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Coleccin

Filosofa y Derecho
Jos Juan More so Mateas ( dir.)
Jordi Ferrer Beltrn (dir.)

EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA
DEL DERECHO

ROBERT ALEXY

EL CONCEPTO
Y LA NATURALEZA
DEL DERECHO
Traduccin y estudio introductorio de
Carlos Bernal Pulido

MADRID

Marcial Pons
BARCELONA

2008

BUENOS AIRES

La coleccin Filosofa y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una
evaluacin annima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los estndares
usuales en la comunidad acadmica internacional.
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informtico, y la distribucin de ejemplares de ella mediante alquiler o prstamo pblicos.

Robert Alexy

Carlos Berna] Pulido


MARCIAL PONS
EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES, S.A.
San Sotera, 6 - 28037 MADRID
'2 91 304 33 03
ISBN: 978-84-9768-603- 7
Depsito legal: M.-2008
Diseo de la cubierta: Manuel Estrada. Diseo Grfico
Fotocomposicin: MEDIANIL COMPOSICIN, s. L.
Impresin: Docuprint S.A.
Ruta Panamericana Km 37 Parque Industrial Garin
Garin (Provincia de Buenos Aires)

NDICE

ESTUDIO INTRODUCTORIO: EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA


DEL DERECHO SEGN ROBERT ALEXY1 por Carlos Berna!
Pulido...................................................................................................
l.
2.

3.
4.

UNANOTABIOGRFICADEROBERT ALEXY
LAS PRINCIPALES TESIS DE ROBERT ALEXY SOBRE EL
CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO.....................

10

2.1. Tesis relativas a la filosofa del derecho...................................


2.2. Tesis relativas a la metateora del derecho...............................
2.3. Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho............

14
17
19

UNA MIRADA CRTICA DE LAS TESIS DE ROBERT ALEXY ..


ADENDABIBLIOGRFICASOBRELA TEORADELDERECHO
DE ROBERT ALEXY........................................................................

22

Escritos de RobertAlexy
00..........................................
Literatura secundaria sobre la teora del derecho de Robert
Alexy........................................................................................
Bibliografa del Estudio Introductorio.....................................

29

4.1.
4.2.
4.3.
I.

12

29

31
33

LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO............

35

1. LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA.
.,.....
2. PRECOMPRENSIN Y ARGUMENTOS........................................
3. TRES PROBLEMAS.........................................................................
4. CUATRO TESIS................................................................................
5. ENTIDADES Y CONCEPTOS.........................................................
6. PROPIEDADES NECESARIAS.......................................................
7. DERECHO Y MORAL......................................................................

35
38
39
41
42
44
47

BIBLIOGRAFA......................................................................................

49

NDICE

11.

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO................................................................


1.
2.
3.
4.
5.

TRES DIMENSIONES Y DOS NIVELES DE REFLEXIVIDAD...


LOS TRES PRINCIPALES PROBLEMAS CONCERNIENTES A
LA NATURALEZA DEL DERECHO...............................................
LA NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL DERECHO
DERECHO Y COERCIN................................................................
DERECHO Y MORAL......................................................................

53
54
56
61

5.1.
5.2.

62
69

El argumento de la correccin..................................................
El argumento de injusticia extrema..........................................

BIBLIOGRAFA...........................................................................................
III.

51
51

71

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL


DERECHO
:.................................

73

SNTESIS

73

1.

EL SIGNIFICADO PRCTICO Y TERICO DEL DEBATE.........

74

1.1.
1.2.

74

1.3.
2.

3.

4.

76
77

POSITIVISMO Y NO-POSITIVISMO.............................................

78

2.1.
2.2.
2.3.

78
79
81

La tesis de la separacin y la tesis de la conexin . . . .. .. . .. . .... .. . .


El positivismo excluyente e incluyente....................................
El no-positivismo excluyente, incluyente y sper-incluyente...,

CONCEPTO Y NATURALEZA........................................................

86

3 .1.
3.2.

86
87

La naturaleza............................................................................
El concepto...............................................................................

LA NATURALEZA DUAL DEL DERECHO


4.1.
4.2.

5.

Injusticia legislativa y la frmula de Radbruch........................


La textura abierta del derecho y la autocomprensin de los juristas.........................................................................................
El concepto de derecho como un concepto de tipo no-natural...

,........................

Coercin....................................................................................
La correccin.............................................................................

LO QUE EL DERECHO ES Y LO QUE EL DERECHO DEBE SER...

BIBLIOGRAFA......................................................................................

89
89
92
94
97

ESTUDIO INTRODUCTORIO
EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL
DERECHOSEGN ROBERT ALEXY
Carlos

BERNAL PuLIDO

La explicacin de la naturaleza del derecho y la consecuente configuracin de su concepto ha sido desde la antigedad un problema
central de la filosofa del derecho. Al responder a este problema, la
filosofa del derecho se ocupa, en su mbito de estudio, del interrogante fundamental de la ontologa, es decir, de qu es aquello que existe
y cules son sus propiedades. El volumen que el lector tiene en sus
manos contiene la traduccin al castellano de tres ensayos de Robert
ALEXY que representan su pensamiento ms reciente sobre la respuesta apropiada para esta pregunta ontolgica fundamental en el mbito
de lo jurdico, es decir, la pregunta: Qu es el derecho? En estos ensayos, ALEXY clarifica y desarrolla con mayor detalle las tesis ms
emblemticas de su teora del derecho, algunas de las cuales ya haban
sido plasmadas en su conocida obra: El concepto y la validez del de
recho (ALEXY, 1994)2. Asimismo, ALEXY sita su teora en el marco
I
Profesor de filosofa del derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado
de Colombia (Bogot). Direccin de correo electrnico: carlos.bemal@uextemado.edu.co.
2
Adems de los escritos que aparecen en este volumen, tambin debe mencionarse
el texto Acerca de dos yuxtaposiciones: concepto y naturaleza, derecho y filosofa. Algunos comentarios sobre "Puede haber una teora del derecho" de Joseph Raz (cfr.
ALEXY, 2005), como otro de los trabajos recientes en los cuales ALEXY desarrolla sus
ideas acerca del concepto y la naturaleza del derecho.

10

CARLOS BERNAL PULIDO

de la discusin actual sobre el concepto de derecho. De esta manera,


dialoga con las conocidas tesis del positivismo excluyente e incluyente, resalta las diferencias existentes entre estas concepciones y su visin
del no-positivismo e intenta demostrar por qu esta ltima visin del
derecho ofrece mayores posibilidades de correccin terica y prctica.
Junto a ello, ALEXY tambin ofrece una caracterizacin de la filosofa
del derecho y explica cules son las propiedades que mejor la definen
como rama de la filosofa que reflexiona sobre el fenmeno jurdico.
Finalmente, lleva a cabo un escrutinio acerca de la naturaleza de los
ms prominentes argumentos que se utilizan en la filosofa del derecho.
En este sentido, desarrolla las bases no slo de una teora del derecho
sino tambin de una metateora del derecho, es decir, de una teora
acerca de la teora del derecho.
Este estudio introductorio tiene cuatro objetivos que se desarrollarn, respectivamente, en las cuatro secciones que lo componen. En
la primera seccin se har una muy breva resea biogrfica de Robert
ALEXY, que ayudar al lector a disponer de una comprensin mayor
del contexto de la obra de este filsofo del derecho. En la segunda
seccin, en un intento de sntesis, se presentarn brevemente las
principales tesis de Robert ALEXY que aparecen en los escritos que
integran este volumen. La tercera seccin intenta observar de manera crtica las ms prominentes de estas tesis. Por ltimo, la cuarta
seccin ofrece una selecta lista bibliogrfica de los mejores escritos
en los que RobertALEXY desarrolla su teora del derecho y de algunos
de los mejores textos que se han publicado acerca de la obra de este
autor en las lenguas en que el pensamiento de este autor ha sido ms
influyente, es decir, alemn, ingls, castellano e italiano. Esta lista
bibliogrfica pretende ofrecerse como una ayuda para aquellos lectores que quieran extender sus horizontes de conocimiento en relacin
con la teora del derecho de Robert ALEXY.
1.

UNA NOTA BIOGRFICA DE ROBERT ALEXY

Robert ALEXY naci el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg


(Alemania). Despus de culminar la educacin secundaria, sirvi
durante tres aos en el Ejrcito Federal Alemn, en el que durante el
ltimo ao alcanz el rango de teniente. En el verano de 1968 co-

ESTUDIO INTRODUCTORIO

11

menz los estudios de derecho y filosofa en la Universidad GeorgAugust de Gottingen. En el mbito de la filosofa, estudi sobre todo
con Gnther PATZIG.
Despus de superar el primer examen del Estado para culminar
la licenciatura de derecho en 1973, trabaj hasta 1976 en su disertacin Teora de la argumentacin jurdica. Durante aquel tiempo, as
como antes del mencionado primer examen, su actividad de investigacin recibi financiacin de la fundacin Studienstiftung des
deutschen Volkes. En 1982 recibi el premio de la Academia de la
Ciencia de Gottingen, en la categora de filologa e historia, por la
investigacin conducente a la Teora de la argumentacin jurdica,
que fuera publicada por primera vez en el ao 1978. En 1976 inici
su prctica jurdica que culmin en 1978, despus de superar el segundo examen del Estado. Desde aquel entonces y hasta 1984 se
desempe como profesor asistente de Ralf DRErnR en el departamento de Teora General del Derecho en Gottingen. En 1984 culmin su habilitacin en derecho pblico y filosofa del derecho en la
facultad de derecho de la Universidad de Gottingen con su obra
Teora de los derechos fundamentales.
A partir de ese momento, Robert ALEXY ha sido profesor, primero de la Universidad de Regensburg, y luego de Kiel. Despus de
rechazar una propuesta de la Universidad de Regensburg, en 1986
acept la propuesta de la Universidad Christian-Albrecht de Kiel.
Desde ese entonces, es catedrtico de filosofa del derecho y derecho
pblico de dicha universidad. En marzo de 1991 rechaz la propuesta de la Universidad Karl-Franzens de Graz (para ser el sucesor de
Ota WEINBERGER). Entre 1994 y 1998 fue presidente de la seccin
alemana de la Asociacin Internacin de Filosofa del Derecho y
Filosofa Social (IVR). En 1992 public la versin alemana de su
libro El concepto y la validez del derecho, que representa la obra
comprensiva de su teora del derecho, aquella en la cual plasm por
primera vez algunas de las tesis que se desarrollan en los ensayos
contenidos en este volumen. En 1997 recibi la oferta de la Universidad Georg-August de Gottingen para ser el sucesor de Ralf DREIER.
En febrero de 1998 rechaz esta oferta. Desde el ao 2002 es miembro de nmero de la Academia de la Ciencia de Gottingen, en la
categora de filologa e historia.

12

2.

CARLOS BERNAL PULIDO

LAS PRINCIPALES TESIS DE ROBERT ALEXY SOBRE EL


CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

En los tres ensayos que componen este volumen, Robert ALEXY


reitera algunas de las ideas capitales que integran su teora del derecho, las defiende en contra de las objeciones ms sobresalientes y las
desarrolla en ciertos aspectos que slo haban sido mencionados en
El concepto y la validez del derecho. Asimismo, expone por primera
vez algunas de sus reflexiones sobre el objeto y el mtodo de la filosofa del derecho.
Es posible entender los dos primeros escritos contenidos en este
volumen, es decir, La naturaleza de la filosofa del derecho y La
naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho, como
contribuciones relativas a la definicin del objeto y el mtodo de la
filosofa del derecho. La filosofa del derecho es una disciplina filosfica similar a la metatica, pero con un objeto distinto. Su objeto
de estudio no es la moral, sino el derecho. En este mismo sentido, la
diferencia entre la dogmtica jurdica y la filosofa del derecho parece ser anloga a la diferencia que existe entre la teora moral normativa y la metatica. La teora moral normativa se ocupa de problemas morales clsicos como aquellos a los que se refieren las
preguntas: Qu es lo debido desde el punto de vista moral? Qu
tipo de acciones son correctas o incorrectas? Qu clase de persona
debemos ser? Cules son las virtudes morales? Qu es aquello que
exige la justicia? o, a grandes rasgos, qu tiene un valor moral? o
cmo debemos vivir nuestra vida? Como sostiene CoPP (2006: 4),
responder alguna de estas preguntas implica llevar a cabo afirmaciones de tipo moral, o, en otros trminos, afirmaciones acerca de lo que
es vlido desde el punto de vista moral.
A diferencia de ello, la metatica se ocupa de preguntas relativas
a las afirmaciones de tipo moral que se hacen en el mbito de la
teora moral normativa. La metatica se pregunta, por ejemplo, si
existen verdades morales o si lo que existe slo es una amalgama de
sentimientos y actitudes humanas acerca de los problemas morales,
pero no existe ninguna propiedad que pueda indicar si dichos sentimientos o dichas actitudes son correctas o incorrectas. La metatica
se ocupa del problema de si existen propiedades morales que permi-

ESTUDIO INTRODUCTORIO

13

tan decidir acerca de la correccin o falta de correccin de las afirmaciones que se hacen en el mbito de la teora moral normativa y
de si es posible el conocimiento moral o, en otros trminos, de si es
posible justificar las afirmaciones de contenido moral. De esta forma,
mientras que la teora moral normativa implica emitir juicios de
primer orden, la metatica implica emitir juicios de segundo orden,
es decir, juicios acerca de los juicios de primer orden.
Una relacin anloga es la que existe entre la dogmtica jurdica y la filosofa del derecho. La dogmtica jurdica -en sus diferentes reas: derecho constitucional, civil, penal, mercantil, etc.se ocupa, esencialmente, del interrogante relativo a qu es lo
vlido desde el punto de vista jurdico y de preguntas relativas a
ello, tales como cul es la solucin que el derecho otorga a cada
caso concreto, o cules son las acciones jurdicamente permitidas,
prohibidas u ordenadas. Por su parte, la filosofa del derecho se
ocupa de preguntas cuya respuesta es a veces necesaria para responder los interrogantes que se proponen en el mbito de la dogmtica jurdica. La filosofa del derecho se pregunta, por ejemplo:
En qu tipo de entidades consiste el derecho? Qu es aquello que
las conecta para hacerlas formar el todo llamado derecho? Cules
son las propiedades que caracterizan a cada una de estas entidades
y al todo que denominamos derecho? Las respuestas a estas preguntas se expresan mediante juicios de segundo orden, es decir,
juicios acerca de los juicios que se expresan en la dogmtica jurdica. A manera de ejemplo, puede decirse que, para responder,
mediante un juicio de primer orden, la pregunta acerca de qu es
lo que el derecho ordena para cierto caso concreto, es necesario
responder, mediante un juicio de segundo orden, el interrogante
relativo a si ciertas entidades que regulan dicho caso concreto pertenecen o no al derecho y, por tanto, deben considerarse como las
que expresan el deber ser jurdico atinente a dicho caso.
Ahora bien, es posible incluso pensar en un tercer nivel de reflexin, en el que, dicho sea de paso, en ocasiones se sitan las reflexiones de ALEXY. Se trata del mbito de la metateora del derecho.
Las reflexiones en el mbito de la metateora del derecho se expresan
por medio de juicios de tercer orden, es decir, juicios acerca de los
juicios que se emiten en el mbito de la filosofa del derecho. De este

14

CARLOS BERNAL PULIDO

modo, la metateora del derecho se ocupa de preguntas tales como:


Qu tipo de problemas son aquellos que debe afrontar la filosofa
del derecho? Qu tipo de argumentos se utilizan para definir en qu
tipo de entidades consiste el derecho y qu es aquello que las vincula para formar el todo llamado derecho? o cmo es posible evaluar
la correccin de las conclusiones que derivan de estos argumentos y
de las justificaciones que estos argumentos representan? Si la filosofa del derecho es una reflexin acerca de la naturaleza del derecho,
la metateora del derecho es una reflexin acerca de la reflexin
acerca de la naturaleza del derecho.
Con base en este marco conceptual es posible entender cules son
las principales ideas que Robert ALEXY expone en estos escritos
acerca de la filosofa del derecho, de la metateora del derecho y del
concepto y la naturaleza del derecho. En un intento de sntesis, las
enunciar aqu de forma breve y puntual en forma de tesis.
2.1. Tesis relativas a la filosofa del derecho
Las principales tesis que ALEXY defiende en relacin con la filosofa del derecho son las siguientes:

i)

La filosofa del derecho es una rama de la filosofa

De acuerdo con ALEXY, la filosofa del derecho es una rama de


la filosofa. ALEXY sostiene que la filosofa es la reflexin general y
sistemtica sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y
sobre cmo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas.
Esta definicin no agota pero s enuncia las principales ramas de la
filosofa, es decir, la metafsica u ontologa, la tica y la epistemologa. Segn ALEXY, la filosofa del derecho se plantea estas mismas
preguntas pero en relacin con su objeto especfico, es decir, el derecho. Plantearse estas preguntas en relacin con el derecho es lo que
define a la filosofa del derecho como razonamiento sobre la naturaleza del derecho.

ESTUDIO INTRODUCTORIO

ii)

15

El mtodo de la filosofa del derecho es el anlisis sistemtico


de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

ALEXY sostiene que a fin de responder las preguntas acerca de


lo que existe jurdicamente, lo que debe hacerse jurdicamente y
cmo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas, la filosofa del derecho parte de un estudio de las diferentes precomprensiones del derecho y de sus relaciones con las propiedades del fenmeno jurdico. Esto lo lleva a cabo mediante un anlisis sistemtico
de los argumentos expuestos en la discusin sobre la naturaleza del
derecho. Tales argumentos se refieren a tres problemas. El primero
es: En qu clase de entidades consiste el derecho, y cmo estn
conectadas estas entidades de tal modo que conforman la entidad
global que llamamos derecho? El segundo es: Cmo deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin real o fctica del derecho, en particular, la expedicin autoritativa y la eficacia
social? El tercero es: Cmo deben entenderse las propiedades que
caracterizan la dimensin ideal o crtica del derecho, en particular,
la correccin o legitimidad del derecho y la relacin entre el derecho
y la moral?

En relacin con estos problemas, ALEXY defiende cuatro tesis: la


tesis de la naturaleza general, la tesis del carcter especfico, la tesis
de la relacin especial y la tesis del ideal comprensivo.

iii)

Tesis de la naturaleza general

La tesis de la naturaleza general seala que todos los problemas


de la filosofa pueden presentarse en la filosofa del derecho.

iv)

Tesis del carcter especfico

La tesis del carcter especfico sostiene que existen problemas


especficos de la filosofa del derecho. stos se deben al carcter
especfico del derecho, que, para ALEXY, est determinado por la
doble naturaleza del derecho, es decir, que el derecho tiene dos di-

CARLOS BERNAL PULIDO

16

mensiones, una dimensin real o fctica y una dimensin ideal o


crtica.
v)

Tesis de la relacin especial

La tesis de la relacin especial seala que existe una relacin


especial entre la filosofa del derecho y otras reas de la filosofa
prctica, especialmente la moral y la filosofa poltica.
No es difcil descubrir que el fundamento de esta tesis estriba
en la bien conocida tesis del caso especial que ALEXY defendiera
en la Teora de la argumentacinjurdica (ALEXY, 2007a: 311). La
tesis del caso especial seala que el discurso jurdico es un caso
especial del discurso prctico general. Si esto es as, resulta lgico
que la disciplina que estudia el discurso jurdico, es decir, la filosofa del derecho, est tambin en una relacin especial con la filosofa prctica, es decir, con la disciplina que estudia el discurso
prctico general.
vi) La tesis del ideal comprensivo
La tesis del ideal comprensivo sostiene que la filosofa del derecho puede tener xito nicamente si se aceptan las tres tesis relativas
de la naturaleza general, el carcter especial y la relacin especial.
ALEXY explica que lo contrario al ideal comprensivo es un mximo
restrictivo, cuya versin radical aconsejara que la filosofa del derecho no se implicara en problemas genuinamente filosficos, delegara a la filosofa prctica la solucin de todos los problemas normativos y se concentrara exclusivamente en el estudio de la dimensin
real o fctica del derecho, que se expresa en su carcter institucional
o autoritativo.
ALEXY, por el contrario, aduce que la filosofa del derecho debe
plantearse preguntas genuinamente filosficas en relacin con el
derecho, as como preguntas normativas, y que, junto al esclarecimiento de la dimensin real o fctica del derecho, debe explicar
tambin la dimensin ideal o crtica del mismo, que se refiere a la
correccin o a la legitimidad del derecho.

ESTUDIO INTRODUCTORIO

vii)

17

La filosofa del derecho tiene tres dimensiones:


una dimensin filosfica, una dimensin tcnica
y una dimensin crtica

La filosofa del derecho tiene tres dimensiones: una dimensin


filosfica, una dimensin tcnica y una dimensin crtica. La dimensin filosfica se refiere a la reflexividad cognitiva que es propia de
la filosofa del derecho; la dimensin tcnica tiene que ver con la
clarificacin de los conceptos jurdicos, la arquitectura del sistema
jurdico y la estructura de la argumentacin jurdica; finalmente, la
dimensin crtica se relaciona con el perfeccionamiento del derecho
positivo mediante la crtica filosfica.

2.2.
i)

Tesis relativas a la metateora del derecho


La naturaleza genuinamente filosfica de algunos
de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

Algunos de los argumentos que se utilizan en el debate acerca de


la naturaleza del derecho tienen una naturaleza genuinamente filosfica. Este tipo de argumentos tiene que ver con el interrogante de si es
posible reducir el derecho a fenmenos pertenecientes al reino fsico
o pertenecientes al reino psquico, o si, por el contrario, tal como sugiere Hans KELSEN, las normas jurdicas, en cuanto proposiciones
(prescriptivas) son entidades que no pertenecen a ninguno de estos
reinos sino a un tercer reino en el sentido de Gottlob FREGE.
Como es sabido, FREGE sostiene que los sentidos de las palabras
tienen una existencia objetiva. Son, de este modo, como los objetos
fsicos, como los rboles y los animales. Su existencia no depende de
la mente humana. Ellos existen en un tercer reino que compone el
mundo, junto a los reinos de lo mental y de lo fsico. Los sentidos de
las palabras obviamente no son entidades fsicas, pero tampoco dependen de la mente de las personas. Por ejemplo, la proposicin expresada por una oracin ( tal como el cielo est nublado) tiene un valor de
verdad, y por tanto, es verdadera o falsa, con prescindencia de lo que
alguien piense de ella. Pues bien, lo que ALEXY sostiene es que para

18

CARLOS

BERNAL

PULIDO

determinar si el derecho puede reducirse a fenmenos fsicos o mentales, o es una entidad irreducible, perteneciente a este tercer reino, es
necesario afrontar el problema genuinamente filosfico de si en realidad existe un tercer reino como aquel del que habla FREGE.

ii)

La naturaleza conceptual de algunos de los argumentos


acerca de la naturaleza del derecho

De acuerdo con ALEXY, otros argumentos relativos a la naturaleza


del derecho tienen un carcter conceptual. En lo concerniente a estos
argumentos, ALEXY est de acuerdo con AusTIN ( cfr. AusTIN, 1970:
185), cuando ste sostiene que los argumentos conceptuales no pueden
constituir la ltima sino la primera palabra de un anlisis acerca de la
naturaleza de una cosa. Como ejemplo de un argumento conceptual,
ALEXY invoca el argumento a favor de considerar a la coercin como
una propiedad esencial del derecho. Segn este argumento, el concepto de derecho, tal como se usa en el presente, exige por lo menos que
algunas normas del sistema jurdico sean exigibles coactivamente y
que la coercin, por lo menos algunas veces y para algunas personas,
pueda ser una motivacin para obedecer el derecho.
Otro argumento conceptual que ALEXY invoca en su teora del
derecho es el argumento de la correccin. El argumento de la correccin
se desarrolla en dos pasos. En un primer paso, se intenta mostrar que
el derecho eleva necesariamente una pretensin de correccin. El segundo paso consiste en explicar que esta pretensin implica una conexin
necesaria entre el derecho y la moral. Este argumento es conceptual,
en el entendido de que el trmino conceptual se entiende en. un
sentido amplio que contiene la estructura necesaria de los actos de
habla. De acuerdo con ALEXY, uno de los presupuestos necesarios de
los actos de habla mediante los cuales se desenvuelve la prctica jurdica es que dichos actos pretenden ser correctos y pretenden ser aceptados como correctos por parte de la comunidad jurdica y de la comunidad en general. sta es la llamada pretensin de correccin. Ahora
bien, ALEXY sostiene que esta pretensin implica una conexin necesaria entre derecho y moral porque, cuando las razones provenientes
del derecho positivo no son suficientes para resolver los casos concre-

ESTUDIO INTRODUCTORIO

19

tos, la pretensin de correccin permite recurrir a razones de toda laya.


Sin embargo, esta misma pretensin otorga prioridad a las razones de
justicia --que son razones morales- sobre todas las otras razones que
no estn basadas en el derecho positivo --como, por ejemplo, razones
de utilidad- para resolver tales casos concretos. La conclusin de
A.LEXY es perentoria: Esto ya es suficiente para establecer que la
pretensin de correccin necesariamente se refiere al razonamiento
moral cuando la decisin no puede adoptarse slo con base en razones
procedentes del derecho positivo, o, expresado en trminos ms concretos: La pretensin de correccin no slo implica el poder jurdico
del juez para aplicar razones morales en los casos difciles; tambin
implica la obligacin jurdica de hacerlo cuando sea posible.

iii)

La naturaleza prctica o normativa de algunos de los


argumentos acerca de la naturaleza del derecho

Segn ALEXY, otros argumentos acerca de la naturaleza del derecho tienen un carcter prctico o normativo, Los argumentos prcticos o normativos son relevantes, por ejemplo, cuando se aduce que
el derecho como tal o algunas propiedades del mismo son necesarias
para llevar a cabo ciertas funciones o para satisfacer las exigencias
de ciertos valores. Un argumento de esta naturaleza es aquel que
seala que la coercin es una propiedad esencial del derecho porque
es necesaria para que el derecho pueda cumplir con los valores de la
certeza y la eficiencia que le son inherentes, Otro argumento prctico o normativo que ALEXY utiliza en su teora del derecho es el argumento de la injusticia extrema

2.3.
i)

Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho


Tesis de la naturaleza dual

Esta tesis expresa que el derecho necesariamente implica dos


dimensiones: una dimensin real o fctica y una dimensin ideal o
crtica,

20

ii)

CARLOS BERNAL PULIDO

La tesis de la naturaleza dual es incompatible con el


positivismo =excluyente e incluyente y con algunas
versiones radicales del nopositivismo

ALEXY sostiene que la tesis de la naturaleza dual es incompatible


tanto con el positivismo jurdico excluyente como con el positivismo
jurdico incluyente. Asimismo, esta tesis es incompatible con algunas
variantes del no-positivismo, de acuerdo con las cuales la validez
jurdica se pierde en todos los casos en que existe un defecto o un
demrito moral (no-positivismo jurdico excluyente) o que dicha
validez no se afecta de ninguna manera a causa de los defectos o
demritos morales (la forma ms extrema de no-positivismo jurdico
incluyente).

