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LA CONSOLIDACIN

Concepto de consolidacin:
En el cdigo civil peruano da a conocer a la consolidacin o confusin tan solo
en dos artculos: 1300 y 1301. Cuando se renen en una misma persona las
calidades contradictorias de acreedor y de deudor. La obligacin se extingue,
esto quiere decir que nadie puede ser acreedor y deudor al mismo tiempo. A
falta de uno de los sujetos de la relacin obligacional, esta no puede subsistir.
Para Gustavo palacios Pimentel la consolidacin tambin es llamada confusin
nos dice que es un modo extintivo que se produce cuando las dos calidades
opuestas de acreedor y deudor vienen a reunirse en una misma persona y la
relacin obligatoria se extingue porque tales calidades se excluyen. Existe una
imposibilidad de ejecutarla, resultante del simple hecho de la reunin de una
misma persona de las calidades de sujeto activo y pasivo de la obligacin.
Gustavo palacios nos aclara que no es que la consolidacin sea en si un medio
se extincin. Cuando los patrimonios del acreedor y del deudor se renen en
una misma persona esta obligacin no puede sobrevivir. La impos9ibilidad de
cumplirse la obligacin es obvia, absoluta y material, ya que nadie puede ser
deudor y acreedor en s mismo; nadie puede tener la accin contra su propio
patrimonio. R. Ruggiere quien es mencionado por este autor dice existe
imposibilidad conceptual y jurdica que subsista la obligacin, si dos personas
distinta no se hallan ligadas por un vinculojurdico
La consolidacin es aplicable a los derechos reales y tambin a los derechos
personales, algunos derechos reales se extinguen por consolidacin, como
ocurre en los derechos de usufructo, uso y habitacin, cuando por contrato o
por sucesin se renen en la misma persona dos calidades de usufructuario y
propietario; es decir. Si por ejemplo el usufructuario adquiere por herencia o
por compra la propiedad bel bien (ART 1029.)
En la consolidacin importa, un impedimento praestandi, puesto que
propiamente hablando no extingue la obligacin, sino que imposibilita el
ejercicios de la correspondiente accin del titular: por lo dems, no interesa
que se trate de una obligacin civil o de una natural, ni tampoco que este o no
sujeta la obligacin a modalidad; es decir puede aplicarse a cualquier
obligacin, sea cual fuere su naturaleza, su objeto o la causa de ella.
Entonces podramos llegar a la conclusin de que la consolidacin es la
neutralizacin de un derecho, por la reunin en la misma persona de dos
calidades incompatibles.
Casos en que se produce la consolidacin:
Diversos son los supuestos en que puede llegar a producirse la consolidacin,
ya que sea por acto intervivos o mortis causa, indicaremos los casos
siguientes:
1. Por regla general puede producirse la consolidacin cualquiera que fuere la
cusa de la obligacin, esto es, cualquiera que sea su fuente: un contrato o un
acto ilcito o una disposicin de la ley.
2. Es posible que se produzcaen obligaciones a plazo, ya que en este caso esta

modalidad solo tiene por finalidad fijar la fecha de su vencimiento a la


exigibilidad de la obligacin. Igualmente es aplicable a las obligaciones
constitucionales, advirtindose que la consolidacin queda afectada de la
misma condicin; es decir, se producir la extincin por consolidacin solo
cuando se haya realizado la condicin suspensiva, ya que de no ser as no es
posible ninguna forma de extincin por no haber aun nacido la obligacin.
3. La consolidacin puede producirse por actos intervivos, as, si Juan, deudor,
compra a Pedro, el crdito que este tiene contra el primero, cuando aun no es
exigible. Tambin puede originarse la consolidacin por la subrogacin, por la
venta de la herencia. Igualmente en los casos de remate cuando el acreedor
dentro del procedimiento ejecutivo se adjudica, por el importe de su crdito el
bien inmueble que garantizaba un mutuo hipotecario. En general, cuando por
venta o por donacin, se rene en una misma persona la calidad de deudor y
acreedor.
4. Tambin puede producirse por causa de muerte; as., si el acreedor llega a
ser heredero del deudor, o cuando, contrariamente el deudor llega a ser
heredero del acreedor y tambin cuando un tercero llega a ser heredero, en
testamento separados (ya que no puede testarse en comn), del acreedor y del
deudor.
En caso de trasmisin de la deuda o del crdito a titular particular, es bastante
rara la consolidacin; sinembargo, puede presentarse como en caso de una
letra de cambio, si el aceptante llegase a ser propietario de ella, antes de su
vencimiento por habrsele trasferido por endoso pleno.
Efectos de la consolidacin:
Es importante recalcar que esta forma extintiva produce nicamente efectos
entre el deudor y el acreedor, puesto que solo entre ellos existe el
impedimento prestationis; en cambio en las relaciones con terceros, el
crdito y la deuda se tienen en cuenta como si aun existieran para
determinados efectos.
Entonces podremos decir que la extincin de la consolidacin solo alcanza a los
deudores y acreedores, mas no a los terceros.
El efecto fundamental es la extincin de la obligacin; extinguida la deuda. Se
extingue tambin los accesorios. De este efecto surgen las consecuencias
siguientes:
1. El crdito del heredero hacia el difunto se calcula en la masa hereditario
para determinar la cuota de las legitimas. (AG. Cornejo, pg. 447, ob.cit.). esta
consecuencia admitida unnimemente por la mayora de los autores, suscita
dudas en nuestro derecho, pues, en el art. 880 establece que el heredero que
es acreedor del heredero, conserva los derechos derivados de su crdito;
parece excluir en este caso la consolidacin, aun respecto a la porcin que el
acreedor-herederos le correspondiese en las deudas a la masa hereditaria,
punto que ampliaremos despus.
2. la consolidacin opera en la persona del acreedor o del deudor solidario,
solo extingue laobligacin hasta la concurrencia de su respectiva parte; es

que el efecto extintivo de la obligacin conserva una especie de existencia


abstracta. El Art.880 completa el dispuesto por el art.1191, indicando que la
existencia de la obligacin en la parte que corresponde al acreedor o al deudor,
en caso de suceder el uno al otro, tiene lugar solo hasta la confluencia de sus
respectivas cuotas.
Un ejemplo claro de esto: Juan es acreedor de Pedro, Pablo y Diego, deudores
solidarios por la suma de ciento veinte nuevo soles; posteriormente al
nacimiento de la obligacin, el acreedor Juan sucede al deudor Pablo o
viceversa. En la medida de la parte correspondiente a Pablo (Cuarenta mil
nuevos soles); se opera la consolidacin, esto es, que el obstculo que sirve de
pase a tal confusin existe y debe ser declarado; pero en la parte
correspondiente a Pedro y Diego no hay ningn obstculo que impida que el
acreedor (o sus herederos) dirijan la accin contra estos otros deudores. Lo
mismo suponiendo que Juan es deudor por ciento veinte mil nuevos soles, de
los acreedores solidarios Pedro, Pablo y Diego. Si Juan sucede a pablo o
viceversa, ser evidente que, Juan se encontrara en la imposibilidad de
cobrase a si mismo su parte en el crdito; la consolidacin deber ser declara
en esa parte. Tampoco en este ejemplo, habr obstculo para que Pedro y
diego puedan dirigir su accin como acreedores, sea contra el primitivo deudor
Juan, que ha sucedido al coacreedor pablo ocontra este ltimo, es sus carcter
de sucesor de aquel.
Es Preciso es observar que, deducida la parte del codeudor, respecto as cual
se ha producido la consolidacin, el acreedor puede reclamar de los otros
codeudores el pago integro del saldo del crdito ( en los anteriores ejemplos la
suma de ochenta mil nuevos soles, y no la parte que cada uno de ellos
pudieran corresponderle, o sea a cuarenta mil nuevos soles; es decir que en las
relaciones de los dems codeudores y coacreedores, continan rigiendo las
reglas de la solidaridad, y consiguientemente, la accin interpuesta por
cualquier de los coacreedores, contra cualquiera de los codeudores, no es la
accin de repeticin que la ley acuerda en el caso de pago hecho por uno de
ellos, o a uno de ellos, sino la misma accin originaria sobre cumplimento de la
obligacin.
3.- Si la consolidacin cesare (Art.1301) se restablece la separacin de las
calidades de acreedor y deudor reunidos en una misma persona. Puede ocurrir
que la consolidacin pueda cesar, si ha desaparecido aquel impedimento que
llego a paralizar la accin del acreedor, contra el deudor, esto es, la
consolidacin podr cesar si solo ha sido transitoria la causa que la origino, o si
esta causa fue una relacin jurdica ineficaz; tales serian los casos. Entre otros,
del heredero indigno, la renuncia de la herencia, la declaracin de nulidad del
testamento; en todos estos supuestos cesara la consolidacin reviviendo,
consiguientemente laobligacin principal con todos sus accesorios con todas
sus garantas.
Es este aspecto hay que tener en cuenta que la consolidacin no extingue
irrevocablemente y definitivamente el crdito, pues, ella antes de hacer

desaparecer el crdito mismo, exime a la persona; es ms bien como ya


dijimos una imposibilidad, un obstculo, una especie de parasito para el
ejercicio de la accin del titular del crdito.
Fuera de los casos indicados, la consolidacin puede tambin cesar por venta
del derecho hereditario, caso en el cual las garantas constituidas en seguridad
de la obligacin que desaparecieron con la consolidacin, y no reviven; ocurre
esto con las prendas, las hipotecas, las fianzas.
No es admisible, por lo dems, que la consolidacin puede ser revocada por la
sola voluntad de las partes.
Por otra parte, la deuda que se deshace en virtud de un convenio no puede
perjudicar a terceros; cualquier garanta real o personal que hubiera
desaparecido con consolidacin, no podr renacer por voluntad del cedente y
del cesionario. Lo contrario acontece si la consolidacin desaparece del pleno
derecho. Si la consolidacin se resuelve por causa necesaria y preexistente, por
ejemplo, por no ser heredera la persona en quien opero la consolidacin; ac
es indudable que la obligacin renace con todos sus privilegios, garantas
reales o personales; lo cual no ocurre cuando la consolidacin cesa por
convenio de partes, supuesto en el cual no podrhacerse revivir contra terceros
los accesorios del crdito, en base al principio de que nadie debe perjudicar a
terceros, por su propios actos.
Extincin parcial:
Puede ocurrir que se renan en una misma persona las calidades de acreedor y
de deudor, pero solo respecto a la parte del crdito; un ejemplo seria en el caso
de Pedro debe a Juan cuarenta mil nuevo soles, Pedro instituye como sus
herederos universales y por partes iguales a Luis a su acreedor Juan; en este
caso la consolidacin solo se habr producido en una parte equivalente al
cincuenta por ciento del total del crdito, vale decir de veinte mil nuevos soles;
la deuda subsistir en la suma restante; pero Juan antes de aceptar la herencia
puede cobrar ntegramente su crdito. Se produce la consolidacin parcial
cuando el acreedor no asume la totalidad de la duda, o cuando el deudor no
fuera heredero nico del acreedor o cuando la deuda no ha sido transferida
ntegramente, tambin cuando un heredero no fuera llamado solo como
heredero nico del acreedor y del deudor. En todos estos supuestos la extincin
de la obligacin por confusin se opera en los lmites en que se produzca la
concurrencia de las calidades incompatibles de acreedor y deudor.
A mi entender a la extincin parcial en el caso de la herencia, se da cuando el
acreedor no hace la cobranza del integro de la deuda y solo realiza y recibe el
50% por ciento de la deuda.

La consolidacin y la solidaridad
Este punto ha sidotratado en los N 116 y 119 dentro de los que examinamos
el art.1191, que dice la consolidacin opera en uno de los acreedores o
deudores solidarios solo extingue la obligacin en la parte correspondiente al

acreedor y deudor este dispositivo solo reitera lo preceptuado en el art.


