos humanos, a propsito del
combate contra la subversin terrorista del PCP-SL y del MRTA, de la que los
cuatro hechos juzgados -aunque, con precisin, slo los dos primerosconstituiran una expresin palpable. Tambin se refieren ala
responsabilidad penal de un presidente de la Repblica, en el entendido que
la conducta criminal que se le atribuye fue expresin de una poltica
determinada en un mbito muy concreto de la lucha contra la subversin
terrorista, y de que tuvo como eje la constitucin de un aparato organizado
de poder utilizando los resortes del Estado.
A.1. RESEA
En la madrugada del 18 de julio de 1992, miembros del Servicio de
Inteligencia del Ejrcito (SIE) y de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito
(DINTE) irrumpieron en las viviendas de estudiantes y profesores de la
Universidad Nacional Enrique Guzmn y Valle, La Cantuta. Nueve
estudiantes y un profesor fueron detenidos, luego asesinados y
posteriormente enterrados clandestinamente en fosas comunes.
Las Vctimas: Nueve estudiantes de la Universidad Guzmn y Valle, ms
conocida como La Cantuta. Su nombres: Luis Enrique Ortiz Perea, Armando
Richard AmaroCndor, Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Robert
Edgar Teodoro Espinoza, Herclides Pablo Meza, Felipe Flores Chipana,

Marcelino Rosales Crdenas, Juan Gabriel Marios Figueroa, y el profesor


Hugo Muoz Snchez.
A.2. LOS HECHOS
En horas de la madrugada del 18 de julio de 1992, miembros del Servicio de
Inteligencia del Ejrcito (SIE) y de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito
(DINTE), entre ellos, Santiago Martn Rivas y otros integrantes -en su
mayora del denominado Grupo Colina- irrumpieron, encapuchados y
armados, en las viviendas de estudiantes y profesores de la Universidad
Nacional Enrique Guzmn y Valle, La Cantuta.
Una vez que los militares ingresaron a las residencias estudiantiles,
obligaron a todos los estudiantes a salir de sus dormitorios y a echarse en
posicin de cubito ventral. Uno de los efectivos procedi a levantar la
cabeza de cada uno de los estudiantes, tomndolos por el cabello y
separando a los que finalmente fueron detenidos, siendo stos: Bertila
Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando
Richard Amaro Cndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Herclides Pablo
Meza, Felipe Flores Chipana, Marcelino Rosales Crdenas y Juan Gabriel
Marios Figueroa.
Despus de estas acciones, los militares ingresaron en forma violenta a la
vivienda del profesor Hugo Muoz Snchez, trepando por la pared que da al
patio y destrozando la puerta de servicio. Luego amordazaron al profesor
Muoz Snchez y le cubrieron la cabeza con un pantaln negro. Algunos de
los atacantes revisaron el dormitorio e impidieron que su esposa saliera de
dicho dormitorio. Los efectivos militares procedieron a llevarse a la fuerza al
profesor Muoz Snchez, quien al momento se encontraba descalzo y con el
torso desnudo. El operativo fue filmado por uno de los captores. En el
camino de la casa del profesor Muoz Snchez a la puerta de ingreso a las
residencias de los docentes, algunos testigos, entre ellos el seor Octavio
Meja Martel y su esposa, intentaron intervenir en su favor, pero fueron
encaonados y obligados a retirarse.
Los militares se retiraron de la universidad, llevndose al profesor Muoz
Snchez y a los nueve estudiantes mencionados anteriormente.
Los cadveres de las vctimas fueron enterrados clandestinamente, y
recubiertos con cal en tres fosas en la zona denominada Cerro Santa Rosa,
Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prial, propiedad de Sedapal(estas siglas
corresponde a Servicio de Agua de Lima). Posteriormente, y a raz de una
denuncia pblica formulada por el entonces congresista Henry Pease, los
autores materiales del asesinato procedieron a desenterrar los cuerpos, a
incinerarlos y a trasladarlos a nuevas fosas clandestinas, ubicadas en
Chavilca, Cieneguilla-Lima.
A.3.LAINVESTIGACIN
El 12 de julio de 1993 la revista "S", dirigida por Ricardo Uceda[59]public
un croquis en el cual se indicaba el lugar en que haban sido enterrados
parte de los restos humanos pertenecientes a los secuestrados de la
Cantuta.

La Fiscala realiz entonces una diligencia de constatacin en la quebrada


de Chavilca, en la localidad de Cieneguilla. En dicha diligencia se constat la
existencia de cuatro fosas clandestinas que contenan restos seos -la
mayora calcinados- en dos de ellas, dos juegos de llaves, un proyectil de
bala, restos de ropas, cabellos, etc. Tambin por denuncia del Director de la
Revista "S", la Fiscala realiz diligencias de constatacin en el Km. 1.5 de la
autopista Ramiro Prial, en un paraje dentro de los terrenos de la Planta de
Tratamiento de La Atarjea, de la empresa Sedapal, que fue usado hasta ese
momento como campo de prcticas de tiro por la Polica Nacional. Ah se
hallaron nuevas fosas clandestinas que contenan restos seos (un
esqueleto humano completo con ropa, medio esqueleto, tejidos humanos,
restos de cabello y ropas), adems de casquillos, proyectiles de bala y
restos de cal.
Las pruebas obtenidas por la Fiscala se pudo concluir, en resumen, que los
restos hallados en Cieneguilla y en el Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prial
correspondan por lo menos a tres de los agraviados, los estudiantes Luis
Enrique Ortiz Pera, Armando Amaro Cndor y Juan Gabriel Marios
Figueroa. Tambin se determin con certeza que uno de los restos hallados
en Cieneguilla corresponde a Bertila Lozano Torres, atendiendo al
reconocimiento hecho por el Tcnico Dental Juan Miguel Vsquez Tello. Se
determin igualmente que varios de los restos hallados en Cieneguilla
corresponden a los estudiantes Robert Teodoro Espinoza y Herclides Pablo
Meza, atendiendo al reconocimiento de los restos de ropas efectuado por
sus familiares. Se estableci tambin que algunos de los restos hallados en
Cieneguilla correspondan al profesor Hugo Muoz Snchez.
A.4. ACCIONES LEGALES-JUDICIALES
En la primera denuncia se formularon cargos contra Alberto Fujimori Fujimori
por delitos de homicidio calificado por las vctimas de los denominados
"casos Barrios Altos y La Cantuta", lesiones graves en agravio de los cuatro
asistentes al solar de Barrios Altos, y desaparicin forzada en agravio de las
diez vctimas del "caso La Cantuta", de la Sociedad y del Estado, a cuyo
efecto se invocaron los artculos 108.1) y 3), 121. 1), 2) y 3), y320 del
Cdigo Penal.
En la segunda denuncia se formularon cargos contra el ex presidente
Alberto Fujimori Fujimori por delitos de homicidio calificado - asesinato en
agravio de "las personas indicadas en los cuadernos del SIE", lesiones
graves en agravio de Leonor La Rosa y Susana Higuchi Miyagawa, secuestro
en agravio de Samuel Dyer Ampudia, Gustavo Gorriti Ellenbogen, Hans
Ibarra Portilla, Leonor La Rosa Bustamante y Susana Higuchi Miyagawa, y
desaparicin forzada en agravio de "las personas indicadas en los
cuadernos del SIE". Se invoc, como fundamento jurdico de la denuncia, los
artculos 108, 121, 152 y 320 del Cdigo Penal, concordante esteltimo
con el artculo 1 del Decreto Ley nmero 25592.
La primera denuncia de la seora fiscal de la Nacin, de fojas tres, fue
remitida a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica. sta por auto de fojas cinco mil doscientos sesenta, del siete de
septiembre de dos mil uno, de conformidad con el artculo 34.4) del Texto

nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, constituy entre sus
miembros a los Vocales integrantes de la Vocala de Instruccin y de la Sala
Penal Especial.
El seor vocal instructor, a su vez, por auto de fojas cinco mil doscientos
sesenta y tres, del trece de septiembre de dos mil uno, asumi
ntegramente los trminos de la denuncia formalizada de la seora fiscal de
la Nacin. En consecuencia, abri instruccin en la va ordinaria, con
mandato de detencin, contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de
homicidio calificado, lesiones graves y desaparicin forzada por los "casos
Barrios Altos y La Cantuta". El nmero de registro es AV -19 - 2001.
La segunda denuncia de la seora Fiscal de la Nacin, de fojas dieciocho mil
doscientos treinta, tambin fue remitida a la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. sta por auto de fojas dieciocho
mil doscientos cuarenta y uno, del once de diciembre de dos mil tres, en
aplicacin de lo dispuesto en el citado artculo 34.4) del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial constituy, entre sus
miembros, la Vocala de Instruccin y la Sala Penal Especial.
El seor Vocal Instructor, a su vez, por auto de fojas dieciocho mil
doscientos cuarenta y siete, del cinco de enero de dos mil cuatro, asumi
ntegramente los trminos de la denuncia formalizada de la seora Fiscal de
la Nacin, por ende, abri instruccin en la va ordinaria, con mandato de
detencin, contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de homicidio
calificado - asesinato, desaparicin forzada, lesiones graves y secuestro (la
inculpacin formal comprendi, entre otras, a las vctimas y hechos de lo
que se ha denominado "caso Stanos SIE"). El nmero de registro es AV - 45
- 2003.
Cabe puntualizar que por autos de fojas nueve mil novecientos treinta, del
veinte de septiembre de dos mil cinco, y de fojas veinte mil cuatrocientos
veintitrs, del diez de noviembre de dos mil cinco, se aclararon los
mencionados autos de apertura de instruccin para tenerse como nombres
del encausado los de Alberto Fujimori Fujimori y Kenya Fujimori.
Se precisa que, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 100de la
Constitucin, segn interpretacin constante de su contenido, no le est
permitido al Ministerio Pblico y al Poder Judicial modificar o rectificarlos
alcances de la resolucin acusatoria del Congreso. Dice la norma suprema
en mencin: "[] Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de
instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del
Congreso".
Seguida la causa con arreglo a su naturaleza ordinaria y concluida la etapa
de instruccin, la seora fiscal suprema en Segunda Instancia - Sala Penal
Especial de la Corte Suprema, mediante su dictamen de fojas nueve mil
ciento cuarenta y ocho -signado con el nmero cero veintids-dos mil
cuatro-FSC-MP, del once de marzo de dos mil cuatro- formul acusacin
sustancial contra Alberto Fujimori Fujimori como coautor de los delitos de
homicidio calificado - asesinato en agravio de Luis Antonio Len Borja y
otros (caso Barrios Altos) y Juan Gabriel Marios Figueroa y otros (caso La
Cantuta), de lesiones graves en agravio de Natividad Condorcahuana