De acuerdo con ALEXY, el positivismo jurdico excluyente, segn


el cual est excluida toda posibilidad de incorporar argumentos morales al derecho, porque los argumentos morales son razones no-autoritativas y el derecho slo comprende razones autoritativas, soslaya la existencia de una dimensin ideal o crtica en el derecho y, por
ello, es incompatible con la tesis de la naturaleza dual del derecho.
Tambin el positivismo jurdico incluyente resulta incompatible con
esta tesis. Segn el positivismo jurdico incluyente, la incorporacin
de tales argumentos no es necesaria sino slo posible. El positivismo
jurdico incluyente resulta incompatible con la tesis de la naturaleza
dual, porque implicara que no sera necesario sino solamente posible
que el derecho tuviese una dimensin ideal o crtica vinculada con
la correccin.
Por su parte, de acuerdo con el no-positivismo, los argumentos
morales que son indispensables para dar una respuesta bien fundada
a interrogantes jurdicos se incorporan necesariamente al derecho.
En principio el no-positivismo resulta compatible con la tesis de la
naturaleza dual. Sin embargo, no son compatibles con esta tesis algunas variantes del no-positivismo que soslayan la existencia de la
dimensin fctica o real del derecho. Esto ocurre con la visin defendida por el no-positivismo excluyente. El no-positivismo excluyente sostiene que los defectos morales siempre tienen como efecto
la prdida de validez jurdica. Esta versin del no-positivismo es
incompatible con la tesis de la naturaleza dual porque somete por

ESTUDIO INTRODUCTORIO

21

completo la dimensin fctica o real del derecho a la dimensin ideal


o crtica, de tal manera que permite que sta desplace por completo
a aqulla. Por su parte, el no-positivismo sper-incluyente, que ALEXY
ejemplifica al aludir a la teora del derecho de KANT, sostiene que a
pesar de existir una conexin conceptual necesaria entre el derecho
y la moral, los defectos morales nunca repercuten en una prdida de
validez jurdica. A diferencia del no-positivismo excluyente, esta
versin del no-positivismo expresa un sesgo injustificado a favor de
la dimensin fctica o real del derecho y en contra de la dimensin
crtica o ideal.
ALEXY sostiene que su concepcin del no-positivismo incluyente, que acepta la frmula de RADBRUCH, de acuerdo con la cual slo
cuando el derecho es extremadamente injusto pierde su validez, s
resulta compatible con la tesis de la naturaleza dual del derecho.

iii)

La coercin y la correccin como propiedades


esenciales del derecho

ALEXY sostiene que la pregunta filosfica acerca de cul es la


naturaleza de una cosa indaga acerca de las propiedades esenciales de esta cosa. Desde su punto de vista, si se quiere responder a
esta pregunta en lo que se refiere al derecho, es decir, cules son
las propiedades esenciales del derecho, debe explorarse cules
son las propiedades que integran las dimensiones real o fctica,
por una parte, e ideal o crtica, por otra, del derecho. Estas propiedades son inherentes a la naturaleza del derecho dondequiera
que ste exista. Por esta razn, tambin repercuten en el concepto del derecho.

Segn ALEXY, en la dimensin real o fctica se hallan tres elementos centrales. El primero es la relacin entre el derecho y la coercin o la fuerza; el segundo, la relacin entre el derecho y la institucionalizacin de los procedimientos de creacin y aplicacin de
normas; y el tercero, la relacin entre el derecho y el asentimiento o
aceptacin real acerca del mismo. De estos elementos, en los escritos
contenidos en este volumen, ALEXY slo hace un escrutinio de la
coercin como propiedad esencial del derecho. Junto a ello, ALEXY

22

CARLOS BERNAL PULIDO

sostiene que la propiedad esencial del derecho en su dimensin ideal


o crtica es la correccin. Esta propiedad tiene que ver con la relacin
entre el derecho y la moral.

iv)

La coercin como propiedad esencial del derecho

Segn ALEXY, varios argumentos justifican que se catalogue a la


coercin como una propiedad esencial del derecho. Uno de tales es
el argumento conceptual que ya se ha mencionado. Sin embargo, el
argumento de mayor peso es el argumento prctico normativo que
sostiene que la coercin es un medio imprescindible para que el
derecho pueda cumplir las funciones que le imponen dos valores con
los cuales el derecho tiene una conexin necesaria, a saber, los valores de la certeza y la eficacia jurdica.

v)

La correccin como propiedad esencial del derecho

Desde el punto de vista de ALEXY, dos propiedades esenciales del


derecho, que caracterizan a la correccin como una propiedad esencial del mismo en su dimensin ideal o crtica, son que el derecho
eleva una pretensin de correccin y que, de acuerdo con la conocida frmula de RADBRUCH, la injusticia extrema no es derecho.

3.

UNA MIRADA CRTICA DE LAS TESIS


DE ROBERT ALEXY

Algunas de las tesis aqu defendidas por Robert ALEXY han sido
objeto de crtica por parte de connotados autores. Quizs las tesis
ms criticadas hayan sido aquellas atinentes a la existencia de una
dimensin ideal o crtica del derecho, y a los elementos que, segn
ALEXY, componen esta dimensin, es decir, la pretensin de correccin y la aceptacin de la idea contenida en la frmula de RADBRUCH,
de acuerdo con la cual la injusticia extrema no es derecho. En este
sentido, por ejemplo, son ya clsicas las objeciones formuladas por

ESTUDIO INTRODUCTORIO

23

Eugenio BuLYGIN y que, con las rplicas de ALEXY, aparecieron en


el volumen La pretensin de correccin del derecho. La polmica
sobre la relacin entre derecho y moral (cfr. ALEXY y BULYGIN,
2001).
Asimismo, son conocidas algunas de las crticas que han aparecido en el mundo anglosajn a la tesis contenida en la frmula de
R.ADBRUCH segn la cual, la injusticia extrema no es derecho. En este
sentido, por ejemplo, puede mencionarse la crtica de Brian BIX, de
acuerdo con la cual, la frmula de RADBRUCH se entiende sin problema alguno como una orientacin jurdica y moral dirigida al juez,
por la que ste debe abstenerse de aplicar las normas extremadamente injustas que componen un sistema jurdico perverso. Sin embargo,
BIX refuta que de esta frmula pueda derivarse consecuencia alguna
para las teoras acerca de la naturaleza del derecho. En este sentido,
la frmula de RADBRUCH sera una directriz que establece que el juez
no puede aplicar un derecho que sea extremadamente injusto, pero
nunca la prueba de que exista una conexin conceptual necesaria
entre el derecho y la moral (cfr. BIX, 2008).
Junto a lo anterior, cabe sealar que quizs la crtica ms prominente que se haya dirigido en contra de las tesis de ALEXY acerca del
concepto y la naturaleza del derecho en los ltimos aos proviene de
J oseph RAz y aparece publicada, junto con las rplicas de ALEXY,
bajo el ttulo The Argument From lnjustice, or How Not to Reply to
Legal Positivism (El argumento de la injusticia, o cmo no objetar
al positivismo jurdico) en el volumen editado por George PAVLAKOS:
Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy
(RA.z, 2007: 17 ss.). Entre las muchas cosas que discute Joseph RA.z,
aparecen que ALEXY no identifica el positivismo jurdico correctamente
-por cuanto, mientras que ALEXY sostiene que lo que identifica al
positivismo jurdico es la tesis segn la cual no existe una conexin
conceptual necesaria entre el derecho y la moral, los positivistas (por
lo menos RAz y MARMOR) sealan que la idea que los identifica es
que determinar lo que es el derecho no depende necesariamente, o
conceptualmente, de consideraciones de tipo moral acerca de lo que
el derecho deba ser (RAZ, 2007: 22)-; que el derecho s eleva una
pretensin de correccin pero que sta no es una pretensin de correccin moral, sino un obvio presupuesto lingstico de todo acto

24

CARLOS BERNAL PULIDO

de habla -y por lo tanto no puede ser una propiedad particular de


los actos de habla jurdicos (ni, entonces, del derecho como tal)-,
y que la frmula de RADBRUCH no es inconsistente de ninguna manera con el positivismo jurdico, pues esta doctrina entiende que las
propias fuentes del derecho prohben al juez aplicar normas jurdicas
que sean extremadamente injustas.
No es mi objetivo aqu traer a colacin de nuevo los argumentos
de la polmica entre ALEXY y BULYGIN, ni terciar en la discusin
entre los positivistas anglosajones y ALEXY. Antes bien, quisiera
permitirme expresar algunas reflexiones crticas que me suscitan las
ideas que ALEXY expone en este volumen, y que me he permitido
sintetizar en las tesis anteriormente expuestas.
Quisiera sobre todo resaltar que ALEXY no presenta aqu ( as como
tampoco lo hace en El concepto y la validez del derecho) una teora
del derecho acabada, que cumpla con las exigencias del propio listn,
bien alto, que su idea de filosofa del derecho traza, sino que meramente expone un proyecto a desarrollar y sobre el cual hace falta
decir mucho an. Permtaseme explicarme.
De las tesis defendidas por ALEXY en los escritos que componen
este volumen, aquellas del ideal comprensivo y de la naturaleza dual
parecen ser las ms importantes para construir una teora del derecho
a la ALEXY. Para poder satisfacer las exigencias del ideal comprensivo, esta teora tiene que explicar en qu clase de entidades consiste el derecho, y cmo estn conectadas estas entidades de modo tal
que conforman la entidad global que llamamos derecho. En este
sentido-y aqu entra en juego la tesis de la naturaleza dual-, dicha
teora del derecho tiene que esclarecer cmo deben entenderse las
propiedades que caracterizan la dimensin real o fctica del derecho,
en particular, la expedicin autoritativa y la eficacia social cmo
deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin ideal
o crtica del derecho, en particular, la correccin o legitimidad del
derecho y la relacin entre el derecho y la moral, y cmo se relacionan la dimensin real o fctica del derecho con la dimensin ideal o
crtica. Todo esto debe hacerlo con la mirada puesta en la idea de que
la filosofa del derecho, en tanto especie de la filosofa, tiene que
utilizar los mtodos filosficos de anlisis, debe adecuarse a su ob-

ESTUDIO INTRODUCTORIO

25

jeto y debe dejar clara cul es su relacin con la filosofa prctica


general.
Pues bien, la formulacin de una teora de este talante va mucho
ms all de los aspectos que ALEXY desarrolla en los escritos que
aparecen en este volumen, sealadamente, que la coercin y la
correccin son dos propiedades esenciales del derecho y que la
correccin se manifiesta en la pretensin de correccin y el argumento de la injusticia que deriva de la frmula de RADBRUCH. La
coercin y la correccin, como tales, no son entidades que puedan
conformar el derecho. Es bien cierto que sobre todo en su Teora
de los derechos fundamentales (cfr. ALEXY, 2007b: 63 ss.), ALEXY
explica que las normas jurdicas se clasifican en reglas y en principios. Pero son entonces acaso las reglas y los principios las
entidades que conforman el derecho? Y si es as, qu clase de
entidades son estas?
He de confesar que, a primera vista, la tesis de la naturaleza dual
del derecho me despierta todas las simpatas. Sin embargo, la comprobacin cientfica de la correccin de esta tesis exigira una exposicin clara de las entidades y propiedades que conforman el derecho
en cada una de estas dimensiones y de su conexin. Por ejemplo, en
la dimensin fctica o institucional, es bien claro que el derecho es
una prctica social. Pero, qu clase de prctica social es el derecho?
Y, ms all de ello, cul es el sustrato ontolgico de esta prctica
social? Desde luego, el sustrato ontolgico de una prctica social no
puede consistir sino en los individuos que, mediante sus acciones y
los estados mentales que les son relativos (intenciones, creencias,
etc.), desarrollan tal prctica. Si esto es as, entonces, una teora del
derecho que quiera explicar la dimensin fctica o institucional del
derecho tiene que esclarecer cules son los estados mentales y las
acciones de los individuos participantes en la prctica jurdica, que
son necesarios para que el derecho exista. En otras palabras, es imprescindible aclarar cmo es posible que en un mundo en el que slo
existen individuos, stos se comuniquen mediante el lenguaje articulado y acten juntos para crear la prctica del derecho. ste es el
contexto propio para explicar qu naturaleza tienen las normas jurdicas, qu funciones cumplen, qu naturaleza tienen las autoridades, las instituciones, el Estado y la coercin.

26

CARLOS BERNAL PULIDO

De esta manera no se est queriendo defender una idea reduccionista del derecho, que intente reducir el fenmeno jurdico a la psicologa o a la mente humana. El derecho es una realidad que va
mucho ms all de los estados mentales de los individuos que participan en la prctica jurdica. Sin embargo, aun si se admitiese, como
sugiere ALEXY al citar a KELSEN, que el derecho es un conjunto de
normas -reglas y principios- y que esas normas existen en un
tercer reino a la Frege, el reino de los objetos abstractos que, como
los significados de las palabras, existen con independencia de la
mente humana y que tampoco son realidades naturales como los
rboles o las montaas, sera necesario aclarar cules son las propiedades de ese tercer reino y, adems, cmo se relaciona ese tercer
reino en la prctica jurdica con los elementos que la integran y que
pertenecen a los otros dos reinos, es decir, los individuos y sus acciones -que pertenecen al reino de los objetos naturales- y las
intenciones que los llevan a actuar de consuno en desarrollo de la
prctica jurdica -intenciones que pertenecen al reino de los objetos
dependientes de la mente humana-.
Es innegable que los positivistas jurdicos son quienes ms han
contribuido al esclarecimiento de esta dimensin fctica o institucional del derecho. Un ejemplo de ello son las teoras como las de
POSTEMA (cfr. POSTEMA, 1982, 1998, 2003 y 2004), COLEMAN, KuTZ
y hoy da -quizs el autor que est elaborando la mejor de todas
estas teoras- Scott SHAPIRO, que intentan explicar cules son las
entidades que componen la prctica jurdica en trminos de las ms
avanzadas teoras acerca de la filosofa de la mente, de la filosofa
de la accin y la ontologa social (cfr. sobre todas estas teoras jurdicas: SNCHEZ, 2008). Estos autores sostienen que la prctica jurdica es un conjunto de por lo menos tres prcticas interconectadas.
Cada prctica es desarrollada por un grupo. Una de las prcticas es
aquella que llevan a cabo los funcionarios del Estado que crean las
normas jurdicas. Una segunda prctica es aquella que desarrollan
los jueces y los dems funcionarios del Estado que aplican las normas
jurdicas. Finalmente, tambin los destinatarios de las normas jurdicas llevan a cabo una prctica, al obedecer tales normas ( cfr. SNCHEZ, 2008).

ESTUDIO INTRODUCTORIO

27

En la literatura, los autores ms relevantes se centran en la prctica que llevan a cabo los funcionarios que aplican las normas jurdicas, porque consideran que ella es una prctica peculiar del derecho.
Los autores ms representativos, algunos de los cuales son los antes
mencionados, han desarrollado por lo menos dos formas de explicar
la naturaleza de la prctica de la aplicacin de las normas jurdicas.
Una primera aproximacin, que se desarroll sobre todo durante los
aos ochenta y noventa, seala que el fundamento de esta prctica
es una convencin, tal como David LEWIS entiende este concepto, es
decir, como una regularidad ampliamente observada por un grupo de
individuos 3 Desde este punto de vista, por ejemplo, POSTEMA seala que la prctica jurdica (y su fundamento, que para POSTEMA estriba en la regla de reconocimiento postulada por HART):
Implica una convencin, es decir, una regularidad en el comportamiento de los funcionarios que aplican el derecho y de los ciudadanos en las situaciones en que es necesario identificar cules son las
normas jurdicas vlidas, de tal manera que parte de la razn por la
cual la mayora de los funcionarios actan conforme a la regularidad
es que se sabe pblicamente que la mayora de los funcionarios y de
los ciudadanos actan conforme a la regularidad y que la mayora
de los funcionarios y de los ciudadanos esperan que la mayora de los
(dems) funcionarios y ciudadanos acten conforme a la regularidad
(POSTEMA, 1982: 198).
La segunda y ms reciente aproximacin es la de algunos autores
tales como COLEMAN (cfr. COLEMAN, 1982, 2001a y 2001b), KUTZ
(cfr. KUTZ, 2001), SNCHEZ (cfr. SNCHEZ, 2008), y, especialmente,
Scott SHAPIRO (cfr. SHAPIRO 2002, 2007), que intentan analizar la
prctica jurdica como una accin colectiva intencionaL La idea
bsica de esta aproximacin -cuya explicacin completa desde
luego desborda el objetivo de esta introduccin a los textos de
ALEXY4consiste en sealar que la prctica jurdica puede entenderse como una accin colectiva intencional desarrollada por los
agentes que crean, aplican y obedecen el derecho. En este sentido, la
3

Cfr. el anlisis de las convenciones segn LEWIS, en LEWIS, 2002.


Para un completo estudio de estas teoras, cfr. SNCHEZ, 2008. Agradezco a Rodrigo
SNCHEZ el haberme permitido leer el manuscrito
de su monografa antes de la
publicacin.
4

28

CARLOS BERNAL PULIDO

prctica jurdica, por una parte, comparte su ontologa con otras


acciones colectivas intencionales ms simples, tales como cantar un
dueto, bailar un tango, jugar al ajedrez o jugar al ftbol, pero, por
otra, tiene ciertas caractersticasparticulares que se relacionan -como
ha expuesto brillantemente SHAPIRO ( cfr. SHAPIRO 2002, 2007)- con
su carcter masivo y con el hecho de que la prctica jurdica implica
el ejercicio de la autoridad por parte de algunos agentes sobre
otros.
Es innegable que, a pesar de las objeciones que pueda hacerse
valer en contra de este tipo de teoras (cfr. p. ej., SMITH, 2006), stas
parecen avanzar en el objetivo de esclarecer qu tipo de entidades
componen el derecho en su dimensin fctica o institucional. Este
tipo de anlisis resulta imprescindible para cualquier teora que quiera cumplir con la tesis del ideal comprensivo y con la tesis de la
naturaleza dual del derecho.
Ahora bien, si la tesis de la naturaleza dual de ALEXY es correcta,
entonces tambin sera necesario explicar cules son las propiedades
esenciales del derecho en su dimensin crtica o ideal y cmo se relacionan dichas propiedades con las entidades que componen el derecho
en su dimensin fctica o institucional. Sin lugar a dudas, el gran mrito que tiene la teora de ALEXY es haber postulado con meridiana
claridad los argumentos de la correccin, de la injusticia extrema y de
los principios (este argumento aparece en El concepto y la validez del
derecho) como las tres razones de mayor poder que pueden llevar a
pensar que existe una conexin conceptual necesaria entre el derecho
y la moral y que esta relacin es la propiedad esencial del derecho en
su dimensin ideal o crtica. En este sentido, las tesis de ALEXY retoman
las banderas de la teora del derecho natural, tal como la postularan
TomsDE AQUINO o los clsicos de la escuela de Salamanca, y en tiempos ms recientes autores como J ohn FINNis en Oxford, pero la dota de
planteamientos ms slidos y plausibles, que no se refieren a la existencia de un derecho natural atemporal e inmutable, al que el derecho
positivo deba corresponder, sino a la existencia de una moral crtica
viviente en la opinin pblica, que busca incesantemente lo correcto y
que permite identificar umbrales extremos de injusticia, como aquellos
que se traspasan cuando se violan los derechos humanos.

ESTUDIO INTRODUCTORIO

29

Con todo, incluso desde la perspectiva de esta dimensin ideal o


crtica quedan muchas preguntas por responder y muchos aspectos
por desarrollar. Slo para mencionar algunos interrogantes, puede
sealarse que an no est claro cul de las teoras morales normativas
existentes --el consecuencialismo, la deontologa o la tica de la
virtud, y cul de las variantes de estas teoras- es aquella que permite reconocer cules son las razones de justicia que deben prevalecer sobre otro tipo de razones no jurdicas, cuando las razones jurdicas se agoten para resolver un caso concreto, y, por tanto, permiten
que el derecho satisfaga su pretensin de correccin moral. Asimismo, no es claro cul de estas teoras es aquella que puede permitir
identificar en qu punto se traspasa el umbral de extrema injusticia,
de tal manera que las normas que traspasen ese umbral ya no pueden
considerarse como normas jurdicas, pues, de acuerdo con la frmula de RADBRUCH, estn llamadas a perder su validez.
Resolver todos estos interrogantes es la labor a la que llaman los
planteamientos de ALEXY y a los que con seguridad est avocada la
filosofa del derecho de los aos venideros.

4. ADENDA BIBLIOGRFICA SOBRE LA TEORA


DEL DERECHO DE ROBERT ALEXY
4.L

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I
LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA
DEL DERECHO*

La pregunta sobre la naturaleza de la filosofa del derecho est


vinculada a dos problemas. El primero es el concerniente a la naturaleza general de la filosofa; el segundo, el del carcter especial de
aquella parte de esta disciplina que llamamos filosofa del derecho.
l.

LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA

Existen tantas escuelas, mtodos, estilos, objetos e ideales referentes a la filosofa, que es difcil explicar su naturaleza. Una explicacin general presupondra que todas o, por lo menos, muchas de
las muy distintas concepciones que han aparecido en la historia de
la filosofa, tuvieran algo en comn que pudiera concebirse como su
significado esencial o su concepto.
Tal vez la propiedad ms general del concepto de filosofa sea la
reflexividad. La filosofa es reflexiva, porque es razonamiento acerca
del razonamiento. La filosofa es razonamiento acerca del razonamien"Traducido de la versin original en ingls publicada en Associations 7 (1), 2003,
pp. 63-75. Una primera versin de la traduccin al castellano ha sido publicada corno
ALEXY, 2003: La naturaleza de la filosofa del derecho, Doxa (26): 145-159.

36

ROBERT ALEXY

to, porque su objeto, es decir, de un lado, la prctica humana de concebir el mundo, por uno mismo y por los dems, y, de otro lado, la
accin humana, est determinado esencialmente por razones.
Tener una concepcin del mundo por uno mismo y por los dems
es tener una concepcin acerca de lo que existe. La accin, por su
parte, presupone una concepcin acerca de lo que debe hacerse o de
lo bueno. A este respecto, cabe decir que el razonamiento acerca de
la pregunta general sobre lo que existe es lo que conforma la metafsica en cuanto ontologa; y el razonamiento acerca de la pregunta
sobre lo que debe hacerse y sobre lo bueno constituye a la tica. La
prctica humana no slo est basada --casi siempre, implcitamente- en respuestas a ambas preguntas. Asimismo, esta prctica incluye -tambin implcitamente casi siempre- numerosas respuestas
a una tercera pregunta: la pregunta de cmo justificar nuestras creencias sobre lo que existe y sobre lo que debe hacerse o es bueno. Esta
pregunta define a la epistemologa. La filosofa intenta hacer explcitas las suposiciones ontolgicas, ticas y epistemolgicas implcitas en la prctica humana,
La reflexividad explcita es un elemento necesario pero no suficiente para explicar la naturaleza de la filosofa. Un profesor que se
disguste por el hecho de que los estudiantes mastiquen chicle durante sus clases puede llegar a ser reflexivo, si se pregunta a s mismo
cules son las razones para actuar de esa manera. Sin embargo, ello
no basta para que se convierta en un filsofo. La reflexividad debe
estar asociada con otras dos propiedades, si quiere capturar la naturaleza de algo genuinamente filosfico. La reflexin debe ser reflexin
sobre preguntas generales o fundamentales, y debe ser de ndole
sistemtica. Como consecuencia, la definicin ms corta y abstracta,
pero verdaderamente comprensiva de la filosofa puede ser la siguiente: la filosofa es la reflexin general y sistemtica sobre lo que
existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cmo es posible el
conocimiento acerca de estas dos cosas.
Desde luego, esta explicacin no pretende agotar el objeto de la
filosofa. Su brevedad lo excluye. Incluso es posible que una explicacin mucho ms elaborada tampoco sea capaz de abarcar exhaustivamente la naturaleza de la filosofa, porque puede que detrs y en
medio de todos los conceptos que se utilicen para explicar su natu-

LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

37

raleza, haya algo que no pueda captarse conceptualmente, a pesar de


que la filosofa sea una actividad conceptual. Nuestra explicacin,
por lo tanto, slo puede intentar proveer un punto de partida para
responder la pregunta sobre la naturaleza de la filosofa del derecho.
Puede asumirse que esta pregunta tiene -como la propia filosofa
del derecho- una cierta autonoma, de tal modo que en realidad slo
necesitamos una concepcin de la naturaleza general de la filosofa
como un primer paso y no como una base final y completa, para que
sobre ella pueda descansar nuestra concepcin de la filosofa del
derecho, as como lo hace una casa sobre sus cimientos.
A pesar de su carcter extremadamente abstracto y altamente
provisorio, mi definicin de la filosofa como reflexin general y
sistemtica acerca de lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno,
y sobre cmo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas,
conduce a tres corolarios importantes para nuestros propsitos. Primero, que la reflexin necesariamente tiene una dimensin crtica.
Reflexionar sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y
sobre qu podemos conocer, es preguntar por -yargumentar acerca
de- lo que existe objetivamente, acerca de qu es lo verdadero o lo
correcto, y qu est justificado. Si se define la normatividad como la
habilidad para distinguir lo correcto de lo incorrecto, estas preguntas
son normativas. La filosofa, como empresa necesariamente reflexiva, tiene por tanto necesariamente una dimensin normativa. Ahora
bien, el carcter general y sistemtico de la reflexin filosfica lleva,
en segundo lugar, a una dimensin analtica y, en tercer lugar, a una
dimensin sinttica u holstica de la filosofa. La dimensin analtica
se define por el intento de identificar y hacer explcitas las estructuras fundamentales del mundo natural y social en que vivimos y los
conceptos y principios fundamentales mediante los cuales comprendemos estos dos mundos. Sin este complemento analtico, la filosofa no puede ser ni general ni sistemtica en un sentido sustancial.
En la filosofa del derecho, la dimensin analtica se refiere a
conceptos como los de norma, deber ser, persona, accin, sancin
e institucin. La dimensin sinttica se define por el intento de unir
estos conceptos en un todo coherente. Un panorama coherente y
fundado en profundidad acerca de lo que existe, lo que debe hacerse
y lo bueno, y de lo que podemos saber, es la idea regulativa de la

ROBERT

38

ALEXY

filosofa, o en trminos ms simples, su finalidad ltima. Esto implica que la filosofa es necesariamente holstica. Como consecuencia,
nuestra definicin de la filosofa debe complementarse con lo siguiente: la filosofa es normativa ( o crtica), analtica y holstica ( o sinttica). Los tres conceptos de la definicin: reflexiva, general y sistemtica, y los tres conceptos del corolario: normativa, analtica y
holstica, son descripciones de las mismas cosas, vistas desde diferentes perspectivas.

2.