1191(1125 del cc. Anterior). Este dispositivo es el ms claro aun con referencia
la solidaridad pasiva, al prescribir que: si uno de los deudores solidarios llega
a ser heredero del acreedor o este llega a serlo de uno de los deudores, la
confusin no extingue la obligacin respecto de los dems, sino en la parte
correspondiente al acreedor o al deudor
Queda dicho que la consolidacin no solo se opera en los supuesto a que se
refieren estos dos artculos, esto es, cuando el deudor solidario viene a ser
heredero del acreedor, o este de aquel, sino en general, cuando por cualquier
causa se renen en una misma persona las dos calidades incompatibles de
sujeto activo y pasivo de la obligacin. Por lo dems, la hiptesis de confusin
por causa de la herencia es la ms generalizada.
Tampoco hay que olvidar que en una obligacin solidaria, aunque estn los
deudores obligados a cumplir ntegramente la prestacin, cualquiera de ellos
en realidad cada deudor solo tiene una participacin en el total de la deuda,
como cada acreedor tiene tambin una participacin en el total del crdito. Con
la consolidacin lo que ocurre es que se extingue nicamente la participacin
del deudor o delacreedor en quien se ha operado la confusin.
Como la consolidacin no afecta la existencia de la obligacin y nicamente
exime al deudor, en las obligaciones solidarias sucede que extingue la deuda
en la persona de quien efectu, pero no trasciende sus efectos, no aprovecha a
los dems deudores sino en la cuota del acreedor o del deudor
correspondiente.
En el art. 425 del CC. Alemn dispone: si el crdito y el debito se renen en la
persona de un acreedor solidario, los derechos de los dems coacreedores
solidarios, contra el deudor, se extingue (forma Activa)
Consolidacin analizando los artculos segn el autor FELIPE OSTERLING
PARODI.
1.- En el artculo 1300 la consolidacin puede producir se respecto de toda la
obligacin o de parte de ella, es frecuente que este medio de extinguir a la
obligacin opere tan solo en forma parcial y que deje subsistente parte de la
deuda; esto suele ocurrir en las sucesiones mortis causa. A ello obedece el
texto del artculo 1300, que se refiere a la consolidacin total o parcial.
Entonces se poda decir que en extincin de forma total se extinguir el integro
de la obligacin. En el caso de la extincin parcial solo hasta donde alcance la
consolidacin o confusin.
2.-En el Articulo 1301 Si la consolidacin cesa se restablece las separaciones
de las calidades del acreedor y deudor reunidas en la misma persona, en tal
caso la obligacin extinguida renace con todos sus accesorios, sin perjuicios de
derecho deterceros.
En el caso de que si la consolidacin cesa se restablece las separaciones de las
calidades del acreedor y deudor reunidas en la misma persona; como dice el
autor esto recae mayormente en el caso de los testamentos que genero
derechos y que luego fue declarado nulo, en el caso de la obligacin renace

con todos sus accesorios, sin perjuicios del derecho de terceros, un ejemplo
claro seria del heredero declarado indigno para suceder o de quien renuncia a
la herencia.
-------------------------------------------[ 2 ]. Felipe osterling Parodi, Derecho de obligaciones, pag 219.
[ 3 ]. Gustavio palacios Pimentel, libro de derecho Civil obligaciones, pag 423.
[ 4 ]. Gustavio palacios Pimentel, libro de derecho Civil obligaciones, pag 423.
[ 5 ]. Gustavio palacios Pimentel, libro de derecho Civil obligaciones, pag 424.
[ 6 ]. Gustavio palacios Pimentel, libro de derecho Civil obligaciones, pag 425.
[ 7 ]. H. Gustavo palacios Pimente, Derecho obligacional, consolidacin, pg.
425.
[ 8 ]. H. Gustavo palacios Pimente, Derecho obligacional, consolidacin, pg.
425.
[ 9 ]. H. Gustavo palacios Pimente, Derecho obligacional, consolidacin, pg.
427.
[ 10 ]. H. Gustavo palacios Pimente, Derecho obligacional, consolidacin, pg.
428.
[ 12 ]. Cdigo Civil Alemn, art. 425.
[ 13 ]. Cdigo Civil Peruano, Libro IV
[ 14 ]. Felipe osterling Parodi, Derecho de obligaciones, pag 219.
[ 15 ]. Felipe osterling Parodi, Derecho de obligaciones, pag 220.

http://es.calameo.com/read/00111371453ce486c0420

El Abuso de Derecho en el Sistema Jurdico Peruano

El abuso de derecho es unas de las instituciones


jurdicas ubicadas en el "cajn de sastre" llamado Ttulo Preliminar en nuestro cdigo civil. En

ella los codificadores creyeron conveniente usarla como una introduccin o "parte general" en
donde ubicar algunos principios, clusulas generales, as como especificar fuentes y hacer
mencin a la forma de solucionar lagunas, es decir, en el Ttulo Preliminar se regulan las
instituciones generales aplicables en todo el cdigo civil. Sin embargo, a pesar el papel el cual
se le quiso asignar es unas de las reas menos comprendidas en el sistema civil, no slo
desde el punto de vista conceptual, sino tambin funcional, pues sus alcances van ms all
del mbito civil, pues se encuentra recogido en la Constitucin de 1993, como un principio que
imbuye todo el sistema jurdico.
El abuso de derecho nace por la necesidad y el vaco dentro del sistema jurdico que
circunscriba el Cdigo Napolenico, principalmente por dos razones: En primer lugar, al
formalismo legal en donde el juez figuraba como la voz que solo pronunciaba las normas y no
tena mayor relevancia su labor de ponderacin. En segundo lugar, por la visin absoluta que
en esa poca se tena del derecho de propiedad [1], que en la prctica se traduce como la
permisin de los cursos de accin del propietario respecto a su propiedad de una manera
ilimitada, sin necesidad de ponderar en qu casos podra afectar intereses de terceros [2].
En el contexto nacional, los codificadores peruanos asimilaron la figura del abuso de derecho
en el Cdigo Civil de 1936 [3], en el artculo II del Ttulo Preliminar [4] y posteriormente en el
vigente Cdigo Civil de 1984[5]. Asimismo, la doctrina tambin ha cumplido su papel
enriqueciendo la figura a travs de su estudio. Entre los aportes ms importantes se encuentra
el de Fernndez quien sostiene que "() el fenmeno jurdico conocido como abuso de
derecho consiste en una conducta que, sustentndose en un derecho subjetivo, se convierte
en antisocial al trasgredir en su ejercicio, o a travs de su omisin, un genrico deber jurdico
que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina un especfico sui generis acto ilcito que no es
materia de la responsabilidad civil. Lo antisocial es lo irregular, lo anormal, es decir,
contrario a la solidaridad y, por ende, de la moral social." [6] En ese contexto, el abuso de
derecho es el ejercicio ilcito de un derecho legtimo y reconocido por el ordenamiento jurdico
que provoca una lesin o dao a otro sujeto. A partir de ah se desprende que los derechos
subjetivos, si bien otorgan a las personas determinadas facultades para que estos ejerzan sus
cursos de accin de ninguna manera del sistema jurdico ampara si en dicho ejercicio se
provoca

un

detrimento

del

derecho

subjetivo

de

otro

sujeto.

Por lo tanto, el abuso de derecho lo podemos analizar desde dos momentos, uno esttico y
otro dinmico. Estar en su momento esttico en tanto representa un lmite a los cursos de
accin o de nuestro derecho subjetivo. Pasar a su momento esttico cuando se realice el
ejercicio arbitrario e ilcito y a partir de este surja la responsabilidad por el dao causado. A
manera de aterrizar lo antes expuesto, consideramos importante "deconstruir" la figura del
abuso de derecho a partir del esquema desarrollado por Atienza en los siguientes trminos:
La accin A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y solo si:

1. Existe una regla regulativa que permite a S realizar A en las circunstancias X. Esta regla es un
elemento del haz de posiciones normativas en que se encuentra S como titular de un cierto
derecho subjetivo.
2. Como consecuencia de A, otro y otros sujetos sufren un dao, D, y no existe una regla
regulativa que prohba causar D.
3. D, sin embargo, aparece como un dao injustificado porque se da alguna de las siguientes
circunstancias:
3.1. Que, al realizar A, S no persegua otra finalidad discernible ms que causar D o que S realiz
A sin ningn fin serio y legtimo discernible.
3.2. Que D es un dao excesivo o anormal.
4. El carcter injustificado del dao determina que la accin A quede fuera del alcance de los
principios que justifican la regla permisiva a que se alude 1. Y que surja una nueva regla que
establece que en las circunstancias X [X ms alguna circunstancia que suponga una forma de
realizacin de 3.1. o 3.2.] la accin A est prohibida. [7]

Tal como lo hemos mencionado lneas arriba el abuso de derecho no es una figura exclusiva
el mbito civil sino tambin la encontramos en otras normas del sistema jurdico, por ejemplo,
en el artculo 103[8] la Constitucin de 1993 y en el artculo 685 [9] en el Cdigo Procesal
Civil. Respecto a la regulacin dentro de la Constitucin hay voces que rechazan su ubicacin
en ella, siendo uno de los ms crticos Rubio, quien seala que: () La incorporacin del
abuso del derecho a la Constitucin de 1993 hace suponer, a diferencia de lo que ocurra
antes de la aprobacin del citado texto, que el abuso del derecho afecta los derechos
constitucionales. As mismo, critica que se haya usado el mismo artculo del Cdigo Civil de
1936,
considerndolo
obsoleto.[10]
Al respecto, discrepamos con Rubio, en tanto el abuso de derecho al ser una figura de
carcter general, no excluyente al mbito civil y al ser aplicada en otras ramas del derecho
tiene a la Constitucin como sede por antonomasia. La nica justificacin de la ubicacin del
abuso de derecho en el cdigo civil responde a la tradicin "copy paste" de nuestros
codificadores, ya que la existencia misma de los Ttulos Preliminares responden a una
realidad y contexto histrico distinto al nuestro. El abuso del derecho, como otras figuras
jurdicas que conforman el Ttulo Preliminar tenan razn de ser en el cdigo civil en cuanto
en la era Napolenica el Cdigo Civil era considerado el cuerpo normativo ms importante y
las constituciones tenan la calidad de normas polticas y no normas jurdicas. En ese sentido,
es apropiado que la Constitucin, como el principal cuerpo normativo, sea "recipiente" del
abuso de derecho, as como de las figuras del Ttulo Preliminar. [11] Respecto a la regulacin

la figura de abuso del derecho en el Cdigo Procesal Civil, la consideramos innecesaria y


redundante siguiente la lgica antes expuesta. Pareciese que los juristas requieren, para el
uso de una institucin jurdica, constatar que se encuentra en la mayor cantidad de normas en
el sistema jurdico.

Ahora bien, luego de desarrollar el tratamiento legislativo y doctrinario del abuso de derecho
en nuestro sistema jurdico, consideramos importante analizarlo a la luz de alguna
jurisprudencia para dilucidar su funcionalidad con mayor exactitud. Dentro de la jurisprudencia
extranjera podemos encontrar como un hito la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 14
de febrero de 1944. En dicha sentencia se precisan los elementos constitutivos del abuso del
derecho. El hecho consiste en el que un Consorcio de la Zona Franca tena la concesin para
extraer arenas de las playas del litoral de Barcelona. Sin embargo, en el mismo litoral se
encontraba una central elctrica la cual se vio afectada a raz de la extraccin de grandes
cantidades de arena, trayendo como consecuencia la destruccin de las defensas naturales
contra las avenidas del oleaje provocando importantes daos. Es ah cuando la central
elctrica acudi a los tribunales solicitando una indemnizacin. Por medio de la sentencia el
tribunal lleg a las siguientes conclusiones:
1.

En virtud de su titularidad de la concesin administrativa para la extraccin de arenas, al


Consorcio le estaba permitida la extraccin de arenas en cualquier punto del litoral
barcelons.