Chicana y otros (Caso Barrios Altos), y de desaparicin forzada en agravio


de Juan Gabriel Marios Figueroa y otros (caso La Cantuta), la sociedad y el
Estado. La Fiscala, invocando los artculos 108. 1) y 3), y 121.1), 2) y 3)
del Cdigo Penal, as como el artculo 1 del Decreto Ley nmero 25592,
solicit que se imponga a Alberto Fujimori Fujimori treinta aos de pena
privativa de libertad y que pague cien millones de nuevos soles por
concepto de reparacin civil a favor de los agraviados.
La Sala Penal Especial dict el auto de enjuiciamiento de fojas nueve mil
doscientos ochenta y seis, del treinta de junio de dos mil cuatro -causa AVdiecinueve-dos mil uno-; y, como el imputado se encontraba en la condicin
de reo ausente, declarado por auto de fojas seis mil setecientos ochenta y
uno, del veintids de abril de dos mil dos, se reiter rdenes de ubicacin y
captura en su contra y se reserv la determinacin de la fecha del juicio
oral.
Paralelamente, la causa penal referida a la denuncia constitucional nmero
ciento treinta y cuatro (proceso nmero AV-cuarenta y cinco-dos mil tres) se
sigui autnomamente y ante otra Vocala de Instruccin. En el curso del
periodo investigatorio se declar reo contumaz al encausado Fujimori
Fujimori [auto de fojas dieciocho mil setecientos, del quince de abril de dos
mil cuatro]. Al culminar la etapa de instruccin, corrida vista fiscal, se
expidi el dictamen del Ministerio Pblico signado con el nmero cero treinta
y ocho- dos mil siete-Segunda FSP-MP-FN, del treinta y uno de julio de dos
mil siete, de fojas veintids mil sesenta y cinco.
La Fiscala formul acusacin sustancial contra Alberto Fujimori Fujimori o
Kenya Fujimori como autor del delito de desaparicin forzada en agravio de
Kenneth Ney Anzualdo Castro, Martn Javier Roca Casas y Justiniano Najarro
Rua, y del delito de secuestro en agravio de Samuel Edward Dyer Ampudia y
Gustavo Andrs Gorriti Ellenbogen, a este efecto solicit que se le impongan
treinta aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin por igual tiempo
de la pena privativa de libertad, as como un milln de nuevos soles por
concepto de reparacin civil a favor de cada uno de los desaparecidos, y
trescientos mil nuevos soles a favor de cada uno de los agraviados por el
delito de secuestro.
Por otro lado, la Fiscala solicit el archivo provisional del proceso respecto al
delito de homicidio calificado - asesinato en agravio de las personas
indicadas en los cuadernos del Servicio de Inteligencia del Ejrcito -en
adelante, SIE-. Asimismo, solicit que e declare no ha lugar para pasar a
juicio oral respecto de los delitos de secuestro en agravio de Hans Himmler
Ibarra Portilla, y de lesiones graves en agravio de Susana Higuchi Miyagawa
y Leonor La Rosa Bustamante.
Se aclara que, como el referido dictamen fiscal, circunscripto a la causa
nmero AV-cuarenta y cinco-dos mil tres, se expidi recin el treinta y uno
de julio de dos mil siete, cuando se encontraba en trmite el requerimiento
de extradicin formulado por el Gobierno del Per a las autoridades
competentes de Chile, que judicialmente se haba instado a partir del mes
de noviembre de dos mil cinco -segn se indicar a continuacin-, el mismo
que se resolvi en primera instancia en dicha sede extranjera el once de

julio de ese ao, este Supremo Tribunal Especial no expidi la respectiva


resolucin judicial de enjuiciamiento y de sobreseimiento parcial.
Dos incidencias relevantes se han producido con anterioridad a la decisin
referida a la extradicin en sede extranjera.
En primer lugar, la defensa del acusado Fujimori Fujimori con fecha
veintisiete de julio de dos mil cinco solicit la nulidad de todo lo actuado por
vulneracin de la garanta de defensa procesal: no se cont con un
asesoramiento e intervencin eficaz de un abogado defensor en la fase de
instruccin (causa nmero AV-19-2001). Esa solicitud fue declarada
infundada por este Tribunal mediante auto de fojas diez mil sesenta y dos,
del diez de noviembre de dos mil cinco. Desestimado el recurso
impugnatorio por resolucin de fojas once mil doscientos treinta y seis, del
veinticinco de noviembre de dos mil cinco, ulteriormente se declar fundado
el recurso de queja ordinario -auto de fojas cuatrocientos sesenta del
cuaderno respectivo, del nueve de febrero de dos mil seis, dictado por la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia-. Sobre esa base dicho
rgano de la Corte Suprema, absolvi el grado y mediante Ejecutoria
Suprema de fojas cuatrocientos setenta y siete declar no haber nulidad en
el auto emitido por la Sala Penal Especial del diez de noviembre de dos mil
cinco. Similar solicitud de nulidad de actuaciones se inst en la causa
nmero AV-45-2003, con idnticos resultados. As, la solicitud de nulidad de
fojas veintin mil trescientos setenta y tres, del diecisiete de noviembre de
dos mil cinco; resolucin de fojas veintin mil novecientos nueve, del nueve
de junio de dos mil seis; y, Ejecutoria Suprema de fojas doscientos ochenta
y dos del cuaderno de impugnacin, del veinticinco de mayo de dos mil
siete.
En segundo, la Procuradura Pblica Ad Hoc del Estado mediante escrito de
fojas veintin mil ochocientos setenta y seis solicit que se declare la
suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal en virtud del artculo
1 de la Ley nmero 26641 -causa nmero AV-45-2003-. Por auto de fojas
veintin mil novecientos ochenta y tres, del veintisis de julio de dos mil
seis, se declar fundada dicha solicitud, y, en consecuencia, suspendido el
plazo de prescripcin de la accin penal desde el auto de declaratoria de
contumacia de fecha quince de abril de dos mil cuatro. Esa resolucin fue
impugnada por la defensa del acusado Fujimori Fujimori; y, concedido el
recurso de nulidad, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema por
Ejecutoria de fojas ciento diez -cuadernillo de nulidad-, del catorce de
noviembre de dos mil seis, declar no haber nulidad en la resolucin dictada
por esta Sala Penal Especial.
Procedimiento de Extradicin.
Con fecha siete de noviembre de dos mil cinco el acusado Fujimori
Fujimori fue detenido en Chile. De ese hecho la INTERPOL - CHILE puso en
conocimiento a su similar peruana en la misma fecha. Ello dio lugar a que la
Procuradura Pblica Ad Hoc del Estado con fecha diez de noviembre de dos
mil cinco y veintiuno de marzo de dos mil seis, respectivamente, solicitara a
esta Sala el auto de requerimiento de extradicin correspondiente. Las
solicitudes corren a fojas nueve mil novecientos noventa y dos (causa