PRECOMPRENSIN Y ARGUMENTOS

La filosofa del derecho, en cuanto filosofa, es una reflexin de


ndole general y sistemtica, y tiene, exactamente como la filosofa en
general, una dimensin normativa, otra analtica y otra holstica. Su
differentia specifica consiste en su objeto: el derecho. La filosofa del
derecho no se dirige en general a las preguntas acerca de lo que existe,
lo que debe hacerse o es bueno, o lo que puede conocerse, sino a estas
preguntas en relacin con el derecho. Plantear estas preguntas en relacin con el derecho es preguntar por la naturaleza del derecho. Esto
parece llevar, desde luego, a definir a la filosofa del derecho como
razonamiento acerca de la naturaleza del derecho.
No obstante, esto ltimo parece ocasionar un problema. Se trata
de un problema de circularidad que resulta del hecho de que, por una
parte, la filosofa del derecho no pueda definirse sin usar el concepto de derecho, mientras que, por otra parte, en cuanto razonamiento
acerca de la naturaleza del derecho, tiene la tarea de explicar qu es
el derecho. Cmo puede la filosofa del derecho comenzar a explorar qu es el derecho, si es imposible decir qu es la filosofa del
derecho sin saber de antemano qu es el derecho? Con todo, esta
circularidad no es viciosa sino virtuosa en su carcter. No es nada
distinto a una versin del crculo hermenutico, y debe resolverse
como todas las variantes de este crculo: se comienza con una precomprensin sugerida por la prctica establecida y luego se elabora
esta ltima mediante una reflexin crtica y sistemtica.
La precomprensin del derecho no es slo la precomprensin
de una entidad que en s misma es altamente compleja. A esta pri-

LA NAWRALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

39

mera complejidad se suma -como una segunda complejidad- el


hecho de que la precomprensin como tal puede conocer variantes
extremas. La escala se extiende desde el hombre malo de HOLMES
(1897: 459), que define un punto de vista externo ms bien independiente, hasta el Juez Hrcules de DwoRKIN (1977: 105), que
representa un punto de vista ms bien interno e idealista. La filosofa del derecho como una empresa que al mismo tiempo es sistemtica y crtica, no puede partir slo de una precomprensin. Por
el contrario, debe tener en cuenta todas las existentes y, ms an,
tiene que analizar la relacin que tienen todas ellas con todas las
propiedades del derecho.
La exigencia de tener en cuenta todas las precomprensiones que
se encuentran en el derecho y en la filosofa del derecho, de un lado,
y todas las propiedades del derecho, del otro, sugiere la idea de algo
as como un catlogo de todas las perspectivas y todas las propiedades. Pero, cmo puede elaborarse una lista semejante? El mero
hecho de recoger y compilar cada perspectiva y cada propiedad que
aparece en la historia o en el presente ante nuestros ojos, como seala KANT, no sera un sistema racional sino solamente una agregacin compilada por azar (KANT, 1996a: 493). No es necesario
argumentar para afirmar que esto sera incompatible con el carcter
sistemtico y crtico de la filosofa. La reflexin filosfica exige un
sistema. Sin embargo, es ms fcil decir que no basta una mera agregacin o, como a veces seala KANT, una rapsodia (KANT, 1996b:
755), que decir cmo puede construirse un sistema o marco concep-.
tual adecuado. La mejor respuesta parece ser: no por medio de una
teora abstracta de la filosofa del derecho, sino mediante un anlisis
sistemtico de los argumentos expuestos en la discusin sobre la
naturaleza del derecho. Ningn otro procedimiento parece reflejar
mejor el carcter general de la filosofa del derecho como razonamiento sobre la naturaleza del derecho.
3.

TRES PROBLEMAS

Los argumentos sobre la naturaleza del derecho giran en tomo


a tres problemas. El primero apunta a la pregunta de en qu clase
de entidades consiste el derecho, y cmo estn conectadas estas

40

ROBERT ALEXY

entidades de tal modo que conforman la entidad global que llamamos derecho? Este problema es el concerniente al concepto de
norma y de sistema normativo. El segundo y el tercer problema
apuntan a la validez del derecho. El segundo es el relativo a su
dimensin real o fctica. sta es el rea del positivismo jurdico.
Aqu debe distinguirse entre dos polos. El primero est determinado por el concepto de expedicin autoritativa y el segundo por el
de eficacia social. El tercer problema de la naturaleza de la filosofa del derecho es el concerniente a la correccin o legitimidad del
derecho. Aqu el asunto principal es la relacin entre derecho y
moral. Ocuparse de este asunto es ocuparse de la dimensin ideal
o crtica del derecho. Esta trada de problemas es la que, tomada
conjuntamente, define el ncleo del problema acerca de la naturaleza del derecho.
Esta triparticin pretende ser completa, neutral y sistemtica. Es
completa, porque est en capacidad de abarcar todos los argumentos
que pueden aludirse a favor y en contra de una tesis sobre la naturaleza del derecho. La nica prueba posible de ello consiste en contrastar nuestro modelo tridico con todas las instancias crticas que sea
posible. Ahora bien, el modelo es neutral, porque no adiciona preferencias al peso de los argumentos que comprende. La prueba de ello
es la misma que se utiliza para probar la plenitud del modelo. Finalmente, el modelo es sistemtico, porque conduce a obtener un panorama coherente de la naturaleza del derecho. En este caso, la prueba
no puede consistir en nada ms que en la elaboracin de una contribucin coherente.
Este ltimo punto puede generalizarse. Slo si se elabora la mejor teora que logre conectar las respuestas correspondientes a cada
una de estas tres preguntas sobre la naturaleza del derecho, la filosofa del derecho puede alcanzar su mayor grado de claridad. Sin embargo, no slo es imposible desarrollar aqu una teora de este tipo,
con un grado sumo de perfeccin, sino que tambin se puede ser
escptico acerca de si acaso es posible alcanzar un ideal semejante
de perfeccin. Afortunadamente, no es necesario saberlo todo para
saber suficiente. A fin de obtener lo necesario para nuestros propsitos, basta utilizar el modelo tridico como marco conceptual para
la discusin de varios problemas paradigmticos.

LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

4.

41

CUATRO TESIS

La consideracin de varios problemas paradigmticos frente a


nuestro modelo tridico debe confirmar cuatro tesis. A su vez, esta
confirmacin implica una corroboracin del modelo. La primera
tesis seala que la filosofa del derecho no est confinada a ciertos
problemas especiales relativos al derecho; todos los problemas de la
filosofa pueden presentarse en la filosofa del derecho. En este sentido, la filosofa del derecho incluye sustancialmente los problemas
de la filosofa en general. Esto puede llamarse la tesis de la naturaleza general. La segunda tesis sostiene que existen problemas especficos de la filosofa del derecho. stos se deben al carcter especfico del derecho, que resulta del hecho de que el derecho es
necesariamente autoritativo o institucional, as como crtico o ideal.
sta es la tesis del carcter especfico. La tercera tesis seala que
existe una relacin especial entre la filosofa del derecho y otras reas
de la filosofa prctica, especialmente las de la moral y la filosofa
poltica. Esto puede denominarse como la tesis de la relacin especial. Existe una cuarta tesis que engloba las tres primeras. En concreto, no slo las rene a modo de una cuarta tesis, sino que expresa
una idea que se sita en su trasfondo. Se trata de la idea de que la
filosofa del derecho puede tener xito nicamente si alcanza el nivel
no slo de una o dos de estas tesis, sino el de tres. ste es el ideal
comprensivo que tiene la filosofa del derecho.
Mientras que el modelo tridico de los problemas de la filosofa
del derecho pretende ser neutral, las cuatro tesis no. stas implican
decisiones con respecto a la solucin de los problemas a los que se
refieren. Esta circunstancia se hace evidente cuando se contrasta el
ideal comprensivo con algo as como un mximo restrictivo. Una
versin radical de algo como el mximo restrictivo establece, primero, que la filosofa del derecho no debera implicarse nunca en problemas genuinamente filosficos; segundo, que la filosofa del derecho debera concentrar sus esfuerzos en el carcter institucional o
autoritativo del derecho; y, tercero, que la filosofa del derecho debera delegar las preguntas normativas crticas a la filosofa moral y
poltica, que, por su parte, deberan permanecer, por as decirlo, ms
all de su alcance. El mximo restrictivo refleja un panorama de la

42

ROBERT ALEXY

filosofa del derecho que es fundamentalmente distinto del panorama


del campo que esboza el ideal comprensivo. La filosofa del derecho
se convierte en una teora judicial del derecho, que est separada de
la filosofa general, as como de la filosofa moral y poltica.
La eleccin entre el ideal comprensivo y el mximo restrictivo
es una decisin fundamental. El carcter de la filosofa del derecho
est determinado por esta decisin de una forma ms radical que por
la decisin que se plantea entre el positivismo jurdico y el no positivismo. La eleccin entre positivismo y no positivismo es una decisin que tiene lugar dentro del mbito de la filosofa del derecho. En
cambio, la decisin entre el ideal comprensivo y el mximo restrictivo se sita en el nivel de la eleccin entre filosofa y no filosofa.
ste es el trasfondo con el cual deben contrastarse nuestros problemas
paradigmticos.

5.

ENTIDADES Y CONCEPTOS

Las respuestas que KELSEN y LIVECRONA dieron en los aos


treinta a la clsica pregunta de en qu entidades consiste el derecho
son nuestro primer ejemplo. KELSEN define el derecho como norma
(KELSEN, 1992: 13), y las normas como significado (KELSEN, 1992:
11, 14) y el nico sentido de este significado como deber ser, y
el deber ser como una categora (KELSEN, 1992: 24). ste es el
lenguaje en que se describen las entidades abstractas. KELSEN insiste en que las normas -y, por tanto, el derecho-- no pueden reducirse ni a eventos fsicos ni a procesos psquicos. Estas no pertenecen
a una realidad natural sino a una realidad ideal (KELSEN, 1992: 15).
Una realidad ideal como sta, que existe adems de los mundos fsicos y psquicos, sera un tercer reino en el sentido de FREGE (FREGE, 1967: 29). La posicin opuesta se encuentra en Kart LIVECRONA,
quien, con un ojo puesto en KELSEN, sostiene que las reglas del
derecho son una causa natural -entre otras- de las acciones de los
jueces cuando se presentan litigios, as como del comportamiento en
general de las personas en relacin con los dems (LIVECRONA,
1939: 16). Esta pregunta -como pregunta ontolgica- no es slo
una pregunta de inters filosfico general, sino tambin una pregun-

LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

43

ta que debe responderse a fin de determinar la naturaleza del derecho,


y es por tanto una genuina pregunta de la filosofa del derecho.
Un partidario del mximo restrictivo puede objetar que la pregunta sobre el estatus ontolgico de las normas es tan poco importante para los juristas, como es para dos gegrafos el interrogante de
si una montaa en frica, que ellos mismos han identificado y observado, tiene una existencia real o nicamente imaginaria (CARNAP,
1928: 35-36, y CARNAP, 1961: 325-326). La rplica a esta objecin
es que el problema del realismo tiene un diferente significado para
los gegrafos que el problema del significado para los juristas. La
respuesta a la pregunta sobre si las normas son contenidos de significado o causas naturales determina la respuesta a otro interrogante
subsiguiente, a saber, si es posible concebir las normas como elementos de un sistema inferencia! y, por consiguiente, como puntos
de partida de argumentos, o si nicamente son elementos de una red
causal. En el primer caso, sera posible el razonamiento jurdico
orientado hacia la correccin; en el segundo, ste sera una ilusin.
Esto muestra cmo la autocomprensin del razonamiento jurdico,
y, mediante ella, la autocomprensin del derecho, depende de presuposiciones ontolgicas. Desde luego, existen muchas maneras de
reconstruir estas presuposiciones. Con todo, el mero hecho de que
exista la necesidad de reconstruirlas es suficiente para confirmar la
tesis de que la filosofa del derecho no puede operar sin argumentos
que son genuinamente filosficos en su carcter.
En todo caso, el concepto de norma o de deber ser es por lo
menos un candidato para ser el concepto ms abstracto de la filosofa
del derecho. Si se desciende un paso de este nivel de abstraccin, el
impacto inferencia! de los conceptos fundamentales del derecho
llega a ser mucho ms que obvio. La distincin entre reglas y principios es un asunto altamente abstracto de la teora general de las
normas. Al mismo tiempo, tiene consecuencias de largo alcance para
la teora del razonamiento jurdico. Si el derecho contiene los dos
tipos de normas, entonces el razonamiento jurdico inevitablemente
combinar la subsuncin con la ponderacin (ALEXY, 2003a: 443449). Como consecuencia, el razonamiento jurdico estar determinado por estructuras que son las mismas del razonamiento prctico
general. sta es una importante razn para no concebir al razona-

44

ROBERT ALEXY

miento jurdico como un mbito con derecho propio, separado y


distinto de otros mbitos de la razn.
Todo esto muestra que las preguntas filosficas fundamentales
deben responderse a fin de comprender la naturaleza del derecho. La
reflexin sobre la naturaleza del derecho no puede tener xito si se
separa de la filosofa general.

6.

PROPIEDADES NECESARIAS

Preguntar por la naturaleza de algo es ms que preguntar por las


propiedades interesantes e importantes. Las preguntas sobre la naturaleza del derecho son preguntas sobre sus propiedades necesarias.
El concepto de necesidad conduce al corazn de la filosofa. Lo
mismo ocurre con los conceptos afines, es decir, los conceptos de lo
analtico y de lo a priori. Sin estos conceptos es imposible comprender el significado de preguntas del tipo cul es la naturaleza de
0?. Sin entender la estructura de preguntas de este tipo, no puede
entenderse la pregunta principal de la filosofa del derecho: cul
es la naturaleza del derecho?; y fracasar en el entendimiento de esta
pregunta es fracasar en saber lo que es la filosofa del derecho.
La posibilidad de definir el concepto de naturaleza tal y corno
aparece en oraciones de la forma cul es la naturaleza de </J?, es
decir, mediante el concepto de necesidad, permite sustituir la pregunta cul es la naturaleza del derecho? por la pregunta cules son
las propiedades necesarias del derecho?. Mediante el concepto de
necesidad (y sus afines: los de lo analtico y lo a priori), esta pregunta conduce al carcter especfico del derecho. Cuando se conecta con
la pregunta de qu es necesario, la pregunta de qu es especfico se
convierte en la pregunta de qu es esencial. sta es el rea de la tesis
del carcter especfico.
Dos propiedades son esenciales para el derecho: la coercin o
fuerza, de un lado, y la correccin o rectitud, del otro. La primera se
refiere al elemento central de la eficacia social del derecho; la segunda expresa su dimensin ideal o crtica. La pregunta central de la
filosofa del derecho es: cmo se relacionan estos dos conceptos

LA NATURALEZA

DE LA FILOSOFT..A DEL DERECHO

45

con el concepto de derecho y, mediante este ltimo, entre s mismos?


Todas -o por lo menos casi todas- las preguntas de la filosofa del
derecho dependen de la respuesta a esta pregunta central.
Un asunto bien discutido es si la coercin y la correccin estn
vinculadas necesariamente con el derecho. A esta disputa sigue otra
metadisputa sobre el problema de qu clase de argumentos pueden
darse a favor y en contra de la necesidad de dichas conexiones. Es
imposible elaborar aqu una respuesta para este problema (ALEXY,
2003b: 3-16). Por consiguiente, me restringir a algunas propiedades
que parecen ser instructivas para nuestra pregunta concerniente a la
naturaleza de la filosofa del derecho.
La coercin es el caso ms fcil. Parece ser natural argumentar
que un sistema de reglas o normas que en ningn caso autoriza el uso
de la coercin o de sanciones -ni siquiera en caso de defensa propia- no es un sistema jurdico, y que esto ocurre debido a razones
conceptuales basadas en el uso del lenguaje. Quin aplicara la
expresin derecho a un sistema de reglas semejante? Sin embargo,
las razones conceptuales de este tipo tienen poca fuerza por s mismas.
Los conceptos basados en el uso actual del lenguaje necesitan ser
modificados, cuando se prueba, como dice KANT --quien menciona,
entre otros, los conceptos de oro, agua y derecho- que no son adecuados a su objeto (KANT, 1996b: 608) 1 Incluir a la coercin en el
concepto de derecho es adecuado a su objeto, el derecho, porque
refleja una necesidad prctica necesariamente vinculada con el derecho. La coercin es necesaria si el derecho est llamado a ser una
prctica social que cumpla en la mayor medida posible sus funciones
formales bsicas, tal y como las definen los valores de la certeza y
la eficacia jurdica. Esta necesidad prctica, que parece corresponder
en cierto grado a la necesidad natural expuesta por HART ( 1994:
199), se refleja en una necesidad conceptual implcita en el uso del
lenguaje. Esto muestra que el lenguaje que usamos para referirnos a
los hechos sociales, est inspirado en el principio hermenutico de
que todas las prcticas humanas deben concebirse como un intento
de cumplir sus funciones de la mejor manera posible. Desentraar
1
La cita en el original alemn corresponde a la edicin de las obras completas: Kant's
gesammelte Schriften (n. 3), vol. 3: 478, en donde se puede leer: dem Gegenstnde
adquat, es decir, adecuado al objeto.

46

ROBERT ALEXY

esta conexin entre la necesidad conceptual y la necesidad prctica


esclarece en qu sentido la coercin pertenece, en cuanto propiedad
necesaria, a la naturaleza del derecho.
La segunda propiedad central del derecho es su pretensin de
correccin. Esta pretensin est en genuina oposicin a la coercin
o fuerza; uno de los signos esenciales del derecho consiste en que
ste comprenda la diferencia entre estos dos conceptos.
Como se ha mostrado, la necesidad de la coercin est basada en
una necesidad prctica definida por una relacin de medio a fin. En
este sentido, tiene un carcter teleolgico. La necesidad de la pretensin de correccin resulta de la estructura de los actos jurdicos y del
razonamiento jurdico. Tiene un carcter deontolgico. Hacer explcita esta estructura deontolgica implcita en el derecho es una de las
tareas ms importantes de la filosofa del derecho.
Todos los mtodos para hacer explcito lo implcito pueden aplicarse a este propsito. Uno de ellos es la construccin de contradicciones performativas (ALEXY, 2002: 35-39). Un ejemplo de esto es
imaginar que una Constitucin incorpora un artculo primero ficticio
que estableciera lo siguiente: X es una repblica soberana, federal
e injusta. Es difcil negar que este artculo sea de alguna manera
absurdo. La idea subyacente al mtodo de las contradicciones performativas es explicar este absurdo como el resultado de una contradiccin entre lo que implcitamente pretende el acto de establecer
una Constitucin --es decir, que sta es justa- y lo que se declara
explcitamente --es decir, que es injusta-. Si esta explicacin es
correcta, y si necesariamente se eleva la pretensin de justicia; que
es un caso especial del gnero de las pretensiones de correccin 2,
entonces se hace explcita una conexin necesaria entre derecho y
justicia.
No es difcil reconocer cmo puede desafiarse este argumento.
Slo hay que negar que el derecho necesariamente eleve una pretensin de correccin. Una vez desaparece esta pretensin, entonces se
desvanece toda contraccin entre lo explcito y lo implcito. La declaracin de injusticia contenida en nuestro artculo primero puede
2
La justicia es un caso especial de la correccin, si se puede definir a la justicia como
la correccin en la distribucin y la compensacin. (Cfr. ALEXY, 1997: 105).

LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

47

por tanto interpretarse como una expresin de una pretensin de


poder.
No puede discutirse aqu la pregunta de si es posible que un sistema de normas sustituya la pretensin de correccin por una pretensin de poder y, a pesar de ello, contine siendo un sistema jurdico
(ALEXY, 1998: 213-214). sta es una pregunta de la filosofa del
derecho, no una pregunta sobre su naturaleza. Aqu basta decir que
la discusin sobre las estructuras deontolgicas necesarias implcitas
en el derecho pertenece a lo ms profundo de la naturaleza de la filosofa del derecho.
7.

DERECHO Y MORAL

Si se probara que la tesis de que el derecho necesariamente eleva


una pretensin de correccin es incorrecta, sera difcil controvertir
la tesis positivista acerca de la posibilidad de separar el derecho de
la moral. Lo opuesto, sin embargo, s sera cierto, en caso de que la
tesis sobre la pretensin de correccin fuera verdadera. Esta tesis
entonces proveera una base slida para el argumento de que la moral est necesariamente incluida en el derecho.
La inclusin de la moral en el derecho ayuda a resolver algunos
problemas, pero crea tambin varios inconvenientes que sera posible
sortear si se siguiera la tesis positivista de la separacin. Los problemas que la inclusin de la moral puede ayudar a solucionar son, en
primer lugar, el problema de las evaluaciones bsicas que se encuentran al fundamentar y justificar el derecho; en segundo lugar, el
problema de realizar la pretensin de correccin en la creacin y la
aplicacin del derecho y, en tercer lugar, el problema de los lmites
del derecho.
Un aspecto del problema de las evaluaciones bsicas ya ha aparecido anteriormente, cuando se clasific la relacin entre derecho y
coercin corno una necesidad prctica. El concepto de necesidad
prctica es ambiguo. Una interpretacin dbil nicamente se refiere
a un tipo de relacin medio -fin, en la que la eleccin del fin se
trata slo como un asunto fctico o nicamente como algo hipottico-. sta es la trascendencia del concepto de HART de necesidad

48

ROBERT

ALEXY

natural, si los fines se entienden slo como algunas generalizaciones muy obvias [ ... ] concernientes a la naturaleza humana y al mundo en que el hombre vive (HART, 1995: 192-193). No obstante, el
panorama comienza a cambiar si los fines generales del derecho,
como la certeza jurdica y la proteccin de los derechos fundamentales, son considerados como exigencias de la razn prctica, y
cambia completamente si estas exigencias son consideradas como
elementos necesarios del derecho. Una interpretacin fuerte del
concepto de necesidad prctica, como sta, constituira una base
evaluativa o normativa del derecho.
El segundo problema que la inclusin de la moral promete resolver, es la realizacin de la pretensin de correccin dentro del marco
institucional del derecho. Un ejemplo de ello es el razonamiento
jurdico que se lleva a cabo en los casos difciles. Una vez que se
concibe a la moral como algo incluido en el derecho, las razones
morales pueden y deben participar en la justificacin de las decisiones jurdicas cuando se agotan las razones autoritativas. La teora del
razonamiento jurdico intenta explicar este fenmeno, concibiendo
a este ltimo como un caso especial del razonamiento prctico general.
El tercer problema que parece resolverse mejor mediante la inclusin de la moral en el derecho, es el de los lmites del derecho. Si
la injusticia extrema no debe considerarse como derecho -por lo
menos desde el punto de vista del participante en el sistema jurdico-, cmo podra justificarse esta circunstancia sin recurrir a razones morales? (ALEXY, 2002: 40-62).
Sin embargo, todo esto representa solamente una cara de lamoneda, La otra cara es, como ya se mencion, que la inclusin de la
moral en el derecho origina serios problemas. Una de las principales
razones para que el derecho tenga una estructura autoritativa e institucionalizada es la incertidumbre general del razonamiento moral.
Los debates morales tienden a ser interminables. A menudo en la vida
social no puede alcanzarse un consenso mediante el discurso. Por
razones de necesidad prctica, entonces, debe tomarse una decisin
autoritativa. Con todo, ste podra ser slo un argumento para considerar que el razonamiento moral no pertenece al derecho, si no es
posible incorporarlo dentro del razonamiento jurdico sin destruir la

LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

49

ndole necesariamente autoritativa de los elementos de este ltimo.


Es una tarea principal de la filosofa del derecho investigar si esto es
posible o no.
Un segundo problema es mucho ms serio. Se trata del problema
de si el conocimiento moral, o la justificacin moral, puede existir
de alguna manera. Si se probara que las tesis metaticas del subjetivismo, relativismo, no cognitivismo, o emotivismo fuesen ciertas, la
pretensin de correccin tendra que interpretarse en trminos de algo
como una teora errnea, como MACKIE ha sugerido (MACKIE,
1977: 35). Esto muestra que, mediante la incorporacin de la moral
por la va de la pretensin de correccin, el derecho se encuentra a
s mismo cargado con los problemas del conocimiento y la justificacin moral. Y sta no es una carga pequea.
Al comienzo de nuestras deliberaciones distinguimos tres principales preguntas de la filosofa: la pregunta ontolgica de qu existe, la pregunta tica o prctica de qu debe hacerse o es bueno, y la
pregunta epistemolgica de qu podemos saber. Nuestro transcurso
por los campos de la filosofa jurdica ha mostrado que sta se enfrenta a todas estas clases de preguntas. Esto parece ser ya algo superior a lo que una sola persona puede alcanzar. Pero an hay ms.
La naturaleza reflexiva y sistemtica de la filosofa del derecho exige que se ensamblen todas estas preguntas en una teora coherente,
que, por su parte, se acerque al derecho en cuanto sea posible, para
garantizar que lo que ella hace explcito es en realidad la naturaleza
del derecho. En este sentido, nuestras reflexiones sobre la naturaleza de
la filosofa del derecho terminan con la exposicin de un ideal,

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ROBERT ALEXY

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-

II
LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE
LA NATURALEZA DEL DERECHO*

TRES DIMENSIONES Y DOS NIVELES


DE REFLEXIVIDAD

Saber lo que uno hace al hacer algo parece -por lo menos prima
facie tener un valor intrnseco. Saber lo que uno hace al hacer algo
es reflexividad cognitiva. El valor intrnseco de la reflexividad cognitiva representa una de las principales razones para involucrarse en
la filosofa del derecho. ste es, por decirlo de esta manera, el valor
puramente filosfico de la filosofa del derecho. Esta razn intrnseca o puramente filosfica que justifica la filosofa del derecho, sin
embargo, no agota el valor de sta. Junto a esta dimensin filosfica,
la filosofa del derecho tiene tanto una dimensin tcnica como una
crtica. El valor tcnico de la filosofa del derecho consiste en la
clarificacin de los conceptos jurdicos, la arquitectura del sistema
jurdico y la estructura de la argumentacinjurdica. Esta clarificacin
se alcanza por medio del anlisis conceptual y lgico. Justo como
ocurre con cualquier anlisis, este anlisis tambin tiene el valor intrnseco antes mencionado. Sin embargo, adems, tiene un valor extrnseco. Los sistemas jurdicos siempre corren el riesgo de devenir
' El texto original aparece publicado en MEYER, L. H.; PAULSON, S. L., y POGGE, T.

W., 2003: Rights, Culture and the Law. Themesfrom the Legal and Political Philosophy
of Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press, pp. 3-16.

52

ROBERT ALEXY

demasiado complejos y de adquirir elementos incompatibles entre


s. Aqu puede ser de ayuda la filosofa del derecho, por lo menos
hasta cierto punto. Por medio del anlisis, la filosofa del derecho
contribuye a la precisin, transparencia y coherencia. Esto puede
implicar consecuencias no slo en reas tradicionales de la teora
del derecho, sino tambin en campos modernos, tales como, por
ejemplo, la aplicacin de la inteligencia artificial en el derecho.
Ahora bien, la filosofa del derecho no tiene slo un valor puramente filosfico y un valor tcnico, sino tambin un valor crtico. Este
ltimo se refiere al perfeccionamiento de derecho positivo mediante la crtica filosfica. La filosofa del derecho goza de una gran
tradicin en este mbito. Por ejemplo, los derechos humanos no se
habran institucionalizado sin la contribucin de la filosofa del
derecho. Esta responsabilidad crtica durar hasta que el derecho
subsista. A pesar de que estos tres valores estn ntimamente ligados,
puede decirse que la filosofa del derecho es valiosa debido a su
reflexividad en tres diferentes dimensiones: la dimensin filosfica,
la tcnica y la crtica.
El objeto de la filosofa del derecho, es decir, el derecho, es una
actividad. Adems de ello, tambin la filosofa del derecho es ella
misma una actividad. Si la reflexividad tiene un valor intrnseco,
entonces ella tambin tiene que predicarse de la filosofa del derecho.
La reflexividad genera siempre el riesgo de la reiteracin infinita.
Este riesgo, sin embargo, no parece ser real, si nos movemos slo un
nivel ms all y nos preguntamos qu es lo que hacemos cuando nos
involucramos en la filosofa del derecho. Esta pregunta, de nuevo,
tiene inters por tres razones. Su valor filosfico es obvio. Sus efectos tcnicos pueden demostrarse tambin fcilmente. Las reflexiones
acerca de lo que hacemos cuando pensamos acerca del derecho pueden perfeccionar nuestras reflexiones acerca del derecho, hacindolas ms precisas, transparentes y coherentes. El perfeccionamiento
de nuestras reflexiones acerca del derecho, en este sentido, puede
contribuir al perfeccionamiento del derecho en s mismo. Por ltimo,
el papel de la dimensin crtica en el meta-metanivel se define por
el interrogante de por qu y cmo debemos ser activos en el metanivel, es decir, en la filosofa del derecho. As es como la reflexividad
crtica o normativa tambin se une a la cognitiva en el meta-metani-

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA...

