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a)

autoridades

( Rector: Dr. Luis Mara Desimoni


( Vicerrector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso
( Decano de la Fac. de Cs. Jurdicas y Sociales: Dr. Horacio Toms Aracama
( Secretario Acadmico: Dr. Hugo Alberto Mndez
( Secretario Administrativo: Comisario Gral. (r) Juan Angel Antonio Ramrez

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( t1)
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Autor: Dr. Duran Roberto Abel

Coautor: Dr. Barros Hugo Sergio

Diseo Didctico: Dra. Mara Evangelina Trbolle

Diseo Grfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart

Diagramacin: Gabriela Garcia

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( Correctora Jurdica y de Estilo: Dra. Mara Alicia Muract Gola

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( CARTA DEL PROFESOR )

Estimado colega
Nos une a Ud., en esta oportunidad el estudio del Derecho Penal cuyo conocimiento
le resultar fundamental si piensa ejercer la Abogaca con esa u otra orientacin.
Asimismo este Derecho, por sus implicancias siempre es tema de actualidad, siendo
diversas las razones a las que se puede atribuir su vigencia constante. Entre tales razones,
podemos aludir al constante cambio de las modalidades delictivas.
Por otra parte, consideramos necesario resaltar que los distintos aspectos que componen
el Derecho Penal se encuentran ntimamente relacionados. Lo mismo ocurre entre el Derecho
Penal y las otras ramas del Derecho, puesto que ste se nutre de ella y encuentra sus lmites
en la Constitucin Nacional, siendo ella la que determina los derechos y las garantas que se
acuerdan a cada habitante de nuestra Argentina.
El programa de esta asignatura est confeccionado de modo tal que le permitir a
Ud. ir avanzando de manera progresiva, desde los temas y cuestiones ms simples hasta las
ms complejas.
Resulta imprescindible destacarle la importancia de adquirir un conocimiento cabal
de esta asignatura, dedicada al estudio de la Parte General de nuestro Cdigo Penal, pues
ello le ser indispensable para analizar cada una de las figuras tpicas contempladas en su
Parte Especial.
Hoy, a travs de esta modalidad de estudio a distancia, llega a sus manos esta gua,
con la cual pretendemos orientarlo en el estudio del Derecho Penal Argentino.
Para ir finalizando, le sugerimos que dedique tiempo a la lectura de las bibliografas
que le facilitamos, pero hgalo a conciencia, pensando lo que lee. Cuando estudie, trate de
entender el tema y no simplemente de memorizarlo. De ese modo obtendr resultados,
cuyos frutos advertir cuando realice las actividades de autoevaluacin y en el momento de
llevar a cabo los trabajos de realizacin obligatoria y los exmenes.
Sin ms, esperamos le resulte tan interesante el estudio del Derecho Penal, comoa
nosotros ayudarlo a ello.

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( ANTECEDENTES PROFESIONALES )

Roberto Abel Duran


z

Abogado recibido en la Facultad de Derecho la Universidad Nacional de Buenos Aires.

Abogado especialista en Derecho Penal.Universidad del Salvador.

Adjunto en la ctedra de Derecho Penal del Dr. Lucio E. Herrera.

Titular de la ctedra de Derecho Penal en la Facultad de Derecho del Instituto Universitario


de la Policia Federal Argentina.

Fiscal Nacional, titular de la Fiscala Nacional de Menores n 5, con competencia en


lo criminal y correccional.

Hugo Sergio Barros


z

Abogado recibido en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad


Nacionalde Buenos Aires.

Integrante del Ministerio Pblico de la Nacin.

Adscripto en la ctedra de Derecho Penal II, de la Facultad de Derecho del Instituto


Universitario de la Policia Fderal Argentina.

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og)

objetivos grales. de la asignatura


z

Estimular en el estudiante el razonamiento terico - prctico de las reglas de Derecho


Penal, para solucionar los problemas jurdicos mediante la resolucin de casos prcticos,
fundados en las normas aplicables a ellas. En esta tarea es necesario tener en cuenta el
carcter dinmico del Derecho.

Lograr el empleo de las normas jurdicas y la teora elaborada sobre ellas por la doctrina.

Descubrir y analizar los principios constitucionales bsicos garantizadores del Derecho


Penal y del Proceso Penal.

Examinar la Teora de las Normas y la Teora del Delito. En este ltimo caso, precisando
sus elementos: la accin, la tipicidad, la antijuridicidad; la justificacin, y la culpabilidad.

Razonar las reglas sobre la Participacin Criminal, la Tentativa, el Concurso de Delitos, el


Sistema de Penas, las Medidas de Seguridad y el Ejercicio de las Acciones.

Reconocer los conceptos bsicos del derecho penal que le permitirn a usted desenvolverse
con conocimiento de la materia al momento de ejercer la Abogaca, o de desempear
alguna funcin relacionada con ella.

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oa)

organizacin de la asignatura

El programa de estudio se encuentra compartimentado en siete grandes secciones


que comprenden:
A) Conceptos;
B) Evolucin Histrica;
C) Teora de la Ley Penal;
D) Teora del Delito;
E) Formas de extincin del Tipo y de la Pena con los delitos en grado de conato y principios

atinentes a la Autora y Participacin;


F) Teora de la Pena; y
G) Ejercicio de las Acciones.

La divisin en secciones no es de carcter rgida, ya que siempre se tiene presente que el


delito es una estructura y no una suma de elementos aislados.
Los contenidos de la materia estn distribuidos en unidades didcticas en la que la teora
tendr un correlato fundado en casos prcticos.
Cada unidad de aprendizaje cuenta con su desarrollo, al igual que con un esquema
conceptual que permite al alumno tener una visin global de las mismas. Tambin cada una de
las unidades cuenta con una sinttica mencin de sus contenidos ms importantes.
Dichas unidades tienen distintas actividades que le facilitarn la comprensin de los
temas y por ende el estudio de la asignatura.
Al finalizar cada tema, el alumno cuenta con una actividad de autoevaluacin, que le
va a permitir determinar su grado de conocimiento y ,en su caso, la necesidad de reforzarlo.
Del mismo modo, cada unidad de aprendizaje viene acompaada de una integracin
bibliogrfica. Respecto de ella se debe realizar la tarea que se solicite.
Para finalizar cada unidad cuenta con un trabajo prctico de realizacin obligatoria por
parte del alumno, independiente de la tarea antes mencionada.
Recuerde, esto es una gua de estudios de la asignatura, no un manual de derecho
penal, razn por la cual deviene imprescindible recurrir a las distintas bibliografas que
se indican en cada unidad de aprendizaje a los fines de ampliar su conocimiento.

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pa)

presentacin de la asignatura
Durante el desarrollo de esta Asignatura abordaremos diversos temas. Centraremos
nuestra atencin en la Parte General del Cdigo Penal Argentino
Argentino. Sin perjuicio de ello,
en mas de una oportunidad vamos a recurrir a la Parte Especial del Cdigo para ilustrar y
apreciar en casos concretos los conceptos aprendidos.
La Parte General del Cdigo versa sobre los alcances y conceptos que se deben
considerar a la hora de aplicar su Parte Especial. Esta ltima no hace mas que enumerar y
describir aquellas acciones consideradas ilcitas, asignndoles una pena.
Vale destacar que existen Leyes Especiales que tambin describen conductas consideradas
delitos y que no se encuentran dentro del articulado del Cdigo Penal. Sin embargo, pese a tal
circunstancia tambin se aplican a estas Leyes Especiales las disposiciones de la Parte General
del Cdigo Penal, salvo que stas prevean algo distinto.
As, estudiaremos entonces todo lo relacionado con el concepto de Derecho Penal,
sus caracteres y sus distintas manifestaciones, al igual que lo atinente a su evolucin histrica,
puesto que el derecho penal no siempre fue visto de la misma manera en el transcurso del
tiempo. Proseguiremos con sus fuentes y sus mbitos de aplicacin hasta llegar a la teora del
delito, a la que analizaremos minuciosamente.
Llegaremos, en su momento, al anlisis de la tentativa, los concursos, la autora y la
participacin, al igual que de la pena y sus diferentes teoras. Por ltimo, estudiaremos lo
vinculado con el ejercicio de las acciones, sus distintas clases, las causales de extincin de la
accin y de la pena y las excusas absolutorias.
Aprendido ello, al analizar un caso concreto y real, estaremos en condiciones de
establecer si hubo accin o no, en su caso si la accin se ajusta a algunas de las conductas
previamente descriptas por el Cdigo Penal. Entonces, si esa conducta resulta contraria al
ordenamiento normativo, nos vamos a preguntar si el sujeto, al actuar como lo hizo, estaba
excepcionalmente justificado o no por la Ley.
Posteriormente en el juicio de reproche que le hagamos al autor del hecho, por no
haber obrado como deba, analizaremos si tuvo la posibilidad de comprender el alcance de su

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accionar y de obrar de un modo distinto. En este aspecto corresponde establecer si actu de


esa forma porque quiso el resultado obtenido o porque no tuvo otra opcin, ya sea porque no
pudo elegir o porque actu con error.
Del mismo modo, podremos saber si ese sujeto actu con dolo o culpa, si consum
el hecho o si ste ha quedado en grado de tentativa, y determinar si podemos perseguirlo
penalmente.
Vale entonces, una vez mas, recalcar lo fundamental que resulta el conocimiento
de esta Asignatura. Ello ser de suma importancia, pues le permitir desenvolverse con
solvencia y profesionalismo ya sea que se dedique a ejercer la abogaca o a otra tarea
relacionada con ella.

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pr )

programa
Unidad 1 (conceptos preliminares)
1) El derecho penal
z Concepto.
z Caracteres.
z Diversas manifestaciones.
z Ramas del Derecho Penal.

2) La ciencia del derecho penal o dogmtica penal.


3) La Enciclopedia Criminolgica.

Unidad 2 (evolucin histrica del derecho penal)


1) Periodo primitivo.
2) Primeras limitaciones a la venganza.
3) Instauracin de la justicia pblica. Derecho penal romano, germnico y cannico.
4) El derecho penal europeo hasta mediados del Siglo XVIII.
5) La ilustracin y su influencia sobre la evolucin de las ideas penales. Beccaria. Howard.
6) La codificacin penal.
7) La escuela clsica.
8) La escuela positiva.
9) La escuela de la poltica criminal y su influencia sobre las legislaciones.

Unidad 3 (historia del derecho penal argentino)


1) Orgenes y evolucin del derecho penal argentino.
2) La legislacin en el perodo colonial.
3) Los primeros gobiernos patrios.
4) La Constitucin Nacional y sus principales disposiciones en materia penal.
5) Perodo de la codificacin: Las leyes 48 y 49; el Proyecto Tejedor; el Proyecto de 1881; el
Cdigo Penal de 1886; el Proyecto de 1891; la Ley de reformas de 1903; el Proyecto de
1906; el Proyecto de 1917.

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6) El Cdigo de 1921. Su orientacin cientfica y caractersticas tcnicas.


7) Proyectos posteriores. Reformas parciales introducidas al Cdigo Vigente.
8) Tratados internacionales.

Unidad 4 (teora de la ley penal)


1) Fuentes directas e indirectas de produccin y de cognicin del derecho penal argentino.
2) El principio de legalidad y reserva.
3) El bien jurdico. Funciones.
4) Principio de inocencia.
5) Estructura de la Ley Penal. Norma y Precepto.
6) La Ley Penal y tipo abierto.
7) Interpretacin de la Ley Penal. Clases de interpretacin.
8) La analoga.

Unidad 5 (mbito de validez de la ley penal)


1) Validez espacial de la Ley Penal. Principios que la rigen: su vigencia en nuestro derecho
positivo. Lugar de comisin del delito. Conceptos de territorio.
2) Significado de la expresin efectos del delito.
3) Validez temporal de la ley penal. Principios que la rigen. Tiempo de comisin del delito.
4) Irretroactividad y ultractividad de la Ley Penal.
5) Ley Penal ms benigna.
6) Leyes temporales transitorias.
7) Validez personal de la ley penal.
8) La igualdad ante la ley.
9) Limitaciones funcionales de la Ley Penal.
10) Excepciones y privilegios en el Derecho Penal Argentino e Internacional.

Unidad 6 (teora del delito)


1) Concepto del delito. Construccin y etapas.
2) Las definiciones dogmticas.
3) Estructura segn el causalismo y el finalismo.
4) Funcionalismo. Subjetivismo. Imputacin objetiva.
5) Concepto material y formal del delito.

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Unidad 7 (accin)
1) Terminologa legal.
2) Elementos.
3) Accin, hecho, delito.
4) La accin. Concepto y elementos.
5) Formas de la accin: comisin, omisin y comisin por omisin. Problemas constitucionales
de estos ltimos.
6) El problema de la relacin de causalidad en los delitos de resultado. El resultado: dao y
peligro.
7) Causas de exclusin de la accin.

Unidad 8 (tipo legal)


1) Tipo y tipicidad: su relacin con la antijuridicidad.
2) Concepto y funcin del tipo legal.
3) Normas imperativas y prohibitivas.
4) Los elementos constitutivos de los tipos legales. Elementos objetivos, subjetivos y
normativos.
5) Clasificacin de los tipos legales: segn el sujeto activo; segn las formas y modalidades
de la accin; segn la lesin o peligro del bien jurdico protegido.
6) Relacin de los tipos legales entre s.
7) El concurso real, ideal y aparente de leyes.
8) El error de tipo.
9) Faz negativa.

Unidad 9 (antijuridicidad)
1) La antijuridicidad. Cuestin acerca de su carcter objetivo o subjetivo.
2) Antijuridicidad formal y material.
3) El bien jurdicamente protegido.
4) Las causas de justificacin. Concepto y enumeracin.
5) El cumplimiento de un deber. El legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
6) El estado de necesidad.
7) La legtima defensa.
8) Problemas que suscita el consentimiento del interesado.
9) El tratamiento mdico quirrgico.
10) El homicidio y las lesiones deportivas.
11) El exceso y sus consecuencias.
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Unidad 10 (culpabilidad)
1) Culpabilidad. Concepto. Elementos.
2) Teoras a su respecto: psicolgica, normativa, finalista.
3) Juicio de reproche.
4) Exigibilidad de otra conducta.
5) Causas supralegales de inculpabilidad.
6) La imputabilidad. Concepto.
7) Criterios para definir legalmente la inimputabilidad. El sistema de nuestro Cdigo.
8) Causas que excluyen la imputabilidad.
9) Las actio libera in causa.
10) Causas que excluyen la culpabilidad.
11) La ignorancia y el error; concepto, clases y efectos.
12) La justificacin putativa.
13) La coaccin.
14) La obediencia debida.
15) El error de prohibicin y de tipo.
16) Punibilidad. Causas que la excluyen.

Unidad 11 (dolo)
1) El dolo: concepto y elementos. Especies de dolo.
2) Teoras sobre el dolo.
3) El concepto de dolo en nuestro Cdigo Penal.
4) Causalismo y Finalismo.

Unidad 12 (culpa)
1) La culpa: concepto. Especies de culpa.
2) Teoras relativas a la culpa. Deber objetivo de cuidado.
3) Sistema del Cdigo para la represin de los delitos culposos.
4) Tipo abierto.
5) Los delitos preterintencionales.

Unidad 13 (conato)
1) Formas de extensin del tipo y de la pena.
2) Las etapas del iter crminis,
3) Concepto y elementos de la tentativa en el Cdigo Penal Argentino.
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4) Teoras acerca de su diferenciacin con los actos preparatorios y ejecutivos.


5) Fundamento de la punicin de la tentativa.
6) El desistimiento: requisito y efectos.
7) El delito imposible.
8) Penalidad de la tentativa.

Unidad 14 (autoria y participacin)


1) Forma de extensin del tipo y de la pena.
2) Concepto de autor y coautor.
3) Teora del autor mediato.
4) La participacin criminal, instigadores y cmplices.
5) Principios comunes a la participacin.
6) Comunicabilidad de las circunstancias.
7) El exceso en la participacin.
8) La participacin en los delitos de imprenta.

Unidad 15 (concursos)
1) Concurso de delitos: concurso ideal y real.
2) El delito continuado.
3) Concurso aparente de leyes. Naturaleza jurdica, ubicacin sistemtica y relaciones.
4) Penas aplicables.

Unidad 16 (pena)
1) La pena. Teoras acerca de su fundamento y finalidad.
2) Concepto y clasificacin de las penas.
3) La medida de seguridad, teoras sobre su fundamento y finalidad.
4) Clasificacin de las medidas de seguridad.
5) Rgimen especial de la minoridad.
6) La pena de muerte.
7) Abolicionismo.

Unidad 17 (punicin)
1) Graduacin e individualizacin de la pena.
2) Ley ms benigna.
3) La peligrosidad, concepto y funcin.
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4) Las penas privativas de la libertad ,sus diferentes efectos jurdicos.


5) Sistemas penitenciarios. Ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad.
6) Caractersticas del rgimen argentino.
7) Probation.
8) Condena de ejecucin condicional.
9) Libertad condicional.
10) Medidas de seguridad.
11) Penas de inhabilitacin.
12) La incapacidad civil de los penados y otras consecuencias accesorias de la condena.
13) Reincidencia, sus especies y efectos.
14) Naturaleza jurdica de la medida legislada en los arts. 52 y 53 del Cdigo Penal.
15) Unificacin de condenas.

Unidad 18 (ejercicio de las acciones)


1) La pretensin punitiva. Distintas clases de acciones.
2) Enumeracin y anlisis de las causas de extincin de la accin y de la pena.
3) Las excusas absolutorias.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA )


DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Forma de extensin

Evolucin histrica

del tipo y de la pena


Del derecho penal
Tentativa
Del derecho penal argentino
Autoria y participacin

Teora de la Ley Penal y


Dolo y pena

Ambitos de validez

Teora de la pena

Teora del delito

Pena

Accin

Concursos
Elementos y formas

Casuales que la excluyen

Ejercicio de las acciones

Tipo

Tipo y tipicidad

Error de tipo atipicidad

Antijuricidad

Concepto formal y material

Causa de justificacin

Culpabilidad

Inimputabilidad

Causas de Inimputabilidad

Dolo y culpa

El error

Punibilidad

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unidad uno

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conceptos preliminares

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UNIDAD I
( CONCEPTOS PRELIMINARES )
Mencin sinttica de los contenidos
1) El Derecho Penal
z Concepto
z Caracteres
z Manifestaciones
z Ramas

2) La Ciencia del Derecho Penal o Dogmtica Penal.


3) La Enciclopedia Criminolgica.

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oa)

objetivos de aprendizaje
z

Introducir al alumno en el estudio del Derecho Penal.

Analizar el concepto del Derecho Penal.

Diferenciar el Derecho Penal de las otras ramas del derecho positivo vigente, teniendo en
consideracin su nota caracterstica por excelencia.

Distinguir los caracteres del Derecho Penal y sus distintas manifestaciones, y dentro de
sto, diferenciar el derecho penal subjetivo del objetivo y sus implicancias.

Identificar las distintas ramas en que se divide el Derecho Penal.

Precisar los aportes de la dogmtica penal y la Enciclopedia Criminolgica.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I )


DERECHO PENAL
Pilares

Ramas del Derecho Penal

Concepto
La pena

Disciplinario

Fiscal

Administrativo

Caracteres

Normativo
Valorativo

Militar

Finalista

Contravencional

Derecho Pblico

Dogmatica Penal

Garantsta
Sancionador

Enciclopedia criminolgica

Constitutivo

Manifestaciones

Derecho Penal subjetivo

Derecho Penal objetivo

Derecho Penal de fondo

Derecho Penal de forma

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ai )

actividad introductoria

Con esta primera actividad queremos conocer qu sabe Ud. sobre el Derecho Penal.
Algunas nociones le pueden haber llegado por medio de las noticias o quizs ya ha tenido
contacto de un modo u otro con l, sea porque lo estudi en otra oportunidad o porque su
labor se relaciona con el tema. De todos modos, si sus nociones no coinciden con las que se
describirn al final de la unidad en Solucin de la Actividad Introductoria - Actividad N 1.
No se alarme, este ejercicio es para introducirnos en el conocimiento de la asignatura.
Responda al siguiente cuestionario y luego confrntelo con la solucin N1:
1) Qu es el Derecho Penal?
2) Qu cree Ud. que hace que el Derecho Penal se diferencie de otras ramas del derecho?
Qu tiene el Derecho Penal que las otras ramas del derecho no poseen?

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DESARROLLO DE LA UNIDAD I
( CONCEPTOS PRELIMINARES )
1. El Derecho penal
CONCEPTO
El Derecho Penal es una de las ramas del Derecho. Regula la potestad estatal de castigar,
determinando lo que es punible y sus consecuencias. No existe una nica definicin de Derecho
Penal. Se lo ha conocido como el derecho que reprime conductas ilcitas o conjunto de
normas represivas.
Para Von Liszt
Liszt, autor alemn, es el conjunto de reglas jurdicas del Estado por las
cuales al delito como hecho se le une una sancin como consecuencia jurdica prevista. Es
conjunto de reglas jurdicas porque no son reglas morales. Estas reglas jurdicas deben emanar
del Estado. En cuanto al hecho, ste siempre debe existir, pues no basta con un pensamiento.
Por ltimo, la sancin es la consecuencia jurdica del hecho cometido y sta debe estar prevista.
Carlos Creus define al Derecho Penal diciendo que es el conjunto de leyes que describen
delitos mediante la asignacin de una pena para el autor de la conducta que los constituya o la
sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que
condicionan la aplicacin de las mismas (CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte General. Pag. 4,
Edit. Astrea. Buenos Aires, 1992).
Toda sociedad necesita vivir ordenadamente y el Derecho Penal, precisamente, busca o
procura mantener un determinado equilibrio del sistema social amenazando, y en su
caso,castigando a quienes infrinjan sus normas (a fin de evitar que los individuos realicen actos
contrarios al orden social). Entra en accin slo cuando las otras ramas del derecho resultan
insuficientes para procurar la convivencia en la sociedad.
Este derecho penal se asienta sobre lo que podramos denominar tres pilares
fundamentales. Ellos son el proceso, la pena y la ley anterior (fig. 1). Tales pilares,
como los denominamos, surgen del artculo 18 de la Constitucin Nacional, cuando seala
que Ningn habitante de la Nacin Argentina, puede ser penado... (pena) ...sin juicio
previo fundado en Ley anterior al hecho del proceso... (proceso y ley anterior).
Anteriormente cuando citamos la definicin de Derecho Penal que hace Von Liszt
Liszt, dijimos
que el hecho siempre debe existir. Esto es as porque el Derecho Penal pune conductas y no
pensamientos. Ello se relaciona con lo especificado por la Constitucin Nacional en su art. 19.

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Ante la infinidad de conductas que el hombre puede llevar a cabo y ante la imposibilidad
de preverlas a todas, nuestro Derecho Penal adopta un sistema prohibitivo. El otro sistema
posible es el permisivo. El sistema prohibitivo establece cules son las conductas que los
individuos no deben llevar a cabo. Para que esto se cumpla establece como amenaza la pena.
Por ello una conducta ser ilcita siempre y cuando la haya exteriorizado y se adecue a una de
las tipificadas por el Cdigo Penal como prohibida. Hay otras cuestiones que deben tambin
tenerse en cuenta, pero valga lo hasta aqu expuesto como introduccin.

CARACTERES
El Derecho Penal presenta varias notas que lo caracterizan y lo diferencian de otras
ramas del derecho. Estos caracteres, que a continuacin se enuncian, estn ntimamente
vinculados entre s.
A) Normativo: porque busca regular las conductas de los hombres en su vida social a travs
de sus normas jurdicas.
B) Es valorativo: pues valora conductas o hechos para saber si contradicen o no a la norma
jurdica. Evala cada una de esas acciones a fin de graduar la sancin que le corresponder.
C) Finalista: El Derecho Penal tiene un fin en s mismo, la proteccin de bienes jurdicos. Para tal
propsito regula las conductas humanas. Los bienes jurdicos son aquellos estados sociales a los
cuales el Estado, para otorgarles proteccin por medio de los tipos penales, eleva a tal categora
. Por ejemplo, en el delito de homicidio el bien jurdico que se afecta es la vida, en el de robo la
propiedad, en el de violacin, la integridad sexual. As cada uno de los tipos penales protege un
bien jurdico determinado, al cual el Estado tiene inters en proteger a travs del Derecho Penal.
D) Es de derecho Pblico: por lo que sus normas son de obligatoria aplicacin por los organismos
jurisdiccionales y el Ministerio Pblico. Por su parte, los particulares tampoco pueden dejar de lado
sus normas, es decir que no pueden obviarlas ni cambiarlas por las suyas propias. Esta potestad
de dictar normas penales corresponde nicamente al Estado. En el caso de nuestro pas, el art. 75
inc. 12 de la Constitucin Nacional, as lo dispone. En virtud de este carcter, el nico titular del ius

puniendi es el Estado. El ius puniendi es la facultad o derecho del Estado de castigar, que debe
ejercer conforme al Derecho Penal, tanto en lo atinente al motivo del castigo (Derecho Penal de
Fondo) como a la forma en que llega a l (Cdigo Penal de Forma).
E) Garantista: pues el Derecho Penal como conjunto de normas marca lo que est prohibido,
tal como anteriormente lo sealamos. Con ello establece cuales son las conductas que son
castigadas con una pena, fijando igualmente lmites a la intervencin estatal. As, el Estado no
podr castigar fuera de esos lmites, que determinan qu castigar y cmo castigar. Dems est
decir que aquellas conductas que no estn prohibidas estn permitidas.

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F) Sancionador: El Derecho Penal es la ltima ratio (ltima razn). Aparece o entra en accin
cuando otras sanciones han sido insuficientes para la proteccin de los bienes jurdicos.
Precisamente la caracterstica que destaca al Derecho Penal y lo diferencia de otras ramas, es el
derecho de las penas.
G) Constitutivo: el Derecho Penal precisa conductas, tipificando acciones a las que les da
categora de delitos. Para ello las describe de manera clara, precisa y concreta, con sus
circunstancias de modo, tiempo y lugar. Recordemos que esta tipificacin debe ser previa al
hecho objeto del proceso (art. 18 de la Constitucin Nacional).

As, se garantiza al individuo que no se le aplicar una pena por un hecho que no
se encuentra tipificado en el Cdigo Penal, como tampoco una pena distinta a la prevista
para el hecho considerado delito. Esta tambin es una limitacin al ejercicio del ius puniendi
por parte del Estado.
Vale resaltar que este lmite a la facultad del Estado de castigar se extiende tambin a la
regulacin penal en s misma. En tal sentido, de acuerdo a la Constitucin Nacional en su art. 75
inc. 12, slo el Congreso Nacional puede legislar en materia penal de fondo. Por otra parte, la
propia Constitucin Nacional establece algunos delitos constitucionales, como los de los arts.
15, 22, 29, que el Legislador no podr modificar o desvirtuar sin viciar ese acto de inconstitucional.
Esto ltimo se relaciona con la escala jerrquica de las normas, (recordemos la pirmide
jurdica) donde en su cspide se encuentra la Constitucin Nacional con los Tratados y
Convenciones incorporados a ella y debajo de ella, los Tratados Internacionales, Las Leyes
Nacionales, las Leyes Provinciales, los Decretos, etc.

DIVERSAS MANIFESTACIONES
El Derecho Penal se ha dividido en Subjetivo y Objetivo.
El primero de ellos es la facultad del Estado de establecer delitos y penas. Esto es el
ejercicio que tiene del ius puniendi,que se manifiesta al aplicar una sancin ante el incumplimiento
de una norma. Esta facultad del Estado debe seguir el procedimiento establecido por la
Constitucin para su debido ejercicio.
Por su parte el Derecho Penal objetivo es el conjunto de normas por medio de las cuales
el Estado establece los delitos y las penas. Son las normas, la forma en que el derecho se manifiesta
en la sociedad.

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A su vez, el Derecho Penal objetivo se subdivide en Derecho Sustantivo y en Derecho


Adjetivo. Al sustantivo tambin se lo llama material o de fondo, y al adjetivo se lo conoce
igualmente con el nombre de formal o procesal. As el derecho sustantivo, que contiene las
normas de fondo, es el que describe las conductas consideradas delitos y su correspondiente
pena, mientras que el adjetivo establece la forma de hacer efectivas las disposiciones del anterior. Para que lo entienda mejor, el derecho sustantivo o de fondo es el Cdigo Penal y el
derecho adjetivo o de forma es el Cdigo Procesal Penal.

RAMAS DEL DERECHO PENAL


El Derecho Penal se subdivide en diversas ramas normativas, tales como el Derecho
Penal disciplinario, el militar, el administrativo y el fiscal. Todas las cuestiones ventiladas en
cada una de estas ramas del Derecho Penal pueden ser, en definitiva, revisadas judicialmente.
El Derecho Penal Disciplinario es aqul por el cual se aplican sanciones dentro de un
orden jerrquico. Para sus fines puede recurrir a penas propiamente vinculadas con la actividad
de que se trate, tales como las suspensiones, las cesantas y las inhabilitaciones profesionales.
Tambin puede acudir a penas ms generales como las multas. Sin embargo,no puede aplicar
penas que impliquen coartar la libertad ambulatoria o psquica de las personas, pues ello requiere
de un proceso jurisdiccional conforme las disposiciones del art. 18 de la Constitucin Nacional.
El Derecho Penal Administrativo est previsto en leyes especiales y se rige por la
ley de procedimientos administrativos.
El Derecho Penal Fiscal est regulado por leyes nacionales, aunque ciertos temas
puedan estar regidos por leyes provinciales.
El Derecho Penal Militar est contenido en el Cdigo de Justicia Militar. A diferencia de
las otras ramas del derecho admite ciertas restricciones a la libertad ambulatoria, por ejemplo,
la sancin de arresto. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo Nacional de establecer
reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas.

2. La Ciencia del derecho penal o dogmtica penal


La dogmtica penal es la ciencia que estudia al Derecho Penal en un lugar y tiempo
determinado. Nuestro dogma es el Cdigo Penal Argentino. Esta postura surge a travs de
la escuela histrica, con Savigny (1840)
(1840), quien realiz el primer anlisis dogmtico del
Derecho Penal. La premisa fundamental de la dogmtica penal es: la norma se acepta
como dogma. Se puede estar de acuerdo o no con la norma, pero no puede cambirsela
por la investigacin cientfica.
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Su objeto de conocimiento es el particular Derecho Penal vigente en un pas, interpretado


y expuesto sistemticamente, con arreglo a sus propias caractersticas. Para el mtodo dogmtico,
es un dogma el principio de la plenitud del orden jurdico estatuido. La teora dogmtica slo se
alimenta del derecho vigente, y todas las elaboraciones que hace, se extraen de la ley.
La dogmtica circunscribe el Derecho Penal a un caso especfico dado, en determinado
momento y lugar.

3. La Enciclopedia criminolgica
Se llama de esta forma al conjunto de disciplinas que estudian los medios para explicar
la delincuencia.
Llamaremos criminologa al conjunto de conocimientos de caracter cientficos sobre el
fenmeno criminal. En sus comienzos, la criminologa tena una inclinacin mdico-bilgica. A
estos anlisis del fenmeno delictivo se los llam criminologa clnica: se estudiaba la personalidad
y las caractersticas fsicas del delincuente establecindose luego un diagnstico y un pronstico
de su peligrosidad.
La criminologa clnica surge en el marco del movimiento positivista que considera al
hombre como una mquina sujeta a la ley de la causalidad, sin capacidad de autodeterminacin,
entendiendo que ciertas personas, desde su nacimiento y por cuestiones genticas o hereditarias,
estaban predeterminadas a delinquir. Los principales exponentes de esta Escuela fueron
Lombroso, Ferri y Garfalo. En esta concepcin, el delincuente era considerado un enfermo a
quien se identificaba por sus caractersticas fsicas y se clasificaba segn la patologa, para aplicarle
medidas de seguridad cuya duracin se supeditaba a la curacin. Esta ideologa consagr lo que
se llam el paradigma etiolgico, es decir, la bsqueda de los orgenes patolgicos del
comportamiento criminal.
Ligado a este ideario, surgen los movimientos de la Defensa Social y de la Nueva Defensa
Social, cuyos principales exponentes son Filippo Gramtica y Marc Ancel, respectivamente,
para quienes el derecho penal tiene la funcin de proteger a la sociedad y a sus miembros
contra la criminalidad. Sostienen que la sociedad tiene derecho a defenderse de los delincuentes
y stos a su vez tienen derecho a recuperarse, a ser curados.
Posteriormente, principalmente en los Estados Unidos de Amrica, adquieren gran
relevancia los estudios sociolgicos del fenmeno criminal. Estas teoras ponan en crisis el
modelo etolgico. As, el estudio del fenmeno criminal pasa de manos de bilogos, mdicos y
psiquiatras a las de socilogos.
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Excede el objeto de esta guia de estudio el anlisis de los diversos enfoques, pero hacemos
una breve referencia a ellos para sealar el paso de la criminologa crtica,es decir, el estudio del
delincuente aislado, al de la sociedad en su conjunto.
La criminologa crtica nace en los aos sesenta, en pases capitalistas desarrollados como
parte de una linea evolutiva de la sociologa crtica. Cuando el modelo etiolgico (mdico
biolgico) dej de ofrecer respuestas ante ciertos fenmenos criminales, fue reemplazado por
un modelo de anlisis sociolgico. El desarrollo a partir de los aos 30 de las escuelas de sociologa
criminal condujo finalmente a los umbrales de la criminologa crtica. Influyeron principalmente
en este cambio el desplazamiento del estudio del delincuente hacia la sociedad y la bsqueda
de las causas de la desviacin en los diversos mecanismos sociales e institucionales que construyen
la realidad social. La criminologa crtica signific una ruptura terminante con el positivismo
criminolgico y todo enfoque de carcter etiolgico.
Implic una lejamiento deliberado del derecho penal con un fuerte cuestionamiento
de sus instituciones. El inters criminolgico es centrado en los aspectos poltico-sociales, lo que
pone de manifiesto la total preeminencia del enfoque macrosocial.

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sf)

sntesis final
CONCEPTO

El Derecho Penal es un conjunto de normas jurdicas que precisa, mediante tipos penales,
las conductas prohibidas y prev la sancin para quien realice alguna de ellas, estableciendo el
procedimiento a seguir para imponerla.
El Derecho Penal se asienta sobre tres pilares fundamentales. Ellos son el proceso,
la pena y la Ley anterior.
Lo que distingue al Derecho Penal de otras ramas del derecho es la pena.
CARACTERES
Se caracteriza por ser: normativo, pues por medio de sus normas regula conductas humanas;
valorativo ya que se valoran conductas o hechos; finalista puesto que persigue la proteccin de
los individuos y regula conductas humanas; de orden pblico
pblico, ya que sus normas no pueden ser
dejadas de lado, por los particulares, ni por los rganos encargados de su aplicacin; garantista ya
que marca lo que est prohibido, (lo no prohibido est permitido); sancionador
sancionador, en virtud de que
aplica penas, es la ultima ratio; y por ltimo, constitutivo dado que tipifica las conductas cuya
realizacin prohibe.
MANIFESTACIONES
Se ha dividido en Derecho Subjetivo y Objetivo. El Primero es el ejercicio del ius puniendi
por el Estado, el segundo son las normas. A su vez el Derecho Objetivo se clasifica en Sustantivo
o de Fondo (Cdigo Penal) y Adjetivo o de Forma (Cdigo Procesal).
RAMAS

Entre las distintas ramas del Derecho Penal enumeramos:


a) El Derecho Penal Disciplinario, por el cual se aplican sanciones dentro del orden jerrquico;
b) El Derecho Penal Militar, regulado por el Cdigo de Justicia Militar;
c) El Derecho Penal Administrativo, que se rige por la Ley de Procedimiento Administrativo.
d) El Derecho Penal Fiscal, regulado por las Leyes nacionales en la materia.
La Dogmtica ogmtica Penal. Es la ciencia que estudia al Derecho Penal en un lugar y
tiempo determinado. En lo que respecta a nuestro pas el dogma es el Cdigo Penal Argentino.
La Enciclopedia Criminolgica: Estudia los medios para explicar la delicuencia,
pasando desde el estudio del delincuente aislado al de la sociedad en su conjunto.

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af )

actividad final
Confronte con la solucin N 2

Responda al siguiente cuestionario analizando el caso que a continuacion se


expone:
1) Teniendo en consideracin los caracteres del Derecho Penal que hemos estudiado, Cules,
especficamente, se estn desconociendo al realizar el acuerdo?. Explquelo.
2) En la hiptesis de que Pedro simplemente piensa ejecutar el acto, Sera posible perseguirlo
penalmente?. Fundamente. Recuerde lo dispuesto por el art. 19 de la Constitucin Nacional.
Se acusa a Pedro de haberse apoderado ilegtimamente de una motocicleta propiedad
de Juan. En momentos en que este ltimo se hallaba por ascender a su rodado, Pedro le aplic un
golpe provocando su cada al suelo. Luego de ello, Pedro abord el vehculo, le dio arranque y se
fug del lugar .Juan por su parte, result lesionado levemente como consecuencia del golpe
recibido. Media hora despus , personal policial logr la detencin de Pedro, en circunstancias en
que ste tripulaba el vehculo perteneciente a la vctima. Pedro fue sometido a un proceso penal.
A fin de evitar dicho proceso y la consecuente aplicacin de una pena,Pedro, el Juez y la vctima
acordaron que el primero le abonara a Juan la suma de $ 1.000.La conducta de Pedro encuadra dentro de la figura prevista por el Cdigo Penal en el
artculo 164. (Por favor efecte la lectura de dicho artculo).

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ce)

conceptos eje de unidad


DERECHO PENAL

Conjunto de leyes que describen las conductas cuya realizacin prohibe,


prescribiendo una pena para quien lleve a cabo una de esas conductas.
Tambin establece el procedimiento que debe cumplirse para su aplicacin.

CARACTERES

MANIFESTACIONES

Normativo

Est compuesto por normas jurdicas.

Valorativo

Valora conductas.

Finalista

Persigue la proteccin de todos.

De Orden Pblico

Sus normas no pueden ser dejadas de lado.

Sancionador

Es el derecho de las Penas.

Garantista

Lo no prohibido est permitido.

Constituido

Tipifica lo no permitido.

D. Penal Subjetivo: Es la facultad de castigar del Estado.


D. Penal objetivo son las normas

RAMAS

Sustantivo o de Fondo

Cdigo Penal

Adjetivo o de Forma

Cdigo Procesal

D.P Fiscal: regido por leyes nacionales.


D.P. Disciplinario: se aplica en un orden jerrquico.
D.P Militar: regido por el Cdigo Militar.
D.P Administrativo: por la Ley de Procedimiento Administrativo.

CIENCIA DEL PENAL

Dogmtica Penal

Ciencia del Derecho Penal que se ocupa de


estudiarlo en un lugar y en un momento
determinado.

Enciclopedia Criminologica

Primero se ocupa del delincuente como


un ser aislado y luego como parte de un
problema social.

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aa)

actividad de autoevaluacin
Resolver por escrito los siguientes puntos:
1) Describa el concepto del Derecho Penal.
2) Cules son los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro Derecho Penal?
3) En qu ar ito se aplica el Derecho Disciplinario?
6) Qu es la dogmtica penal?

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( SOLUCIONES A LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD I )


Actividad introductoria y actividad final
SOLUCIN N 1:
1) El Derecho Penal, mediante sus normas establece cules acciones del orden social considera
delitos y ,como consecuencia de ello, determina la pena correspondiente.
2) Lo que diferencia al Derecho Penal de otra ramas de derecho es precisamente la pena, la que
es consecuencia de haber cometido un delito.
SOLUCIN N 2:
1) La caracterstica del Derecho Penal que especialmente estn desconociendo Pedro, Juan y el
Juez, es la de Derecho Pblico. El Derecho Penal no puede ser dejado de lado por los particulares
ni por quienes se encargan de su aplicacin. Sus normas son obligatorias. Puede haber casos
en los que el derecho penal establezca excepciones, pero stas deben estar expresamente
contempladas por la Ley. Entran en juego todos los caracteres del derecho penal, pero el de
derecho pblico es el que ms se destaca en este caso.
2) No. El Derecho Penal nicamente castiga conductas humanas. Quedan fuera de ese margen
de punicin los pensamientos. Ello se encuentra ntimamente relacionado con el art. 19 de la
Constitucin Nacional.

Actividad de autoevaluacin
1) El Derecho Penal es un conjunto de leyes que describe delitos mediante la asignacin de una
pena para el autor de la conducta que los constituya o la sustitucin, en ciertos casos, por
una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan su aplicacin.
2) Los pilares fundamentales del Derecho Penal son la pena, el proceso y la Ley anterior.
3) Ellos surgen del artculo 18 de la Constitucin Nacional cuando dice que Ningn habitante

de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...
4) El Derecho Penal se caracteriza por ser finalista porque persigue una finalidad, que es la
proteccin de los bienes jurdicos.
5) El Derecho Penal Disciplinario se aplica dentro de un orden jerrquico.
6) La dogmtica penal es la ciencia que estudia al derecho penal en un lugar y tiempo determinado.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD I )

Bibliografa obligatoria

Creus, Carlos. Derecho Penal Parte General. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999.
Contenido del Derecho Penal, pg. 1. Concepto del Derecho Penal como legislacin, pg. 4.
Caractersticas del Derecho Penal, pg. 4. El ius puniendi, conceptos y caractersticas, pg. 5.
Lmites del ius puniendi. Normas constitucionales,pg. 7.
El Derecho Penal Comn y el Derecho Penal Especial, pg. 16. El Derecho Penal Constitucional,
pg. 18. La ciencia del Derecho Penal como dogmtica, pg. 22. El dominado mtodo

dogmtico, pg. 22. Criminologa, pg. 25. Poltica Crimina, pg. 26.

Bibliografa complementaria

Fontan Balestra,Carlos. Derecho Penal. Instruccin y Parte General. Actualizado


por A.C. Ledesma. 15 Edicin. Buenos Aires. 1995.
El Derecho Penal, Denominacin, pg. 9. Contenido, pg. 10. Naturaleza Jurdica, pg. 10.
Derecho Penal objetivo y subjetivo, pg. 11. La llamada Enciclopedia Criminolgica, pg. 13.
El Derecho Penal Sustantivo, caractersticas, pg. 21. Ramas del Derecho Penal Sustantivo,
pg. 31 a 36.

Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Actualizado por Guillermo J. Fiero.


Tomo I. Editorial Tea. Buenos Aires. 1992.
Derecho Penal. Definicin, pg. 1. Derecho Penal objetivo y subjetivo, pg. 13.
Derecho Penal como Derecho Pblico, pg. 16. Carcter sancionatorio del Derecho Pblico,
pg. 21. Dogmtica y ciencia penal, pg. 26. Criminologa y enciclopedia de las ciencias penales,
pg. 48.

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Bibliografa optativa

Heinrich Jescheck, Hans. Tratado del Derecho Penal Parte General. 4 Edicin completa
corregida y ampliada. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego. Editorial Comares.
Granada, Espaa. 1993.
La misin del Derecho Penal, pg. 1. Conceptos fundamentales del Derecho Penal, pg. 7.
El Derecho Penal como Derecho Pblico, pg. 13.

Zaffaroni, Eugenio Raul. Manual del Derecho Penal Parte General. Editorial Ediar. 6
Edicin. Buenos Aires. 1998.
Concepto de sistema penal, pg. 21. Los distintos sectores del sistema penal, pg. 32.
Los discursos del sistema penal, pg. 34. El sistema penal y la ley penal, pg. 38. Divisin
de la parte general del Derecho Penal. El carter pblico del Derecho Penal y el lmite de
injerencia del Estado, pg. 44. El carater diferenciador del Derecho Penal, pg. 55.

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u2
unidad dos

evolucin histrica del derecho penal

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UNIDAD II
( EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL )
Mencin sinttica de los contenidos
1) Perodo primitivo.
2) Primeras limitaciones a la venganza.
3) Instauracin de la justicia pblica. Derecho penal romano, germnico y cannico.
4) El derecho penal europeo hasta mediados del Siglo XVIII.
5) La ilustracin y su influencia sobre la evolucin de las ideas penales. Beccara. Howard.
6) La codificacin penal.
7) La escuela clsica.
8) La escuela positiva.
9) La escuela de la poltica criminal y su influencia sobre las legislaciones.

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oa)

objetivos de aprendizaje
z

Ilustrar al alumno sobre las caractersticas del Derecho Penal en las distintas pocas.

Descubrir la importancia del crecimiento del Derecho Penal, desde las primeras limitaciones
a la venganza, hasta la actualidad.

Examinar los derechos Hebreo, Romano, Germano y Cannico.