2. Como consecuencia de la extraccin de arenas en la playa contigua a la central elctrica, a


esta se le cusa un dao, pues queda privada de sus defensas naturales frente a los
temporales, y no haba una regla que prohibiera despojar a la central elctrica de tales
defensas naturales.
3. La atribucin de un derecho de contenido patrimonial implica que el titular del mismo puede
ejercerlo atendiendo a sus propios intereses, sin tener que ponderar en cada ocasin cmo su
accionar puede daar a los intereses de otros. Sin embargo, la central elctrica ha sufrido,
como efecto de la extraccin de arenas, un dao que debe considerarse como injustificado,
por excesivo o anormal
4. El carcter injustificado del dao determina el surgimiento de una nueva regla que establece
que, en circunstancias como la concurrente en este caso, la accin de extraer arenas est
prohibida y, como consecuencia, quien la llevo a cabo debe indemnizar los daos causados
como consecuencia de la misma."[12]

Del caso antes expuesto podemos colegir que para la configuracin del abuso del derecho
tenemos que estar ante una situacin atpica, es decir, no debe encontrarse regulada como
lesiva sino por el contrario, debe ser aceptada por el ordenamiento jurdico como lcita, pero

dentro de su ejercicio legtimo tiene que provocar un dao a un tercero. En ese sentido, es
necesario ponderar el derecho subjetivo del sujeto quien lo ejerce y la afectacin a la esfera
jurdica del sujeto quien sufre el detrimento de su derecho subjetivo. Esto no quiere decir que
cualquier afectacin o disminucin trae como consecuencia la configuracin del abuso de
derecho, sino que el ejercicio debe de ser abusivo y desmedido. Esta labor la debe realizar el
juez a travs de un proceso por medio de una argumentacin debida. Imaginamos, en
referencia al comentario del juez y catedrtico de la introduccin, que ac radica la dificultad
en la aplicacin de dicha figura y por ello su reticencia al momento de invocarla.

Por otro lado, dentro del mbito nacional tenemos el siguiente caso relatado por Espinoza:
Con fecha 31 de octubre de 1990, un ciudadano interpone demande de separacin de
cuerpos por causal de injuria grave en contra de su esposa. En el mismo proceso, la demanda
interpuso una reconvencin en la cual se pretenda el divorcio por causal de abandono
injustificado de hogar. El 24 Juzgado Civil de Lima, con fecha 11 de septiembre de 1991,
emite sentencia en la cual se declara infundada la demanda y fundada la reconvencin; por
consiguiente, la separacin de cuerpos. La sentencia se elev en consulta y se confirm por la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior el 1 de abril de 1992. Con fecha 2 de diciembre de
1992, el demandante (cnyuge culpable) solicita por escrito la disolucin del vnculo
matrimonial ante el mismo juzgado. Con sentencia del 11 de diciembre de 1992, el 24
Juzgado Civil de Lima declara disuelto el vnculo matrimonial por haber transcurrido ms del
trmino a que se refiere el artculo 354 del Cdigo Civil (es decir, seis meses desde que fue
notificada la sentencia de separacin convencional). El cnyuge inocente no interpuso medio
impugnatorio en contra de esa decisin. Por este motivo, se elev la sentencia en consulta a
la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que la aprob el 16 de marzo de 1993. El
cnyuge inocente vuelve a entrar en escena, interponiendo recurso de nulidad contra la
sentencia de la Corte Superior. Nos obstante haberse declarado improcedente el recurso, el
cnyuge inocente interpuso queda ante la Corte Suprema. Esta queja fue declarada fundada y
se orden la concesin del recurso de nulidad. Con fecha 20 de mayo de 1994, la Primera
Sala Civil de la Corte Suprema, con cuatro votos a en contra de dos votos discordantes,
declara fundada la pretensin del cnyuge culpable, disolviendo el vnculo matrimonial. La
mxima que se extrae de la decisin es la siguiente: Si bien, conforme al segundo prrafo del
artculo 354 del Cdigo Civil, el cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare
disuelto el vnculo de matrimonio tratndose de la separacin por causal especfica, tambin
es cierto que dicha norma no prohbe categricamente que el cnyuge culpable pueda
formular ese pedido, mxime cuando la reconciliacin entre las partes en controversia es
impracticable. Cuando no hay posibilidades de reconciliacin entre las partes en controversia,
admitir que solo el cnyuge inocente est autorizado para pedir la disolucin del vnculo del
matrimonio, en el fondo, constituira amparar la omisin abusiva de un derecho, la que est
vedada
por
el
artculo
II
del
Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Civil. [13]

Del caso podemos colegir que si bien la figura del abuso de derecho es aplicable,
generalmente, en situaciones jurdicas de carcter patrimonial, del mismo modo es compatible
con situaciones que no tengan dicho carcter. As mismo, el abuso de derecho no solo es un
uso excesivo, desproporcional de un derecho legtimamente protegido, sino una omisin la
cual, del mismo modo, sea digna de tutela y protegida por el ordenamiento jurdico pero que
en su no ejercicio provoque un dao a un tercero.
En sntesis, el abuso de derecho es una figura que tiene muchos aos en la legislacin civil
nacional, sin embargo, su aplicacin en la prctica judicial an es tmida e incipiente. Una
razn podra ser que dentro de la funcin judicial se tuviera el viejo recelo al uso de clusulas
generales y un apasionamiento excesivo al formalismo que tanto dao hace al mundo del
derecho. Por otro lado, queda claro que el abuso de derecho es un figura de carcter general
aplicable no solo al derecho civil sino a otras ramas del derecho. As como su alcance no slo
se circunscribe a las relaciones jurdicas patrimoniales, sino tambin a las extrapatrimoniales.
Es por ello que es necesario un estudio a fondo de esta figura para que a partir de excesivos
formalismos o miedos argumentativos no se cree guetos de injusticia y de recepcin indebida
a la ilicitud.

[1]Lapropiedaderadescritaporelartculo544delCdigoNapolenicodelasiguientemanera:La

propiedadeselderechodegozarydisponerdelascosasdelamaneramsabsoluta,contalquenose
hagaunusodelasmismasprohibidoporlasleyesolosreglamentos
[2]Cfr.ATIENZA,ManuelyRUIZ,Juan.IlcitosAtpicos.Trotta.Madrid2000,p.3435.
[3]Sinembargo,segnFernndezSessarego,podemosencontrarunvestigiodelafiguradelabusode

derecho enelCdigoCivilde1852,enelartculo2211 elcualsealaba:Nohayobligacinde


indemnizarlosdaoscausadosenelejerciciodeunderechoanoserqueenelmododeejercerlo,se
hayaescogidovoluntariamenteelqueeraperjudicial(FERNANDEZ,Carlos.AbusodelDerecho.2da
Edicin.Grijley.Lima1999,p.267.)
[4]ArtculoII.Laleynoamparaelabusodederecho.
[5]Artculo II. La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusiva del derecho.Al demandar

indemnizacinuotrapretensin,elinteresadopuedesolicitarlasmedidascautelaresapropiadaspara
evitarosuprimirtemporalmenteelabuso.
[6]FERNANDEZ,Carlos.AbusodelDerecho.2daEdicin.Grijley.Lima1999,p.163.
[7]ATIENZA,Manuel.IlcitosAtpicos.Trotta.Madrid2000,p.57.
[8]Artculo103.()LaConstitucinnoamparaelabusodelderecho.
[9]Artculo685.Cuandolademandaversasobreelejercicioabusivodeunderecho,puedeelJuezdictarlas
medidasindispensablesparaevitarlaconsumacindeunperjuicioirreparable.

[10]RUBIO,Marcial.ElabusodelderechoenelPer.En:RevistadeDerechoPrivadoyComunitario,

N16,p.205206
[11]EnunsentidosimilarsepronunciaLeysserLen,quiensugiereinclusoqueestamosanteunapoca

enlacuallosTtulosPreliminaresseencuentranenunprocesodeinexorabledeobsolescenciayporlo
tanto,deberandesaparecerysubsumirsealaConstitucin.
[12]Cfr.ATIENZA,Manuel.IlcitosAtpicos.Trotta.Madrid2000,p.58.
[13]Cfr.ESPINOZA,Juan.LosPrincipiosdelTtuloPreliminardelCdigoCivilde1984.Anlisis

doctrinario,legislativoyjurisprudencial.2daEdicin.PontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima
2005,p.115.

"ABUSO DEL DERECHO"


I. ANTECEDENTES HISTRICOS
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS
a) Definicin
b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho
c) Teoras sobre el Abuso del Derecho
Posicin Subjetivista
Posicin Objetiva
Solucin Mixta
d) Naturaleza del Abuso del Derecho
Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito
El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber Jurdico
El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis
III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA COMPARADADEL COMMON
LAW Y EUROPEA
IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
VI. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o facultad que
corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad.
Esta distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es
absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de
solidaridad social y de consideracin intersubjetiva. De aqu que se haya ido elaborando una

concepcin en este orden de cosas que, en general, reciba consagracin en el derecho moderno.
Una serie de casos son apreciados como que constituyen un uso del derecho por su titular, de una
manera que merece una apreciacin peyorativa. As el caso del propietario que eleva un muro en
su predio sin ninguna ventaja para l y slo con el propsito de causar un perjuicio al propietario
vecino; el del arrendador de un inmueble que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo de
gracia, desahucio contra su arrendatario, encontrndose ste en situacin penosa, de tal modo
que la desocupacin resulta una medida inhumana; el hecho de que los padres utilicen la facultad
de correccin respecto a los hijos en una forma tirnica, exagerando la medida de la patria
potestad (el caso que se observa en el drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposicin
de los padres a dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores, sin que haya motivo
explicable para ello; el demandar por el acreedor al obligado, eligiendo el lugar de jurisdiccin
que sea notoriamente ms incmodo o molestoso para el demandado, y sin ninguna ventaja para
el demandante; el caso de plantearse una accin judicial sin haber fundamento alguno; de
plantear una evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por el autor; el trabar
un embargo notoriamente exagerado, que recaiga sobre el objeto que haga de aqul el ms
perjudicial para el deudor.

I. ANTECEDENTES HISTRICOS
Producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables:
Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y
Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teora fue admitida en
el derecho romano a travs de textos de Gayo y de Paulo, segn la doctrina prevaleciente. Para
Josserand, tambin fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francs.
Mucho se ha discutido acerca de los orgenes histricos de esta institucin.
Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de las
partidas involucraban una aplicacin del concepto. Lo cual es reprochado por muchos autores
para quienes en el derecho romano se ignor la teora del abuso del derecho.
La figura en s misma, como una que comporta un principio general consagrado expresamente por
los Cdigos, es relativamente nueva[1]. No aparece con tal carcter en el Derecho Romano.
Dentro de ste, el derecho del actor era, puede decirse, absoluto. "Nullus videtur dolo facere,
qui sus jureutitur". El derecho, dentro de su faz quiritaria devena en jus abutendi. No obstante,
no podra decirse que el principio estuviera completamente ausente del Derecho Romano. Podra
encontrarse en agraz l mismo, considerando ciertos casos en que se impona un lmite, una
continencia, al ejercicio de la facultas agendi. As, tratndose de la desaparicin de las
obligaciones en las de carcter correal, por efecto de la litis contestatio; tratndose de la
limitacin de pago de daos e intereses con respecto de objetos voluptuarios. Es de citar tambin
el supuesto de que se negase la persecucin ejercida con notoria impiedad contra el deudor,
como en el caso de entrega por el obligado de un esclavo, que fuese padre o hijo de aqul, pues
por equidad se liberaba el deudor de entregar al esclavo, pagando su valor. El derecho honorario
fue templando, atemperando, el rigor del derecho quiritario, y haciendo del derecho y su
aplicacin un ars boni et aequi.
En lo que respecta a la primera posicin tenemos dentro de ellos a Spota citado por Fernndez