53

vel. Nosotros no slo preguntamos qu hacemos cuando nos involucramos en la filosofa del derecho, sino tambin por qu y cmo
debemos involucramos en ella.
La filosofa del derecho es argumentacin acerca del derecho.
Las reflexiones en el campo de la filosofa del derecho, son, entonces,
reflexiones acerca de la naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho. El derecho es una entidad altamente compleja.
sta es la razn por la que, como J oseph RAz sostiene, la lista de
las propiedades esenciales del derecho es indefinida (RAZ, 1996: 6).
Todas, o por lo menos casi todas, las propiedades esenciales del
derecho son tpicos de una disputa que nunca parece acabar. El nmero de los argumentos aludidos en esta disputa es, como siempre,
incluso mucho mayor que el nmero de problemas a los cuales dichos
argumentos se refieren. Como consecuencia, resulta imposible considerar todos los argumentos que se encuentran en la filosofa del
derecho. Por esta razn, comenzar con un intento de identificar los
principales problemas concernientes a la naturaleza del derecho y
despus me concentrar en ciertos aspectos de estos problemas.
Proceder de este modo puede, eso espero, clarificar no slo aquello
a lo que me refiero cuando intento discutir la naturaleza de los argumentos acerca del derecho, sino tambin qu propiedades esenciales
dejo de considerar.

2.

LOS TRES PRINCIPALES PROBLEMAS


CONCERNIENTES A LA NATURALEZA DEL DERECHO

Comoquiera que el derecho como un todo es una entidad nica,


resulta imposible que los principales problemas relativos a la naturaleza del derecho puedan examinarse en completa separacin los
unos de los otros. El hecho de que los problemas estn conectados
no significa, sin embargo, que no puedan distinguirse entre s.
Bajo esta condicin, es posible identificar tres problemas. En
conjunto, ellos definen el problema de la naturaleza del derecho.
El primer problema se refiere a la pregunta de en qu clases de
entidades consiste el derecho? y cmo pueden conectarse esas
entidades de tal manera que formen la entidad ms comprensiva

54

ROBERT ALEXY

que llamamos derecho? El segundo problema es el concerniente


a la realidad social del derecho, es decir, la dimensin real o fctica del derecho. Este problema tiene tres elementos centrales. El
primero es la relacin entre el derecho y la coercin o la fuerza; el
segundo, la relacin entre el derecho y la institucionalizacin de
los procedimientos de creacin y aplicacin de normas; y el tercero, la relacin entre el derecho y el asentimiento o aceptacin real
acerca del mismo. Los sujetos del derecho son personas con capacidad de actuar basados en razones y, con frecuencia, interesados
en hacerlo as. La aceptacin de la autoridad proveniente del derecho, como parte esencial de la realidad social del derecho est, por
lo tanto, estrechamente ligada con el tercer problema, que se refiere a la correccin o la legitimidad del derecho. Aqu la pregunta
ms importante es la relacin entre el derecho y la moral. Atarearse con esta pregunta es ocuparse de la dimensin ideal o crtica del
derecho. Estos tres problemas, tomados juntos en consideracin,
definen el ncleo del problema de la naturaleza del derecho. El
objeto de estas reflexiones no es la naturaleza del derecho como
tal, sino la naturaleza de los argumentos acerca de la naturaleza del
derecho. En los apartados siguientes, como objeto de mi anlisis,
esbozar ciertos aspectos acerca de estos problemas.
3.

LA NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL DERECHO

La primera parte de la primera pregunta, es decir, la pregunta de


en qu clase de entidades consiste el derecho, es el aspecto fundamental. Una respuesta clsica a esta pregunta puede encontrarse en
Hans KELSEN, quien, en la primera edicin de su Teora pura del
derecho (Reine Rechtslehre) define el derecho como norma (KELSEN, 1992: 13), y la norma como significado (KELSEN, 1992: 11, 14),
y el nico sentido de este significado como deber ser, y deber
ser como una categora (KELSEN, 1992: 24). ste es el lenguaje
en el cual se describen las entidades abstractas. KELSEN insiste en
que las normas -ypor tanto, el derecho-- no pueden ser reducidas
ni a eventos fsicos ni a procesos psquicos. stas pertenecen a una
realidad ideal, no a una realidad natural (KELSEN, 1992: 15). La
pregunta, sin embargo, de si existe un mundo semejante, de entida-

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA...

55

des semnticas abstractas o ideales, es decir, un tercer reino en el


sentido de FREGE (FREGE, 1967: 29), en adicin al mundo fsico y
psquico, es uno de los problemas principales de la filosofa. Este
problema compete a la filosofa como metaphysica generalis sive
ontologia. Esto nos muestra que una clase de argumentos acerca de
la naturaleza del derecho tiene una naturaleza genuinamente filosfica. Esto se aplica no slo a autores como KELSEN, quien intenta
emplear argumentos trascendentales para mostrar que el deber ser,
como una categora relativa a priori (KELSEN, 1992: 24), constituye al derecho como una realidad ideal. Esto tambin puede aplicarse a autores escpticos que tratan de reducir el derecho a hechos
psquicos e incluso fsicos. Uno de tales ejemplos de reduccionismo
puede encontrarse en Kart LIVECRONA, quien, sin perder de vista
a KELSEN, sostiene que [ljas reglas del derecho son una causa
natural -entre otras- de las acciones de los jueces en casos de
litigios, as como del comportamiento en general de las personas en
relacin con las dems (LIVECRONA, 1939: 16) 1, y que el deber
ser no es nada ms que una expresin verbal en conjunto con
ciertas emociones (LIVECRONA, 1939: 21). Elproblemadelreduccionismo es tambin un problema filosfico genuino. Un autor noescptico, es decir, quien aboga por soluciones ideales en metafsica o epistemologa, no es el nico que argumenta filosficamente.
Un escptico que defiende alguna especie de naturalismo tambin
lo hace.
En este punto llegamos a una primera respuesta a nuestra pregunta concerniente a la naturaleza de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho: un tipo de argumentos es de naturaleza genuinamente filosfica, porque dichos argumentos se aplican para resolver
problemas metafsicos (u ontolgicos) y epistemolgicos. Pero, qu
son argumentos metafsicos y epistemolgicos? En este punto debo
detenerme, porque de lo contrario tendra que irme demasiado lejos
del derecho. Debo contentarme con la observacin de que los argumentos metafsicos (u ontolgicos), que se refieren a la pregunta de
qu es lo que existe, y los argumentos epistemolgicos, que se refieren a la pregunta de cmo podemos conocer las cosas; no pueden
I
OLIVECRONA declara explcitamente su empresa como reduccionista: Mi propsito
es reducir nuestra imagen del derecho para hacerla coincidir con la realidad objetiva
existente (LIVECRONA, 1939: 27).

56

ROBERT ALEXY

soslayarse de ninguna manera en la filosofa del derecho, si la filosofa del derecho pretende informamos acerca de la naturaleza del
derecho.

4.

DERECHO Y COERCIN

El segundo problema acerca de la naturaleza del derecho, el problema de la realidad social del derecho, puede, como hemos visto,
dividirse en tres subproblemas. Quisiera concentrarme en el primero
de ellos, a saber, el problema de la relacin entre el derecho y la coercin o fuerza. Parece ser un hecho emprico que el derecho generalmente incluya la aplicacin de la coercin basada en las decisiones
de los agentes que representan a la comunidad jurdica. Pero, esto es
as necesariamente? Pertenece la coercin a la naturaleza del derecho?
Esto sera as si el concepto de derecho incluyera el concepto de
coercin. La respuesta a esta pregunta es bien discutida. Una respuesta positiva puede encontrarse en un autor mencionado antes: KELSEN.
De acuerdo con KELSEN, el concepto de norma o la categora llamada
deber ser es el gnero prximo, y el concepto de coercin, la diferencia especfica del derecho (KELSEN, 1992: 26). ste es un caso
claro en el que se incluye el concepto de coercin dentro del concepto del derecho. Hermann KANTOROWICZ defiende un punto de vista
opuesto. Este autor afirma que el valor de las diferentes definiciones
del derecho debe ser juzgado por su utilidad comparativa (KANTOROWICZ, 1958: 6). Incluir el concepto de coercin -KANTOROWICZ
usa la expresin capacidad de hacer ejecutar o hacer cumplir el derecho ( enforceability ) dentro del concepto de derecho dejara por
fuera de la historia de la ciencia jurdica el lus belli ac pacis de GRoCIO (1625), por cuanto esta obra se refiere al derecho internacional en
la forma de derecho natural, que, a su vez, no es hecho cumplir por
los tribunales (KANTOROWICZ, 1958: 14).
Qu clase de argumentos estn disponibles para dirimir esta
disputa concerniente a la pregunta de si la coercin pertenece a la
naturaleza del derecho? Parece til distinguir entre dos clases de
argumentos: los argumentos conceptuales basados en el uso del lenguaje, y los argumentos prcticos o normativos basados en la idea de

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA...

57

desarrollar la mejor de una prctica social a la luz de sus funciones


o tareas. Considerar primero el argumento conceptual.
El anlisis del uso del lenguaje, como J. L. AusTIN acertadamente seal, no es ciertamente la ltima palabra, pero provee un
punto de partida para el anlisis o --como AusTINlo expres- la
primera palabra (AusTIN, 1970: 185). Debo intentar confirmar esta
idea mediante la presentacin de un argumento conceptual como la
primera palabra y un argumento prctico o normativo como la ltima.
El argumento normativo se desarrolla mediante la confrontacin de
dos tesis acerca de la relacin entre el derecho y la coercin: la tesis
de la coercin extrema y la tesis de la coercin no-extrema, con la
manera en que usamos la expresin derecho. La tesis de la coercin
extrema mantiene que todas las normas de cualquier sistema jurdico
son normas susceptibles de hacerse cumplir por medio de sanciones
jurdicamente producidas 2, y que la coercin es la nica motivacin
que tienen todos los participantes para obedecer el derecho. sta es
la conexin ms prxima entre el derecho y la coercin que pueda
concebirse. La tesis de la coercin extrema plantea serios problemas
lgicos y empricos que no es preciso abordar aqu. Es suficiente
decir que el uso ordinario de la expresin derecho no presupone
una tesis de este carcter tan extremo. Para dar slo un ejemplo, es
posible denominar derecho a ciertas normas de la constitucin que
no son enjuiciables sin violar ninguna regla lingstica. As como el
lenguaje ordinario, el lenguaje jurdico es menos rgido que la tesis
de la coercin extrema. Mucho ms interesante que esta tesis es su
opuesto: la tesis de la extrema falta de coercin. La tesis de la extrema falta de coercin dice que algo puede ser un sistema jurdico a
pesar de que no incluya ninguna norma que pueda, o que de hecho
deba ser aplicada coactivamente por los funcionarios del Estado, por
los particulares o por los estados en defensa de sus derechos, de tal
manera que la coercin no puede ser nunca una motivacin para
ningn participante en el sistema jurdico para obedecer el derecho.
2
Rudolf VON JHERING se acerca bastante a esta parte de la tesis de la coercin extrema
cuando reprocha a Georg PucHTA por no haber retrocedido horrorizado de su monstruosa
idea de una norma jurdica sin coercin jurdica. Una norma jurdica que no se puede
hacer cumplir mediante sanciones producidas jurdicamente debe considerarse como
una contradiccin en s misma, un fuego que no quema, una luz que no brilla (VON
JHERING, 1913: 241).

58

ROBERT ALEXY

El significado inherente a la expresin derecho hace imposible


aplicar esta expresin a un sistema de normas, tal como es descrito
por la tesis de la extrema falta de coercin. Un sistema semejante
sera un sistema moral en sentido kantiano, pero no un sistema jurdico. El significado del concepto de derecho, tal como se usa en el
presente, exige que por lo menos algunas normas del sistema jurdico sean exigibles coactivamente y que la coercin, por lo menos
algunas veces y para algunas personas, pueda ser una motivacin
para obedecer el derecho. En ese sentido es analticamente cierto que
el derecho est vinculado con la coercin 3
El uso del lenguaje puede cambiar. Por esta razn me he referido
al concepto del derecho tal como se usa en el presente. La necesidad de una conexin entre el derecho y la coercin basada en el uso
del lenguaje es, por lo tanto, slo una necesidad relativa 4 Se trata de
una necesidad relativa a la estructura presente del concepto del derecho.
La necesidad absoluta de que existiese una conexin entre el
derecho y la coercin presupondra que la estructura presente del
concepto de derecho fuese tambin necesaria. Aqu entran en juego
los argumentos de la segunda clase de los antes mencionados, es
decir, los argumentos prcticos o normativos. Estos argumentos
muestran que la estructura presente del concepto de derecho ostenta
una necesidad prctica o normativa. Los argumentos prcticos o
normativos se aplican cuando se aduce que el derecho en s mismo
o algunas propiedades del derecho son necesarias para satisfacer
ciertas funciones o tareas o para cumplir con ciertas normas o valores.
Es til distinguir entre tres argumentos en los cuales se lleva a cabo
un esfuerzo por establecer la necesidad prctica del derecho. Cada
uno de estos tres argumentos consiste en una razn acerca de por qu
3
La frase segn la cual el concepto de derecho necesariamente incluye el concepto
de coercin no implica que el concepto de norma jurdica tambin incluya este concepto.
Que un sistema de normas sea un sistema jurdico slo presupone que un cierto nmero
de normas pertenecientes a este sistema sea exigible coactivamente; no presupone que
todas las normas pertenecientes al mismo tengan esta propiedad.
4
La contrapartida de la necesidad relativa es la necesidad absoluta. La necesidad
absoluta implica la inmunidad de un esquema conceptual frente a la revisin. La necesidad
relativa no es una necesidad del esquema conceptual sino una necesidad dentro del esquema conceptual. Vase sobre esta diferencia GRICE y STRAWSON, 1956: 157-158.

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE-LA NATURALEZA...

59

la moral, como tal, es insuficiente para resolver lo problemas de la


coordinacin y la cooperacin social. La primera razn concierne al
problema del conocimiento prctico. Existen muchsimas preguntas
prcticas acerca de las cuales es posible que exista un debate perpetuo. Por ello KANT exiga que los derechos de los ciudadanos fuesen
determinados por el derecho. ste es un aspecto central de la naturaleza autoritativa del derecho (RAz, 1996: 17-18). La segunda razn
es que una solucin para el problema cognitivo no es suficiente. Si
se quieren asegurar los derechos de los ciudadanos, es necesario que
su determinacin por medio de la legislacin y la aplicacin del
derecho se complemente, como sealara KANT, por medio de la
coercin jurdica externa y pblica. La determinacin y la coercin
no pueden producir nunca una certeza jurdica perfecta, pero s pueden producir una certeza jurdica adecuada. Por estos medios, el
derecho permite superar el estado de naturaleza, en el cual no podemos tener nunca seguridad frente a la violencia de los dems
(KANT, 1991: 124). La determinacin y la coercin no slo evitan las
atrocidades de la guerra civil. Tambin son necesarias para evitar la
erosin del derecho que ocurrira si ste fuese violado sin que se
produjese ninguna consecuencia. Slo de esta manera puede alcanzarse la seguridad que es la base de una vida decente en sociedad
y de la satisfaccin de los fines y de los proyectos (POSTEMA, 1996:
89-90). La determinacin y la exigibilidad se completan por medio
de una tercera razn a favor de la necesidad del derecho: la organizacin. Numerosas exigencias morales y fines deseables tales como
la recepcin de auxilios en caso de desempleo o el otorgamiento de
ayuda a pases necesitados no pueden alcanzarse por medio de la
accin moral espontnea. La organizacin es necesaria y la organizacin presupone el derecho. La determinacin, la exigibilidad y la
organizacin, todas en conjunto, promueven no slo el valor de la
certeza jurdica sino tambin el valor de la eficiencia. La certeza
jurdica y la eficiencia son los dos valores formales y mnimos del
derecho. Quien quiera prohijar estos valores tiene que apoyar el
derecho, incluso, en caso de que sea necesario, tiene que estar de
acuerdo con que ste se haga exigible mediante la coercin.
ste es el punto en el que se conectan los argumentos conceptuales y los argumentos prcticos o normativos. No es una mera casualidad que la estructura actual del concepto de derecho incluya el

60

ROBERT ALEXY

concepto de coercin. La coercin es necesaria si el derecho debe ser


una prctica social que satisfaga sus funciones formales bsicas tal
como las definen los valores de la certeza jurdica y la eficiencia.
Entender una prctica social presupone entender sus valores subyacentes y concebirla como un intento de realizar en la mayor medida
posible dichos valores habida cuenta de los obstculos reales y de
los valores externos a la misma que entran en colisin con ella. Este
principio hermenutico explica por qu el significado actual de la
expresin derecho implica el concepto de coercin. La prctica
social a la que nos referimos cuando usamos el concepto de derecho,
tiene que poder disponer del uso de la coercin para llegar a ser tan
bueno como sea posible. Mientras el mundo y sus habitantes humanos sean como son, existir la necesidad prctica de que existan
normas respaldadas por la amenaza de la coercin. Esta necesidad
prctica se refleja en la necesidad conceptual de la estructura actual
del concepto de derecho.
Si se tiene en cuenta a KANTOROWICZ, podra objetarse que todo
esto puede predicarse slo de un derecho tal como ha sido creado y
administrado por los funcionarios de un sistema organizado centralizadamente, pero no del derecho internacional tal como se encuentra
en el Ius belli ac pacis de Hugo GROCIO. No obstante, ello no es as,
aun cuando el derecho internacional de hoy no sea el mismo que el
derecho internacional de GROCIO. Especficamente, ello no es as por
dos razones: la primera es que existe la posibilidad de coercin jurdica en el derecho internacional, incluso ante la ausencia de sanciones organizadas centralizadamente. El ejemplo ms claro es el derecho inherente 5 de los Estados de enfrentar un ataque armado
mediante la fuerza de las armas. En este caso, se aplica sin modificacin alguna la famosa sentencia de KANT el derecho y la autorizacin de usar la coercin significan, por tanto, una misma cosa
(KANT, 1991: 58). sta es la razn por la cual la tesis de la no-coercin extrema, antes mencionada, contiene la clusula o por los individuos o por los Estados en defensa de sus derechos. Ahora bien,
hasta aqu, me he centrado en el argumento conceptual. El segundo
punto deriva del argumento prctico y de la perspectiva hermenutica. Un sistema de normas jurdicas que carezca de una aplicacin
5

Cfr. sobre esta expresin el art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas.

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA...

61

del derecho organizada de forma centralizada y de exigibilidad es un


sistema de derecho imperfecto. Sin embargo, ser algo imperfecto no
significa no ser tal cosa.

5.

DERECHO Y MORAL

El tercer problema principal de la naturaleza del derecho es el


problema concerniente a la relacin entre el derecho y la moral.
Este problema comprende muchas preguntas. La pregunta ms fundamental es si existe alguna clase de conexin necesaria entre el
derecho y la moral. Las dos respuestas ms elementales y generales
son la tesis de la separacin y la tesis de la conexin. La tesis de la
separacin sostiene que no existe una conexin necesaria entre el
derecho y la moral. Con toda seguridad, la tesis de la separacin no
agota el positivismo jurdico. Sin embargo, ste se encuentra en su
ncleo. Es imposible ser un positivista sin estar de acuerdo con la
tesis de la separacin. Por lo tanto, la tesis de la separacin est necesariamente presupuesta por el positivismo jurdico. La negacin
de la tesis de la separacin es la tesis de la conexin. La tesis de la
conexin seala que existe por lo menos una clase de conexin necesaria entre el derecho y la moral. Jules CoLEMANllama positivismo negativo a una versin del positivismo jurdico que no consiste
en nada ms que en la tesis de la separacin y declara que el positivismo negativo es verdadero, pero carente de todo inters (COLEMAN, 1996: 316). Yo defender que la tesis de la separacin es falsa
y, por lo tanto, tambin el positivismo negativo es falso. Esto tiene
consecuencias para la pregunta de si la tesis de la separacin es interesante. El positivismo negativo, como tesis exclusivamente negativa, puede no ser muy interesante como tesis acerca de la naturaleza
del derecho desde el punto de vista del positivismo. Sin embargo,
esto no significa que la tesis de la separacin no sea interesante. Si
su opuesto, es decir, la tesis de la conexin, es cierta, entonces la
naturaleza del derecho aparecera de una forma completamente diferente. Si la naturaleza del derecho es de algn inters, entonces lo
opuesto a una tesis que cataloga a la naturaleza del derecho de una
manera completamente diferente es, por s misma, interesante.

62

ROBERT ALEXY

La tesis de la conexin es verdadera si existe por lo menos un


tipo de conexin necesaria entre el derecho y la moral. Son concebibles muy diferentes tipos de conexiones necesarias. Aqu la pregunta
primaria no es si existen conexiones necesarias entre el derecho y la
moral. Nuestro asunto principal es la naturaleza de los argumentos a
favor y en contra de la tesis de la conexin o de la tesis de la separacin. Me concentrar en dos argumentos a favor de la tesis de la
conexin y en contra de la tesis de la separacin cuya naturaleza es
bastante diferente: el argumento de la correccin y el argumento de
la injusticia extrema. El primero es un caso paradigmtico de un argumento conceptual y el segundo es un caso paradigmtico de un
argumento normativo.
5.1.

El argumento de la correccin

El argumento de la correccin se desarrolla en dos pasos. En un


primer paso, se intenta mostrar que el derecho eleva necesariamente
una pretensin de correccin. El segundo paso consiste en explicar
que esta pretensin implica una conexin necesaria entre el derecho
y la moral 6
Cmo es posible mostrar que el derecho eleva necesariamente
una pretensin de correccin? Philip SOPER ha aducido que la pregunta de qu clase de pretensiones eleva el derecho es una pregunta
emprica (SOPER, 1996: 217 y 230-231). Si esto fuese correcto, entonces el derecho podra decidir si eleva o no la pretensin de correccin. El argumento de la correccin, que intenta demostrar la existencia no de una mera conexin contingente entre el derecho y la
moral sino la existencia de una conexin necesaria, colapsara desde
su inicio.
Antes de llevar a cabo cualquier intento de mostrar que una pretensin semejante, es decir, la pretensin de correccin, se eleva
6
La pretensin de correccin -junto con su perverso hermano gemelo, la pretensin
de poder, que an debe introducirse- es la pretensin ms abstracta que el derecho puede
elevar. Un pretensin ms concreta es la pretensin de autoridad moral legtima que,
de acuerdo con R.Az, el derecho eleva; cfr. RAz, 1996: 16. Comenzar con la pretensin
ms abstracta tiene la ventaja de cubrir las preguntas ms fundamentales.

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA...

63

necesariamente, resulta til preguntar qu significa elevar una pretensin. Las pretensiones slo pueden ser elevadas por sujetos capaces de hablar y de actuar. Que el derecho eleva una pretensin
significa que lo hacen las personas que ejercen una u otra competencia jurdica. Esto es ms evidente en el caso de actos institucionales,
tales como los actos de expedicin de leyes o los actos judiciales. El
ncleo del argumento de la correccin seala que actos institucionales semejantes siempre estn conectados con el acto no-institucional
-normalmente implcito- de afirmar que el acto jurdico se produce de una manera sustancial y procedimentalmente correcta. Asimismo, la afirmacin de la correccin est conectada con la garanta
-normalmente implcita- de justificabilidad, y con una expectativa -de nuevo, normalmente implcita- de aceptacin 7
La pregunta crtica es la de si es verdad que los actos jurdicos
estn conectados necesariamente con una afirmacin -normalmente implcita- de correccin. Esta pregunta es una pregunta de la
filosofa del derecho, en cuanto una teora acerca de la naturaleza del
derecho. En nuestro meta-metanivel tenemos que aadir la pregunta:
cmo es posible demostrar la verdad de la tesis segn la cual los
actos jurdicos estn conectados necesariamente con una pretensin
de correccin que comprende una afirmacin de correccin? Qu
clase de argumento puede aducirse para demostrar esto?
Intentar responder esta pregunta con la ayuda de un ejemplo.
Considrese un juez que emite la siguiente sentencia: Se sentencia
al acusado a la pena de prisin perpetua, a pesar de que esto es incorrecto, porque el derecho vlido se interpret de forma incorrecta.
Esta sentencia es, de alguna manera, defectuosa. La pregunta es
cmo debe explicarse el peculiar carcter del defecto. Puede pensarse que el defecto es meramente convencional. El juez seguramente
ha violado convenciones o reglas sociales que definen el papel del
juez. Sin embargo, las reglas sociales tambin se habran violado si
l hubiese anunciado su juicio con un cigarrillo en la boca. Esto
puede considerarse como inapropiado o incluso como atroz, pero no
tendra el carcter absurdo de nuestro juicio. La violacin de una
convencin, por lo tanto, no es suficiente para explicar el peculiar
7

Cfr. ALEXY, 1998: 208.

64

ROBERT ALEXY

carcter del defecto. Otra explicacin puede ser asumir que existe un
error jurdico. Quizs en todos los sistemas jurdicos nuestro juez
estar violando normas jurdicas que exigen llevar a cabo interpretaciones correctas del derecho vlido. No obstante, estas normas
tambin seran violadas si el juez interpretara el derecho vlido de
manera incorrecta, creyendo y argumentando, sin embargo, que su
interpretacin es correcta. En este caso, el juez incurrira en un error
jurdico, pero no existira nada absurdo. Esto muestra que un defecto jurdico no explica por s mismo lo absurdo que hay en el veredicto. El hecho de que lo absurdo tenga que entenderse de manera separada de la violacin de normas jurdicas se hace an ms claro si
se imagina un sistema jurdico que exija llevar a cabo una interpretacin correcta pero que no contiene ninguna norma positiva que
prohba al juez declarar que sus sentencias son incorrectas. De acuerdo con este supuesto, un juez podra declarar errneamente que su
sentencia es incorrecta, pero por ello no habra cometido ningn error
jurdico. Lo absurdo, sin embargo, an permanece. Una tercera posibilidad surge al clasificar el derecho como un derecho moral. Puede suponerse que la interpretacin incorrecta lleva a condenar a una
persona inocente. ste es un serio defecto moral. Sin embargo, el
derecho moral sera el mismo si el juez condenara a la persona inocente sin declarar que su sentencia es incorrecta. El defecto moral
podra incluso ser mayor por razones de falta de honestidad. No
obstante, las dos sentencias difieren bastante en relacin con la causa del absurdo. La sentencia sin la clusula de incorreccin sera
moralmente deplorable; la sentencia con la clusula sera absurda
tambin.
Ni el defecto convencional, ni el derecho legal, ni el defecto
moral explican el absurdo y el --de alguna manera- descabellado
carcter de la clusula de incorreccin. ste deriva, como a menudo
ocurre cuando se trata de algo absurdo, de una contradiccin. Una
contradiccin semejante surge porque toda decisin judicial eleva
siempre una pretensin de correcta aplicacin del derecho, sin importar lo malo que pueda llegar a ser el resultado de la decisin judicial ni cules puedan ser los pensamientos y los deseos del actor.
Como antes se mencion, las pretensiones comprenden a las aserciones. En el caso de nuestra sentencia se trata de la asercin de que la

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA...