Precisar los principales caracteres del derecho penal en la Edad Media.

Analizar la influencia de la ilustracin en el desarrollo del derecho penal.

Establecer los principales postulados de las escuelas clsica y positiva.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II )


PERIODO PRIMITIVO: LA VENGANZA
Primeras limitaciones a la venganza:
La Ley del Talin y la composicin

Instauracin de la justicia:
La pena pblica tiene una funcin retributiva e intimidatoria

Derecho Hebreo:

Derecho Penal Romano:

Derecho Canmico:

Derecho Penal

Paulatina suavizacin de

Caracter sagrado de la

Reaccin contra la

Germnico: Expiacin

las penas.

pena. Principio de la

concepcin

religiosa. Venganza del

venganza pblica.

objetivista del delito.

poder pblico.

El Derecho Penal europeo hasta mediados del siglo XVIII.


Resurgieron las instituciones del Derecho Romano a travs del
ordenamiento y la recopilacin.

La Ilustracin y su influencia sobre la evolucin de las ideas


penales. Beccara. Howard.

La codificacin penal

Las Escuelas

La escuela clsica: Libre

La escuela positiva:

La escuela de la poltica

albedro.

Antropolgica

criminal y su influencia

Sociologca y Jurdica.

sobre las legislaciones.

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ai )

actividad introductoria
Confrontar con la solucin N 1

El derecho penal ha evolucionado con el transcurso del tiempo. Tales cambios,


resultan sustanciales en algunos aspectos.
1) Lea detenidamente el siguiente texto.
2) Describa las caractersticas que se le asigna al derecho penal en la Edad Media.

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Texto: JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal Parte General. Cuarta Edicin completamente corregida y
ampliada. Pgina 82 y 83. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego. Editorial Comares. Granada. Espaa. 1993.

La Edad Media.

La Edad Media, que se extiende desde la divisin del imperio hasta la decadencia del Derecho
penal en los siglos XIV y XV, supuso, de una parte, retrocesos en la evolucin jurdicopenal, pero
trajo tambin el gran cambio con el nacimiento del Derecho Penal (peinlich). A causa del debilitamiento
del Imperio desde la guerra de las investiduras, y en especial desde el fin de los Hohenstaufen (1268)
aquellos inicios del perodo franco se marchitaron hasta desembocar en la centralizacin de la
Administracin de Justicia penal. El poder del Estado se desplaz a los territorios, a las ciudades y a
quienes en progresin descendente participaban de la soberana, si bien stos, en lugar de combatir
los delitos con la reparacin privada, acudieron cada vez ms a la pena pblica, a lo que contribuy
tambin decisivamente la influencia del Derecho Cannico. La parcelacin del poder tuvo como
consecuencia una extraordinaria fragmentacin del Derecho penal, as como la arbitrariedad y la
dureza que caracteriz a la Administracin de Justicia penal en la Edad Media. Las penas corporales
y capitales de extrema gravedad para los delitos graves, al igual que la pena de azotes, el marcaje a
fuego y la picota para los menos graves, dieron su impronta al Derecho penal de aquel tiempo. La
enemistad o lucha de tribus experiment un gran auge con el poder de los caballeros y slo fue
restringida poco a poco, y con frecuentes retrocesos, por las leyes de la paz territorial, hasta llegar a
la Paz territorial eterna de 1495. La seguridad pblica fuera de las ciudades y plazas fortificadas se
encontraba siempre en peligro. Las ciudades interesadas en el comercio y en el transporte se
defendieron con extrema dureza contra el latrocinio y la piratera, introduciendo procesos sumarios
en el Derecho penal y utilizando sin contemplacin la tortura. La legislacin imperial enmudeci
despus de haber desempeado un papel importante en el movimiento de las paces territoriales
hasta la Maguncia 1235. Las paces de Dios, como regulaciones confirmadas mediante la conminacin
de penas eclesisticas y tambin, paulatinamente, de penas corporales y capitales para la quiebra
de la paz, haban propiciado ya antes la aparicin de la pena pblica. Con todo, el poder estatal se
hallaba en manos de poderes particulares que procuraban configurar el Derecho penal a travs de
preceptos reiterativos y completados en buena parte por el Derecho consuetudinario, atendiendo
as a sus limitados intereses y tradiciones locales. Destacadas colecciones jurdicas de ndole privada
(El espejo de Sajonia de 1230, aproximadamente, y el Espejo de Saubia de 1275) desempearon
en la prctica, dado su general reconocimiento, la funcin de las leyes, pero sin conseguir frenar la
decadencia de la Administracin de Justicia penal.

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DESARROLLO DE LA UNIDAD II
( EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL )
1. poca primitva
Los hombres de la Edad Antigua explicaban los fenmenos por va sobrenatural,
desconocan las reglas causales. En esa poca, tanto el ofendido por el delito como sus parientes
hacan justicia por mano propia. La venganza de sangre, para los hechos considerados graves,
asumi carcter colectivo, siendo un derecho y un deber de la familia ejercerla. Esta forma de
realizar justicia era practicada por todo el clan al que perteneca el ofendido. Con posterioridad
este derecho se ve restringido slo a los parientes ms prximos de la vctima. Cuando los
sucesos eran de menor entidad, la venganza se alternaba con el pago de una multa.

2. Primeras limitaciones a la venganza


Una de las primeras limitaciones a la venganza fue la conocida Ley del Talin, que impone
la regla que importa la retribucin del mal por un mal igual: ojo por ojo, diente por diente.
Determina la exitencia de un sentido de proporcionalidad entre el dao causado y el castigo que
se impone al culpable, evitando las reacciones ilimitadas de los perjudicados. Ello implica un fundamental avance, pues impide la extensin de la venganza, mas all del dao causado. Sus
antecedentes se hallan en el Cdigo de Hammurabi (S. XIII A.C.), y en la Ley de las XII tablas.
Otra de las limitaciones est dada por la composicin, que consiste en el reemplazo de
la pena por un pago en dinero. En un principio este sistema fue voluntario porque el agraviado
poda aceptar o no el pago en moneda. Con el transcurso del tiempo se convierte en legal.
La composicin es la suma de dinero que se abona al ofendido o a su familia. Parte de
esta suma de dinero era percibida tambin por la autoridad, como contraprestacin por sus
servicios, tendientes a asegurar el orden y la efectividad de la composicin.

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3. Instauracin de la justicia pblica: los derechos penales romano, germnico y


cannico
La intervencin del Estado en el castigo de los delitos es prcticamente nula durante
las pocas anteriormente citadas. Posteriormente el Estado comienza a intervenir con la
pena pblica, caracterizando como delitos aquellos hechos que atentaban contra su propia
existencia,que se denominaban de lesa majestad. Siguiendo en el orden de importancia,
estn aquellos que atacan el orden pblico, luego los que afectan a los bienes religiosos o
pblicos. Despus, aparecen los delitos contra la vida, la integridad fsica, el honor, la propiedad,
etctera. En esa poca la pena tiene una funcin retributiva e intimidatoria, porque trata de
impedir la actividad delictuosa del agente. La accin judicial recin aparece cuando el derecho
penal se hace pblico.
En el derecho Hebreo, en un principio existi la venganza de sangre, seguida luego por
la ley del Talin y mas tarde por la composicin. La pena se aplicaba no slo al responsable sino
tambin a su familia (a los hombres y a las cosas). En la evolucin posterior, se individualiza y
corresponde slo al culpable (personalidad de la pena). Esta legislacin se caracteriza por una
paulatina suavizacin de las penas, en general para toda clase de delitos, excepto los contrarios
a la divinidad, la moral y las buenas costumbres.
En el perodo previo al derecho romano, la pena tiene carcter de expiacin religiosa
(carcter sagrado de la pena). La venganza privada era incluso de ejercicio obligatorio. Tras la
fundacin de Roma se mantiene el carcter sagrado de la pena, pero comienza a afirmarse el
principio de la venganza pblica, ejercida por el poder poltico. El Rey tiene jurisdiccin criminal: posee just viae et necis, esto es, derecho de vida y muerte sobre los autores de delitos
pblicos. Durante la poca de la Repblica, al separarse lo poltico de lo religioso, las penas
pierden su carcter expiatorio. El poder pblico monopoliza el uso de la fuerza y se prohibe la
venganza privada. La ley de las XII Tablas contiene disposiciones penales. En esa poca tambin
se destacan las Leyes Cornelia y Julia. Durante la poca del Imperio, se destaca como funcin de
la pena, adems de la de intimidatoria (prevencin general), la correctiva. Es durante este
ltimo perodo que el derecho penal romano afirma su carcter pblico y social.
Ya en la Edad Media, en los inicios del derecho penal Germnico, la pena tiene carcter
de expiacin religiosa. Luego aparece la idea de venganza del poder pblico, reprimiendo en
un comienzo nicamente los hechos contrarios a los propios intereses del Estado. Con
posterioridad, el poder pblico asume por completo la punicin, dejando a los particulares slo
el resarcimiento del dao.

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Por su parte, el derecho cannico, que tiene vigencia general en la Edad Media, se
caracteriza por una reaccin contra la concepcin objetivista del delito. Exige en todo delito, el
nimo (elemento subjetivo), distinguiendo tambin la moral del derecho. Este derecho, subdivide los delitos en tres categoras: los que atentan contra el derecho divino, de exclusiva
competencia de la Iglesia; los que lesionan solo el orden humano y se penan por el poder laico,
y por ltimo, los que violan ambas esferas, son penados por ambos poderes. En lo que atae a
las penas no existe un criterio unificado. As, para San Agustn es esencialmente retributiva,
mientras que para Santo Toms tiene distintos fines, ya sea la venganza, la intimidacin o la
enmienda. La tesis cristiana de la humanidad excluy las diferencias sociales como razn para
castigar de manera diferente. Vale sealar que su influencia en el Derecho Penal comn persiste
hasta el advenimiento del Iluminismo.

4. El Derecho penal europeo hasta mediados del siglo XVIII


En esta poca adquiere importancia la opinin de los autores. Resurgen las instituciones
del derecho romano a travs del ordenamiento y la recopilacin. Se estudian y comentan los
textos romanos y se incorporan a stos la costumbre prctica de los tribunales locales y el
derecho vigente. Se sistematizan las normas y se establecen algunas de carcter general.
En punto al derecho hispnico, es dable sealar que sus textos son parte de nuestro
derecho patrio por haber sido las leyes de la pennsula derecho positivo en nuestro pas, an
despus de declarada la independencia.
Entre tales normas cabe citar al Fuero Juzgo. Luego de cruentas luchas, se establece
en Espaa la monarqua Goda y se busca la compilacin y uniformidad de las Leyes. Se
producen entonces las colecciones de leyes visigodas y se llega al Fuero Juzgo o libro de los
jueces. En l se destaca el elemento intencional del delito y se distingue la culpa, disminuyendo
en este ltimo caso la pena. El fin de esta ltima es la intimidacin y se basa en el principio de
la proporcionalidad. Coexisten los Fueros Locales. Cuando desaparece la monarqua visigoda
se produce una confusin legislativa en Espaa, surgiendo fueros con espritu localista y
carentes de orden, caracterizndose este periodo por la existencia de una anarqua en la
pena. Otro de los textos de importancia que podemos mencionar como propio de esa poca
es el Fuero Real de Espaa que aparece con Alfonso X. Este rey es conocido tambin como
Alfonso el Sabio. El Fuero Real de Espaa rige todo el territorio para los casos en que no
exista una Ley escrita. Las Partidas de Alfonso X, reflejan la influencia romana y cannica.
Asignan a la pena una funcin retributiva e intimidatoria, distinguen el dolo y la culpa y
acepta la inimputabilidad. Las penas eran severas para el delito de hereja.

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5. La Ilustracin y su influencia sobre la evolucin de las ideas penales. Beccara.


Howard
El humanismo humanismo. En la edad moderna surgen ideas tendientes a destruir la
arbitrariedad ejercida por quienes sustentaban el poder hasta ese momento. Se basan para ello
en la razn y el derecho natural, situando al hombre frente al Estado. El movimiento filosfico
de los siglos XVII, XVIII y XIX modifica las instituciones sociales y repercute hondamente en el
derecho penal. Las ideas de Beccara, Howard y de los hombres de la Revolucin Francesa,
entre ellos Montesquieu y Rousseau, sirven de base a la Escuela Clsica.
Beccara se manifiesta en contra de la pena de muerte, al igual que de la tortura y los
procedimientos inquisitivos. Exige un mayor respeto por los derechos del hombre, atacando
los excesos de la autoridad. Su idea es prevenir los delitos mas que reprimirlos. Requiere la
necesidad que aqullos sean definidos por la ley, como as tambin la pena que corresponde
aplicar. Sostiene que la ley penal debe ser clara para que todos tengan la posibilidad de conocerla,
y que tiene que existir una proporcionalidad entre las penas y los delitos. Beccara public en
1764 la obra Dei delitti e delli pene (De los delitos y de las penas).
Por su parte Howard, en 1777, se manifiesta por un nuevo rgimen carcelario. Howard,
prisionero de los franceses, conoce los horrores de las prisiones de su poca, alzando sus crticas
en contra de ellas. Propone ciertas reformas, que resultaron trascendentes, en su libro State of
prisions (El estado de las prisiones). Exige higiene, alimentacin, educacin moral y religiosa
como tambin trabajo.
Con la Revolucin Francesa de 1789, se obtiene la Declaracin de los Derechos del Hombre.
Todas las ideas de la ilustracin tuvieron una importante influencia en las distintas legislaciones.

6. La Codificacin penal
La tendencia humanista influye en la obra de Carrara, expositor de la Escuela Clsica,
otorgando al Derecho Penal el carcter de disciplina cientfica y asignndole un mtodo.
Surge con ella el principio Nullum crimen nulla poena sine lege praevia que refleja la
idea de que no hay delito ni pena sin ley previa. Tambin se seala que debe existir una
proporcin entre el hecho cometido y la pena a aplicar. Esto se ha dado en denominar
principio de proporcionalidad. En cuanto a la pena en s, existe un predominio de la pena
carcelaria por sobre los castigos. El perodo de la codificacin forma parte de la evolucin
del Derecho Penal e implica su sistematizacin, esto es, la reunin en un solo cuerpo de
todas las leyes penales.

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7. La Escuela clsica: (carrera, romagnosi, carmignani)


Tras el impulso de Beccara, se destacan otros pensadores en el estudio filosfico del
derecho. Existen ciertos rasgos comunes de los clsicos, tales como la adhesin a la doctrina del
derecho natural, el empleo del mtodo deductivo y la limitacin del derecho de castigar. La
escuela clsica se caracteriza por la adopcin de la doctrina del Derecho natural y el empleo del
mtodo deductivo. Se opone a la innecesaria crueldad de las penas. Uno de sus postulados
bsicos es considerar al delito como ente jurdico, es decir, una contradiccin del hacer del
hombre con la Ley. Asimismo, para ellos la pena es un medio para restablecer el orden e implica
para el delincuente un mal equivalente al que caus. Seala esta escuela que el lmite est dado
por la equidad. Otro de sus postulados se asienta en el principio de que la pena tiene que ser
proporcional al delito, cierta, conocida, justa y segura. Igualmente sealan que la responsabilidad
se sustenta en el libre albedro, es decir, que teniendo el hombre libertad para elegir entre el
bien y el mal, elige este ltimo, y por ello se lo castiga.

8. La Escuela positiva: (lombroso, ferri, garfalo)


Con esta escuela se lega al estudio de aquellos factores individuales y sociales del delito.
Se conciben medidas de Seguridad para sustituir a las penas. Los expositores de esta escuela
positiva cuestionan el libre albedro, sealando que ello es solamente una ilusin, porque existe
un determinismo psquico, razn por la cual el hombre no obra por decisin propia sino que el
delito es el resultado de su personalidad y del medio que lo rodea. Para esta escuela todo delito
es producto de un triple orden de causas: antropolgicas, psquicas y sociales. Entienden que el
delincuente es psicolgicamente defectuoso, ya sea temporaria o permanentemente. Entre
sus postulados bsicos cabe mencionar aquel segn el cual el delito es un fenmeno natural. Es
necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea. La escuela positiva elabora la Doctrina de
la Defensa Social. Aqu la pena tiene un fin diferente y se sustituye por la medida de seguridad,
pues esta ltima pretende la resocializacin del delincuente, es decir su readaptacin a la sociedad.
Esta escuela tiene tres fases o etapas. La primera de ellas corresponde a la antropolgica,
consistente en el estudio del hombre, cuyo mximo expositor es Lombroso. La segunda es, la
sociolgica, se orienta al estudio del medio, y se la identifica con Ferri. Por ltimo, encontramos
la jurdica, que se le asigna a Garfalo y trata de la relacin entre las dos expuestas anteriormente.

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9. La Escuela de la poltica criminal y su influencia sobre las legislaciones


La escuela de la poltica criminal surge durante el conflicto entre las escuelas clsica y la
positiva. Sus exponentes principales son Von Liszt, Van Hamel y Prins, creadores de la Unin
Internacional del Derecho Penal en 1889. Algunos le asignaron una postura cientfica ajena al
Derecho Penal, tal es el caso de Rocco. Por su parte otros la han visto incluida en el campo del
derecho, pero no susceptible de concretarse en frmulas legislativas.
Esta escuela se sustenta en la tendencia poltico criminal, haciendo uso de las
concepciones tanto clsicas como positivas, pretendiendo ordenar los postulados de estas
dos escuelas. Es as como mantiene la frmula extrajurdica de la inimputabilidad y acepta,
a la vez, la del estado peligroso para ciertas categoras de delincuentes temibles. Como
resultado de esta postura el delito es tanto un fenmeno natural como un ente jurdico
y pueden aplicarse tanto penas como medidas de seguridad. Esta Escuela logra imponer
su criterio en un nmero bastante significativo de cdigos modernos.

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sf)

sntesis final
1. POCA PRIMITIVA

La venganza. En esta poca, tanto el ofendido por el delito como sus parientes pueden
hacer justicia por mano propia.
2. PRIMERAS LIMITACIONES A LA VENGANZA
El talin, -ojo por ojo, diente por diente-, importa la retribucin del mal por un mal igual,
nunca uno mayor. Le da un sentido al principio de proporcionalidad. La composicin implica la
sustitucin de la pena por el pago de una suma en dinero.
3. INSTAURACIN DE LA JUSTICIA PBLICA
En la poca antigua hay una escasa intervencin del Estado. Ello cambia con el paso del
tiempo, comenzndose a castigar primero aquellos delitos que atentan contra la existencia del
Estado, luego los que se relacionan con bienes religiosos o pblicos, contra la vida, la integridad
fsica, el honor, la propiedad, etc. En la Edad Media, surge la idea de venganza del poder pblico. El
derecho cannico, tiene vigencia general en la Edad Media y exige en todo delito el nimo,
distinguiendo la moral del derecho.
4. EL DERECHO PENAL EUROPEO HASTA MEDIADOS DEL SIGLO XVIII
Se destacan las opiniones de los autores. Resurgen las instituciones del derecho romano. En
el derecho hispnico, cuyos textos fueron parte de nuestro derecho, cabe citar al Fuero Juzgo,
donde se destaca el elemento intencional del delito y se distingue la culpa. La pena tiene un fin de
intimidacin. Las partidas de Alfonso el Sabio tuvieron la influencia de los derechos romano y cannico
y en ellas se asigna a la pena una funcin retributiva e intimidatoria. Tambin distingue el dolo y la
culpa y acepta la inimputabilidad de los locos.
5. LA ILUSTRACIN Y SU INFLUENCIA SOBRE LA EVOLUCIN DE LAS IDEAS PENALES.
BECCARA. HOWARD
El humanismo. Con el humanismo surgen ideas tendientes destruir la arbitrariedad de quienes
ejercen el poder. Encuentra sustento en la razn y el derecho natural. Se pone al hombre frente al
Estado. Se exige un mayor respeto por los derechos del hombre (Beccara), y un nuevo rgimen
carcelario (Howard).

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6. LA CODIFICACIN PENAL
Implica la sistematizacin del Derecho Penal. Surge el principio segn el cual no hay delitos ni
pena sin ley previa (Nullum crimen nulla poena sine lege praevia).
7. LA ESCUELA CLSICA
Adopta la doctrina del derecho natural y emplea el mtodo deductivo. Est en contra de la
crueldad de las penas. El delito es una contradiccin del hacer del hombre con la ley. La pena es un
medio para restablecer el orden y debe ser cierta, conocida, justa, segura y proporcional al delito. La
responsabilidad se sustenta en el libre albedro, conforme el cual el hombre es libre para decidir sus
acciones.
8. LA ESCUELA POSITIVA
Llega al estudio de los factores individuales y sociales. Propone las medidas de seguridad
para sustituir las penas, pues busca la resocializacin del delincuente. Dice que el hombre no es libre,
que no acta por propia voluntad, sino que el delito es el resultado de su personalidad y del medio
que lo rodea. El delincuente es psicolgicamente defectuoso.
9. LA ESCUELA DE LA POLTICA CRIMINAL
Pretende ordenar los postulados de las escuelas clsica y positiva. Entiende al delito como
un fenmeno natural y como un ente jurdico y sostiene que pueden aplicarse tanto penas como
medidas de seguridad. Esta escuela impone su criterio en un nmero bastante significativo de
cdigos modernos.

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af )

actividad final
Confrontar con la solucin N 2

Realice una lnea de tiempo, esquematizando los distintos perodos y la principal


caracterstica de cada uno de ellos.

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ce)

conceptos eje de unidad


1. EPOCA PRIMITIVA

Caracterizada por la Justicia por mano propia. La venganza.

2. PRIMERAS LIMITACIONES A LA

El Talin: es la regla del ojo por ojo, diente por diente. La

VENGANZA

retribucin del mal por un mal igual. Implica ya un sentido


de proporcionalidad de la pena. La composicin: supone
el reemplazo de la pena por un pago en dinero. Voluntaria
al comienzo, legal luego.

3. INSTAURACIN DE LA JUSTICIA
PBLICA

En el perodo anterior la intervencin del Estado es escasa.


Ello, con el tiempo, se fue revirtiendo, comenzando as a
intervenir con la pena pblica, la que tiene una funcin
retributiva e intimidatoria.

4. EL DERECHO PENAL EUROPEO

Comienzan a adquirir relevancia las opiniones de los

HASTA MEDIADOS DEL SIGLO

autores. Resurgen las instituciones del derecho romano. El

XVIII

derecho hispnico, durante el reinado de Alfonso X, resulta


influenciado tanto por el derecho romano como por el
cannico. La pena tiene una funcin retributiva e
intimidatoria, se diferencia el dolo de la culpa y se acepta la
inimputabilidad de los locos.

5. LA ILUSTRACIN Y SU INFLUENCIA

Con el humanismo, que sentaba sus bases en la razn y en


derecho natural y situaba al hombre frente al Estado, surgen
ideas relativas a destruir la arbitrariedad de los que tenan
el poder. Ello repercuti en el Derecho Penal. As se exigi
un mayor respeto por los derechos del hombre.

6. LA CODIFICACIN PENAL

Surge el principio segn el cual no hay delito ni pena sin


ley previa. La codificacin significo la sistematizacin
derecho penal.

7. LA ESCUELA CLSICA

Adopta la doctrina del derecho natural y emplea el mtodo


deductivo. Para ella el delito es una contradiccin del hacer
del hombre con la ley. Seala que la pena debe ser
proporcional al delito, cierta, conocida y justa. Se basa en
el libre albedro para sostener la responsabilidad.

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8. LA ESCUELA POSITIVA

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Estudia tanto los factores individuales como los sociales.


Cuestiona el libre albedro, sealando que ello es una ilusin,
pues existe un determinismo psquico. Dice que el delincuente
es psicologicamente defectuoso y obra determinado por su
personalidad y el medio que lo rodea. Elabora la doctrina de la
Defensa Social. Sustituye la pena por la medida de seguridad,
pues pretende la resocializacin del delincuente.

9. LA ESCUELA DE LA POLTICA
CRIMINAL

Pretende ordenar los postulados de las escuelas clsica y


positiva, con lo cual entiende al delito tanto como un
fenmeno natural como un ente jurdico, y que pueden
aplicarse tanto penas como medidas de seguridad.

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aa)

actividad de autoevaluacin
Conteste por escrito:
1) En qu consista la Ley del Talin y qu funcin cumpli?
2) Qu derechos influyeron en el derecho hispnico durante el reinado de Alfonso X?
3) Cules fueron los requisitos que para Beccara el derecho penal deba contener?
4) En qu sustentaba la escuela clsica la responsabilidad y qu quera decir con ello?

5) Cul era la crtica que le haca la escuela positiva a la escuela clsica, referente al libre albedro?
6) Cundo surgi la escuela de la poltica criminal? Cmo entenda el delito?

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( SOLUCIONES A LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD II )


Actividad introductoria y actividad final
SOLUCIN N 1:
PERIODO DE LA EDAD MEDIA
z

Significa en gran medida un retroceso en el Derecho Penal.

Se comienza a abandonar la prctica de la reparacin privada de los delitos (venganza).

Se recurre con mayor frecuencia a la Pena pblica, debido a la influencia del Derecho Cannico.

Se caracteriza por la arbitrariedad de penas.

Otra de sus caractersticas fue la dureza de las penas.

Los delitos considerados graves se castigan mediante la pena capital y las penas corporales graves.

Los delitos leves son castigados con el azote, el marcaje de fuego y la picota.

Se destacan los procesos sumarios en las Ciudades.

Se utilizaba sin contemplacin alguna la tortura.

El derecho penal se basa en un derecho consuetudinario, atendiendo a los intereses y tradiciones locales.

SOLUCIN N 2:
1) Epoca Primitiva: La venganza era justicia por mano propia.
2) Primeras limitaciones a la venganza: El Talin y la composicin.
3) Instauracin de la justicia Pblica: con el tiempo el Estado comienza al intervenir cada vez ms. La pena tiene una
funcin retributiva e intimidatoria.
4) El derecho penal euro-peo hasta mediados s. XVIII. Resurgen instituciones del derecho Romano influyen tanto el
derecho romano como el cannico.
5) La ilustracin y su influencia sobre la evolucin de las ideas penales. Beccara y Howard. El humanismo. Ideas en contra
de la arbitrariedad de los que ejercan el poder. Se basan en la razn y el derecho natural.
6) La codificacin Penal. Implica la sistematizacin del Derecho Penal. Surge el principio por el cual no hay delito ni pena
sin ley previa.
7) La escuela clsica. Adopta la dotrina del Derecho Natural y emplea el mtodo deductivo. Est en contra de la crueldad
de las penas. La pena es un medio de restablecer el orden y debe ser cierta, conocida, justa, segura y proporcional al delito
Responsabilidad en el libre albedrio.
8) La escuela positiva. Estudia los factores individuales y sociales. Propone que las medidas de seguridad sustituyan las
penas. Pretende la resocializacin del delincuente. Dice que el hombre no es libre, que no actua por propia voluntad, sino
que el delito es el resultado de su personalidad y del medio que lo rodea. El delincuente es psicolgicamente defectuoso.
9) La escuela de la poltica criminal. Pretende ordenar los postulados de las escuelas clsica y positiva. El delito, ante todo,
es natural como un ente jurdico. Pueden aplicarse tanto penas como medidas de seguridad. Impone su criterio en un
nmero significativo de cdigos modernos.

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Respuestas de la actividad de autoevaluacin


1) La Ley del Talin fue una de las primeras limitaciones a la venganza. Impona la regla que
significaba la retribucin del mal por un mal igual. Permiti establecer que existe un sentido
de proporcionalidad de la pena. Evita las reacciones indeterminadas de los perjudicados.
2) Durante el reinado de Alfonso X, ejercieron influencia en la legislacin hispnica el derecho
romano y el derecho cannico.
3) Beccara se manifest en contra de la pena de muerte, al igual que de la tortura y los
procedimientos inquisitivos. Exigi un mayor respeto por los derechos del hombre y la
necesidad de que los delitos sean definidos por la ley, como as tambin la pena que a stos
les corresponda. Peda que la ley penal fuera clara, que todos tuvieran la posibilidad de
conocerla y una proporcionalidad entre las penas y los delitos.
4) Para la escuela clsica la responsabilidad se sustentaba en el libre albedro. Ello significaba que
teniendo el hombre libertad para elegir entre el bien y el mal, elige esto ltimo y es por ello
que se lo castiga.
5) En lo que atae al libre albedro, la escuela positiva lo cuestionaba, sealando que ello era
una ilusin, ya que el hombre no es libre, que no acta por propia voluntad, sino que el delito
es el resultado de su personalidad y del medio que lo rodea. El delincuente es psicolgicamente
defectuoso.
6) La escuela de la poltica criminal surgi durante el conflicto entre las escuelas clsica y positiva.
Entenda que el delito era tanto un fenmeno natural como un ente jurdico, y que podan
aplicarse tanto penas como medidas de seguridad.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD II )

Bibliografa obligatoria

CREUS, Carlos. Derecho Penal, parte general general. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999.

BONESANA, Cesar. Marqus de Becara. Tratado de los delitos y de las penas penas. Ed.
Heliasta SRL.

Bibliografa complementaria

JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, parte general general. Cuarta edicin
completamente corregida y ampliada. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samarriego.
Ed. Comares (Granada). Espaa. 1993.

NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal Argentino Argentino. Tomos I y II; Ed.
Marcos Lerner. Crdoba. Argentina. 1987.

SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino Argentino. Actualizado por Guillermo J.


Fierro. Editorial Tea. Buenos Aires. 1992.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal, parte general. Tomos I, II, III, IV y V.
Ed. Ediar. Buenos Aires. 1987.

Bibliografa optativa

FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal, introduccin y parte general. Ed.
Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1995.

NUEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal, parte general general. Ed. Lerner. Crdoba
Argentina. 1978.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, parte general general. Ed. Ediar.
Sexta Edicin. Buenos Aires. 1998.

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u3
unidad tres

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historia del derecho penal argentino

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UNIDAD III
( HISTORIA DEL DERECHO PENAL ARGENTINO )
Mencin sinttica de los contenidos
1) Orgenes y evolucin del Derecho Penal Argentino.
2) La legislacin en el perodo colonial.
3) El perodo de los primeros gobiernos patrios.
4) La Constitucin Nacional y sus principales disposiciones en materia penal.
5) Perodo de la codificacin: Las leyes 48 y 49; el Proyecto Tejedor; el Proyecto de 1881; el
Cdigo Penal de 1886; el Proyecto de 1891; la Ley de reformas de 1903; el Proyecto de
1906; el Proyecto de 1917.
6) El Cdigo de 1921. Su orientacin cientfica y caractersticas tcnicas.
7) Proyectos posteriores. Reformas parciales introducidas al Cdigo vigente.
8) Tratados internacionales.

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objetivos de aprendizaje
z

Desarrollar sucintamente la historia de nuestro derecho penal.

Sealar las legislaciones que sirvieron de fuente al derecho penal argentino.

Destacar aquellos aspectos ms importantes de la evolucin del derecho penal argentino.

Precisar las caractersticas del derecho penal en la poca colonial.

Establecer los caracteres del derecho penal en los primeros gobiernos patrios.

Esquematizar los distintos proyectos de Cdigo Penal.

Analizar el proyecto de Cdigo Penal de 1921 y sus notas distintivas.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III )


Origen y Evolucin
1

Tratados Internacionales 8

DERECHO PENAL

ARGENTINO

Diferentes proyectos del

Perodo Colonial

Primeros Gobiernos Patrios

Cdigo Penal

El Cdigo Penal de 1921

Constitucin Nacional de 1853


5

Perodo de la Codificacin

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ai )

actividad introductoria
Confrontar con la Solucin N 1
1) Realice la lectura del texto que a continuacin se transcribe.
2) Responda por escrito las siguientes preguntas:

a) Qu caractersticas tuvo la legislacin penal con posterioridad a la Revolucin de


Mayo de 1810?
b) Qu legislaciones influan en el derecho penal con anterioridad a la codificacin y
cul comenz a tener influencia tras la codificacin?

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Texto: ZAFFARONI, Ral Eugenio, Tratado de Derecho Penal Parte General. Tomo I. Pgina 405. Editorial Ediar.
Buenos Aires. 1987.

El Derecho Penal patrio. Despus de 1810 las dificultades polticas internas de nuestra
patria dieron lugar a una legislacin penal fragmentaria y regional. Todo ello puede tener un inters
histrico, pero lo cierto fue que a partir de la organizacin constitucional y especialmente despus
de la codificacin, se oper un corte en nuestra legislacin penal, consagrado con el cdigo de
Tejedor, y que nos apart abiertamente de la legislacin y de la tradicin legislativa espaola, como
tambin la francesa y de la brasilea, en la que se inspiraba la codificacin espaola de la poca,
para vincularnos a las vertientes ms sanas, liberales y democrticas de la legislacin penal germnica,
tradicin que se conserva hasta nuestros das, con naturales y a veces saludables rectificaciones y
adaptaciones, aunque tambin con peligrosas desviaciones.

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DESARROLLO DE LA UNIDAD III


( HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO )
1. rigenes y evolucin del derecho penal argentino
Nuestro derecho penal, durante el perodo posterior a los sucesos de mayo de 1810,
contina rigindose por las normas heredadas del perodo espaol, las que durante varios
aos son fuente exclusiva del derecho patrio. Tienen influencia sobre las ideas penales los
postulados del Iluminismo, entre los que cabe mencionar a Beccara y su Tratado de los
delitos y de las Penas.

2. La Legislacin en el perodo colonial


Durante la poca colonial la legislacin que rige las relaciones jurdicas en el territorio
que hoy ocupa nuestro pas e Hispanoamrica es la que se originaba en Espaa. Tambin se han
aplicado en las colonias espaolas en Amrica las leyes de Indias, como una legislacin especial.
Entre los textos legales pueden citarse La nueva recopilacin de 1567, que reuna en uno solo
los textos legislativos de Alcal de 1348, de Montevideo (Espaa) de 1483, las leyes de Toro de
1505 y las Partidas de Alfonso el Sabio. En el ao 1805 se dicta en Espaa la Novsima Recopilacin,
de la cual slo algunas de sus leyes tienen vigor en nuestro pas, al ser adoptadas por los primeros
gobiernos patrios, luego de 1810.

3. El Perodo de los primeros gobiernos patrios


En los primeros aos de emancipacin continuaron rigiendo en nuestro pas las leyes
civiles y penales que se heredaron de Espaa. Una de las primeras normas en materia penal,
propia del derecho patrio, tuvo lugar en 1810. Esta se refiere al principio de no hay pena sin
juicio previo. Otra norma de similar origen se dicta en 1812, con la cual se persigue la represin
de la piratera. Tambin en ese ao se establecen normas sobre abolicin de los tormentos.
Luego de la declaracin de la independencia en 1816, se sanciona el Reglamento de 1817, que
da el exequtur a la legislacin espaola. Durante el gobierno de Urquiza, se impulsa la creacin
de una comisin que tiene como finalidad abocarse a la tarea de proyectar los cdigos civil,
penal, comercial y de procedimientos.
Un ao antes de la sancin de la Constitucin Nacional se declara vigente un decreto de
Rosas, de mayo de 1835, por el cual se proscribe la confiscacin de los bienes, declarndola
como delito de traicin a la patria.
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4. La Constitucin nacional
Entre las principales disposiciones de orden penal que contempla la Constitucin de
1853 podemos mencionar la recepcin de los principios Nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia; de la irretroactividad de la Ley penal y del Juez natural (artculo 18). Tambin
encontramos el principio de reserva y el de legalidad en el artculo 19 de la Constitucin, el de
igualdad ante la ley (artculo 16). Del mismo modo esa Constitucin suprime la pena de muerte
por causas polticas, al igual que toda clase de tormentos y los azotes, (art. 18) e instituye los
principios de inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados.
Consagra la abolicin de la esclavitud (arts. 15 y 18) y prohibe la confiscacin de bienes (artculo
17). Entre otras normas, la Constitucin de 1853 prev delitos llamados Constitucionales
como la sedicin (artculo 22 y 109) y la traicin a la patria (artculo 103).
Asimismo dicha Constitucin establece la prohibicin de otorgar facultades
extraordinarias y la suma del poder al Poder Ejecutivo Nacional, a las Legislaturas Provinciales
o a los Gobernadores Provinciales (art. 29). Conforme lo establecido en el artculo 67 inc.
11, en virtud de la delegacin hecha por las Provincias al Congreso Nacional, nicamente
ste puede dictar un Cdigo Penal. Se dispone la facultad del Presidente de la Nacin de
indultar y conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo a lo cual
requiere un informe del Tribunal correspondiente, con excepcin de aquellos casos en los
que la acusacin estuvo a cargo de la Cmara de Diputados (artculo 86 inc. 6).
Por ltimo, vale sealar que la Carta Fundamental de 1853, prev que los juicios ordinarios
criminales que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados, se
realizarn por Jurados, luego que se establezca en la Repblica esa Institucin (artculo 102).
Luego de la reforma constitucional de 1994, algunas de las disposiciones mencionadas
precedentemente cambiaron de nmero, razn por la cual a continuacin se seala cual es el
que actualmente ocupan.
Contitucin de 1853

Luego de la reforma de 1994

67 inc. 11

75 inc. 12

86 inc. 60

99 inc. 50

102

118

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5. Perodo de la condificacin
Con los primeros gobiernos constitucionales se dictaron las leyes 48 y 49. La Ley 48,
regula la jurisdiccin de los tribunales nacionales y la 49 contiene normas penales, entre las que
cabe citar el delito de traicin, delitos que comprometan la paz, la dignidad de la nacin, la
rebelin, el desacato, la resistencia a la autoridad, el cohecho y delitos contra el tesoro nacional.
El proyecto Tejedor. Se conoce con este nombre el proyecto de cdigo penal elaborado
por Carlos Tejedor, en cumplimiento del Decreto del Poder Ejecutivo del 5 de diciembre de
1864. Este proyecto se presenta entre los aos 1865 y 1867. Entre sus fuentes encontramos el
cdigo de Babiera, redactado por Feuerbach, los cdigos espaoles de 1822, de 1848 y de
1850. Admite la pena de muerte para aquellos delitos que considera ms graves. Distingue los
crmenes de los delitos y a stos de las contravenciones. Sin embargo, este proyecto no es
aprobado por la legislatura nacional, aunque las provincias lo adoptan como cdigo. El vecino
pas de Paraguay lo toma como modelo y base para su cdigo penal.
El proyecto de 1881. A la comisin integrada por Marcelino Ugarte, Manuel Quintana
y Jos Rodrguez se le confa la misin de estudiar el proyecto de Carlos Tejedor. Con el transcurso
del tiempo esta comisin qued integrada por Sixto Villegas; Andrs y Juan Agustn Garca,
quienes en 1881 presentan un nuevo proyecto de Cdigo Penal.
El Cdigo Penal de 1886. Una nueva comisin de la Cmara de Diputados compuesta
por Gil; Pose, Gmez y Demara Silveyra, lejos de considerar solamente el proyecto de 1881,
redacta uno nuevo, el cual en definitiva fue aprobado. As se sancion en 1886 la ley 1920, que
dispone como Cdigo Penal Nacional el proyecto de Carlos Tejedor, con las modificaciones
aconsejadas por la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados.
El cdigo de 1886 ya no hace la distincin entre crmenes y delitos que contempl el
proyecto Tejedor, aunque deja subsistente la pena de muerte. Suprime la distincin entre
crmenes y castigos, al igual que las penas de retraccin y confinamiento. Establece penas ms
elsticas y permite el cmputo de la prisin preventiva como parte de la pena, en tanto que la
responsabilidad penal se funda en la voluntad criminal.
El proyecto de 1891 es presentado por la Comisin compuesta por Roberto Piero,
Rodolfo Rivarola y Jos Nicols Matienzo, a quienes se encomend la reforma del cdigo de
1886, en virtud de las imperfecciones que presentaba. La principal fuente de este proyecto fue
el Cdigo Italiano de 1889. Contempla, entre sus disposiciones, las reglas para la aplicacin de la
ley penal. Mantiene la pena de muerte y prev tambin las de presidio, deportacin,
inhabilitacin, multa y destierro.
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La ley de reformas de 1903, que modifica el cdigo penal de 1886, tiene como base el
proyecto de 1889. Esta reforma comenz a regir en 1904.
El proyecto de 1906 es elevado al Poder Ejecutivo por la comisin constituida como
consecuencia de las duras crticas que haba despertado la reforma anterior. Entre los integrantes
de dicha comisin se encontraban Roberto Piero, Rodolfo Rivarola, Jos Ramos Meja, Diego
Saavedra, Francisco Beagley y Cornelio Moyano Gacita.
En 1917, el Diputado Rodolfo Moreno, tomando como base la propuesta de 1906,
propuso la reforma de la legislacin penal argentina. Este proyecto propugnaba la eliminacin
de la pena de muerte, la disminucin del mnimo de la penalidad en el homicidio, el aumento
de la penalidad en los delitos contra la honestidad y la represin de la trata de blancas. Sobre
este proyecto se redacta uno definitivo, a cargo de la Comisin especial de Legislacin Penal y
Penitenciaria de la Cmara de Diputados. Previo a ello es sometido a las consideraciones de
Julio Herrera, Octavio Gonzlez y Juan P. Ramos.

6. El Cdigo penal de 1921


El proyecto de Cdigo Penal de 1917 es sancionado como Ley n 11.179 en 1921,
aunque comienza a regir el 29 de abril de 1922. Este Cdigo Penal es la estructura bsica del
actual. Se divide en dos libros: el primero, la parte general y el segundo la parte especial, referente
a los delitos en particular. Este cdigo proscribe la pena de muerte como especie de pena y
disminuye el mnimo de la penalidad en el homicidio, aumentando la penalidad para los delitos
contra la honestidad, e incorpora las normas de la ley 9143 sobre trata de blancas.

7. Proyectos posteriores. Reformas parciales introducidas al cdigo vigente


Entre los proyectos que siguieron al Cdigo sancionado en 1921, tenemos el de 1937,
sustentado en los principios de la escuela positiva, con la adopcin del criterio de la defensa
social y de la responsabilidad legal como fundamento de la sancin. Este proyecto completo de
cdigo es presentado por Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gmez.
Le sigue el proyecto de 1941, redactado por Jos Peco, entonces Diputado Nacional.
Entre sus principales notas estn la recepcin de los principios fundamentales de la defensa
social, la peligrosidad criminal y el arbitrio judicial.
Otros proyectos posteriores fueron los de 1951 preparado por Isidoro de Benedetti y el
de 1960 presentado por Sebastin Soler.

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En 1968 se reforma el Cdigo Penal por medio de la Ley 17.567, que se basa
principalmente en el proyecto de Soler de 1960. Esta Ley es derogada en 1973 por la Ley
20.509, volvindose en consecuencia a las frmulas del Cdigo Penal sancionado en 1921.
Otro de los proyectos es el de 1973 realizado por la comisin compuesta por Sebastin
Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquandt y Luis C. Cabral; el proyecto de 1974
elaborado por Jess N. Porto, Enrique R. Aftalion, Ricardo Levene (h), Alfredo Masi, Enrique
Bacigalupo y Carlos Acevedo. Este ltimo proyecto seala que el fin principal de la pena es la
reeducacin social del condenado e introduce un sistema de semi-libertad. Tambin establece
medidas de seguridad como consecuencia de la peligrosidad del delincuente.
El proyecto de 1979, admite la imputabilidad disminuda; define el dolo, la culpa, el
error, la ignorancia de la ley penal y el estado de necesidad exculpante. Dispone que la multa
rige por el sistema de das de multa y prev que las penas de inhabilitacin se apliquen en forma
conjunta con penas de otra naturaleza.
El cdigo vigente es el que fue sancionado por la ley n 11.179. A esta ley, le siguieron
distintas reformas, tales como la 23.057 de 1984, dictada luego de haberse reinstalado el
Congreso Nacional tras el gobierno de facto de los aos 1976-1983, relativa a la condena
condicional y a la reincidencia; la ley n 23.057 que efecta modificaciones en la parte especial
del Cdigo; la ley n 23.468; la ley n 23.479 la ley n 23.286; la ley n 23.588; la ley n 23.737
sobre estupefacientes, modificatoria del art. 77 del Cdigo Penal. La ley n 24.198 que deroga
la figura del desacato; la ley n 24.316 que modifica el rgimen de condena de ejecucin
condicional, e incorpora los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater referentes a la suspensin del juicio
a prueba. La ley n 24.390 que modifica los plazos de prisin preventiva. La ley n 24.410 que
reforma los arts. 106, 107, 138, 139, 146, 292, 293, 297 e introduce el art. 139 bis; la ley n
24.424 que reforma la ley de estupefacientes; la ley n 24.441 que introduce los incs. 12, 13 y
14 al art. 173; la ley n 24.453 que deroga el delito de adulterio, la ley n 24.454 que modifica
el art. 181 del Cdigo Penal; la ley n 24.760 que modifica el art. 298 bis del Cdigo Penal y
sustituye el art. 289 del mismo cdigo; la ley 25. 086 que modifica la ley 20.429 de armas y
explosivos, al igual que el artculo 189 bis, tipificando la portacin ilegtima de un arma de uso
civil; ley 25.087 que modifica el titulo III del libro segundo del Cdigo Penal, al que denomina
Delitos contra la integridad sexual, introduciendo modificaciones en los artculos 119, 120,
124, 126, 127, 127 bis, 128, 129, 130, 132 y 133, incorporando los arts. 125 bis y 127 ter,
derogando los artculos 121, 122, 123, 131. La Ley 25.188 reforma los artculos 23, 29, 30, 67,
y los artculos 256, 257, 258, 265, 266, 268, e incorpora los artculos 258 bis y 268 (3) del
Cdigo Penal. La Ley 25.189, modifica los delitos culposos previstos en los artculos 84, 94, 189
196 y 203 del Cdigo Penal; ley 25506 ( incorporacin del art. 78 bis), ley 25.528 (art. 206) ley

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25.742 (arts. 23, 41 ter, 142 bis y 170) , ley 25.767 (art. 41 quater), ley 25.815 (arts. 23, 277 y
279), ley 25.816 (art. 80), ley 25.825 (art. 258 bis),ley 25.892 (modificatoria de los arts. 13, 14
y 15), ley 25.928 (modificatoria del art. 55), y ley 25.990 (modificatoria del art. 67).