nmero AV-19-2001) y veintin mil trescientos veinticinco (causa nmero


AV-45-2003).
Este Tribunal emiti los autos de requerimiento de extradicin los das
veintids de noviembre de dos mil cinco y cinco de mayo de dos mil seis,
respectivamente. Ambos requerimientos fueron aceptados por la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, as como por el Poder Ejecutivo
mediante las Resoluciones Supremas nmero 270-2005-JUS, del veintitrs
de diciembre de dos mil cinco, y 108-2006-JUS, del veintiuno de julio de dos
mil seis, publicadas en el diario oficial "El Peruano" los das veinticuatro de
diciembre de dos mil cinco y veintids de julio de dos mil seis,
respectivamente.
En sede de primera instancia se expidi la sentencia del once de julio de dos
mil siete que rechaz la solicitud de extradicin en todos sus trminos,
como consta de fojas veintids mil ciento noventa a veintids mil quinientos
once. Sin embargo, en sede de apelacin y ltima instancia, la Segunda Sala
de la Corte Suprema de Chile, mediante sentencia del veintiuno de
septiembre de dos mil siete -corriente de fojas veintids mil quinientos trece
a veintids mil setecientos veintisiete- revoc el fallo de primera instancia y
concedi parcialmente la extradicin en los siguientes extremos:
A. El captulo denominado "Stanos SIE", slo por delito de secuestro en
agravio de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer Ampudia: artculo 152 del Cdigo
Penal.
B. El captulo denominado "Barrios Altos" y "La Cantuta", slo por los delitos
de homicidio calificado y lesiones: artculos 108 y 121 del Cdigo Penal.
Sede jurisdiccional.
El encausado Fujimori Fujimori fue puesto a disposicin de las autoridades
nacionales por la INTERPOL - CHILE por acta de entrega de fojas veintids
mil ciento setenta, del veintids de septiembre de dos mil siete. Por auto de
fojas veintids mil setecientos veintinueve, del veintids de septiembre de
dos mil siete, este Tribunal le comunic los cargos en sede nacional y le
notific con las actuaciones respectivas, as como le dio ingreso en el
Establecimiento Penal designado por el Instituto Nacional Penitenciario.
Por auto de fojas veintids mil setecientos treinta y cinco, del uno de
octubre de dos mil siete, de oficio, se acumularon ambos procesos: Casos
"Barrios Altos" y "La Cantuta", y Caso "Stanos SIE". A su vez se dispuso la
remisin de las causas acumuladas al Ministerio Pblico para que se
pronunciara conforme a los trminos que fluyen de la sentencia extraditoria
de la Corte Suprema de Chile.
La Primera Fiscala Suprema en lo Penal con fecha veintinueve de octubre de
dos mil siete cumpli con emitir el dictamen acusatorio adecuado, signado
con el nmero 2275-2007-1raFSP-MPFN, de fojas veintids mil setecientos
cincuenta.
Mediante decreto de fojas veintids mil setecientos ochenta y seis, del seis
de noviembre de dos mil siete, se corri traslado de la acusacin por el
trmino de tres das hbiles; y, luego, sin oposicin previa de las partes al

contenido formal del aludido dictamen acusatorio, se dict el auto de


enjuiciamiento reformulado de fojas veintids mil ochocientos cuarenta y
seis, del doce de noviembre de dos mil siete. En tal virtud, se
comprendieron los tres asuntos concernidos: Barrios Altos, La Cantuta y
Stanos SIE, y se concretaron los cargos.
En el referido auto de enjuiciamiento reformulado se seal fecha para la
audiencia el da veintisis de noviembre ltimo, pero ante la solicitud de la
defensa del acusado de fojas veintids mil ochocientos setenta y uno, del
nueve de noviembre de dos mil siete, se seal su iniciacin para el da diez
de diciembre, segn se decidi mediante la resolucin de fojas veintitrs mil
veintiuno, del diecinueve de noviembre de dos mil siete.
En tiempo hbil, la parte civil, de conformidad con el artculo 227 del
Cdigo de Procedimientos Penales, expresamente present una pretensin
civil alternativa a la introducida por el seor fiscal supremo. As:
La parte civil a cargo de los agraviados Toms Livias Ortega, Alfonso Rodas
Albitres, Marcelina Chumbipuma Aguirre y Benedicta Yanque Churo,
mediante escrito de fojas veintitrs mil cuatrocientos noventa y tres, del
cuatro de diciembre de dos mil siete, adicionalmente, solicit como medida
de satisfaccin o satisfactoria, al amparo de la resolucin aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas de fecha veintiuno de marzo de dos
mil seis, "Una declaracin oficial o decisin judicial que restablezca la
dignidad, la reputacin y los derechos de la vctima y de las personas
estrechamente vinculadas a ella". Esta Sala por resolucin de fojas
veintitrs mil quinientos veinte, del siete de diciembre del ao prximo
pasado, formalmente acept la citada pretensin para su decisin en la
sentencia.
La parte civil a cargo los agraviados Ortiz Pera, Muoz Snchez y Amaro
Cndor mediante su escrito de fojas veintitrs mil quinientos seis, adems
de los aspectos econmicos comprendidos por la Fiscala, solicit tres
medidas de satisfaccin: a) continuacin de la bsqueda de los restos de las
vctimas que faltan para su entrega a sus familiares y entierro segn sus
costumbres; b) realizacin de una investigacin para determinar qu
sucedi con los restos llevados a Londres para un anlisis de ADN; y, c)
reconocimiento que el delito produjo vctimas indirectas, como son la familia
y la comunidad universitaria de La Cantuta.
La parte civil a cargo de los agraviados Mximo Len Len, Gustavo Gorriti
Ellenbogen, Manuel Isaas Ros Prez, Javier Manuel Ros Rojas, Alejandro
Rosales Alejandro, Luis Antonio Len Borja, Flix Vctor Huamanyauri
Nolasco, Felipe Len Len y Natividad Condorcahuana Chicaa mediante
escrito de fojas veintitrs mil seiscientos cuarenta, aclarado a fojas
veintitrs mil ochocientos cuarenta y siete, adicionalmente y al amparo del
Derecho Internacional y fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, solicit: a) una medida indemnizatoria suficiente para compensar
econmicamente los daos sufridos; b) medidas de rehabilitacin que
consideraran la efectiva prestacin de atencin mdica, psicolgica y social
a las vctimas, sobrevivientes y sus familiares; c) medidas de satisfaccin,
que reconocieran que los agraviados fueron vctimas de las acciones del

acusado, quien debi haberles dado proteccin, y el reconocimiento expreso


que se agredi directamente a las vctimas y de que existen otras vctimas
indirectas, como son la familia, que viene sufriendo hasta la actualidad; y, d)
medidas de no repeticin, para exhortar a los Poderes Pblicos a adecuar la
legislacin interna a los estndares internacionales en materia de derechos
humanos. Esta Sala en la sesin de instalacin del acto oral procedi en los
mismos trminos que lo resuelto en fase intermedia respecto de Toms
Livias Ortega y otros (sub punto "a" y la resolucin expedida en el acto de la
audiencia de fojas veinticuatro mil trescientos sesenta y uno - folio seis del
acta de instalacin).
Las peticiones de la defensa del acusado Fujimori Fujimori de fojas veintids
mil novecientos treinta y dos, y veintids mil novecientos treinta y nueve
cuestionaron el fundamento legal de la peticin de reparacin civil y la
legitimidad para obrar de la parte civil. El Tribunal por resoluciones de fojas
veintitrs mil cuatrocientos setenta y siete y veintitrs mil cuatrocientos
setenta y nueve, del siete de diciembre de dos mil siete, desestim ambas
solicitudes. Se precis que el mbito de la reparacin civil y pretensiones de
la parte civil se resolveran con la sentencia.
Cumplidos los trmites propios de la fase intermedia, se instal el juicio oral
el indicado da diez de diciembre de dos mil siete, segn consta del acta de
iniciacin de fojas veinticuatro mil trescientos cincuenta y siete.
Respecto del juicio oral es de destacar lo siguiente:
1. La audiencia se desarroll en ciento sesenta y un sesiones, conforme a
las actas que corren en autos. El perodo inicial se llev a cabo en las dos
primeras sesiones, el perodo probatorio abarc hasta la sesin centsima
trigsima cuarta, el trmite de exposicin o alegatos de las partes -que
integra el perodo decisorio- comprendi los alegatos orales del Fiscal -de la
sesin centsima trigsima quinta a la sesin centsima cuadragsima-, de
la parte civil -de la sesin centsima cuadragsima primera a la sesin
centsima cuadragsima cuarta-, y de la defensa del acusado -de la sesin
centsima cuadragsima quinta a la sesin centsima quincuagsima
octava-. La autodefensa del imputado -que, asimismo, forma parte del
perodo decisorio- se produjo en las sesiones centsima quincuagsima
novena y centsima sexagsima. El trmite de deliberacin, de carcter
secreto, se efectu oportunamente con los resultados que arroja la presente
sentencia, cuya lectura es materia de la sesin centsima sexagsima
primera.
2. Sin perjuicio de las alegaciones y fundamentos escritos de las partes -en
especial de la Fiscala y la defensa del acusado-, en la causa se han
presentado seis dictmenes en calidad de Amicus Curie. Su admisibilidad y
procedencia han sido objeto de reconocimiento por el Tribunal mediante
auto de fojas cincuenta y dos mil cincuenta, del uno de agosto de dos mil
ocho, ledo en la sesin octogsima sexta. Son los siguientes:
A. De la Clnica Jurdica de Derechos Humanos de la Universidad George
Washington - Estados Unidos, presentado el veintisis de junio de dos mil
ocho, de fojas cuarenta y cinco mil setecientos ochenta y cuatro, aceptado
en la sesin octogsima sexta.