Sessarego[2], quin en ese orden de ideas va ms lejos cuando se refiere al notable sistema de
limitaciones en el ejercicio de los derechos subjetivos que emanan del Corpus iuris civilis y aun
del derecho romano clsico, lo que significaba para este autor que dichas limitaciones
constituan, en el fondo, aplicaciones del principio de que las prerrogativas individuales no
deban ejercerse bastardeando los fines de la ley.
Al respecto debemos tener en cuenta la definida posicin de Charmont[3], autor que sostiene que
la presencia en el derecho romano de la doctrina del abuso del derecho no se manifiesta de modo
accidental o aparece slo en ciertos textos, sino que ella determina el desarrollo de un gran
nmero de instituciones. Entre los casos que cita para fundamentar su aserto estn, entre otros,
el de proteccin del esclavo frente al amo, aquella del hijo en relacin con el padre, as como el
hecho mismo de la represin del fraude y la introduccin de la accin pauliana. Todas estas
situaciones significan para el citado autor, un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.
En sentido contrario se pronuncia Martn Bernal, siguiendo el pensamiento de Rotondi, es tajante
al afirmar que acerca del tema puede considerarse definitivamente demostrado que Roma no
conoci una verdadera doctrina del abuso del derecho, complementando adems que en el
derecho romano no se prohibieron tampoco los actos emalutivos[4], aunque existan algunas
mximas vinculadas con esta nocin y que procedan de GAYO, PAULO y ULPIANO bajo la rbrica
De diversis requlis iuris antiqui en el Digesto.
Un tercer sector de la doctrina, sin tomar posicin en el debate , se limita, en cambio, a mostrar
solamente las diversas contradicciones que se advierte en los textos del Digesto. En lo
concerniente a los orgenes histricos y al desarrollo de la teora del abuso del derecho en Roma
ocurre que, como lo hace notar Crabb, todo ello parece reducirse a una controversia entre
antiguos aforismos jurdicos, coleccionados por cada uno de los sectores en pugna para afirmar su
respectiva posicin. El xitos de esta actitud se halla, generalmente, en funcin de la habilidad
puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar por alto aforismos contrarios.
Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoci el principio en que se funda la
represin del ejercicio abusivo de los derechos, es innegable, por las razones que ya se han dado,
la gran antigedad que tiene la elaboracin de los fundamentos de la teora. El principio en que
sta se funda reconoce hondas y muy extensas races, prolongadas a lo largo de los siglos.[5]
En el antiguo Derecho francs se cita la opinin de Pothier, cuando hablaba de las consecuencias
"del gran principio del amor al prjimo" que "nos obliga a consentir todas las cosas que sin
causarnos perjuicio alguno, pueden causar provecho al prjimo".
En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una concepcin de gran valimento
conceptual. El nombre del insigne Josserand est asociado a ella. Este autor recalca que el
derecho tiene un carcter eminentemente teleolgico; su estructura es finalista, y no causalista,
y ello sirve de punto de partida para la concepcin. Desde luego la constatacin es irreprochable
y se conforma, de acuerdo a los estudios filosficos modernos, con la distincin entre el mundo
de la causalidad y el de la libertad, del ser y el deber ser, de la naturaleza y el espritu.
Se destaca en Josserand, el mrito de haber percibido que el derecho, por ser de ndole
teleolgica, debe responder en cada caso a una relacin jurdica, subsumida dentro de una
categora institucional, a ese fin propio de la institucin a que pertenece. Para llegar a
establecer una disciplina autntica acerca del abuso del derecho, hay que examinar en el caso

dado si el derecho ejercitado se ajusta o no al carcter y fin propio de la respectiva institucin.


Escribe Josserand[6] : "Esta disciplina no es sino la de la finalidad de los derechos, de su
relatividad, en consideracin y en funcin de su fin. Todas las prerrogativas, todas las facultades
jurdicas son sociales en su origen en su esencia, y hasta en la misin que estn destinadas a
llenar; cmo podra no ser as, puesto que el derecho objetivo considerado en su conjunto, es
decir, la "juricidad", no es otra cosa que la regla social obligatoria? Las partes no pueden ser de
naturaleza distinta del todo. El elemento participa de la esencia misma del organismo a cuyo
funcionamiento aporta su parte contributiva. Esta reflexin es exacta, no slo tratndose de las
prerrogativas de carcter altruista como las potestades familiares, los poderes de los
administradores, sino tambin, y a despecho de las apariencias, tratndose de las facultades ms
egostas, como el derecho de propiedad inmueble o el de un acreedor, de perseguir a su deudor y
exigir, por los medios legales, el pago de lo que le deba; si la sociedad reconoce tales
prerrogativas al propietario y al acreedor, no es, en fin de cuentas, para serle agradable, sino
para asegurar su propia conservacin; como la naturaleza misma, y segn la profunda observacin
de Ihering, une as su propio fin, al inters ajeno; hace de manera que cada uno trabaje en su
inters bien comprendido, por la salud de la colectividad; pone los egosmos individuales al
servicio de la comunidad, pudiendo decirse que el egosmo, que solamente se conoce a s mismo,
que slo busca su propio bien, llega por esto mismo "construir el mundo"; acontece esto tanto en
el mundo jurdico como en el fsico y puesto que cada egosmo concurre al objeto final, es
evidente que cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender hacia ese fin;
cada uno de ellos tiene una misin propia que cumplir, significando esto que todos deben
realizarse conforme al espritu de la institucin; en realidad, y en una sociedad organizada, los
pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin; no deben salir del plan de la funcin a que
corresponden, pues de lo contrario su titular los desva de su destino, cometiendo un abuso de
derecho; el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institucin, a su espritu y finalidad.
El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo, no sin vencer
serias resistencias.
Los juristas liberales han mirado con in disimulada desconfianza esta institucin. Para ellos, las
libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y
debe marcar el lmite de las actividades del hombre; mientras las personas actan dentro de
aquellos lmites, no hay por que investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por
terceros. De lo contrario, no habra derechos; todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de
los poderes pblicos, la libertad y la seguridad quedaran perdidas y el espritu de iniciativa
ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus
actividades, que sepan de una manera clara y definida que es lo que pueden y lo que no pueden
hacer. Y la nica manera de fijar de un modo cierto ese campo de accin es la ley. No obstante la
fuerza lgica de stos argumentos, la teora del abuso del derecho se ha abierto paso con pie
firme.
Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de la expresin "abuso del derecho", pero lo que no
cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos mas all de los lmites
de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de
daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha
concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley
(Josserand).

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de
quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento
de inseguridad jurdica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les
reconoce. Adems, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; estn unidos por la disciplina
del cuerpo y por la jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud
a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que
ha habido abuso, ser porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen
necesariamente esa solucin. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero
han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la
inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teora, que hoy se baten
en franca retirada.
Pero lo cierto es que la concepcin cientfica de la teora y su aplicacin prctica con carcter
general es una conquista muy reciente.
La idea comenz a penetrar tmidamente en la jurisprudencia francesa a fines del siglo pasado, y
desde entonces ha tenido un desarrollo magnfico y fecundo.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS
a) Definicin
A decir de la doctrina[7], el abuso del derecho es un principio general del derecho que, como
toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico.
En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como
un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo y ah s cabra su estudio dentro de la Teora
General del Derecho(como lo sostiene Fernndez Sessarego).
En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la
responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de
la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal abusiva)
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el fin en
vista del cual ese derecho se ha conferido.
En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teora del abuso del derecho no slo en la
doctrina, sino tambin en la jurisprudencia y en algunas leyes.
En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos
subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares).

b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho


Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio abusivo de los derechos, pueden
reducirse a uno solo: ningn derecho subjetivo es ilimitado y no puede serlo, sencillamente,
porque no habra orden social posible.
El hombre, sujeto de derechos, lo es tambin de deberes. No se concibe la subsistencia de una
sociedad en que los hombres sean titulares de derechos solamente; as como nos negamos a
admitir la posibilidad de un estado de servidumbre en que los hombres slo estn gravados con
deberes.

Los derechos subjetivos no se limitan, nicamente, en inters de la sociedad o del Estado, como
lo pretenden las doctrinas que, tarde o temprano, van a desembocar en alguna forma de
totalitarismo, sino tambin en el inters individual de cada titular de otro derecho subjetivo, que
necesita, de una manera indispensable, para su desenvolvimiento fsico y espiritual, para
mantener su dignidad irreductible de persona, la atribucin y el ejercicio de facultades y poderes
propios, de prerrogativas que le pertenezcan a l exclusivamente, y cuyo desconocimiento o
mutilacin importaran su degradacin del estado de persona. Nunca se ha admitido la ilimitacin
de los derechos subjetivos, vale decir, del nmero y de la extensin de las facultades contenidas
en ellos que se hacen actuar con su ejercicio.
c) Teoras sobre el Abuso del Derecho
La doctrina jurdica ha elaborado paulatinamente como hemos visto lneas arriba y aun hoy en da
su discutido desarrollo, no exenta de contradicciones y vacilaciones, la teora del abuso del
derecho.
No obstante, el perodo de diseo terico de dicha figura no ha concluido, desde que no existe
an consenso entre los juristas en lo que atae a su propia naturaleza y, en menor medida, a los
criterios para su determinacin. Es as que sobre estos asuntos subsisten discordantes posiciones,
como ms adelante se pondr de manifiesto. A pesar de ello los progresos son evidentes y su
aplicacin prctica es de general aceptacin.
En lo que concierne a la caracterizacin de la figura, han sido dos los criterios opuestos que
bsicamente han prevalecido, con distinta fortuna, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, desde mediados del siglo XIX hasta nuestros das. Nos referimos a las
concepciones subjetiva y objetiva sobre el abuso del derecho.
Frente a las posiciones extremas y reductivistas del subjetivismo y de aquella de signo objetivo se
alza una concepcin que podramos designar como mixta o eclctica, en la medida que estima
que las anteriores posturas tericas no se contraponen sino que deben complementarse o
combinarse en atencin a las circunstancias del caso. Josserand es, sin duda, el ms
caracterizado exponente de esta corriente de pensamiento.
Entre las posiciones atinentes a la naturaleza misma del abuso del derecho, aparte de la
tradicional que lo considera dentro del mbito de la licitud, un importante sector de la doctrina
francesa contempornea representada, entre otros, por MAZEAUD, MARTY y RAYNAUD,
CARBONNIER y JULLIOT DE LA MORANDIRE, propugna la identificacin del abuso del derecho con
el acto ilcito[8].
A las anteriores concepciones se debe agregar, adems, aquella que postula que el abuso del
derecho ocupa un espacio intermedio entre las conductas lcitas y las ilcitas. Una zona en la que
insurgira un tercer gnero de conducta jurdica, allende lo permitido y lo prohibido. La novedad
y trascendencia de esta posicin, que trastoca una milenaria concepcin, requiere de una
profunda y medular fundamentacin, la misma que, an no se ha producido.
Finalmente, cabe anotar una nueva tendencia que estima que el abuso del derecho es la
transgresin de un genrico deber jurdico, el mismo que se halla incorporado, al lado del
derecho subjetivo, en toda situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Este genrico deber
jurdico encuentra su fundamento en una expresa clusula general, asumida por algunos cdigos
civiles o, en su defecto, en los principios generales del derecho, como el de la buena fe o el de
las buenas costumbres, inspirados primordialmente en el valor de la solidaridad social. La
transgresin del indicado genrico deber origina un ilcito civil cuya peculiar caracterizacin,
como veremos ms adelante, permite distinguirlo como un ilcito sugeneris
Posicin Subjetivista:
La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las que,