8. Tratados internacionales
La Constitucin Nacional hace referencia a los Tratados celebrados con Estados
extranjeros. La validez de tales tratados est sujeta a ciertos pasos que se deben cumplir para su
debida adecuacin a la Constitucin. As, es necesario que sean concluidos y firmados por el
Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 11 de la C.N.), para luego ser aprobados mediante una ley del
Congreso (art. 75 inc. 22 y 24 de la C.N.). Una vez hecho esto, el Poder Ejecutivo ratifica el
tratado. En cuanto a su aprobacin, los tratados siguen en el Congreso Nacional el mismo
procedimiento que requiere el dictado de las leyes. Con la reforma de 1994, se ha otorgado
rango Constitucional a una serie de Tratados Internacionales, que han sido enumerados en el
artculo 75 inc. 22 de la Carta Suprema.
Es necesario advertir al alumno que no todas las disposiciones que han sido receptadas
en el art. 75 inc. 22, son tratados internacionales. Tambin se han incluido declaraciones
como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dictada en marco de las Naciones
Unidas en 1948.
El mencionado artculo 75 inc. 22 seala, adems, que las Convenciones y Declaraciones
que enumera en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Pues bien, algunas de dichas Convenciones y Declaraciones poseen normas relativas
al Derecho Penal.
As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, (Pacto de San Jos de
Costa Rica), se refiere en su artculo 5 al derecho a la integridad personal, proscribiendo la
tortura y las penas y tratos crueles. Tambin sus artculos 7, 8 y 9, sealan respectivamente, el
derecho a la libertad personal, las garantas judiciales y el principio de legalidad y de
retroactividad, en este ltimo caso atendiendo a las leyes ms benignas.
Por su parte, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948,
se ocupa de la libertad, seguridad e integridad de las personas (art. 1), la igualdad ante la ley
(art. 2), a la inviolabilidad del domicilio (art. 9), del derecho a la Justicia (art. 18) y a la proteccin
contra la detencin arbitraria (art. 25), a un proceso regular (art. 26) y al asilo (art. 27).
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La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, tambin de 1948, hace alusin a la


igualdad (arts. 1, 2 y 7), a la libertad (art. 3), prohibe la tortura, penas y tratos crueles (art. 5),
establece el derecho a un recurso efectivo (art. 8), a no ser detenido arbitrariamente (art. 9), a
la presuncin de inocencia (art. 11 punto 1) y al principio de legalidad (art. 11 punto 2).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966, se ocupa del derecho a la
igualdad (art. 3), a la vida (art. 6), proscribe la pena de muerte (art. 6), la tortura y las penas o
tratos crueles (art. 7), la esclavitud (art. 8) y prev el debido proceso (art. 9 y 10).

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sf)

sntesis final
1 Y 2. ORGENES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

La Legislacin en el perodo colonial. En la poca colonial la legislacin que se aplicaba en


estas tierras era la originaria de Espaa, entre ellas, la Nueva Recopilacin de 1567, las Partidas de
Alfonso el Sabio y la novsima Recopilacin de 1805.
3. EL PERODO DE LOS PRIMEROS GOBIERNOS PATRIOS
En 1810 se dicta la primera norma patria referida al derecho penal atinente al principio de
no hay pena sin juicio previo. En 1812 se dicta una norma destinada a reprimir la piratera y otra
atinente a la abolicin de los tormentos. En 1852 se declara vigente un decreto de marzo de 1835
que prohibe la confiscacin de bienes, la aplicacin de la pena de muerte por causas polticas y exige
requisitos para la realizacin de los juicios.
4. LA CONSTITUCIN NACIONAL Y SUS PRINCIPALES DISPOSICIONES EN MATERIA PENAL
La constitucin recoge el principio Nullum Crimen nulla poena sine lege praevia praevia,
as como el principio de reserva, en los artculos 18 y 19. Proscribe la pena de muerte por causas
polticas, como tambin los azotes y tormentos. Prev delitos constitucionales como la sedicin y la
traicin (arts. 22 y 127).
5. PERODO DE LA CODIFICACIN
Las primeras normas que iniciaron el perodo de la codificacin fueron la 48 y 49 que se
refieren, respectivamente, a la jurisdiccin de los tribunales y a los delitos de traicin, rebelin,
desacato, resistencia a la autoridad y cohecho. Carlos Tejedor presenta un Proyecto de Cdigo
Penal en 1865 y 1867, que si bien no es sancionado como ley, se adopta en varias provincias.
Admite la pena de muerte para los delitos graves y efecta la distincin entre crmenes, delitos y
contravenciones. Recin en 1886, un nuevo proyecto de cdigo penal basado en el de Tejedor fue
sancionado como Ley 1920.
6. EL CDIGO DE 1921. SU ORIENTACIN CIENTFICA Y CARACTERSTICAS TCNICAS
Tras las reformas introducidas a partir del proyecto de 1891, se presenta un nuevo
texto en 1906, sobre el cual se realiza el de 1917 que es sancionado como ley en 1921. Esta es
la ley 11.719, que pese a varias reformas sigue siendo la base de nuestro cdigo actual, que
rige desde 1922.
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7. PROYECTOS POSTERIORES. REFORMAS PARCIALES INTRODUCIDAS CDIGO


VIGENTE
Distintos fueron los proyectos que siguieron al de 1921, entre ellos el de 1937 que adopta
el criterio de la Defensa Social, el de 1914, el de 1951 y el de 1960 presentado por Sebastin Soler.
En 1968 se reforma el Cdigo Penal por medio de la Ley 17.567, basada principalmente en el
proyecto de Soler de 1960, pero es derogada en 1973 por la Ley 20.509, volvindose en consecuencia
a las frmulas del Cdigo Penal sancionado en 1921. Otros proyectos son el de 1973 y el de 1974
que sostiene que el fin principal de la pena es la reeducacin social del condenado e introduce un
sistema de semi-libertad, estableciendo medidas de seguridad cuya aplicacin depende de la
peligrosidad del delincuente. El proyecto de 1979 contempla la imputabilidad disminuida, define el
dolo, la culpa, el error, la ignorancia de la ley penal y el estado de necesidad exculpante. La Ley
23.057 de 1984, introduce al cdigo disposiciones relativas a la condena condicional y a la reincidencia.
8. TRATADOS INTERNACIONALES
Con la reforma de 1994, se incorporan a la constitucin nacional diferentes Tratados y
Convenciones, a los que se les otorg rango constitucional. Tambin se otorg igual rango a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. (artculo 75 inc. 22).

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af )

actividad final
Confrontar la Solucin N 2

1) Efecte un esquema en el que se reflejen las caractersticas esenciales de los cdigos de 1886
y de 1921.
2) Qu clase de pena contempla el cdigo de 1886 y no por el cdigo de 1921?

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ce)

conceptos eje de unidad


PERODO COLONIAL
Primeros Gobiernos Patrios

LEGISLACIN ORIGINARIA DE ESPAA


1810. Normas que receptan el principio no hay pena sin juicio.
1812. Normas sobre piratera y abolicin de tormento.

Constitucin Nacional

1853. Principio de legalidad y reserva (arts. 18 y 19) Prohibe la pena de

muerte por causas polticas, como as tambin los azotes y los tormentos.

Periodo de la Codificacin

Leyes 48 y 49, sobre jurisprudencia de Tribunales Nacionales y con


normas penales, respectivamente.

Proyecto Tejedor (1865-1867) admite la pena de muerte para delitos

graves. No es aprobado. Varias provincias lo adoptan como cdigo.


El Cdigo Penal de 1886, sancionado por ley 1920, toma como base el

proyecto Tejedor. Prev la pena de muerte y el computo de la prisin


preventiva como parte de la pena corporal.
Reforma del Cdigo por Ley 1903.

El Cdigo Penal de 1921

En 1921 se sanciona como Cdigo Penal el proyecto de 1917, por ley

11.179, que rige recin en 1922. Es la estrutura bsica del cdigo actual.

Proyectos posteriores

El de 1937 con criterio de defensa social. El de 1941, con criterio de

defensa social y peligrosidad criminal. El de 1951 y el de 1960. Este


ltimo es la base de la ley 17.567, de 1968 derogada por ley 20.509 de
1973. Proyectos de 1973 y 1974, este ltimo contempla la reeducacin
social del condenado. Ley 23.057 de 1984.

Tratados Internacionales

La reforma constitucional de 1994, introduce en su artculo 75 varios

Tratados y Convenciones internacionales, algunas de las cuales poseen


disposiciones atinentes al derecho penal.

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aa)

actividad de autoevaluacin
Marcar:
1

V (verdadero)

F (Falso).

Durante la poca colonial se aplic en el territorio que hoy ocupa Hispanoamrica la


legislacin espaola.

Inmediatamente despus de la emancipacin, comienza a aplicarse una legislacin propia,


prescindiendo de las heredadas del perodo colonial.

En virtud de lo establecido en el artculo 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional, las Provincias han


delegado en el Congreso Nacional la facultad de dictar un Cdigo Penal.

En la Constitucin de 1853, los constituyentes receptan los principios de reserva, de legalidad


y de igualdad ante la ley.

La Ley 48 regula la jurisdiccin de los tribunales nacionales.

El proyecto Tejedor admite la pena de muerte para aquellos delitos que considera mas graves.

El primer Cdigo Penal se sanciona en 1886 con la Ley 1920.

El proyecto de Cdigo Penal de 1917 es sancionado como Ley n 11.179 en 1921, aunque
comienza a regir el 29 de abril de 1922. Este Cdigo Penal es la estructura bsica del actual.

La reforma Constitucional de 1994 otorga rango Constitucional a una serie de Tratados


Internacionales, los que enumera en el artculo 75 inc. 22.

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( SOLUCIONES DE LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD III )


Actividad introductoria y final
SOLUCIN N 1:
1) La legislacin penal que se da en nuestro pas despus de la Revolucin de mayo de 1810, se
caracteriza por ser complementaria y regional.
2) Con anterioridad al perodo de la codificacin influyen las legislaciones espaolas, francesa y
portuguesa. Con posterioridad, comienza a receptarse la legislacin penal Germnica.
SOLUCIN N 2:
CDIGO PENAL DE 1886

CDIGO PENAL DE 1921

Suprime la distincin entre crmenes y castigos.

Proscribe la pena de muerte.

Suprime las penas de retraccin.

Aumenta la pena prevista para los delitos contra

la honestidad.
Prev la pena de muerte.

Suprime el libro de faltas.

Establece penas ms elsticas.

Disminuye el mnimo de la pena prevista para el

homicidio.
Permite el cmputo de la prisin preventiva como

Se incorporan normas de la ley 9143 sobre trata

parte de la pena corporal.

de blancas.

Respuesta a la actividad de autoevaluacin


1

Pues durante la poca colonial la legislacin que se aplica en el territorio que hoy ocupa nuestro
pas y Amrica Latina es la proveniente de Espaa.

Ya que en los primeros aos de emancipacin, continan teniendo vigencia en nuestro pas las
leyes civiles y penales que se heredaron de Espaa.

En razn de que el artculo 75 inc. 12 de la Constitucin, establece que nicamente el Congreso


Nacional puede dictar un Cdigo Penal.

Por cuanto dichos principios, entre otros, son contemplados por la Constitucin de 1853.

Dado que la Ley 48 es dictada con el objeto de regular la Jurisdiccin de los Tribunales locales.

El proyecto de Tejedor admite la pena de muerte para aquellos delitos que considera mas graves.

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El primer Cdigo Penal argentino es sancionado por medio de la Ley n 1920 en 1886.

El proyecto de Cdigo sancionado en 1921, por medio de la ley 11.179 es la estructura bsica
del actual.

La reforma Constitucional de 1994, incluye varias convenciones en su artculo 75 inc. 22,


a las que otorga rango Constitucional.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD III )

Bibliografa obligatoria

CREUS, Carlos. Derecho Penal, parte general. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999.
Noticias sobre el finalismo en argentina, pg. 45 - Los nuevos debates en la academia argentina,
pg. 46 - Noticia sobre el proceso legislativo argentino desde la codificacin del siglo XIX
hasta nuestros das, pg. 46.

Bibliografa complementaria

SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomo I. Actualizado por Guillermo J. Fierro.
Editorial Tea. Buenos Aires. 1992.
La instauracin institucional espaola, pg. 109 - La constitucin del gobierno patrio y la
declaracin de independencia, pg. 112 - Principales leyes, ordenanzas y decretos dictados a
partir de la constitucin del gobierno propio, pg. 113 - El perodo constitucional, pg. 118 El proyecto Tejedor, pg. 119 - El cdigo penal de 1886, pg. 120 - El proyecto de 1891 y el
Cdigo de 1921, pg. 121 - Proyectos posteriores, pg. 125 - El proyecto de 1960, pg. 127 Las reformas introducidas en el Cdigo Penal, pg. 129.

Bibliografa optativa

FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal, introduccin y parte general. Ed.
Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1995.
Epoca de la colonia, pg. 69 - Epoca de la independencia hasta el proyecto de Tejedor, pg.
70 - La codificacin, pg. 72 - El Cdigo de 1921, pg. 72 - El Cdigo de 1921, pg. 76 Proyectos de reforma, pg. 78 - El Cdigo vigente, pg. 84.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, parte general. Ed. Ediar. Sexta
Edicin. Buenos Aires. 1998.
El perodo de 1853-1868, pg. 161 - El cdigo Tejedor, pg. 161 - El cdigo penal de 1886,
pg. 162 - Proyecto de 1891, pg. 163 - La reforma iniciada en 1916, pg. 165 - Las reformas
al cdigo penal de 1921, pg. 169 - La ley penal y el sistema penal argentino en perspectiva
histrica, pg. 171.

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u4
unidad cuatro

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UNIDAD IV
( TEORA DE LA LEY PENAL )

Mencin sinttica de los contenidos


1) Fuentes directas e indirectas de produccin y de cognicin del derecho penal argentino.
2) Los principios de legalidad y reserva.
3) El bien jurdico. Funciones.
4) Principio de inocencia.
5) Estructura de la ley penal. Norma y precepto.
6) La ley penal y el tipo abierto.
7) Interpretacin de la ley penal. Clases de interpretacin.
8) La analoga.

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oa)

objetivos de aprendizaje
z

Distinguir, entre las distintas fuentes del derecho, las ms relevantes .

Examinar los principios constitucionales.

Identificar las pautas trascendentes para la aplicacin del Derecho Penal.

Reconocer el bien jurdico tutelado por la norma penal y sus funciones.

Descomponer la estructura de la ley penal.

Diferenciar la norma y el precepto.

Indagar sobre aquellas cuestiones que se suscitan en torno a la ley penal y su relacin
con el tipo abierto.

Examinar las distintas clases de interpretacin.

Analizar la analoga y su prohibicin en el derecho penal.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV )


TEORA DE LA LEY PENAL

Fuentes del Derecho Penal


Principios Constitucionales
Bien Jurdico Tutelado
Estructura de la Ley Penal
La Ley Penal y Tipo Abierto
Interpretacin de la Ley Penal
La Analoga

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ai )

actividad introductoria
Confrontar con la Solucin N 1

En las unidades anteriores observamos la trascendencia de la Constitucin Nacional


en lo que atae a la legislacin penal, toda vez que sta debe, indefectiblemente, ajustarse
a las prescripciones de aqulla.
A continuacin analizamos algunos resmenes de fallos judiciales atinentes a la
materia. Luego, responda por escrito a los siguientes interrogantes:
1) Qu significa que las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio
son de inexcusable observancia? Qu derechos otorgan al imputado tales principios?.
2) Qu entiende por analoga?. Es permitida la analoga en el Derecho penal?.
3) Qu entiende por interpretacin?. Es permitida la interpretacin en el Derecho penal?.
1. Las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable

observancia, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria - haya o


no sumario -, de modo que el imputado pueda tener oportunidad de ser odo y de probar de
algn modo los hechos que creyere conducentes a su descargo. (Corte Suprema, Julio 2- 1996,
- Expedientes S-1492/9- Superintendencia) La Ley, 1997-B, 302 -DJ, 1997-1-922).
2. El art. 18 de la Constitucin Nacional proscribe la aplicacin analgica o extensiva de la ley

penal, pero no su razonable y discreta interpretacin tendiente al cumplimiento de los propsitos


de sus preceptos. Tal hermenutica deber incluir al descubrimiento de la posible intencin del
legislador compatible con las palabras que ha empleado para expresarlas, comprendidas en el
sentido ms obvio del entendimiento comn. (Corte Suprema, Julio 5-984, Cupeiro, Jorge c/
Estado Nacional) CSN, 306-796.

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DESARROLLO DE LA UNIDAD IV
( TEORA DE LA LEY PENAL )
1. Fuentes
Las fuentes de derecho penal se dividen en fuentes de produccin y fuentes de
cognicin. La primera se refiere a quien la produce, en tanto que la segunda es el medio
por el cual se traduce la voluntad de producirla.

Fuentes del Derecho Penal

Fuente de Produccin: quin la produce.


Fuente de Cognicin: cmo se manifiesta.

Fuentes de Produccin Produccin: En virtud de las disposiciones de la Constitucin


Nacional referentes a la materia, nicamente el Congreso Nacional es fuente de produccin
de Derecho Penal. Ello se encuentra contemplado en el artculo 75 inc. 12 de la Constitucin.
Dentro de las facultades delegadas por las Provincias al Estado Nacional (art. 121 de la C.N.),
se encuentra la de dictar leyes penales.
Fuentes de cognicin o de conocimiento: son los medio a travs de los cuales la
autoridad de produccin manifiesta su voluntad.
A su vez, las fuentes de conocimiento se dividen en inmediatas y mediatas. Las fuentes
de cognicin inmediatas, conocidas tambin con el nombre de fuentes primarias, son las que
tienen vigencia obligatoria por s mismas. En tanto, las mediatas o secundarias, para adquirir tal
carcter de obligatorias, deben ser contempladas por una fuente inmediata.
En el caso de nuestro Derecho Penal, la Ley es la nica fuente de conocimiento que se
ajusta a las prescripciones de la Carta Magna. Rige en relacin a ello el principio Nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia, contenido en las disposiciones de la Constitucin
Nacional, denominado principio de legalidad.

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FUENTES
1. De produccin (El Congreso Nacional s/ art. 75 inc. 12 C.N.)
2. De conocimiento (Traduce la voluntad de la fuente de produccin)

Mediata: (No obligatoria por s misma)


Costumbre
Jurisprudencia
Doctrina

Inmediata: (Obligatoria por s misma)


Ley Penal

La Costumbre: no es fuente inmediata del derecho penal, pues se opone, por sus
caractersticas al principio Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia. En otras palabras se
contradice el principio de legalidad. Pese a ello, la costumbre es fuente mediata del Derecho Penal
cuando la Ley penal recurre a ella, tal como lo hace en el art. 173 inc. 3 del Cdigo Penal.
La Jurisprudencia: son los fallos judiciales y nicamente tienen vigencia obligatoria
para el caso concreto en que se dicta. En un sistema codificado como el de nuestro pas la
jurisprudencia no es fuente inmediata del Derecho Penal. Se discute la inconstitucionalidad de
los acuerdos plenarios en cuanto a la obligatoriedad de su aplicacin, pues de ese modo configura
prcticamente una forma de legislacin judicial. Sin embargo, se entiende que los fallos plenarios
no tienen otra finalidad que la de establecer doctrina, pues interpretan la Ley penal.
Por ltimo, la doctrina
doctrina, al igual que la jurisprudencia y la costumbre, tampoco es
fuente inmediata de conocimiento del Derecho Penal. La doctrina es la interpretacin de la Ley
Penal que hacen los autores.
Relacionado igualmente con las fuentes de produccin se encuentra la cuestin
planteada a partir de lo dispuesto por el art. 4 del Cdigo Penal, conforme al cual Las
disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por
leyes especiales, en cuanto stas no dispusieren lo contrario.
De ese modo, se procura sostener el orden y la coherencia del ordenamiento penal. Con
ello, le son aplicables a las leyes especiales las disposiciones de la parte General del Cdigo Penal,
siempre y cuando ellas no contengan disposiciones especficas estableciendo lo contrario.
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2. Los Principios de legalidad y reserva


Los principios de Legalidad y de Reserva se hallan consagrados por la Constitucin
Nacional en sus artculos 18 y 19, respectivamente. As lo hace el art. 18 de la C.N. cuando
dispone que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso.... Por su parte el principio de reserva surge del art. 19 cuando
dice que Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe.
Por aplicacin del principio de legalidad, nicamente la Ley puede determinar cuales
conductas son consideradas delitos y esa ley tiene que tener vigencia anterior al hecho
considerado por ella como tal, a lo que se suma que debe ser clara cuando describe dichas
conductas cuya realizacin amenaza con una pena.
Atendiendo a este principio, de todas las fuentes de conocimientos que hemos estudiado
hasta este momento cul cree Ud. que puede ser la nica inmediata? La Ley es la nica fuente
de conocimiento de Derecho Penal, le garantiza al ciudadano que no va ha ser sancionado por
hechos que la ley penal no considera delitos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que Del principio de legalidad
consagrado por el art. 18 de la Constitucin Nacional nace la necesidad de que haya una ley que
mande o prohiba una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado
u omitido obrar en determinado sentido, y que adems se determinen las penas a aplicar.
(Fallos de la Corte Suprema de la Nacin, Tomo 308, pgina 2043; Tomo 311, pgina 2721).
Entonces, podemos concluir que no hay delitos sin una ley que lo prevea. No hay
delitos sin tipo penal legal.
Tripicidad (No hay pena sin ley)

* Previa
* Escrita
* Estricta

El principio de tipicidad es uno de los que se infiere del de Legalidad. De tal forma, no
puede aplicarse una pena sin una ley penal previa al hecho que la motiva (Nulla Poena sine lege
praevia). Tampoco puede aplicarse una pena sin una ley penal escrita (Nulla Poena sine lege
scripta). De igual modo, no puede existir una pena sin una ley que formule de forma clara cual
es la conducta prohibida y la sancin que le corresponde como consecuencia de su realizacin
(Nulla poena sine lege stricta).

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El principio de reserva por su parte garantiza al individuo que podr llevar a cabo aquellas
conductas que no estn prohibidas por la ley (lo no prohibido est permitido).
Este principio de reserva, tiene dos implicancias fundamentales. Una de ellas consiste
en que el rgano de produccin de Derecho Penal no puede asignar una pena a una conducta
cuya realizacin no est prohibida. Para poder hacerlo, debe como primer medida, prohibir tal
conducta. La restante se refiere al hecho de que hay ciertas esferas de la libertad que el hombre
conserva y que el Estado no puede invadir. Esa esfera de libertad est compuesta por las acciones
privadas de los hombres. Cabe concluir entonces que el principio de reserva limita la facultad
del Estado de prohibir conductas.
En cuanto a este principio se dijo que La prohibicin constitucional de interferir con las
conductas privadas de los hombres, responde a una concepcin segn la cual el Estado no debe
imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan. (Fallos
de la Corte Suprema de la Nacin, Tomo 308, pgina 1392). Tambin que El art. 19 de la
Constitucin Nacional impone lmites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se
prohiba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada, entendida sta no como la de
las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no
ofendan al orden o a la moralidad pblica, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas
del hombre que se dirijan slo contra s mismo, quedan fuera del mbito de las prohibiciones.
(Fallos de la Corte Suprema de la Nacin, Tomo 308, pgina 1392).
Existen otros principios orientadores del Derecho Penal que se desprenden del
Principio de legalidad.
Principio de Legalidad

Penas legales - proporcionalidad previa

consecuencias art. 18 C.N


No analoga (salvo in bonam parte)
Legalidad del procedimiento
Ley escrita
Ley previa

Tripicidad

Principio de inocencia

Ley estricta

Exterioridad
Ley en sentido estricto (art. 75 inc. 12 C.N.)
Legalidad del tribunal
Legalidad ante la ley (art. 16 C.N.)
Principio de territorialidad - Habitante

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Tipicidad: Conforme a este principio la ley penal debe ser: anterior al hecho considerado
ilcito, escrita por que implica la posibilidad de ser conocida por todos y, por ltimo, que describa
claramente la conducta que prohibe y la pena que corresponde como consecuencia de ello,
siendo dictada esa ley de acuerdo con la Constitucin Nacional.
Penas Legales: La pena que se aplica en el caso concreto debe ser prevista por la
ley para esa accin.
No Analoga: Tengamos en cuenta que la nica fuente de cognicin inmediata del
derecho penal es la ley por ello si una conducta determinada no se ajusta a la prohibidapor la ley
penal, no puede ser castigada con una pena. Es de sealar que existen dos formas de analoga.
Una es la analoga legis, que consiste en aplicar a una situacin similar la norma prevista para
una situacin que no es la misma. Otra es la analoga iuris que consiste en crear una norma que
se extrae de los principios generales del Derecho. La analoga a favor del imputado (in bonam
parte) est permitida en el Derecho penal realizado con la garanta judicial y por el rgano
jurisdiccional, que concluye con la sentencia (art. 18 de la Constitucin Nacional).
Resulta dable vincular a este precepto, el principio de inviolabilidad de la defensa
en juicio
juicio. Estos son principios que se relacionan con el proceso en s. Implica que el acusado
pueda durante todo el desarrollo del proceso, ejercer su defensa. Tal derecho es irrenunciable.
Entre las manifestaciones de este principio encontramos la prohibicin de obligar al imputado
a declarar en contra de s mismo. El imputado debe intervenir en el proceso, pues no hay juicio
en contumacia, es decir que no puede juzgarse a un individuo sin su presencia. Adems, tiene la
posibilidad de declarar cuantas veces quiera. Puede elegir un defensor de su confianza o en su
defecto, el Estado le asigna un Defensor Oficial. Asimismo aqul a quien se le atribuye la comisin
de un hecho delictivo, tiene la facultad de presentar las pruebas que estime oportunas para su
defensa. Tambin podemos mencionar el principio del no bis in dem, por el cual nadie puede
ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho. El principio del indubio pro
reo, se refiere a que si existen dudas en cuanto a la culpabilidad del imputado, se debe estar a
reo
lo mas favorable a ste (la duda favorece al reo).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que La
garanta de la defensa en juicio del acusado, consagrada por el art. 18 de la Constitucin
Nacional, exige que en materia criminal se respeten las formas sustanciales del juicio relativas
a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, como as tambin
que se haya dado al imputado la oportunidad de actuar, dndole una intervencin que no
sea tan slo formal. De otro modo no se garantiza un verdadero juicio contradictorio.
(Fallos de la Corte Suprema de la Nacin, Tomo 310, pgina 1934).

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Principio de inocencia: est previsto expresamente por el art. 18 de la Constitucin


Nacional e implica que ninguna persona puede ser considerada culpable, sin haber sido
previamente sometida a un proceso judicial donde se haya probado su responsabilidad
criminal. Es un estado de inocencia que solamente se pierde cuando la sentencia ha obtenido
calidad de cosa juzgada.
Principio de exterioridad: requiere la existencia de un hecho, esto es una accin y
un resultado (Hecho = Accin + Resultado). Tiene que haber una conducta que se exteriorice,
pues las ideas no son punibles. El derecho penal pena hechos. El hecho (A + R) debe ser demostrado
en el mundo causal, debe ser una realidad.
Ley en sentido estricto: requiere que la ley debe ser clara en su redaccin, determinar
la pena y haber sido dictada por el Congreso Nacional (art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional)
Legalidad del Tribunal: Por el cual los tribunales deben estar formados por jueces
que son elegidos de acuerdo a los requisitos determinados por la Constitucin Nacional. No se
puede crear un tribunal que someta a juicio a un individuo por delitos ya cometidos, es decir
anteriores a l. No puede nombrarse un juez para que resuelva un hecho anterior. Esto se
relaciona con el Juez natural del proceso. El concepto de juez natural del proceso no puede
estar ligado a la persona del Juez, sino que es el juez rgano.
La jurisprudencia seala que Las garantas del juez natural, del debido proceso y de la

defensa en juicio exigen tanto que el Tribunal se halle establecido por ley anterior al hecho de
la causa, cuanto que haya jueces que hagan viable la actuacin de aqul en las causas en que
legalmente se le requiera y le corresponda. (Fallos de la Corte Suprema de la Nacin, Tomo
308, pgina 694); como asimismo que El verdadero fundamento de la formulacin, en su
doble aspecto, de la garanta de los jueces naturales, consiste en la voluntad de asegurar a los
habitantes de la Nacin una justicia imparcial, cuyas decisiones no pudieren presumirse teidas
de partidismo contra el justiciable, completando as el pensamiento de implantar una justicia
igual para todos, que informara la abolicin de los fueros personales. (Fallos de la Corte Suprema
de la Nacin, Tomo 310, pgina 804).
Igualdad ante la ley: todos lo habitantes son iguales ante la ley, pero esta igualdad
debe entenderse en identidad de condiciones. La regla es que la ley penal argentina es obligatoria
para todas las personas que habitan nuestro pas, sin diferenciar entre nacionales y extranjeros.
Es decir que no deben hacerse distinciones arbitrarias entre individuos que se encuentren en
igual situacin. Ello se desprende del artculo del 18 de la Constitucin Nacional cuando habla
de ningn habitante..., quedando as todos incluidos. El artculo 16 de dicha Constitucin es

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mas amplio al consagrar este principio. Se ha dicho que El principio de igualdad consagrado
por nuestra Constitucin se refiere a individuos que se encuentran en igualdad de condiciones
y circunstancias (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, Sala IV, agosto 29-994. Bessone, Ricardo). La Ley, 1995, tomo B, pgina 158) Corresponde
agregar a ello que la garanta del art. 16 de la Constitucin Nacional no impide que el legislador
contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminacin
no sea arbitraria ni importe ilegtimamente persecucin de personas o grupos de ellas. (Fallos
de la Corte Suprema de la Nacin, Tomo 137-3, pgina 1195).
Principio de Territorialidad: cuando seala en su artculo 18 a los ...habitantes de la
Nacin Argentina..., comprende a todos aquellos individuos que se encuentran en territorio
argentino, sin distincin entre nacionales y extranjeros, bastando que transitoriamente se hallen
en territorio argentino. Este concepto de territorio es jurdico pues no solamente abarca la
fraccin de tierra comprendida entre los lmites internacionales, sino tambin todos aquellos
lugares sometidos a jurisdiccin nacional.

3. El Bien jurdico
El Estado asume por medio de sus rganos, determinados intereses sociales para
protegerlos, siempre y cuando la necesidad as lo determine, pues no todo inters social puede
ser elevado a la categora de bien jurdico. El legislador trata de captar la realidad imperante,
como por ejemplo la proteccin del medio ambiente.
Concepto. Son aquellos estados sociales que el Estado tiene inters en proteger a travs
de los tipos penales, elevndolos as a la categora de bienes jurdicos.

Estos estados sociales, al ser elevados a la categora de bienes jurdicos tienen una funcin
garantizadora y limitadora. La primera consiste en proteger a los individuos y a sus derechos y
la segunda en delimitar el mbito de libertad de los individuos, marcando aquello que esta
prohibido. Recordemos que lo no prohibido est permitido. Por su parte la funcin limitadora
se encuentra dirigida a acotar el ius puniendi del Estado.
Bien jurdico funcin

Garantizadora
1. Protege a los individuos y a sus derechos
2. Delimita el mbito de libertad

Limitadora
1. Limita el ius puniendi del Estado

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Pues bien, qu significa que el bien jurdico protege a los individuos y a sus derechos?.
Cuando el Estado tiene inters en proteger determinado bien, lo hace por medio de las leyes.
Los tipos penales protegen bienes jurdicos porque describren las conductas antijurdicas o
lesivas de las normas que los garantizan. De ese modo se cumple la funcin garantizadora del
bien jurdico.
Por ejemplo, en el art. 79 del cdigo penal el bien jurdico protegido es la vida, en el
art. 164 el bien jurdico protegido es la propiedad. As podemos seguir enumerando cada
uno de los tipos previstos por las leyes penales (los doce ttulos de la parte especial del Cdigo
Penal y las Leyes Especiales) sealando cual es el bien jurdico tutelado por cada uno de ellos.
En cuanto a la funcin delimitadora del mbito de libertad, cuando el Estado le otorga
proteccin a los bienes jurdicos a travs de las normas penales, le dice a los individuos: no lo
ataquen, por que si lo hacen sern pasibles de sancin, la que est prevista en el mismo tipo
penal que protege al bien jurdico afectado. De ese modo, se delimita el mbito de libertad del
ser humano, puesto que no se pueden realizar aquellas conductas prohibidas por el tipo penal
las que, valga la reiteracin, prohibe para proteger los bienes jurdicos.
Por ltimo, la funcin limitadora del ius puniendi del Estado, se refiere a que ste
no puede penar conductas que no estn prohibidas, es decir, que no hayan sido previstas
por la ley penal. Recordemos que el ius puniendi es la facultad del Estado de aplicar penas.
Lo desarrollado se relaciona ntimamente con la fuente por excelencia del derecho
penal - la ley penal -y con los principios constitucionales que ya analizamos.
Recordemos que El principio de legalidad en materia penal exige indisolublemente
la doble precisin de los hechos punibles y de las penas a aplicar. (Fallos de la Corte Suprema
de la Nacin, Tomo 310, pgina 1909 y Tomo 311, pgina 2453).

4. Principio de Inocencia
Conforme lo dispuesto el artculo 18 de la Constitucin Nacional ningn habitante de la
nacin puede ser penado sin juicio previo. Una de las consecuencias del principio de legalidad
es el de inocencia
inocencia, que traducido implica que ningn habitante de la nacin argentina, sea
nacional o extranjero, transitorio o permanente, puede ser considerado culpable sin haberse
demostrado esa culpabilidad en un juicio previo, llevado a cabo conforme las normas procesales
dictadas de acuerdo con la Constitucin Nacional.

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En otras palabras todo habitante de la Nacin es considerado inocente hasta que se


demuestre lo contrario.

Decimos que es un estado de inocencia que cede cuando se prueba, sin lugar a dudas,
la culpabilidad. Es decir, que se conserva invariable hasta ese momento.
De acuerdo con la Constitucin Nacional, la condicin de penado no podr existir sin
una previa declaracin jurisdiccional de responsabilidad penal contenida en una sentencia dictada
por un tribunal y que haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

Cmo juega este principio con la privacin de la libertad ambulatoria durante el


proceso?.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que los derechos y garantas
consagrados por la Constitucin Nacional no son absolutos y su ejercicio est sometido a las
leyes que lo reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requiri su
establecimiento y no incurran en arbitrariedad (Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, Tomo 311, pgina 1176; Tomo 311, pgina 1399), y que Los principios, garantas y
derechos reconocidos por la Constitucin Nacional no son absolutos y estn sujetos a las leyes
que reglamentan razonablemente su ejercicio (Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, Tomo 312, pgina 496).
De igual modo refiere que Las restricciones de los derechos individuales impuestas
durante el proceso y antes de la sentencia definitiva son de interpretacin y aplicacin restrictiva
cuidando de no desnaturalizar la garanta del artculo 18 de la Constitucin Nacional segn la
cual todas las personas gozan de estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada
con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal (La Ley,
1997-F, pgina 832), como asimismo que toda vez que la coercin procesal se lleva a cabo
sobre quien goza de un estado de inocencia que todava no ha sido destruido por una sentencia
condenatoria es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas
de la libertad ambulatoria sean ejecutadas conforme a la ley (Fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, Tomo 317, pgina 1985).
Entonces, podemos decir que los principios consagrados por la Constitucin Nacional
no son absolutos y por ende son susceptibles de reglamentacin. De ese modo, la privacin de
la libertad ambulatoria realizada a la luz de la normativa procesal que la prev para determinados
casos, no resulta violatoria del principio de inocencia, el cual permanece inclume hasta que
una sentencia con autoridad de cosa juzgada lo desvirte.
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5. Estructura de la ley penal. Norma y precepto


La estructura elemental de la ley penal est compuesta por un precepto y una sancin.
El precepto define la conducta prohibida por la ley penal, dice cul es la conducta ilcita. Si se
cumplen los requisitos contenidos en el precepto corresponde, como consecuencia, una sancin.
La ley penal posee asimismo notas que la caracterizan. De esa forma podemos decir
que es exclusiva
exclusiva, ya que solamente ella puede establecer delitos y sus sanciones correspondientes.
Tambin es obligatoria
obligatoria, en virtud de que tanto aquellos encargados de su aplicacin como los
individuos en particular deben acatarla.
Otro de sus caracteres, es el de ser ineludible e inmutable
inmutable, es decir, que slo puede
ser modificada por otra ley, posterior y de igual o superior jerarqua. Cabe sealar en cuanto a
esto que la propia ley puede fijar su tiempo de duracin, como es el caso de las leyes temporales.
Asimismo, puede establecer circunstancias excepcionales durante las cuales se aplicar y que al
desaparecer stas se extinguir. Esto ltimo ocurre con las leyes conocidas como excepcionales.
Ser igualitaria tambin es otro de sus caracteres, puesto que en igualdad de condiciones
y en idnticos casos no puede dispensarse a los individuos tratos diferentes en virtud de
consideraciones personales. EL art. 16 de la Constitucin Nacional es el que consagra el principio
de igualdad de los habitantes ante la ley.
Por ltimo se caracteriza por ser constitucional
constitucional, puesto que la ley inconstitucional
se vuelve inaplicable para el caso concreto.
Teora de las normas.
normas Sostiene Binding (ius naturalista) que una norma penal, por
su redaccin, no prohibe una conducta. As, seala por ejemplo que quien mata a otro, lo que
hace es justamente cumplir con la ley penal.

Binding dice que en el derecho penal existen dos mbitos:


1) Uno regulado por el derecho penal que establece lo que denomina normas inferiores.
Esto es la norma penal explcita.
2) El otro regido por normas superiores, las que son anteriores al derecho, pues lo preceden.
Estas son las normas superiores implcitas
implcitas.

De ese modo llega a la conclusin de que lo que se viola no es la norma penal (el que
matare a otro...) sino la norma superior implcita. En nuestro ejemplo no matars de acuerdo
a esta concepcin dualista sostenida por Binding, las normas superiores, son normas implcitas
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( tomo1 derecho penal 1

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sin sanciones que se encuentran dirigidas a toda la sociedad, mientras que las normas inferiores
(el que matare a otro.... en nuestro ejemplo) son normas de tipo penal explcito, con sanciones,
dirigidas al Estado, al Juez y al Pueblo.
Por su parte, Kelsen (iuspositivista), seala que el derecho es uno solo, por lo que su
teora en contraposicin a la de Binding se denomina monista.
Sostiene Kelsen que no hay normas superiores o supremas, por un lado y normas escritas
por el otro. Para Kelsen no existe una ilicitud anterior.
Kelsen considera que las normas jurdicas siempre tienen sancin, siendo sta necesaria
porque, de lo contrario, sera una norma tica o moral, pero nunca jurdica. Dice que el
derecho penal no reconoce normas superiores.
Entonces sostiene que el sujeto cumple la ley porque en ella siempre se prev una
conducta (matar a otro en nuestro caso) y su respectiva condena (de 8 a 25 aos de prisin).
Pero, Qu entendemos por norma y precepto?. Sabemos, al analizar un tipo penal,
cul conducta es la que prohibe ese tipo y decimos que no debemos realizarla porque si lo
hacemos se nos va a aplicar una sancin que el mismo tipo penal prev. De ese modo cuando
analizamos el tipo penal de homicidio, descripto en el art. 79 del Cdigo Penal (el que matare a
otro...), descubrimos que no debemos matar. Por qu?, porque si matamos a otro se nos va
a aplicar una sancin de 8 a 25 aos de prisin.
Entonces, debemos abstenernos de realizar una conducta determinada (matar),
conforme al mandato de la ley.
Siguiendo la definicin de norma (regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las
conductas, tareas, actividades, etc.), y de precepto (mandato u orden que el Superior hace
observar y guardar al inferior o sbdito), que se dan en el Diccionario de la Real Academia
Espaola, concluimos que la norma estara conformada por la letra de la ley, la que nos dice que
al que matare a otro se le aplicar la pena de reclusin o prisin de 8 a 25 aos, mientras que el
precepto es el mandato implcito que surge de dicha norma (no matar).

6. Ley penal y tipo abierto


La ley penal puede contener disposiciones en las que especficamente est determinada
la sancin y otras en las cuales, para establecer o determinar el precepto enunciado
genricamente, es necesario acudir a otras disposiciones a las que se remite. Entonces hay que
recurrir a una ley distinta que acta como complemento de dicha disposicin.

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As, como ejemplo, podemos mencionar el art. 206 del Cdigo Penal Argentino, cuando
dice que Ser reprimido con prisin de 1 a 6 meses al que violare las reglas establecidas por las
leyes de polica sanitaria animal.
En este caso, el complemento de dicha disposicin se encuentra en otra ley, la que
abierta Algunos la denominan
cierra la norma referida. Esto es lo que llamamos ley penal abierta.
Ley penal en blanco. (Fontan Balestra, Carlos. Derecho Penal Introduccin y Parte General.
pg. 113. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1995, y Creus, Carlos. Derecho penal parte
general. Pg. 70. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999. Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino.
pg. 155. Editorial TEA. Buenos Aires. 1992. Tomo I).
No hay duda sobre la constitucionalidad de la ley penal abierta cuando es complementada
por otra ley de igual orden (ley formal). A la luz del principio de legalidad, la ley que complementa
a la ley penal abierta, debe ser anterior al hecho.
Ahora bien qu ocurre cuando el complemento se halla contenido en una ley (en sentido
material) que emana de una instancia diferente, como podra ser un decreto del Poder Ejecutivo
o una orden de una Autoridad Administrativa?. As planteada la cuestin parece que dicha
posibilidad desconoce el principio de legalidad, puesto que se produce una especie de delegacin.
En cuanto a tal extremo, Carlos Creus citando a Zaffaroni, afirma que Mejores
fundamentos tiene la opinin de Zaffaroni, para quien las posibilidades de remisin al reglamento
administrativo dependen del carcter de la materia, segn se trate o no de la que esta reservada
a dicha reglamentacin: la ley penal en blanco no es inconstitucional en tanto venga impuesta
por la divisin de los poderes del estado; por ejemplo, en materia de polica sanitaria la
Administracin (nacional, provincial y municipal) tiene facultades para emitir normas, en cuyo
caso la remisin a una de ellas como complemento de la ley penal en blanco es constitucionalmente
viable..., y agrega tambin que La ley penal en blanco sera inconstitucional, por importar una
delegacin inadmisible, cuando se refiera a materias que slo pueden ser legisladas por ley del
Congreso; en esos casos slo una ley formal puede operar como complemento. (Creus, Carlos.
Derecho penal parte general. Pgina 73. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999).
De ese modo, la ley penal en blanco es inconstitucional cuando hay una delegacin de
funciones legislativas que, aunque contenga la descripcin de la conducta prohibida, no ha
sido autorizada por la Constitucin Nacional.
Asimismo, aunque no quedan dudas al respecto, tambin vale sealar que aquellas
disposiciones que se remiten a otra norma para establecer la sancin a aplicar, aunque contengan
la descripcin de la conducta prohibida, son inconstitucionales.
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De igual modo, existen casos en los cuales el tipo se remite a ciertas pautas o reglas
generales que se encuentran fuera del tipo penal, las que se deben de considerar para
individualizar totalmente la conducta prohibida. Ello es lo ocurre con los artculos 84 y 94 del
Cdigo Penal, cuando habla de ... impericia en su arte o profesin o inobservancia de los
reglamentos a su cargo.... A esta clase de tipos Zaffaroni denomina tipos abiertos y dice
que se llaman as por oposicin a los tipos cerrados (como el del art. 79), en que sin salirse de
los elementos de la propia ley penal en el tipo, puede individualizarse perfectamente la conducta
prohibida y aade que los tipos abiertos no son inconstitucionales por que ...en el caso del art.
84, el nmero de variables de conductas que por violar un deber de cuidado pueden causar la
muerte de alguien, es inimaginable siendo, por ende, imprevisibles para el legislador, por
extremado que fuere el empeo puesto en la fajina de elaboracin del tipo. De all que en este
ltimo caso el tipo abierto sea constitucional. (Zaffaroni, Ral Eugenio. Manual de Derecho
Pena, Parte General. Pgs. 374/375. Editorial Ediar. Buenos Aires. 1998.).