65

sentencia es correcta. Esta asercin, que est implcita en el acto de


dictar una sentencia, contradice la asercin explcita, ligada con la
sentencia, de que sta es incorrecta. La contradiccin entre lo implcito y lo explcito es lo que explica el absurdo.
Qu clase de argumento es ste? Es acaso un argumento? El
argumento consiste en una conclusin del tipo qu otra cosa lleva
a una contradiccin performativa. Una contradiccin performativa
es una contradiccin entre una asercin explcita y una asercin
implcita, en la cual la ltima se acepta como presupuesta necesariamente al llevar a cabo el acto que contiene la asercin explcita. Si
se usa el trmino conceptual en un sentido amplio que contiene la
estructura necesaria de los actos de habla, puede concluirse que, en
nuestro ejemplo, el juez comete un error conceptual y que este error
conceptual revela la necesidad conceptual de la pretensin de correccin en el derecho.
Puede argumentarse que esta maquinaria no es suficiente para
probar la necesidad de la pretensin de correccin en el derecho. El
error conceptual y, con l, el absurdo sera inevitable. Slo se necesita renunciar a la pretensin de correccin. Es bien cierto que esto
implicara un cambio radical en la prctica actual y en lo que el derecho significa en el presente, pero un cambio semejante es posible.
Para ello, slo tiene que entenderse el derecho y todas sus ramificaciones como expresiones del poder, de la voluntad y de la decisin.
De esta manera, la pretensin de correccin sera reemplazada por
algo as como una pretensin de poder.
Esta alternativa esclarece el sentido en el que es necesaria la pretensin de correccin. Renunciar a la pretensin de correccin es
abandonar una prctica que se define por las distinciones entre lo correcto y lo incorrecto, lo verdadero y lo falso, lo objetivo y lo subjetivo y lo justo y lo injusto. Incluso la categora del deber ser desaparecera, por cuanto decir que alguien tiene una obligacin legal, de
acuerdo con los criterios del sistema jurdico relevante, significa que
es correcto que algo debe hacerse. Un deber ser que sea ms que
una expresin de voluntad slo puede definirse por medio del concepto de correccin. Esto muestra que el tercer problema de la naturaleza
del derecho, es decir, el problema del derecho y la moral, est conectado internamente, mediante el concepto de correccin, con el primer

66

ROBERT ALEXY

problema, es decir, con el interrogante concerniente a qu tipo de entidades son aquellas en las cuales consiste el derecho. En efecto, podra
intentar eliminarse, todo junto, la prctica actual constituida por las
categoras de la verdad, la correccin, la objetividad y el deber ser,
y sustituirla por una prctica que no estuviera constituida por nada
distinto al poder, la emocin, la subjetividad y la voluntad. Sin embargo, esto sera abandonar el derecho. Una prctica social que no estuviera constituida por nada distinto al poder, la emocin, la subjetividad
y la voluntad no sera un sistema jurdico (cfr. ALEXY, 2002: 32-34).
Sera un sistema de fuerza bruta, manipulacin y respuesta emocional.
El precio de abandonar el derecho sera alto. No slo se perderan las
ventajas de la coordinacin social y de la cooperacin regulada por el
derecho. Tras renunciar a la pretensin de correccin, nuestro actuar
y nuestro hablar seran esencialmente diferentes a lo que son ahora.
Los cambios no slo estaran relacionados con el carcter de nuestra
comunidad. Tambin se referiran a nosotros mismos. No seramos las
mismas personas. La prctica definida por la correccin y sus conceptos relativos: objetividad, verdad, y deber ser, por lo tanto, no es slo
una prctica como otras, as como el Scrabble es un juego entre otros.
La decisin entre esta prctica y sus alternativas es una decisin existencial.
Todo esto significa que la pretensin de correccin es necesaria
en un doble sentido. Primero, es necesaria si nuestra comunidad debe
ser constituida por medio del derecho. No puede existir derecho sin
la pretensin de correccin. sta es una concepcin necesaria. No
obstante, tal como muestra la posibilidad de sustituir la pretensin
de correccin por una pretensin de poder, es posible que exista interaccin humana sin derecho. La pretensin de correccin, por lo
tanto, slo es necesaria dentro del marco de una prctica especfica;
como consecuencia, la necesidad en cuestin es slo una necesidad
relativa. Antes se ha mencionado que un deber ser que sea ms que
una expresin de voluntad slo puede definirse por medio de un
concepto de correccin. Si esto es correcto, la necesidad relativa de
la pretensin de correccin yacera cerca de la tesis de KELSEN segn
la cual [e]l "deber ser" designa un categora relativa a priori (KELSEN, 1992: 24). El segundo sentido en el que la pretensin de correccin es necesaria deriva del impacto existencial de la pretensin de

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LANATURALEZA...

67

correccin. Esto implica una necesidad prctica que es ms fuerte


que la necesidad de coercin que antes se discuti. La necesidad de
coercin est enraizada en los valores de la certeza jurdica y la eficiencia. La necesidad que deriva de sta es, por lo menos de manera
primaria, una necesidad prctica, instrumental o extrnseca. El impacto existencial de la pretensin de correccin crea una necesidad
prctica intrnseca.
Un positivista podra estar de acuerdo con todo esto y todava
mantener que ello no implica que exista una conexin necesaria
entre el derecho y la moral. Todo lo que l o ella necesita decir es
que la pretensin de correccin tiene un contenido puramente jurdico y que este contenido jurdico no tiene ninguna implicacin moral.
La pregunta es, entonces, si la pretensin de correccin que el derecho eleva tiene algn contenido de tipo moral.
Aqu debe examinarse slo en relacin con la aplicacin del
derecho. Es posible presuponer dos cosas. Primero, que el derecho
necesariamente tiene, como HART seal, una textura abierta (HART,
1996: 128) y, segundo, que los casos que caen en este umbral, que
se denominan comnmente como casos difciles, no pueden decidirse slo con base en razones que proceden exclusivamente del
derecho positivo. En esa situacin existen dos posibilidades. La
primera es que la decisin se adopte sin basarse en ninguna razn.
Esto, no obstante, est excluido por la pretensin de correccin. La
segunda es que la decisin se adopte con base en razones que no
proceden del derecho positivo (cfr. RAZ, 1996: 207). Existen varias
clases de razones por fuera de la clase de las razones que proceden
del derecho positivo. El espectro comprende consideraciones relativas a la utilidad, la tradicin y a ideas comunes acerca de lo bueno
y lo malo, as como atinentes a ciertos principios de justicia. Podra
debatirse acerca de si dentro de todas estas razones no jurdicas debe
trazarse una lnea divisoria entre las consideraciones morales y las
que no son de tipo moral. Lo que no puede dudarse, sin embargo, es
que las consideraciones relativas a la justicia pertenecen al razonamiento moral. Cuando las razones del derecho positivo se agotan, la
pretensin de correccin permite recurrir a razones de toda laya, pero
cuando hay buenas razones para adoptar una decisin judicial, se
otorga prioridad a las consideraciones de justicia sobre todas las

68

ROBERT ALEXY

dems consideraciones que no estn basadas en el derecho positivo


(cfr. ALEXY, 1999: 378-379). Esto ya es suficiente para establecer
que la pretensin de correccin necesariamente se refiere al razonamiento moral cuando la decisin no puede adoptarse slo con base
en razones procedentes del derecho positivo. La pretensin de correccin no slo implica el poder jurdico del juez para aplicar razones morales en los casos difciles; tambin implica la obligacin
jurdica de hacerlo cuando sea posible. Desde el punto de vista del
positivismo jurdico, sta es una conexin necesaria entre el derecho
positivo y la moral. Esta conexin necesaria tiene la consecuencia
de que las decisiones que son moralmente defectuosas tambin son
jurdicamente defectuosas. Desde el punto de vista de una ms amplia
concepcin no-positivista del derecho, esto significa la inclusin de
las razones morales en interior del derecho (cfr. ALEXY, 1998: 217218). Podra decirse mucho ms acerca del papel que los argumentos
morales desempean en el razonamiento jurdico (cfr. ALEXY, 1989:
211-220), pero lo que se ha sealado es suficiente para demostrar que
la pretensin de correccin implica una conexin necesaria entre los
argumentos morales y los de derecho positivo en el razonamiento
jurdico.
Todos los sistemas jurdicos elevan necesariamente la pretensin
de correccin. Si un sistema no eleva la pretensin de correccin, ese
sistema no es un sistema jurdico. Por ello, resulta superfluo basar la
incorporacin de los principios morales en el derecho en virtud de
su correccin por medio de una regla de reconocimiento, en tanto
prctica normativa convencional, como hace COLEMAN (COLEMAN,
1996: 316). Esta incorporacin de los principios morales no es el
objeto de una convencin. Si ste fuese el caso, existira entonces la
alternativa de llevar a cabo la incorporacin o no llevarla a cabo. No
obstante, como muestra la pretensin de correccin, esto no ocurre
as. La incorporacin es necesaria. Si tiene sentido construir una
regla de reconocimiento, problema que aqu no abordar, entonces
no es un asunto de derecho positivo la pregunta de si esta regla de
reconocimiento incorpora principios morales en virtud de su correccin, sino un asunto relativo al concepto de derecho. Este aspecto es
oscurecido por el concepto de positivismo incluyente de COLEMAN
(COLEMAN, 1996: 287).

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA...

69

El argumento de la correccin es un argumento conceptual -en


el sentido amplio antes delineado- a favor de una conexin necesaria entre el derecho y la moral. Sin embargo, la conexin que deriva de la pretensin de correccin es, a pesar de su necesidad conceptual, una conexin dbil. Es slo una conexin calificadora y no
clasificadora. Se defiende una conexin clasificadora cuando se
sostiene que las normas o los sistemas de normas que no cumplan
con un criterio moral particular no se consideran como normas jurdicas o sistemas jurdicos. Una conexin calificadora exige mucho
menos. Se defiende una conexin de este tipo cuando se sostiene que
las normas o los sistemas de normas que no cumplan con un particular criterio moral pueden, sin embargo, considerarse como normas
jurdicas o sistemas jurdicos, aunque como normas jurdicas jurdicamente defectuosas o sistemas jurdicos jurdicamente defectuosos.
La pretensin de correccin slo conduce a una conexin calificadora. A pesar de ello, este asunto no carece de inters. La conexin
calificadora significa que las decisiones jurdicas moralmente errneas
son, de forma necesaria, jurdicamente errneas. En este sentido, se
incorpora al derecho una dimensin ideal. Esto afecta fundamentalmente a la imagen del derecho.

5.2. El argumento de injusticia extrema


An resta la pregunta de si tambin existe una conexin clasificatoria. Una conexin clasificatoria de este tipo se expresa en la
frmula de Gustav RADBRUCH que fue aplicada por los tribunales
alemanes despus de la derrota del nacionalsocialismo en 1945, y
despus del colapso de la Repblica Democrtica Alemana en 1989.
Kent GREENWALT sostiene que el asunto del "derecho injusto" ha
perdido considerablemente su significado (GREENWALT, 1996: 9).
Por el contrario, la aplicacin de la frmula de RADBRUCH por parte
de los tribunales alemanes muestra que de ninguna manera este
asunto ha perdido su significado: en efecto, tendr significado siempre que persista la posibilidad de que existan sistemas jurdicos injustos o defectuosos. Ahora bien, la formulacin de la frmula de
RADBRUCH ms corta que pueda concebirse es la siguiente:

70

ROBERT ALEXY

La injusticia extrema no es derecho.


Esta frmula no exige ningn tipo de compatibilidad plena entre
el derecho y la moral, permitiendo que las normas que hayan sido
expedidas de manera apropiada y sean socialmente eficaces sean
derecho, aun cuando sean severamente injustas. Es en casos de injusticia extrema que da preferencia a la justicia material sobre la
certeza jurdica. En este sentido, construye un lmite externo dentro
del derecho.
No quisiera discutir aqu la correccin de la frmula de RADBRUCH,
algo que ya he hecho en otro lugar (ALEXY, 2002: 28-31, 40-62). Me
confinar a la pregunta acerca de los argumentos aducidos en relacin
con la disputa concerniente a si incluso la injusticia extrema puede ser
derecho. Mi tesis es que a pesar de que todos los argumentos que se
han considerado hasta ahora son aplicables, una mixtura de argumentos normativos y filosficos juega el papel determinante.
Los argumentos semnticos no tienen ninguna importancia. El
significado de la expresin derecho no excluye la frmula de RADBRUCH ni su negacin. El argumento de la correccin, que es otro
tipo de argumento conceptual, ofrece una razn a favor de no concebir la injusticia extrema como derecho, pero no decide cmo tratar
con el problema de la retroactividad despus del declive del sistema
injusto. El problema del nulla poena sine lege es el problema
principal. Este problema es un problema prctico o normativo. Concierne al peso que tenga el principio de nulla poena sine lege en
contra de la justicia material. La confianza en la inmunidad jurdica
frente a posibles investigaciones penales por parte de quienes han
participado o participarn activamente en un Estado injusto est
protegida por el principio nulla poena sine lege, al mismo tiempo
que los derechos de las vctimas pasadas y futuras de la injusticia
extrema impuesta jurdicamente estn protegidas por el principio de
justicia material. Es caracterstico de la naturaleza de los argumentos
acerca de la naturaleza del derecho que la solucin a este problema
normativo dependa no slo de argumentos normativos, sino tambin
de argumentos genuinamente filosficos concernientes a la posibilidad de conocimiento o justificacin moral. HART ha argumentado
que nada se sigue para el concepto de derecho slo a partir del hecho
de que los principios morales sean racionalmente defendibles o

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA...

71

descubribles (HART, 1983: 84). Puede dejarse como una pregunta


abierta aquella de si esto es correcto. En todo caso, lo converso es
correcto. Si todos los juicios acerca de la justicia no fuesen nada ms
sino meras expresiones de emociones, decisiones, preferencias, intereses o ideologas, o, en resumidas cuentas, si las tesis metaticas
del relativismo radical y el subjetivismo fuesen correctas, entonces
slo podra decirse muy poco a favor del concepto no-positivista de
derecho expresado por la frmula de RADBRUCH 8 Entonces, al final
de nuestro viaje por el mbito de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho llegamos al tipo de argumento con el cual comenzamos: el argumento genuinamente filosfico.

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- 1996: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 2. ed.
8
En 1932, RADBRUCH lo formul de la siguiente forma: el relativismo, que hasta
ahora ha sido nuestro nico mtodo, se recibe dentro del sistema como uno de sus componentes esenciales. Cfr. RADBRUCH, 1950: 116 ( 10).

72

ROBERT ALEXY

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III
EN TORNO AL CONCEPTO
Y LA NATURALEZA DEL DERECHO*

SNTESIS
El argumento central de este texto es una tesis de naturaleza dual.
Esta tesis reivindica que el derecho necesariamente implica dos dimensiones: una dimensin real o fctica y una dimensin ideal o
crtica. La tesis de la naturaleza dual es incompatible tanto con el
positivismo jurdico excluyente como con el positivismo jurdico
incluyente. Asimismo, es incompatible con algunas variantes del
no-positivismo, de acuerdo con las cuales la validez jurdica se pierde en todos los casos en que existe un defecto o un demrito moral
(no-positivismo jurdico excluyente) o, de manera alternativa, no se
afecta de ninguna manera a causa de los defectos o demritos morales (la forma ms extrema de no-positivismo jurdico incluyente). La
naturaleza dual del derecho se expresa, de un lado, por la frmula de
RADBRUCH, que seala que la justicia extrema no es derecho y, de
otro, por el argumento atinente a la correccin, segn el cual, la
pretensin de correccin del derecho necesariamente incluye una pretensin de correccin moral. Como consecuencia, qu sea el derecho
Publicado originalmente en ingls como: On the Concept and the Nature of Law,
Jus et Lex, edicin especial, Warsaw, 2006, pp. 29-51.

74

ROBERT ALEXY

es algo que depende no slo de hechos sociales sino tambin de qu


es aquello que el derecho debe ser.
El debate sobre el concepto y la naturaleza del derecho es, al
mismo tiempo, venerable y vvido. Se remonta en el tiempo a hace
ms de dos milenios y ha adquirido en nuestros das un grado de
sofisticacin hasta ahora desconocido.
l.

EL SIGNIFICADO PRCTICO Y TERICO DEL DEBATE

Existen rezones prcticas, as como razones tericas, para la persistencia y vivacidad de este debate, y estas dos propiedades estn vinculadas estrechamente. Definir el concepto de derecho o determinar su
naturaleza es establecer qu es el derecho. Cada jurista, en cada sistema
jurdico, tiene una idea ms o menos clara acerca de qu es el derecho;
si fuese de otra manera, el jurista no sera capaz de identificar qu es
aquello que el derecho exige en su sistema jurdico. En los casos ordinarios no se presentan problemas. En ellos est fuera de lugar iniciar
un razonamiento acerca del concepto o de la naturaleza del derecho.
Sin embargo, las cosas son diferentes en los casos extraordinarios.

JLl. Injusticia legislativa y la frmula de Radbruch


Histricamente, la clase ms espectacular de casos extraordinarios
es aquella que se refiere a la injusticia legislativa. Un ejemplo es la
Ordenanza Undcima del 25 de noviembre de 1941, expedida de
acuerdo con la Ley de Ciudadana del Imperio Alemn del 15 de
septiembre de 1935, que despojaba a los judos de la ciudadana
alemana y de todas sus propiedades 1 La Ordenanza Undcima haba
sido debidamente expedida y era socialmente eficaz. Segn el concepto positivista de derecho, que define el derecho mediante la referencia exclusiva a la expedicin autoritativa y a la eficacia social
(ALEXY, 2002: 3, 14-19), es decir, define el derecho como un hecho
social (RAz, 1979: 41, 47), la Ordenanza Undcima haba sido efectiva en realidad para despojar a todos los emigrantes judos alemanes
de su ciudadana y de su propiedad.
I

Cfr. sobre este problema: ALEXY, 1999: 18-19.

EN TORNO

AL CONCEPTO

Y LA NATURALEZA

DEL DERECHO

75

Por el contrario, el Tribunal Supremo Federal Alemn 2, as como


el Tribunal Constitucional Federal 3 han seguido una tendencia nopositivista. El ncleo jurisprudencia! de su razonamiento se funda en
la frmula de Gustav RADBRUCH. Aqu slo interesa la primera parte 4
de la formula, segn la cual:
[e]l derecho positivo, asegurado por medio de la legislacin y el
poder, tiene precedencia incluso cuando su contenido es injusto y
fracasa en su intento por beneficiar a la gente, a menos que el conflicto entre la ley y la justicia alcance un grado intolerable de tal
manera que la ley, en tanto derecho defectuoso, tenga que ceder
ante la justicia (RADBRUCH, 2006: 7).
Quizs la propiedad ms importante de la frmula de RADBRUCH,
como expresin de un concepto de derecho no-positivista, sea que
no exige ningn tipo de correspondencia perfecta entre el derecho y
la moral. De esta manera, las normas que han sido expedidas apropiadamente y que son socialmente eficaces bien pueden ser derecho
vlido, incluso si se demuestra que son severamente injustas. Es slo
cuando se traspasa el umbral de la injusticia intolerable cuando las
normas, que han sido expedidas de manera apropiada y que son socialmente eficaces, pierden su validez. As, el concepto de derecho
no-positivista construye un lmite ms exterior dentro del derecho.
Junto con el trmino intolerable (unertriiglich), RADBRUCH usa
la expresin horrible (horrend) (RADBRUCH, 2003: 154), a fin de
establecer dicho lmite. El trmino extremo parece, sin embargo,
ms idneo que intolerable u horrible, por cuanto expresa la idea
de que se trata de un umbral que se sita en el extremo sperior de
una escala. La forma ms corta posible de expresar la frmula de
RADBRUCH sera entonces la siguiente:
La injusticia extrema no es derecho
Quien acepte esta frmula no slo ha aceptado al no-positivismo
como una concepcin terica, sino que est abogando a favor de una
2
BGHZ 16 (Decisiones del Tribunal Supremo Federal Alemn, sala Civil, vol. 16)
(1955), 350, en la pp. 354.
3
BVerfGE 23 (Decisiones del Tribunal Constitucional de la Repblica Federal de
Alemania, vol. 23) (1968), 98, en la p. 106.
En la segunda parte, cfr. ALEXY, 1999: 15-16.

76

ROBERT ALEXY

tesis sustancial que despliega directamente


prcticas.

1.2.

ciertas consecuencias

La textura abierta del derecho y la autocomprensin


de los juristas

En ningn caso es ms obvio el impacto prctico de la discusin


acerca del concepto y la naturaleza del derecho que en los casos de
injusticia legislativa extrema que se encuentran en un rgimen
desptico. El debate entre el positivismo jurdico y el no-positivismo jurdico, sin embargo, no slo tiene consecuencias prcticas en
casos espectaculares sino en la vida diaria del derecho. La vida
diaria del derecho est llena de casos difciles que no pueden decidirse simplemente con base en lo que ha sido expedido autoritativamente. Los ejemplos ms conspicuos son las decisiones contra
legem. Sin embargo, los juristas tambin han tenido que recurrir a
razones no-autoritativas en casos de lagunas, de conflictos entre
normas que slo pueden resolverse por medio del sopesamiento o
ponderacin, y -la constelacin ms frecuente y menos espectacular- en casos de vaguedad del lenguaje del derecho o indeterminacin de las intenciones del legislador. Si las decisiones jurdicas deben basarse en razones, entonces, all en donde se agotan las
razones autoritativas, las razones a favor de las decisiones jurdicas
tienen que incluir razones no-autoritativas. Entre estas razones noautoritativas, la clase ms importante consiste en razones que se
refieren a la justicia. No obstante, los asuntos relativos a la justicia
son asuntos morales. Esto implica que la textura abierta (HART,
1994: 128) del derecho hace imposible que exista una aplicacin
no-arbitraria y justificada del derecho que no incluya algn tipo de
razonamiento moral.
Ahora bien, existe un amplio consenso entre los positivistas y los
no-positivistas en cuanto a que los argumentos morales son indispensable para el razonamiento jurdico o la argumentacin (RAZ, 1993:
7-9). El punto de desacuerdo radica en cmo debe interpretarse esto.
De acuerdo con el no-positivismo, los argumentos morales que son
indispensables para dar una respuesta bien fundada a interrogantes
jurdicos se incorporan necesariamente al derecho. El positivismo,

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

77

en su versin dbil, conocido como positivismo incluyente, rechaza


la idea de que esta incorporacin sea necesaria. Y, ms all de ello,
la versin fuerte del positivismo, conocida como positivismo excluyente, mantiene que esta incorporacin est necesariamente excluida,
por cuanto -as se desarrolla el argumento- las razones morales
como tales son necesariamente razones no-autoritativas, y el derecho
comprende slo razones autoritativas.
Este debate es, en primer lugar y en su mayor parte, un debate
acerca de la auto-comprensin de los juristas. Si el derecho y lamoral estn separados, tal como el positivismo insiste en que deben
estar, entonces los juristas tienen que distinguir entre dos puntos de
vista a la hora de aplicar el derecho: el punto de vista jurdico y el
punto de vista moral. Sobre la base de esta distincin, la perversidad
moral no tiene como tal una influencia en los mritos jurdicos de la
decisin. No obstante, si el derecho y la moral estn conectados
necesariamente, entonces la perversidad moral s tiene un efecto
sobre el derecho. Dada esta condicin, las decisiones moralmente
perversas no pueden ser jurdicamente perfectas desde todos los
puntos de vista. A diferencia de la frmula de RADBRUCH, esta diferencia en la autocomprensin no tiene efectos directos en el contenido de la decisin que se ha tomado. No obstante, puede asumirse
que la adopcin de decisiones jurdicas est influenciada por la autocomprensin de quien decide. En este sentido, la diferencia en la
autocomprensin tiene consecuencias indirectas. Estas consecuencias
indirectas de la autocomprensin de los juristas son una parte esencial
del impacto prctico del debate acerca del concepto y la naturaleza
del derecho.

13.

El concepto de derecho como un concepto


de tipo no-natural

Si el debate acerca del concepto y la naturaleza del derecho tuviese slo un significado prctico, sera simplemente una disputa ms
en el derecho; desde luego una disputa bien abstracta, pero no tendra
un carcter especial. Sin embargo, debido a su significado terico,
tiene un carcter especial. El debate sobre el concepto y la naturale-

ROBERT ALEXY

78

za del derecho es un debate sobre cules son las verdades necesarias


acerca del derecho. La verdad de las controvertidas reivindicaciones
que se estudian no vara de ninguna manera en este o en aquel aspecto en el desarrollo histrico del sistema jurdico. Que ello no es as
es una reflexin acerca del estatus de un problema, a saber, una parte de un debate filosfico genuino. El hecho de que este debate filosfico tenga consecuencias prcticas, esto es, consecuencias para el
derecho del pas, subraya el hecho de que el derecho y la filosofa
estn necesariamente conectados (ALEXY, 2007).
Sin embargo, lo que hasta aqu se ha dicho no satisfar a quien
quiere entender qu est verdaderamente en juego en el debate acerca del concepto y la naturaleza del derecho. Este debate no slo
tiene un carcter filosfico sino que, tambin, tiene un inters filosfico ms especfico.
El concepto de derecho se refiere a una entidad que conecta lo
real con lo ideal de una manera necesaria. A pesar de su anclaje en
el mundo real, el derecho no puede ser reducido a una clase natural
o a un objeto, tal como ocurre con los conceptos de agua, agujeros
negros o matar. El concepto de derecho representa un paradigma de
un concepto de una clase no-natural que est intrnsecamente ligado
con clases naturales. El anlisis de un concepto semejante sera de
inters por razones de naturaleza filosfica, incluso si el anlisis no
tuviera consecuencias jurdicas prcticas, lo que, sin embargo, ocurre
de hecho"

2"
21.