B. Del Centro Internacional para la Justicia Transicional - Estados Unidos,


presentado ocho de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y dos mil
setecientos quince, aceptado en la sesin nonagsima primera.
C. De la Escuela de Leyes de la Universidad de Texas - Austin, Estados
Unidos, presentado el catorce de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta
y cuatro mil seiscientos ochenta y seis, aceptado en la sesin nonagsima
primera.
D. De la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, presentado el
dieciocho de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y seis mil
ochocientos veinticuatro, aceptado en la sesin nonagsima cuarta.
Del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Bogot, Colombia,
presentado el veintisis de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y
siete mil quinientos, aceptado en la sesin nonagsima octava.
De la Clnica de Derechos Humanos "Allard K. Lowenstein" de la Escuela de
Leyes de la Universidad de Yale - Estados Unidos, presentado el diez de
septiembre de dos mil ocho, de fojas cincuenta y siete mil quinientos treinta
y tres, y fojas cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y nueve, aceptado
en la sesin nonagsima octava.
3. La Fiscala en su acusacin oral abord veintin temas y formul tres
pedidos de procesamiento penal. Ratific su peticin principal respecto del
objeto penal: treinta aos de pena privativa para el acusado -destac que
los delitos graves enjuiciados fueron realizados por un aparato organizado
de poder que lider por ser jefe de Estado, a cuyo efecto utiliz el poder
estatal, a las Fuerzas Armadas y al Servicio de Inteligencia Nacional, a la vez
que dirigi actos de impunidad de los hechos en cuestin-, y del objeto civil,
esto es, del monto de la reparacin civil fijado en la acusacin escrita: cien
millones de soles para los casos de asesinato y lesiones, y trescientos soles
a favor de cada agraviado por el delito de secuestro. El seor fiscal
supremo, asimismo, reiter la tipificacin de los cuatro hechos acusados:
asesinato, lesiones graves y secuestro agravado -explic y justific la
calificacin de las circunstancia agravantes de alevosa y trato cruel-, y
afirm la responsabilidad penal del acusado a ttulo de autor mediato por
dominio de un aparato organizado de poder -el acusado, anot, tuvo el
dominio de los hechos delictivos juzgados a travs del dominio de la
organizacin que encabez, asentada en el SIN, y caracterizada por su
rgida estructura jerrquica para los que contaba con Vladimiro Montesinos
Torres y Nicols Hermoza Ros-. Tambin solicit se disponga el
procesamiento de Alberto Pinto Crdenas, Vladimiro Montesinos Torres y
Nicols de Bari Hermoza Ros por delito de secuestro en agravio de Gustavo
Gorriti Ellenbogen; de Willy Chirinos Chirinos por delito de falso testimonio
en agravio del Estado; y de Nicols de Bari Hermoza Ros por delito de
rebelin en agravio del Estado.
4. La parte civil en su alegacin, que abord dieciocho temas, coincide con
la Fiscala respecto a la realidad de los hechos enjuiciados y la forma y
circunstancias en que ocurrieron. En lo que respecta a la subversin

terrorista insisti en que el acusado decidi desde inicios de mil novecientos


noventa y uno la aplicacin de una estrategia de doble cara: pblica y
clandestina -esta ltima, de guerra sucia, que implic la creacin de
Destacamentos
Especiales
de
Inteligencia,
especficamente
del
Destacamento Colina, que oper ms de un ao, y fue el que cometi los
crmenes de Barrios Altos y La Cantuta-. Afirm que el SIN, dirigido por
Vladimiro Montesinos Torres, se consolid como el aparato de poder que
sirvi de instrumento para el plan criminal atribuido al acusado, que import
la implementacin de una poltica sistemtica de violacin de derechos
humanos. El secuestro de Gorriti Ellenbogen fue parte de un plan criminal
ideado por el acusado y ejecutado siguiendo sus disposiciones, para
garantizar el resultado de la interrupcin del orden constitucional, el mismo
que afect a dirigentes polticos y periodistas. Por ltimo, como
consecuencia de lo anterior, reitera las pretensiones formuladas en la fase
intermedia: indemnizatorias, de rehabilitacin, satisfactorias de satisfaccin
y de no repeticin.
La defensa tcnica del acusado Fujimori Fujimori introdujo las alegaciones
que a continuacin se indican:
A. En el antejuicio seguido al acusado se viol el derecho de defensa, pues
no cont con el concurso de un abogado defensor, lo que implica que los
actos de investigacin acopiados no pueden erigirse en actos de prueba y,
en consecuencia, deben excluirse del acerbo probatorio.
B. A nivel de la fase de instruccin judicial, en los procesos de Barrios Altos
y la Cantuta se viol el debido proceso porque no se design abogado
defensor desde el inicio de la instruccin al omitir la declaracin de
ausencia, y el abogado de oficio, que luego se design no realiz actos de
defensa efectivos ni particip en algn acto de investigacin. En
consecuencia, no posible que los actos instructorios puedan ser elevados al
carcter de actos de prueba.
C. Respecto del delito de secuestro de Gustavo Gorriti Ellenbogen debe
absolverse al acusado porque, en todo caso, el hecho acusado constituira
delito de abuso de autoridad y, como tal, ya prescribi; adems, an cuando
se califique la privacin de libertad de secuestro, sera simple al no darse la
condicin de trato cruel. Por otro lado, por dos razones alternativas, el
hecho en cuestin sera atpico: i) no se puede afectar el bien jurdico
libertad ambulatoria en un rgimen de excepcin como el Estado de
Emergencia, situacin en la que se encontraba Lima cuando ocurrieron los
hechos juzgados; y ii) Alberto Fujimori no puede responder por el exceso
cualitativo que realiz Vladimiro Montesinos Torres, pues la privacin de
libertad del agraviado Gorriti Ellenbogen se produjo por venganza personal
de ste ltimo, ajena a las razones polticas del golpe.
D. En cuanto al delito de secuestro en agravio de Samuel Dyer Ampudia
tambin debe absolverse al acusado tanto por insuficiencia de pruebas de
cargo, cuanto porque en todo caso la accin penal ya prescribi, dado que el
hecho tipifica, a lo sumo, el delito de abuso de autoridad y, an cuando se
califique de secuestr, sera un delito de secuestro simple porque no se
presenta la circunstancia agravante de trato cruel. Desde otra perspectiva

alternativa el hecho acusado sera atpico en atencin a que se tratara de


un exceso cometido por Vladimiro Montesinos Torres, del cual no puede
responder el acusado pues no orden la privacin de libertad del citado
agraviado.
E. En lo atinente a los asesinatos y lesiones graves del caso Barrios Altos y
el asesinato del caso La Cantuta, de igual manera debe absolverse al
acusado por insuficiencia de pruebas de cargo. Sobre el particular apunta,
en primer lugar, que el acusado como presidente no tiene mando tcnico
militar ni comando sobre las FFAA, no integra su organizacin ni tiene grado
militar; en segundo lugar, que la supuesta prueba indiciaria de cargo
alegada por la parte acusadora tiene problemas constantes, en atencin a
que el hecho base no ha sido probado y existen contraindicios que deben
valorarse. Aduce que la acusacin se basa en cinco indicios: de
conocimiento, nmero de muertos, de mvil, de medio y de encubrimiento,
los cuales no generan certeza para condenar porque tienen contraindicios.
G. En conclusin solicita la absolucin por insuficiencia de pruebas de cargo
por los cuatro hechos acusados.
6. El acusado Fujimori Fujimori en su autodefensa y ltima palabra, en lo
pertinente y coincidentemente con lo expuesto por su defensor, sin agregar
dato no valorado ni anlisis no abordado, anot:
A. Que ninguna prueba lo incrimina, es inocente. Los acusadores quienes
hacer pasar como pruebas, simples conjeturas y sospechas. Se le acusa por
la poltica de pacificacin que sigui, lo que es una paradoja porque sta fue
exitosa y venci al terrorismo, y devolvi la paz y estabilidad perdida.
B. Que la nueva estrategia que promovi con Directivas de Gobierno emple
la inteligencia como principal arma para llegar a los lderes de las
organizaciones terroristas, as como potenci las acciones cvicas que
apuntaban a ganarse la confianza de la poblacin, lo que import una labor
constructiva de inversin social.
C. Que el mvil de las acusaciones en su contra es el odio personal y poltico
contra l y su movimiento poltico. Ninguno de los testigos que han
declarado ni los documentos que se han exhibido y debatidos prueban que
orden los cuatro delitos que se le atribuyen. Tampoco acreditan que dio
una orden genrica de guerra sucia para formar un aparato organizado de
poder desde el SIN.
D. Que los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta fueron una desviacin de
la poltica de Pacificacin. sta fue nica. Rechaza haber aplicado dos
polticas.
F. Que no dio orden alguna para la privacin de libertad de Gorriti
Ellenbogen -las medidas restrictivas dictadas en un contexto de Estado de
Emergencia del cinco de abril no debieron comprenderlo, slo comprendan
a polticos- y Dyer Ampudia. Tampoco conoci de su ejecucin.
7. Agregados a los autos las respectivas conclusiones y alegatos escritos de
todas las partes; y, deliberado en privado, votadas las cuestiones de hecho,