7. Interpretacin de la ley penal


Por medio de la interpretacin se procura establecer el significado de las normas penales,
de desentraar su sentido, para establecer si ella puede o no ser aplicada al caso concreto. Se
busca por medio de la interpretacin obtener el verdadero sentido de la ley, a los efectos de
determinar si lo que ella dice en abstracto es aplicable al caso particular.
La doctrina ha sealado distintas clases de interpretacin, atendiendo ello a quien es el
que lleva a cabo tal tarea, al medio o mtodo que se utiliza para tales fines y, por ltimo
teniendo en consideracin el resultado obtenido.
Bien vale destacar que no existe una interpretacin correctiva de la letra de la ley, sino
que la interpretacin, como lo sealamos, se centra en desentraar el sentido de ley. De otro
modo se estara modificando la ley penal, funcin que slo compete al legislador nacional.
Asimismo hay ciertas reglas que se deben considerar al momento de llevar a cabo la
interpretacin de una ley penal. Es as que para ello se deben tener en cuenta las disposiciones
de los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional.
Las reglas mencionadas se encuentran dirigidas al juez y regulan como ha de descubrirse
el sentido de la ley. Las reglas consisten en establecer la voluntad de la ley, considerada de
manera objetiva y, en caso de existir discrepancias entre lo que el legislador se ha propuesto y lo
que dice la ley, debe prevalecer esto ltimo. No debe tomarse en cuenta la poca histrica en
que la ley fue dictada sino el momento de su aplicacin. Juega un papel trascendente el fin

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perseguido por el ordenamiento jurdico en su totalidad. Asimismo, el anlisis de la norma


debe efectuarse siempre a la luz de las restantes, haciendo un anlisis conjunto, y sin olvidar
que interpretar es encontrar el sentido de la norma. No tiene otro fin.
Clases de Interpretacin Interpretacin:
Segn el Intrprete

1) Autntica: Es la que realiza el mismo rgano que dict la


ley. Dicta una nueva ley, con la cual declara el sentido de la
primera. Se advierte la obligatoriedad de esta forma de
interpretacin por cuanto se da por medio de una ley.
2) Judicial: Es la que realizan los jueces al aplicar la ley a un
caso concreto. Como todo fallo judicial nicamente es
obligatoria para el caso en que se dicta la sentencia.
3) Doctrinal: Es la interpretacin de la ley que llevan a cabo
los autores.

Segn el Medio

1) Gramatical: Tambin denominada exegtica. Es la


interpretacin literal de la letra de la ley. No se interpreta
mas de lo que la ley dice.
2) Teleolgica: Por medio de la cual se busca el fin tenido en
miras por el legislador.
3) Sistemtica: Con la que se busca el significado de las leyes
tomando en consideracin la jerarqua y la vinculacin
recproca de ellas, relacionando a todas entre s.
4) Progresiva: A travs de la que se busca la aplicacin de la
ley en el momento que se analiza. Se adaptan las leyes a las
necesidades de la poca.

Segn el Resultado

1) Declarativa: Se la puede simplificar sealando que la ley


quiso decir lo que dice. Es decir que hay coincidencia entre la letra de la ley y su voluntad.
2) Extensiva: Cuando se establece que la ley quiso decir ms
de lo que su letra expresa.
3) Restrictiva: Cuando la ley dice menos de lo que su letra
manifiesta.

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Sentado ello, vale destacar que el principio in dubio pro reo funciona como criterio
rector de la interpretacin de la ley penal. De tal modo, en caso de duda acerca del verdadero
significado de la ley penal, se deber estar a favor del imputado.

8. Analoga
Ya hemos dicho que la analoga est vedada en derecho penal. Es decir, no est permitida.
Recordemos, que por el principio de legalidad, las conductas que no estn expresamente
prohibidas por la ley penal, no pueden ser penadas. Adems esa ley que prev tales conductas
debe ser anterior al hecho de la causa, escrita y estricta, debiendo contener disposiciones
descriptas de manera clara y precisa, siendo dictada por el rgano habilitado por la Constitucin
Nacional, que en el caso del Derecho Penal es el Congreso Nacional (arts. 18 y 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional).
La analoga implica sancionar como delitos hechos no descriptos en la ley penal, creando
de ese modo delitos. Consiste en aplicar a una situacin similar la norma prevista para una
situacin que no es la misma. Es decir que esta nueva situacin no encuadra dentro de la descripta
por la ley. A esta clase de analoga se la conoce como analoga legis o legal, en contraposicin a
la analoga denominada analoga iuris o jurdica que consiste en extraer una norma de los
principios generales del Derecho o de las resoluciones contenidas en distintas leyes.
La ley penal refleja la voluntad del legislador (fuente de cognicin) de prohibir determinadas
conductas a fin de proteger un bien jurdico determinado. La ley debe reflejar de manera clara y
precisa la conducta contraria a derecho y merecedora de pena. As, para que una conducta sea
pasible de sancin penal se requiere que la misma se ajuste perfectamente a algunos de los tipos
penales previstos. De lo contrario, no podemos adaptar una norma penal para que la conducta
en cuestin encuadre en ella, utilizando una norma prevista para un caso similar.
Como lo sealamos al principio, y durante todo el desarrollo de esta unidad, por el
principio de legalidad nicamente la ley penal, dictada de conformidad con lo dispuesto por el
art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional, puede prohibir conductas o mandar a realizar
conductas (normas prohibitivas y normas imperativas), previendo como consecuencia de su
incumplimiento una pena.

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sf)

sntesis final
1. FUENTES

Las fuentes del Derecho Penal son de Produccin, entendindolas desde el punto de vista
de quien las produce, y de Cognicin, en alusin a como se manifiesta. Unicamente el Congreso
Nacional puede producir normas penales (art. 75, inc. 12 de la Constitucin Nacional). Las fuentes
de Cognicin se clasifican en inmediatas o primarias y mediatas o secundarias. La primaria es la
fuente que tiene fuerza por s misma. En nuestro sistema normativo, en atencin al Principio de
Legalidad nicamente la ley Penal es la fuente inmediata del Derecho Penal. Las dems fuentes, es
decir las mediatas, no son obligatorias por s mismas y para ello una ley tiene que referirse a ellas.
Estas son la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina.
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESERVA
Estos principios son consagrados en nuestra C.N. en los arts. 18 y 19. As, los delitos slo
pueden ser definidas por medio de una ley , la que debe ser anterior al hecho y clara al describir la
conducta prohibida y escrita. De ese modo nadie puede ser perseguido penalmente por un hecho
que no est contemplado previamente por la ley como delito. Lo no prohibido est permitido. Del
Principio de Legalidad se infieren otros, como el de tipicidad
tipicidad, es decir que la ley debe ser previa, escrita
y estricta; el de penas legales
legales; el de no analoga
analoga, salvo in bonam parte; el de legalidad de
procedimiento
procedimiento, con lo que se requiere que previo a una condena se lleve a cabo un proceso de
acuerdo a las prescripciones de la ley, el cual concluye con el dictado de la sentencia. Con este ltimo se
relaciona el derecho de defensa en juicio que tiene toda persona. Otro de los principios que se infieren
del de legalidad es el de inocencia, por el cual nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario
por medio de una sentencia que ha obtenido calidad de cosa juzgada. Tambin el de exterioridad
exterioridad,
es otro de los principios, pues debe haber un hecho, ya que el Derecho Penal sanciona hechos
nicamente. Por ltimo, se desprende el principio de legalidad del tribunal
tribunal, es decir que los jueces
sean elegidos conforme la Constitucin Nacional.
3. BIEN JURDICO
Los bienes jurdicos son aquellos estados sociales que el Estado tiene inters en proteger,
para lo cual dicta leyes en tal sentido, elevando as a esos bienes a la categora de bienes jurdicos.
Tienen dos funciones, una garantizadora
garantizadora, pues protege a los individuos y a sus derechos a travs
de los tipos penales y delimita el mbito de libertad de los hombres sealando lo que est prohibido.
Del mismo modo, su otra funcin consiste en limitar el ius puniendi del Estado, es decir que ste no
podr aplicar una pena por un hecho que no est tipificado.

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4. PRINCIPIO DE INOCENCIA
Decimos que es un estado de inocencia que tienen todas las personas y que dicho estado
se conserva invariable hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada declare su
culpabilidad, momento ste en el cual dicho estado de inocencia deja de ser tal.
5. ESTRUCTURA DE LA LEY
La ley Penal est compuesta por un precepto
precepto, que define la accin prohibida, y por una
sancin
sancin, es decir la pena correspondiente por la realizacin de dicha conducta. La ley Penal se
caracteriza por ser: exclusiva: slo ella es fuente inmediata del Derecho Penal; es obligatoria: no
puede ser dejada de lado por los particulares ni por los jueces; es ineludible: slo puede ser
modificada por otra ley; es igualitaria: relacionado ello con el principio de igualdad y es
constitucional: dictada conforme la Constitucin.
6. LEY PENAL EN BLANCO - TIPO ABIERTO
Las leyes penales abiertas son aquellas que si bien poseen una somera descripcin de la
conducta prohibida y su correspondiente sancin, se remiten a otras leyes que la complementan
para, de esa forma, cerrar e individualizar concretamente la accin pasible de pena. Un ejemplo es el
art. 206 del C.P.. Algunos denominan Ley Penal en Blanco a aquella que complementa el Principio de
Legalidad, teniendo que ser, a su vez, anterior al hecho. Tambin estn aquellos tipos penales que
para cerrarse necesitan que el juez se remita a cuestiones no definidas por la propia ley y pueda as
individualizar la conducta, tales como las pautas o reglas generales. As, cuando el art. 84 y 94 del C.P.
sealan ... violando los deberes a su cargo o los reglamentos .... Entonces el juez deber acudir a
estos deberes y reglamentos para cerrar el tipo penal que hasta ese momento permanece abierto.
7. INTERPRETACIN
Interpretar es establecer el significado actual de la ley para su aplicacin a un caso concreto.
Esta interpretacin se clasifica, segn el intrprete que la realiza, en judicial, doctrinal o autntica,
esta ltima es la que realiza el legislador por medio de una ley. Segn el medio
medio, es decir a travs de
que manera se la efectiviza (teleolgica, gramatical, sistemtica y progresiva) y segn el resultado
obtenido por medio de ella (pudiendo ser declarativa, extensiva o restrictiva).
8. ANALOGA
En Derecho Penal no est permitida. Slo la ley Penal puede prohibir conductas y prever
una pena para su violacin, por lo que aquellas conductas que no se adecuen perfectamente a la
descripcin del tipo penal no podrn ser pasibles de sancin. Es aplicar a un caso una norma
prevista para otro caso similar que no es el mismo. Slo est permitida en Derecho Penal la analoga

in bonam parte, es decir a favor del imputado.

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af )

actividad final

Analice el siguiente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y responda


por escrito:
1) Cmo debe ser la ley penal para que sea constitucional? Quin nicamente puede producir
leyes penales?.
2) Qu deben respetar las leyes penales de menor jerarqua que complementan la ley penal
en blanco (Ley penal abierta)?.
3) Segn la Corte, qu forma de interpretar la ley prohibe el artculo 18 de la Constitucin
Nacional?.

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z Cita: Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Tomo 312. Pg. 1925.

( FALLOS DE LA CORTE SUPREMA )


Buenos Aires, 19 de octubre de 1989.
Vistos los autos: Legumbres S.A. y otros s/contrabando
Considerando:
1) Que la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico confirm la resolucin del
juez de grado que declar la incompetencia de ese fuero para conocer en la causa, por no constituir
contrabando los hechos investigados, dej sin efecto los procesamientos decretados, orden remitir las
actuaciones al Banco Central de la Repblica Argentina para la investigacin de presuntas infracciones al
rgimen penal cambiario y dispuso, adems, la extraccin de testimonios para la investigacin de la
posible comisin del delito de falsedad de instrumentos pblicos (fs. 110/121 vta.).
2) Que la Administracin Nacional de Aduanas interpuso recurso extraordinario contra esa decisin (fs. 133/
145), que fue concedido (fs. 181). Se agravia la recurrente de la interpretacin que el a quo hizo de la
norma federal que tipifica el delito de contrabando -art. 863 del Cdigo Aduanero- al excluir de su alcance
las facultades de control en materia de cambios que le deleg el Banco Central. En las instancias anteriores
haba sostenido que constituyen contrabando las maniobras imputadas a los procesados, consistentes en
exportar mercaderas sin ingresar legalmente las divisas correspondientes, valindose de refrendaciones
bancarias falsas sobre su ingreso, las que fueron asentadas en el cuerpo del permiso de embarque y
presentadas ante el servicio aduanero. A ese respecto sostuvo que el control sobre la negociacin de las
divisas encomendado a la aduana por la comunicacin A-39 del Banco Central, integraba el control aduanero
al que se refiere el art. 863 antes citado porque, de no haberse presentado ante el servicio aduanero el
permiso de embarque con la correspondiente atestacin bancaria, la exportacin no se habra autorizado.
3) Que la declaracin de incompetencia de la justicia en lo penal econmico en favor de un organismo
administrativo como lo es el Banco Central, al descartar la existencia del delito de contrabando, es
equiparable, por sus efectos, a un sobreseimiento definitivo y rene los requisitos para ser considerada
la sentencia de esa clase del superior tribunal de la causa (Fallos:301:232, 304:140 y 307:1030), atento a
lo cual, por encontrarse reunidos los dems requisitos del art. 14 de la Ley 48, el remedio federal es
procedente y corresponde ingresar al conocimiento de los agravios trados a esta Corte.
4) Que la cuestin por resolver consiste en analizar si los hechos investigados - exportaciones realizadas con
intervencin de la Administracin Nacional de Aduanas, en las cuales, en el trmite del despacho se
hicieron valer refrendaciones bancarias presuntamente falsas relativas a la forma en la que se realizara
el pago del exterior, constituyen el delito de contrabando, o slo alguna infraccin cambiaria prevista en
la ley 19.359 -t.o. 1982.
5) Que la interpretacin de la ley resulta dificultosa porque el tipo del art. 863 del Cdigo Aduanero no realiza
una enumeracin de las conductas que pueden afectar el control aduanero sino que se limita a comprender
en su ncleo el dificultar o impedir, mediante ardid o engao, el adecuado ejercicio de las funciones
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que la leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones. De ese
modo, ha remitido a otras normas generales para la integracin del tipo legal. Toda vez que no se han
puesto en discusin los puntos relativos a si es legtima la integracin del texto legal mediante actos
generales emanados de alguna rama de la administracin, ni tampoco los trminos en los que esa remisin
se efecta, la decisin de esta Corte slo puede circunscribirse a determinar si la Comunicacin A-39 del
Banco Central -por la cual se dispuso que las aduanas y receptoras no daran curso a ningn permiso de
embarque carente de refrendacin bancaria sobre el modo en el que se ingresaran las divisas provenientes
de las exportaciones -constituye una de las leyes a las que se refiere la norma legal.
6) Que para la solucin del problema resulta necesario desentraar del sistema actual cul es el bien jurdico
que se pretende tutelar mediante la incriminacin del contrabando. Para ello es indispensable el examen
de la evolucin sufrida por la legislacin aduanera.
Durante la vigencia del art. 1036 de las Ordenanzas de Aduana y art. 65 de la ley 11.281 la configuracin
del contrabando era independiente de la concurrencia de un perjuicio fiscal, porque la finalidad de
aquellas disposiciones era la de impedir que por cualquiera de los actos previstos en la ley se sustrajeran
a la inspeccin de la aduana los efectos cuyo control y verificacin ejerce (Fallos: 165: 290; 187: 424; 213:
120 y 241: 212, entre otros). Posteriormente, la ley 14.129 estableci el carcter formal de la conducta
punible al disponer en el art. 1, in fine, que para la configuracin de este delito no es necesaria la
concurrencia de perjuicio fiscal. La supresin de ese prrafo por virtud de la ley 14.792 no modific el
carcter formal de la infraccin, segn la interpretacin sentada por esta Corte al resolver las causas que
se publican en Fallos: 296: 473 y 302: 1078.
7) Que de ello se desprende que el bien jurdico de cuya proteccin se trata excede al de la integridad de
la renta aduanera. Tal concepcin es la expresamente declarada por la nota de elevacin al Poder
Ejecutivo del proyecto de ley 21.898, en la cual se pone de relieve que el bien jurdico protegido est
constituido por el adecuado ejercicio de la funcin del control del trfico internacional de mercaderas
asignadas a las aduanas. En ese sentido, merece recordarse que fue la ley 14.792 la que por primera vez
estableci una definicin genrica del delito de contrabando en el inc. f) del art. 187, como todo acto
u omisin tendiente a sustraer mercaderas o efectos a la intervencin aduanera o a impedir mediante
ardid o engao el adecuado ejercicio de las facultades que las leyes acuerdan a las aduanas, frmula
que fue reproducida sin variantes por el art. 187, inc. 1, de la ley 21.898, y que es anloga a la del actual
art. 863 del Cdigo Aduanero, con la modificacin que luego se analizar.
8) Que, en consecuencia, cabe entender que el legislador ha concebido el delito de contrabando como
algo que excede el mero supuesto de la defraudacin fiscal (Fallos: 296: 473 y 302: 1078), pues lo
determinante para la punicin es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales
de las aduanas, concepto que ha sido precisado en la redaccin del art. 863 del Cdigo Aduanero
circunscribiendo dichas facultades de control, respecto del contrabando, solamente a los hechos que
impiden u obstaculizan el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero
para el control sobre las importaciones y las exportaciones. Corresponde ahora analizar cul es el
control al que se refiere el texto legal.

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9) Que esta Corte ha interpretado de manera invariable que el art. 18 de la Constitucin Nacional exige
indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables (Fallos: 204: 359;
237: 636, 254: 315; 275: 89; 301: 395; 304: 892 y 308: 1224; 2043 y 2650 y causa G.221, XXII, Gerstein,
Myriam Noem s/infraccin ley 20.771 resuelta el 20 de diciembre de 1988). Tal requisito constitucional no
se satisface con la existencia de una norma general previa, sino que sta debe emanar de quien est
investido del poder legislativo. Al respecto es de recordar que este Tribunal ha declarado inadmisible que
el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el ejecutivo la facultad de establecer sanciones
penales por va de reglamentacin de las leyes dictadas por aqul (Fallos: 136: 200), lo que debe distinguirse
de los supuestos en los que las conductas punibles slo se hallan genricamente determinadas en la ley y
sta remite, para su especificacin a otra instancia legislativa o administrativa (confr. doc. de Fallos: 237:
636), lo que conduce al tratamiento de la cuestin sobre la validez de las llamadas leyes penales en blanco.
En este ltimo aspecto tambin se ha sealado que no puede juzgarse invlido, en principio, el
reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo,
siempre que la poltica legislativa haya sido claramente establecida (Fallos: 304: 1898 y 307: 539 y sus citas).
10) Que la exigencia constitucional de que la conducta y la sancin se encuentren previstas con anterioridad
al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del poder legiferante la determinacin
de cules son los intereses que deben ser protegidos mediante la amenaza penal del ataque que
representan determinadas acciones, y en qu medida debe expresarse esa amenaza para garantizar
una proteccin suficiente. Por ello, una ley que determine qu bienes jurdicos son merecedores de
proteccin contra ciertas conductas que los afectan, pero que correlativamente no establezca cul es el
alcance de la proteccin que se expresa en la naturaleza y quantum de la pena, no cumple con la
exigencia constitucional antes aludida. Ello es as porque slo quienes estn investidos de la facultad de
declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurdicos y merecen proteccin penal, son los legitimados
para establecer el alcance de esa proteccin mediante la determinacin abstracta de la pena que se ha
considerado adecuada. Como consecuencia de ello, las normas de menor jerarqua que integran las
leyes penales en blanco deben respetar la relacin que el legislador ha establecido entre la conducta
prohibida y la pena amenazada. Esta limitacin es la que se deriva de la jurisprudencia del Tribunal que
ha exigido para la validez de esos actos que la poltica legislativa haya sido claramente establecida
(confr. Fallos citados en el considerando anterior).
11) Que la conminacin del contrabando bajo pena presupone que sta ha sido fijada abstractamente en
la ley de manera correlativa al valor que el legislador ha otorgado al bien jurdico que pretende proteger.
Esta correlacin entre sancin y bien jurdico es la que, con fundamento en la proscripcin de la analoga,
permite fundar la prohibicin de que, sobre el pretexto de interpretacin, se amplen los tipos legales
a la proteccin de bienes jurdicos distintos que los que el legislador ha querido proteger (Fallos:306:
1433). De ello cabe deducir que si el legislador ha considerado necesario proteger mediante el derecho
penal ciertas prestaciones o servicios del Estado de los cuales depende el individuo para la vida social,
la pena a la que habr recurrido ser la que resulte del valor relativo que haya acordado a esas
prestaciones o servicios respecto de otros bienes jurdicos, y al modo de ataque que las afecta.

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12) Que de lo expuesto se sigue que no todas las prestaciones y servicios estatales merecen el mismo valor
y proteccin legislativa en el campo penal. Para comprobar tal aserto basta remitirse a la comparacin
de las distintas penas y sanciones que ha previsto para acciones que afectan la prestacin de diferentes
funciones de la administracin pblica, como, por ejemplo, las del Libro II, Ttulo XI del Cdigo Penal, y
las de las leyes 11.683, 19359 (t.o. 1982), 20.680, 21.526, 22.415, 22.990, entre otras).
13) Que el valor relativo de las funciones que ejerce el servicio aduanero, no puede identificarse con el que
el legislador pudiera haberle otorgado a las que presta alguna otra rama de la administracin pblica,
porque tal procedimiento llevara a la necesidad de considerar de igual gravedad cualquier acto de
obstaculizacin de cualquier actividad pblica, lo que se contradice con lo sealado a modo de ejemplo
en el considerando anterior. Slo aquellas funciones especficas de la actividad aduanera, pueden ser
tenidas en cuenta para la integracin del tipo del art. 863 del Cdigo Aduanero. Esta comprensin
excluye cualquier interpretacin formal que pretenda que constituye contrabando toda infraccin al
control aduanero, por el slo hecho de que ese control le haya sido atribuido por una norma general.
14) Que ya ha sealado esta Corte que el legislador ha concedido al delito de contrabando como algo que
excede el mero supuesto de la defraudacin fiscal, pues lo determinante para la punicin es que se tienda
a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas, que tanto las tienen para lograr la
recaudacin de los gravmenes como para velar por la correcta ejecucin de las normas que estructuran
el ordenamiento econmico nacional. Tal es la doctrina de Fallos: 296: 473, donde el Tribunal estableci
que la incriminacin persigue, esencialmente, la proteccin de normas establecidas por razones de orden
pblico (conf. asimismo Fallos: 302: 1078). Dentro de esta concepcin las funciones aduaneras comprenden
las facultades necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan los gravmenes
aduaneros o fundan la existencia de restricciones o prohibiciones a la importacin y exportacin.
Pero tal aseveracin no puede ser entendida en el sentido de que la delegacin en la aduana de cualquier
otra funcin de polica econmica puede constituir a la actividad que se delega en una actividad aduanera.
El legislador ha valorado la importancia que dentro de las funciones estatales reviste el control econmico
en materia cambiaria al sancionar el rgimen correspondiente (ley 19.359 t. o. 1982), y ha conminado a
las conductas que lo afectan con las sanciones que ha considerado adecuadas y suficientes para su
proteccin. El hecho de que por razones prcticas el rgano que ejerce ese control lo haya delegado
parcialmente en otro organismo de la administracin mediante un acto administrativo, no puede tener
virtualidad para cambiar la naturaleza del control que se ejerce y que est en la base de los bienes
jurdicos que pretende proteger el derecho penal cambiario. La mera delegacin de funciones no
transforma el control de cambios en control aduanero, aunque ambos se concentren circunstancialmente
en el mismo rgano. Por lo dems, ello resulta claro si se observa que la circular A-39 no ha sido dictada
por el Banco Central en el ejercicio de un poder de reglamentacin de las funciones aduaneras, sino
haciendo uso de las atribuciones que le otorgan las leyes sobre polica en materia cambiaria.
15) Que la interpretacin contraria que la querella pretende extraer de los fallos citados anteriormente,
pierde de vista el contexto en el que fueron dictados. En efecto, la afirmacin que all se formula en el
sentido de que las aduanas tienen facultades tanto ... para lograr la recaudacin de los gravmenes

derecho penal 1 tomo1

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(instituto universitario de la P.F.A.)

como para velar por la correcta ejecucin de las normas que estructuran el ordenamiento econmico
nacional, slo puede ser entendida con el alcance de que el contrabando no se reduce a los supuestos
de defraudacin fiscal, sino que abarca otras conductas formales, pero ello no autoriza a entender que
cualquier acto que afecte la actividad estatal en materia de polica econmica puede ser considerado
contrabando, del mismo modo que tampoco puede considerarse como propio de la funcin aduanera
el ejercicio de todas las facultades de polica econmica que competen al Estado.
16) Que el art. 863 del Cdigo Aduanero se refiere a las funciones que las leyes acuerdan a las aduanas
para el control sobre las importaciones y exportaciones. Tal precisin legal implica que las funciones
a las que se refiere aquella norma son las especficamente previstas en el art. 23 del cdigo, en tanto se
refieran directamente al control sobre las importaciones o las exportaciones, como seran las facultades
necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan la recaudacin de gravmenes
aduaneros o fundan la existencia de restricciones y prohibiciones a la importacin y exportacin, de las
cuales quedan excluidas, en consecuencia, las facultades de control que pudiera tener y que no se
vinculen directamente con el trfico internacional de mercaderas.
De tal manera, la presentacin ante la autoridad aduanera de documentos de embarque en cuyo cuerpo
se incluyen refrendaciones bancarias presuntamente falsas, con fines de satisfacer requisitos exigidos por
el Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de sus facultades de polica en materia de control
de cambios (conf. Comunicacin A-39, punto 1, d), del 22 de junio de 1981) no puede considerarse uno de
aquellos actos que impiden o dificultan el ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio
aduanero sobre la importacin o exportacin en los trminos del art. 863 del Cdigo Aduanero.
17) Que este criterio se ve reforzado por la propia sistemtica de la actual regulacin aduanera -ley 22.415la cual, cuando estim conveniente la atribucin a la Administracin Nacional de Aduanas de facultades
de cooperacin en las funciones del Estado en materia de control de cambios, as lo estableci. Vase
por ejemplo la autorizacin para fijar el plazo de validez de la solicitud de destinacin de exportacin
(art. 328), establecida con el fin de evitar que el congelamiento del tipo de cambio o de los elementos
para determinar el tratamiento cambiario que correspondiere tenga una ultractividad que en los
hechos implique una reserva de tratamiento reida con la vigencia de los posteriores cambios que se
hubieran producido (conf. Exposicin de motivos de la ley 22.415).
18) Que la interpretacin que aqu se establece es la que aparece como ms adecuada al principio del art.
18 de la Constitucin Nacional, de cuya formulacin emana la prohibicin de interpretar analgicamente
las leyes penales, porque la ampliacin por va interpretativa de los bienes jurdicos comprometidos
incluyendo entre ellos la proteccin de la actividad del estado en materia cambiaria, sera contraria a
aquella norma, de conformidad a lo que se seal en el considerando 10.Por ello, se confirma la sentencia de fs. 110/121 vta., con costas en el orden causado atento a la
complejidad del tema (art. 144 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y art. 68 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin). ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CSAR BELLUSCIO
- JOS SEVERO CABALLERO (en disidencia). - CARLOS S. FAYT - JORGE ANTONIO BACQU.

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abogaca a distancia

ce)

conceptos eje de unidad


Fuentes

Clasificacin

De produccin: atendiendo a quien las produce. Slo el


Congreso Nacional puede crear normas penales (art. 75 inc. 12
de la Constitucin Nacional).
De conocimiento: que traducen la voluntad del legislador
que las produce. Pueden ser inmediatas, como la ley, que
tiene fuerza obligatoria por smisma o mediata, como la
doctrina, la jurisprudencia y la costumbre, que no tienen fuerza
obligatoria por s mismas.

Slo la Ley Puede ser fuente inmediata del derecho penal.

Principios

Legalidad y Reserva

Constitucionales

Slo la ley puede prohibir conductas como merecedoras


de una pena. No se puede penar que no est prohibido.

Consecuencias. Del

Tipicidad

principio de

Ley Previa: anterior


Ley Escrita

legalidad

Ley Estricta: clara, precisa.


Penas legales: las previas por la norma.
No analoga: salvo in bonam parte.
Legalidad del Procedimiento

Defensa en juicio
Proceso previo

Principio de Inocencia: cede con la condena.


Exterioridad: Hecho = Accin + Resultado
Ley en sentido estricto: segn la Constitucin.
Legalidad del Tribunal: conforme la ley, previo.
Principio de Igualdad: en iguales circunstancias
Principio de Territorialidad: todo habitante

Bien Jurdico

Son los bienes

Tutelado

protegidos por

individuos.

medio de los tipos

Marca lo que est prohibido.

Funcin

penales

Garantizadora

Limitadora

Protege los derechos de los

El Estado no puede penar


conductas que no estn previstas
por la ley.

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Principio de

Es un estado de inocencia que se pierde cuando la sentencia que declara la culpabilidad

inocencia

adquiere autoridad de cosa juzgada.

Estructura de la

Composicin de la

ley penal

ley penal

Ley penal es = Peceto (conducta prohibida) + Sancin (Pena)

Caracteres de la

- Exclusiva: nica fuente del derecho penal.

ley penal

- Obligatoria: para todos.


- Irrefutable: slo otra ley puede modificarla.
- Igualidad: todos son iguales ante ella.
- Constitucional: dada segn la Constitucin.

Ley Penal abierta

La que se remite a otra ley que la complementa para determinar especficamente la


conducta prohibida, la que enuncia de manera genrica. La ley que la complementa
debe ser tambin constitucional y anterior al hecho.

No Analoga

Vedada en derecho penal, salvo caso que sea en beneficio del imputado. Dicha prohibicin
implica que los hechos que no encuadren en ninguno de los previstos por la ley penal como
delitos sean sancionado como tal.

Interpretacin

Desentraar el

Clase

Segn el Interprete

a. Autntica: por otra ley.

sentido de la ley.

b. Judicial: por sentencia.

Entender que es lo

c. Doctrina: por los autores.

que quiere decir.

Segn el Medio

a. Gramatical: en atencin a
la letra de la ley.
b. Teleolgica: en atencin
al fin del legislado.
c. Sistemtica: en atencin a
las otras leyes.
d. Progresiva: en atencin al
momento de su aplicacin.

Segn los

a. Declarativa: no dice mas

Resultados

de lo que dice.
b. Extensiva. dice mas de lo
que dice.
c. Restrictiva: dice menos de
lo que dice.

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aa)

actividad de autoevaluacin

1) De las fuentes del derecho, cul es la nica que tiene fuerza por s misma como fuente de
derecho penal? y, cul es su relacin con el principio de legalidad?.
2) Qu implicancias decimos que tiene el principio de reserva?.
3) Qu significa la funcin limitadora del bien jurdico?.
4) A qu se refiere el principio de igualdad? Cmo es esa igualdad?.
5) Cul es la estructura bsica de la ley penal?.
6) En qu se diferencian Binding y Kelsen en su teora de las normas?.
7) Qu es la ley penal abierta?.
8) Qu es interpretar la ley?. La interpretacin, puede corregir la letra de la Ley?.
9) Qu es la analoga?. Est permitida en el Derecho Penal?.

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( SOLUCIONES A LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD IV )


Actividad introductoria y final
SOLUCIN N 1:
1) Significa que son de aplicacin obligatoria. Garantizan al individuo un proceso donde se haga
efectivo su derecho de defensa que implica ser odo y presentar pruebas a su favor.
2) La analoga en derecho penal implica sancionar hechos como delitos cuando no estn previstos
por la ley penal como tales. No est permitida en Derecho penal.
3) Interpretar es desentraar el sentido de una norma. S, la interpretacin es permitida en
Derecho Penal.
SOLUCIN N 2:
1) La ley debe ser precisa. Debe describir con exactitud los hechos punibles y las penas aplicables
con anterioridad al hecho. Dicha ley debe emanar del Poder Legislativo, nico rgano
autorizado por la Constitucin Nacional para dictarla.
2) Las normas de menor jerarqua que integran las leyes penales en blanco deben respetar la
relacin que el legislador ha establecido entre la conducta y la pena amenazada.
3) Se prohibe la interpretacin analgica. Es decir que nos se pueden ampliar los tipos legales a
la proteccin de bienes jurdicos distintos que los que el legislador ha querido proteger.

Respuesta a la actividad de autoevaluacin


1) De todas la fuentes del derecho la ley es la nica de la que se sirve el derecho penal siendo
sta su fuente inmediata. La relacin con el principio de legalidad radica en que las leyes
penales deben ser anterior al hecho del proceso, escrita y estricta debiendo emanar del
congreso nacional, nico rgano encargado por la Constitucin Nacional para la creacin
de leyes penales.
2) Decimos que el principio de reserva tiene dos implicancias pues por un lado el estado no
puede penar aquellas conductas que no estn prohibidas (nadie esta obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe), y as mismo el estado no puede
prohibir ciertas esferas de libertad que el individuo conserva libre de toda injerencia estatal
(las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden, a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero), lasque conforme al art. 19 de la Constitucin Nacional
estn slo reservadas a Dios.
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3) La funcin limitadora del bien jurdico significa que el estado no puede penar conductas que
previamente no hayan sido prohibidas por la ley. Limita as el ius puniendi del estado.
4) El principio de igualdad se refiere a que todas las personas son iguales ante la ley, pero
decimos que esa igualdad es respecto individuos que se encuentran en iguales situaciones y
circunstancias.
5) La ley penal est compuesta por un precepto que describe la conducta prohibida y por una
sancin que seala la pena a aplicar en el caso de que se viole el precepto.
6) Ellos se diferencian en qu Binding sostena en que se cumpla la norma penal y que lo que se
violaba era una norma superior implcita en tanto que Kelsen seala que el derecho penal
no reconoce normas superiores y que el sujeto cumple la ley porque en ella se prev una
conducta.
7) La ley penal abierta es una norma que especifica la sancin a aplicar y enuncia genricamente
el precepto, pero se remite a otra disposicin que la complementa y la cierra para establecer
concretamente la conducta prohibida.
8) Interpretar es descubrir, averiguar, desentraar, el verdadero sentido de la ley, es decir lo que
ella quiere decir para su aplicacin a un caso concreto. De ningn modo puede corregir la
letra de la ley pues se la estara modificando y ello slo le corresponde al legislador.
9) La analoga es sancionar como delitos hechos que no son tales creando de tal forma delitos.
No est permitida en derecho penal salvo que sea en beneficio del imputado lo que se
denomina in bonam parte.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD IV )

Bibliografa obligatoria

CREUS, Carlos. Derecho Penal, parte general. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999.
Fuente de produccin, pg. 49 - Las fuentes de produccin y la norma general supletoria
del artculo 4 del Cdigo Penal, pg. 50 - Fuentes de conocimiento, pg. 51 - Principio de
legalidad, pg. 52 - Principio de reserva, pg. 53 - Consecuencia de los principios de legalidad
y reserva, pg. 55 - Funcin limitativa del principio de legalidad en cuanto a las fuentes de
conocimiento, pg. 56 - La costumbre como fuente mediata de derecho penal, pg. 57 Jurisprudencia, pg. 57 - Prohibicin de la analoga, pg. 59 - Lmite entre analoga e
interpretacin, pg. 60.

Bibliografa complementaria

SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Actualizado por Guillermo J. Fierro.


Editorial Tea. Buenos Aires. 1992.
Fuentes del Derecho Penal, pg. 134 - La ley es la nica fuente inmediata de derecho penal,
pg. 146- Caracteres de la ley penal, pg. 154 - Interpretacin de la ley penal, pg. 167 - Principales
tendencias doctrinarias, pg. 181 - Lmite jurdico de la interpretacin, pg. 186.

Bibliografa optativa

FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal, introduccin y parte general.


Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1995.
Fuentes del derecho penal, pg. 107 - Nullum crimen sine lege, pg. 110 - Nulla poena sine
lege, pg. 111 - Leyes penales en blanco, pg. 112 - La parte general del cdigo y las leyes
penales, pg. 116 - Interpretacin de la ley penal, pg. 117 - Clases de interpretacin, pg.
119 - Reglas que rigen la interpretacin, pg. 123 - La analoga, pg. 131.

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u5
unidad cinco

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mbito de validez de la ley penal

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UNIDAD V
( AMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL )
Mencin sinttica de los contenidos

Validez espacial de la Ley Penal. Principios que la rigen: su vigencia en nuestro derecho
positivo. Lugar de comisin del delito. Concepto de territorio.

Significado de la expresin efectos del delito.

Validez temporal de la ley penal. Principios que la rigen. Tiempo de comisin del delito.

Irretroactividad y ultractividad de la Ley Penal.

Ley Penal ms benigna.

Leyes temporales transitorias.

Validez personal de la Ley Penal.

La Igualdad ante la ley.

Limitaciones funcionales de la Ley Penal.

Excepciones y privilegios en el Derecho Penal Argentino e Internacional.

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oa)

objetivos de aprendizaje
z

Distinguir los mbitos de validez de la ley penal.

Describir los principios que segn la doctrina rigen el mbito de validez espacial de la ley
penal.

Individualizar los principios que rigen la ley penal argentina.

Analizar el concepto de territorio.

Precisar los alcances de la expresin efectos del delito.

Sealar los principios que reglan el mbito de validez temporal de la ley penal.

Distinguir las teoras referentes al tiempo de comisin del delito.

Describir la aplicacin de la ultractividad y retroactividad de la ley penal ms benigna.

Analizar el concepto de la ley penal ms benigna y sus alcances.

Precisar la relacin de las leyes temporales y excepcionales con el principio de la ley penal
ms benigna.

Determinar el mbito de validez personal de la ley penal.

Describir el principio de igualdad ante la ley penal.

Analizar las distintas excepciones y limitaciones a la ley penal, en el derecho positivo vigente.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD V )


AMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

Ambito de validez espacial

Ambito de validez temporal

Ambito de validez personal

Principios

Principios

Igualdad ante la Ley

Concepto jurdico de

Tiempo de comisin del

Limitaciones funcionales

territorio

delito

Derecho Positivo

Ultractividad y

Argentino (art. 1 C.P.)

retroactividad

Efectos del delito lugar

Ley penal ms benigna

de comisin

Excepciones y privilegios

- Juicio poltico
- Desafuero
-Inmunidad de arresto

Leyes temporales y
transitorias

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ai )

actividad introductoria
Confrontar con la Solucin N 1

En esta unidad centraremos nuestra atencin en los mbitos en que se aplica la


ley penal argentina. As, por estar ntimamente relacionado, vamos a recordar lo relativo
a la creacin de las leyes, sus requisitos y condiciones de vigencia.
Se le recomienda que consulte la Constitucin Nacional y el Cdigo Civil para responder
las preguntas que a continuacin se efectan.
1) Cules son los pasos a seguir para el dictado de una ley Nacional?
2) Cmo debe ser la publicacin?
3) Cmo se puede derogar o modificar?

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DESARROLLO DE LA UNIDAD V
( MBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL )
1. Validez espacial de la ley penal
A) PRINCIPIOS QUE LA RIGEN
Su vigencia en nuestro derecho positivo. Lugar de comisin del delito. Concepto
de territorio.
En doctrina se aplican cuatro principios que determinan la validez espacial de la ley
penal, a los fines de establecer qu ley corresponde aplicar teniendo en consideracin el lugar
en que se llev a cabo el delito. As, esta cuestin tiene directa relacin con el hecho de que no
existe una ley penal internacional para la persecucin de delitos y que hay casos que presentan
dudas acerca de qu ley aplicar.
Pues bien, para ello cada estado procura establecer el alcance de sus normas penales. En
lo que atae a nuestro sistema jurdico, la cuestin se encuentra regulada por nuestro Cdigo
penal en su artculo 1.
PRINCIPIOS SOSTENIDOS

1) Territorialidad: lugar de comisin.

POR LA DOCTRINA
2) Personalidad o Nacionalidad: la ley penal alcanza
a los nacionales, donde estn.
3) Real o de Defensa: castiga delitos que atacan
intereses nacionales.
4) Universal: sobre bienes jurdicos cuya defensa
interesa a todos los pases.

Principio de territorialidad
Como lo sealamos, en atencin a este principio, se juzga el delito teniendo en
consideracin su lugar de comisin. Este principio encuentra fundamento en la soberana de
cada Estado, es decir, su independencia con relacin a otros. El concepto de territorio es jurdico
pues se extiende a todos aquellos lugares donde el Estado ejerce su jurisdiccin y no solamente
dentro de los lmites reconocidos internacionalmente. Comprende tambin el mar territorial,
el espacio areo sobre ambos, las naves y aeronaves pblicas y privadas nacionales que se
encuentren en alta mar o en su espacio areo.
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Principio de personalidad o nacionalidad


Conforme a este principio la ley penal del pas del que es nacional una persona, la alcanza
por los delitos que cometa en el extranjero. Es decir, que cuando un nacional se encuentre en otro
pas y cometa un delito, por este principio, se le aplica la ley del pas al que pertenece. Este principio
encuentra sustento en un sentido de dependencia personal de cada sbdito a su Estado.
Principio real o de defensa
Este principio tiene en cuenta el inters jurdico vulnerado. De tal modo, extiende la
aplicacin de la ley penal a los delitos cometidos fuera del territorio nacional o de los lugares
sometidos a su jurisdiccin, cuyos efectos se produzcan en ellos. Su fundamento radica en la
necesidad de proteger intereses nacionales. Son delitos que afectan a la Nacin, sin que el
corpus constitutivo de los mismos se realice en el pas. Un ejemplo clsico, es el de la falsificacin
de moneda nacional en un estado extranjero.
Principio universal
Autoriza la aplicacin de la ley penal del Estado en cualquier caso sin tener en
consideracin la nacionalidad del autor y el lugar de comisin del delito. El derecho internacional
admite este principio respecto de bienes jurdicos cuya defensa interesa a todos los Estados. Se
juzga al que cometi el delito en el lugar en que se encuentre. Se basa en el deber de colaboracin
de los Estados. Ejemplos de tales delitos son la trata de personas, el genocidio, la piratera
martima o area, el trfico de estupefacientes, etc.

B) DERECHO POSITIVO ARGENTINO


Nuestro derecho recoge los principios enunciados a los efectos de establecer el mbito
de validez espacial de la ley penal, es decir, la aplicacin de la ley penal argentina segn el lugar
de comisin del delito.
Territorial
Principio atinente al lugar de comisin del delito. Nuestro Cdigo Penal en su artculo 1
dice que la ley penal argentina se aplica por delitos cometidos en el territorio de la Nacin o en
los lugares sometidos a su jurisdiccin. Ya dijimos que territorio es un concepto jurdico, pues
adems de la extensin de tierra ubicada dentro de los lmites internacionales, comprende los
lugares sometidos a su jurisdiccin. De ese modo hay que establecer qu es territorio para la ley
penal. Entonces, es territorio y, como consecuencia de ello, corresponde aplicar la ley penal
argentina por delitos cometidos en:
a) la extensin de tierra ubicada dentro de los lmites reconocidos internacionalmente.