POSITIVISMO Y NO-POSITIVISMO
La tesis de la separacin. y la tesis de la conexin

La controversia entre el positivismo y el no-positivismo es una


disputa acerca de la relacin entre el derecho y la rnoraL Todos los
positivistas defienden la tesis de la separacin. En su forma ms
general, esta tesis sostiene que no existe una conexin necesaria
entre el derecho como es y el derecho como debera ser. En una
versin ms precisa, sostiene que no existe una conexin necesaria
entre la validez jurdica o la correccin legal, de un lado, y el mrito

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

79

y demrito moral o la correccin o incorreccin moral, del otro 5 Por


el contrario, todos los no-positivistas defienden la tesis de la conexin,
segn la cual existe una conexin necesaria entre la validez jurdica
o correccin jurdica, de un lado, y los mritos o demritos morales
o la correccin o incorreccin moral, del otro.
2.2. El positivismo excluyente e incluyente
Tanto la tesis de la separacin como la tesis de la correccin se
prestan a una variedad de diferentes interpretaciones. A fin de esclarecer lo que est en juego en el debate entre positivismo y no-positivismo, conviene echar una mirada a las posiciones bsicas. Las
posiciones en contienda en nuestro sempiterno debate slo pueden
entenderse cabalmente por medio de la comprensin de las posiciones que les son contrarias.
5
La tesis de la separacin a veces se expresa simplemente por medio de la frase: No
existe una conexin necesaria entre el derecho y la moral. No se crean problemas si
esto se interpreta como una forma abreviada de una versin ms precisa: No existe una
conexin necesaria entre la validez jurdica o la correccin jurdica, por una parte, y los
mritos o demritos morales o la correccin o incorreccin moral, por otra. Sin embargo,
es posible interpretar la primera frase de tal manera que su negacin, es decir, existen
conexiones necesarias entre el derecho la moral, sea compatible con el positivismo. As
lo ha hecho RAz al referirse al concepto de una conexin necesaria de relaciones entre
el derecho y la moral que, como tal, no tiene nada que ver con el mrito moral del derecho
o su correccin moral. Uno de sus ejemplos es el siguiente: dado el pluralismo de valores,
necesariamente ningn Estado o sistema jurdico puede manifestar en un grado mximo
ni todas las virtudes ni todos los vicios que existen. (RAz, 2003: 3). Si el pluralismo
de los valores, como RAz propone, se define como la existencia de una pluralidad de
valores que no pueden realizarse en la vida de un nico ser humano (ibid.), entonces es
necesariamente verdadero en realidad que ningn sistema jurdico puede realizar o ayudar
a realizar en el ms alto grado posible todos los valores morales que compiten entre s.
Sin embargo, esta necesidad es una necesidad lgica que tiene que ver con la relacin
entre los sistemas jurdicos y los valores morales que compiten entre s. No tiene ninguna
implicacin directa en el problema del positivismo, porque, como tal, no tiene nada que
ver con la relacin entre la validez jurdica o la correccin jurdica, por una parte, y los
mritos morales o la correccin moral, por la otra. Para tener algn efecto en esta relacin,
sera necesaria adicionar una premisa tal como todos los valores tienen que ser tratados
igualmente por el derecho. Si una premisa semejante, o su negacin, estuviese conectada
necesariamente con el derecho, el ejemplo de RAz devendra relevante para el problema
del positivismo. Sin embargo, esto no es lo que RAz mantiene. Algo similar es verdadero
en relacin con los dems ejemplos que RAZ menciona sobre las relaciones necesarias
entre el derecho y la moral. Cfr. ALEXY, 2005: 739-740.

80

ROBERT ALEXY

Dentro del positivismo, la distincin entre el positivismo excluyente e incluyente es la divisin ms importante en la que est implicada la relacin entre el derecho y la moral. El positivismo excluyente, en la forma en que lo defiende prominentemente Joseph RAz,
mantiene que la moral est necesariamente excluida del concepto de
derecho (RAz, 1979: 47). El positivismo excluyente se sita en una
relacin de contrariedad con el no-positivismo, que aduce que la
moral est necesariamente incluida en el concepto de derecho, es
decir, que est necesariamente no excluida del mismo. El positivismo
incluyente, tal como lo defiende, por ejemplo, Jules COLEMAN, puede considerarse como un rechazo tanto del positivismo excluyente
como del no-positivismo. El positivismo incluyente seala que la
moral no est necesariamente excluida ni necesariamente incluida.
Declara que la inclusin es contingente o un asunto convencional
(COLEMAN, 1996: 316)6 que depende de lo que en realidad establezca el derecho positivo 7 El no-positivismo, al aducir no slo que la
6
La diferencia entre el positivismo incluyente y exclusive permite llevar a cabo una
ulterior distincin: aquella entre la tesis de la separabilidad y la tesis de la separacin.
Mientras el positivismo incluyente slo argumenta a favor de la separabilidad, el positivismo excluyente insiste en la separacin. Por razones de simplicidad, sin embargo, no
se har uso de esta distincin. La tesis de la separacin, como se ha definido atrs, si se
habla en trminos estrictos, se relaciona con la separabilidad porque no dice que necesariamente no existan conexiones, sino slo que no existen conexiones necesarias. No
obstante, la separacin implica la separabilidad. Rechazar la separabilidad es, por lo
tanto, rechazar la separacin. Esto permite usar aqu la terminologa ms simple.
7
Puede anotarse, a propsito, que, casi medio siglo antes, Hans KELSEN ya haba
presentado la tesis principal de lo que ahora se denomina positivismo incluyente. Cfr.
KELSEN, 1992: 83: Al aplicar una ley, puede quedar un espacio para el desarrollo de una
actividad cognitiva que va ms all del descubrimiento del marco dentro del cual debe
confinarse el acto de aplicacin; sin embargo, este no es un conocimiento del derecho
positivo sino conocimiento de otras normas que pueden abrirse camino dentro del proceso
de creacin jurdica, a saber, las normas de la moral, de la justicia -es decir, juicio de
valor social que se caracterizan consuetudinariamente mediante los tpicos: "bienestar
del pueblo", "inters pblico", "progreso", etc.-. Desde el punto de vista del derecho
positivo no puede decirse nada acerca de su validez o de si pueden identificarse o no.
Desde este punto de vista, todas las determinaciones semejantes slo pueden caracterizarse
negativamente: son determinaciones que no proceden del propio derecho positivo. En
relacin con el derecho positivo, el acto jurdico est libre de tales lmites, es decir, la
autoridad que est llamada a actuar es libre de hacerlo de acuerdo con su propia discrecionalidad a menos que el propio derecho positivo confiera autoridad a alguna norma
meta-jurdica como la moral, la justicia, etc. Sin embargo, esta norma se transformara
de esta manera en una norma de derecho positivo.

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

81

moral no est necesariamente excluida sino que est necesariamente


incluida, es contrario a ambas formas de positivismo 8
2.3.

El no-positivismo excluyente, incluyente y sper-incluyente

En tiempos recientes, la divisin entre el positivismo excluyente


e incluyente ha atrado una considerable atencin. Sin embargo, esto
no ha ocurrido con este tipo de divisiones en lo que concierne al nopositivismo. A pesar de ello, las diferencias dentro del no-positivismo
no son menos importantes para el debate sobre el concepto y la naturaleza del derecho que las diferencias que se presentan dentro del
positivismo.
Las diferencias que existen dentro del no-positivismo y que aqu
son relevantes, provienen de los diferentes efectos en la validez jurdica que se atribuya a los defectos morales. El no-positivismo puede
determinar en tres formas diferentes el efecto que los defectos o demritos morales tengan sobre la validez jurdica. Puede suceder que se
pierda la validez jurdica en todos los casos, o que ella se pierda en
algunos casos y no se pierda en otros casos, y, finalmente, puede suceder que la validez jurdica no se afecte de ninguna manera.
La primera posicin, segn la cual todo defecto moral conduce a
la invalidez jurdica, es la versin ms radical del no-positivismo,
versin que slo se encuentra raramente en la literatura. Esta posicin
8
Es posible pedir una determinacin ms especfica del papel que juega la contradiccin, por una parte, y la contrariedad, por otra, en la relacin entre el positivismo excluyente, el positivismo incluyente y el no-positivismo. La respuesta es clara. I representa
el derecho incluye a la moral. Entonces, si se antecede I con el operador de necesidad
O queda O I. O I expresa el no-positivismo, es decir, la tesis de que es necesario
que el derecho incluya a la moral. Por el contrario, el positivismo excluyente seala:
Es necesario que el derecho no incluya a la moral, es decir: O-,!. O I y O-,!
estn en una relacin de contrariedad, por cuanto el primero excluye el otro sin derivarse
de su negacin. El positivismo incluyente es la conjuncin de la negacin tanto del positivismo excluyente como del no-positivismo, es decir: -,0-,l & I, lo que significa
que ni es necesario que el derecho no incluya a la moral ni es necesario que el derecho
incluya a la moral. La conjuncin como un todo, es decir, el positivismo incluyente, se
sita en una relacin de contrariedad tanto con el no positivismo como con el positivismo
excluyente. Cada uno de los tres excluye a los dems sin derivarse de la negacin de
ninguno de los dems. Por lo tanto, la conjuncin de los subcontrarios refleja una trada
que se entiende como tal en trminos de contrariedad.

82

ROBERT ALEXY

puede caracterizarse como no-positivismo excluyente a fin de expresar la idea de que todo defecto moral se considera apto para excluir
a los hechos sociales de las fuentes de la validez jurdica. 9 Un ejemplo de no-positivismo excluyente es la posicin defendida por Deryck
BEYLEVELD y Roger BROWNSWORD. De acuerdo con su posicin:
y

Las reglas inmorales no son jurdicamente vlidas


2001: 76).

(BEYLEVELD

BROWNSWORD,

A primera vista, esto parece ms bien curioso. Parece como si la


moral regulara el derecho por completo. Esto, sin embargo, debido
a la naturaleza inherentemente controversia! de los problemas morales (BEYLEVELD y BROWNSWORD, 1994: 369), desembocara en el
anarquismo. No obstante, BEYLEVELD y BROWNSWORD son bien
conscientes del problema y desarrollan una teora compleja para
delimitar aquello que parecen ser los efectos del conflicto entre derecho y moral que penetran en la validez jurdica (BEYLEVELD y
BROWNSWORD, 1994: 369). A pesar de ello, ste parece ser un caso
paradigmtico de una construccin auxiliar que sirve, como mucho,
para paliar las consecuencias de un error, antes que para curar la
enfermedad como tal (ALEXY, 2006: 171). La enfermedad como tal
consiste en soslayar la naturaleza dual del derecho. El derecho comprende tanto una dimensin fctica como la dimensin ideal. Esto
excluye todo esfuerzo de fundamentar en meras consideraciones
auxiliares el impacto de la dimensin fctica o autoritativa. La dimensin fctica, definida por la expedicin autoritativa y la eficacia
social, al igual que la dimensin ideal, definida por la correccin
moral, pertenece al derecho desde el principio.
La segunda versin del no-positivismo que puede denominarse
no-positivismo incluyente aduce que el no-positivismo, tal como
lo representan BEYLEVELD y BROWNSWORD, expresa un sesgo injustificado a favor de la dimensin ideal del derecho. Por lo tanto,
puede reprocharse al no-positivismo excluyente que incurre en una
idealizacin excesiva. Puede evitarse este error por medio de la frmula de RADBRUCH que aduce que los defectos morales ni siempre
socavan la validez jurdica ni nunca lo hacen. Los defectos morales
9
Cfr. ALEXY, 2006: 173. Cfr. Una aproximacin similar que, sin embargo, utiliza las
expresiones iusnaturalismo excluyente e incluyente de una manera diferente: LA
TORRE,2006:200,207.

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

83

socavan la validez jurdica si y slo si se traspasa el umbral de la


injusticia extrema. Por debajo de ese umbral, los efectos de los defectos morales se confinan a atribuir al derecho un carcter defectuoso. sta es la versin del no-positivismo que se defender aqu.
Aceptar la frmula de RADBRUCH es adherir a una versin del
positivismo no-incluyente que mantiene que la validez jurdica se
pierde en algunos casos en que se presentan defectos o demritos
morales, pero no en otros. Como ya se ha mencionado, an queda
una tercera versin del no-positivismo. Esta versin mantiene que la
validez jurdica no se afecta de ningn modo a causa de la existencia
de defectos morales o de una falta de correccin desde el punto de
vista moral. A primera vista, esta versin del no-positivismo incluyente parece incluso ms curiosa que el no-positivismo excluyente
Es realmente posible seguir siendo un no-positivista y a la vez aducir que la validez jurdica no se afecta de ningn modo por los defectos morales? No se vuelve inevitable e inexorablemente al positivismo de esta manera? Una mirada a la teora del derecho de KANT
puede ayudarnos a responder esta pregunta, pregunta que parece
tener algn significado para entender la naturaleza del no-positivismo. 10 KANT comienza con ciertas afirmaciones que tienen un carcter profundamente no-positivista. Especialmente importantes son sus
asunciones acerca de que existe un derecho inherente a la libertad
(KANT, 1996a: 393) y en que existe un derecho a la propiedad, que
no se basa en nada diferente a la razn pura (KANT, 1996a: 406), y
que ambos descansan slo sobre principios a priori (KANT, 1996a:
393), es decir, que existen con independencia de todo derecho positivo. El segundo paso de KANT conduce desde el no-positivismo o
derecho natural (KANT, 1996a: 393) hasta el derecho positivo.
KANT sostiene que sin la transformacin en derecho positivo, estos
derechos no-positivos o naturales permaneceran por completo sin
efectos. Por esta razn, cada cual tiene la obligacin, establecida a
priori por la razn prctica, de someterse a s mismo a la legislacin
positiva y a la administracin positiva del derecho:

----

[A]ntes de que se establezca una condicin jurdica pblica, los


seres humanos, personas y Estados, nunca pueden estar seguros

10
Otro ejemplo puede ser la interpretacin del concepto de derecho en el segundo
sentido de Toms DE AQUINO, tal como se encuentra en FINNIS, 1980: 364-366.

84

ROBERT ALEXY

frente a la violencia por parte de otros, comoquiera que cada quien


tiene su propio derecho a hacer lo que le parezca bueno o malo y
no depende de la opinin de otros acerca de ello. Por consiguiente,
a menos que se quiera renunciar a todo concepto de derecho subjetivo, la primera cosa que debe aceptarse es el principio de que debe
abandonarse el estado de naturaleza, en el cual cada quien sigue su
propia opinin, y cada quien debe unirse a todos los dems (con
quienes no puede evitarse interactuar), debe someterse a s mismo
a la coercin externa y pblica, acorde con el derecho, y, de este
modo, debe entrar en una condicin en la cual lo que debe reconocerse como perteneciente a cada quien, es algo que se determina por
medio del derecho, y se atribuye a cada quien por medio de un
poder idneo (no su propio poder, sino un poder externo) (KANT,
1996a: 456).

El punto crucial en el argumento de KANT es que la transicin


desde el derecho no-positivo hasta el derecho positivo es un paso
tan radical como puede concebirse. Una vez que se ha establecido
el sistema jurdico positivo, cada forma de resistencia o desobediencia que quiera apelar a los derechos no-positivos o naturales
est prohibida -y como KANT agrega, esta prohibicin es incon
dicional (KANT, 1996b: 298). La prohibicin se aplica incluso
en los casos en que el legislador haya atribuido al gobierno la
competencia para proceder de forma bastante violenta (tirnica)
(KANT, 1996b: 298).
Si aqu se siguiera a Jeremy WALDRON, tendra que dejarse a
en la clsica, pero honesta prdica del verdadero positivista
jurdico (WALDRON, 1995: 1566). Sin embargo, es esto cierto? La
base del argumento de KANT a favor de la autoridad estricta del derecho positivo es la idea de una constitucin poltica como tal
(KAi~T, 1996a: 505), sin la cual sera imposible establecer el derecho
pblico (KANT, 1996a: 505), es decir, asegurar la eficacia de los
derechos. Esta idea -al igual que, de acuerdo con KANT, las ideas
en general- exigen la mxima perfeccin posible (KANT, l 996c:
364). Una constitucin jurdica perfecta (KANT, 1996a: 505), sin
embargo, exigira no slo una autoridad positiva perfecta sino tambin
una perfecta realizacin de los derechos no-positivos: exigira que
se estableciera una sociedad en la cual la libertad que existe de
acuerdo con las leyes externas se combinara con la fuerza irresistible,
KANT

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

85

en la mayor medida posible 11 El concepto de idea hace posible que


KANT conecte la sumisin incondicional (KANT, 1996a: 506) o
completa al derecho positivo con una dominacin necesaria del derecho no-positivo sobre el derecho positivo. El derecho, en cuanto
idea, es necesariamente una parte del concepto de derecho, tanto
como lo es el derecho, en cuanto hecho. Por lo tanto, all en donde
el derecho positivo falla al cumplir con las exigencias del derecho
como idea, se produce el efecto de que el derecho positivo se convierte no slo en moralmente defectuoso sino tambin en jurdicamente defectuoso. Cuando KANT habla de una constitucin jurdica
perfecta o de graves defectos o fallos de bulto (KANT, 1996a: 506)
de una constitucin, tiene en mente precisamente esto. No obstante,
una teora del derecho que no slo base la validez del derecho positivo en principios que tienen un carcter no-positivista --como hace
el positivismo normativo-, sino que ms all de ello, haga depender
de principios no-positivistas la cualidad del derecho positivo consistente en que ste sea jurdicamente defectuoso, es una teora del
derecho no-positivista. Es bien cierto que, con todo, permanece inalterado el hecho de que cada norma tenga que se clasificada, por
esta versin del no-positivismo, como una norma jurdicamente vlida, si ha sido expedida autoritativamente y es socialmente eficaz.
Es decir, toda norma basada en hechos sociales es una norma jurdicamente vlida. Por lo tanto, la conexin entre el derecho y la moral
no es de naturaleza clasificatoria sino slo de tipo ideal o cualificatoria (ALEXY, 2002: 26). No obstante, esto es suficiente para establecer una conexin necesaria entre el derecho y la moral, una conexin
que no puede reconciliarse con la tesis de la separacin, propia del
positivismo. Por esta razn, parece preferible concebir a teoras como
la de KANT, no como teoras positivistas, tal como propone WALDRON,
sino como teoras no-positivistas. Sin duda alguna, teoras semejantes cuentan como versiones claramente extremas del no-positivismo,
que representan el ms alto grado concebible de inclusin que pueda
ostentar un no-positivismo. Por esta razn, esta versin del no-posi11

KANT, 1991: 45. KANT usa ambos conceptos, el de la constitucin jurdica perfecta

(KANT, 1996a: 505) y el concepto de la constitucin civil perfectamente justa (KANT,

1991: 46). Estos dos conceptos estn conectados por el hecho de que, de acuerdo con
que no es perfectamente justa no es una constitucin jurdica
perfecta.
KANT, una constitucin

ROBERT ALEXY

86

tivismo puede denominarse no-positivismo sper-incluyente.


Debido a su carcter radical, este no-positivismo sper-incluyente se
expone a objeciones bastante similares a aquellas que se han hecho
valer en contra del no-positivismo excluyente. Mientras el no-positivismo excluyente expresa un sesgo injustificado hacia la dimensin
ideal derecho, el no-positivismo sper-incluyente expresa un dudoso
sesgo a favor de la dimensin real o fctica del derecho. El reproche
de idealizacin excesiva que se ha aducido en contra del no-positivismo excluyente tiene su contrapartida en el reproche de prestar
demasiado poca atencin a la dimensin ideal del derecho que debe
hacerse valer en contra del no-positivismo sper-incluyente.
3.

CONCEPTO Y NATURALEZA

El debate en el interior del no-positivismo, as como el debate


entre el no-positivismo y las diferentes formas de positivismo es un
debate acerca del concepto y la naturaleza del derecho. La pregunta
de cmo decidir un debate semejante depende de qu sean el concepto y la naturaleza de una cosa, una pregunta que conduce al corazn
mismo de la filosofa. Aqu slo es posible tratar algunos aspectos.
31

La naturaleza

Indagar acerca de la naturaleza de algo es indagar acerca de sus


propiedades necesarias. Entonces, la pregunta cul es la naturaleza
del derecho? puede sustituirse por la pregunta cules son las propiedades necesarias del derecho? Las propiedades necesarias que son
especficas para el derecho son las propiedades esenciales del derecho
(ALEXY, 2004: 163). Las propiedades esenciales o necesarias del
derecho son aquellas propiedades sin las cuales el derecho no sera
derecho. Tienen que estar presentes, sin importar el espacio ni el
tiempo, siempre que el derecho exista y en donde quiera que exista.
Por consiguiente, las propiedades necesarias o esenciales son, al
mismo tiempo, caractersticas universales del derecho. La filosofa
del derecho, en tanto indagacin acerca de la naturaleza del derecho
es, por lo tanto, una empresa de naturaleza universalista.

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA

DEL DERECHO

87

Es bien cierto que es posible discutir, y de hecho a menudo se ha


discutido, acerca de si existen propiedades del derecho que sean
necesarias, es decir, propiedades que definan su naturaleza. Aqu se
defender la tesis de que el derecho comprende necesariamente una
dimensin real o fctica y una dimensin ideal o crtica. Esta tesis
puede denominarse como la tesis de la naturaleza dual. Un elemento
central de la dimensin real del derecho es la coercin o fuerza. Un
elemento central de su dimensin ideal es una pretensin de correccin, que incluye una pretensin de correccin moral y que, si se
viola, implica que el derecho adquiera un carcter defectuoso, en
casos normales, y la invalidez jurdica en casos extremos. Si se tiene
en el punto de mira establecer que tanto la coercin como la pretensin de correccin son propiedades necesarias o esenciales del derecho, de nada sirve apelar a las instituciones. Hablar acerca de la
naturaleza del derecho slo tiene sentido si se dispone de argumentos.
De esta manera, la pregunta acerca de la naturaleza del derecho conduce directamente a la pregunta acerca de los argumentos acerca de
la naturaleza del derecho.
3.2.

El concepto

Justo en este punto puede construirse un puente entre la naturaleza y el concepto de derecho, por cuanto los argumentos acerca de
la naturaleza del derecho se sitan en una relacin estrecha con los
argumentos acerca del concepto de derecho. No obstante, las relaciones estrechas no excluyen las diferencias. De acuerdo con J oseph
RA.z, la diferencia entre el concepto y la naturaleza es fundamental.
Mientras se estima que el concepto de derecho es parroquial, la naturaleza del derecho es universal:
Mientras que el concepto de derecho es parroquial, es decir, no
todas las sociedades lo tienen, nuestra indagacin es universal, en
cuanto explora la naturaleza del derecho, donde quiera que exista
derecho (RAZ, 2005: 332).

La naturaleza parroquial (RAZ, 2005: 335) del concepto, RAZ


aduce, no es una propiedad especfica del concepto de derecho. Ms
bien, es una caracterstica de todos los conceptos: todos los concep-

88

ROBERT ALEXY

tos son parroquiales (RAz, 1996: 5). La razn de ello estriba en que
son el producto de una cultura especfica (RAz, 1996: 5).
Aqu slo interesa el concepto de derecho, ocurre en realidad
que el concepto de derecho puede distinguirse de la naturaleza del
derecho sobre la base de que, mientras aqul es parroquial, es decir,
particular, sta es universal? Debe responderse: s y no. La razn de
esta respuesta mixta radica en el doble carcter de los conceptos. Es
bien cierto que la gnesis de los conceptos depende de la cultura.
Como productos de una cultura, los conceptos son reglas establecidas
socialmente que se refieren al sentido de las palabras. En esta medida, los conceptos tienen un carcter convencional. Son reglas convencionales de significado. Sin embargo, los conceptos -y sta es
la otra cara de la moneda- son convenciones de un tipo especial.
stos pretenden ser, como sealara KANT, adecuados a su objeto 12
En este sentido, estn intrnsecamente relacionados con la correccin
o la verdad de las proposiciones construidas por medio de ellos. Esta
pretensin de adecuacin necesariamente conecta al concepto de una
cosa con su naturaleza. Mediante los conceptos -como parte de una
prctica que est intrnsecamente conectada con la verdad, la justificacin, la intersubjetividad, la validez, la objetividad y la realidad- nos esforzamos en captar la naturaleza de las cosas a la que
ellos se refieren, de la manera ms perfecta y correcta en que sea
posible. Esta es la dimensin no-convencional o ideal de los conceptos. En la medida en que aquellos que usan un concepto tienen xito
a la hora de satisfacer la pretensin de adecuacin que el uso del
concepto eleva necesariamente, en esa misma medida corresponder
el concepto a la naturaleza de su objeto. Y tendr validez universal
en la medida en que corresponda a su objeto. Entonces, la adscripcin
de carcter parroquial a los conceptos tiene que restringirse. Los
conceptos, como siempre ocurre en el mbito relativo a la naturaleza
de aquellas cosas a las que se refieren, son en parte parroquiales o
convencionales y en parte universales.
Esta naturaleza dual de los conceptos explica por qu un anlisis
del concepto de derecho, al mismo tiempo puede ser un anlisis de
la naturaleza del derecho. Si se entiende al concepto como con12
Cfr. KANT, 1996: 680. En este contexto, KANT se refiere, entre otras cosas, a los
conceptos de agua, oro y derecho.

EN TORNO AL CONCEPTO YLANATURALEZA

DEL DERECHO

89

cepto adecuado, entonces la pregunta de cul es el concepto de


derecho? puede sustituirse siempre _por la pregunta cul es la
naturaleza del derecho? y viceversa. Esta es la razn por la cual El
concepto de derecho, el libro de H. L. A. HART, puede leerse siempre
bien como un libro acerca del concepto de derecho e, igualmente,
como un libro acerca de la naturaleza del derecho.
Sin embargo, esto no quiere decir que la otra cara de la moneda,
es decir, la de los conceptos como reglas convencionales de significado, no cumpla ningn papel en el anlisis filosfico. Los conceptos,
como reglas convencionales, son indispensables para la identificacin
del objeto de anlisis. Sin un concepto de derecho como regla convencional, no podramos saber a qu nos referimos cuando emprendemos un anlisis de la naturaleza del derecho. Ms an, si bien es
cierto que el uso actual del lenguaje no es la ltima palabra, como
correctamente enfatizara J. L. Ausrm, s provee un punto de inicio
para el anlisis, es su primera palabra (AusTIN, 1970:. 185, la cursiva es del original).

4.

LA NATURALEZA DUAL DEL DERECHO

La base del no-positivismo que aqu se defiende es la tesis de que


la propiedad singular ms esencial del derecho es su naturaleza dual.
Esta tesis de la naturaleza dual del derecho presupone que existen
propiedades necesarias del derecho que pertenecen a su dimensin
fctica o real, as como propiedades necesarias que pertenecen a su
dimensin ideal o crtica. La coercin es una propiedad esencial que
se encuentra en la dimensin fctica, mientras que la pretensin de
correccin es constitutiva de la dimensin ideal.

La necesidad de la coercin o de la fuerza es el asunto ms fcil.