que corren en pliego aparte, este Tribunal procede a emitir la presente


sentencia.
Cumplidos los trmites internos y corrida vista fiscal para la reformulacin
de un dictamen nico, una vez que se fijaron los marcos del enjuiciamiento
luego de la extradicin y se acumularon las causas nmero diecinueve - dos
mil uno y cuarenta y cinco - dos mil tres, la Fiscala Suprema en lo Penal
emiti el dictamen nmero dos mil doscientos setenta y cinco-dos mil sietePrimera FSP-MPFN, de veintinueve de octubre de dos mil siete, que consta
de diez apartados.
Desde la perspectiva fctica resalta lo siguiente:
A. Como consecuencia de la estrategia terrorista, de desplazar la violencia
de provincias a la capital, el imputado como presidente de la Repblica
estructur un andamiaje legal especfico. Al amparo de la facultades
legislativas sobre pacificacin nacional, que solicit y obtuvo (Ley nmero
25327, del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno), expidi las
nuevas leyes de Defensa Nacional y del Sistema de Inteligencia Nacional
(Decretos Legislativos nmero setecientos cuarenta y tres y setecientos
cuarenta y seis, respectivamente).
Dichas normas establecieron que el Sistema de Inteligencia Nacional
proporcionaba al presidente la inteligencia requerida para el planeamiento
de la Defensa Nacional, y que el jefe del SIN era la mxima autoridad del
Sistema, designado por el propio Presidente de la Repblica. Asimismo, el
encausado Fujimori Fujimori configur una estrategia de combate contra la
subversin en la que los actores principales eran l como presidente de la
Repblica, las Fuerzas Armadas y el Servicio de Inteligencia Nacional, cuyo
jefe real fue Vladimiro Montesinos Torres. Las normas que promulg
centralizaron en su persona las actividades de la Defensa Nacional, y se
arrog la facultad de decidir y manejar personalmente la poltica contra la
subversin terrorista -cuyo principal sustento y eje coordinador era el
Servicio de Inteligencia Nacional, que manejaba toda la inteligencia de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, y al que dot de ingentes recursos
materiales y humanos, a la par que instituy a Vladimiro Montesinos Torres
como el medio a travs del cual se expresaban las Fuerzas Armadas-.
B. El encausado Fujimori Fujimori instaur dos mtodos o estrategias: a)
La oficial, visible y convencional, que se deca en los discursos oficiales,
mensajes y documentos pblicos, que corresponda a nuestro marco
constitucional y legal; y, b) la secreta y clandestina, desvinculada del
Derecho, que consista en lo que se conoce como "guerra de baja
intensidad", que buscaba la eliminacin fsica de los presuntos subversivos,
en cuyo marco desarroll sus actividades el Grupo Colina, integrado por
miembros del Ejrcito Peruano, que entre otros hechos perpetr los
crmenes de Barrios Altos y La Cantuta. Ese grupo contaba con el apoyo de
los jefes militares, sometidos a Montesinos, y como aparato organizado de
poder, en cuyos altos estamentos o centros de decisin tuvo como jefe al
propio presidente Fujimori Fujimori, cuyo liderazgo complementaba y
garantizaba total impunidad a su accionar. Por ello se atribuye al acusado

Fujimori Fujimori la autora de los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta,


puesto que orden su ejecucin material por los integrantes del citado
Destacamento Colina.
C. El Destacamento Colina se gest a partir del primer semestre de mil
novecientos noventa y uno. El SIN, en coordinacin con la DINTE, consigui
que un grupo de militares de inteligencia participara en el anlisis de
diversa documentacin incautada a Sendero Luminoso. El trabajo se realiz
en la sede de la Direccin contra el Terrorismo y se report a la DINTE y al
SIN. Al culminar el anlisis de la informacin incautada, se elabor un
"Manual de Inteligencia Estratgica sobre el Partido Comunista - Sendero
Luminoso", que se remiti a la Jefatura del SIN y se repartieron copias a las
distintas instituciones militares.
D. En funcin de las recomendaciones del citado Manual, con el
conocimiento y aprobacin del jefe de Estado Mayor del Ejrcito, general EP
Hermoza Ros; del jefe del SIN, general EP en retiro Julio Rolando Salazar
Monroe, y del asesor presidencial, doctor Vladimiro Montesinos Torres, se
dispuso que el grupo de analistas elaborara un Plan Operativo para
contrarrestar el terrorismo. El Plan en cuestin se elabor en mil
novecientos noventa y uno -Plan Operativo "Cipango"-, y especific los
requerimientos de armamento y municiones, vehculos, material fotogrfico,
materiales de comunicacin y otros, as como el financiamiento.
E. El veinticinco de junio de mil novecientos noventa y dos el encausado
Fujimori Fujimori dispuso el reconocimiento de algunos oficiales y tcnicos
de las Fuerzas Armadas por los servicios que prestaron en materia de
Seguridad Nacional, en los que incluy a algunos miembros del citado
Destacamento: el teniente coronel EP Fernando Rodrguez Zabalbeascoa, los
capitanes EP Santiago Martin Rivas y Carlos Pichilingue Guevara, y el
tcnico EP Marcos Flores Albn. Asimismo, mediante memorando del treinta
de julio de mil novecientos noventa y uno, reiter su "reconocimiento por
trabajos especiales" para el proceso de ascensos del citado ao.
F. Para la ejecucin del "Plan Operativo Cipango" se seleccion a diversos
suboficiales de inteligencia EP -entre ellos, a Julio Chuqui Aguirre, Marcos
Flores Albn e Isaac PaquillauriHuaytalla-, a quienes se les asign el material
correspondiente. La inicial seleccin correspondi a Santiago Martin Rivas.
El destacamento militar en referencia, organizado como parte de la
estrategia alterna y paralela de lucha contra la subversin, tuvo como uno
de sus jefes u oficial de control al teniente coronel EP Fernando Rodrguez
Zabalbeascoa (mil novecientos noventa y uno), y como oficiales del caso a
los entonces capitanes EP Santiago Enrique Martin Rivas y Carlos Eliseo
Pichilingue Guevara. En consecuencia, el Destacamento Colina, de pleno
origen militar, desarroll sus actividades con el apoyo y colaboracin de los
estamentos del Ejrcito, y utiliz los recursos humanos y logsticos de la
DINTE y del SIN. Adems, era un grupo inusual: un Destacamento de
operaciones especiales del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, que cont
con una asignacin econmica que cubri los requerimientos de todo
contingente militar, y sometido a la cadena de mando, que llegaba hasta los
ms elevados estamentos de la jerarqua militar y poltica. Por lo dems, el
apoyo de los ms altos mandos de las Fuerzas Armadas explica el

permanente apoyo material, econmico y logstico que recibieron. Su misin


fue la eliminacin fsica de manera extrajudicial de supuestos elementos
subversivos.
G. En ejecucin de la poltica de "guerra sucia" aplicada por el rgimen de
Fujimori Fujimori, el da tres de noviembre de mil novecientos noventa y
uno, como a las diez y treinta de la noche, efectivos del Destacamento
Colina, cubrindose con pasamontaas y usando armamento de guerra con
silenciadores, irrumpieron en el inmueble ubicado en el jirn Huanta nmero
ochocientos cuarenta - Barrios Altos donde se realizaba una "pollada",
obligaron a los asistentes a arrojarse al piso y los acribillaron a balazos. Con
absoluto desprecio de la vida humana y valindose de la nula posibilidad de
defensa o probabilidad de huda de las vctimas debido al sorpresivo ataque
mataron a quince asistentes e hirieron de gravedad a cuatro. El
Destacamento fue comandado en el escenario del crimen por su jefe
operativo mayor EP Santiago Martin Rivas; y, su ejecucin fue precedida de
un plan cuidadosamente diseado, pues antes del ataque se realizaron
vigilancias por efectivos de Inteligencia del Ejrcito. Para el atentado se
utilizaron pistolas ametralladoras calibre nueve milmetros con silenciadores
gestionadas en agosto de mil novecientos noventa y uno por el jefe
administrativo del Destacamento Colina, Mayor EP Pichilingue Guevara, ante
el Jefe de Administracin del SIE, comandante EP Luis Alberto Cubas Portal,
quien a su vez fue autorizado a proporcionarlo por el director de la DINTE,
general EP Juan Norberto Rivero Lazo, quien tambin autoriz la asignacin
de vehculos y de un apoyo econmico mensual. Al Destacamento Colina lo
apoyaron tanto la DINTE cuanto el SIE, pues le prestaron apoyo con recursos
humanos, logsticos, materiales y armas. As los ejecutores del crimen
llegaron al lugar en dos camionetas Cherokee cuatro por cuatro, de uso
oficial, con lunaspolarizadas, sin placas de rodaje, con sirenas y circulinas,
que hicieron sonar en su huida para dejar sentado que se trataba de
vehculos oficiales, adems de ser resguardados por un camin porta tropas
con lunas polarizadas, usado para interrumpir el trfico de la zona ya evitar
una posible persecucin.
H. Otro de los crmenes perpetrados por el Destacamento Colina, en
aplicacin de la poltica de guerra de baja intensidad, fue el que se realiz el
dieciocho de julio de mil novecientos noventa y dos en la Universidad
Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta. Un da antes,
el comandante general del Ejrcito Nicols Hermoza Ros se comunic con el
general EP Luis Augusto Prez Documet, jefe de la Divisin de Fuerzas
Especiales, bajo cuyo mando se encontraba la Base de Accin Cvica
instalada en esa Universidad desde mayo de mil novecientos noventa y uno,
y le orden que preste apoyo al general EP Rivero Lazo, director de la
DINTE, en la incursin a esa Casa de Estudios. El citado jefe dispuso que
como haba sido Jefe de dicha Base, sirviera de enlace entre el grupo
especial y la Base Militar el teniente EP Portella Nez, el mismo que fue
recogido por el mayor EP Martin Rivas del cuartel "La Plvora" donde se
encontraba a cargo del Servicio de Guardia.
I. En horas de la madrugada del dieciocho de Julio de mil novecientos
noventa y dos los miembros del Destacamento Colina ingresaron a la
Universidad a bordo de dos camionetas Pick Up, organizados en varios