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b) el mar territorial o aguas territoriales adyacentes que en el caso de nuestro pas se extiende
hasta las doscientas millas marinas contadas desde la lnea de la ms baja marea, conforme
la Ley 17.094, con las excepciones previstas para los golfos San Matas, Nuevo y San Jorge en
que se miden desde la lnea que une los cabos que forman su boca.
c) los buques pblicos del Estado, an cuando se encuentren en aguas jurisdiccionales extranjeras.
d) los buques privados de bandera nacional cuando se trate de delitos cometidos en alta mar,
es decir fuera de aguas jurisdiccionales de otro Estado.
e) el espacio areo que se extiende sobre el territorio y el mar territorial nacionales.
f) las aeronaves militares, donde se encuentran por delitos cometidos por ellos, durante el vuelo.
g) las aeronaves privadas en vuelo sobre el territorio nacional por delitos cometidos a bordo de
ellas.
h) las aeronaves, cualquiera sea su naturaleza, cuando el delito cometido a bordo de ellas cause
perjuicio a personas o cosas del territorio subyacente o ponga en peligro la seguridad del
Estado nacional.
i) las aeronaves, privadas o pblicas, que se encuentren posadas en territorio nacional o aguas
adyacentes.

Vale sealar que las sedes de las embajadas no son parte del territorio del pas
representado, con lo cual, por delitos cometidos en el interior de una embajada extranjera
en nuestro pas, se aplica la ley penal argentina.
Real o de defensa
En el cual se tiene en cuenta el inters jurdico vulnerado. Se basa en la necesidad de
proteger intereses nacionales. En ese sentido el artculo 1 del Cdigo Penal establece que la ley
penal argentina se aplica a delitos cuyos efectos se producen en territorio nacional o en los
lugares sujetos a su jurisdiccin. Pueden ocurrir hechos considerados delitos por nuestra ley
penal que se inician en el extranjero, pero se consuman en el territorio nacional. Del mismo
modo se dan casos en que se cometen en el extranjero delitos que ataquen la existencia poltica
o econmica del Estado, como ocurre con la falsificacin de moneda argentina en otro pas. Se
advierte en estos supuestos que, si bien el corpus del delito no se realiza en nuestro pas, sus
efectos s se producen en territorio nacional.
Ahora bien corresponde sealar que, conforme lo normado por el art. 1 en su inc. 2 del
Cdigo Penal, ste se aplicar tambin por delitos cometidos en el extranjero por agentes o
empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo. Aqu, el inters protegido es
la incolumnidad de la funcin pblica, cuya proteccin interesa a la ley penal argentina.

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Principio personal o de la nacionalidad


Se funda en el sentido de dependencia personal de cada sbdito a su Estado, por el cual
la ley penal del pas alcanza a sus nacionales por delitos cometidos en otros pases. Este principio
se aplica en cuestiones atinentes a la extradicin de un nacional requerida por un pas extranjero.
El motivo de solicitud de extradicin tiene que centrarse en un delito comn. La extradicin es
un instituto de derecho procesal. Consiste en la entrega que un Estado hace a otro de un
individuo acusado o condenado que se encuentra en su territorio, para que en ese pas se lo
enjuicie o se ejecute la pena. Encuentra sustento en la preservacin de la soberana y en el
auxilio internacional, siendo la reciprocidad su principio fundamental. El pedido de extradicin,
se efecta a la Cancillera y en su trmite intervienen los Poderes Ejecutivo y Judicial.
Principio de universalidad
Encuentra sustento en la necesidad de la comunidad internacional de perseguir delitos
que atacan bienes jurdicos cuya defensa les interesa a todos los Estados. As, podemos
mencionar ciertos instrumentos internacionales que tienden a otorgar proteccin a esos
bienes jurdicos. Tal es el caso del Convenio de Sustancias Psicotrpicas (Viena, 1971); la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (Pars, 1948) la Convencin
para la Proteccin de Cables Submarinos (Pars, 1884); y la Convencin para la Represin de
la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena (Nueva York, 1951).

C) LUGAR DE COMISIN DEL DELITO


En lo que hace al lugar en que se cometi el delito, la doctrina considera tres teoras.
Una de ellas es la denominada de iniciacin del hecho, conforme la cual nicamente se
tiene en cuenta
1) el lugar donde el hecho se inici,
2) donde el autor se puso en contradiccin con la ley y
3) el sitio en que se ha producido el resultado.

La segunda es la teora inversa a la anterior, para la cual lo determinante es el sitio en


donde se produce el dao o peligro concreto. Por ltimo, encontramos la teora de la unidad o
equivalencia de los lugares, que considera tanto el lugar del hecho como el de su resultado.
Los delitos que suscitan estas discusiones son los denominados delitos a distancia y
delitos de trnsito. Los delitos a distancia son aquellos en los que el autor lleva a cabo actos
ejecutivos en un lugar, pero termina por consumarlo en otro sitio. Por su parte los delitos de
trnsito son aquellos cuyo inter crimnis se prolonga a travs de distintos lugares o territorios
de distintas jurisdicciones. La teora aludida en primer trmino es criticada porque no permite
164

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perseguir aquellos delitos en los que slo el resultado se produce en su jurisdiccin, siendo
precisamente all donde ms repercuten las consecuencias del ilcito. En cuanto a la segunda,
denominada final, se la critica por no poder solucionar las cuestiones relativas a los delitos de
pura actividad, en aqullos casos de tentativa y de delitos agravados por el resultado, en los
que se supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad
del autor. Asimismo se seala que la teora intermedia es la que considera el resultado que se
ha propuesto el autor, es decir aqul que est comprendido en su culpabilidad, aunque se
objeta que deja sin brindar soluciones a los delitos de mera actividad o que han quedado en
grado de tentativa. La teora de la unidad o equivalencia de los lugares es la que mejor se
adapta. sta determina que el hecho punible se considera realizado indistintamente, tanto
donde tiene lugar la manifestacin de voluntad y donde se desarrolla la actividad delictiva,
como, asimismo, el lugar en el que se produjo el resultado.

2. Significado de la expresin efectos del delito


Estos son casos en los que el delito se comete en el extranjero, pero sus resultados se
producen en territorio nacional. Lgicamente que, por aplicacin del principio de legalidad,
tales hechos tienen que estar contemplados por la ley argentina. As, corresponder aplicar la
ley penal argentina por aquellos delitos que se lleven a cabo en el extranjero, pero que, en
definitiva ataquen bienes o intereses que se encuentren en territorio argentino o en lugares
sujetos a su jurisdiccin: por ejemplo, la falsificacin de moneda argentina en territorio
extranjero. Se advierte que en este caso el hecho delictivo se desarrolla completamente fuera
del territorio nacional, pero sin embargo sus efectos van a afectar intereses nacionales.

3. Validez temporal de la ley penal. Principios que la rigen. Tiempo de comisin del delito
Conforme las disposiciones del artculo 3 del Cdigo Civil sabemos que el principio
general es que las leyes no tienen efecto retroactivo, con lo cual valen nicamente para el
futuro a partir de su entrada en vigencia. De igual modo, el artculo 18 de la Constitucin
Nacional, por el principio de legalidad, establece la irretroactividad de la leyes, pues exige que la
ley sea anterior al hecho, es decir previa. Podemos afirmar que la ley penal se aplica a delitos
cometidos durante su vigencia, esto es desde su entrada en vigor hasta su derogacin o
modificacin por otra ley. Sin embargo, dicho principio no es absoluto, pues tiene excepciones.
stas estn dadas por el artculo 2 del Cdigo Penal que establece cuatro momentos precisos
durante los cuales en el caso de variar la ley penal se aplicar aquella que sea mas beneficiosa
para el imputado. Esto es la consagracin del principio de la ley penal mas benigna,
benigna que se
aplica cuando se produce una sucesin de leyes, vinculadas obviamente con el delito cometido,
desde el momento de su comisin hasta el instante mismo de la condena.

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Los cuatro momentos que prev el artculo 2 del Cdigo Penal son:
1) Al tiempo de cometerse el delito.
2) Al pronunciarse el fallo.
3) En el tiempo intermedio.
4) Durante la condena.

Con ello el artculo dispone que de variar la ley penal en cualquiera de esos momentos,
se deber aplicar la ley que mas beneficie al imputado. En caso de aplicar la ley penal mas
benigna durante la condena cede el principio de cosa juzgada, pues debe ser revisada la sentencia.
La expresin los efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho del artculo 2 del
Cdigo Penal, implica que no se requiere peticin de parte, sino que el principio de la ley penal
ms benigna se aplica de pleno derecho por el Juez. De ese modo, si en cualquiera de los
momentos sealados por la ley penal, la ley vigente con anterioridad al hecho es abolida sin
que otra la suplante, entra a jugar el principio de la ley penal mas benigna y, como consecuencia
de ello, se debe absolver al imputado. Tambin cuando la ley penal es reemplazada por otra ley
que prev consecuencia menos gravosas que la anterior, deber estarse a lo dispuesto por este
ltima. Obviamente, en razn del principio de legalidad, no puede ocurrir lo mismo cuando la
nueva ley, dictada en cualquiera de esos momentos, prev una situacin mas gravosa.
Es evidente que, a los efectos de precisar cual es la ley que corresponde aplicar, hay que
determinar el momento en el cual el delito se cometi. Los interrogantes surgen en tal sentido
en torno a los delitos permanentes. Estos delitos son aquellos cuyo desarrollo se extiende en el
tiempo, es decir que el momento del accionar y el del resultado difieren en el tiempo, a diferencia
de los delitos instantneos que se consuman en un solo momento. As, en el caso de los delitos
permanentes puede ocurrir que mientras estos se produzcan se sucedan en el tiempo dos o
mas leyes con efectos diferentes. Podemos mencionar como ejemplo el delito de privacin de
la libertad, el que se sigue cometiendo a travs del tiempo en tanto se mantenga al sujeto
pasivo privado de su libertad qu sucede entonces cuando durante ese tiempo dos leyes se
suceden en el tiempo?. Qu ley vamos a aplicar?, la vigente cuando el sujeto activo comenz
con su accionar o la vigente cuando el delito culmina?.
La doctrina se ha dividido en cuanto a ello. Zaffaroni entiende que se aplica la ley vigente
al momento en que cesa la actividad voluntaria. (Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho
Penal Parte General. Editorial Ediar. Buenos Aires. 1998. N 95.). Por su parte Nuez considera
que debe tenerse en cuenta el momento en el cual el sujeto despliega su conducta y el del
resultado del delito. (Nuez, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal. Pg. 132.Editorial Lerner.
Crdoba. 1987). Nosotros, al igual que Nuez, creemos que la ley que corresponde aplicar es la
que se encuentra vigente al momento en el que el agente comienza a desplegar su accionar
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delictivo. Ello pues, en virtud del principio de legalidad por el cual las leyes penales deben ser
anteriores al hecho de la causa. Por supuesto que si la nueva ley beneficia al imputado corresponde
aplicar esta ltima por el instituto de la ley penal ms benigna, pero lo que determina la ley a
aplicar es el momento de la conducta y no el instante en el cual se produce el resultado. De igual
modo, por el principio de la ley penal mas benigna, no corresponde agravar la situacin del
imputado por una nueva ley dictada durante el desarrollo del delito en el tiempo, que entr en
vigencia despus de que el individuo realiz el despliegue de su conducta.

4. Irretroactividad y ultractividad de la ley penal


Lo referido hasta aqu importa la retroactividad y la ultractividad de la ley penal ms
benigna. La retroactividad corresponde cuando la ley ms benigna es posterior al hecho o, lo
que es lo mismo, se aplica la ley ms benigna por hechos anteriores a ella. La ultractividad se
aplica cuando la nueva ley es mas gravosa, supuesto en el cual prevalece la ley anterior ms
benigna. En otras palabras se aplica la ley derogada, la que estaba vigente al momento del
hecho. Pueden acontecer diversas situaciones producto de la sucesin de leyes, en las cuales
siempre prevalece el principio de la ley penal ms benigna. As, puede ocurrir que la nueva ley
cree un nuevo tipo penal, caso en el cual no corresponde su aplicacin si es posterior al hecho.
De la misma forma la nueva ley puede desincriminar un hecho, hiptesis esta en la que cual
corresponde su aplicacin, por el principio de la ley penal ms benigna. Una solucin similar a la
del primer caso planteado se arriba cuando la nueva ley, manteniendo la incriminacin resulta
ms severa. Por su parte decimos que s se aplica la ley penal ms benigna cuando la nueva ley
contiene disposiciones que la hacen ms beneficiosa para el imputado o condenado.
El fundamento del principio es por un lado, la falta de ley previa cuando sta es mas
grave en virtud del principio de legalidad, mientras que en el caso de la ley penal mas benigna
se entiende que la sociedad ya no considera necesario defenderse de la forma en que lo haca.

5. Ley penal ms benigna


Pero, cmo determinamos cual es la ley penal ms benigna?. Hay sealar que no existe
una regla matemtica para ello, tal como lo sera el monto de la pena, pues ello no es solamente
lo determinante. En ese sentido qu sera mas beneficioso? Un mes de prisin de cumplimiento
efectivo o un ao de prisin en suspenso?. En un caso deber cumplir la pena en una crcel
durante un mes y en el otro no podr salir del pas mientras dure su condena y, asimismo, en el
caso de la prisin en suspenso, de cometer un nuevo delito ya no tendr dicho beneficio y
deber cumplir la pena en cuestin.

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Para precisar cul es la ley ms benigna o que ms beneficia al imputado o condenado hay
que analizar cada caso en particular y a la luz de todas las disposiciones de las leyes correspondientes.
Porque puede ocurrir que lo que sea mas beneficioso para una persona no lo sea para otra.

6. Leyes temporales transitorias


Las leyes temporales pueden ser transitorias o excepcionales. Las leyes temporales
transitorias son aquellas que prevn un plazo de duracin, es decir que expresamente fijan un
tiempo de vigencia durante el cual van a regir. Por su parte las leyes excepcionales, de similares
caractersticas a las transitorias ya que rigen durante un plazo determinado, no establecen
especficamente el plazo de vigencia, sino que ello depende de la duracin de las circunstancias
o situaciones excepcionales por las que fueron dictadas. Es evidente que cuando tales leyes
pierden su vigencia, los hechos que se consideraban delitos dejan de serlo. El interrogante en
este tipo de leyes se suscita en establecer si una vez que han perdido vigencia corresponde
aplicar el principio de la ley penal ms benigna por hechos acaecidos mientras regan, hechos
que obviamente dichas leyes prohiban. Nosotros pensamos que corresponde aplicar el principio
de la ley penal ms benigna a los delitos y previstos por las leyes temporales y cometidos
durante su vigencia, cuando tales leyes nada digan al respecto. De esa forma, cuando las leyes
temporales pierden vigencia desincriminando la conducta prevista o reduciendo la escala penal, el principio de la ley penal ms benigna corre a favor del imputado.
Claro est que entran en juego aqu todas las disposiciones de la parte general del Cdigo
Penal, ya que la ley temporal puede establecer que no se aplicar para los delitos que ella prev y
cometidos durante su vigencia el artculo 2 del Cdigo Penal referente a la ley penal mas benigna.
El propio cdigo penal en su artculo 4, ha previsto esta posibilidad, al establecer que las
disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes
especiales, en cuanto stas no dispusieren lo contrario. De ese modo, para que no se aplique el
principio de la ley penal ms benigna la ley temporal debe sealarlo expresamente. Caso contrario
ello juega a favor del imputado a quien le alcanza el beneficio. No hay que olvidar que esto es
derecho penal, donde los valores en juego son los derechos y la libertad de las personas, razn por
la cual si la ley penal nada dice al respecto se debe estar a lo mas favorable al imputado.

7. Validez personal de la ley penal


La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todos los que habitan el pas e
incurren en su violacin. Esto es en clara alusin al principio de igualdad ante la ley que surge
del artculo 16 de la Constitucin Nacional. De esa manera, todos los que habitamos el territorio
argentino, nacionales o extranjeros, ya sea permanente o transitoriamente, estamos sujetos a
las disposiciones de la ley penal argentina (principio de territorialidad).
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8. La Igualdad ante la ley


Todos somos iguales ante la ley, conforme el artculo 16 de la Constitucin Nacional.
Pero, cmo es esa igualdad ante la ley?. En cuanto a ello, se ha dicho que El principio de
igualdad consagrado por nuestra Constitucin se refiere a individuos que se encuentran en
igualdad de condiciones y circunstancias (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Sala IV, agosto 29-994. Bessone, Ricardo). La Ley, 1995,
tomo B, pg. 158). En ese sentido la Cmara Nacional de Casacin Penal ha sealado que Los
alcances del principio de igualdad ante la ley se establecen conforme a las siguientes pautas:
a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones;
b) la igualdad implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan

a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;


c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad

de circunstancias o diferencias que pueden presentarse, evitando distinciones arbitrarias


u hostiles;
d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido

que el legislador puede crear categoras, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente
entre los habitantes, a condicin de que el criterio empleado para discriminar sea razonable;
e) las nicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, que son las que carecen de toda

razonabilidad, las persecutorias, las hostiles o las que deparan indebidos favores o privilegios.
(Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, marzo 14-994, Marrero Miguel A.) Jurisprudencia
Argentina, ao 1994, tomo III, pg. 583. Corresponde agregar a ello que la garanta del art. 16
de la Constitucin Nacional no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones
que considera diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtimamente
persecucin de personas o grupos de ellas. (Fallos de la Corte Suprema de la Nacin, Tomo
137-3, pg. 1195), y que no afectan la igualdad las distinciones efectuadas por el legislador
para supuestos que se estimen diferentes en tanto no sean arbitrarias, ni respondan a propsitos
de injusta persecucin o indebido privilegio, sino a una causa objetiva que d fundamento al
diferente tratamiento. (Fallos de la Corte Suprema de la Nacin, Tomo 173-3, pg. 1644).

Entonces, ante la ley penal todos somos iguales, pero para determinar esa igualdad hay
que considerar que las circunstancias y condiciones en que cada persona se encuentra sean las
mismas. Igualdad en igualdad de condiciones.

9. Limitaciones funcionales a la ley penal


Si bien la ley penal argentina es obligatoria para todos los que habitamos el territorio
argentino, existen excepciones a dicho principio, los que estn establecidos en la misma ley.
Tales excepciones se basan en la funcin desempeada y no en la investidura, tal es el caso de la
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inmunidad funcional, parlamentaria o de opinin que tienen los legisladores, exclusivamente,


por sus votos y manifestaciones que emitan en el desempeo de su mandato. Esa inmunidad
no alcanza a todo lo que el legislador haga o deje de hacer, sino, nicamente a los actos realizados
en el legtimo ejercicio de sus funciones. Lo expuesto se encuentra regulado expresamente por
el artculo 68 de la Constitucin Nacional y conforme ello el legislador no puede ser acusado ni
interrogado judicialmente. Esta inmunidad parlamentaria o de opinin tiende a proteger la
libertad, asegurar el desenvolvimiento de la funcin legislativa y la independencia de sus tareas.
Se caracteriza por ser permanente e irrenunciable. Es permanente porque rige durante todo el
mandato del legislador y perdura an luego de haber cesado en sus funciones, por los actos
mencionados y realizados mientras se encontraba en el ejercicio de su cargo. Es irrenunciable
por el legislador por ser una condicin de libertad e independencia del Poder Legislativo. Esta
inmunidad sin embargo, no rige en casos de Traicin a la Patria, previsto especialmente por la
Constitucin Nacional en su artculo 29.

10. Excepciones y privilegios en el derecho penal argentino e internacional


As como la ley ha previsto limitaciones funcionales a la ley penal, existen excepciones y
privilegios a su aplicacin. En estos supuestos, la ley penal se aplica, pero nicamente despus
de haber cumplido determinados requisitos de naturaleza procesal. Se dice que son privilegios
procesales. Es decir que temporalmente no se puede aplicar la ley penal ya que, como medida
previa, se debe sortear ese obstculo procesal. Ello tambin se fundamenta en la funcin
desempeada. Esos privilegios procesales son el desafuero y el juicio poltico e implican el
apartamiento de las funciones. En el caso de los legisladores, stos tienen inmunidad de arresto,
conforme las disposiciones del art. 69 de la Constitucin Nacional, excepto para el caso de ser
sorprendidos in fraganti llevando a cabo un delito que merezca pena de muerte, infamante u
otra aflictiva.
El desafuero
desafuero. Para juzgar a los legisladores se requiere su desafuero, tal como lo exige
el artculo 70 de la referida Constitucin, lo que se obtiene a travs de un juicio sumario y
pblico y con el voto de las dos terceras partes de cada una de las Cmaras.
El juicio poltico se encuentra previsto en los artculos 53, 59 y 60 de la Constitucin
Nacional y se lo requiere para remover de su cargo al Presidente de la Nacin, al Vicepresidente,
al Jefe de Gabinete de Ministros, a los Ministros y Jueces de la Corte Suprema de Justicia por
mal desempeo de sus cargos, o por la comisin de delitos en el ejercicio de sus funciones, o por
la comisin de delitos comunes. En cuanto a los magistrados judiciales de inferior jerarqua, el
juicio poltico slo puede ser efectuado por el jurado de enjuiciamiento previsto por el art. 115
de la Ley Suprema.

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Inmunidades diplomticas
diplomticas. Por ltimo, existe una excepcin a la aplicacin de la
ley argentina para el caso de los diplomticos o representantes extranjeros. Ello, sin embargo
no es un privilegio de irresponsabilidad penal, sino una excepcin a la jurisdiccin judicial
argentina, la que desaparece si el Estado extranjero al cual representa el diplomtico renuncia
a la prerrogativa que ampara a ste ltimo. As, penalmente son juzgados en su pas de
origen, a menos que el Estado extranjero renuncie a ello y luego podr ser sometido a juicio
en nuestro pas. Ello se encuentra regulado por los Principios del Derecho Internacional Pblico.
Cabe sealar que, de acuerdo a la Ley Fundamental de la Nacin, la Corte Suprema ejerce su
jurisdiccin en todos aquellos asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules
extranjeros. (Art. 117 de la Carta Fundamental), por lo que los tribunales inferiores, encargados
de juzgar a los habitantes de la nacin por los delitos que cometan, en el caso de las personas
aludidas, carecen de competencia.

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sf)

sntesis final
1. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
A) Principios que la rigen:
La doctrina ha sealado la existencia de cuatro principios:

a) el de territorialidad: que precisa la ley a aplicar con relacin al lugar en que se


comete el delito;
b) el real o de defensa: que se funda en la necesidad de otorgar proteccin a bienes
e intereses nacionales, cuando los atacan delitos que se cometen en el extranjero;
c) el de universalidad: que se funda en el inters de la comunidad Internacional de
castigar ciertos y determinados delitos que afectan a bienes e intereses que le interesa
proteger, sin importar el lugar de comisin del delito o el pas aprehensor;
d) el de personalidad o nacionalidad: conforme el cual la ley del pas sigue al nacional
sin importar donde se encuentre.
B) El Derecho Positivo Argentino recoge los principios de:
1) Territorialidad: (art. 1 del Cdigo Penal), segn el cual la ley penal argentina se aplica en
todo el territorio del pas y en los lugares sometidos a su jurisdiccin. El concepto de
territorio es jurdico, pues comprende la extensin de tierra ubicada dentro de los lmites
reconocidos internacionalmente, como as tambin todos aquellos lugares en los que la
Nacin Argentina ejerce su jurisdiccin;
2) Real o defensa: (artculo 1 del Cdigo Penal), cuando expresa que la ley argentina se
aplica por delitos acaecidos en el extranjero, pero cuyos efectos tengan lugar en el territorio
nacional o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Tambin alcanza a los empleados o
agentes de autoridades argentinas en el extranjero que cometan delitos en el desempeo
de sus funciones, protegiendoas la incolumnidad de la funcin pblica (art. 1, inc. 2 del
Cdigo Penal);
3) Nacional o personal: no previsto en el Cdigo Penal, pero aludido por las normas
relativas a la extradicin de ciudadanos argentinos reclamada por un pas extranjero,
estableciendo requisitos al respecto.
4) Universal: consagrado por el artculo 118 de la Constitucin Nacional al sealar que
cuando el delito se comete fuera de los lmites de la nacin, contra el Derecho de Gentes,
el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

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C) Lugar de Comisin del delito delito:


Una de las teoras refiere que se debe estar al lugar en que se dio inicio al acto ilcito, para
precisar la ley penal aplicable. La postura opuesta seala, por su parte, que debe estarse al lugar en
que se materializ el resultado. Por ltimo la teora de la unidad o equivalencia de los lugares
expresa que el delito se lleva a cabo tanto en el lugar donde se manifest la voluntad como en el
sitio en que se efectiviz el resultado y as establecer la ley a aplicar.

2. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIN EFECTOS DEL DELITO


Hace referencia a las consecuencias de hechos ilcitos que se llevan a cabo en el extranjero
pero que atacan bienes o intereses nacionales (Ej. falsificacin de moneda argentina). Deben ser
efectos directos del delito.

3. VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL


Principios que la rigen. Tiempo de comisin del delito. El principio es que las leyes
penales rigen para el futuro. La excepcin est dada por la ley penal ms benigna, que se aplica
cuando resulta mas favorable al imputado, ya sea que la sucesin de leyes se produzca al instante
del hecho, durante el proceso, al momento de la sentencia o durante la condena. Se aplica de
pleno derecho.
Tiempo de comisin del delito. Para determinar la ley a aplicar con relacin al tiempo
hay que precisar el momento en que el individuo realiz la conducta prohibida por la ley y no el del
resultado.

4. IRRETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL


Retroactividad es aplicar la ley penal ms benigna dictada con posterioridad al hecho.
Ultractividad es aplicar la ley derogada vigente al momento del hecho, cuando es ms benigna.

5. LEY PENAL MS BENIGNA


Para establecerla, y as determinar cual es la ley que ms beneficia al imputado, hay que
tener en cuenta mltiples factores, como tambin la situacin personal de aqul, debiendo efectuarse
el anlisis caso por caso.

6. LEYES TEMPORALES TRANSITORIAS


Son transitorias las que especifican su tiempo de vigencia. Las leyes temporales excepcionales
son las que rigen mientras subsista la circunstancia especial para la que fueron dictadas. Para algunos
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el principio de la ley penal mas benigna no se aplica a los delitos previstos por estas leyes, porque
ellas no cumpliran su finalidad. Creemos que sin embargo que para que no se aplique el principio
mencionado a los delitos en cuestin, las leyes temporales deben sealarlo expresamente (art. 4
del Cdigo Penal).

7. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL


El principio general es que la ley argentina se aplica a todos los que habitan el territorio de
la nacin, sin establecer distinciones entre habitantes nacionales o extranjeros, permanentes o
transitorios.

8. IGUALDAD ANTE LA LEY


El principio general es que todos son iguales ante la ley penal (art. 16 de la Constitucin
Nacional). Conforme reiterada y pacfica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
esa igualdad debe ser tomada en igualdad de condiciones y circunstancias.

9. LIMITACIONES FUNCIONALES DE LA LEY PENAL


En nuestro pas no hay limitaciones a la ley penal fundadas en la investidura. S existen
limitaciones basadas en la funcin, como es el caso de los legisladores, prevista por el art. 68 de la
Constitucin Nacional. Ello se conoce como inmunidad parlamentaria, funcional, o de opinin y
alcanza a las manifestaciones vertidas en el ejercicio legtimo de sus funciones.

10. EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO E


INTERNACIONAL
Son excepciones de ndole procesal a la aplicacin de la ley penal argentina el desafuero
previsto para los legisladores (art. 70 de la Constitucin Nacional), el juicio poltico, para el Presidente
de la Nacin, el Vicepresidente, el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros y Jueces de la Corte
Suprema de Justicia por mal desempeo de sus cargos, o por la comisin de delitos en el ejercicio de
sus funciones, o por la comisin de delitos comunes. Los magistrados judiciales de inferior jerarqua,
para ser separados de sus cargos deben ser enjuiciados por el jurado de enjuiciamiento previsto por
el art. 115 de la Ley Suprema. Los diplomticos y representantes de pases extranjeros en nuestro
pas gozan de una inmunidad diplomtica que consisten en la excepcin a la jurisdiccin de los
Tribunales Nacionales, la que se recupera cuando el estado al que representan renuncia a la
prerrogativa que ampara al diplomtico. Rigen la materia principios del Derecho Internacional Pblico.

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af )

actividad final
Confrontar con la Solucin N 2
Lea detenidamente el siguiente caso y responda:

1) Es correcto aplicar la ley penal argentina en este caso? Qu principios se aplican? Por qu?.
2) Qu ley se aplica si el hecho ocurre en aguas jurisdiccionales de la Repblica Oriental del
Uruguay ?.
3) Qu ocurre si mientras A se encuentra cumpliendo la condena, una nueva ley dispone que
el hecho cometido deja de ser delito?.
CASO I:
Se le atribuye a A, de nacionalidad argentina, el hecho que acaeci en abril de 1980
en circunstancias en que se hallaba en alta mar fuera de las aguas jurisdiccionales, a bordo del
Buque La Estrella de pabelln nacional, propiedad de B, tambin de nacionalidad argentina.
Es as que en tal ocasin, A decide matar a B. En una noche tormentosa cuando ambos se
encontraban sobre la cubierta A, llevando a cabo su plan siniestro empuja a B arrojandola
al mar, y contina su travesa a bordo del barco. En tanto, B, experto nadador, logra mantenerse
a flote y es rescatado al da siguiente por los tripulantes de un buque mercante que se dirigan
hacia la argentina. Una vez en tierra, B pone a las autoridades en conocimiento de lo sucedido.
As transcurren dos aos, al cabo de los cuales A regresa al pas desconociendo la orden de
captura que tena en su contra, y es apresado. Se inicia un juicio, a fin de determinar la
responsabilidad criminal de A.

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ce)

conceptos eje de unidad


1) Validez espacial de

Principios

la Ley Penal

Territorial: se aplica la ley argentina a los delitos que


se cometan en territorio argentino. (Art. 1o del C.P.).
Real o de defensa: Se aplica la ley argentina a los
hechos cometidos en territorio extranjero pero cuyos
efectos se produzcan en territorio nacional (art. 1o C.P.).
Nacionalidad: para casos de extraccin.
Universalidad: se aplica la ley argentina por delitos
que ataquen intereses y bienes que la comunidad
internacional protege (art. 118 Constitucin Nacional).

Lugar de comisin del

La teora de la unidad o equivalencia, seala que para

delito

determinar el lugar del delito hay que tener en cuenta tanto


el lugar de la conducta como el del resultado.

Territorio

Concepto Jurdico. Comprende la fraccin de tierra ubicada


dentro de los lmites, como tambin los lugares sometidos
a su jurisdiccin.

2) Significado de la

Los efectos de los delitos son las consecuencias que se producen en el territorio

expresin efectos del

nacional con motivo de delitos que se cometen en el extranjero.

delito
3) Validez temporal de

Principios que la rigen

Las Leyes rigen para el futuro.

la ley penal. Tiempo de


comisin del delito

La ley penal es irretroactiva.


Excepcin

La excepcin est dada por la aplicacin del


principio de la ley mas benigna (art. 2 C.P.)

Tiempo de Comisin del delito

En el caso de los delitos permanentes, de producirse


una sucesin de leyes, algunos sostienen que se
aplica la ley vigente al momento de la conducta, en
tanto que para otros se aplica la vigente al momento
del resultado.

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4) Irretroactividad y ultractividad

Retroactividad

de la Ley Penal

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Es aplicar la ley posterior al hecho cuando es ms benigna


que la anterior.

Retroactividad

Es aplicar la ley anterior al hecho cuando es ms benigna


que la vigente al momento de la sentencia.

5) Ley Penal ms benigna

La ley penal ms benigna es aquella que en todos sus aspectos y


consecuencias resulta ms beneficiosa para el imputado o condenado.

6) Leyes temporales transitorias

Transitorias

La propia ley determina su duracin.

Excepcionales

Su duracin depende del tiempo que perdure la especial circunstancia por la que fue dictada.

Para unos no se aplica el principio de la ley penal mas benigna. Nosotros


entendemos que s, mientras la ley no disponga lo contrario.

7) Validez personal

Principio

La ley penal es obligatoria para todos los habitantes de


la Nacin Argentina.

8) La igualdad ante la ley

Principio

Todos somos iguales ante la ley.

9) Limitaciones funcionales de

Condiciones

Esa igualdad debe ser entendida en iguales condiciones.

la Ley Penal

Las distinciones deben basarse en la razonabilidad y


no ser arbitrarias.

10) Excepciones y privilegios en

Inmunidad de arresto

el Derecho Penal Argentino e


Internacional

Excepto si fue sorprendido in fraganti cometiendo


delito.

Juicio poltico

Excepcin de orden procesal. Previo al juicio hay


que removerlo de su cargo.

Desafuero

Idem Juicio Poltico.

Inmunidad diplomtica

Excepcin a la jurisdiccin judicial argentina.

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aa)

actividad de autoevaluacin
Responda por escrito:
1) Qu regulan los mbitos de validez espacial, temporal y personal de la ley penal?.
2) Describa el principio de territorialidad del art. 1 del Cdigo Penal.

3) Cul es el fundamento para aplicar el Principio real o de defensa? Se encuentra regulado


por el derecho positivo argentino? Dnde?.
4) Cules son las teoras enfrentadas en cuanto a establecer el lugar del comisin del delito?
A qu conclusin llega la teora de la unidad o equivalencia de los lugares?.
5) Cul es el principio en cuanto a la aplicacin de las leyes en el tiempo?. Hay excepciones?
Cules?.
6) Qu significa que la ley sea ms benigna? Cmo se determina?.
7) Cul es el principio en cuanto a la validez personal de las leyes?. Hay excepciones?
De qu tipo?.
8) Qu tipo de inmunidad gozan los Legisladores?, a qu hechos se aplica?.
9) Qu funciones cumplen el desafuero y el juicio poltico?.
10) A qu se refiere la inmunidad de la que gozan los diplomticos y representantes
extranjeros en nuestro pas?.

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( SOLUCIONES A LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD V )


Actividad introductoria y final
SOLUCIN N 1:
1) Los pasos son los siguientes: Una vez que el Congreso sanciona una ley, la remite al Poder
Ejecutivo, que puede promulgarla expresamente o dejar transcurrir diez das sin efectuar ningn
tipo de observaciones, caso en el cual se produce una promulgacin tcita. Asimismo el Poder
Ejecutivo puede vetar totalmente o parcialmente el proyecto sancionado por el Poder Legislativo.
En el caso de que la ley sea vetada totalmente las dos Cmaras del Congreso pueden insistir
con el mismo proyecto con el voto de los dos tercios de sus miembros, o no insistir. Si insisten,
se promulga automticamente, mientras que si no lo hacen queda sin efecto el proyecto de
ley. Por su parte, si el Poder Ejecutivo veta parcialmente el proyecto de ley, las partes no observadas
pueden ser promulgadas mientras tengan autonoma normativa y su aprobacin parcial no
altere el espritu ni la unidad del proyecto. (Arts. 77 a 84 de la Constitucin Nacional). Luego de
ello, corresponde su publicacin( Artculo 2 del Cdigo Civil).
2) Segn Nuez el texto que se publica debe ser autntico, con lo que debe ser el texto sancionado
por el Poder Legislativo y promulgado por el Poder Ejecutivo y no otro. Agrega que si ambos
difieren, el texto publicado no est constitucionalmente formado como ley.
3) Las leyes solamente pueden ser derogadas total o parcialmente por otra ley, la que debe
emanar del mismo rgano encargado de dictar la primera.
SOLUCIN N 2:
1) S, corresponde aplicar la ley penal argentina por el principio de territorialidad, regulado por el
artculo 1 del Cdigo Penal, por el cual la ley penal argentina rige para todos los delitos que se
cometan en territorio nacional o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Dijimos tambin
que el concepto de territorio es jurdico, por lo que abarca los hechos que se cometen en
lugares ubicados fuera de los lmites internacionales, donde ejerce su jurisdiccin, como es el
caso del barco de B. As, ese barco, al ser privado, de bandera nacional y encontrarse en
aguas neutras, es decir donde no tiene jurisdiccin ningn estado, es un lugar sujeto a jurisdiccin
argentina, por lo que a todos los delitos que ocurran a bordo les alcanza la ley penal argentina.
2) Si el delito ocurre a bordo de la nave cuando esta se encuentra en aguas jurisdiccionales de
otro pas, se aplica la ley de ese pas, salvo que los efectos del delito deban producirse en
nuestro pas, caso en el cual s se aplica la ley argentina.
3) En esa hiptesis, por aplicacin del principio de la ley penal ms benigna (artculo 2 del
Cdigo Penal), corresponde aplicar retroactivamente la nueva ley y por lo tanto revisar la
sentencia de Juan y liberarlo de cumplir dicha pena.
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Respuesta a la actividad de autoevaluacin


1) El mbito de validez espacial determina la aplicacin de la ley de acuerdo al lugar en que se
cometi el delito, en tanto que el temporal considera, el momento en que se llev a cabo y
el personal las personas a las que se les aplica.
2) El principio de territorialidad se encuentra regulado por el artculo 1 del Cdigo Penal y
conforme a l, se aplica la ley argentina a todos los delitos que se cometan en la extensin de
tierra argentina comprendida dentro de los lmites reconocidos internacionalmente como
asimismo en aquellos lugares donde la Nacin Argentina ejerce su Jurisdiccin.
3) El fundamento para aplicar el principio real o de defensa se vincula con la necesidad del
Estado de proteger determinados bienes e intereses, por lo que extiende la aplicacin de su
ley penal para aquellos delitos que se cometen en el extranjero pero cuyos efectos se producen
en nuestro pas. Ello tambin se encuentra regulado por el art. 1 del Cdigo Penal.
4) Las dos teoras antagnicas para determinar el lugar en que se cometi el delito son: la que
sostiene que el delito se comete donde se llev a cabo la conducta y la que requiere que el
delito se comete en el sitio en que se materializ el resultado. Por ltimo la teora de la
unidad o equivalencia tiene en cuenta tanto el lugar del hecho como el del resultado.
5) El principio es que las leyes rigen para el futuro. La excepcin esta dada en derecho penal por
aplicacin del principio de la ley penal ms benigna.
6) Es ms benigna la ley penal que en todos sus aspectos beneficie imputado. Para establecer
cual es la ley que ms favorece al imputado hay considerarla en su totalidad, la pena, los
elementos constitutivos de la figura delictiva, las circunstancias agravantes o atenuantes de
la infraccin y las dems situaciones que influyen en la ejecucin de la pena, su suspensin,
prescripcin, perdn, gracia, liberacin, etctera.
7) El principio es que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio argentino,
sin importar la nacionalidad o si habitan permanente o transitoriamente en el pas. Hay
excepciones a este principio de igualdad ante la ley, de orden funcional, puesto que en
nuestro pas ellas no se sustentan en la investidura.
8) La inmunidad de la que gozan los legisladores es funcional y nicamente alcanza a sus votos,
manifestaciones y actos realizados en el ejercicio legtimo de sus funciones. No comprende el
delito de traicin a la patria.
9) Son excepciones procesales a la aplicacin de la ley. As, para someter a juicio a los legisladores
primero hay que removerlos de sus cargos por medio del desafuero. Lo mismo ocurre con
el Presidente de la Nacin, el Vicepresidente, el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros
y Jueces de la Corte Suprema de Justicia, quienes se remueven de sus cargos a travs del
juicio poltico.

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( tomo1 derecho penal 1

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10) Esta no es una inmunidad que comprende la irresponsabilidad penal, sino que la justicia
argentina carece de jurisdiccin para juzgarlos, mientras el pas al que representan no renuncie
a la prerrogativa que ampara a los diplomticos. Es una inmunidad de jurisdiccin.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD V )

Bibliografa obligatoria

CREUS, Carlos. Derecho Penal, parte general. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999.
Sobre Validez temporal: Referencia de una ley penal vigente a una ley derogada, pg. 90. - El
problema de la sucesin de leyes penales y sus hiptesis, pg. 91 - Principios reguladores, pg.
91 - Tesis en orden a la sucesin de leyes, pg. 92 - Regulacin de la sucesin de leyes en el
derecho penal argentino. Principio General, pg. 94 - Principio penal de excepcin, pg. 95 Cul es la ley ms benigna?, pg. 97 - Ambito de aplicacin del principio de extraactividad
de la ley penal ms benigna, pg. 99 - Ley intermedia ms benigna, pg. 101 - Leyes
temporarias, pg. 102 - Leyes interpretativas, pg. 105 - Sobre Validez espacial de la ley
penal: Derecho penal internacional, pg. 107 - Principios reguladores, pg. 108 - Los principios
en el derecho penal argentino, pg. 111 - Extradicin, pg. 116 - Sobre limitaciones funcionales
de la ley penal: El principio de igualdad, pg. 119 - Limitaciones fundadas en el derecho
interno, pg. 120 - Limitaciones fundadas en el derecho internacional, pg. 120.

Bibliografa complementaria

NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal Argentino. Tomo I; Ed. Marcos Lerner.
Crdoba. Argentina. 1987.
Validez de la ley penal con relacin al tiempo, pg. 121 - Validez de la ley penal con relacin
al espacio, pg. 156 - Validez de la ley penal con relacin a las personas, pg. 182 - Aplicacin
del Cdigo penal como legislacin supletoria, pg. 192.

SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomo I. Actualizado por Guillermo J. Fierro.
Editorial Tea. Buenos Aires. 1992.
Ambito espacial de validez de la ley penal, pg. 190 - Principios generales, pg. 190 - Concepto
de territorio, pg. 192 - Reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero, pg. 231 Lugar de comisin del delito, pg. 232 - Extradicin, Definiciones, pg. 235 - Ambito temporal
de validez de la ley penal.

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u6
unidad seis

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teora del delito

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UNIDAD VI
( TEORIA DEL DELITO )
Mencin sinttica de los contenidos

Concepto de delito. Construccin y etapas.

Las definiciones dogmticas.

Estructura segn el causalismo y el finalismo.

Funcionalismo. Subjetivismo. Imputacin objetiva.

Concepto material y formal de delito.

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oa)

objetivos de aprendizaje
z

Precisar el concepto de delito.

Analizar el concepto del delito a travs del tiempo.

Distinguir las diferentes etapas en la construccin del concepto de delito.

Examinar las definiciones dogmticas del delito.

Diferenciar la estructuras Causalista y Finalistas para el estudio del delito.

Analizar los alcances y caractersticas del funcionamiento, del subjetivismo y de la teora


de la imputacin objetiva.

Precisar y deferenciar el concepto material y formal del delito.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VI )


TEORA DEL DELITO

Concepto de Delito

Concepto de delito: Accin Tpica

Construcciones y Etapas

Antijurdica y Culpable
Escuela Clsica
Escuela Positiva

Las Definiciones Dogmaticas

V. Liszt y V. Beling
Mayer
Mezger

Estructura del Delito

Causalismo
Finalismo

Imputacin
Objetiva
Subjetiva
Funcionalismo

Concepto
Material y Formal de Delito

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abogaca a distancia

ai )

actividad introductoria
Confrontar con la Solucin N 1

Lea detenidamente el siguiente texto y realice un cuadro sinptico mencionando las


principales funciones y caractersticas del derecho penal en cuanto al estudio de la teora del
delito, que menciona el autor del texto.

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z Texto: CREUS, Carlos. Derecho Penal Parte General General. Pgina 125. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999.

Tenemos as acotado el territorio del derecho penal, que aparece como una regulacin especial de
conductas ilcitas en funcin de la pena; su objeto fundamental es, pues, seleccionar, entre el conjunto de las
conductas ilcitas previstas (explcita e implcitamente) por el ordenamiento jurdico, aquellas que son merecedoras
de pena. Las conductas de tal modo seleccionadas por el derecho penal son los delitos... la teora del delito debe
apoyarse necesariamente, en la teora de los hechos ilcitos de los que el autor responde subjetivamente, o sea, de
aquellos en los que la efectivizacin de la consecuencia para el agente depende de un reproche que formula el
derecho a la voluntad que impuls la conducta. Tal conclusin impone que, para desarrollar la teora del delito,
tengamos que contar inicialmente con las caractersticas generales de los hechos ilcitos, de los que se responde por
constituir una conducta reprochable, esto es, tiene que tratarse de una accin u omisin que pueda catalogarse
como conducta de un hombre (que no sea slo un acontecimiento natural de su corporeidad), antijurdica por ser
contraria al mandato con que el derecho protege el bien jurdico (prohibiendo su vulneracin o imponiendo su
preservacin) y culpable, es decir, subjetivamente reprochable para el derecho. Entre las distintas conductas de ese
carcter contenidas en el ordenamiento jurdico, el derecho penal selecciona algunas para asignarles pena; esa
funcin la realiza mediante el tipo penal y los distintos condicionamientos de la punibilidad (circunstancias que
permiten la imposicin de la pena)... el derecho penal trabaja con conductas ya prohibidas por el ordenamiento
jurdico, a las circunstancias, no para prohibirlas (que ya lo estn), sino para declararlas dignas de pena.