Parece ser natural argumentar, en primer lugar, que un sistema de
reglas o normas que en ningn caso autorice el uso de la coercin
o de la sancin -ni siquiera en el caso de legtima defensa- no

90

ROBERT ALEXY

es un sistema jurdico, y que, segundo, esto es as debido a razones


conceptuales reflejadas en el uso actual del lenguaje. Acaso alguien
estara inclinado a usar la expresin derecho en conexin con un
sistema de reglas semejante? Sin embargo, las razones conceptuales de este tipo tienen poca fuerza por s mismas. Los conceptos
que aparecen reflejados en el uso actual del lenguaje, como ya se
ha explicado, necesitan ser modificados una vez se prueba que no
son adecuados a su objeto o -para decirlo de otra manera- cuando aparece una divergencia con la naturaleza de los objetos a los
cuales ellos se refieren. Desde luego, es posible no slo argumentar
a favor de la falta de adecuacin de un concepto, sino tambin
defender su adecuacin. Incluir la coercin dentro del concepto de
derecho es adecuado a su objeto, el derecho, porque refleja una
necesidad prctica conectada esencialmente con el derecho (ALEXY,
2003: 8-9). La coercin es necesaria si el derecho pretende ser una
prctica social que satisface sus propsitos formales bsicos definidos por los valores de la certeza jurdica y la eficacia. Esta necesidad prctica es la razn por la cual la necesidad conceptual implcita en el uso del lenguaje no se basa meramente en una
convencin sino tambin en la naturaleza de la cosa a la que se
refiere el concepto. Esta necesidad es, en este sentido, una necesidad absoluta.
A pesar de todo, el argumento hasta aqu presentado tiene un
punto dbil. Es posible admitir que la coercin est necesariamente conectada con la certeza jurdica y con la eficacia pero objetar
que no existe una conexin necesaria entre el derecho y estos valores. Esto conduce a la pregunta de cmo puede concebirse que
los valores, propsitos o funciones estn en una relacin necesaria
con el derecho 13 La respuesta es que estn conectados de esta manera porque la pretensin de correccin, necesariamente conectada
con el derecho, se refiere necesariamente a ellos. Aqu slo es posible esbozar las razones a favor de esta respuesta. Me limitar al
valor de la certeza jurdica. El argumento comienza con la acepta13
Un famoso ejemplo acerca de una relacin necesaria entre los valores, propsitos
y funciones con el derecho es la conexin de RADBRUCH entre la justicia, el carcter finalista y la certeza jurdica como elementos de la idea del derecho, por una parte, y el
concepto de derecho, por otra. Cfr. RADBRUCH, 1950: 107-108. Cfr. sobre este aspecto:
PAULSON, 2006: 31-32.

EN TORNO AL CONCEPTO Y LANATURALEZA DEL DERECHO

91

cin de que la moral como tal no es suficiente para resolver los


problemas de la coordinacin y la cooperacin social (ALEXY, 2003:
8). El argumento contina con la premisa de que la moral exige una
solucin de estos problemas para evitar los costes morales que
produce la anarqua. A estas dos premisas se aade el enunciado de
que estos problemas slo pueden resolverse por medio del derecho,
como empresa que persigue realizar el valor de la certeza jurdica.
De stos se sigue que la moral exige la existencia del derecho, como
empresa que persigue realizar el valor de la certeza jurdica. Por lo
tanto, la correccin moral incluye la exigencia de que exista el
derecho como empresa que persigue la certeza jurdica. Esto es
suficiente para establecer una conexin necesaria entre el derecho
y el valor de la certeza jurdica, si se acepta que son verdaderas
otras dos tesis adicionales. La primera seala que el derecho necesariamente eleva una pretensin de correccin y la segunda que esta
pretensin comprende necesariamente la correccin moral. Algo
ms sobre esto se dir en el siguiente apartado. Aqu slo debe
anotarse que si la tesis de la correccin es cierta, entonces juega un
papel central no slo con respecto a la dimensin ideal o crtica del
derecho sino tambin con respecto de su dimensin fctica o real.
La razn de esto estriba en que la correccin moral comprende la
correccin formal o procesal, as como la correccin sustantiva o
material.
En cuanto se refiere a la disputa entre el positivismo y el no-positivismo, los problemas ms acuciantes se presentan en el lado
sustantivo de la pretensin de correccin, es decir, en donde la correccin formal es acompaada por la incorreccin sustantiva, en
particular en casos de incorreccin sustantiva extrema 14. En lo que
sigue, se tratarn dos interrogantes: primero, si la incorreccin moral
necesariamente produce incorreccin jurdica, y, segundo, si como
ocurre en la frmula de RADBRUCH, la incorreccin moral extrema
deviene en invalidez jurdica.
14
Esto no significa que los problemas que se encuentran en la parte formal de la
pretensin de correccin puedan descuidarse. La divisa del positivismo es que la validez
jurdica de una norma depende de sus fuentes y no de sus mritos o demritos. Dada esta
divisa, no slo los mritos o demritos sustanciales, sino tambin los formales se excluyen
como criterios de validez jurdica. Cfr. GARDNER, 2001: 208-210.

92

4.2.

ROBERT ALEXY

La correccin

Con respecto a la tesis de que la pretensin de correccin del


derecho es la fuente de una relacin necesaria entre el derecho y la
moral, esto es, la tesis de la correccin, se plantean tres objeciones.
De acuerdo con la primera objecin, no es cierto que el derecho
necesariamente eleve una pretensin de correccin. Es posible que
exista derecho con independencia de una pretensin semejante. La
respuesta a esta objecin consiste en demostrar que la pretensin de
correccin est necesariamente implcita en el derecho. El mejor
medio para demostrarlo es el mtodo de las contradicciones performativas (ALEXY, 2002: 35-39). Un ejemplo de una contradiccin
performativa es el del ficticio artculo primero de una constitucin
que establece: X es una repblica soberana, federal e injusta. Es
casi imposible negar que este artculo es absurdo de alguna manera.
La idea que subyace al mtodo de la contradiccin performativa es
explicar el absurdo que proviene de una contradiccin entre lo que
se pretende implcitamente al expedir una constitucin, es decir, que
sea justa, y lo que se declara explcitamente, o sea, que es injusta. Es
posible decir muchas cosas acerca de si esta explicacin es correcta
y acerca de si en realidad muestra que se eleva necesariamente una
pretensin de justicia, que es un caso especial de la -ms ampliapretensin de correccin 15 Sin embargo, este aspecto no debe elaborarse aqu. La pregunta de si el derecho necesariamente eleva una
pretensin de correccin no es el principal problema con respecto a
la correccin que se plantea en el debate entre el positivismo y el
no-positivismo. Un defensor del positivismo de la talla de Joseph
RAz, cuando argumenta que el derecho necesariamente pretende
autoridad legtima (RA.z, 1996: 16), se sita bastante cerca de la
tesis segn la cual el derecho necesariamente eleva una pretensin
de correccin.
La segunda objecin posible a la tesis de la correccin concede
que el derecho eleva una pretensin de correccin, pero refuta la
afirmacin de que la pretensin de correccin del derecho tenga algo
que ver con la moral. Para fundamentar esta objecin, puede aludir15
La justicia cuenta como un caso especial de la correccin. Acerca de la definicin de
la justicia como correccin en la distribucin y la compensacin, cfr. ALEXY, 1998: 105.

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

93

se a los casos en los que, primero, se han agotado las razones basadas
en el derecho positivo --es decir, las razones basadas en las fuentes- y, segundo, estn disponibles algunas razones basadas en la
justicia --es decir,razones morales-. Para fundamentar esta objecin,
debe mostrarse que en estos casos la decisin debe fundarse en razones morales. Este punto tampoco debe elaborarse aqu porque, de
nuevo, no es un aspecto crucial en relacin con la pregunta de si el
positivismo es correcto o si lo es el no-positivismo. Un positivista
puede aceptar que la pretensin de correccin del derecho comprende una pretensin de correccin moral, pero puede refutar la pretensin de que esto implica una conexin necesaria entre la validez jurdica o la correccin jurdica y la moral. La tesis de RAz de que es
esencial para el derecho que ste pretenda tener autoridad legtima,
moral (RAz, 1996: 6) parece adecuarse bien a esta lectura de la
pretensin de correccin del derecho.
La tercera objecin es la decisiva. sta concede que el derecho
necesariamente eleva una pretensin de correccin y que esta pretensin est necesariamente conectada con la moral, pero insiste que
todo esto es compatible tanto con el positivismo como con el nopositivismo. sta es la tesis que debo discutir.
Quizs un ejemplo ser til. Es posible imaginar un caso en el
que el material autoritativo permite dos interpretaciones diferentes.
El nico argumento adicional del que puede disponerse es un argumento moral que no puede reducirse a una fuente jurdica, ni basarse en ella. El argumento moral habla a favor de la primera interpretacin y lleva a rechazar, por lo tanto, la segunda interpretacin. Yo
pienso que los no-positivistas estn aqu de acuerdo con algunos
positivistas que, como J oseph RAz, asumen que los jueces estn
sometidos en todo caso a la moral (RAz, 2004: 12). Unos y otros
estn de acuerdo en que debemos adoptar la primera interpretacin,
que est respaldada por el argumento moral correcto y no la segunda
interpretacin, que es moralmente incorrecta. Sin embargo, los positivistas y los no-positivistas estn en un agudo desacuerdo en
cuanto a cmo entender e interpretar esto 16 Los positivistas dicen
16
R.Az describe el razonamiento que tiene que llevarse a cabo en estos casos como
un razonamiento acerca de cmo las disputas jurdicas deben resolverse de acuerdo con
el derecho o como el razonamiento acerca de cmo los tribunales deben decidir los

94

ROBERT ALEXY

que tenemos que interpretar lo que ocurre como un acto de creacin


jurdica que transforma algunas consideraciones morales en derecho,
con base en el ejercicio de una competencia jurdica y slo con base
en el ejercicio de una competencia jurdica. Si esta tesis fuese verdadera, si desde un punto de vista jurdico, se tratara slo de un asunto
de creacin o expedicin del derecho basado en una competencia
jurdica, entonces, si el juez escogiera la interpretacin moralmente
equivocada, creara, sin embargo, una decisin jurdicamente perfecta, una decisin que, en todos los aspectos, debera considerarse como
del ms alto nivel. Mi rplica es que esta decisin no sera una decisin jurdicamente perfecta en todos los aspectos. Debido al hecho
de que la pretensin de correccin que el derecho eleva necesariamente, comprende una dimensin ideal, as como una dimensin
autoritativa, un juez que escoja la interpretacin moralmente equivocada en un caso en el cual el derecho positivo permite tambin una
interpretacin moralmente correcta, no adoptara una decisin jurdicamente perfecta. En casos de este talante, la falta de correccin
moral implica la falta de correccin jurdica. En cierto que hay muchos
casos que son mucho ms complejos que la simple constelacin aqu
descrita. No obstante, esta constelacin es suficiente para mostrar
que existe una conexin necesaria ente la correccin moral y la correccin jurdica. Esta conexin tiene, como tal, slo un carcter
calificativo 17 Sin embargo, esta conexin calificativa origina un
cambio fundamental en nuestra imagen del derecho.
5.

LO QUE EL DERECHO ES Y LO QUE


EL DERECHO DEBE SER

An resta la pregunta de si tambin existe una conexin clasificatoria, tal como la que define la frmula de RADBRUCH, de acuerdo
casos de acuerdo con el derecho. Cfr. RAz, 1993: 2-3. Esto parece dar lugar a tres diferentes interpretaciones, a saber, que el razonamiento moral en el rea de apertura del derecho es un razonamiento compatible con el derecho o de acuerdo con el derecho,
lo primero porque no viola el derecho, o, lo segundo, porque est exigido por algunas
fuentes del respectivo sistema jurdico, o tercero, porque esta exigido por el derecho en
tanto derecho. La tercera lectura, sin embargo, podra conducir al no-positivismo.
11
Sobre el concepto de conexin calificativa, cfr. ALEXY, 2002 y ALEXY, 2000:
144-146.

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

95

con la cual la injusticia extrema no es derecho. Desde luego, la frmula de RADBRUCH no puede reducirse de la tesis de la correccin.
La tesis de la correccin, tomada aisladamente, slo se refiere a la
existencia de un carcter jurdicamente defectuoso. Este carcter,
como tal, no implica la invalidez jurdica. ste es un corolario de la
doble naturaleza del derecho. El derecho es, al mismo tiempo, esencialmente autoritativo y esencialmente ideal. Todos los defectos de
la dimensin ideal son defecto jurdico, pero de ninguna manera
todos estos defectos tienen los medios para menoscabar lo que ha
sido establecido como derecho por la dimensin autoritativa. Para
dar este paso ulterior, se necesitan razones adicionales.
Estas razones adicionales tienen que comprender razones morales.
Las razones morales son razones normativas. Las razones morales o
normativas que subyacen a la frmula de RADBRUCH comprenden a
los derechos humanos o fundamentales. Esto hace posible expresar
el no-positivismo en trminos normativos: [Un] concepto no-positivista de derecho tiene necesariamente que ser aplicado para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos (ALEXY, 2002:
58). ste es exactamente el punto en el que se vislumbra uno de los
principales problemas del no-positivismo. Este problema puede expresarse en la siguiente pregunta: Es posible aplicar argumentos
normativos para determinar la naturaleza y el concepto del derecho?.
Mi respuesta es afirmativa.
A primera vista, sin embargo, puede parecer correcta una respuesta negativa. Determinar la naturaleza del derecho es decir qu es el
derecho y, como ya se mencion, el concepto de derecho tiene que
definirse teniendo en cuenta su naturaleza. Existe alguna base para
considerar cmo debe ser el derecho, como un paso para determinar
qu es el derecho? No es sorprendente darse cuenta de que justo este
punto causa tensin en los positivistas. RAz, por ejemplo, argumenta que la naturaleza del derecho es un asunto de teora y no algo que
pueda propugnarse, y lo que exclusivamente concierne a la teora es
cmo son las cosas (RAz, 1996: 7). De manera similar, Andrei
MARMOR insiste:
Una vez que admitimos que para obtener algo como la frmula
de RADBRUCH, Usted necesita un argumento normativo, usted se basa

96

ROBERT ALEXY

en un argumento normativo para decirnos algo acerca del derecho.


En este caso, la conclusin ya no es acerca de la naturaleza del derecho. As de simple es (MARMOR, 2005: 778).

Es en realidad as de simple?
Las razones que muestran que el asunto es ms complejo derivan
del hecho de que es parte de la naturaleza del derecho que exista una
perspectiva del observador as como una perspectiva del participante. La diferencia entre estas dos perspectivas estriba en que el observador pide y aduce argumentos a favor de una posicin que refleja
cmo se resuelven en realidad los problemas jurdicos en el sistema
jurdico, mientras que el participante pide y aduce argumentos a favor
de lo que l considera que es la respuesta correcta para un problema
jurdico en el sistema jurdico en el que l mismo se encuentra. La
perspectiva del observador se define por la pregunta cmo se toman
en realidad las decisiones jurdicas?, la del participante por la de
cul es la respuesta jurdica correcta?.
Estas dos perspectivas corresponden a dos diferentes visiones
acerca de lo que es el derecho: una visin restrictiva y una visin
comprensiva. De acuerdo con la visin restringida lo que sea el derecho es algo que depende exclusivamente de lo que en realidad se
haya expedido y de lo que sea socialmente eficaz. Es un asunto de
hechos sociales. De acuerdo con la visin comprensiva, lo que sea el
derecho es algo que depende de lo que se considere correcto que el
derecho sea. Esta visin constituye la perspectiva del participante.
Lo que se considere correcto que el derecho sea no depende slo de
hechos sociales sino tambin de la correccin moral. En este sentido,
lo que el derecho deba ser encuentra una va de entrada en lo que el
derecho es. Esto sirve para explicar la frmula de RADBRUCH, que no
dice que la injusticia extrema no debera ser derecho, sino, ms
bien, que la injusticia extrema no es derecho. Podran decirse
muchas cosas ms acerca de la diferencia entre el ser del observador y el ser del participante. Sin embargo, tal vez lo que se ha
dicho sea suficiente para indicar lo que los no-positivistas quieren
decir cuando aducen que su explicacin, ms compleja, est ms
cercana a la naturaleza del derecho que la explicacin, ms simple,
ofrecida por los positivistas.

EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

97

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FILOSOFA

Y DERECHO

TTULOS PUBLICADOS
Wittgenstein y la teora del derecho
Una senda para el convencionalismo jurdico
Mara Isabel Narvez
En la teora del derecho, como en tantos otros mbitos, es frecuente la utilizacin de la filosofa de L. Wittgenstein para dar apoyo a las tesis que se defienden. No obstante, los
apoyos as pretendidos no pueden ser brindados por una concepcin de la actividad filosfica basada en los conceptos de terapia y gramtica filosfica. En el caso del positivismo
jurdico, y en concreto en el caso de la tesis de las fuentes sociales que ste defiende, el
uso de la filosofa del segundo Wittgenstein slo puede presentar al iuspositivismo como
una concepcin sobre el derecho y no como una teora. Las expresiones con las que se
presenta la tesis de las fuentes sociales funcionan como enunciados filosficos y, por tanto,
no son expresiones generales verdaderas en el seno de una teora. Sin embargo, suponen
un compromiso con la defensa de cierto tipo de conocimiento de los hechos sociales que
el positivismo jurdico no puede desatender.

Las reglas en juego


Un examen filosfico de la toma de decisiones basada en reglas, en el derecho y en la vida
cotidiana
Frederick Schauer
El uso de reglas para orientar nuestras acciones parece, al menos a primera vista, sujeto a
un problema fundamental: el de la justificacin racional del seguimiento de reglas. Cualquier
regla destaca como relevantes ciertas circunstancias para calificar normativamente una
accin como obligatoria, prohibida o permitida ( detngase frente a un semforo en rojo).
Pero, al hacerlo, necesariamente soslaya la relevancia de otras muchas circunstancias
(debo detenerme frente a un semforo en rojo si estoy llevando a mi esposa al hospital
para dar a luz?). Y en cierto sentido, parecera que la evaluacin de lo que debemos hacer
en determinada situacin requiere tomar en cuenta todo posible factor que pudiese tener
incidencia en la determinacin de nuestras obligaciones, esto es, debe atenderse al espectro completo de razones en juego. Pero si las reglas se interpretan y aplican como si fuesen
completamente transparentes respecto de nuestra evaluacin del resultado que ofrece
el balance de todas las razones en juego en cada caso, esto es, si en cada situacin de
posible discordancia entre lo que expresa la regla y el balance completo de razones normativas en juego ha de estarse al resultado de este ltimo, las reglas como tales resultaran
herramientas intiles. As, el uso de reglas para la resolucin de problemas prcticos parece conducir al siguiente dilema: o aceptamos la orientacin que nos ofrecen las reglas, lo
cual resultara en ltima instancia una forma de descalificacin por anticipado de la posible
relevancia de ciertos factores en la dilucidacin de lo que se debe hacer y, consiguientemente, una forma de irracionalidad, o dejamos de lado la gua que ofrecen las reglas y nos
concentramos en lo particular de cada situacin para decidir cmo actuar de conformidad
con el plexo completo de razones en juego, con lo que las reglas se tornan irrelevantes.
El intentar ofrecer una respuesta a esta tensin entre irracionalidad e irrelevancia en lo que
respecta al seguimiento de reglas constituye el tema central de Las reglas en juego, la obra
de Frederick Schauer cuya versin en espaol presentamos aqu. Frederick Schauer es

actualmente profesor de la Escuela de Gobierno John F. Kennedy de la Universidad de


Harvard y uno de los principales referentes de la teora jurdica contempornea del mundo
anglosajn. El presente libro es, sin lugar a dudas, una de sus contribuciones ms importante sen el rea de la filosofa del derecho, pues no slo ofrece un examen de la toma de decisiones basada en reglas, sino que, en su derrotero terico, explora con claridad, originalidad y profundidad cuestiones tales como la idea de razones para la accin, la nocin de
autoridad, as como las discusiones relativas al concepto de derecho y su normatividad.
Los hechos en el derecho
Bases argumentales de la prueba (2. ed.)
Marina Gascn Abelln
El juicio sobre los hechos ha pertenecido durante mucho tiempo, sea al mbito de cuestiones jurdicas no problemticas, sea a una zona de penumbra donde reina el arbitrio judicial. Prueba de ello es la inclinacin forense a atribuir a la decisin probatoria una naturaleza demostrativa o a considerar pura y simplemente que est basada en una ntima e
intransferible conviccin, en una especie de quid inefable, de corazonada no exteriorizable
ni controlable. Incluso la teora de la argumentacin jurdica-que tan importante desarrollo ha experimentado en los ltimos aos- se ha centrado en los problemas de interpretacin de las normas, pero ha dedicado una escasa atencin a la prueba.
Este libro pretende ser una contribucin al anlisis de esa parte tantas veces olvidada del razonamiento judicial, teniendo en cuenta los esquemas propios de la epistemologa general.
El estudio resalta dos rasgos esenciales del conocimiento judicial de hechos que influyen
en la calidad del resultado alcanzado: su naturaleza inductiva y su carcter institucionalizado. El primero pone de manifiesto que los resultados probatorios no son infalibles sino
(slo) probables. El segundo, que la prueba se desarrolla en un marco institucional de reglas (procesales) que sustituyen los criterios propios de la libre adquisicin de conocimiento por otros autorizados jurdicamente; lo que, con frecuencia, contribuye tambin a rebajar
la calidad del conocimiento alcanzado. De todo ello derivan importantes consecuencias
para un modelo judicial de prueba; si la prueba no produce resultados infalibles, han de
introducirse todas las garantas posibles para lograr una mayor fiabilidad en la declaracin
de los mismos, y en su caso, facilitar su eventual revisin. Todo lo cual desemboca, frente
a lo que haba sido la tradicin, en una nueva exigencia de motivacin.

Neutralidad y justicia
En torno al liberalismo poltico de John Rawls
Hugo Ornar Seleme
El presente libro aborda uno de los temas ms controvertidos de la filosofa poltica contempornea: la neutralidad del Estado liberal. John Rawls ha sido quien con ms lucidez, a
partir de la aparicin de su A Theory of Justice, ha procurado elaborar una concepcin de
justicia que satisfaga el ideal liberal de neutralidad. A travs del anlisis de su obra y de las
modificaciones que ste le introdujo para subsanar algunas falencias -lo que culmin en
la publicacin de Politica/ Liberalism- se muestra qu exigencias trae aparejadas el compromiso con el ideal liberal de neutralidad y se defiende la posicin de que la concepcin
de justicia rawlsiana las satisface

Introduccin a la teora del derecho


Jos Juan Moreso y Josep Maria Vilajosana
Este libro pretende ofrecer las herramientas conceptuales necesarias para adentrarse en
el conocimiento del complejo mundo jurdico. Su planteamiento es general, ya que se ocu-

pa de lo que tienen en comn los distintos sistemas jurdicos, as como de los problemas y
conceptos compartidos por todas las ramas del derecho.
Se trata de un texto que puede usarse como manual de la asignatura Teora del Derecho
de la licenciatura en Derecho. Pero, adems, al tener carcter introductorio, no requiere
conocimientos previos, por lo que resultar de utilidad tambin a quien, al margen de la
carrera jurdica, desee afrontar por primera vez y con rigor el estudio del derecho.
La odisea constituciona
l
Constitucin, teora y mtodo
Daniel Mendonca y Ricardo A. Guibourg
La filosofa del derecho -en especial la de base analtica- ha intentado abrir el camino
para una reconstruccin ms racional del pensamiento jurdico, que restablezca el vnculo
entre filosofa y mtodo, as como entre teora y prctica. Por esto, el mtodo jurdico es un
problema central de la filosofa del derecho, al punto que una parte importante de la filosofa jurdica est destinada a explicitar y clarificar los presupuestos de la ciencia del derecho.
Esa tarea requiere preguntas claras y respuestas coherentes entre s acerca de cuestiones
verdaderamente complejas. Varias de esas cuestiones corresponden, desde luego, a un
enfoque general de la filosofa del derecho. Aunque el tema de esta obra se circunscribe
ms especficamente a los aspectos constitucionales, intenta dar cuenta de las relaciones
entre esos aspectos y las bases tericas que puedan servirles de marco, explicacin y acaso- fuente de justificacin.
Las lagunas en el derecho
Una controversia sobre el derecho y la funcin judicial
Atria, Bulygin, Moreso, Navarro, Rodrguez, Ruiz Manero
Este libro est dedicado al anlisis conceptual de la cuestin de las lagunas en el
Derecho. A partir de este anlisis se erige un paisaje conceptual de gran riqueza y variedad, donde se analizan con detalle algunas de las ms importantes cuestiones de la
teora jurdica actual. No poda ser menos dado que el libro se origina en la crtica que
Fernando Atria realiz, en su excelente obra On Law and Legal Reasoning, a las tesis
sobre las lagunas desarrolladas por Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin en Normative
Systems. Este ltimo libro ha significado una constante fuente de inspiracin para muchos iusfilsofos desde su ya lejana publicacin hace ms de treinta aos. Por esta razn
no es de extraar que en la presente obra, aparte de tres trabajos de Fernando Atria y
otros dos de Eugenio Bulygin, se cuente con los ensayos de Pablo Navarro, Jorge
Rodrguez, Juan Ruiz Manero y un ensayo a modo de eplogo de Jos Juan Moreso,
autores que se hallan -sin ninguna duda- entre los que mejor conocen las tesis y los
entresijos de Normative Systems.
Aunque el libro versa sobre las lagunas, lo que est en el trasfondo de la discusin es la
plausibilidad del positivismo jurdico como teora explicativa del derecho. La tesis de Atria
podra formularse as: la tesis tcnica de las lagunas, defendida por algunos iuspositivistas
como Eugenio Bulygin, es nicamente un disfraz de su tesis filosfica, la tesis de la discrecin judicial. Y Atria trata de desmontar la tesis de las lagunas con el objeto de dejar desnuda, y por ello carente de justificacin, la tesis de la discrecin judicial. Bulygin junto con
Navarro y Rodrguez tratan de defender dicha tesis, clarificando su alcance con rigor y
destreza. Ruiz Manero ofrece algunos argumentos originales para apuntalar algunas de las
conclusiones de Atria. El estudio de Moreso, en cambio, pretende hacer compatible una
determinada manera de comprender el anlisis de las lagunas de Bulygin, de Navarro y de
Rodrguez con algunas de las tesis centrales de Atria y Ruiz Manero.