grupos, todos ellos encapuchados y portando armas de fuego con


silenciadores. Se dirigieron a la residencia de los estudiantes y, luego de
identificarlos, separaron a los nueve agraviados, as como tambin hicieron
lo mismo con el profesor Hugo Muoz Snchez. Luego, los subieron a las
camionetas y se los llevaron al kilmetro uno y medio de la autopista
Ramiro Prial, donde les dieron muerte, los enterraron e incineraron.
Posteriormente, otro grupo verific la forma en que se haba intentado hacer
desaparecer las huellas e inform de que los cadveres no estaban
adecuadamente enterrados, por lo que se retiraron algunos cadveres y se
les traslad a la Quebrada de Chavilca en el distrito de Cieneguilla, donde
los sepultaron clandestinamente, lugar en el que posteriormente fueron
hallados merced a una investigacin periodstica.
J. Por otro lado, con conocimiento y aprobacin del acusado Fujimori
Fujimori, efectivos del SIE, dependiente de la DINTE, despus del golpe de
Estado del cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, destinaron los
stanos del SIE para que permanecieran en los calabozos diversas personas
a quienes ilegalmente se les privaba de su libertad -principalmente
presuntos elementos terroristas-. La cadena de mando para su ejecucin
eran Montesinos Torres -jefe real del SIN-, Hermoza Ros -jefe del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas- y Alberto Pinto Crdenas -jefe del SIE-.
K. El agraviado y periodista Gustavo Andrs Gorriti Ellenbogen fue
intervenido en su domicilio del distrito de Surco como a las tres de la
maana del seis de abril de mil novecientos noventa y dos y trasladado al
local del SIE. All fue recibido por el coronel EP Alberto Pinto Crdenas y
permaneci en uno de los ambientes del stano, donde haban
implementado unos calabozos, hasta el da siguiente. Posteriormente fue
trasladado a la Direccin de Seguridad del Estado, ubicado en la Prefectura
de Lima.
L. El agraviado y empresario Samuel Edward Dyer Ampudia fue detenido en
el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez por el coronel PNP Carlos
Domnguez Sols, director nacional de Contrainteligencia del SIN, cuando
acompaado de su hijo se aprestada a tomar un vuelo con destino a los
Estados Unidos. Trasladado al local del SIE fue consignado en los calabozos
bajo el presunto cargo de una requisitoria por delito de terrorismo, donde
permaneci aislado hasta el cinco de agosto de mil novecientos noventa y
dos. Se precisa que la requisitoria aludida era inexistente, y para dar a esa
privacin de libertad una apariencia de legalidad el Jefe del SIE, coronel EP
Pinto Crdenas -que recibi al agraviado por disposicin de Montesinos
Torres, quien le hizo saber que la orden provena del acusado Fujimori
Fujimori-, se comunic con el director de la DINCOTE, general PNP Antonio
Ketn Vidal Herrera, para que se incoe la investigacin por ese delito, lo que
recin se hizo el treinta de julio de mil novecientos noventa y dos (la
investigacin policial fue realizada por el coronel PNP Washington Rivero
Valencia, y confirm que el citado agraviado no tena ninguna vinculacin
con actividades terroristas).
La Fiscala calific los hechos en los Casos Barrios Altos y La Cantuta como
asesinato y lesiones graves, previstos en los artculos 108, incisos 1) y 3), y
121, incisos 1), 2) y 3), del Cdigo Penal, respectivamente. Los hechos en

los casos conocidos como "Stanos SIE" los tipific de delito de secuestro
agravado, previsto y sancionado en el artculo 152, inciso 1), del Cdigo
Penal, en atencin al trato cruel y humillante sufrido por los agraviados
Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia.
La Fiscala, asimismo, sostiene que los delitos en cuestin fueron cometidos
por el acusado Fujimori Fujimori como autor mediato por dominio de la
organizacin. En los hechos cometidos por la organizacin criminal "Grupo
Colina", el encausado intervino en la cspide de su estructura vertical
-asumi su jefatura-; traz y decidi una poltica de Estado antisubversiva
mediante mtodos de guerra de baja intensidad y eliminacin de enemigos,
cuyas rdenes -por su jerarqua y dominio de la organizacin-, en los casos
Barrios Altos y La Cantuta, se cumplieron inexorable e irremediablemente. l
tena el dominio del hecho en relacin con los ejecutores materiales por
dominio de la organizacin criminal: Destacamento Colina -slo l tena la
capacidad de decidir la ejecucin de las acciones delictivas, por medio de
Vladimiro Montesinos Torres-; l decida -se era su rol- si se llevaba a cabo
o no una determinada actividad u "operacin especial", concretada en la
eliminacin fsica de aquellos que arbitrariamente se consideraban como
"presuntos terroristas". El imputado saba que sus rdenes, por la relacin
de subordinacin de sus miembros, se cumpliran. Adems, estaba al tanto
de la disponibilidad de los recursos humanos necesarios para el
cumplimiento de su orden de muerte, y de la intervencin de los altos
mandos del ejrcito en la entrega de armamento, recursos logsticos,
vehculos y dinero.
Similar calificacin, de autora mediata por dominio de la organizacin,
respecto del secuestro del periodista Gorriti Ellenbogen y del Empresario
Dyer Ampudia, ajenos por completo a actividades subversivas. El acusado
Fujimori Fujimori dispuso -para evitar cualquier perturbacin a su rgimen
de facto- la privacin arbitraria de la libertad de ambos en los ambientes del
Servicio de Inteligencia del Ejrcito -donde, incluso, vivi algn tiempo-, lo
que le es atribuible en funcin del dominio que ejerca sobre los aparatos
estatales de inteligencia en funcin a la mxima jerarqua que ostentaba y a
la predisposicin de los integrantes de dicho aparato de poder para ejecutar
sus rdenes -en funcin de la estructura castrense de la que formaban
parte-.
En tal virtud, reproduciendo en lo pertinente los dictmenes anteriores, el
seor fiscal supremo en lo Penal, en funcin a los delitos que estim
probados: homicidio calificado - asesinato, lesiones graves y secuestro
agravado, solicit que se impusiera al encausado Alberto Fujimori Fujimori o
Kenya Fujimori treinta aos de pena privativa de libertad, cien millones de
nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor de los agraviados de
los casos Barrios Altos y La Cantuta, y trescientos mil nuevos soles a favor
de cada uno de los agraviados del delito de secuestro -caso Stanos SIE-.
La pretensin alternativa de las partes civiles.
Segn se detall en el prrafo vigsimo octavo las partes civiles, si bien se
conformaron con el quantum del monto indemnizatorio requerido por el
seor fiscal supremo en lo Penal, en sus escritos de fojas veintitrs mil

seiscientos cuarenta, aclarado a fojas veintitrs mil seiscientos cuarenta y


siete, plantearon sendas pretensiones civiles alternativas referentes, de un
lado, a que se emitiera una decisin judicial que restableciera la dignidad, la
reputacin y los derechos de la vctima y de las personas estrechamente
vinculadas a ella, y, de otro, a que se dicten las medidas: a) de
indemnizacin suficiente para compensar econmicamente los daos
sufridos; b) de rehabilitacin que considerara la efectiva prestacin de
atencin mdica, psicolgica y social a las vctimas, sobrevivientes y sus
familiares; c) de satisfaccin, que reconociera que los agraviados fueron
vctimas del acciones del acusado, quien debi haberles dado proteccin, y
el reconocimiento expreso de que se agredi directamente a las vctimas y
de que existieron otras vctimas indirectas, como son la familia, la que viene
sufriendo hasta la actualidad; y, d) de repeticin, para exhortar a los
Poderes Pblicos a adecuar la legislacin interna a los estndares
internacionales en materia de derechos humanos.
En mayo del 2005, el Fiscal Superior anticorrupcin Pablo Snchez pidi 35
aos para Santiago Martin Rivas, supuesto cabecilla del Grupo Colina, el ex
jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, Nicols Hermosa Ros y
el ex jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, Julio Salazar Monroe por
haber avalado la realizacin de estos crmenes de lesa humanidad,
justificando para ello que formaban parte de la lucha antisubversiva.
Asmismo solicit 30 aos de prisin para el mayor Carlos Pichilingue
Guevara, como tambin para el ex miembro del grupo Colina, Fernando
Rodrguez, y otras 51 personas, para las cuales pidi penas de entre 8 y 30
aos de prisin. Este dictamen acusatorio fue remitido a la Sala
Anticorrupcin "A", que remiti al Ministerio Publico el expediente
acumulado de los casos de violacin de derechos humanos para que se
emita el dictamen fiscal correspondiente.
Actualmente, el caso se encuentra con sentencia que van desde los 35
aos. El expediente se encuentra en la Corte Suprema para su revisin al
haber interpuesto varios de los sentenciados recursos de nulidad.(Es de
advertir que varios de los acusados -ex miembros del grupo Colina- se
acogieron a la figura de la confesin sincera durante el interrogatorio)
El caso La Cantuta constituy en uno de los argumentos vlidos por los que
fue extraditado de Chile, el ex presidente Alberto Fujimori y porque fuera,
posteriormente sentenciado a veinticinco aos de pena privativa de la
libertad efectiva
FUNDAMENTOS JURDICOS
Al respecto, la sentencia ampara su decisin, sobre la base de la teora del
dominio del ltimo acto, desarrollado por Roxin, como tambin, as como "
adems de la autora mediata por coaccin o error -conocidas como
modalidad clsicas de autora mediata- se erige el postulado de autora
mediata por "dominio de la organizacin" o "dominio sobre la organizacin,
sobre el que este Superior Colegiado considera necesario incidir y detenerse
en connotar sus presupuestos y caractersticas, desarrollados por la doctrina
y la jurisprudencia, en atencin a la tesis postulada por el representante del
Ministerio Pblico en su acusacin escrita y oral"[60].