bsicamente, cabe sealar dos famosas sentencias emitidas por tribunales franceses. Nos
referimos a la de Colmar de 1855 un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso
personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del
vecino. Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo
; y, a la de Lyon, de 1856 un propietario que instal una bomba en el subsuelo de su heredad
para succionar el agua proveniente de una fuente, con el nico propsito de perjudicar al vecino
impidindole acceso a la misma. El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, ms
bien, se la dejaba perder en un ro, la Corte resolvi condenar al propietario en mencin en
tanto se haba servido del poder de abusar de su cosa, inspirado exclusivamente por el nimo de
daar.
De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a travs de alguno
o algunos de estos criterios:
a) intencin de causar perjuicio (animus nocendi);
b) accin culposa o negligente, y
c) no existencia de un inters serio y legtimo para el agente. Estas tres notas constituyen, dentro
de esta especfica postura, los criterios que permiten identificar la figura del abuso del derecho.
La posicin subjetiva, despus de un perodo inicial en la cual tuvo cierto auge, fue motivo de
justificadas crticas. Ellas se basan, principalmente, en la dificultad de probanza que conlleva. No
es nada fcil determinar la real existencia de una intencin, en la medida que ella radica en el
mundo interior de la persona. Son conocidas las dificultades que entraa el interiorizarse en el
mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas intenciones del sujeto, a fin de determinar
si ellas constituyen el nico o el preponderante mvil de su conducta.
o La primera tendencia referida a la intencin de causar perjuicio (animus nocendi), propugna
que el abuso del derecho, segn esta concepcin, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo
con la intencin de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso, sin que su actuacin origine un
beneficio propio.
El Cdigo Civil alemn de 1900 recoge el criterio de la intencionalidad en su artculo 226, cuando
dispone: No se permitir ejercitar un derecho cuando su ejercicio slo pueda tener como objeto
causar perjuicio a otro . artculo que tiene aplicacin en toda la economa del Cdigo Civil por
su colocacin metodolgica (Libro Primero) que lo impone como un principio general. [9]
o Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista, propugnada fundamentalmente por la
doctrina francesa, exige que para caracterizar el acto abusivo es suficiente el comportamiento
negligente del agente del perjuicio.
El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya que ninguna de ellas es esencial
para la configuracin del abuso del derecho. Si as fuera, muchas situaciones, de suyo abusivas,
podran ser subsumidas, dentro de la teora del abuso del derecho. De ah que la caracterizacin
del abuso no puede reducirse limitarse ni depender slo de tales criterios. Ello es del todo
insuficiente desde que, al refundirse la teora del abuso en la de culpa, quedara en buena
medida esterilizada.
De otro lado, como apunta ngel Gustavo Cornejo[10], si la teora del abuso del derecho se
hubiere detenido en esta fase de su solucin, a travs de esta frmula imprecisa de la

intencionalidad, se habra paralizado la justicia. Considera que hay nada ms peligroso e intil
que remitirse nicamente a sicologa individual como criterio para determinar el abuso que, en su
concepto, no hay persona alguna que tenga la ingenuidad de confesar que no obra sino con el
exclusivo propsito de daar a otro sujeto, ya que siempre le resultar fcil argir algn inters
personal. De otra parte, como se trata de penetrar en el mundo de la subjetividad, si un juez
decide segn circunstancias puramente exteriores acerca de la falta de inters, no es aventurado
asegurar que otro juez, llamado a juzgar por los mismos signos objetivos, decidira
absolutamente en sentido contrario.
Como se puede apreciar, las dos posiciones antes reseadas, es decir, la de la intencionalidad y la
culposa o negligente, asimilan prcticamente el acto abusivo, que es un ilcito suigeneris, con el
genrico acto ilcito. Esto permite a los adversarios de la autonoma de la ilicitud derivada del
abuso, sostener que no es necesaria ni til una teora del abuso del derecho, ya que para el
efecto es suficiente la normatividad tradicional referida al acto ilcito en general.
Los MAZEAUD y TUNC[11] no logran liberarse de caer, en alguna medida, dentro de esta posicin.
Al criticar la estrechez del criterio que seala que el abuso del derecho se presenta cuando hay
intencin de daar, proponen una solucin tcnica o de la culpa para comprender la hiptesis del
abuso por negligencia o imprudencia del titular.
Una tercera tendencia dentro de la posicin de carcter subjetivo, estima que el elemento que
caracteriza la presencia del ejercicio abusivo es el de la falta de un inters legtimo de parte del
agente. Debemos comprender esta ausencia de inters en un sentido amplio, sin limitarlo
exclusivamente a uno de ndole econmica. Aunque aparentemente dentro de este criterio se
logra desembarazarse del dolo y de la culpa, como elementos esenciales caracterizantes del acto
abusivo -lo que de suyo es ya una ventaja en el terreno de la precisin conceptual-, ello no nos
permite abandonar el mbito de la subjetividad. En efecto, como es obvio, resulta sumamente
difcil establecer, dada la amplia y diversa ama de intereses de que est premunido cada sujeto,
una situacin subjetiva de estos difusos alcances.
La concepcin subjetivista deja de lado otras situaciones en es que, a pesar de no presentarse
una consciente intencin de laar, se lesiona el inters de otros en funcin de ciertas conductas
contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente antisociales. Las dificultades en la prueba,
que dejara sin proteccin a muchos perjudicados, y la limitacin del abuso a slo los casos
especficos de intencionalidad de la accin emprendida o la de ausencia de un inters serio y
legtimo de parte del actor, hacen que esta concepcin sea vulnerable e insuficiente para
describir los alcances del abuso del derecho.
No puede perderse de vista, como observa BORDA[12], que los actos ejecutados sin inters alguno
son excepcionales. An en el caso de los ms repudiables se presenta un inters del agente, lo
fue no hace que el acto sea lcito. En apoyo de su advertencia cita BORDA la conducta del
usurero, quien practica su accin sin pensar en perjuicio los intereses de otro sujeto, teniendo
slo en consideracin su propio beneficio.
En sntesis, la intencionalidad no es un elemento necesario para la caracterizacin del abuso del
derecho.
Posicin Objetiva:
Con el propsito de evitar las dificultades y las insuficiencias que presentaba la concepcin

subjetiva del abuso del derecho, aparece una nueva posicin que se traducen la utilizacin de un
criterio objetivo, que algunos califican como finalista o funcional.
Segn esta tendencia, el abuso del derecho no se definira por la intencin de perjudicar de parte
del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de un inters serio y
legtimo, sino ms bien por la gravitacin de un elemento objetivo, como es el manifiesto
ejercicio anormal de un derecho subjetivo. Es decir, de una actuacin contraria a la funcin
econmico-social inherente a cada derecho subjetivo. As, ya no se tratara de indagar
fundamentalmente por las intenciones del sujeto, por la ausencia de un inters serio y legtimo o
de un beneficio personal, sino que para identificar al abuso del derecho se aplicara un criterio
de carcter objetivo como es el de la funcin o finalidad socio-econmica de cada derecho.

Como certeramente lo sintetiza BORDA[13], segn un criterio ms comprensivo y de tcnica


jurdica ms depurada, habra abuso del derecho cuando ste se ejerce contrariando los fines
econmicos y sociales que inspiraron la ley que lo contiene.
Dentro de esta corriente objetiva son numerosos los autores que vinculan el ejercicio abusivo con
la transgresin ya sea del principio de la buena fe como de aquel referido a la moral o a las
buenas costumbres. En este sentido SPOTA[14] afirma, de modo tajante, que todas las veces que
el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propsitos inmorales o
reidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con
la recproca confianza o colaboracin entre contratantes, as como en otros supuestos similares,
el abuso del derecho existe.
En este mismo sentido DABIN[15], al criticar la tesis finalista de JOSSERAND, sostiene que el
verdadero criterio para determinar el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo es el del uso
inmoral del mismo. Afirma que no es exacto, desde un punto de vista jurdico, que los derechos,
al menos los de carcter egosta, estn sujetos a una finalidad, a una funcin social, a lo que no
podran faltar sin incumplir con su misin. Existe, concluye, una legitimidad moral. JOSSERAND
acierta, en su concepto, cuando considera que se puede tener para s tal derecho legal (y por
consiguiente la legalidad por entero) y tener en contra la moralidad. De este modo queda
liquidada la antinomia que PLANIOL planteara en su momento: el uso de un derecho legal se
transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace de l un uso contrario a la moralidad.
Es por ello que el summum ius del derecho positivo se convierte, entonces, en la summa iniuria
de la moral.

Segn DABIN[16], en la sociedad nada hay estable, sino ms bien todo est en movimiento, es
dinmico, cambiante, incluyendo los derechos. De ah que el fin social de los derechos, norma y
medida de stos, jams estara descubierto y revelado ms que por el ideal colectivo del
momento, del que el juez es en cada instante y en cada caso el intrprete.
Si bien un amplio sector de la doctrina considera que este ltimo criterio tiene carcter objetivo,
no faltan opiniones en el sentido de que actuar contra la moral o las buenas costumbres
requiere, sin duda, una decisin voluntaria del sujeto en tal sentido, similar a la voluntariedad
que inspira el acto ilcito.

Para DABIN existe una legitimidad distinta de la legitimidad jurdica. Ella es la legitimidad
moral. Slo en este ltimo plano es posible mantener la idea del abuso del derecho. Es en l
donde encuentra su justificacin y su criterio distintivo, por lo que la teora del abuso
representa el correctivo de moralidad que postula la legalidad. Aclara el autor que los deberes
morales que interesan son aquellos que se refieren a los deberes para con los dems y no los
deberes para consigo mismo. En este mismo sentido BORDA considera que el punto de vista
moral es el ms decisivo y fecundo para dilucidar el problema del abuso del derecho.
Solucin Mixta.
Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente referidas, surgi, en lo que
concierne al criterio que debera adoptarse para resolver la cuestin relativa a la determinacin
del acto abusivo, una actitud que podramos designar como mixta o eclctica, en la medida que,
para despejar el problema, combina elementos tanto de la posicin subjetiva como de la de tipo
objetivo. En la doctrina jurdica esta tendencia se halla representada, entre otros autores, por
JOSSERAND, quien comprendi, en su momento, que no exista oposicin fundamental entre
dichas corrientes de pensamiento. Segn esta concepcin, ambos criterios, el subjetivo y el
objetivo, no se contraponen sino que ms bien se complementan o combinan y la preponderante
gravitacin de alguno de ellos depende del punto de vista que se adopte en cada caso.
Para Josserand[17], el criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es el de la desviacin del
derecho de su funcin social. Pero, al lado de este factor determinante, el autor seala otros
criterios complementarios para la configuracin del abuso del derecho. Ellos son, segn el autor,
la intencin de daar, o sea, lo que califica como el elemento subjetivo; la culpa en la ejecucin,
que significa para l la presencia de una nota de carcter tcnico, y la falta de inters serio y
legtimo, que supone, en su concepto, la existencia de un factor econmico.
Propone JOSSERAND[18] para caracterizar el acto abusivo lo que dio en llamar el criterio
funcional o finalista, el mismo que conjuga la desviacin del derecho de su especfica funcin
social, en cuanto elemento objetivo, con el motivo ilegtimo del agente, el que configura el
factor de carcter subjetivo. JOSSERAND, en este orden de ideas, al referirse a los derechos
subjetivos, puntualiza que cada uno de ellos tiene una misin propia que cumplir, lo que lleva a
decir que cada uno de ellos debe realizarse conforme al espritu de la institucin.
En lo que atae al elemento subjetivo, que como est dicho se combina con el objetivo,
Josserand seala que el criterio finalista deducido del objeto, del espritu de los derechos
presenta, como se le ha reprochado pero en una menor medida, un carcter abstracto y huidizo
que podra ocasionar serias dificultades de aplicacin si no fuera afortunadamente concretado
gracias a la utilizacin del motivo legtimo que constituye su expresin sensible y su
configuracin. Y aade que, as como se ha notado, es necesario ver en este concepto el
criterio personal y especializado de este criterio universal y aun abstracto que es dado por el
destino social de los diferentes derechos, o ms exactamente, se le debe considerar como la
exteriorizacin de este criterio abstracto, como su representacin necesaria e infalible, su modo
de revelacin para cada prerrogativa y con ocasin de cada acto cumplido por el titular: el acto
ser normal o abusivo segn que l se explique o no por un motivo legtimo que constituye as la
verdadera piedra de toque de toda la teora del abuso de los derechos y como su precipitado
visible. Y, remarca, que estamos obligados a poner nuestras facultades al servicio de un motivo
adecuado a su espritu y a su misin.
Para JOSSERAND todo se reduce a discernir de una parte el espritu o funcin del derecho

controvertido y, de la otra, el mvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Es as que