La obra interesar principalmente a los tericos y filsofos del Derecho, pero tambin ser
de inters a los juristas de las diversas disciplinas, puesto que el tema est tratado desde
el punto de vista de las consecuencias que tiene para la aplicacin del derecho por parte
de los jueces y Tribunales.
Prueba y verdad en el derecho (2. ed.)
Jordi Ferrer Beltrn
Prueba y verdad en el derecho aborda uno de los problemas centrales para la aplicacin
del derecho. En efecto, el problema de la prueba a medio camino entre la dogmtica procesal y la teora del derecho, es uno de los grandes mbitos de estudio que merecen una
mayor atencin a los efectos de comprender el funcionamiento del proceso judicial y desarrollar una adecuada doctrina de la justificacin de las resoluciones judiciales.
Para ello, resulta de especial relevancia el anlisis de la relacin entre las nociones de
prueba y verdad. Esa relacin ha sido motivo de grandes discusiones en la doctrina procesal y tambin en la jurisprudencia. En este libro se encuentra una revisin crtica de buena
parte de esas elaboraciones doctrinales y se sostiene una concepcin garantista de la
justificacin de las resoluciones judiciales que no exige la verdad de un enunciado para que
ste pueda ser considerado como probado. En cambio, se defiende la tesis de que el objetivo de la prueba en el derecho es, y no puede ser de otro modo, la averiguacin de la
verdad.
Por todo ello, este libro tiene especial inters para todo aquel que est involucrado prctica
o tericamente en el proceso de aplicacin del derecho.
Normas y sistemas normativos
Eugenio Bulygin y Daniel Mendonca
De acuerdo con una concepcin muy difundida entre los juristas y los filsofos, el derecho
es concebido como un conjunto de normas. El concepto de norma jurdica ocupa, por tal
motivo, un lugar central en la ciencia y en la filosofa del derecho. Aunque los autores no
siempre estn de acuerdo acerca de cmo caracterizar esas normas ni acerca de como
explicar el rasgo de juridicidad que se les atribuye, coinciden en que el concepto de norma
constituye una base adecuada para la caracterizacin y descripcin del derecho.
Este estudio est dedicado, precisamente, a analizar la relacin de pertenencia de normas
a sistemas jurdicos y a mostrar algunas de las consecuencias que se siguen de ella. A
partir de una caracterizacin general de las normas y de una exposicin resumida de los
rasgos fundamentales de la lgica de las normas, se consideran en detalle los criterios de
pertenencia de normas a sistemas jurdicos, as como las principales derivaciones de la
nocin de pertenencia sugerida, sobre todo en funcin de las nociones conexas de existencia, aplicabilidad y obligatoriedad.
Las obligaciones bsicas de los jueces
Rafael Hernndez Marn
La actividad judicial puede ser descompuesta en tres tareas fundamentales, que corresponden a otras tantas obligaciones que el derecho impone a los jueces: decidir los casos
litigiosos, decidirlos conforme al derecho y motivar sus decisiones. Sobre dichas obligaciones versa el presente libro.
Durante las ltimas dcadas, los filsofos del derecho han centrado su inters exclusivamente en la motivacin de las decisiones judiciales. Sin embargo, motivar una decisin judicial consiste en justificar que la decisin es conforme aq derecho. Por ello, el anlisis de
la obligacin de motivar una decisin, el anlisis de la obligacin de justificar que una deci-

sin es conforme a derecho, presupone que previamente ha quedado determinado qu es


una decisin judicial conforme al derecho, un tema hasta ahora ignorado en gran medida.
La obligacin de dictar decisiones que sean conformes al derecho presenta dos aspectos:
la obligacin de dictar decisiones que sean materialmente conformes al derecho y la obligacin de dictar decisiones que sean procesalmente conformes al derecho.
La primera de ellas es, desde el punto de vista terico, la ms interesante. Una decisin
materialmente conforme al derecho es una decisin que tiene el contenido que segn el
derecho debe tener. Y, desde el punto de vista de su contenido, lo que el derecho exige a
las decisiones judiciales es que stas digan el derecho. En esto consiste la obligacin jurisdiccional. Y la nocin clave para el anlisis de la obligacin jurisdiccional es la de aplicar el
derecho. Esta nocin, a su vez, se basa en la nocin de aplicar un enunciado jurdico. De
ah que el ncleo de la presente obra sea su capitulo segundo, dedicado precisamente a
la aplicacin de los enunciados jurdicos.

Derecho y desacuerdos
Jeremy Waldron
Es uno de los libros ms importantes en la discusin contempornea sobre el constitucionalismo y la democracia y el papel del poder judicial en la proteccin de los derechos fundamentales. Ha contribuido de manera decisiva a poner en cuestin algunas de las ideas
ms asentadas del constitucionalismo y ha hecho de Waldron uno de los autores fundamentales en estas cuestiones.
Poniendo el acento en la existencia inevitable de amplios y generalizados desacuerdos
sociales sobre la justicia, sobre los derechos, y sobre los propios procedimientos e instituciones polticas, Waldron presenta una teora profundamente democrtica de la autoridad
y de la legitimidad polticas, y lo hace a partir del estudio de la significacin de los
Parlamentos actuales y de la teora de la legislacin. Todo ello supone una contribucin, en
opinin de su autor, no slo a la filosofa poltica, sino tambin a la jurdica, que no puede
ser sino considerada decisiva.

Coherencia y sistema jurdico


Juan Manuel Prez Bermejo
Los juristas gustan hoy de invocar el trmino coherencia: es comn exigir que los razonamientos jurdicos sean coherentes, y justificar un argumento si se halla en coherencia con el resto de argumentos jurdicos vlidos. La coherencia es una forma de justificar
nuestros juicios sobre el derecho en funcin de sus relaciones de apoyo con el resto de
elementos del orden jurdico. Ahora bien, si la coherencia pone su mirada en las relaciones
de ordenacin y estructura del conjunto de normas jurdicas, sta implica un punto de vista
particular o una concepcin especfica del sistema jurdico. Este libro examina qu novedades aporta el valor de la coherencia a nuestra percepcin del sistema jurdico. En l se
sostiene que los cambios que ha experimentado la prctica jurdica durante el siglo xx fundamentalmente la irradiacin de los principios constitucionales en el resto del ordenamiento y la importancia que la ponderacin de principios ha cobrado en la prctica jurisprudencia!- han puesto de relieve que la concepcin o el modelo de sistema jurdico
tradicionalmente defendido en la teora jurdica es inadecuado. Sin embargo, una teora del
sistema que examine ste desde el valor de la coherencia es capaz de describir adecuadamente sus principales rasgos, tales como su estructura compleja, su movilidad y su solidaridad interna. Finalmente, el libro explora las respuestas que el modelo coherentista propone para solucionar problemas clsicos de la teora del sistema jurdico, fundamentalmente
los de lagunas, antinomias, identidad o cambio de sistema.

Teora del derecho: ambicin


Brian Bix

y lmites

La teora jurdica contempornea enfrenta importantes retos acerca de la naturaleza del


derecho y del enfoque ms apropiado para explicar este fenmeno social. Brian Bix es uno
de los autores que mejor ha comprendido la ntima relacin entre esos problemas y su
conexin con la naturaleza del anlisis conceptual. En este libro, Bix aborda no slo desafos metodolgicos sino que tambin enfrenta problemas tradicionales de la filosofa
jurdica tales como la verdad en el derecho, la existencia de respuestas correctas, la interpretacin del derecho, la polmica entre positivismo y antipositivismo, etctera. Sus investigaciones muestran con claridad y originalidad el modo en que la filosofa analtica del
derecho se conecta con una amplia gama de cuestiones filosficas tradicionales como el
objetivismo moral, el seguimiento de reglas, o el naturalismo en epistemologa. Por esta
razn, este libro nos permite comprender mejor la vitalidad de las discusiones filosficas
contemporneas en el mbito de la teora del derecho y nos enfrenta con nuevas soluciones a problemas centrales de la filosofa contempornea.

La repblica deliberativa
Una teora de la democracia
Jos Luis Mart
Este libro aborda el anlisis detallado y riguroso de la que se ha convertido en la teora
de la democracia ms importante de los ltimos veinte aos en el escenario internacional. Lo que algunos han dado en llamar el giro deliberativo, y que cuanto menos
puede ser descrito como una renovacin profunda del pensamiento democrtico, se ha
materializado en centenares de aportaciones tericas a los diferentes foros acadmicos
en el mundo, con predominio de los mbitos anglosajones. En esta obra se sintetizan las
claves del modelo de la democracia deliberativa, en especial de su versin republicana,
y se sientan las primeras bases del diseo institucional de dicho modelo. Por ello, este
es un libro dirigido tanto a los filsofos (polticos o del derecho), como a los cientficos
(los juristas, los politlogos); tanto a los gobernantes con sensibilidad hacia las nuevas
ideas democrticas, como a los ciudadanos comprometidos y con inters por la res publica.

Una discusin sobre la teora del derecho


Joseph

Raz, Robert Alexy y Eugenio

Bulygin

Una de las cuestiones ms discutidas recientemente en el mbito de la filosofa del derecho es la relativa al status mismo de la teora del derecho: cul es el objeto de dicha
teora? Cundo es la teora exitosa? Se admite, en lneas generales, que la tarea de la
teora est estrechamente ligada a realizar un anlisis del concepto de derecho, y que el
xito de la teora depende, al menos en parte, de que dicho anlisis sea fructfero. No hay
acuerdo, sin embargo, acerca de cmo debe entenderse el anlisis conceptual, o de cundo es fructfero. En Puede haber una teora del derecho -el trabajo principal de este
libro- Joseph Raz se ocupa de estas cuestiones, y su postura es rebatida en dos ensayos
de Robert Alexy y Eugenio Bulygin, que tienen visiones diferentes sobre el particular.
Joseph Raz ofrece, finalmente, una contrarrplica. El libro resultar de inters, no slo para
filsofos del derecho, sino tambin para aquellos que estn preocupados, en el mbito de
la filosofa en general, por la relacin entre el anlisis filosfico y el anlisis conceptual. El
libro contiene adems un estudio preliminar que, a travs de un repaso de las distintas
perspectivas sobre la relacin entre anlisis filosfico y anlisis conceptual, busca poner al
alcance del lector las herramientas tericas necesarias para abordar la discusin.

Juez y democracia
Una teora de la prctica constitucional norteamericana
Lawrence G. Sager
En la mayora de las democracias constitucionales, los jueces han asumido un importante
papel como garantes de los derechos individuales reconocidos en la Constitucin. En nombre de la Constitucin como norma suprema, los jueces pueden llegar a inaplicar o invalidar
las leyes aprobadas por las asambleas elegidas por el pueblo. Qu razones pueden darse
para justificar esta intervencin judicial? Esta pregunta ha sido objeto de apasionados debates en los Estados Unidos a lo largo de su historia, y sigue siendo motivo de controversia
en la actualidad, tanto en el plano poltico como en el acadmico. En esta obra, el profesor
Lawrence Sager ofrece una interesante teora para dar una respuesta adecuada a la cuestin. Frente a quienes sostienen que los jueces deberan limitarse a seguir las instrucciones
que el poder constituyente haya expresado de manera clara y especfica, Sager da buenas
razones para justificar que los jueces tengan atribuido un espacio de actuacin ms amplio.
El proceso judicial est diseado de tal manera que los tribunales se encuentran en buena
posicin para interpretar y salvaguardar los principios abstractos de moralidad poltica incorporados en el texto constitucional. Frente a quienes, por su parte, consideran que los
jueces, al controlar las leyes, deberan proteger nicamente las condiciones que hacen
posible el gobierno democrtico, Sager entiende que tambin los valores sustantivos externos al proceso democrtico deben ser objeto de proteccin. Y frente a quienes estiman que
el control de constitucionalidad de las leyes supone una quiebra del principio democrtico,
Sager da interesantes razones para sostener que, por el contrario, la existencia de tal control supone un enriquecimiento de la democracia: el proceso judicial satisface la pretensin
de igualdad deliberativa. La aspiracin ms inmediata del autor es ofrecer una interpretacin atractiva de la prctica constitucional de un determinado pas: los Estados Unidos.
Pero las tesis y argumentos que desarrolla tienen un alcance ms universal. Este denso y
profundo libro es una de las aportaciones ms importantes de los ltimos tiempos al debate siempre abierto acerca de las posibilidades y lmites de la justicia constitucional.
Positivismo jurdico incluyente
Wilfrid J. Waluchow
En Positivismo jurdico incluyente, Waluchow elabora un sofisticado argumento para mostrar cmo la validez de las normas jurdicas puede depender de consideraciones morales.
El argumento tiene en cuenta las concepciones iuspositivistas clsicas en la teora anglosajona, como las de J. Bentham y J. Austin en el siglo xix y las de H. L. A. Hart y J. Raz en
el siglo xx. El libro puede contemplarse como una concepcin de la naturaleza del derecho
de los actuales ordenamientos jurdicos constitucionales que trata de delimitar un espacio
conceptual entre aquellos que, como los iuspositivistas, consideran que la identificacin del
derecho necesariamente excluye las consideraciones morales y aquellos que, como los
iusnaturalistas o Ronald Dworkin, sostienen que la identificacin del derecho necesariamente incluye las consideraciones morales.
Un dilogo con la teora del derecho de Eugenio Bulygin
Jos Juan Moreso y M. Cristina Redondo (eds.)
Eugenio Bulygin ha contribuido de manera fundamental a la teora del derecho contempornea. Con seguridad, ha sido uno de los autores que ms ha insistido en la necesidad de
una renovacin metodolgica que permitiese a los juristas emplear herramientas formales
idneas y sofisticadas en la identificacin y solucin de los problemas de la ciencia jurdica.

Este libro es un ejemplo particularmente brillante de la agenda de discusin de la teora del


derecho contempornea y de la influencia que ha tenido en ella Eugenio Bulygin. La estructura del volumen ofrece un formato de discusin gil, que combina el gran inters acadmico que atesora con un estilo de fcil lectura, a la vez que se ofrece un panorama muy amplio de los problemas que enfrenta la teora del derecho actual.
Conflictos constitucionales
, ponderacin e indeterminacin normativa
David Martnez Zorrilla
En la prctica jurdica contempornea es usual que muchas discusiones giren en torno a
elementos tales como derechos fundamentales, bienes constitucionalmente protegidos, valores superiores y otros aspectos sustantivos, normalmente de rango constitucional. Asimismo, la distincin entre principios y reglas, o conceptos como el de ponderacin, han pasado en las ltimas dcadas a formar parte del bagaje terico bsico de
los juristas. Sin embargo, parece que faltaba todava un tratamiento terico suficientemente satisfactorio de los conflictos entre principios y de la ponderacin como mecanismo para
su resolucin, al menos desde la perspectiva del positivismo jurdico metodolgico. Incluso
algunos autores haban puesto en duda la capacidad del positivismo jurdico para dar
cuenta de estos fenmenos de forma adecuada, lo que constituira una razn de peso para
abandonar esta perspectiva. Lejos de suscribir este punto de vista, el autor ofrece en el libro un anlisis riguroso de los conflictos entre principios constitucionales,
de la ponderacin y de la posibilidad de obtener una nica respuesta correcta en todo caso, y muestra
cmo desde el positivismo jurdico y la filosofa analtica puede darse perfecta cuenta de
estas cuestiones, sealando adems cmo algunas afirmaciones ampliamente compartidas sobre los principios y la ponderacin deben ser abandonadas o cuanto menos matizadas, y que en esencia las situaciones de conflicto entre principios son muy similares, tanto
en su estructura como en su modo de resolucin, a las antinomias entre reglas.
El derecho como razn pblica
Owen Fiss
Este libro rene algunos de los principales ensayos publicados en las ltimas dcadas por
el profesor Owen Fiss. Este catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale
ha sido una de las voces ms influyentes en los debates que se han desarrollado en los
Estados Unidos acerca del papel del poder judicial en un Estado constitucional. A lo largo
de estas pginas, se examinan, entre otras cuestiones, los fundamentos polticos y sociales de la funcin jurisdiccional, el concepto y garanta de la independencia judicial, los peligros que supone la burocratizacin de la justicia, las tcnicas de proteccin de los derechos a travs de las acciones de clase, las posibilidades y lmites de la objetividad en la
interpretacin jurdica, y la defensa del liberalismo igualitario frente al embate del anlisis
econmico del derecho. Para ilustrar sus propuestas, el autor se refiere a algunos de los
casos ms importantes y controvertidos que ha tenido que resolver el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, desde Brown v. Board of Education hasta Bush v. Gore. Estos brillantes
ensayos mantienen un cuidadoso equilibrio entre ambicin terica y sensibilidad por los
problemas prcticos, lo que hace muy atractiva su lectura.

La justicia con toga


Ronald Dworkin
Qu relacin poseen las convicciones morales de un juez con sus juicios acerca de qu
es el derecho? Juristas, socilogos, filsofos, polticos y jueces ofrecen distintas respuestas a esta pregunta. Algunos creen que estn plenamente vinculados mientras que otros
insisten en que no tienen ninguna relacin. En su nuevo libro, Ronald Dworkin muestra que

esta cuestin es mucho ms compleja de lo que solemos suponer. Argumenta que debemos explorar esta problemtica desde diferentes dimensiones, la semntica, la iusfilosfica
y la doctrinal, en las que el derecho y la moral estn sin duda interconectados. Este autor
reformula y completa su ya ampliamente conocida perspectiva sobre estas conexiones,
ofreciendo nuevos argumentos y desarrollando algunas de sus ideas anteriores en torno a
la importancia bsica de los principios morales en la interpretacin jurdica y constitucional.
Dworkin ofrece tambin una profunda revisin y evaluacin crtica de las posiciones ms
influyentes que presentan una alternativa a su concepcin, examinando detalladamente las
aportaciones de juristas y filsofos eminentes de nuestra poca como lsaiah Berlin, John
Rawls, Herbert Hart, Joseph Raz, Richard Posner, Cass Sunstein, Antonin Scalia o Jules
Coleman. El libro va desgranando los argumentos que permiten concluir que el pragmatismo ofrece una teora vaca del derecho, que el pluralismo valorativo refleja de modo inadecuado la naturaleza de los conceptos morales, que el originalismo constitucional presenta
una visin empobrecedora del rol de una constitucin en una sociedad democrtica y que
el positivismo jurdico contemporneo est basado en una teora errnea del significado y
en una visin desacertada de la naturaleza de la autoridad.
Esta nueva coleccin de ensayos de Ronald Dworkin constituye un modelo de razonamiento jurdico lcido, racional y apasionado que contribuir, sin lugar a dudas, a que podamos
progresar en el tema crucial de qu papel desempea la justicia en el derecho.

La valoracin racional de la prueba


Jordi Ferrer Beltrn
El lector encontrar en este libro la continuacin del discurso iniciado en Prueba y verdad
en el derecho (Marcial Pons, 2002 y 2005). All se abord el problema de la prueba desde
un punto de vista conceptual: qu significa decir que una hiptesis sobre los hechos est
probada? Cul es la relacin entre la prueba y la verdad de una hiptesis? Ahora, en
cambio, se presenta el esbozo de una teora sobre la valoracin de la prueba. La pregunta
relevante en este libro es, ms bien, bajo qu condiciones podemos considerar racionalmente que una hiptesis sobre los hechos est probada? Para ello, el autor aborda, entre
otros, los problemas vinculados con los distintos momentos de la actividad probatoria en el
proceso judicial, analizando las reglas de relevancia y admisibilidad de la prueba, las diversas teoras de la probabilidad aplicadas al razonamiento probatorio judicial, la metodologa
de la corroboracin de hiptesis y el problema de la formulacin de estndares de prueba
que permitan un posterior control sobre su correcta aplicacin.
Identificacin y justificacin del derecho
Josep M. Vilajosana
Este libro supone una notable contribucin a la reflexin clara, ordenada y coherente acerca de algunos de los problemas ms relevantes de la filosofa del derecho. La primera
parte gira en torno a los problemas de identificacin del derecho, concretados en las siguientes preguntas: Cundo existe el derecho en una determinada sociedad? Est el
derecho relacionado con la moral? Est el derecho determinado? La segunda parte versa
acerca de los problemas de justificacin tanto de la obediencia al derecho como de la imposicin de penas y la imposicin jurdica de la moral.
El tratamiento de estas cuestiones se hace no con una vocacin exhaustiva, sino selectiva.
No importa tanto la reconstruccin completa de las doctrinas de los autores ms importantes, sino la exposicin crtica de los principales argumentos esgrimidos a la hora de abordar
los citados problemas. A travs de la comprensin de tales argumentos se pretende que el
lector pueda formarse su propia opinin acerca de estas cuestiones.

Estas razones hacen que este texto sea especialmente recomendable como manual de filosofa del derecho.
Habermas: Lenguaje, Razn y Verdad
Los fundamentos del cognitivismo en Jrgen Habermas
Pere Fabra
Este libro versa sobre los fundamentos filosfic-lingsticos que subyacen a la teora de
la racionalidad y, correlativamente, a la teora de la verdad y la teora moral desarrolladas
por Jrgen Habermas. Despus de analizar los motivos que llevaron al socilogo alemn
a desarrollar un programa claramente filosfico de fundamentacin lingstica, el libro se
introduce en este ncleo lingstico -la pragmtica formal y la teora del significado a
ella asociada- a fin de valorar si resulta lo suficientemente slido para sustentar la compleja construccin terica habermasiana, cuyo objetivo ltimo -desde la disputa del
positivismo hasta Facticidad y Validez- estriba precisamente en la defensa de una posicin claramente cognitivista
en relacin con las cuestiones prcticas (moral, derecho y
poltica).
Con la pragmtica formal Habermas pretenda contribuir a la formulacin de una teora
de la accin comunicativa y una teora de la racionalidad. Deba servir de fundamento de
una teora social crtica y abrir el camino para desarrollar una concepcin de la moral, del
derecho y de la democracia en trminos de teora del discurso. Esta obra recorre la estructura y supuestos de este planteamiento filosfico-lingstico
y muestra cmo la tensin que atraviesa la teora del significado de Habermas resuena tambin necesariamente en su teora de las pretensiones de validez y, en concreto, en la supuesta analoga
entre la verdad y la correccin normativa que se halla en la base de su defensa del cognitivismo. A partir de la relectura de algunos de los conceptos fundamentales de la teora
de la accin comunicativa y su integracin con elementos de la pragmtica normativa
propuesta por Robert Brandom y otras aportaciones de la filosofa del lenguaje contemporneas, el libro plantea una posible reformulacin
del esquema habermasiano que
debera permitir continuar defendiendo el proyecto cognitivista desde unas bases filosficas ms slidas.
Normas y justificacin
Una investigacin lgica
Hugo R. Zuleta
La comprensin de los razonamientos jurdicos exige un anlisis adecuado de la estructura
lgica de los enunciados normativos. Para ello, es necesario traducirlos a un lenguaje formalizado.
El autor comienza por exponer algunos criterios orientadores para afrontar esa tarea, destacando el papel central que desempea generalmente la consideracin de las condiciones
de verdad de los enunciados involucrados. Esto lo lleva a cuestionar la posibilidad de establecer la forma lgica de los enunciados que expresan normas, a menos que se admita,
contrariamente a la opinin ms comn entre los filsofos, que es posible atribuirles valores
de verdad. Adems, encuentra que la atribucin de valores de verdad es tambin necesaria
para justificar una genuina lgica de normas.
Define las condiciones de verdad de las normas mediante una semntica de mundos posibles, y muestra la utilidad de ese enfoque para analizar algunas conocidas paradojas.
Sobre esa base confronta dos concepciones de las normas condicionales, las llamadas
concepcin
puente y concepcin
insular, segn la denominacin
introducida por
Alchourrn. El autor defiende la segunda, entre otras razones, porque la considera ms

adecuada para dar cuenta del papel que desempean las descripciones en los enunciados
normativos.
A partir de su rechazo de la concepcin puente, cuestiona la difundida tesis segn la cual
la justificacin de una sentencia judicial requiere que el contenido de la decisin sea una
consecuencia deductiva de ciertas premisas normativas y fcticas.
Una metateora del positivismo jurdico
Roberto M. Jimnez Cano
La cuestin sobre el estatuto terico y metodolgico del positivismo jurdico es una de las
discusiones centrales en la filosofa del derecho contempornea. En efecto, no slo quienes comparten las perspectivas iuspositivistas, sino tambin aquellos otros que las rechazan, encuentran en sus postulados metatericos un fecundo campo de anlisis y debate.
Este libro identifica el positivismo jurdico con un modo general y descriptivo de hacer teora del derecho. Desde este punto de partida se abordan las cuestiones relativas al objetivo,
caracteres y herramientas propias de esta escuela de pensamiento jurdico, aconsejando y
justificando las transformaciones oportunas. Sin olvidar, por su parte, la exposicin y discusin de las actuales versiones en pugna del positivismo jurdico: incluyente y excluyente.
Filsofos y tericos del derecho encontrarn en este libro un lugar desde el cual discutir las
metas, instrumentos
y tesis del positivismo jurdico y, en su caso, adherirse a ellas.
Concepciones del derecho y de la verdad jurdica

Concepciones del derecho y de la verdad jurdica


Germn Sucar
La comprensin de la naturaleza de la verdad jurdica es, sin duda, uno de los desafos
capitales que debe enfrentar el pensamiento
jurdico. Ella constituye, en efecto, el horizonte de proyeccin tanto de la prctica como de la teora jurdica. No obstante, no se
cuenta todava con una formulacin satisfactoria de este conjunto de interrogantes. En el
presente libro, Germn Sucar se propone avanzar sobre el tpico sosteniendo que todo
intento serio de respuesta exige una indagacin acerca de las diferentes teoras sobre la
naturaleza del derecho, as como de la distincin de ciertos niveles de anlisis. De esta
suerte, se examinan crticamente distintas concepciones del derecho en sus diversas
variantes, y se defiende una versin del positivismo que contesta las ms importantes
objeciones que le han sido dirigidas y que permite explicar adecuadamente las numerosas cuestiones involucradas en la elucidacin de la verdad jurdica. En el contexto de
esta discusin se abordan con precisin y originalidad temas de la mayor actualidad para
la teora del derecho, como la naturaleza y alcance de las tesis que definen el positivismo
jurdico, su eventual compromiso con el antirrealismo, la interpretacin del derecho, las
dificultades que generan su identificacin y aplicacin, la indeterminacin y la derrotabilidad de las normas y su impacto en la determinacin
de los valores de verdad de los
enunciados jurdicos, as como el juego de las nociones de aplicabilidad
y pertenencia en
el marco de la reconstruccin sistemtica del materiai normativo. El anlisis se ve enriquecido, asimismo, por los desarrollos de la filosofa contempornea en el dominio de la
ontologa, la semntica y las teoras de la verdad (como el realismo metafsico, el escepticismo semntico, la vaguedad o las concepciones deflacionaria y substantivas de la
verdad), de los que el autor se vale para defender sus tesis. Uno de los mritos principales de esta obra es el haber logrado articular esa vasta multiplicidad
de cuestiones en
una exposicin sistemtica.
Este libro, lcido y de exposicin clara, contribuir con toda certeza a una mejor inteleccin
de las perplejidades que suscita la complejidad de la prctica y la teora jurdica actual.

La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las leyes


Sebastin Linares
En el desarrollo de la democracia inevitablemente surgen dilemas constitucionales acerca
de quin debe tener la ltima palabra institucional en el proceso poltico de toma de decisiones, y de acuerdo con qu criterios. Dentro de estos dilemas entra en juego el lugar que
deben ocupar los jueces en las estructuras de decisin poltica desde la justicia constitucional. El libro representa, pues, un ensayo que intenta abordar el problema de la autoridad
final en una democracia, y para ello navega entre los diversos dilemas morales, normativos
e institucionales que presenta el control judicial de las leyes en las democracias modernas.
En este sentido, el libro nos alerta de los peligros de sobredimensionar el papel poltico de
los jueces en detrimento del principio democrtico, y lo hace a partir de un rico dilogo interdisciplinario entre la ciencia poltica, la teora poltica, la filosofa del derecho y el derecho constitucional. Segn el autor, el problema de la autoridad final en una democracia
debe resolverse apelando a argumentos generales, relacionados con la igualdad, dignidad
y autonoma de las personas y con el valor epistmico de los procedimientos de toma de
decisiones. Luego de hacer un repaso minucioso del debate sobre los fundamentos del
control judicial de las leyes, y decantarse por la corriente que defiende la supremaca del
Poder Legislativo, el autor explora distintos modelos dbiles de justicia constitucional, en
los cuales la autoridad final recae en el Congreso, y propone un diseo alternativo con
miras a promover el dilogo entre ramas de gobierno.