Adems, el referido Tribunal, remata, al sostener en su considerando 139


"que los presupuestos de dicho dominio de organizacin, segn Roxin, son:
a) la existencia de una fuerte estructura jerrquica a disposicin del hombre
de detrs, un aparato organizado de poder; b) la intercambiabilidad de los
ejecutores; y c) la desvinculacin de la organizacin del ordenamiento
jurdico. El mismo, desarrollando estos elementos de su teora, ltimamente
ha dicho:
A favor de una autora mediata de los hombres de atrs pueden esgrimirse
dos posibles fundamentaciones de distinta firmeza. Por un lado, se puede
concebir la relacin entre hombre de atrs e intermediario del hecho como
una pura relacin de dos personas, e intentar probar algn dficit de la
autonoma en el ejecutante, que permita atribuir al hombre de atrs un
dominio del hecho de mayor nivel. O se puede ver el aparato organizado de
poder como verdadero instrumento del hecho, compuesto por un gran
nmero de personas que, gracias a la forma estructurada de actuar del
aparato de poder, garantiza la produccin del resultado con alta
probabilidad que se puede hablar de un dominio del resultado a travs del
hombre de atrs, independientemente de la diferencia situacin individual
que puede tener cada uno de los actores"[61]
Conclusiones
PRIMERA: Las teoras unitarias no han sido aceptadas debido a la superacin
de las teoras que basan en el dogma causal; adems, no es adecuado
considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del
que no son relevantes.
SEGUNDA: El problema del concepto extensivo de autor, consiste en dejar
impune la autora mediata, y por ello, resulta inadecuado.
TERCERA: Dentro de la teoras restrictivas, la teora objetivo-formal no
explica satisfactoriamente la autora mediata e igual sucede con la
coautora.
CUARTA: La teora del dominio del hecho distingue tres tipos de autora:
autora directa, autora mediata y coautora.
QUINTA: Desde nuestra perspectiva, es partcipe aquel que contribuye a la
realizacin del hecho de otro.
SEXTA: Observamos, ya desde diferentes puntos de vista, que la autora y
participacin, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor,
concepto que a su vez ha dado paso a la formulacin de la teora del
dominio del hecho, misma teora que por cierto se presenta
mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atencin a que
el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autora all cuando
el sujeto activo del delito ha cometido la realizacin propia del tipo penal, en
ese caso, se estara admitiendo de modo implcito que la participacin- a la
inversa- consistira en la no ejecucin propia del hecho tpico y tratndose
particularmente de la coautora, sta debe exigir que cada coautor, por
separado, cumpliera con la realizacin tpica del hecho, aspecto este ltimo
que desde luego no aceptamos.

SEPTIMA: Otro inconveniente que tenemos para el concepto restrictivo de


autor es el difcil tratamiento de la tentativa, pues, de ser consecuentes con
el concepto restrictivo, y reconociendo que la tentativa no colma por entero
la descripcin tpica, entonces, y por lo tanto no se podra hablar
coherentemente de autor tentado, por no haberse integrado en modo
completo a la realizacin del tipo, precisamente.
OCTAVA: La teora del dominio del hecho, y particularmente atendiendo al
dominio funcional, es decir, a la coautora. Criticamos que el coautor se
defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del
delito. Ello es as porque compartimos el criterio en el sentido de que en la
coautora no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que ms bien
persiste un hecho conjunto de los intervinientes.
NOVENA: Debemos ser consciente de las dificultades prcticas que trae
consigo la lnea que divide entre autora y participacin, ya que si como
mayoritariamente se sostiene la frontera entre autora y participacin
depende de la cuestin acerca de quin tenga el dominio del hecho,
entonces cabe reflexionar si en los casos de participacin(en que no se tiene
propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario o
bien el cmplice, ( que en todos los caso actan de manera dolosa), deben
responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los
partcipes; nuestra postura al respecto, niega tal posibilidad, a excepcin de
cuando se demuestre que el partcipe tena cierto dominio potencial del
hecho.
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VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal. Parte General. Lima,


2006, 2 edicin, Editorial Grijley.

Autor:
Msc. Carlos Luis Gil Mauricio.
Abogado miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima-Per, Ilustre
Colegio de Abogados de Barcelona en Espaa, Mster en Ciencias Jurdicas,
Mster en Criminologa y Sociologa Jurdico Penal en la Universidad de
Barcelona, Pos Grado en Derecho Consular.
[1] El Cdigo Penal peruano establece en su art. 23 el que realiza por s o
por medio de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente sern
reprimidos con pena establecida para esta infraccin
[2] Al respecto el Cdigo Penal espaol fija en su art. 28 que son autores
que realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del
que se sirven como instrumento
[3] El tratamiento de la autora sobre los crmenes o violaciones de derechos
humanos gira en torno a la teora del Dominio del Hecho.
[4] El profesor peruano Hurtado Pozo seala que en el derogado Cdigo
Penal peruano, predecesor al del 1991, el trmino participacin era

empleado en sentido amplio de tomar parte en un acto. Comprenda pues a


la coautora, pero no la autora propiamente dicha en la que no se da un
concurso de personas en la comisin del delito; muy pro en contrario en
nuevo Cdigo, con mejor criterio hace referencia a la autora. HURTADO
POZO, JOSE. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Lima, Editora
Grijley, 2005, p 852
[5] DIAZ Y GARCIA CONLLEDO. La autora en el Derecho Penal, Barcelona,
PPU, 1991, pg. 79, tambin ver en BUSTOS RAMIRES, JUAN y HORMAZABAL
MALREE, Hernn. Lecciones de Derecho Pena. Parte General., Madrid,
2006, Editorial Trota, p.396.
[6] BUSTOS RAMIREZ, JUAN y HORMAZABAL MALARE, Hernn. Derecho
Penal, obcit, p. 407 la participacin es la intervencin en un hecho
ajeno, por eso presupone la existencia de un autor, de un hecho principal al
cual se accede.
[7] MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Barcelona; Editorial
Reppertor; 7 edicin; 3 impresin; 2006; p 366.
[8] SUARES SANCHEZ, ALBERTO. Autora. Bogot; Editorial Universidad
Externado de Colombia; 3 edicin; 2007; p.26.
[9] ROXIN, CLAUSS, Poltica Criminal Y Sistema De Derecho Penal,
Traduccin por Prof. Fco. Muoz Conde, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 2
edicin, 2 reimpresin, 2002. En este trabajo el maestro Roxin desarrolla la
corriente teleolgica racional, tambin conocida racionalmente final.
[10] ROXIN, CLAUSS, Poltica Criminal Ob cit. p. 68 y ss.
[11] JAKOBS GNTHER. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora
de la Imputacin, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2 edicin corregida, 1997,
p 717 y ss.
[12] FERRANTE, MARCELO. Una introduccin a la teora de la imputacin
objetiva, en Teora de la Imputacin Objetiva. Manuel Cancio Meli y Marcelo
Sancinetti (coordinadores); Bogot, Editorial Universidad Externado de
Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho; 1996, p.91
[13] GNTHER JAKOBS, Derecho Penalob cit. p.717-718
[14] GNTHER JAKOBS, La autora mediata con instrumentos que actan por
error como problema de la imputacin objetiva. Trad. Melia, Manuel Cancio,
Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofa del Derecho, Bogot, 1996; p 345
[15] LOPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Autora y Participacin. Madrid,
Editorial Akal, 1996, p. 26. la teora clsica distingue dentro del delito entre
una parte objetiva y otra subjetiva. A aquella pertenece la accin, entendida
como mera causacin del resultado, mientras que a esta, a la parte
subjetiva, le corresponde la culpabilidad
[16] BELING, EMEST von. Esquema del Derecho Penal. La Doctrina del Delito
Tipo. Trad. Soler, Sebastin, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1944, p 18 y ss

[17] DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel. La Autora Ob.cit. p 261.


Refirindose a Schmidt y a Lany; nos comenta el citado autor: hay que
sealar que en estos autoresse destaca de manera constante un esfuerzo
para poder explicar convenientemente la autora mediata
[18] JAKOBS, GUNTER. El concepto Jurdico Penal de Accin, Traduccin
Meli, Manuel Cancio, Bogot, 1996, Editorial Universidad Externado de
Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho.
[19] PEREZ MANZANO, MERCEDES. Autora y Participacin Inimprudente,
Madrid, 1999, Editorial Civitas, p. 27. Frente a este modelo, la doctrina
espaola mayoritariamente ha defendido no solo la posibilidad dogmtica
de la diferencia ente conductas atribuibles a ttulo de autora imprudente y
conductas de participacin, sino la mayor adecuacin de este concepto
restrictivo de autor en los delitos imprudentes con la regulacin jurdico
positiva de los mismos.
[20] JAKOBS, GNTHER; La Competencia por Organizacin en el Delito
Omisivo, Traduccin Enrique Pearanda Ramos; Bogot, 1995, Ediciones
Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofa del Derecho.
[21] CEREZO MIR, JOS. Derecho Penal, Parte General, Madrid, 2000, 2
edicin, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, p. 180:El concepto
finalista de autor se basa en la doctrina de la accin finalista de Welzel.
Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho. Segn Welzel, autor es
slo aquel que, mediante la direccin consciente del curso causal hacia la
produccin del resultado tpico, tiene el dominio de la realizacin del tipo
[22] ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal.
Traduccin Cuello Contreras, Joaqun y Serrano Gonzales de Murullo, Jos
Luis. Barcelona, 1998, Editorial Marcial Pons, p. 50 y ss.
[23] dem p.51
[24] GNTHER, JAKOBS. La imputacin Objetiva. Traduccin Suarez
Gonzales, Carlos y CancioMela, Manuel; Madrid, 1996, Ed. Civitas, pp.75152. La razn por la que Jakobs no acoge el criterio cualitativo propuesta por
Roxin, es porque, afirma, no es cierto que el injusto propio slo pueda ser
injusto realizado de propia mano, sino que concluye: algo es propio cuando
exista alguna razn para imputar lo sucedido.
[25] HURTADO POZO, JOSE, ob. Cit. P. 861 y 862
[26] GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y Cmplice en el Derecho Penal.
Concurso de leyes, error y participacin en el delito. Buenos Aires, 2006,
Editorial Euros Editores, p. 135 y ss.
[27] Sin embargo como, como explica el profesor Santiago Mir Puig, en
Alemania los defensores de la teora del dominio del hecho excluye a los
delitos impudentes (culposos) y limitan a los delitos dolosos en el mbito de
la aplicacin de la misma y, con ella del concepto restrictivo de autor. Ello se
explica por el sentido originariamente subjetivo de la teora, vinculado a la
idea de finalidad. Solo en los delitos dolosos puede hablarse de dominio final