combina, aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo, propugnaban los
seguidores del criterio subjetivo como aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho.
Fernndez Sessarego considera que, en sustancia, el criterio fundamental para caracterizar el
acto abusivo es aquel que recurre a la moral social que, jurdicamente, se traduce en el valor
solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo irregular es lo contrario a la vigencia de la solidaridad,
cuya raz es moral, y se refleja en los principios de la buena fe y de las buenas costumbres. Y, lo
antisocial o irregular es, en este caso, lo ilcito. Lo ilcito es, finalmente, lo prohibido, lo no
permitido de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente.
En sntesis, y como apunta BORDA, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un
derecho, el juez debera tener en consideracin la existencia de diversas situaciones, como son:
1) la intencin de daar;
2) ausencia de inters;
3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros;
4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;
5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres;
6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca.
Habra que aadir, adems, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del
agente no concilia con la finalidad econmico- social del derecho que la ley le concede.
d) Naturaleza del Abuso del Derecho
A parte de los criterios o teoras para la identificacin del acto abusivo, cabe tambin referirse a
su propia naturaleza jurdica, a su ubicacin en el mundo del derecho.
Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros das. Las opiniones se dividen,
radicalmente, entre aquel sector de la doctrina que sita el abuso del derecho en el mbito de la
licitud y aquel otro que lo califica como un acto ilcito.
Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito
Afirma LARENZ que un acto que se halla por lo regular en el mbito de la legitimidad, y por ello
aparece como ejercicio de un derecho, es ilcito cuando no puede tener otro objeto que el de
causar un perjuicio a otro. El autor utiliza el criterio subjetivo para precisar la naturaleza ilcita
del acto abusivo.
La ilicitud, objetivamente considerada, resultara ser aquella conducta humana intersubjetiva
contraria a la permitida por el ordenamiento jurdico. El derecho, sobre la base del supuesto de
la libertad del ser humano -que ciertamente no es absoluta, al valorar conductas humanas,
prescribe lo que est prohibido y lo que est permitido. Actuar de conformidad con lo prohibido
es ilcito.
Es obvio que en el ordenamiento jurdico existen prohibiciones especficas, precisas, puntuales.
Pero, al lado de ellas encontramos tambin prohibiciones genricas, que comprenden un
amplio espectro de conductas, sin referencia o descripcin de cada una de ellas. Ejemplo de este
ltimo tipo de prohibicin es la que, precisamente, prescribe como conducta no permitida o
prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurdico, a aquella a travs de la cual un
determinado sujeto acta abusivamente un derecho subjetivo del que es titular, lesionando, de
este modo, el inters de otro u otros sujetos. El acto abusivo se convierte, as, en la transgresin
de un deber genrico, derivado de una prohibicin, tambin genrica.

Cuando mediante un principio general o una norma especial el legislador impide el uso abusivo
de un derecho, el acto perpetrado contra esa limitacin cae de golpe en la categora de la
ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su texto la expresin abuso.
Como lo seala DABIN[19] con precisin, el abuso en sentido tcnico desaparece cuando el
legislador slo concede un derecho con la reserva de que se use de un modo determinado no
abusivo, el mismo que corresponde apreciar al juez. Si el titular del derecho lo ejercita en las
condiciones prohibidas, ello colocara a su titular fuera de su derecho legal. Si esta situacin se
da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia cuando el legislador consagra la
teora del abuso introduciendo en el ordenamiento un principio general de condena que rige el
ejercicio de todo o parte de los derechos.
De lo someramente expuesto puede concluirse que en el derecho se presenta una dicotoma en lo
que a las conductas intersubjetivas se refiere, ya que todos los actos o estn prohibidos por el
ordenamiento jurdico y por tanto son ilcitos o son permitidos es decir, son lcitos.
Cabe sealar a este propsito, tal como lo hace Carlos Cossio, que el prius del derecho es la
libertad. El derecho, al reconocer la libertad ontolgica del ser humano, garantiza la exigencia
existencial de que cada ser humano se realice libremente, cumpliendo, as su personal e
intransferible proyecto de vida.
La realidad Ontolgica del Sujeto de derecho, en tanto ser humano que es libertad, Conduce
inexorablemente al derecho que es primariamente aunque no nicamente, vida humana a
elaborar lo que COSSIO denomina el axioma Ontolgico de la libertad. Este axioma jurdico que
se sustenta en una evidencia existencia1 enuncia que lo que fo est prohibido est permitido.
Es decir reconoce como no poda ser de otra manera, que el prius del derecho es la libertad. De
ah que alguna vez sostuviramos que el derecho tiene primariamente un sentido liberador.
Es posible sealar as, al lado de la corriente tradicional que considera al abuso del derecho como
un exceso[20] dentro de un comportamiento formalmente lcito una tendencia aparentemente
dominante la actual doctrina y en la jurisprudencia francesas, que lo identifica con el acto ilcito.
Sin embargo, adems de estas conocidas tendencias existen al menos, otras dos posiciones al
respecto. Nos referimos tanto a aquella que lo sita en una posicin intermedia entre las
conductas licitas y las ilcitas, como a la que estima que el abuso del derecho es un acto ilcito
sui generis.
La posicin que identifica sin ms, el abuso del derecho con el acto ilcito llega a esta conclusin
que de aceptarse denotara la inutilidad de la figura en estudio como consecuencia de las
innegables dificultades que se presentan para su determinacin conceptual para su formulacin
dogmtica.
Es importante anotar que, aun dentro de la ms plena identificacin entre el acto abusivo Y el
acto ilcito, cabe afirmar, como lo hace ESPN CNOVAS[21] sobre la base de lo expuesto por
MAZEAUD, que la teora del abuso ha servido para poner de relieve que puede exigirse la
responsabilidad civil no slo al que acta al margen de todo derecho, sino tambin al que causa
dao con ocasin del ejercicio de un derecho del que es titular.
A decir de Fernndez Sessarego estima que el acto abusivo, que se sustenta originariamente en

un derecho subjetivo, es un acto ilcito en la medida en que, a travs de una conducta antisocial
o una omisin de la misma naturaleza, se transgrede un genrico deber jurdico recogido
normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las
situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es especfica,
sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura
autnoma.
El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito
Existe, frente a las posiciones tradicionales, una nueva lectura en lo que concierne a la
naturaleza y ubicacin del abuso del derecho.

Ella se sintetiza en la tesis sostenida, entre otros, por Giorgianni. En el Per se ha concretado a
travs de la obra de Rubio Correa[22] quien, al considerar que el abuso del derecho es una
institucin vlida en s misma, estima que ella tiene un lugar intermedio entre las conductas
lcitas y expresamente ilcitas.El abuso del derecho se erigira as como un tertium genus, como
un gnero diverso al de los actos lcitos pero tambin diferente al de los ilcitos.
Dicha posicin permite al juez, en palabras del propio Rubio Correa, calificar de no lcitas las
conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilcitas pero tampoco se conforman a
la adecuada marcha de la sociedad
Por su parte, MARTN BERNAL[23] asume una posicin dubitativa ante la pregunta, que l mismo
se formula, sobre la posibilidad de una zona intermedia entre lo lcito y lo ilcito en la que
puedan colocarse los casos de abuso del derecho. Al respecto sostiene que este abuso no lesiona
el derecho objetivo sino a la conciencia social, afirmacin que nos parece correcta pero
incompleta o insuficiente si se tiene en cuenta que algunos cdigos contemporneos traen una
regla expresa que condena explcitamente el abuso del derecho, mientras que otros lo rechazan
de modo implcito.
Dicho autor manifiesta que entre lo lcito y lo ilcito no se puede establecer una anttesis radical
sino que existe como una zona intermedia: la que viene dada y constituida por aquellas
conductas o cosas que permitidas por el derecho son reprobadas por la conciencia social.
Denota, as, una posicin coincidente con la de RUBIO CORREA.
MARTN BERNAL parecera ignorar, si nos atenemos al texto antes transcripto, la existencia de
clusulas generales condenatorias del abuso del derecho, lo que no es exacto si tenemos en
cuenta las disposiciones contenidas en algunos ordenamientos jurdicos a los cuales se ha hecho
referencia. El autor estima que el problema de determinar si el abuso del derecho es un acto
lcito o ilcito tiene una mayor trascendencia terica que prctica, puesto que las legislaciones
modernas aplican un mismo tratamiento a los actos ilcitos que a los abusivos.
Finalmente, no obstante todo lo expuesto, MARTN BERNAL concluye expresando que en la
materia tratada creemos debe procederse a una cuidadosa matizacin por cuanto coincidiendo
con los clsicos, la ubicacin del abuso del derecho debe situarse dentro del campo de lo ilcito.
Como se advierte, la duda del autor es explicablemente profunda.
El planteamiento expuesto nos coloca frente a un problema medular del derecho, cual es el saber
si slo es posible la existencia de conductas humanas permitidas y de conductas humanas

prohibidas o si, al lado de ellas, es posible la existencia de otro innominado tipo de conductas,
dentro de las cuales se ubicara aquella conducta humana abusiva en relacin con un derecho
subjetivo.
En verdad, las afirmaciones de Giorginni, Martn Bernal y Rubio Correa, entre otros, trastocara
nuestra visin del derecho, en la cual no caben sino conductas permitidas y conductas prohibidas,
aunque puedan existir en cada caso cierto tipo de matizaciones. Es decir, que a lo lcito se opone
lo ilcito. Esta distincin, como sostiene ORGAZ[24], es necesariamente dicotmica, en cuanto
que todos los actos con efectos jurdicos o son lcitos o son ilcitos. El argumento propuesto por
los autores a que nos hemos referido, sobre la base de los comentarios esbozados y dada su
inocultable y capital importancia terica, merecera un fundamentado desarrollo a fin de evaluar
detenidamente sus supuestos.
En cualquier caso, hay una conclusin, nos referimos al hecho de no considerar el fenmeno del
abuso del derecho como una conducta permitida, como una conducta de la cual se pueda
predicar su licitud. Lo problemtico reside, en consecuencia, en saber la razn por la cual el acto
abusivo no consistira en un especial tipo de ilicitud, sino en una nueva categora ubicada entre lo
lcito y lo ilcito. El tema resulta central en lo que atae a precisar la naturaleza jurdica del
llamado abuso del derecho.
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber Jurdico
El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lcito, un
comportamiento permitido por la ley. Pero, a travs del llamado abuso del derecho, dicho
comportamiento jurdicamente admitido, se convierte en un fenmeno que consiste en el
ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial de un
derecho subjetivo susceptible de causar dao en relacin con un inters ajeno. Es decir,
sustancialmente contrario a la moral social. De este modo, no obstante sustentarse
originariamente en un acto lcito, mediante una actuacin socialmente inadmisible, aquel
derecho subjetivo deja de ser un derecho para convertirse, transpuesto cierto lmite que debe
ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es lcito y con el que se incurre, ms bien, en la
transgresin de un deber genrico de respeto al inters de los dems. No puede perderse de vista
que la solidaridad se traduce ms intensamente a travs de los deberes que de los derechos.
Se tratara as del incumplimiento de un genrico deber impuesto por el ordenamiento positivo al
titular del derecho, dentro de una especfica situacin jurdica subjetiva, O, de no existir un
dispositivo expreso en dicho ordenamiento, estaramos frente a un acto que es contrario a los
principios generales del derecho, como aquel de la buena fe y de las buenas costumbres,
principios que se inspiran, preponderantemente en el valor de la solidaridad.
En efecto, algunos ordenamientos jurdicos, como el suizo, el peruano, el espaol y el argentino,
contienen una norma de carcter general que prohbe el abuso del derecho. Esta prohibicin
supone que el acto deja de ser lcito para convertirse, por antisocial e inmoral, en un acto ilcito
en la medida que supone la transgresin de un genrico deber jurdico.
El deber jurdico de no excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera antisocial e
inmoral, capaz de lesionar a otro o de no emplearlo adecuadamente en relacin con su propia
finalidad socio-econmica, se encuentra implantado en toda situacin jurdica subjetiva de poder
o activa. Se trata, por ello, de un deber genrico que encuentra su fundamento en la clusula