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DESARROLLO DE LA UNIDAD VI
( TEORA DEL DELITO )
1. Concepto de delito. Construccin y etapas
Nuestro Cdigo Penal no define el delito. De ello se ocupa la doctrina. Nosotros
decimos que delito es accin tpica antijurdica y culpable.
ACCIN
Es la manifestacin de la voluntad orientada a la produccin de un resultado. Se requiere
la existencia de una voluntad. Por aplicacin del principio de legalidad, esa voluntad debe ser
exteriorizada, pues el derecho penal pune conductas, no pensamientos. Esa manifestacin de
voluntad exteriorizada por medio de una omisin o de una comisin, est orientada a producir
un resultado, a modificar el mundo exterior. Siendo la voluntad el elemento que caracteriza a
la accin, es evidente que de faltar ella, no hay accin y por lo tanto se puede afirmar que
tampoco hay delito.
TPICA
El tipo describe la accin, la conducta ilcita a la que hace merecedora de una sancin: la
pena. La accin debe ajustarse perfectamente a esta descripcin. En ese caso decimos que hay
tipicidad. De acuerdo con el principio de legalidad su existencia debe ser anterior al hecho. Es as
que verificada la existencia de la accin, corresponde analizar si ella se adecua a alguno de los
tipos penales previstos Ahora bien, puede ocurrir que tal accin no se encuentre contemplada
por tipo penal alguno, o que carezca de uno o mas elementos que el tipo requiere. En estos
casos podemos concluir que no hay tipo y en consecuencia tampoco delito.
ANTIJURDICA
La antijuridicidad se vincula con la contradiccin existente entre el hecho y el
ordenamiento jurdico en general. Entonces, verificada que la accin (por omisin o comisin)
es tpica podemos afirmar, en principio, que ella es contraria al mandato jurdico pues ataca el
bien protegido por la norma. Ahora bien, dijimos que la propia ley puede prever situaciones en
las cuales, habiendo sido constatada la existencia de una conducta tpica, ella no sea antijurdica,
siempre que esa accin tpica se produzca en las condiciones que especifica. Estas son las
denominadas causas de justificacin que excluyen la antijuridicidad. Si la accin tpica no es
antijurdica, tambin podemos concluir que no hay delito.
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CULPABLE
La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace al individuo por no haber obrado
como deba cuando pudo hacerlo. Para que una accin tpica y antijurdica pueda ser atribuida
a una persona, sta debe tener capacidad de ser culpable. Ello ser posible cuando el sujeto
tuvo la posibilidad de conocer lo que haca y de obrar de manera diferente, es decir, si es
imputable. Tambin debemos tener en cuenta si el derecho decide reprocharle esa conducta o
si la decisin tomada por el autor fue la correcta. Pues bien, aunque la accin se ajuste a algunos
de los tipos penales previstos por la ley y se constate su antijuridicidad, no hay culpabilidad
cuando: el sujeto no pueda comprender la criminalidad de su acto (inimputabilidad) o desconoce
el verdadero carcter de su accionar porque se encuentra en error, o existen causales de
inculpabilidad. En consecuencia tampoco hay delito.
De esta manera la teora de la accin, del tipo, de la antijuridicidad y de la culpabilidad,
conforman la estructura de la teora del delito. La teora analtica parte de la accin o conducta
para determinar luego la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, obteniendo de ese modo,
mediante la estratificacin de esos elementos el concepto de delito. Vale sealar, que esta
estratificacin o anlisis que se hace de los distintos elementos del delito consiste en determinar
la existencia de cada uno de ellos, de modo tal que comenzando por el anlisis de la accin y
constatada su existencia, continuamos con el estudio del tipo y as, sucesivamente, hasta llegar
a la culpabilidad. Por ello, para avanzar siempre es necesario confirmar la presencia del elemento
que se analiza ya que, descartada la existencia de uno de ellos, no seguimos examinando la
existencia del siguiente. Debe estudiarse cientficamente cada uno de los elementos del delito
en interrelacin con los restantes.
Por ltimo, en cuanto al concepto del delito y su formulacin, dice Carlos Creus, que el
Derecho penal toma aquellos hechos ilcitos del ordenamiento jurdico en general, que atacan
bienes jurdicos cuya proteccin le interesa particularmente y les asigna una pena. Por ello el
delito posee los elementos del hecho ilcito, es decir la accin (en sus formas de accin u omisin),
la antijuridicidad (en cuanto conducta contraria a derecho) y la culpabilidad (en cuanto a conducta
subjetivamente reprochable al autor). A esos elementos del hecho ilcito, en el mbito penal, se
agrega el tipo, que cumple la funcin de sealar los presupuestos para la aplicacin de la pena.
Respecto de la punibilidad, seala Creus que Mucho se ha discutido si la punibilidad es un
carcter o elemento del delito (Jimnez de Aza) o una consecuencia de l (Nuez). En realidad la
punibilidad es una consecuencia de la accin penalmente tpica, antijurdica y culpable; pero sin
pena prevista por el tipo no hay delito (aunque en ciertos casos la ley deje de lado la pena para una
accin que es adecuada tpicamente, como ocurre con las excusas absolutorias)... (CREUS, Carlos.

Derecho Penal Parte General. Pgina 152. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999.).
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Construccin. Etapas: El concepto de delito, con el paso del tiempo y durante su


desarrollo, ha sufrido variaciones. A continuacin repasamos las distintas concepciones:
Escuela clsica: el delito es concebido como ente jurdico. Esta escuela formula el

concepto del delito partiendo del derecho natural. Carrara fue uno de sus ms
destacados exponentes. Para l, el delito es la lesin de un derecho por obra de una
accin u omisin humana. Todos sus elementos tienen idntica jerarqua. Carrara dice
que delito es una infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad
de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso. As, especificaba las caractersticas que
debe reunir un determinado hecho para ser incluido en la ley penal. El dice que la ley
penal es aquella que se dicta para proteger la seguridad de los ciudadanos. Recordemos
que los identificados con la escuela clsica sealaban que la responsabilidad se
sustentaba en el libre albedro, es decir que, pudiendo el hombre optar entre el bien y
el mal, elige esto ltimo, por lo cual es merecedor de castigo.

Escuela positiva: el delito se considera un fenmeno natural y hecho social. Garfalo


estudia al delito como un hecho biolgico, sealando que, de acuerdo a la constitucin
psicofsica de un individuo, ste estaba predispuesto a la comisin de delitos. Por su parte,
Ferri negaba el libre albedro, expresando que el hombre se encontraba determinado, que
era impulsado a cometer delitos. Ferri ve al delito como un ente material y lo define como:

aquellas acciones punibles determinadas por mviles individuales y antisociales que turban
las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento
dado. (FERRI, Sociologa Criminal. t. I., p. 97.). Seala que el delito es un ataque a las
condiciones de convivencia social. Ferri, como toda la escuela positiva, niega que la
responsabilidad se sustente en el libre albedro, sealando que el delito es un fenmeno
natural al que el delincuente es impulsado, pues est determinado a ello. La responsabilidad
encuentra fundamento en la defensa social y en la peligrosidad del autor. Es con la escuela
positiva que comienza a surgir para algunos casos la idea de la resocializacin del delincuente.

2. Las Definiciones dogmticas


F. Von Liszt y E. Von Beling. La escuela dogmtica elabora la definicin de delito partiendo
de la accin como fenmeno natural. Tiene una concepcin naturalstica de la accin y psicolgica
de la culpabilidad, donde la imputabilidad es un presupuesto y el dolo y la culpa son sus especies.
Von Beling define en un primer momento al delito diciendo que es una accin tpica
antijurdica, culpable, subsumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las
condiciones de punibilidad. Con Von Beling surge el concepto de tipicidad, es decir que para

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educacin a distancia

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que un acto sea delito debe estar descripto en la ley, caracterstica esencial que permite
diferenciar a las acciones punibles de las que no lo son. La tipicidad es para l independiente
de los dems elementos del delito, los que son, a su vez, independientes entre s ya que la
existencia de uno no supone la del otro. Von Beling realiza una segunda definicin de delito
en 1930, indicando que es accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, siempre que no se d una causa legal de justificacin. Con ella la tipicidad deja de ser
independiente de los dems elementos del delito, ya que no slo caracteriza la accin, sino
que tambin la antijuridicidad y la culpabilidad tienen que ser tpicas. Asimismo, entiende
Von Beling que queda abierta la posibilidad de que las acciones tpicas, antijurdicas y culpables
no sean punibles por mediar una causa legal de justificacin.
Mayer, por su parte, ha definido al delito como acontecimiento tpico, antijurdico e
imputable, cambiando el trmino accin por el de acontecimiento, al que se califica de
imputable. l considera que dentro de la teora del delito la tipicidad no es independiente
como Von Beling lo sealaba primigeneamente, y agrega que es indicio de antijuridicidad.
Corresponde tambin dentro de las definiciones dogmticas, aludir al concepto de delito
efectuado por Mezger, para quien: Delito es accin tpicamente antijurdica y culpable, y as
la tipicidad afecta tanto la antijuridicidad como la culpabilidad, al punto que es parte de la
antijuridicidad, siendo el tipo el injusto que la ley describe y la pena consecuencia del delito.
Posteriormente Mezger dice que delito es el hecho punible como una accin tpicamente
antijurdica, personalmente .

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( tomo1 derecho penal 1

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Faz Negativa

ACCIN

Faz Positiva

3. Estructura segn el causalismo y segn el finalismo


CAUSALISMO

FINALISMO

Movimiento corporal voluntario.

Ejercicio de una actividad final. Movimiento

Manifestacin de voluntad del individuo


que realiza el movimiento corporal. Solo

corporal voluntario en el cual el autor


anticipa mentalmente su fin. Se dice que su

analiza si quiso el movimiento, no tiene


en cuenta la finalidad del sujeto, ya que

actividad es evidente porque, desde el


principio, conoce para qu realiza el

el contenido volitivo se estudia en la


culpabilidad.

movimiento.

Se requiere que el movimiento corporal

Las causas que excluyen la accin son las

sea producto de la voluntad, cuando ella

mismas que las del causalismo:

no est, no hay accin:

z El estado de inconsciencia absoluto

(34 inc. 1 del C.P.)


z

El estado de inconsciencia absoluta


(34 inc. 1 del C.P.)

Fuerza fsica irresistible

Fuerza fsica irresistible


(34 inc. 2 del C.P.)

(34 inc. 2 del C.P.)

Actos reflejos (34 inc. 1 del C.P.)

z Uso

Uso de medios hipnticos o narcticos

Actos reflejos (34 inc. 1 del C.P.)


de medios hipnticos o narcticos

(art. 78 del C.P.)

(art. 78 del C.P.)

de una accin al tipo penal.

El contenido subjetivo de la accin


repercute en el tipo. As, hay un tipo
subjetivo y otro objetivo, siendo que el
primero est constituido por la
descripcin de la conducta prohibida, en
tanto que el tipo subjetivo, est dado por
el conocimiento y la voluntad de la
descripcin tpica. De la correspondencia
de ambos surge la accin tpica.

TIPO

Faz Positiva

Tipo Penal: es la descripcin de una


conducta que efecta el legislador
por medio de la ley penal.
Tipicidad: es la correcta adecuacin

Tipicidad: es la adecuacin de la accin


al tipo penal. Analizan el dolo y la culpa

Faz Negativa

en el tipo donde el dolo es avalorado.


Son casuales que excluyen el tipo la:

Son casuales que excluyen el tipo al:

z Falta de adecuacin del hecho al tipo.

Atipicidad: por ausencia de tipo o por


la falta de alguno de sus elementos

Altipicidad.

objetivos que lo constituyen.


z

Error de tipo: falso conocimiento de los


elementos escenciales del tipo.

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(instituto universitario de la P.F.A.)

Contradiccin entre el hecho y el


derecho.

Contradiccin entre el hecho y el


derecho.

La excluyen las causas de justificacin:

La excluyen tambien:

Faz Negativa

ANTIJURIDICIDAD

Faz Positiva

educacin a distancia

Estado de necesidad justificante

(art. 34 inc. 3 del C.P.)

(art. 34 inc. 3 del C.P.)

z Cumplimiento de un deber, ejercicio

z Cumplimiento de un deber, ejercicio de

de un derecho, autoridad o cargo

un derecho o cargo

(art. 34 inc. 4 del C.P.)


z

Estado de necesidad justificada

(art. 34 inc. 6 del C.P.)

Legtima defensa propia o de un

z Legtima defensa propia o de un tercero

tercero

(art. 34 inc. 6 del C.P.)

CULPABILIDAD

Faz Positiva

(art. 34 inc. 6 del C.P.)


Para la escuela psicolgica es la relacin
existente entre el autor y su hecho que

Es puro juicio de reproche que se sustenta


en la capacidad del autor, es decir si ste

se produce cuando aqul es imputalbe.


El dolo y la culpa son sus especies.

pudo adoptar una capacidad de conducta


diferente a la que llev a cab, y en el

Para los normativistas la culpabilidad


es un juicio de reproche que se le hace

conocimiento de antijuridicidad. Al autor


se le reprocha su accin antijurdica.

al individuo por no obrar como debe


hacerlo cuando puede hacerlo. Son sus

El dolo y la culpa pertenecen al tipo.

elementos los imputables, la exigibilidad


de otra conducta y la reprochabilidad.
Son sus formas el dolo y la culpa.
La excluye el:

Faz Negativa

La excluye:

Error o ignorancia de hecho

imputabilidad

(art. 34 inc. 10 del C.P.)


z

(art. 34 inc. 1 de C.P. y ley 22.278)

Coaccin

(art. 34 inc. 21, segunda parte del C.P.)


z

Las mismas causas que excluyen la

El error de prohibicin
(art. 19 de la C.P.)

Obediencia debida
z

(art. 34 inc. 5 del C.P.)

Obediencia debida
(art. 34 inc. 5 del C.P.)

204

( tomo1 derecho penal 1

educacin a distancia

(instituto universitario de la P.F.A.)

IMPUTABILIDAD
Faz Negativa

Faz Positiva

Es la capacidad psquica para ser culpable.

La excluyen:

En la teora psicolgica es presupuesto de

culpabilidad, en tanto que para la normativa


es un elemento para determinar el juicio del

Insuficiencia de las facultades mentales


(art. inc. 1 del C.P.)

Alteraciones morbosas de las facultades mentales


(art. 34 inc. 1 del C.P.)

reproche.
z

Grave perturbacin de la conciencia


(art. 34 inc. 1 del C.P.)

Minoridad, menores de 15 aos inclusive, para


todos los delitos y menores de 16 y 17 aos para
delitos castigados con pena de prisin de hasta
dos aos, y pena de multa e inhabilitacin
(ley 22.278, modificada por la ley 22.803)

Ambas posturas aportan soluciones a los problemas que se suscitan en el estudio


del delito. Adems, en la prctica, las soluciones de ambas terminan siendo casi iguales.
Nosotros seguimos la estructura normativa pues conservamos el estudio del dolo y de la
culpa en la culpabilidad, donde junto a la imputabilidad son sus elementos. A continuacin
presentamos el cuadro de la estructura del delito que seguimos:

derecho penal 1 tomo1

205

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ACCIN
Faz Positiva

Faz Negativa

Es la manisfestacin de la voluntad orientada a

z Fuerza fsica irresistible (art. 34 inc. 2 del C.P).

la produccin de un resultado. Sus elementos

z Actos reflejos o movimientos reflejos (art. 34 inc. 1 del C.P).

son la voluntad, la exteriorizacin de esa

z Estado de inconsciencia absoluto (art. 34 inc. 1 del C.P).

voluntad y el resultado. Sus formas son:

z Usos de medios narcticos o hipnticos (art. 78 del C.P).

comisin, omisin y comisin por omisin.

TIPO
Faz Positiva

Faz Negativa

Tipo: es la descripcin abstracta de una

z Ausencia del tipo.

conducta considerada delito y sus circunstancias

z No adecuacin del hecho al tipo, porque faltan algunos de

los elementos requeridos.

de modo, tiempo, lugar y ocasin.


Tipicidad: es la perfecta adecuacin del hecho
al tipo. Es indicio de antijuricidad.

ANTIJURICIDAD
Faz Positiva

Faz Negativa

Es un juicio de valor negativo, con

z Estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P).

independencia de las condiciones

z Legtima defensa propia (art. 34 inc. 6 del C.P).

personales del autor. Es la relacin

z Legtima defensa privilegiada (art. 34 inc. 6 del C.P).

existente cuando un hecho resulta

z Legtima defensa de terceros (art. 34 inc. 7 del C.P).

contrario al ordenamiento jurdico. No

z Obrar en cumplimiento de un deber legal (art. 34 inc. 4 del C.P).

obstante, no todo lo antijurdico es

z Legtimo ejercicio de un derecho, de una autoridad o de un cargo

delito.

(art. 34 inc. 4 del C.P).


z Casos especiales de justificasin (arts. 81 inc. 1; 111 inc. 1: 152;

todos del C.P).

206

( tomo1 derecho penal 1

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CULPABILIDAD
Faz Negativa
Es un juicio de reproche que se efectua al autor del

Faz Positiva
Son causales que excluyen la culpabilidad:

hecho por no haber obrado como deba cuando

z Error o ignorancia de hecho (art. 34 inc. 10 del C.P).

poda hacerlo. Aqu se realiza la voluntad en sentido

z Coaccin (art. 3a4 inc. 20 del C.P).

estricto, para establecer si el sujeto actu

z Obediencia jerrquica (art. 34 inc. 50 del C.P).

voluntariamente o consentimiento (dolo) o si actu

z Error de tipo.

negligentemente o impru dentemente (culpa) y,

z Error de prohibicin.

en su caso, se debe verificar si se le puede exigir


una conducta diferente. Son sus elementos la
imputabilidad, la reprochabilidad, la exigibilidad y
la punabilidad.

IMPUTABILIDAD (elementos de la culpabilidad)


Faz Negativa

Faz Positiva

Imputabilidad es la capacidad psquica para ser

Excluyen la imputabilidad:

culpable. Es poder comprender la criminalidad

z Inmadurez mental.

del acto y dirigir las acciones consecuentemente

z Insuficiencia de las facultades mentales.

con ello. (art. 34 del C.P).

z Alteracin morbosa de las facultades mentales (afectacin

del intelecto).
z Locura moral ( afectacin de la faz sentimental).
z Estado de inconsciencia relativos, como la ebriedad

involuntaria o patolgica.

PUNIBILIDAD no hay pena sin culpa, no hay culpa sin pena


Faz Negativa

Faz Positiva

Realizamos su estudio dentro de la culpabilidad.

z Parentezco para los hechos previos por el art. 185 del C.P.

Comprobada la accin tpica antijurdica y culpable,

z Mujer que intenta su propio aborto (art. 88 del C.P).

corresponde aplicar la pena respectiva, la que debe

z Revelacin de la conspiracin (art. 217 del C.P).

llegar a exceptuarse ante ciertos y determinados

z Retractacin en los delitos contra el honor (art. 177 del C.P).

casos que la misma se preve en los cuales las penas

z Abono del cheque sin fondos (art. 302 del C.P).

no se aplican por cuanto podran afectarse bien

z El desistimiento en la rebelin y la sedicin (art. 28 del C.P).

jurdicos ms importantes que los que se intenta


proteger por medio de su aplicacin.

derecho penal 1 tomo1

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4. Funcionalismo. Subjetivismo. Imputacin objetiva


Entre sus primeros exponentes se cita a Larenz y Honig. La teora de la imputacin
objetiva. Parte de la creacin de un riesgo reprobado, es decir, no permitido por parte del
objetiva
autor. Busca explicar la pertenencia de un hecho descripto por el tipo a su autor lo que, en
definitiva, depende de la posibilidad objetiva de haber sido el autor de esa accin, quien
deba evitarla. Necesariamente, el autor debe haber tenido la posibilidad de dominar o
controlar la situacin, tanto para cometer el hecho como para evitarlo, pues de lo contrario
ello no le ser objetivamente imputable.
En tanto para los partidarios de la imputacin subjetiva (subjetivistas), sta se desarrolla
en la esfera de la culpabilidad, formada por los conocimientos con los que el autor cuenta
acerca de los cursos causales.
A la imputacin objetiva se la define como la creacin de un riesgo reprobado. Roxin
refiere que la imputacin al tipo objetivo se lleva a cabo de acuerdo a dos principios, uno de
los cuales expresa que Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un
riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto, y que por
ello la ausencia de esa realizacin de peligro en un ataque al bien jurdico no permite tener al
delito por consumado, aunque puede quedar en grado de tentativa. Otro de los principios a
los que alude indica que Si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado
por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no
obstante, excepcionalmente puede desaparecer la imputacin si el alcance del tipo abarca la
evitacin de tales peligros y sus repercusiones.
(Cita: ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teora del
delito. pags. 343 a 411. Ed. Civitas. Madrid - Espaa. 1997)

La imputacin objetiva parte de dos principios que considera bsicos. Uno de ellos es la
creacin de un riesgo no permitido, en tanto que el restante consiste en la realizacin de ese
riesgo reprobado, pretendiendo explicar de esa forma si un resultado determinado es
efectivamente la realizacin concreta de aquel riesgo. Quienes se enrolan en una postura
subjetivista afirman que la realizacin del tipo objetivo en el mundo exterior es superflua para
fundamentar el ilcito, sealando que la nica funcin del tipo objetivo es la de servir de marco
del tipo subjetivo, determinando las circunstancias que lo integran, como objeto de referencia
del dolo o de la imprudencia. Los objetivistas, sealan que no es determinante la interpretacin
que el autor da de su hecho, sino la interpretacin objetiva, la que se orienta sobre la base del
rol social del autor, pues cada uno en la sociedad tiene un rol determinado. Tambin agregan

208

( tomo1 derecho penal 1

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(instituto universitario de la P.F.A.)

que ese rol tiene los lmites objetivos que fija la norma y que, para precisar su alcance, no resulta
imprescindible consultar a la representacin del autor, de modo tal que nunca puede ser tratada
como delito una conducta que recin llama la atencin cuando se conoce el interno del autor,
por que as el fundamento penal ser nicamente interno.
Los subjetivistas en cambio afirman que son decisivas para el delito las representaciones
subjetivas. En ese orden de ideas indican que lo que fundamenta el ilcito es el conocimiento del
autor de que entra en el mbito del riesgo propio del delito de que se trata y, si se cuenta con
ese conocimiento, se cuenta con el dolo que requiere el tipo en cuestin.
De todas maneras, seala Sancinetti en su obra Subjetivismo e imputacin objetiva en
Derecho Penal, que hablar de imputacin objetiva, no implica necesariamente restarle
importancia a las representaciones dadas en cabeza del autor para fundamentar el ilcito, o
atribuirle relevancia al resultado. Busca demostrar que subjetivistas y partidarios de la imputacin
objetiva no estn radicalmente diferenciados.
(Cita: SANCINETTI, Marcelo A. Subjetivismo e imputacin objetiva en Derecho Penal. Edit Ad-Hoc. Buenos
Aires. 1997).

Funcionalismo
Funcionalismo. De acuerdo a Winfried Hassemer el funcionalismo ...se refiere
actualmente, dentro del derecho penal, a la incorporacin de los intereses polticos a los principios
normativos de la determinacin del merecimiento de pena y de su ejecucin, a lo que aade se
trata de ...una idea por la cual se funcionalizan los principios del derecho penal a partir de los
requerimientos de una poltica criminal efectiva. Sobre la base metodolgica de una aplicacin
del derecho orientada a las consecuencias y de una ponderacin de los principios segn los
intereses en el caso concreto, se flexibilizan las tradiciones normativas del derecho penal y se las
despoja del poder de oposicin que necesitan, si es que deben constituir las barreras
inexpugnables de la poltica criminal.
En su visin crtica a esta injerencia de la que es objeto el derecho penal y, ms
precisamente, de su caracterstica esencial, la pena, por parte de los intereses polticos.
El funcionalismo sera la utilizacin del derecho penal para el logro de fines polticos,
como lo sera el establecer tipos penales para castigar hechos donde sus vctimas son difusas en
el sentido de que no hay un damnificado en particular sino que puede afectar a la sociedad en
general (vctimas comunitarias), como es el caso de los delitos denominados ecolgicos en los
que se busca la proteccin del medio ambiente.
(Cita: HASSEMER, Winfried. Lineamientos de una teora personal del bien jurdico. Publicado en Jenseits
des Funktionalismus, C.F. Mller, Heidelberg, 1989. Traduccin de Patricia S. Ziffer.).

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La funcin que se le asigna al derecho penal se encuentra ntimamente relacionado con


la teora de la pena que lo sustenta. As, para la teora sistmica de Jakobs o de la prevencin de
la integracin, el derecho penal no tiene por finalidad la proteccin de los bienes jurdicos, sino
estabilizar a la sociedad y mantener el orden vigente, orientando las acciones de sus integrantes
hacia la normativizacin de expectativas: la norma expresa la conduta deseada. En este orden
de ideas, la pena es el medio para reestablecer el orden social quebrantado por el delito y
reafirmar la validez de la norma o la expectativa.
Algunas de las crticas a esta teora son: la utilizacin del hombre como medio para
reafirmar la idea de fidelidad al derecho; la anteposicin de la nocin de sistema a la de
individuo, que posibilitara la institucin de los modelos de derecho penal mximo; y la ausencia
del principio de culpabilidad para limitar la aplicacin de una sancin a la proteccin de los
bienes jurdicos. (BELOFF, Mary. Teoras de la pena: la justificacin imposible).

5. Delito formal. Delito material


La diferencia entre delito formal y delito material consiste en que en el primero el
resultado constituye un dao potencial para el bien jurdico protegido, mientras que en el
restante el resultado consiste en el dao efectivo del bien jurdico. Qu ocurre en el caso del
alumno de una escuela pblica que en el da del maestro le obsequia a su maestra una manzana?.
Conforme las disposiciones del artculo 259 del Cdigo Penal, Podemos decir que se ha cometido
el delito de cohecho?. Es evidente que se dan todos lo supuestos contemplados por la norma y
el hecho se ajusta formalmente a las prescripciones del tipo descripto por el art. 259 del Cdigo
Penal, sin que concurra ninguna causa que justifique la accin.
Ahora bien, era esa la finalidad del alumno y el maestro?, era un simple obsequio por
el afecto que se gener entre ambos durante el curso?. Se advierte que en nuestro ejemplo, el
resultado de la accin analizada no ha ocasionado un dao efectivo y concreto al bien jurdico
protegido: la regularidad y eficiencia de la funcin pblica.
En cambio, para que se configure materialmente el delito se requiere el dao efectivo
del bien jurdico protegido, que va mas all de la antijuridicidad formal que mencionamos. Se
puede decir, entonces, que el delito formal se relaciona exclusivamente con lo impuesto o
prohibido por el mandato, en tanto que el material incluye, adems de ello, la afectacin del
bien jurdico protegido por el tipo penal.

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Sujetos y objetos del delito


delito. Corresponde igualmente especificar que se entiende por
sujeto pasivo, damnificado y objeto del delito. Sujeto pasivo del delito, es la vctima y puede serlo
cualquier persona titular de un bien jurdico. Cuando ese bien jurdico es afectado por la comisin
de un delito decimos que su titular es sujeto pasivo de ese delito,es la vctima. Sin embargo hay
que tener en cuenta que no es lo mismo vctima que damnificado, puede suceder que ambos no
se presenten juntos, pues mientras la vctima es la persona que sufre el ataque por parte de otra
persona, el damnificado es aquel titular de acciones civiles y penales que se desprenden del delito.
Por su parte, son objetos del delito las personas, cosas y derechos, sobre los cuales se
produce el delito. A los dos primeros se les denomina objetos materiales, en tanto que al restante
se lo conoce como objetos jurdicos. Puede coincidir el objeto material con el sujeto pasivo, como
es el caso de un homicidio en grado de tentativa o de una privacin ilegtima de la libertad.

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sf)

sntesis final
1. CONCEPTO DE DELITO

Delito es accin tpica antijurdica y culpable. Accin es exteriorizacin de la voluntad, pues el


derecho penal pune conductas, no pensamientos, hacia la produccin de un resultado. De faltar la
voluntad no hay accin y en consecuencia tampoco hay delito. El tipo describe la conducta ilcita
para la que prev una pena. Si la accin, no est prevista por tipo penal alguno o no se adecua al
tipo por carecer de ciertos elementos que ste requiere, no hay tipo y en consecuencia tampoco
hay delito. La antijuridicidad es la contradiccin existente entre la accin y el ordenamiento jurdico.
Las causas de justificacin excluyen la antijuridicidad y por ende el delito. La culpabilidad es el juicio
de reproche que se le hace al autor del hecho por no obrar como debe cuando nada le impide
hacerlo.
2. LAS DEFINICIONES DOGMTICAS
La escuela dogmtica define al delito tomando como punto de partida a la accin como
fenmeno natural. Von Beling accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable,
siempre que no se d una causa legal de justificacin. Mayer, define al delito como
acontecimiento tpico, antijurdico e imputable, donde acontecimiento reemplaza al trmino
accin y lo califica de imputable. Considera que la tipicidad es indicio de antijuridicidad. Por su
parte Mezger entiende al delito como ...accin tpicamente antijurdica y culpable, de modo tal
que la tipicidad afecta tanto la antijuridicidad como la culpabilidad, al punto que lo trata como
parte de la antijuridicidad. El tipo es el injusto que la ley describe y la pena es consecuencia del
delito. Posteriormente, Mezger dice que delito es el hecho punible como una accin tpicamente
antijurdica, personalmente imputable y conminada de pena.
3. ESTRUCTURA SEGN EL CAUSALISMO Y SEGN EL FINALISMO
Ambos definen al delito como accin tpica, antijurdica y culpable. Las diferencias comienzan
con el anlisis de la accin pues el causalismo requiere la manifestacin de la voluntad pura y simple,
en tanto que el finalismo exige, adems, que esa exteriorizacin de la voluntad est orientada a un
fin. Ello obliga a los finalistas a realizar determinados cambios en la estructura bsica de la teora del
delito pues dividen al tipo en objetivo y subjetivo, donde el primero es la descripcin de la conducta
prohibida o impuesta por la norma y el segundo est compuesto por el conocimiento y la voluntad
de realizacin de la descripcin tpica. El finalismo analiza el dolo y la culpa en el tipo subjetivo,
mientras que el causalismo los analiza recin en la culpabilidad.

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4. FUNCIONALISMO
La imputacin objetiva es la realizacin de un riesgo no permitido por el tipo penal, es decir
la ejecucin de un riesgo reprobado, de modo tal que un resultado causado por un individuo
nicamente se le puede imputar si la conducta del autor ha creado un peligro no cubierto por un
riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto.
5. DELITO FORMAL. DELITO MATERIAL
El delito formal es la contradiccin de la accin con lo impuesto o prohibido por el mandato,
mientras que el material incluye, adems de ello, la afectacin al bien jurdico protegido por el tipo
penal.

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af )

actividad final
Confrontar con la Solucin N 2
1) Lea detenidamente el siguiente texto.

2) Por qu el autor seala que no es necesario incluir la pena como elemento del delito?.
3) Cules son los elementos de la definicin de delito?.
4) Cundo se dice que hay delito?.

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Texto: Cita: SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino Argentino. Pgs. 275. Editorial Tipogrfica Editora Argentina.
Buenos Aires. 1992.

Es tan estrecha la relacin que media entre delito y pena, que por ello se ha calificado a esa definicin
como meramente nominal y an como tautolgica, esto es, que define dem per dem. Hay en ello alguna
exageracin; pero la tarea especfica de la dogmtica consiste en organizar sistemticamente los preceptos de
un derecho positivo, extrayendo de stos nociones, definiciones y conceptos no solamente dotados de validez,
sino tambin de eficacia prctica. Esta necesidad de alcanzar conceptos que efectivamente muestren cundo
corresponde la aplicacin de una pena ha hecho que se buscara formular una definicin del delito que en lugar
de referirse a la punibilidad, mencionara los presupuestos de ella. De este modo, en la definicin nominal delito
es accin punible se substituye el ltimo trmino por ese conjunto de elementos que, cuando concurren en un
hecho determinado, hacen procedente la aplicacin de una pena. Es, en este sentido puramente tcnico, que se
puede decir que la punibilidad no entra en la definicin del delito, puesto que si se la mantuviera, adems de los
elementos que la determinan, la definicin resultara, en cierto sentido, incorrecta y plonstica; contendra un
conjunto de elementos homogneos. La punibilidad es siempre el resultado de la concurrencia de todos los
dems elementos y no guarda, por lo tanto, con respecto a cada uno de stos, la misma relacin que stos
mantienen entre s, siempre recprocamente integrativa, precisamente para determinar la punicin.

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ce)

conceptos eje de unidad


Concepto de Delito

Hay delito cuando una accin (exteriorizacin de la voluntad orientada


a la produccin de un resultado), es tpica (se adecua a la perfeccin
a alguno de los tipos previstos por la ley penal), es antijurdica (contraria
al ordenamiento jurdico y no prevista como causal de excepcin) y
culpable (que se le puede reprochar por no obrar como debe cuando
puede hacerlo y no media ninguna excusa absolutoria).

Definiciones Dogmticas

Para Von Beling delito es accin tpicamente antijurdica y


correspondientemente culpable, siempre que no se de una causal
legal de justificacin. Mezger ha definido al delito diciendo que es el
hecho punible como una accin tpicamente antijurdica, personalmente
imputable y conminada de pena. Entiende que la accin supone una
manifestacin de voluntad y no un mero acontecer causal.

Causalismo y Finalismo

La diferencia entre ambos radica en que el finalismo exige una finalidad


en la accin, pues analiza ya en sta el aspecto subjetivo, mientras que
el causalismo efecta un anlisis objetivo de la accin, analizando recin
el aspecto subjetivo en la culpabilidad. En consecuencia con ello, para
el finalismo hay un tipo objetivo y un tipo subjetivo. El Finalismo analiza
el dolo y la culpa en el tipo, en tanto que el Causalismo los mantiene
en la culpabilidad.

Imputacin Objetiva

Parte de la creacin de un riesgo reprobado, es decir, un riesgo no


permitido por la norma, a consecuencia del cual se produce el resultado.

Delito Formal y Material

Decimos que el delito es formal cuando el resultado del accionar se


configura en un dao potencial al bien jurdico tutelado, mientras que
decimos que es material cuando el resultado de dicho accionar causa
tambin un dao concreto al bien jurdico de que se trate.

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aa)

actividad de autoevaluacin
Responda por escrito:
1) Cul es el concepto de delito?
2) Cundo podramos afirmar que hay delito?
3) Cmo defina la escuela clsica al delito?

4) Qu diferencias hemos marcado entre la estructura de la teora del delito que dan el causalismo
y el finalismo?
5) Cul es el punto de discusin entre los partidarios de la imputacin Objetiva y los Subjetivistas?
6) Qu es el delito material?

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( SOLUCIONES A LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD VI )


Actividad introductoria y actividad de proceso
SOLUCIN N 1:
DERECHO PENAL

Regula conductas ilcitas seleccionando aqullas que considera merecedoras de una pena.
Las conductas ilcitas que selecciona como merecedoras de pena son los delitos.
Teora del Delito
Se basa en la teora de los hechos ilcitos.

El tipo penal cumple la funcin de seleccin.


Slo selecciona hechos por los que el autor puede responder
subjetivamente.

Trabaja con conductas ya prohibidas por el ordenamiento jurdico en general.


Describe esas conductas que ya estn prohibidas para asignarles una pena.

SOLUCIN N 2:
1) El autor seala que la punibilidad es el resultado de la concurrencia y armnica relacin de los
elementos del delito y que es incorrecto mantenerla como parte de la definicin del delito.
2) Los elementos de la definicin del delito son la accin, la antijuridicidad, la culpabilidad y la
tipicidad a la que llama adecuacin a una figura legal.
3) Podemos decir que hay delito cuando tenemos una accin que se adecue al tipo penal, es
antijurdica y culpable. Se requiere que todos los elementos del delito concurran en forma
simultanea sobre el mismo hecho.

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Respuesta a la actividad de autoevaluacin


1) El delito es una accin, tpica, antijurdica y culpable.
2) Podramos afirmar que estamos en presencia de un delito cuando constatamos la existencia
de una accin, la que luego verificamos que es tpica porque se adecua a la perfeccin a
alguno de los tipos penales; que es antijurdica, pues no concurre ninguna causal de justificacin
y, por ltimo, que hay culpabilidad, es decir que podemos reprocharle al autor del hecho el
no obrar como debe cuando puede hacerlo.
3) La escuela clsica define al delito como un ente jurdico. Parten del derecho natural. La
responsabilidad se sustenta en el libre albedro.
4) El finalismo, a diferencia del causalismo, requiere una finalidad en la voluntad del autor y
analiza en la accin el aspecto subjetivo. El causalismo por su parte mantiene el estudio del
aspecto subjetivo en la culpabilidad.
5) La diferencia entre los partidarios de la imputacin objetiva y los subjetivistas radica en que
los primeros afirman que no resultan fundamentales los conocimientos particulares del autor,
o la interpretacin que el autor da de su hecho, en tanto que los subjetivistas sostienen que
esas representaciones son decisivas para el ilcito, pues es lo que lo fundamenta.
6) Decimos que el delito es material cuando el resultado del accionar del autor causa un dao
concreto al bien jurdico en cuestin. Comprende as la afectacin al bien jurdico protegido
por el tipo penal.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD VI )

Bibliografa obligatoria

CREUS, Carlos. Derecho Penal, parte general. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999.
El delito como hecho ilcito, pg. 123- El derecho penal como derecho de la pena, pg. 123- El
delito como hecho jurdico, pg. 124- Estructura del delito como hecho ilcito, pg. 125- La
accin y su naturaleza, pg. 126, Debates en torno a la naturaleza de la accin, pg. 128- Ilicitud,
pg. 128- Culpabilidad como reproche, pg. 129- La designacin del hecho ilcito como delito,
pg. 131- Teora analtica del delito, pg. 133- Evolucin contempornea de la teora analtica
del delito, pg. 137- Orden de los elementos estructurales del delito y del tipo, pg. 147.

Bibliografa complementaria

ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la


Teora del Delito. Ed. Civitas. Madrid - Espaa. 1997.
Conceptos bsicos del sistema del Derecho penal, pg. 192 - Sobre la evolucin histrica de la
moderna teora del delito, pg. 196.

SANCINETTI, Marcelo A. Subjetivismo e imputacin objetiva en Derecho Penal. Edit


Ad-Hoc. Buenos Aires. 1997. Toda la obra completa.

Bibliografa optativa

BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la teora del delito. Ed. Hamurabi. 2 edicin.


Buenos Aires.1998.
El concepto de delito y de la teora del delito, pg. 1- Lo ilcito en general, pg. 11- Los elementos
de lo ilcito, pg. 15.

FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal, introduccin y parte general.


Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1998.
La definicin del delito, pg. 169- Las distintas definiciones, pg. 169- El delito como ente
jurdico, pg. 169- El delito como fenmeno natural y como hecho social, pg. 171- Las definiciones
dogmticas, pg. 173- La definicin en el Derecho argentino, pg. 181- El finalismo, pg. 196.

LAFFITTE, Fernando. Esbozo para una teora del delito. Editorial Lerner. Buenos Aires. 1989.
Finalidad de la teora del delito, pg. 23- La accin: breve resea evolutiva, pg. 25.

derecho penal 1 tomo1

223

educacin a distancia

(instituto universitario de la P.F.A.)

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, parte general. 6 Edicin. Ed. Ediar.
Buenos Aires. 1998.
Concepto de estratificacin, pg. 318- Teora estratificada y teora unitaria del delito, pg.
318- Injusto objetivo-culpabilidad psicolgica (Liszt), pg. 327- Distincin dentro del injusto
entendido objetivamente: la tipicidad (Beling), pg. 327- El resquebrajamiento del esquema
objetivo-subjetivo, pg. 328- El tipo complejo y el finalismo, pg. 330- La evolucin en la
Argentina, pg. 331.

224

( tomo1 derecho penal 1

educacin a distancia

u7
unidad siete

derecho penal 1 tomo1

accin

225

(instituto universitario de la P.F.A.)

educacin a distancia

226

(instituto universitario de la P.F.A.)

( tomo1 derecho penal 1

educacin a distancia

(instituto universitario de la P.F.A.)

UNIDAD 7
( ACCIN )
Mencin sinttica de los contenidos

Terminologa legal.

Accin, hecho, delito.

La accin. Concepto y elementos.

Formas de la accin: comisin, omisin y comisin por omisin. Problemas constitucionales


de sto ltimo.

El problema de la relacin de causalidad en los delitos de resultado. El resultado: dao y


peligro.

Causas de exclusin de la accin.

derecho penal 1 tomo1

227

educacin a distancia

228

(instituto universitario de la P.F.A.)

( tomo1 derecho penal 1

educacin a distancia

(instituto universitario de la P.F.A.)

abogaca a distancia

oa)

objetivos de aprendizaje
z

Examinar la terminologa legal de la accin conforme el causalismo y el finalismo.

Analizar el concepto de accin.

Distinguir los elementos de la accin.

Precisar los caracteres de la accin.

Especificar las formas de la accin.

Establecer los problemas constitucionales relacionados con los delitos de comisin


por omisin.

Diferenciar a los delitos de acuerdo al resultado.

Indicar las distintas causas que excluyen la accin.

derecho penal 1 tomo1

229

educacin a distancia

230

(instituto universitario de la P.F.A.)

( tomo1 derecho penal 1

educacin a distancia

(instituto universitario de la P.F.A.)

( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VII )


Voluntad

Exteriorizacin de la
voluntad
Nexo Causal Teoras

Resultado

Concepto

Elementos

Caracteres

ACCIN

Clasificacin segn

Formas

el resultado
Omisin
Comisin por omisin
De peligro

Comisin

De dao
Concreto
Abstracto

Faz negativa de la Accin

Fuerza Fsica

Estado de

Actos reflejos

irresistible

inconsciencia absoluto

hipnticos o narcticos

Excluyen la accin por falta


de voluntad

derecho penal 1 tomo1

Empleo de medios

231

educacin a distancia

232

(instituto universitario de la P.F.A.)

( tomo1 derecho penal 1

educacin a distancia

(instituto universitario de la P.F.A.)

abogaca a distancia

ai )

actividad introductoria
Confrontar con la Solucin N o 1

En las unidades anteriores hicimos referencia a las caractersticas de las normas


penales.
A continuacin realizamos un ejercicio consistente en determinar cuales son sus nociones
sobre la accin.
1) Busque la definicin de accin y de voluntad en un diccionario.
2) Marque con una X las casillas correspondientes a la definicin que ud. estima correcta de
acuerdo a lo que hasta el momento hemos estudiado.
Para el derecho penal la accin nicamente consiste en la actividad llevada a cabo por
parte de un individuo.
La accin para el derecho penal puede consistir tanto en un hacer como en un no hacer.
Cuando el derecho impone el deber de actuar y el sujeto no acta lleva a cabo una accin.
Podemos actuar sin hacer, es decir, omitiendo.
Hay tipos penales que son prohibitivos, pues prohiben la realizacin de determinadas
conductas.
No existen tipos penales que impongan la obligacin de llevar a cabo determinada actividad.