del hecho tpico, mientras que los delitos imprudentes se caracterizan


precisamente por la prdida del control final del hecho. La doctrina
dominante alemana maneja, sobre esta base, dos conceptos distintos de
autor: en los delitos dolosos el concepto restrictivo de autor fundamentado
en la teora del dominio del hecho, y en los delitos imprudentes un concepto
unitario de autor que impide distinguir entre autora y participacin. Todo
sujeto que cause por imprudencia el hecho ser autor. Vid en MIR PUIG,
SANTIAGO. Derecho Penalob cit., p.374.
[28] VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal. Parte General. Lima,
2006, 2 edicin, Editorial Grijley, p. 469
[29] LORENZO SALGADO, JOSE MANUEL. La participacin criminal en jueces
tercer turno. Temario III. Derecho Penal y Procesal Penal Centro de Estudios
Adams, Madrid, 2003, p 135.
[30] MUOZ CONDE, FRANCISCO Y GARCIA ARAN, MERCEDES. Derecho
Penal. Parte General. Valencia, 2004, 6 edicin, Edit. Tirant lo Blanch, p.449
[31] Sala Penal R.N.N 4354-97 Callao en Vargas Rojas, 1999, p. 159. Esta
jurisprudencia utiliza, libremente, el trmino propia mano para la
definicin, pero no se refiere a los llamados delitos de propia mano.
Situacin similar se presenta en la Ejecutoria Suprema del 21 de enero del
2005, R.N.3405-2004 Lima, segundo considerando (delito agravado).
Creemos que lo correcto sera utilizar esta expresin slo cuando se trate
especficamente de un delito de propia mano.
[32] R.N. N 1932-2005, en SAN MARTIN CASTRO, CESAR. Jurisprudencia y
Precedente Penal Vinculante, Lima, 2006, Editorial Grijley, p.973
[33] GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y Cmplice en el Derecho Penal.
Concurso de leyes, error y participacin en el delito. Buenos Aires, 2006,
Editorial Euros Editores, p. 70 .
[34] VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal ob cit. p.469 y ss
[35] BOLEA BARDON, CAROLINA. Autora mediata en el Derecho Penal.
Valencia, 200, Editorial Tirant lo Blanch, p. 135
[36] JAKOBS expresa: Lo caracterstico de la autora mediata es la
responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior
dominio de la decisin. Superior dominio de la decisin quiere decir: Al
instrumento se le dificulta evitar la realizacin del tipo de un delito doloso
de un modo que excluye la imputacin, y de este dificultar es responsable el
autor mediato. Derecho Penalob cit. p. 763
[37] SILVA SANCHEZ, JESUS MARIA. La regulacin de la comisin por
omisin, en El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales.
Montevideo, y Buenos Aires, 2003, Julio Csar Faira-Editor, p. 69
[38] HERNANDEZ PLASENCIA.ULISES. La autora mediata en el Derecho
Penal, Granada, 1996, Editorial Comares, p.141
[39] dem. p.142

[40] BOLEA BARDON, CAROLINA. La autora mediata en algunos supuestos


de error, Memorias de las XXIV Jornada Internacionales de Derecho Penal,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 207 y ss.
[41] GALLAS, citado por GOMEZ RIVERO, dice: El domino del hecho
mediante la utilizacin de otro como instrumento encuentra su lmite all
donde el Derecho valora al autor inmediato como libre y, por tanto, como
persona responsable. Porque, medido en la escala de una misma ordenacin
valorativa, un mismo comportamiento no puede aparecer al mismo tiempo
como libre y como dominado por otro, esto es, no libre [] El momento de
valoracin jurdico inherente al concepto de dominio del hecho excluye la
admisin de autora mediata tambin en los casos que el autor inmediato es
plenamente responsable [] Porque un Ordenamiento jurdico que, como el
nuestro, se basa en lo principios de libertad y responsabilidad y por lo tanto,
se orienta tico-socialmente, no puede sin incurrir en contradicciones
internas, por un lado, hacer al ejecutor inmediato plenamente responsable
como autor y suponer con ello la libertad de su resolucin, y, por tanto, no
libre. GMEZ RIVERO, MARIA DEL CARMEN. La induccin a cometer el
delito, Valencia, 1995, Editorial Tirant lo Blanch, p. 224.
[42] Existen diversos grupos paramilitares, que estuvieron apoyados por los
gobiernos de turno con el fin de socavar a los presuntos guerrilleros,
terroristas u grupos de presin. En el Per es muy conocida dos grupos
paramilitares que fueron apoyados por los gobiernos de turno, unos de ellos
fue el grupo denominado Rodrigo Franco, militante aprista que muri a
mano de grupo terrorista Sendero Luminoso. Aquel grupo surgi en el
primer gobierno de Alan Garca Prez (1985-1990).Otro grupo que surge en
la vida democrtica del Per fue el denominado COLINA, nace en los
primeros aos de la dcada del 1990 cuando era, entonces presidente de la
repblica de Per, Alberto Fujimori Fujimori. Este grupo, la mayora de sus
integrantes estn siendo juzgados por la justicia peruana, por delitos de lesa
humanidad y otros.
[43] ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio... Ob. Cit. p. 51 y ss.
[44] JESCHECK, HANS HEINRICH. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Granada, 1993, Editorial Comares, p. 585
[45] ROXIN, CLAUS. Problemas de Autora y de Participacin en la
Criminalidad Organizada. Revista Penal N 2, 1998 p.65 y ss.
[46] MARIO SIERRA, HUGO y SALVADOR CANTARO ALEJANDRO. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, Edit. Universidad del Sur,
p.284-290
[47] El informe de la Comisin de la Verdad y Reconstruccin de Per,
encargada en investigar los crmenes realizados por grupos estatales,
paraestatales y terroristas, detalla en su trabajo realizado sobre los delitos y
violaciones de derechos humanos cometidos desde 1980 hasta el 2000.
[48] ROXIN, CLAUS. Problemas de Autora ob. cit. p.65 y ss
[49] ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio... Ob. Cit. p. 278 y ss.
[50] dem. P.278

[51] AMBOS, KAI. Dominio por organizacin. Estado de la Discusin, en


Dogmtica Actual de la Autora y la Participacin Criminal. Lima, 2007, Edit.
IDEMSA, p. 75 y ss.
[52] BAILONE, MATAS. El autor de escritorio y el ejecutor fungible: una
modesta
aproximacin
a
la
teora
de
Claus
Roxin.Enlace
enwww.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina
[53] AMBOS, Kai. Dominio del Hecho por Dominio de Voluntad en virtud de
Aparatos Organizados de Poder. Bogot, 1998, Edit. Universidad Externado
de Colombia, p.15.
[54] ROXIN, CLAUS. Problemas de Autora ob. cit. p.68 y ss
[55] ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio... Ob. Cit. p. 279 y ss.
[56] dem. p. 278.
[57] dem p.278
[58] AMBOS, KAI
y GRAMMERCHRISTOPF.Dominio
delHecho
por
Organizacin. La responsabilidad de la conduccin militar Argentina por la
muerte de Elisabeth Ksemann. En revista Penal IterCriminis. Revista de
Derecho y Ciencias Penales, Mxico, N 8, 2003 , p. 11-41
[59] Ricardo Uceda viene hacer unos de los pocos periodsticas de
investigacin que se han dedicado a desentraar los casos ms oscuros de
violaciones de los derechos humanos durante el gobierno de Fujimori. De all
su libro: Muerte en el Pentagonito. Los cementerios secretos del Ejrcito
Peruano, Bogota, 2004, Edit. Planeta colombiana. pp. 477
[60] Considerando 139 de la Sentencia del caso Cantuta, Exp.03-2003,
Primera Sala Penal Especial. As, el operador de justicia, en una de sus pocas
decisiones por los delitos contra los derechos humanos y otros, causados
por aparato organizado criminal, se aprecia, la nueva tendencia
jurisprudencial de acoger la modernas corrientes sobre el dominio de hecho
en aparato organizado criminal
[61] Cfr. ROXIN, CLAUS. La Teora del Delito en la Discusin actual, Trad.
Manuel Abanto Vsquez, Lima, 2007, Edit. Grijley, p. 522 obra citada por el
considerando 140 en la sentencia expedida por al Primera Sala Penal
Especial en el Exp. 03-2003, caso estudiantes de la Cantuta.

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