general que prohbe el abuso del derecho. Es pues un mandato que fluye del ordenamiento
jurdico positivo y que se halla presente dentro del conjunto de derechos y deberes que
componen la situacin jurdica subjetiva.
El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis
El abuso del derecho no resultara ser, en consecuencia, un tercer gnero de conducta ubicada
entre lo lcito y lo ilcito, en una zona intermedia o gris. Se tratara, como est dicho, de un acto
ilcito sui generis, diferenciado, en cuanto deriva de una circunstancia particular como es la
transgresin de un deber genrico. Deber jurdico que impide lesionar un inters ajeno, no
protegido por norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho subjetivo. No nos hallaramos
as en una situacin intermedia entre lo lcito y lo ilcito, sino frente a un acto ilcito de
connotacin especial en virtud de su origen y destino. De ah que el abuso del derecho, en cuanto
conducta antisocial, puede distinguirse del genrico acto ilcito y constituir una figura jurdica
autnoma. Si el acto abusivo fuera slo un acto ilcito genrico, caera bajo las normas de la
responsabilidad civil, como es la pretensin de un sector de la actual doctrina francesa.
Conviene recordar, como lo seala Fernndez Sessarego al desarrollar la teora Tridimensional del
derecho, que el derecho es la dinmica interaccin de tres elementos, cuya presencia es
indispensable si se quiere captar unitariamente el fenmeno designado como el derecho. Ellos
son, la vida humana social, las normas y los valores jurdicos. De estas tres dimensiones la vida
humana social se constituye como la dimensin primaria, desde que es ella la que exige, para
una pacfica convivencia, su valiosa regulacin normativa. Sin vida humana social carecera de
sentido tanto la dimensin de la normatividad reguladora como la existencia misma de los
criterios axiolgicos vivenciados por el ser humano en su vida de relacin. Es la vida humana
social, en ltima o primera instancia, la que ineludiblemente reclama su estructuracin jurdica.
Por ello, el derecho es una estructura de la vida comunitaria y no una simple superestructura.
Por ello, tambin, el derecho regula valiosamente, a travs de su aparato formal-normativo,
todos los aspectos que conforman la vida de relacin, desde los econmicos en sentido estricto
hasta los culturales.
Las distinciones que operan en el derecho tienen, por lo expuesto, su fundamento y razn de ser
en la dimensin sociolgica-existencial. Y es en ella donde una conducta ilcita, designada como
abuso del derecho, tiene sus propias peculiaridades, las que permiten distinguirla de otras
conductas ilcitas dolosas o culposas, as como de las que tienen su origen en el uso de un
instrumento potencialmente causante de riesgo. Dicha conducta, que es de naturaleza ilcita,
puede diferenciarse, en consecuencia, de otras modalidades de comportamientos ilcitos. De ah
que podamos describir qu es lo que realmente acontece en el nivel de la vida humana social
cuando nos hallamos frente a una conducta humana intersubjetiva que lingsticamente
designamos como abuso del derecho.
Si aprehendemos el fenmeno del abuso del derecho en la experiencia jurdica encontraremos
que en l, como en cualquier otro fenmeno atinente al derecho, se produce la dinmica
interaccin de tres dimensiones que integran lo jurdico: a) a nivel sociolgico-existencial, de
la vida humana social, observamos la presencia de una conducta antisocial que lesiona o amenaza
lesionar un inters ajeno; b) esta conducta intersubjetiva, simultneamente, es contraria, en el
nivel axiolgico, a una valoracin tica, y e) al mismo tiempo que ello acontece, en la dimensin
formal, en el ordenamiento positivo, hallamos un principio general del derecho que, al calificar
dicha conducta como abusiva, la prohbe de modo expreso. Es decir que, al transgredir dicha
conducta un genrico deber, la tilda de ilcita, determinando, a menudo, los criterios para

aprehenderla como tal, as como sus consecuencias jurdicas.


La doctrina y la jurisprudencia verifican que tal conducta ilcita surge de un determinado derecho
subjetivo, cuyo ejercicio u omisin lesiona un inters ajeno no protegido por norma expresa. No
obstante, se advierte en ciertos ordenamientos la existencia de un principio general que contiene
un genrico deber que impide la actuacin o la omisin de dicha tpica conducta.
Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho, en cuanto transgresin de un genrico deber
jurdico, que lesiona un inters no tutelado por norma jurdica especfica, genera una conducta
ilcita sui generis, perfectamente identificable en su decurso coexistencial.
Si el sui generis acto ilcito en que consiste el fenmeno del abuso del derecho se identificara, sin
ms, con el genrico acto ilcito, debera tratrsele, como se ha sealado, dentro de los
principios que rigen la responsabilidad civil, por lo que podra pretenderse, segn el caso, la
exigencia de dolo, culpa o riesgo de parte del agente. Ello, sin embargo, no es as en el caso del
abuso del derecho, donde no es indispensable indagar por esas motivaciones.
Es del caso precisar que lo que venimos sosteniendo en lo concerniente a la especfica ilicitud del
abuso del derecho, no supone atentar contra la posicin, que compartimos, que considera que,
sobre la base de una concepcin objetiva del fenmeno de la ilicitud, nos permite llegar, como lo
propone Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, sin dificultades, a la concepcin unitaria de la ilicitud.
Lo ilcito es uno, es lo opuesto a lo lcito, aunque pueda presentar matices, tales como lo ilcito
doloso o culposo, el que fluye del fraude a la ley o del abuso del derecho. Este planteamiento se
sustenta en la unidad del ordenamiento jurdico. En este mismo orden de ideas BUERES expresa
que es partidario del temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un fenmeno
resarcitorio unitario.
Podemos sealar, en relacin con el tema que se trata, que el dao no es un elemento esencial
para la configuracin del acto abusivo. El dao representa tan slo el presupuesto del efecto
compensatorio. Y ello es as porque es fcil concebir la existencia de una accin o de una omisin
de carcter abusivo de la que no diname un dao efectivo. Tenemos presente, a este propsito,
la afirmacin de DABIN, cuando refirindose a la nocin de abuso del derecho, exclama:
Guardmonos, en primer trmino, de buscar ese criterio por el lado del dao causado.
En este mismo sentido, SPOTA expresa que ni la culpa ni el dolo son requisitos necesarios sine
qua non para que promedie un acto abusivo. El ilcito abusivo se rige por criterios propios y
tiene especficas consecuencias. Constituye, as, una figura autnoma.

III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA COMPARADA DEL COMMON
LAW Y EUROPEA
En el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de
situaciones vinculadas con el abuso del derecho. [25]
Un leading lo encontramos en el Decoy case (Caso de la Escopeta): un propietario, Kleeble,
dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pjaros con escopeta, para matarlos y venderlos.
Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los pjaros. Se
estableci, en la poca, que no se poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a
otro.

En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras
plateadas criadas por el vecino, responde a ttulo de nuisance, vale decir dentro de los principios
de la responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936,46). Quien
tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa
ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo de
negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65).
En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el art. 1382 del
Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se
vio en la Corte de Colmar: un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso personal,
porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del vecino.
Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo . en el
segundo caso, Clement-Bayard, fue conocido por el tribunal de Compaa, despus por la Corte
de Amiens en 1913 y por la corte de casacin, en el cual un especulador compr un terreno,
construyendo obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las envolturas de
los dirigibles que salan frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes
de la entrega, con el propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que el
titular de un derecho no puede ejercitarlo en vista de otro objeto que aqul para el cual ha sido
reconocido por el legislador
Se advierte, con razn, que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre
otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad tambin involucran una serie
de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal
manera que tambin en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debera aplicar el
principio del abuso del derecho, haciendo que stos se conviertan en una suerte de derechos
controlados
A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida
por el Cdigo Civil.
En Alemania, el tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre
enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre sita en la finca de su
propiedad. El padre haba alegado como causa de prohibicin, que al encontrase con su hijo
tendra que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El tribunal limit dicha prohibicin a
aquellos das que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que
fundamentaron el artculo 226 BGB(que regula el principio del abuso del derecho). en el Derecho
moderno alemn se hace hincapi a la funcin social de los derechos. Tambin incurre en abuso
del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la
junta general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artculo 242
BGB. La desaplicacin del artculo 226 BGB tambin encontr inicialmente un contrapeso en el
recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artculo 826 BGB, que obligaba al
resarcimiento a quien hubiese ocasionado un dao en manera contraria a las buenas costumbres.
En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Espaa, Checoslovaquia
y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin merece Espaa, que ha atravesado por un
proceso de evolucin hasta considerar como principio general al abuso del derecho y legislarlo en
el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejo Fuero de Castilla, haban sanciones para que

los hermanos que maliciosamente tardaban el casamiento de la hermana por amor a heredar
lo suyo (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE)[26].
En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin:
1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro.
2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la
Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para extraer arenas de las playas
del litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central elctrica en San Adrin de
Bess, ubicada cerca a la desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la que
el Consorcio comenz la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La extraccin de arenas, fue
de tal magnitud que alter la superficie de la playa y aniquil las defensas naturales contra las
avenidas del ro y la accin del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales
produjeron importantes daos en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual
pretenda que el consorcio la indemnizara.
La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar no haber lugar al
recurso de casacin impuesto por el Consorcio (DIEZ-PICAZO)[27]. Con Sentencia de fecha
14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:
a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.
b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente.
c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao.
d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol, por
actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.
3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un principio
general de Derecho impuesto por la juridicidad.
4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una institucin de
equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado proteccin jurdica.
5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
espaol, el principio del abuso del derecho.
La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de correccin
(correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina
dominante ha seguido tambin este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos
posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurdico. La
Corte de Apelacin de Messna, tom conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente
despus de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos
que eran de propiedad del Istituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar
a los invasores, por consideraciones de carcter social, no solo permiti que permanecieran los
mismos por no pocos aos, sino que instal en el patio una fuente, suministrando as el servicio
de agua que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos,
interpusieron una accin en contra del Instituto, denunciando la falta de ejercicio de parte del
mismo, de los derechos que le correspondan como propietario, concluyendo que el no uso del
derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casacin del
15.11.60, no obstante se confirma la decisin de la Corte de Apelacin, que haba excluido la
ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que la ausencia o el negligente uso de la
facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una situacin daosa no solo

para el titular del derecho mismo, sino tambin para terceros, constituye uso anormal del
derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de especficas
normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos. Las crticas de la doctrina no se
hicieron esperar. As SCIALOJA sostuvo que: Tenga o no la dogmtica sus culpas, el juez debe
cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos.
Para este autor, hubiera sido ms simple invocar el artculo 1102 del Cdigo Civil italiano, que se
refiere al abuso de la cosa comn y silos actores hubiesen sido tambin los inquilinos del
Instituto, se aplicara el artculo 1575.3 del mismo Cdigo, segn el cual el locador est obligado
a garantizar el pacfico disfrute del bien alquilado, durante el contrato.[28]
El Tribunal de Tormo, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos que se
quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno del otro (se trataba de una sala
cinematogrfica y de un saln de baile) y otros problemas colaterales, entre los cuales, uno de
los vecinos haba invadido parcialmente, de buena fe, una parte mnima del terreno del otro.
Con Sentencia del 13.06.83 se resolvi que: De los principios generales del ordenamiento
jurdico se recaba la existencia de la institucin general de la prohibicin del abuso de derecho:
por abuso de derecho se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la reivindicacin
judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo
reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela
jurdica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso dao a cargo de otro sujeto
(contra el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo con el
exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro sujeto.
La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva
reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la interposicin de la
exceptio doligeneralis (y la interposicin de tal excepcin puede resultar, aun a

falta de su formal enunciacin, tambin del complejo de las defensas


desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal excepcin
importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual la
excepcin misma ha sido interpuesta, pero no la modificacin de la situacin
jurdica sobre la cual la demanda as re
zada se funda.
En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos abstractos (buena
fe objetiva / correccin), en vez del principio del abuso del derecho. Los casos que ms se han
presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de
la mayora que lesione el inters de los socios minoritarios y del receso adnutum