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DESARROLLO DE LA UNIDAD VII


( ACCIN )
1. Terminologa legal
Sabemos que el derecho penal regula conductas humanas. Cada uno de los tipos penales
previstos en la Parte Especial del Cdigo Penal se refiere especficamente a conductas humanas.
Por ello deviene necesario establecer qu se debe entender por accin. Accin es el primer elemento
del concepto de delito. Algunos hablan de acto, otros de hecho. Zaffaroni habla de conducta,
como conducta humana voluntaria, sealando que no es un mero movimiento corporal, pues
comprende tanto la actividad como la omisin. La accin en Derecho penal es tanto la actividad
como la no actividad. Es decir que, para el Derecho penal, la accin puede consistir tambin en un
no hacer. El Derecho penal puede prohibir la realizacin de una determinada conducta (mediante
normas prohibitivas) o imponer su realizacin ante determinadas circunstancias (mediante normas
imperativas), con lo cual la accin puede consistir tanto en un hacer (en contra de las normas
prohibitivas) o en un no hacer (en contra de las normas imperativas).
A fines del siglo pasado, desde un punto de vista clsico, bajo la influencia del positivismo
mecanicista, la accin se concebia en una forma, puramente causal. En tal sentido se seala que la
accin humana consiste en una inervacin muscular voluntaria que ocasiona un resultado que
modifica el mundo exterior (Ernst Von Beling - Franz von Liszt). De ese modo, explican a la accin
como actividad y como omisin. Von Beling habla de comportamiento voluntario que produce
un resultado, donde la voluntad es orientada o destinada a poner en movimiento los nervios del
cuerpo humano para actuar o no actuar, poniendo as en marcha el mundo causal. De ah el
nombre de causalismo. Este punto de vista clsico trae como consecuencia que la voluntad necesaria
para poner en movimiento el mundo causal se estudia en la accin, en tanto que el contenido de
esa voluntad - la voluntad enfocada hacia el resultado - se estudia en la culpabilidad como dolo o
culpa. Se seala todo lo objetivo a la accin y todo lo subjetivo a la culpabilidad.
Luego, la concepcin denominada neoclsica, desarrollada por Edmund Mezger,
pretende mejorar el concepto de accin. Este ltimo reconoce en la voluntad cierta finalidad y
la concibe como un acto voluntario dirigido hacia un fin. Mayer, por su parte, define a la accin
como realizacin de la voluntad de un ser humano. Se dice que, ontolgicamente, la accin es
final pero se sigue manteniendo lo objetivo del delito en la accin y lo subjetivo en la culpabilidad.
Tal esquema permanece a lo largo del tiempo, aunque se empiezan a reconocer y a elaborar
otros criterios de accin. Actualmente los autores que responden a la lnea causalista, estudian
en la accin la parte de la voluntad necesaria para poner en movimiento el cuerpo humano, en
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tanto que la voluntad orientada al resultado la estudian en la culpabilidad como dolo o culpa.
Se puede apreciar que en ambas posturas no se requiere la finalidad tenida en mira por el autor.
Ninguna de las dos analiza en la accin el contenido de la voluntad.
La superacin de este esquema causalista la efecta Welzel en Alemania. Para Welzel la
accin es final, ya que el hombre conoce el mundo causal, con lo cual produce determinados
resultados y maneja la causalidad desde el objetivo. Queda comprendido dentro del concepto
de accin la omisin, y todo aquello que el autor del delito ha previsto que se va a producir. Por
eso, se dice que el causalismo es ciego y el finalismo vidente, pues el autor se propone un
determinado fin, luego selecciona los medios necesarios para la realizacin del resultado querido
y, por fin, exterioriza su conducta. Entonces, segn Welzel a toda la voluntad hay que estudiarla
en la accin. Esa acentuacin de la finalidad en la voluntad requiere que la accin, para que sea
voluntariamente final, sea dolosa o culposa, para lo cual se desprenden del tradicional concepto
de dolo, dando lugar a un concepto natural de dolo, un dolo avalorado al que definen como
pura intencionalidad, sin voluntad de quebrantar el mandato. Por eso, ubican el dolo en la
accin y en particular en el tipo penal como tipo subjetivo.
Creemos que el error consiste en denominar dolo a esa voluntad final, pues una
voluntad en sentido amplio no es dolo ya que el dolo es voluntad en sentido estricto. Bien
vale sealar que no hay un dolo avalorado, por que el dolo siempre es algo malo, quien obra
con dolo acta con malicia, es siempre peyorativo.
Zaffaroni, da tambin un concepto amplio de accin, al que denomina conducta, que
abarca tanto los delitos de comisin como los delitos de omisin. Su enfoque es finalista y
estudia toda la voluntad en la accin. As, analiza al dolo como tipo subjetivo en la misma
forma que Welzel, a consecuencia de lo cual se queda sin dolo en la culpabilidad. En tal sentido,
para el finalismo la accin es final. Pero es tan final como se dice?, qu ocurre con los delitos
culposos?. Vale citar las palabras de Zaffaroni quien, con relacin a ello, explica que los tipos
culposos son los que prohiben conductas atendiendo a la forma de seleccionar los medios para
obtener el fin, y no en razn del fin mismo a lo cual agrega que tambin aqu el tipo penal
prohibe una conducta final, slo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma
defectuosa en que ese fin se propone. (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. Cit.; pg. 347.).
Nosotros adoptamos un criterio final de accin pero sin las consecuencias de la estructura
de la teora del delito que adopta el finalismo. Decimos que hay que estudiar ntegramente a la
voluntad en la accin, tal cual ella es en la vida real y en la vida natural. Si precisamos que la
accin es voluntaria tenemos que estudiar a la voluntad en la accin, porque si no lo hago al
tratar la accin donde lo voy ha hacer?. Para ello tomamos a la voluntad tal cual se da en el
mundo de la psicologa, es decir en sentido amplio. La finalidad de esa voluntad, es decir lo que
persigue el individuo, hay que estudiarlo en la accin, pero tomada esa finalidad en sentido
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amplio, sin tener en cuenta la capacidad del autor. Por su parte, a la voluntad en sentido estricto
la vamos a analizar en la culpabilidad. La voluntad en sentido estricto es el dolo, siendo aquella
en que la decisin se toma conociendo con plenitud la verdadera situacin, comprendiendo lo
que se hace. En la accin nicamente estudiamos si esto o aquello fue obra de un
determinado individuo. En la culpabilidad vamos a analizar si es imputable o no, si
haca.
realmente comprendi lo que haca
Por eso, nosotros seguimos manteniendo el dolo en la culpabilidad, ya que entendemos
que el dolo nicamente se integra con el conocimiento de la antijuridicidad. No lo entendemos
como el finalismo, que desintegra el conocimiento de la antijuridicidad y llama dolo a la voluntad
en sentido amplio. El dolo pertenece al mundo del derecho, es una creacin jurdica y est
cargado de valoraciones. No hay un dolo avalorado. Dolo viene de la palabra latina dolus que
significa embuste, trampa, artimaa. En conclusin, tambin damos una definicin finalista de
la accin. Sin embargo no modificamos la estructura clsica del estudio del delito, como lo hace
el finalismo. Llamamos finalidad a la voluntad en sentido amplio y dolo a lo que es dolo.

2. Accin. Hecho. Delito


Un concepto dogmtico de accin se deriva de lo que prev el Cdigo Penal y la
Constitucin Nacional. En los artculos 34 inc 1, 54 y 55 del Cdigo Penal y en el artculo 18
de la Constitucin Nacional se habla de hechos. De acuerdo al ltimo de los artculos
mencionados ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso - Principio de legalidad. Se advierte as que lo que nos
interesa es el hecho punible. La pregunta es, qu es hecho?. Hecho es accin - la actividad y
la no actividad, segn el caso, ms un resultado, de dao o de puesta en peligro. Si le
agregamos el resultado tenemos un hecho, de lo contrario nicamente contamos con la
accin a secas, es decir la accin en sentido estricto. En tanto, accin en sentido amplio, es la
actividad mas el resultado. El criterio que tenemos que adoptar, de acuerdo a nuestra
legislacin, es el de hecho, es decir de actividad mas resultado. Por ser el primero de los
elementos a analizar en la estructura del delito, de no verificarse su existencia no corresponde
proseguir con el anlisis de los restantes y, como consecuencia de ello, se puede afirmar que
si no hay accin no hay delito. Ya vamos a volver sobre ello cuando estudiemos las causales
que excluyen la accin, que denominamos su faz negativa.
HECHO

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Accin

Resultado

Actividad o Inactividad

De dao o De peligro

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3. La Accin. Concepto. Elementos


Concepto de Accin: decimos que accin es la manifestacin de la voluntad orientada
a la produccin de un resultado.
Manifestacin de la voluntad: obviamente de un ser humano. Es necesario tomar
decisiones, querer producir o querer hacer algo y, entonces, manifiesto mi voluntad actuando
en el mundo exterior. Recordemos que el derecho penal regula conductas humanas, no
pensamientos (Art. 18 y 19 de la Constitucin Nacional). En qu forma se debe manifestar esa
voluntad?. Esa voluntad debe manifestarse orientada a la produccin de un resultado. No
decimos dirigida por cuanto resulta mas difcil explicar los hechos culposos. La palabra
orientada es ms amplia, en el sentido de que resulta comprensiva tanto del hecho doloso
como del culposo. Adems de ello, tambin comprende a la omisin, porque yo exteriorizo mi
voluntad cuando decido no actuar para producir determinados resultados. Con la definicin de
accin que damos, creemos adoptar un criterio amplio que comprende tanto al delito por
actividad (delito de comisin), como al delito por omisin.
Cuando decimos que estudiamos a la voluntad en sentido amplio, queremos
significar que no tomamos en cuenta la capacidad del individuo, sino que lo nico que
interesa es si ello ha sido obra de ese individuo. Cules son los elementos de la accin?. Si
sealamos que consideramos un criterio amplio de accin como comprensiva del hecho,
podemos mencionar en principio por lo menos dos elementos necesarios: la voluntad y el
resultado. Consecuentemente, si tenemos una accin y contamos con un resultado, nos
falta la conexin entre ambos, nos falta la exteriorizacin de dicha voluntad.
As, son elementos de la accin:
1. La voluntad natural: esto es la pura decisin del individuo. Pedro decide matar a Juan,
Pedro tiene voluntad natural de matar a Juan, toma la decisin de matar a Juan, forma su
voluntad en tal sentido, quiere ese resultado, pero aun no ha exteriorizado su voluntad, por
lo que ese pensamiento an es interno y, como tal, exento de la autoridad de los magistrados,
como lo seala el artculo del 19 de la Constitucin Nacional. Una vez ms recordamos que
en Derecho penal los pensamientos no son punibles.
2. La exteriorizacin de la voluntad: nicamente por lo que hago se me puede perseguir
penalmente. Pedro exterioriza su voluntad de matar a Juan, lo que se traduce en un hacer
o en un dejar de hacer.
3. El resultado. La exteriorizacin de esa voluntad produce un resultado. El resultado es la
realizacin del hecho tpico, no siempre es una lesin comprobable por los sentidos ya que
la accin puede consistir en un dao efectivo, en un riesgo o puesta en peligro del bien
jurdico tutelado, o en una mera actividad.
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ELEMENTOS DE LA ACCIN

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Voluntad
Exteriorizacin de la voluntad
Resultado

Lo expuesto hasta aqu nos permite sealar los caracteres de la accin. Pues, la
accin se caracteriza por ser:
1. Humana: slo el hombre es capaz de realizar acciones. Unicamente interesa al Derecho
penal los hechos producidos por el hombre.
2. Exteriorizada: esa accin del hombre debe ser exteriorizada puesto que las ideas no son
punibles. Esta es una garanta constitucional que se encuentra, como se ha dicho, amparada
por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, conocida como principio de reserva.
3. Resultado: debe producirse un resultado, el que no necesariamente implica ser verificado
por los sentidos. Vale sealar que existen delitos que se denominan de peligro, en los cuales
el resultado consiste en la puesta en peligro del bien jurdico tutelado, tal como ocurre con el
abuso de armas (arts. 104 y 105 del Cdigo Penal).

4. Formas de la accin
La ley penal puede ser imperativa o prohibitiva. De acuerdo a la norma que se infrinja
en cada caso, la forma de la accin ser de omisin, de comisin y por ltimo de comisin por
omisin. Esta ltima forma de la accin es tambin conocida como de omisin impropia.
Sabemos que la ley penal tiene un precepto y adems una sancin. El precepto, por
ejemplo, en el artculo 79 del Cdigo Penal es el que matare a otro, en el art. 89, el que lesionare
a otro, y as en cada uno de los tipos penales encontramos un precepto y una sancin. Detrs de
estos preceptos hay una norma implcita, la que en el caso del artculo 79 mencionado me dice
no matar, porque si mato se me va ha imponer una pena. Lo mismo ocurre con el delito de
robo, o con el delito de lesiones, donde la norma implcita me seala no robar, y no lesionar.
As esta norma es prohibitiva, pues me seala que no debo realizar determinada conducta.
De igual modo, existen determinados tipos penales, de cuyo precepto se infieren normas
imperativas. Son normas que me imponen deberes de actuar ante determinadas circunstancias,
que la propia ley establece. Tal es el caso del artculo 108 del Cdigo Penal, referente al delito de
omisin de auxilio, donde la norma me impone el deber de auxiliar.

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A que viene esta clasificacin?. Lo expuesto se encuentra particularmente vinculado


con las formas de la accin, ya que quien transgrede una norma prohibitiva comete un delito
de comisin o un delito de comisin por omisin, mientras que la forma de accionar cuando la
norma es imperativa es mediante una omisin.

FORMAS DE LA ACCIN
Comisin

Por medio de una actividad. Ej., mata, roba, etctera.


Viola una norma prohibida.

FORMAS DE LA

Omisin

Es no hacer lo que se debe. Ej., no auxilia cuando la ley

ACCIN

dice que debe hacerlo. Viola una norma imperativa.

Comisin por

Utiliza a la omisin como medio de comisin. Son fuentes

omisin

del deber jurdico de obrar la Ley en general, el contrato


y el acto precedente. Viola una norma prohibitiva.

a) De comisin: Esta forma de accin es la actividad llevada a cabo por un individuo. Por
ejemplo, Pedro exterioriza su voluntad de matar a Juan efectuando un disparo con un arma
de fuego hacia este ltimo. Tal como lo sealamos, Pedro quebranta la norma implcita no
matar, norma esta de carcter prohibitivo. Se viola la norma mediante una actividad.
b) De omisin: Esta forma de accin consiste en no hacer lo que manda la norma. Se lleva a
cabo mediante una inactividad. Se la denomina pura, simple u omisin propia. Lo que se
sanciona es la omisin misma, independientemente del resultado. Implica la violacin de
una norma imperativa, ya que la norma implcita en el tipo penal es positiva. Ejemplo, la
norma implcita del artculo 108 del Cdigo Penal dice debers socorrer o debers dar aviso
a la autoridad. Quien en el caso concreto no socorre, ni da aviso a la autoridad, lleva a cabo
una accin por omisin. As, el caso de un nio de escasos das de vida que es abandonado
en un descampado por el cual casualmente cruza momentos despus B, quien pese a no
correr ningn tipo de peligro, deja al nio en el lugar y sigue su camino sin auxiliarlo. Esto,
bsicamente, es una forma de accin por omisin, ya que la ley obliga a B a auxiliar y, sin
embargo, el nombrado manifest su voluntad, la exterioriz, en el sentido de no cumplir
con lo impuesto por la ley.
c) De comisin por omisin: Esta forma de accin se conoce tambin como de omisin
impropia, pues se emplea a la omisin como medio comisivo. Para ello se requieren deberes
de actuar. Las normas que se quebrantan con esta forma de accin son prohibitivas. As, no
matar, no lesionar, etctera. No hay que confundir a esta forma de accin con la de omisin
propia, pues lo nico que tienen en comn es que el individuo deja de hacer lo que debe para
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llevar a cabo su accin. Por su parte, esta conducta omisiva que nos ocupa deriva, en definitiva,
en un resultado tpico comisivo, el que est previsto en la ley penal a travs de un hacer. Para
representarme grficamente esta forma de la accin debo responder a la siguiente frase:

estando obligado a..., dejo de ..., para que .... Se plantea la inconstitucionalidad de esta
clase de delitos, por cuanto no estn previstos en tipo penal alguno, resultando por ello violatorio
del principio constitucional de legalidad, contemplado por el artculo 18 de la Constitucin
Nacional. Pero en definitiva, no hay que olvidar que el resultado comisivo (por ejemplo, matar
o lesionar), que se pretende a travs del actuar omisivo s se encuentra previsto por el tipo
penal, con lo que esa inconstitucionalidad pretendida ya no sera tan as. Pese a ello, conviene
ser cautos en el anlisis de esta forma de accionar.

Fuentes del deber jurdico de obrar en los delitos de comisin por omisin
omisin.
Para poder utilizar a la omisin como medio para la comisin se necesitan deberes de actuar.
Estos deberes se conocen como fuentes del deber de obrar o fuentes de la posicin de garante.
Provienen de la ley en general, de un contrato y del acto precedente.
a) La ley en general. En este caso hay una disposicin legal que impone determinada
obligacin. Es esta obligacin la que no se realiza con la voluntad de conseguir un resultado
tpico. Ejemplo: Por ley los padres se encuentran obligados a alimentar a sus hijos menores
de edad. Puede ocurrir que la madre quiera matar a su hijo (violar una norma prohibitiva: no
matar), para lo cual manifiesta su voluntad dejando de alimentarlo. As, la madre, estando
obligada a alimentar a su hijo, deja de hacerlo, para matarlo.
b) El contrato. De conformidad con las disposiciones del Cdigo Civil, que rige la materia de
contratos (artculo 1197), el contrato es ley para las partes y estas deben ajustarse a sus
disposiciones como si fuera la ley misma. Indudablemente para ser fuente del deber jurdico
de obrar en esta forma de la accin no se requiere formalidad alguna, siendo suficiente la
existencia de un convenio en particular. En este caso lo que obliga a actuar no es la ley, sino
un acto jurdico celebrado entre dos personas. Ejemplo: el baero que, en virtud de un
contrato celebrado con el propietario de la pileta se encuentra obligado a realizar tareas de
socorro respecto de los ocasionales baistas pero, como quiere la muerte de Diego, no lo
auxilia en una situacin de emergencia para que se ahogue. Es as que el baero estando
obligado a salvar a Diego, deja de cumplir con su obligacin para matarlo.
c) El acto precedente
precedente. Aqu el deber de actuar surge de una situacin fctica, creada por el
sujeto activo. Esa situacin de hecho es la que pone en peligro bienes jurdicos de terceros e
impone el deber de obrar. Ejemplo: el tesorero de un banco que entra a la caja de seguridad
del banco con un empleado. Sale a la ltima hora del da viernes de la caja y cierra la puerta
con llave sin percatarse que el empleado aun permanece adentro. Es as que momentos mas
tarde cuando se encuentra en su domicilio recuerda que haba dejado al empleado encerrado
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en el interior de la caja. El tesorero tiene el deber que surge de su acto precedente, de volver
al banco y abrir la caja, pues no hay otra forma de que el empleado pueda salir de all. Pero
sucede que al recordarlo el tesorero se dice: el empleado que qued encerrado es fulano y
como no me cae simptico lo voy a dejar all encerrado hasta el da lunes en que el se abra
nuevamente el banco. En tal caso, hay una privacin ilegtima de la libertad (norma
prohibitiva) a la que el autor llega a travs de una omisin pues estaba obligado, por el acto
precedente, a regresar al banco y abrir la caja.

5. Problemas de la relacin de causalidad en los delitos de resultado. El resultado:


dao y peligro
No vamos a estudiar a todas las acciones que se llevan a cabo en al vida cotidiana.
Unicamente interesan al Derecho penal aquellas acciones tpicas. Para el estudio de la teora del
delito partimos de la accin, pero primero recurrimos al tipo para establecer si estn prohibidas
por quedar encuadradas dentro del tipo penal. Luego, nos abocamos a determinar si hubo una
manifestacin de la voluntad orientada a la produccin de un resultado y, una vez acreditado
ello, vamos nuevamente al tipo para ver si dicha accin se adecua o no, o si carece de algn
elemento que dicho tipo penal requiere.
Ahora bien, qu es un resultado?. Dijimos que resultado es la realizacin del hecho
tpico y que no necesariamente tiene que consistir en una lesin comprobable por los sentidos.
De ese modo, toda vez que se haya concretado la accin descripta por el tipo penal, decimos
que hay un resultado.

1. Los delitos se clasifican por su resultado en:


a) Delitos de dao: son aquellos en los que se concreta la efectiva lesin del bien jurdico
tutelado, tales como el homicidio (artculo 79 del Cdigo Penal), y las lesiones (artculo 89 del
Cdigo Penal).
b) Delitos de peligro: son los que se verifican con la sola puesta en peligro del bien jurdico
protegido, entre los que cabe mencionar el abuso de armas de los artculos 104 y 105 del
Cdigo Penal. Estos delitos, a su vez, se clasifican tambin en delitos de peligro abstracto,
concreto y de pura actividad. Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se da
una potencialidad de peligro, como el delito de tenencia de estupefacientes. Los delitos de
peligro concreto son aquellos en los que el delito genera una peligro efectivo tal como el
abuso de armas (art. 104 del Cdigo Penal). Por ltimo, los delitos de pura actividad, son
aquellos que se configuran con la sola realizacin de la accin prohibida, como la violacin de
domicilio (art. 150 del Cdigo Penal).

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2. De igual modo, los delitos se dividen en:


a) Materiales: en los que el dao o lesin al bien jurdico se verifica, es efectivo. Ejemplo: el
delito de violacin (art. 119 del Cdigo Penal). Se produce un resultado material.
b) Formales: implican un potencial grado de consumacin jurdica. No es necesario el dao al
bien jurdico. No implican un resultado material, sino la sola ejecucin de la conducta, lo que
atae un dao potencial para el bien jurdico protegido.
c) Delitos de simple conducta: Sus resultados no configuran un dao efectivo ni un dao
potencial, su esencia misma se concentra en la conducta misma. Ejemplo: la tenencia de
armas de guerra del artculo 189 bis del Cdigo Penal.

3. Tambin clasificamos a los delitos segn el momento en que se produce el


resultado:
a) Instantneos: aquellos que se consuman con una sola accin, pese a que los efectos de
delito pueden prolongarse en el tiempo.
b) Permanentes o continuos: en los que, a diferencia de los anteriores instantneos, su
consumacin se prolonga a travs del tiempo. La accin tpica perdura siendo, por ende,
imputables todos sus momentos. Es un clsico ejemplo el delito de privacin de la libertad
del artculo 140 del Cdigo Penal.

4. Por ltimo, de acuerdo al resultado los delitos se clasifican tambin en:


a) Unisubsistentes: pues el delito se configura con un solo hecho, como la violacin de domicilio.
b) Plurisubsistentes: se requiere la concurrencia de ms de un hecho homogneo y slo su
reiteracin hace aparecer al delito. As, el ejercicio ilegal de la medicina.

Nexo causal: Cuando se produce un resultado en el mundo exterior deviene necesario


acreditar el nexo casual entre ste y la manifestacin de la voluntad. El nexo causal conecta esa
exteriorizacin de la voluntad con el resultado. Debemos as determinar la relacin de causalidad
existente entre lo que el individuo realiz o dej de hacer orientando su voluntad para la
produccin del resultado.
Voluntad
ACCIN

Manifestacin de la voluntad
Resultado

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Nexo causal

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Distintas han sido las teoras que se han dado para explicar la relacin existente entre la
manifestacin de voluntad y el resultado.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones: Tambin se denomina conditio sine qua

non, que significa condicin sin la cual. Esta teora parte de la base de que a toda causa debe
Von Buri,
Buri 1860) y, de esa manera es causa toda condicin que sumada a las
seguir un efecto (Von
existentes produce un resultado. Para esta teora es causa toda circunstancia sin la cual el
resultado no se habra producido. Lo expuesto sobre la teora de la equivalencia de las
condiciones daba lugar, a tremendas injusticias, por cuanto quedan incluidos dentro de la
cadena causal todo tipo de acontecimientos, tal como lo sera el caso del herrero que construy
la daga con la que A le dio muerte a B. De ese modo el herrero sera responsable de la muerte
de B porque construy la daga. En 1905, Von Liszt introduce modificaciones a esta teora a
fin de mejorarla. Tales arreglos consisten en la supresin mental hipottica del movimiento
corporal, con lo cual, si suprimido ste el resultado no se habra producido, ese movimiento
corporal es causa del resultado. La crtica seala que si seguimos dicha teora podemos condenar
por homicidio a quien caus lesiones a una persona que muere durante su traslado al hospital
por un accidente automovilstico en que se vio involucrada la ambulancia que la transportaba.
Se advierte la ineficacia de esta teora para explicar con justicia la relacin de causalidad.
b) Teora de la causa ms prxima: De acuerdo a esta teora es causa del resultado la mas
inmediata. Ello ninguna solucin clara aporta a la cuestin planteada por la conditio sine qua

non, toda vez que no toda causa inmediata al resultado tiene relevancia respecto del mismo.
c) Teora de la condicin ms eficaz, que a su vez se presenta como de la eficacia
cuantitativa y cualitativa: La primera pretende establecer que es causa del resultado
aquella que mas ha contribuido a su produccin (Birkmeyer, 1885), en tanto que la restante
seala que es causa eficiente aquella que es la fuerza o el ser que por su accin produce un

hecho cualquiera. Sin embargo se puede objetar a esta teora de la condicin ms eficaz,
por la dificultad que entraa establecer cual es la ms eficaz para el caso concreto.
d) De la causa tpica: Enunciada por Von Beling, para quien la causa que produce el resultado
es la descripta por el verbo tpico. Se cuestiona a esta teora por cuanto no puede explicar los
casos de autora mediata.
e) Teora de la causalidad humana: Expuesta por Soler. Dice que existen muchas causas,
en el sentido de que todo acto se origina en otro. Siempre hay un acto antecedente y un
acto consecuente. Entonces para que exista causalidad penal, debe ser humana, pues la
manifestacin de la voluntad siempre es humana. Segn Soler debe existir un dominio de
ese fenmeno causal orientado a la produccin del resultado. De ese modo, la causalidad
humana es la manejada por el sujeto activo del delito, de forma tal que la causa puede ser
interna (yo aprieto el gatillo), o externa a m (yo convenzo a otro para que apriete el gatillo).
Soler agrega como elemento el dominio de la causalidad.
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f) Teora de la imputacin objetiva: Para esta teora la causalidad existe cuando podemos
imputrsela objetivamente al individuo. Esta imputacin se verifica con la creacin de un
riesgo reprobado, es decir de un riesgo no permitido, y con la realizacin de ese riesgo
prohibido, que es el resultado.
g) Teora de causalidad adecuada: (von Kries, 1888).. De conformidad con esta teora, es
causa del resultado, aquella que de acuerdo al curso normal de los acontecimientos, puede
producirlo, lo que en el caso concreto se ha comprobado.

El estudio para verificar la causalidad se efecta desde tres parmetros diferentes:


1. Corresponde examinar si la consecuencia de la actividad o de la no actividad era previsible por
el sujeto. Esto es la vertiente subjetiva (v. Kries).
2. Desde un punto de vista objetivo, se debe verificar si esa consecuencia era tambin previsible
de acuerdo a lo que un hombre normal debe prever (Thon). Esto es la vertiente objetiva.
3. Por ltimo, queda por analizar si esa causa se ajusta al curso normal y ordinario de los hechos,
de acuerdo al caudal de conocimientos que la ciencia y la experiencia proporcionan (Traeger).

As, el normal desarrollo de los acontecimientos indica que un disparo de arma de


fuego de grueso calibre en el trax de una persona puede ocasionarle la muerte.

6. Causales de exclusin de la accin


Dijimos que accin es la manifestacin de la voluntad orientada a la produccin de un
resultado. Hay voluntad cuando el sujeto acta a travs de un proceso consciente de elaboracin
psquica. Siendo la voluntad el principal elemento de la accin, qu ocurre cuando no hay
voluntad?. La respuesta es obvia: cuando no hay voluntad no hay accin.

Pero cundo no hay accin?. No hay accin, en los siguientes casos:


1. Fuerza fsica irresistible: Prevista por el artculo 34 inc. 2, primera parte, del Cdigo
Penal, cuando dice el que obrare violentado por fuerza fsica irresistible. El sujeto no
tiene voluntad de actuar, sino que resulta violentado o compelido a hacerlo por una
fuerza extraa a l, a la que no puede dominar. Esta fuerza fsica irresistible puede
provenir:
a) De la naturaleza: como el caso de un huracn, un fuerte viento, una corriente de agua,
etc. Ejemplo: El individuo A se encuentra frente al sujeto B cuando un fuerte viento empuja
violentamente al primero contra B, ocasionndole lesiones a este ltimo. Se advierte que A
no tena voluntad de lesionar a B, sino que obr como una masa mecnica,impulsada por
una fuerza fsica irresistible.
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b) De otra persona: no hay accin para quien acta violentado por una fuerza fsica
irresistible proveniente de otra persona, pero s lo hay para esa otra persona, excepto que
sta tambin haya obrado compelida por fuerza fsica irresistible.

Ejemplo: A y B aguardan el arribo de una formacin ferroviaria en el andn de la estacin


X. En tales circunstancias, ante la entrada de la formacin a la estacin, A es empujado con
fuerza por C contra el cuerpo de B, produciendo la caida de B a las vas siendo alcanzado por el
tren. Pues bien, A no tena voluntad en tal sentido, sino que result compelido por una fuerza
fsica irresistible, extraa a l que provino, en este caso, de otra persona. Por su parte, quien s
ha manifestado su voluntad orientada a la produccin de un resultado, es C.
2. Actos reflejos: Segn Laffite, son actos que se traducen en una excitacin de los
nervios motores provocada por un estmulo externo o interno al hombre y que
desencadena un movimiento ajeno a la energa psquica.

Estos actos comprenden:


a) Los instintivos: tal es el caso de la reaccin de una persona ante la picadura de un
insecto, o el darse vuelta inmediatamente al or un fuerte ruido. Ejemplo: En una tarde de
verano X y Z se encuentran tomando mate en la plaza del barrio, cuando de pronto X es
sorprendida por un insecto que le pica la mano en la que tiene el termo ocasionndole que
instintivamente reaccione soltando el termo, el cual impacta contra el piso y se rompe,
alcanzando que el agua caliente que contena los pies de Z lesionndolo. Vemos que X no
tena voluntad de lesionar a Z.
b) Los fisiolgicos: como un movimiento respiratorio del trax o un estornudo, etctera.

3. El estado de inconsciencia absoluto y total: Se debe tener cuidado en no confundir


esta causal de exclusin de la accin con el estado de inconsciencia relativo del artculo
34 inc. 1 del Cdigo Penal, que excluye la imputabilidad y se analiza en la culpabilidad. El
estado de inconsciencia que excluye la accin debe ser total y absoluto, siendo nula la
voluntad. Ejemplo: un caso de coma profundo.
4. Empleo de medios hipnticos o narcticos: por las disposiciones del artculo 78 del
Cdigo Penal, el empleo de medios hipnticos o narcticos queda equiparado a la violencia,
es decir a la fuerza fsica irresistible del 34 inc. 2, primera parte del Cdigo Penal. Quien
emplea esos medios es el verdadero autor, en tanto que el restante no acta porque su
voluntad ha quedado anulada, en situacin equiparable a la violencia. No estamos tan
seguros de que esta sea una causal de exclusin de la accin, como las anteriores, pero
debemos estudiarla como tal en virtud de lo dispuesto por la ley.
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Estados de Inconsciencia
Absolutos

Actos Reflejos

EXCLUYEN

Uso de Medios

INCONSCIENCIA

Hipnticos o Narcticos

ABSOLUTOS

Fuerza Fsica Irresistible

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sf)

sntesis final
1. TERMINOLOGA LEGAL

El Derecho penal regula conductas humanas. La accin es uno de los elementos del delito.
Accin, en Derecho penal, comprende tanto a la actividad como la inactividad. Desde un punto de
vista clsico, la accin consiste en una inervacin muscular voluntaria que ocasiona un resultado
(Ernst von Beling - Franz von Liszt). La voluntad es orientada o destinada a poner en movimiento
los nervios del cuerpo humano para actuar o no actuar, poniendo en marcha el mundo causal, de
ah el nombre de causalismo. Mezger reconoce en la voluntad cierta finalidad, concibindola como
un acto voluntario dirigido hacia un fin. Ambas posturas no requieren la finalidad tenida en mira por
el autor. Welzel -finalista- seala que la accin es final, por que el hombre produce determinados
resultados y maneja la causalidad desde el resultado. El finalismo estudia voluntad en la accin.
Nosotros pensamos tambin que hay estudiar a la voluntad en la accin, pero en sentido amplio,
en tanto que en la culpabilidad la estudiamos en sentido estricto. Seguimos manteniendo el dolo
en la culpabilidad, pues ste solamente se integra con el conocimiento de la antijuridicidad.
2. ACCIN. HECHO. DELITO
Los artculos 34 inc 1, 54 y 55 del Cdigo Penal y el artculo 18 de la Constitucin Nacional
hablan de hechos. Lo que interesa son los hechos punibles. Hecho es la accin - la actividad e
inactividad, ms un resultado, el que puede ser de dao o de puesta en peligro. Dogmticamente
interesa el concepto de accin en sentido amplio.
3. LA ACCIN. CONCEPTO. ELEMENTOS
Accin es manifestacin de la voluntad orientada a la produccin de un resultado. Son sus
elementos: la voluntad natural, es decir la pura decisin del individuo; la exteriorizacin de la voluntad,
que se traduce en un hacer o en un dejar de hacer; y el resultado, que consiste en la realizacin del
hecho tpico.
4. FORMAS DE LA ACCIN
La ley penal puede ser imperativa o prohibitiva. As, son formas de la accin la comisin, la
omisin o la comisin por omisin. Comisin
Comisin: es la actividad efectuada por un individuo, que
infringe una norma implcita de carcter prohibitiva. La omisin consiste en no hacer lo que se
debe, violndose una norma imperativa. Por ltimo en la comisin por comisin u omisin impropia,
la omisin es el medio para realizar la comisin. Se quebrantan normas prohibitivas y debo responder a frase: estando obligado a..., dejo de ..., para que .... Para poder utilizar a la omisin

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como medio para llegar a la comisin se necesitan deberes de actuar. Tales deberes provienen: de
la ley en general, determinada por una disposicin legal que impone una obligacin que no se
realiza para conseguir el resultado; del contrato, que obliga a actuar; del acto precedente que surge
de una situacin fctica, creada por el sujeto activo.
5. PROBLEMAS DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE RESULTADOS.
EL RESULTADO: DAO Y PELIGRO
Resultado es la realizacin del hecho tpico, y no necesariamente debe consistir en una
lesin comprobable por los sentidos. Los delitos se clasifican por su resultado en: delitos de dao:
los que se concretan con la efectiva lesin al bien jurdico tutelado; y en delitos de peligro: se
constatan con la sola puesta en peligro del bien jurdico protegido.
Nexo causal: une la exteriorizacin de la voluntad con el resultado. Permite establecer la
relacin de causalidad existente entre lo que individuo realiz o dejo de hacer.
Teoras:
a) Teora de la equivalencia de las condiciones: Es causa toda circunstancia sin la cual el
resultado no se habra producido.
b) Teora de la causa mas prxima: Es causa del resultado la ms expeinmediata a ste.
c) Teora de la condicin ms eficaz: que a su vez se presenta como de la eficacia cuantitativa
para la que es causa del resultado aquella que ms ha contribuido su produccin, y la de la

eficacia cualitativa que entiende como causa eficiente de la condicin aquella que es la
fuerza o el ser que por su accin produce un hecho cualquiera.
d) De la causa tpica: la causa que produce el resultado es la descripta por el verbo tpico.
e) Teora de la causalidad humana: La causalidad humana es la manejada por el sujeto
activo del delito.
f) Teora de la imputacin objetiva: La causalidad existe cuando podemos imputrsela
objetivamente al individuo, lo que se constata con la creacin de un riesgo reprobado, y con
la realizacin de ese riesgo prohibido.
g) Teora de causalidad adecuada: Para esta teora, es causa del resultado, aquella que de
acuerdo con el curso normal de los acontecimientos puede producirlo, lo que en el caso
concreto se ha comprobado. El normal desarrollo de acontecimientos indica que un disparo
de arma de fuego de grueso calibre en el torax de una persona pueda ocasionarle la muerte.
6. CAUSALES DE EXCLUSIN DE LA ACCIN
Cuando no hay voluntad no hay accin. No hay accin, en los siguientes casos:
1. Fuerza fsica irresistible: (artculo 34 inc. 2, primera parte, del Cdigo Penal). El sujeto
acta violentado por una fuerza extraa a l, que no puede dominar. Esa fuerza puede
provenir de la naturaleza o de otra persona.

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2. Actos reflejos: comprende los instintivos y fisiolgicos.


3. Estado de inconsciencia absoluto y total: (artculo 34 inc. 1 del Cdigo Penal), no
confundirlo con el estado de inconsciencia relativo que es objeto de examen en la culpabilidad.
Para que el estado de inconsciencia excluya la accin debe ser total y absoluto.
4. Empleo de medios hipnticos o narcticos: (artculo 78 del Cdigo Penal), el empleo
de medios hipnticos o narcticos queda equiparado a la violencia del 34 inc. 2, primera
parte del Cdigo Penal.

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af )

actividad final
Confrontar con la Solucin N o 2
1) Analizar los siguientes casos prcticos.

2) Sealar si hay accin en cada uno de ellos y, en su caso, la forma en que se presenta.
3) Fundamentar por escrito cada una de las respuestas.

Caso n 1:

El seor C se encuentra viajando en un colectivo con destino a su trabajo y como la


totalidad de los asientos estn ocupados, lo hace de pie. As, en un determinado momento
se cruza veloz e imprevistamente un automvil frente al colectivo por lo que su chofer,
sorprendido por la actitud del automovilista y a fin de evitar una colisin frena bruscamente.
A consecuencia de la frenada C cae sobre L, golpendole el rostro y ocasionndole lesiones
leves (art. 89 del Cdigo Penal).

Caso n 2:

Una persona del sexo masculino, padece de insuficiencia de sus facultades mentales
(no comprende el alcance de lo que hace). Es as que en cierta ocasin R observa pasar a la
seorita M y siente deseos de satisfacer sus instintos sexuales, lo que realiza reduciendo entonces
a M y accedindola carnalmente en contra de su voluntad (art. 119 del Cdigo Penal).

Caso n 3:

Una enfermera de un hospital quiere la muerte de uno de sus pacientes. ste no


puede valerse por s mismo ya que padece de una parlisis total en su cuerpo. Son funciones de
la enfermera, alimentarlo y darle su medicina. Es as que con el objeto de llevar adelante su
macabro plan deja de alimentar y darle la medicacin correspondiente al invlido, quien por
ello al cabo de un breve tiempo muere.

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ce)

conceptos eje de unidad


Terminologa Legal

Accin para el Derecho penal, comprende tanto a la actividad como


la inactividad. Para Welzel -finalista- la accin es final y seala que se
debe estudiar la voluntad en la accin. Zaffaroni - finalista, la denomina
conducta y la estudia en la misma forma que Welzel. Por nuestra
parte, estudiamos a la voluntad en la accin pero en sentido amplio,
sin tomar en cuenta la capacidad del autor ya que a la voluntad, en
sentido, estricto la vamos a analizar recin en la culpabilidad.

Hecho

En derecho penal nos interesan los hechos punibles. Definimos al Hecho


como la accin mas el resultado.

Concepto de accin

Accin es la manifestacin de la voluntad orientada a la


produccin de un resultado. Sus elementos son: la voluntad natural: compuesta slo por la decisin del individuo; la exteriorizacin de
la voluntad: que se manifiesta en un hacer o en un dejar de hacer, y el
resultado: consistente en la realizacin del hecho tpico.
Accin por Comisin: consistente en la actividad efectuada por un
individuo con la cual se infringe la norma implcita de carcter prohibitivo.

Formas de la Accin

Accin por Omisin: es la accin compuesta por un no hacer lo


que se debe, violando as una norma imperativa.

Accin de Comisin por omisin: tambin conocida como omisin


impropia. La omisin es el medio para realizar la comisin. Se quebrantan
normas prohibitivas. En este caso la omisin que se utiliza como medio
para llegar a la comisin consiste en la violacin de deberes de actuar,
que provienen de la ley en general, de un contrato o del acto precedente.
El resultado: dao y peligro

El resultado es la realizacin del hecho tpico, que no necesariamente


debe consistir en una lesin comprobable por los sentidos. Por su
resultado los delitos pueden ser de dao: aquellos que se concretan
con la efectiva lesin al bien jurdico tutelado; y de peligro: que se
verifican con la sola puesta en peligro del bien jurdico protegido. Este
ltimo, a su vez, puede ser peligro abstracto, en los que se da una
potencialidad de peligro, o peligro concreto, cuando el delito ocasiona
un peligro efectivo.

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Nexo causal

(instituto universitario de la P.F.A.)

En laza la manifestacin de la voluntad con el resultado, permitiendo


determinar la relacin de causalidad existente entre lo que el individuo
realiz o dej de hacer y el resultado.

Causales de exclusin de
la accin

No hay accin cuando no hay voluntad.


1. Fuerza fsica irresistible. El sujeto acta violentado por una fuerza
extraa a l, a la que no puede dominar, puede provenir de la
naturaleza (ej. un huracn), o de otra persona. (artculo 34 inc. 2,
primera parte, del Cdigo Penal).
2. Actos reflejos: incluyen los instintivos (ej. la reaccin de una persona
ante la picadura de un insecto) y los fisiolgicos (ej. un estornudo).
3. Estado de inconsciencia absoluto y total: (artculo 34 inc. 1 del Cdigo
Penal).
4. Empleo de medios hipnticos o narcticos: (artculo 78 del Cdigo
Penal). Equiparado a la violencia del 34 inc. 2, primera parte del
Cdigo Penal.

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aa)

actividad de autoevaluacin
Unir mediante flechas el ttulo con la proposicin verdadera.
1. ACCIN
1. La accin es uno de los elementos del delito.
2. Accin, en Derecho penal comprende nicamente a la inactividad.
3. Accin en Derecho penal, comprende tanto la actividad como la inactividad.
4. Queda fuera del concepto de accin la no actividad de un individuo.

2. LA TEORA CLSICA
1. Conceba a la accin en una forma mecanicista, puramente causal.
2. Defina a la accin como una inervacin muscular voluntaria que ocasiona un resultado.
3. Requera una finalidad en la voluntad del individuo.
4. Estudiaba la voluntad necesaria para poner en movimiento el mundo causal en la accin, en
tanto que el contenido de la voluntad se estudia en la culpabilidad como dolo o como culpa.

3 . EL FINALISMO
1. Definen a la accin como final.
2. Segn Welzel no se estudia toda la voluntad en la accin.
3. Zaffaroni prefiere denominar conducta a la accin.
4. Dicen que se estudia toda la voluntad en la accin.

4 . NOSOTROS
1. Adoptamos un criterio final de accin pues decimos que hay que estudiar all ntegramente
a la voluntad.
2. A esa voluntad la estudiamos en sentido estrictro.
3. A la voluntad en la accin la estudiamos en sentido amplio.
4. A la voluntad en sentido estricto la estudiamos en la culpabilidad.

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5. ACCIN
1. Es la manifestacin de la voluntad orientada a la produccin de un resultado.
2. La definicin de accin que damos comprende, nicamente, al delito de comisin.
3. Con la definicin de accin que damos creemos adoptar un criterio amplio que comprende
tanto al delito por actividad (delito de comisin), como al delito por omisin.

6. FORMAS DE LA ACCIN
1. De comisin es la actividad llevada a cabo por un individuo, mediante la cual viola una norma
imperativa.
2. La comisin es la actividad llevada a cabo por un individuo, mediante la cual viola una norma
prohibitiva.
3. La omisin implica la violacin de una norma imperativa ya que la norma implcita en el tipo
penal es positiva.
4. En la comisin por omisin se emplea a la omisin como medio comisivo.
5. En la comisin por omisin se viola una norma imperativa.

7 . FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN


1. La definicin no se excluye por la falta de voluntad.
2. Lo que da la pauta de que falta la accin es, precisamente, la carencia de la voluntad en el
individuo.
3. Excluyen la accin los actos reflejos, la fuerza fsica irresistible, el estado de inconsciencia
absoluto y el empleo de medios hipnticos o narcticos.
4. En el caso de estado de inconsciencia absoluto nicamente se requiere una inconsciencia
relativa.

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( SOLUCIONES A LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD VII )


Actividad introductoria y final
SOLUCIN N 0 1:
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, accin es ejercicio de una
potencia, o la posibilidad de hacer o no hacer alguna cosa. Por su parte se define a la voluntad como
la potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa.
Para el derecho penal la accin nicamente consiste en la actividad llevada a cabo por parte de un
individuo.

La accin para el derecho penal puede consistir tanto en un hacer como en un no hacer.

Cuando el derecho impone el deber de actuar y el sujeto no acta lleva a cabo una accin.

Podemos actuar sin hacer, omitiendo.

Hay tipos penales que son prohibitivos, pues prescriben la realizacin de determinadas conductas.

No existen los tipos penales que imponen la obligacin de llevar a cabo determinada actividad.