del contrato de trabajo a plazo indeterminado, regulado por el art. 2118 del
Cdigo Civil, en el que cualquiera de las partes puede resolver el contrato con
un preaviso. En este sentido se afirm que: El receso del empresario no puede
ser considerado una causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible
a un derecho subjetivo (TRAVERSO)[29].
IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA
Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el principio
del abuso del derecho tanto de una manera explcita como implcita. Dentro de los primeros,
cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869, en el artculo 1071 modificado por la Ley 17.711,

el cual ha sido calificado como el Cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el
principio (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA)[30] sostiene que al resolver la variada casustica
en la cual se configure el abuso del derecho, el magistrado deber tener en cuenta en su
resolucin los siguientes datos:
1) Intencin de daar.
2) Ausencia de inters.
3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros.
4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca.
Continuando dentro de este primer grupo de Cdigos, encontramos el artculo 4 de las
disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el artculo 1912 del Cdigo Civil del
b.F. de Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela, que ha seguido
el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos de
1927, el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya
derogado) y el artculo II del Ttulo Preliminar del actual Cdigo Civil peruano de 1984,
modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo Procesal Civil).
La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del derecho (LEN
BARANDIARN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros) y en proporcionar
los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SE SSAREGO)[31] :
1) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor
solidaridad).
3) Es un acto ilcito sui gneris.
4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica especfica.
5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
6) No es necesario que se verifique el dao.
7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teora General del
Derecho.
Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Cdigos que no regulan el
abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que sea aplicado a todo tipo de
derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del artculo 107 del Cdigo Civil
Boliviano.
Admiten implcitamente el principio del abuso del derecho una serie de Cdigos cuyas
disposiciones interpretadas a sensu contrario, llevan a esta necesaria conclusin, como el artculo
1321 del Cdigo Civil Uruguayo, el artculo 5 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo
(D.L. N2 4.657, del 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya sostiene, despus de haber
analizado las teoras que aceptan y las que niegan el principio del abuso del derecho, que en la
actualidad todas las posiciones reseadas deben considerarse superadas y completadas por la
concepcin que afirma que en los casos encarados por la teora del abuso del derecho la
responsabilidad extracontractual se configura de idntica manera que en las dems hiptesis que
conoce esta zona del Derecho (PEIRANO).
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo

una separacin de hecho. En 1982 el esposo separado de hecho adquiere un inmueble, sin que
se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo esposo ya haba entablado relaciones
convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual tambin haba contribuido a la adquisicin
del mencionado inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y aparece en accin
la esposa separada de hecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho
contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la
esposa. La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92
(comentada por ESPINOZA ESPINOZA)[32], confirma dicha sentencia, aplicando el principio del
abuso del derecho, ya que existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una
situacin de injusticia.
No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones
jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que
fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte
Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolucin del
vnculo matrimonial por parte del cnyuge culpable, frente a la inercia del cnyuge inocente de
no solicitar ante el juez la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio (derecho que, en
lnea de principio, solo le corresponde al denominado cnyuge inocente, tal como lo prescribe el
segundo prrafo del artculo 354 C.C.), no obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la
situacin abusiva (por omisin) carece de connotacin patrimonial. La experiencia jurdica es
mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico. Por otro lado, como ya lo
advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilcito civil y,
por ello, cuesta entender la finalidad prctica de introducir la figura de la ilicitud sui gneris,
frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a
ser los mismos. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolucin N2 1 04-96-TDC, del 23.12.96,
estableci las siguientes notas caractersticas del abuso del derecho: Para que un acto se
encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho est
formalmente reconocido en el ordenamiento, (ji) que su ejercicio vulnere un inters causando un
perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el inters que se est viendo afectado no est protegido
por una especfica prerrogativa jurdica y (iv) que se desvirte manifiestamente los fines
econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro
del marco impuesto por el principio de buena fe.
El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N9 613, del 08.09.90, establece en
su artculo 141 lo siguiente: En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al
amparo del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos
de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo
podrn ser apelables en efecto devolutivo.
VI. CONCLUSIONES:
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o facultad que
corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad.
Esta distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es
absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de
solidaridad social y de consideracin intersubjetiva
El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador

jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega un rol
decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos
intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los
pretenden inmovilizar.
BIBLIOGRAFIA
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera
Edicin, Marzo del 2003.
FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
112.
GUZMN FERRER, FERNANDO CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias, Exposicin de
Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin, Lima, 1971

LEON BARANDIARAN, JOSE TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurdica, Lima.
LEON, PEDRO Abuso de Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo I.
RUBIO CORREA, MARCIAL PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al Ttulo Preliminar, Fondo
Editorial de PUCP, Lima, 1986.
TORRES VASQUEZ, ANIBAL DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991.
________________
[1] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, p. 12.
[2] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
85.
[3] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias, Exposicin de
Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin, Lima, 1971, p. 9.
[4] Actos Emulativos,(Emulacin) proviene del latn aemulatio, que consisti en el ejercicio de un
derecho subjetivo con la inconfesable o disimulada intencin de causar un perjuicio a otra
persona o a un bien ajeno. Se trata de una accin proyectada o ejecutada por el titular de un
derecho subjetivo con el propsito de daar, conducida con intencin decididamente vejatoria.
Es decir con nimo nocendi o vexandi, segn el caso.
[5] LEON, PEDRO. Abuso de Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo I, p. 27.
[6] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, p. 20.
[7] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera
Edicin, Marzo del 2003, p.24
[8] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
112.
[9] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias, Exposicin de
Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin, Lima, 1971, p. 10.
[10] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
114.

[11] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
115.
[12] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
116.
[13] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
117.
[14] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
117.
[15] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
117.
[16] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
118.
[17] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias, Exposicin de
Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin, Lima, 1971, p. 14.
[18] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
120.
[19] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
124.
[20] LEON, PEDRO. Abuso del Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo I, p. 29.
[21] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
125.
[22] RUBIO CORREA, MARCIAL. PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al Ttulo Preliminar,
Fondo Editorial de PUCP, Lima, 1986, p 35.
[23] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
127.
[24] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
128.
[25] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera
Edicin, Marzo del 2003, p.25
[26] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera
Edicin, Marzo del 2003, p.26
[27] TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991, p.
397.
[28] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera
Edicin, Marzo del 2003, p.27
[29] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera
Edicin, Marzo del 2003, p.27
[30] TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco, Lima, 1991, p.
398.
[31] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera
Edicin, Marzo del 2003, p.28
[32] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera
Edicin, Marzo del

1 Nociones.

Los medios legales son las acciones judiciales que ejercitar el acreedor para forzar al
deudor a fin de que de. Haga, o no haga, exactamente lo que prometi. Y en este
cumplimiento forzado, el acreedor puede lograr por disposicin judicial- hasta la
ayuda de la fuerza pblica. La ejecucin forzada se aplica a todo tipo de obligacin,
cualquiera sea su fuente y la relacin que ellas tengan con la voluntad del deudor.
Quedan incluidas de tal modo, las obligaciones contractuales y extracontractuales
2 Concepto.

(Alterini) como el deudor est impedido de hacerse justicia por mano propia, el art.505
Inc.1 slo lo autoriza a emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado. La ejecucin forzada o directa de la obligacin, esta
orientada a alcanzar la satisfaccin del inters del acreedor a travs de la realizacin
compulsiva de la prestacin debida.
3 Justificacin.

Sustancial y Procesal: El poder del acreedor se materializa a travs del ejercicio de una
accin judicial de cumplimiento por su naturaleza es una accin de condena y entraa
la pretensin formulada ante el rgano jurisdiccional de que le sea impuesto
coactivamente al deudor el comportamiento debido. La ejecucin forzada requiere de
la intervencin de los rganos jurisdiccionales del estado, pues nadie puede hacerse
justicia por mano propia. La resistencia del deudor renuente debe ser superada por
intermedio de estos. Los medios legales a los que hace referencia la norma no son otra
cosa que acciones judiciales orientadas a tal fin.
Lo primero que la justicia debe constatar, a travs de un periodo de conocimiento, es si
la pretensin del acreedor resulta admisible o inadmisible. Recin luego del
pronunciamiento judicial que admite el reclamo, el acreedor podr iniciar los
mecanismos de ejecucin procesales en aras al cumplimiento de la condena. Ello
constituye una garanta para el deudor, pues el acreedor no puede desplegar su poder
coactivo, conforme a un proceso judicial previo, en el cual resulta adecuadamente
respetado el derecho de defensa de ambas partes. Va de suyo, en consecuencia, que la
ejecucin forzada requiere de una justificacin sustancial y otra procesal.
Conforme a la primera el poder o facultad de constreimiento se manifiesta como un
lgico despliegue del derecho de crdito, desde la perspectiva de la responsabilidad,
garanta, cuya tutela normativa esta expresamente de un modo de instrumentacin
procesal que permita al acreedor poner en marca esta facultad, lo cual esta
contemplado en las normas procesales que regulan los procesos de ejecucin. A travs
de un funcionamiento amalgamado de la tutela sustancial y procesal del crdito, el

acreedor alcanza la satisfaccin de su inters, al obtener que se imponga en ltima


instancia al deudor el cumplimiento coactivo de la obligacin.
4 Limites.

(Alterini) Claro que tales poderes del acreedor no son absolutos tiene lmites:
-Obligaciones de dar: para que el cumplimiento forzado en especie proceda se
requieren 3 requisitos en la cosa debida: 1) que ella exista; 2) que este en el
patrimonio del deudor; 3) que ste tenga la posesin de ella. As, no ser posible el
cumplimiento forzado si la cosa ya no existe porque se destruy, o si ella ya no est en
el patrimonio del deudor porque la vendi. En estos supuestos, slo queda al acreedor
la indemnizacin.
-Obligaciones de hacer: aqu el acreedor no puede ejercer violencia contra la persona
del deudor (art.629). Se trata de una derivacin necesaria de la dignidad humana que
rige en todas las obligaciones de hacer, sean o no intuitus personae: no se puede
ejercer violencia personal ni sobre un artista, ni sobre un pintor de paredes.
-Obligaciones de no hacer: no obstante el silencio de la ley respecto de stas, se las
estima sometidas a igual impedimento que las de hacer; no cabe, pues, obtener el
cumplimiento de una obligacin de no hacer mediante violencia personal.
Es decir: la ejecucin forzada cabe tanto en las obligaciones de hacer como en las de no
hacer, pero los poderes del acreedor tienen una valla infranqueable en la prohibicin
de violentar la persona del deudor. Si no se ejerce tal violencia, la ejecucin forzada
se realiza sin inconvenientes: se puede constreir al deudor de un hacer mediante
astreintes. El limite mencionado no rige para las obligaciones de dar, pues en stas es
aceptable que se use la fuerza para obligar al deudor a entregar lo que se debe.

11. Articulo II.- Ejercicio abusivo del derecho <ul><li>La ley no ampara el ejercicio ni la
omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el
interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso. </li></ul>
12. En qu consiste el ejercicio abusivo del derecho? <ul><li>Muchos autores lo
denominan abuso del derecho, nosotros preferimos llamarlo ejercicio abusivo debido
a que quien abusa no es el derecho sino el titular de ste, justificando su actuar
precisamente en su titularidad. </li></ul>

13. <ul><li>El derecho no es el problema ya que ste se encuentra al servicio y tiene


su fin supremo en la sociedad, el problema es de quien ejerce el derecho con
intenciones que no responden al fin que el legislador ha querido otorgar para ese
derecho. </li></ul>
14. <ul><li>Consideramos que el ejercicio abusivo del derecho se constituye en la
accin u omisin que va en contra de los fines que pretende alcanzar la ley y que se
realiza con la plena conviccin de daar, yendo en contra de las buenas costumbres y
actuando de una manera no razonable con una completa ausencia de inters.
</li></ul>
15. <ul><li>Como ejemplos de ejercicio abusivo podemos mencionar el hecho de
impedir la libre circulacin en un pasadizo, o la de cortar el suministro de agua a una
persona. </li></ul>
16. Lmites Intrnsecos Extrnsecos Respeto de los derechos ajenos Poder alcanzar la
armona social