SOLUCIN N 0 2:
z Caso A: En este caso decimos que no hay accin, porque indudablemente C no tiene voluntad

de ocasionarle lesiones a L, sino que obra violentado por una fuerza fsica irresistible que
proviene de otra persona. En este supuesto es el chofer del autobs quien frena violentamente
el vehculo sobre el que se desplazaba A. En consecuencia, si no hay voluntad podemos
concluir que no hay accin y, en correlato, que no hay delito.
z Caso B: En este segundo caso, s concluimos en que hay accin, porque lo que analizamos

es la voluntad en sentido amplio, con independencia de las condiciones de imputabilidad del


individuo, lo que recin analizamos en la culpabilidad. Habiendo accin, sta se manifiesta en
forma de comisin, pues se viola una norma prohibitiva. (art. 119 del Cdigo Penal).
z Caso C: Aqu tambin hay accin. La enfermera viola una norma prohibitiva. La norma

superior implcita es no matar y ella lo hace. La enfermera para llegar a la comisin utiliza
como medio a la omisin, ya que no cumple con sus obligaciones, es decir no realiza la
actividad que le es obligatoria en razn de sus funciones para con sus pacientes, precisamente
para obtener la muerte de uno de ellos.
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Respuesta a la actividad de autoevaluacin


1. La accin es uno de los elementos del delito.

1. Accin

2. Accin, en Derecho penal comprende nicamente a la inactividad.


3. Accin en Derecho penal, comprende tanto la actividad como la inactividad.
4. Queda fuera del concepto de accin la no actividad de un individuo.

1. Concibe a la accin en una forma mecanicista, puramente causal.


2. Defina a la accin como una inervacin muscular voluntaria que ocasiona un
resultado.

2. La Teora Clsica
3. Requera una finalidad en la voluntad del individuo.
4. Estudia la voluntad necesaria para poner en movimiento el mundo causal en
la accin, en tanto que el contenido de la voluntad se estudia en la
culpabilidad como dolo o como culpa.

1. Definen a la accin como final.

3. El Finalismo

2. Segn Welzel no se estudia toda la voluntad en la accin.


3. Zaffaroni prefiere denominar conducta a la accin.
4. Dicen que se estudia toda la voluntad en la accin.

1. Adoptamos un criterio final de accin pues decimos que hay que estudiar all
ntegramente a la voluntad.

4. Nosotros

2. A esa voluntad la estudiamos en sentido estrictro.


3. A la voluntad en la accin la estudiamos en sentido amplio.
4. A la voluntad en sentido estricto la estudiamos en la culpabilidad.

1. Es la manifestacin de la voluntad orientada a la produccin de un resultado.

5. Accin

2. La definicin de accin que damos comprende, nicamente, al delito de comisin.


3. Con la definicin de accin que damos creemos adoptar un criterio amplio que
comprende tanto al delito por actividad (delito de comisin), como al delito
por omisin.

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1. De comisin es la actividad llevada a cabo por un individuo, mediante la


cual viola una norma imperativa.
2. La comisin es la actividad llevada a cabo por un individuo, mediante la
cual viola una norma prohibitiva.

6. Formas de la Accin

3. La omisin implica la violacin de una norma imperativa ya que la norma


implcita en el tipo penal es positiva.
4. En la comisin por omisin se emplea a la omisin como medio comisivo.
5. En la comisin por omisin se viola una norma imperativa.

1. La definicin no se excluye por la falta de voluntad.


2. Lo que da la pauta de que falta la accin es, precisamente, la carencia

7. Faz Negativa de la Accin

de la voluntad en el individuo.
3. Excluyen la accin los actos reflejos, la fuerza fsica irresistible, el
estado de inconsciencia absoluto y el empleo de medios hipnticos
o narcticos.
4. En el caso de estado de inconsciencia absoluto nicamente se requiere
una inconsciencia relativa.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD VII )

Bibliografa obligatoria

CREUS, Carlos. Derecho Penal, parte general. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999.
Concepto de Accin, pg. 155- Causalismo y Finalismo, pg. 155 - Concepto social de accin,
pg. 157 - La accin como conducta del autor, pg. 157 - Delitos propios y de propia mano,
pg. 158 - Elementos de la accin, pg. 159 - Exterioridad de la accin, pg. 160 - El resultado,
Delitos de lesin y de peligro, pg. 161 - El nexo de causalidad, pg. 163 - Unidad del concepto
de accin, la accin en los delitos dolosos y culposos, pg. 170 - Accin y omisin, pg. Delitos
de accin, pg. 175 - Delitos de omisin, pg. 175 - Delitos de comisin por omisin o de
omisin impropia, pg. 176 - Obligacin jurdica de actuar, pg. 176 - Comisin por omisin,
pg. 178 - Debate en la doctrina argentina entre causalismo y finalismo, pg. 181.

Bibliografa complementaria

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Editorial Hammurabi. Buenos Aires.
1987.
Finalismo y causalismo en la teora del delito, pg. 146 - Finalismo y causalismo en la teora del
delito, pg. 146 - Problemtica del ilcito penal, pg. 150 - El tipo objetivo, pg. 177 - El tipo
subjetivo, pg. 195.

NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal Argentino. Tomos I y II; Ed. Marcos Lerner.
Crdoba. Argentina. 1987.
El hecho legal, Principios Generales, pg. 212 - Teora jurdico-penal de la accin, pg. 230 - La
accin como fundamento de la clasificacin de los delitos, pg. 235 - Cuestiones relativas a la
accin, pg. 258.

SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Actualizado por Guillermo J. Fierro. Editorial
Tea. Buenos Aires. 1992.
Elementos y principios de la accin, pg. 313 - Concepto, pg. 313 - Accin tpica, pg. 320 El principio de exterioridad, pg. 323 - Aspectos negativos de la accin, pg. 335 - La comisin,
teoras causalistas, pg. 353 - Teora de la accin humana, pg. 369 - La omisin, pg. 381 Simple omisin, pg. 381- Delitos de comisin por omisin, pg. 383 - Relacin entre las
formas omisivas, pg. 38.

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Bibliografa optativa

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, parte general. Ed. Ediar. Sexta
Edicin. Buenos Aires. 1998.
La conducta. Conducta, accin, acto, hecho, pg. 342 - Carcter comn para las formas
tpicas dolosas y culposas, pg. 347 - Carcter comn para las formas tpicas activa y omisiva,
pg. 347.

LAFFITTE, Fernando. Esbozo para una teora del delito. Editorial Lerner. Buenos Aires.
1989.
La accin, pg. 25 - Breve resea evolutiva, pg.25 - Necesidad de precisar su concepto, pg.
26 - Nociones preliminares, pg. 27 - La voluntad, pg. 28 - El resultado, pg. 29 - El nexo
causal, pg. 33 - Voluntad en sentido amplio, pg. 38 - Caracteres de la accin, pg. 42 Formas de la accin, pg. 44 - Fuentes del deber jurdico de actuar en los delitos de comisin
por omisin, pg. 46.

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u8
unidad ocho

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tipo legal

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UNIDAD VIII
( TIPO LEGAL )
Mencin sinttica de los contenidos

Tipo y tipicidad. Su relacin con la antijuridicidad.

Concepto y funcin del tipo legal.

Normas imperativas y prohibitivas. Los elementos constitutivos de los tipos legales.


Elementos objetivos, subjetivos y normativos.

Clasificacin de los tipos penales segn el sujeto activo, las formas y las modaidades de
la accin; la lesin o peligro del bien jurdico protegido.

Relacin de los tipos legales entre s.

El concurso real, ideal y aparente de leyes.

El error de tipo.

Faz negativa.

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( tomo1 derecho penal 1

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abogaca a distancia

oa)

objetivos de aprendizaje
z

Analizar el concepto de tipo.

Examinar la definicin de tipicidad.

Establecer la relacin del tipo con la antijuridicidad.

Distinguir las normas imperativas de la prohibitivas.

Especificar los elementos constitutivos de los tipos penales.

Precisar la relacin de los tipos penales entre s.

Determinar los concursos real, ideal y aparente de leyes.

Analizar el error de tipo.

Examinar la faz negativa del tipo.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VIII )


Concepto:
Tipo y Antijurdicidad.
Faz Negativa del Tipo.

Normas Imperativas y
Prohibitivas.
EL TIPO LEGAL

Concursos:

Elementos del Tipo.


Clasificacin.

- Real
- Ideal

El error de Tipo.

- Aparente

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ai )

actividad introductoria

En las unidades anteriores analizamos el concepto de tipo. Inclusive destacamos


sus caractersticas.
Responda por escrito a las siguientes preguntas:
1) Qu entiende Ud. por tipo penal?.
2) Qu funcin cumple?.
3) Qu principios de orden Constitucional se deben observar?.

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DESARROLLO DE LA UNIDAD VIII


( TIPO LEGAL )
1. Tipo y tipicidad: su relacin con la antijuridicidad
En la unidad VII, estudiamos la accin y las formas en que se puede manifestar la voluntad.
Tambin analizamos las causas que la excluyen, a las que denominamos faz negativa de la
accin. El tipo es otro de los elementos del concepto de delito (accin, tpica, antijurdica y
culpable). Solamente analizamos el tipo penal una vez que concluimos que hay accin, es decir,
una manifestacin de la voluntad orientada a la produccin de un resultado y que no se han
verificado ninguna de las causales que la excluyen.
Con el estudio del tipo se pretende establecer si la accin se adecua a algunas de las
figuras previstas por la ley penal. Sabemos que el derecho penal regula conductas humanas.
Pero no todas las acciones que un individuo realiza interesan al derecho penal. Exclusivamente
le interesan aquellas acciones consideradas ilcitas por el ordenamiento jurdico en general que
considera merecedoras de una pena. De ese modo, el tipo cumple dicha funcin efectuando la
descripcin de tal conducta. Entonces una conducta es tpica cuando encuadra perfectamente
dentro de una de las figuras previstas por la ley penal. Esto ltimo es conocido como tipicidad.
El tipo est vinculado con todos los elementos de la teora del delito. En ese orden de
ideas se relaciona especialmente con la antijuridicidad. El hecho de que una accin se adecue a
la descripcin efectuada por el tipo penal ya nos est indicando que la misma, en principio, es
antijurdica. La tipicidad es indicio de antijuridicidad, en el sentido que la accin humana es
contraria a una disposicin legal. Pese a ello, ese indicio debe ser corroborado en el juicio de
antijuridicidad, pues puede ocurrir que la accin de un individuo sea tpica, pero resulta que ha
obrado justificadamente, con lo cual se dice que no hay antijuridicidad.

TIPICIDAD

Es indicio de

ANTIJURIDICIDAD

Hay que corroborarlo en el


juicio respectivo.

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2. Concepto y funcin del tipo legal


Concepto de tipo: el tipo es la descripcin abstracta que hace el legislador en la ley
penal de una accin humana y de sus circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocasin.
a) Descripcin...? El tipo describe, porque seala o especifica cul es la conducta cuya realizacin
est prohibida, indicando tambin sus circunstancias. Esas circunstancias pueden referirse
tanto a lugares como a personas, ocasiones, o modos. Por eso, para tener un tipo penal se
deben dar a la vez: la descripcin de la accin y las circunstancias de su realizacin.
b) Descripcin abstracta...? Es una descripcin abstracta porque el tipo no se refiere a
ningn hecho en concreto sino a meras posibilidades futuras. Se puede afirmar que es un
modelo de conducta prohibida al que la ley amenaza con una pena. Sin embargo esta
ltima, no forma parte de la descripcin, sino que es la amenaza, la sancin.
c) ...que hace el legislador...? As es, por aplicacin de los principios de Legalidad Reserva
de los artculos 18 y 19 y en virtud de lo dispuesto por el artculo 75 inc. 12 de la Constitucin
Nacional, nicamente el legislador, puede crear tipos penales de modo tal que ni los
particulares, ni la costumbre pueden hacerlo.

Concepto de tipicidad: la tipicidad es la perfecta adecuacin de la conducta


tipo. Decimos que es la exacta coincidencia del hecho concreto con la descripcin
humana al tipo
del modelo legal. Para que haya adecuacin es necesario que no falte en el hecho concreto
ninguno de los elementos que exige la ley penal. Si falta uno solo de ellos la conducta no es
tpica. En ese caso no hay tipicidad y, consecuentemente, no hay delito. Esto es la aplicacin
exacta del principio de legalidad por cuanto a nadie se lo puede condenar por una conducta
que no est prohibida por la ley penal (ley anterior al hecho del proceso).
Si no est previsto en el tipo penal, no hay tipicidad. Si no hay tipicidad, no hay delito.
Entonces, el tipo debe precisar con absoluta claridad cul es la conducta prohibida
que seala como merecedora de una sancin.
Tipo cerrado: Se requiere que la descripcin de la accin humana que efecta el tipo
sea precisa, indicando con exactitud tambin los elementos que contenga. En otras palabras no
debe existir descripciones ambiguas, pues la prohibicin debe ser de fcil comprensin, para
que sea conocida por todos y no nicamente por el juez.

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Para qu exigimos que el tipo penal sea preciso en su descripcin?. Ello es necesario para
que los destinatarios de las normas penales sepan si lo que estn haciendo est permitido o prohibido
por el derecho penal y,consecuentemente, amenazado con la aplicacin de una pena.
Funciones del tipo penal
penal. Las funciones del tipo penal se desprenden de las
disposiciones de los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional.
El tipo penal tiene principalmente dos funciones:
a) Funcin limitadora: ya dijimos que aquellas conductas que no se adecuan a algunas de las
previstas por la ley penal estn permitidas. Lo no prohibido est permitido. Rige en cuanto
a ello lo vertido en su oportunidad respecto de los principios de legalidad y reserva receptados
por la Constitucin Nacional.
b) Funcin garantizadora: por cuanto el tipo penal limita el jus puniendi del Estado al precisar
aquellas acciones que considera ilcitas. De ese modo, conforme tambin a los principios aludidos
precedentemente, nicamente es delito lo que la ley expresamente seala. El Estado no puede
aplicar penas a aquellas acciones no consideradas delitos previamente por una ley penal.

En ese orden de ideas, la descripcin de la conducta considerada ilcita y sus circunstancias


de modo, tiempo, lugar y ocasin (tipo), debe efectuarse por medio de una ley dictada de
acuerdo a las prescripciones de la Constitucin Nacional. Esta ley debe expresar de manera
precisa cual es la conducta prohibida que estima merecedora de una sancin. As, solamente
podrn perseguirse penalmente aquellas acciones que coincidan con el tipo penal (tipicidad),
quedando afuera del objeto de persecucin penal, aquellas conductas no previstas por la ley.
Causalistas y Finalistas.
Finalistas Tal como lo sealamos en la unidad de aprendizaje anterior,
los causalistas estudian la accin con un criterio objetivo y en el tipo penal confrontan
objetivamente la accin con la norma. Los finalistas dividen al tipo en objetivo y subjetivo. El
tipo objetivo est formado por las descripciones no relacionadas con la finalidad interna del
autor. El tipo subjetivo, por el contrario, describe la relacin psicolgica entre el autor y su
hecho como dolo o culpa. As el dolo y la culpa pasan a ser estudiados en el tipo, y como
consecuencia de ello las causas que excluyen al dolo y a la culpa, pasan a ser causas que excluyen
el tipo, dejando de ser causas de inculpabilidad. Como los finalistas le dan un tinte prioritariamente
subjetivo al tipo, definen al dolo de una forma neutra, avalorada, quitndole el conocimiento
de la antijuridicidad, el cual permanece en la culpabilidad como potencial. De tal manera, el
dolo para el finalismo es el conocimiento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo.
Ya dijimos, cuando establecimos las diferencias entre causalistas y finalistas en la unidad anterior, que no hay un dolo bueno, un dolo sin valor, que el dolo siempre sugiere algo malo. Dolo
es malicia, maquinacin, ardid, nunca algo bueno.

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Nosotros conservamos el estudio del dolo en la culpabilidad. Decimos que acta con
dolo quien comprende la criminalidad de su acto y acciona sin que la comprensin y direccin
hayan sido excluidas por error o ignorancia de hecho no imputables. En tal sentido, el dolo
comprende tanto el conocimiento de los hechos como el de su antijuridicidad. El autor sabe
que es lo que est haciendo, sabe que ello est prohibido por la ley y, sin embargo, no se
detiene en su accionar porque quiere el resultado.

3. Normas imperativas y prohibitivas


Las normas imperativas son aquellas que imponen la realizacin de una conducta,
mientras que las prohibitivas las proscriben. Por ejemplo, el artculo 108 del Cdigo Penal nos
obliga a auxiliar ante ciertas y determinadas circunstancias y el artculo 79 del mismo cdigo
nos prohibe matar. En la omisin de auxilio la norma implcita nos seala debers auxiliar y
en el homicidio nos indica no matar. De tal manera, el tipo siempre describe una conducta y
sus circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocasin, siendo la norma implcita la que nos indica
si es imperativo o prohibitivo.
Al estudiar a las formas de la accin advertimos que viola una norma imperativa quien
acta por omisin, e infringe una norma prohibitiva quien es accionan mediante las formas de
comisin y de comisin por omisin.

4. Los Elementos constitutivos de los tipos legales. Elementos objetivos, subjetivos


y normativos
Los elementos del tipo se desprenden del anlisis de cada tipo penal. As tenemos:
a) El verbo o ncleo: El ms importante de todos los elementos del tipo es el verbo o ncleo.
Todos los tipos penales lo poseen. El verbo se ocupa de describir la accin tpica. Nos indica
tambin las caractersticas del delito, especificando si es de comisin o de omisin, doloso o
culposo, instantneo o permanente, de lesin o de peligro, etctera.

As como en una oracin el verbo describe la accin, este elemento del tipo cumple la
misma funcin. En el artculo 79 del C.P. (homicidio simple), cuando expresa el que matare a
otro... Cul es el verbo?. El verbo es matar. De la misma forma en cada uno de los tipos penales,
podemos establecer el verbo, pues todos poseen uno o mas, siendo un elemento imprescindible.
Este verbo se presenta de manera simple o compuesta.

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As, el verbo es simple cuando la accin tpica se produce con un solo obrar, pues el tipo
describe una nica accin. Por ejemplo, con el artculo 79 del Cdigo Penal el verbo es matar,
por lo que requiere nicamente esa accin para que se configure el delito.
El verbo se presenta de manera compuesta o compleja cuando el tipo prev ms de
una conducta. En ese caso, el tipo puede requerir que, para que se configure el delito, se
lleven a cabo todas las acciones que prev, o una sola de ellas, lo que se conoce como conjunto
o alternativo. Es un ejemplo del primero el artculo 168 del Cdigo Penal que requiere que,
para que se configure el delito de extorsin, el autor obligue a otro a entregar cosas, dinero
o documentos que produzcan efectos jurdicos, mediante intimidacin o simulando autoridad
pblica o falsa orden de la misma. Es alternativo el artculo 138 del Cdigo Penal al sealar el
que ...hiciere incierto, alterare o suprimiere..., sealando mas de una accin. En este caso,
es suficiente con que el individuo lleve a cabo una sola de esas acciones para tener por
conformado el delito.
SIMPLE
VERBO
Alternativo: Art. 138 C.P.

COMPUESTO
Conjuto: Art. 168 C.P.

b) Sujetos: Este elemento hace referencia a las personas involucradas en el delito. De esa
forma hay un sujeto activo (autor) y un sujeto pasivo (vctima). Ambos pueden ser a su vez
especiales o comunes, en tanto el tipo les requiera o no condiciones o calidades especiales.

El sujeto comn (activo o pasivo) es aqul que no requiere ninguna calidad en particular.
Cualquier persona puede ser autor del delito de homicidio previsto por el artculo 79 del Cdigo
Penal, o del delito de robo del artculo 164 del mismo cdigo. Por su parte no importa la calidad
de la persona vctima del robo para que se configure este delito.

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Ahora bien, en lo que atae al sujeto especial, ste puede ser propio o impropio. Es propio
cuando el tipo requiere que el sujeto posea cierta condicin o calidad para que se produzca el
delito. As, nicamente estaremos ante el delito de malversacin de caudales pblicos, cuando el
sujeto activo sea un funcionario pblico (art. 260 del Cdigo Penal). De igual modo estaremos en
presencia del delito previsto por el art. 119 del Cdigo Penal, aunque el sujeto activo no emplee
fuerza ni violencia, siempre que la vctima (sujeto pasivo), sea menor de trece aos de edad. En lo
que hace al sujeto especial impropio, es de destacar que para que se configure el delito, el tipo no
requiere que revista cierta condicin o calidad especial, pero si el sujeto la posee funciona como
agravante o atenuante. Ejemplo, el art. 80 inc. 1 y el art. 81 inc. 1 del Cdigo Penal.
Comn
PROPIO Art. 260 del C.P.

ACTIVO
Especial

IMPROPIO Art. 80 inc. 10 y 81 inc. 10 del C.P.

SUJETO
Comn

PASIVO

PROPIO Art. 163 inc. 20 del C.P.


Especial
IMPROPIO Art. 80 inc. 10 y 81 inc. 10 del C.P.

c) Elementos objetivos: Son aquellos que hacen indicaciones de cosas o personas, pueden
percibirse mediante los sentidos. Segn F. Laffite
Laffite, para verificarlos hace falta una actividad
mental comprobatoria de realidades externas puramente cognoscitivas. Son elementos
objetivos entonces las cosas, las personas, y las circunstancias de modo, tiempo, lugar y
ocasin. As, los artculos 269 y 86 hacen referencia a un elemento objetivo persona, el juez
y el mdico respectivamente. En tanto el artculo 162 alude a cosa, y 128 a una fotografa,
ambos elementos objetivos del tipo. Por su parte el artculo 214 del Cdigo Penal seala una
circunstancia de tiempo. El artculo 163 inc. 1 del Cdigo Penal, cuando dice ...dejados en el

campo... indica una circunstancia de lugar, como tambin lo hace el artculo 150 del Cdigo
Penal al expresar morada o casa de negocio ajena. Circunstancias de modo prevn los
artculos 80 inc. 2 y 163 inc. 4, ambos del Cdigo Penal, cuando sealan respectivamente

...ensaamiento, alevosa... y ...con escalamiento.... Por ltimo del artculo 163 inc. 2 del
Cdigo Penal se desprende un elemento objetivo de circunstancia de ocasin, pues seala

...aprovechando las facilidades provenientes de un estrago....

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ELEMENTOS OBJETIVOS

1. De Personas

Juez: Art. 269 C.P.


Mdico: Art. 86 C.P.

2. De Cosas

Cosas: Art. 162 C.P.


Ganado: Art. 163 inc. 10 C.P.
Libro: Art. 128 C.P.

3. De circunstancias de tiempo

En tiempo de guerra: Art. 214 C.P.

4. De circunstancias de lugar

Dejados en el campo: Art. 163 inc. 10 del C.P.

5. De circunstancias de modo

Ensaamiento: Art. 80 inc. C.P.


Con escalamiento: Art. 163 inc. 40 C.P.

6. De circunstancias de ocasin

Aprovechando las facilidades provenientes de un


estrago: Art. 163 inc. 20 del C.P.

d) Elementos normativos: Son los que se refieren a valoraciones de normas de conducta


culturales, cientficas o jurdicas. Se clasifican en tres subgrupos. As, los elementos normativos
pueden ser:
1) De total valoracin jurdica: supuesto en el cual el tipo se est refiriendo a valoraciones de
derecho en general. No hace alusin a alguna rama en particular. Por ejemplo, el artculo
162 manifiesta ...ilegtimamente..., y el artculo 269 refiere ...contrarias a la ley....
2) De particular valoracin jurdica: aqu s, el tipo se remite a una rama del derecho en
especial, de modo tal que cuando en el artculo 162 dice ...cosa mueble..., hay que acudir
al Cdigo Civil, que nos define por cosa mueble. De igual modo cuando el artculo 302 habla
de cheque se debe recurrir al Cdigo de Comercio.
3) De total valoracin cultural o cientfica: el tipo se remite a conceptos que no se desprenden
del derecho sino de normas socioculturales o cientficas. Por ejemplo con la expresin ...actos

de exhibiciones obscenas... del artculo 129 del C.P.. Por ltimo el artculo 86 del Cdigo
Penal hace alusin a un elemento normativo de carcter cientfico, cuando seala abusare
de su ciencia o arte.

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Indebidamente: Art. 223 C.P.

De total valoracin
jurdica

Ilegtimamente: Art. 162 C.P.


Contrarias a la Ley: Art. 269 C.P.

ELEMENTOS

De particular

NORMATIVOS

valoracin jurdica

Cheque: Art. 302 C.P.

De total valoracin

Actos obscenos: Art. 129 C.P.

cultural o cientfica

Abusare de su ciencia o arte: Art. 86 C.P.

Cosas mueble: Art. 162 C.P.

e) Elementos subjetivos: Estos son referencias a estados de conciencia del autor del hecho.
Pueden referirse al conocimiento, a la voluntad o a un estado afectivo o sentimental del
sujeto activo. As tenemos los elementos subjetivos:
1) Cognoscitivos o intelectuales: que requieren en el autor determinado conocimiento para
que se configure el delito. Es un clsico ejemplo el artculo 80 inc. 1 del Cdigo Penal
...sabiendo que lo son....
2) Afectivos: que exigen un cierto estado anmico en el autor del hecho, referido a sus
sentimientos. As es el caso del artculo 81 inc. 1 del Cdigo Penal cuando exige ... estado

de emocin violenta....
3) Volitivos: requieren una determinada motivacin en el autor, pues se refieren a la voluntad,
al por qu comete el hecho. En tal sentido el artculo 80 inc. 3 del Cdigo Penal expresa

...por precio o promesa remuneratoria..., y el artculo 171 del mismo cdigo ...para hacerse
pagar por su devolucin....

ELEMENTOS

Cognoscitivos o

SUBJETIVOS

Intelectuales

Ej.: sabiendo que lo son Art. 80 inc. 10 C.P.

Afectivos

Ej.: en estado de emocin violenta Art. 80 inc. 10 C.P.

Volitivos

Ej.: Para hacerse pagar por su devolucin Art. 171 C.P.

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5. Clasificacin de los tipos legales


a) Segn el sujeto activo: El sujeto activo puede ser comn o especial y este ltimo a su
vez, propio o impropio. Adems de ello tambin tenemos a los delitos denominados de
mano propia, en los que solamente es autor del hecho quien lo ejecuta materialmente.
As, en la violacin nicamente es autor quien accede carnalmente a la vctima (artculo 119
del Cdigo Penal).

Hay delitos en los que intervienen activamente ms de un sujeto. As, podemos estar ante
la presencia de delitos en los que se da una relacin bilateral, pues existen dos sujetos como en el
caso del duelo (Artculo 97 del Cdigo Penal), o delitos plurisubjetivos en los que concurren por lo
menos tres sujetos activos, como en la asociacin ilcita del artculo 210 del Cdigo Penal.
b) Segn las formas y modalidades de la accin: El tipo puede especificar una nica
accin (Por ejemplo, matar del artculo 79 del Cdigo Penal) o acciones plurales. Estas ltimas
a su vez son alternativas o acumulativas. En el caso de las alternativas el tipo especifica ms
de una accin, pero basta que el sujeto activo realice una sola de ellas para que se configure
el delito (Por ejemplo el artculo 173 inc. 8 del Cdigo Penal). Mientras, en las acumulativas
el tipo requiere que el autor lleve a cabo todas las acciones enunciadas para que se configure
el ilcito. Pero las acumulativas son a su vez homogneas o de doble accin. De doble accin,
por que el autor debe ejecutar acciones de distintas especies (Ejemplo el artculo 302 inc.1
del Cdigo Penal), y homogneas cuando el tipo requiere que el sujeto activo lleve a cabo
ms de una accin de la misma especie para tener por conformado el delito (Ejemplo, art.
208 inc. 1 del Cdigo Penal).

Sin perjuicio de que el tema del dolo y la culpa es tema de la culpabilidad, resulta prudente
adelantar que la conducta del sujeto activo puede ser dolosa o culposa. Es dolosa cuando el
sujeto activo comprende la criminalidad del acto (sabe lo que est haciendo, y que ello est
prohibido por la ley), y acciona en busca de un resultado (pese a saber que est prohibido,
ejecuta la accin queriendo el resultado). El dolo puede ser directo (quiere el resultado), indirecto
o necesario (junto con el anterior se produce otro que si bien no es querido, es previsible, sin
embargo el autor acta igual), y eventual (donde el resultado es probable o posible, pero le es
indiferente). La culpa se define como una voluntaria omisin de diligencias en calcular las
consecuencias posibles y previsibles del propio hecho (Carrara).. No se pena por la imprudencia
o la negligencia, sino por la lesin al bien jurdico que se produce a causa de ello. La culpa puede
ser con representacin y sin representacin o inconsciente. En la primera el autor se representa
el resultado pero espera evitarlo, pues confa en su pericia. La segunda es la culpa pura y simple.

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Ejemplo: Son dolosas las conductas previstas por los artculos 79 y 164 del Cdigo
Penal. Son culposas las acciones descriptas por los artculos 84 y 94 del mismo Cdigo.
Por ltimo, tenemos aquellos delitos conocidos como preterintencionales. En ellos el
autor comienza a ejecutar su accin de manera dolosa, pero la causalidad hace que el resultado
logrado no sea el que razonablemente debe producirse de acuerdo a un orden natural y ordinario
de las cosas, pues el medio empleado no era idneo para ello.
Ejemplo: comete delito de homicidio preterintencional quien con el dolo de lesionar le
aplica un golpe de puo a su enemigo derribndolo, pero ocurre que al caer ste al piso golpea
su cabeza y muere. Normalmente el golpe de puo no ocasiona la muerte de una persona,
pero aqu se produce un resultado no querido por el autor.
c) Segn el resultado: Ya nos referimos a esta la cuestin cuando analizamos la accin, pero
bien vale recordarlo en la oportunidad. El delito puede ser de resultado o de mera actividad.
Ello se desprende del tipo mismo. Es de resultado cuando describe una accin cuyas secuelas
permanecen en el mundo exterior an luego de culminada aquella (ej. el homicidio del art. 79
del C.P., o el dao del art. 183 del C.P.). Por su parte son de pura actividad cuando no quedan
secuelas como consecuencia de la conducta del sujeto activo; se configuran con la sola realizacin
de la conducta prohibida. Ej. las exhibiciones obscenas y la tenencia de arma de guerra.

Los de resultado,pueden ser de lesin o de peligro concreto, segn impliquen o no un


efectivo ataque al bien jurdico protegido. Son de lesin el homicidio, el robo, etctera, pues la
accin genera un peligro concreto. En los de peligro abstracto el peligro es potencial, como
ocurre con el abuso de armas.

6. Relacin de los tipos legales entre s


Generalmente los tipos penales son autnomos, funcionan de forma independiente
uno del otro. Como consecuencia de ello, si no estamos en presencia de un nico hecho (Art. 54
del C.P. referente al concurso ideal), dichas figuras y sus respectivas penas funcionan tambin
independientemente. Existen excepciones a dicha regla, ya sea por la esencia de los hechos
especificados por el tipo o por la tcnica de la ley que los liga. En el concurso aparente, como su
nombre lo indica, las leyes concurren slo aparentemente para sancionar el mismo hecho. En
definitiva, nicamente se aplica una de las figuras penales en cuestin, siendoel concurso ficticio.

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De tal manera nos podemos enfrentar a diferentes situaciones:


a) Alternatividad: supuesto en cual dos o ms figuras describen el mismo hecho, y la eleccin
de una de ellas implica el desplazamiento de la restante.
b) Consuncin: cuando las figuras se ubican de manera progresiva (lesiones leves, lesiones
graves, lesiones gravsimas, etc.), de manera tal que las de mayor entidad atrapan y consumen
a las inferiores.
c) Subsidiariedad: el caso es similar al anterior (consuncin), pero lo que ocurre aqu es que al
no aplicarse el delito mas grave queda subsistente el de menor entidad que se aplica
subsidiariamente.
d) Especialidad: donde la ley especial desplaza a la general, aplicndose aquella. Ocurre cuando
un tipo contempla genricamente el hecho, en tanto que el otro lo hace especficamente,
aplicndose este ltimo. (Ej. robo -art. 164 del C.P.- y robo calificado -art. 167 del C.P.).

Por otra parte, es conveniente sealar que existen figuras bsicas, otras agravadas y
otras atenuadas. Por ejemplo es una figura bsica el homicidio simple previsto por el artculo 79
del Cdigo Penal. Son agravantes y atenuantes del mismo, respectivamente, las disposiciones
de los artculos 80 y 81 del Cdigo Penal. Como se puede advertir las figuras agravadas y las
atenuadas se construyen tomando como punto de partida a las figuras bsicas con sus elementos
particulares, a los que aaden los propios.

7. El Concurso real, ideal y aparente de leyes


Adems de la cuestin aparente de leyes expuesta, existen tambin otras relaciones
que se puedenpresentar en tipos penales entre s.
De tal modo, podemos estar ante la presencia de diferentes hechos, todos ellos
absolutamente independientes entre s. Ello se conoce como concurso real o material. Por
otra parte, tambin existen hechos comprendidos por ms de un tipo penal, a lo que se
denomina concurso ideal.
z Concurso real: estamos en presencia de un concurso real o material cuando un mismo sujeto

lleva a cabo mas de un hecho, independientes todos entre s. Se encuentra prevista esta
situacin en los artculo 55 y 56 del C.P. Ejemplo: cometer dos robos en circunstancias distintas.
z Concurso ideal: hay un concurso ideal cuando un hecho, cae bajo ms de una sancin penal.

Lo prev el artculo 54 del Cdigo Penal. Ejemplo: cometer el delito de violacin en un lugar
pblico, caso en el cual se comete tambin el delito de exhibiciones obscenas.

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Por ltimo, es imprescindible no confundir delito continuado con delito permanente. La


diferencia entre ambos consiste principalmente en que en el delito continuado los hechos que
concurren son dependientes uno de otro, en tanto que en el permanente es siempre un mismo
hecho que se desarrolla a lo largo del tiempo. El ejemplo ms clsico que se suele dar de delito
continuado es el de la empleada que para apoderarse del collar de perlas de la duea de la casa en
la que realiza sus labores sustrae las cuentas de a una por vez, hasta lograr su objetivo.
En los delitos permanentes, la consumacin se prolonga a travs del tiempo y culmina
cuando el sujeto activo se detiene en su accionar, sindole imputable, en consecuencia, todos
esos momentos. Es un ejemplo la privacin ilegal de la libertad.

8. El Error de tipo
Es el error que recae sobre los elementos del tipo. Es un falso conocimiento de los
elementos esenciales del tipo. Para los finalistas este error es causal de exclusin del tipo. Ellos
traen el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo, y definen al primero como el conocimiento
actual y correcto de los elementos del tipo objetivo (el tipo objetivo es la descripcin de la
conducta y sus elementos). Como consecuencia el error insalvable sobre tales elementos elimina
el dolo y excluye al tipo doloso. Si en cambio el error es evitable, aunque elimine el dolo,
habr tipicidad culposa, siempre que el hecho estuviera previsto como tal.

9. Faz negativa
Estos son lo supuestos por los que concluimos en que no hay tipo y, consecuentemente,
no hay delito. Decimos que hay accin, pero esta no es tpica.
z Ausencia de tipo: hay ausencia de tipo cuando la conducta, por ms antijurdica que

fuere, no encuadra en tipo penal alguno. No hay ningn tipo penal que describa esa accin
como delictiva y merecedora de una sancin. Por ejemplo, el ejercicio de la prostitucin o la
vagancia no constituyen delito, porque no estn previstos por norma penal alguna.
z Atipicidad: hay atipicidad cuando falta alguno de los elementos del tipo. De ese modo, la

simple sustraccin de un cadver, sin el nimo del sujeto activo de hacerse pagar por su

devolucin no constituye el delito previsto por el art. 171 del Cdigo Penal. Estaremos ante
la presencia de otro delito, pero no del previsto por el aludido artculos.

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abogaca a distancia

sf)

sntesis final
1. TIPO Y TIPICIDAD

Su relacin con la antijuridicidad. El tipo es uno de los elementos del delito. Describe
conductas. Es tpica una accin cuando esta encuadra dentro de la descripcin realizada por el
tipo. Esto es la tipicidad. La Tipicidad es indicio de antijuridicidad, y ello se verifica en el juicio
respectivo.
2. CONCEPTO Y FUNCIN DEL TIPO LEGAL
El tipo es la descripcin abstracta de una conducta considerada delito y de sus circunstancias
de modo, tiempo, lugar y ocasin. El tipo describe la accin humana merecedora de sancin,
especificando sus circunstancias. La tipicidad es la perfecta adecuacin de la conducta

humana al tipo. Las funciones del tipo se desprenden de los principios de legalidad y reserva.
Funcin limitadora: seala lo que est prohibido; y Funcin Garantizadora: el Estado no puede
penar las acciones no tipificadas por la ley penal.
3. NORMAS IMPERATIVAS Y PROHIBITIVAS
Las normas imperativas imponen una conducta, y las prohibitivas proscriben su realizacin.
El artculo 108 del Cdigo Penal es un ejemplo de la primera y el artculo 79 del mismo cdigo es un
ejemplo de la segunda. Viola una norma imperativa el sujeto que acciona mediante una omisin, e
infringe una norma prohibitiva el que acciona mediante una comisin, o una comisin por omisin.
4. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS TIPOS LEGALES
a) Verbo: Es el ms importante de los elementos pues describe la accin tpica. Es simple
cuando la accin consiste en un solo obrar. Ejemplo: matar. El verbo es compuesto o complejo
cuando requiere ms de una conducta, la que puede ser alternativa -Ej. art. 138 del Cdigo
Penal- o conjunta -Ej. artculo 168 del Cdigo Penal.
b) Sujetos: Son las personas involucradas. Sujeto activo es el autor o victimario. Sujeto pasivo
es la vctima. Ambos pueden ser comunes o especiales, en tanto el tipo requiera o no
condiciones o calidades especiales en ellos. El sujeto especial es propio cuando el tipo requiere
cierta condicin o calidad en el para que se produzca el delito -Art. 260 del Cdigo Penal. El
sujeto especial impropio, es aquel del cual el tipo no requiere condiciones especiales para que
se configure el delito, pero si las posee, ellas funcionan como agravantes o atenuantes. Ej.
cualquiera puede ser autor de homicidio, pero si el sujeto activo es ascendiente o descendiente
de la vctima el delito es calificado (Art. 80 inc. 1 del Cdigo Penal).
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c) Elementos objetivos: Son las cosas (Art. 162 del Cdigo Penal), personas (Art. 269 y 86 del
Cdigo Penal), y circunstancias de modo (Art. 80 inc. 4, del Cdigo Penal), tiempo (Art. 214
del Cdigo Penal), lugar (Art. 163 inc. 1 del Cdigo Penal) y ocasin (Art. 163 inc. 2 del
Cdigo Penal).
d) Elementos normativos: Relativos a valoraciones relacionadas con normas de conductas,
ya sean culturales, cientficas o jurdicas. As:
1. Las de total valoracin jurdica referidas a valoraciones de derecho en general
(Arts. 162, 223 del Cdigo Penal);
2. De particular valoracin jurdica: referente a una rama del derecho en especial
(Arts. 162 y 302 del Cdigo Penal).
3. De total valoracin cultural o cientfica: pues se remite a conceptos que se desprenden
de normas socioculturales o cientficas. (Art. 86 y 129 del Cdigo Penal).
e) Elementos subjetivos: Se refieren a estados de conciencia del autor, ya sea al conocimiento
(Art. 80 inc. 1 del Cdigo Penal), a la voluntad (Art. 80 inc. 3 del Cdigo Penal) o a un
estado afectivo o sentimental del sujeto activo (Art. 80 inc. 1 del Cdigo Penal).
5. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS LEGALES
Pueden intervenir en los delitos mas de un sujeto: a ttulo de coautores o partcipes. En
algunos se da una relacin bilateral, ya que hay dos sujetos (Artculo 97 del Cdigo Penal sobre el
duelo). Otros se denominan plurisubjetivos pues concurren por lo menos tres sujetos activos,
como en la asociacin ilcita (Art. 210 del C.P.). Segn las formas y modalidades de la accin: Las
acciones pueden ser simples (Art. 79 del Cdigo Penal), o plurales. A su vez, las plurales son
alternativas (Art. 173 inc. 8 del Cdigo Penal, donde si bien el tipo describe ms de una accin,
la realizacin de una sola basta para que se configure el delito) o acumulativas (aqu se exige la
realizacin de todas las conductas previstas). As las acumulativas pueden ser homogneas (cuando
se requiere ms de una accin de la misma especie para configurar el delito, como el caso del art.
208 inc. 1 del Cdigo Penal), o de doble accin (pues el autor lleva a cabo acciones de distinta
especie, Ej. art. 302 inc.1 del Cdigo Penal). Segn el resultado: puede ser de resultado (cuando
quedan secuelas en el mundo exterior, como el homicidio del art. 79 del Cdigo Penal), o de
mera actividad (cuando no quedan secuelas, ej. las exhibiciones obscenas). Los de resultado,
pueden ser de lesin (pues genera un peligro concreto, como el homicidio o el robo), de peligro
abstracto (donde el dao es potencial, como por ejemplo el abuso de armas), o de pura actividad
(basta la realizacin de la conducta prohibida, como la tenencia ilegal de un arma de guerra).
6. RELACIN DE LOS TIPOS LEGALES ENTRE S
Por lo general los tipos penales son autnomos entre s, salvo que la esencia de los
hechos especificados por el tipo o por la tcnica de la ley los liguen. As, tenemos el concurso

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aparente, donde las leyes concurren aparentemente respecto del mismo hecho, pero se aplica
solo una de ellas. El concurso es ficticio. Se pueden dar las siguiente situaciones:
a) alternatividad: cuando dos o mas figuras describen el mismo hecho, y la eleccin de una
implica el desplazamiento de la otra;
b) consuncin: las figuras se dan de manera progresiva de forma tal, que la de mayor entidad
atrapa a las inferiores;
c) subsidiariedad: al no aplicarse el delito mas grave queda subsistente el de menor entidad;
d) especialidad: cuando el tipo especfico desplaza al genrico.
7. EL CONCURSO REAL, IDEAL Y APARENTE DE LEYES
Hay concurso real cuando dos o mas hechos, llevados a cabo por por la misma persona
resultan ser independientes entre s. (Arts. 55 y 56 del Cdigo Penal). Hay concurso ideal cuando un
solo hecho cae bajo ms de una sancin penal (artculo 54 del Cdigo Penal).
8. EL ERROR DE TIPO
Para los finalistas es el error que recae sobre los elementos constitutivos del tipo objetivo.
Excluye el dolo y, consecuentemente, al tipo.
9. FAZ NEGATIVA
Excluyen el tipo:
a) La ausencia de tipo: la conducta, por ms antijurdica que fuere, no se encuentra descripta
por norma penal alguna. Ejemplo, el ejercicio de la prostitucin o la vagancia.
b) La atipicidad: se produce cuando falta alguno de los elementos previstos por el tipo.
La conducta descripta concuerda, pero carece de uno de los elementos del tipo. Ejemplo,
la simple sustraccin de un cadver, sin el nimo de hacerse pagar por su devolucin
(Art. 171 del Cdigo Penal).

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af )

actividad final
Analice el siguiente caso y luego responda:
1) Cul de los artculos mencionados constituye la figura bsica y cul la agravada?.

2) Podemos decir qu conducta de B encuadra dentro de la figura agravada? Por qu?.


3) Qu elementos del tipo entran en juego en este caso? Explquelos.
4) Qu forma de accin se emplea en este caso?.
5) Qu ocurre si B sabe del vnculo que tiene con A?

Caso:

A ha buscado durante varios aos a su padre B


B, a quien no ha visto desde
Un sujeto A
B ante la creencia
la infancia. Cuando por fin logra hallarlo se dirige a su encuentro. Resulta que B
de que quien llamaba a la puerta de su vivienda era su enemigo, a quien quera ocasionarle la
muerte le efecta tres disparos impactando dos de los proyectiles en el cuerpo de A
A, quien
muere a consecuencia de ello.
Los artculos del Cdigo Penal en los que se adecua el hecho son, en principio, los
artculos 79 y 80 inc. 1.

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ce)

conceptos eje de unidad


Tipo

Es la descripcin abstracta de una accin considerada delito, y sus


circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocasin.

Tipicidad

Es la perfecta adecuacin del hecho al tipo.

Elementos del tipo

Integran el tipo los sujetos, el verbo, los elementos normativos, los elementos
objetivos y los elementos subjetivos.

Faz negativa del tipo

No hay tipo cuando la accin, por ms antijurdica que sea, no est descripta
por norma penal alguna. Tampoco hay tipo cuando carece de alguno de los
elementos que el tipo requiere.

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aa)

actividad de autoevaluacin

Conteste por escrito a las siguiente preguntas. Busque su solucin en el desarrollo


de la presente unidad de aprendizaje.
1) Qu se entiende por tipo?
2) Cundo hay tipicidad y cundo atipicidad?
3) Cul es el ms importante de todos los elementos del tipo? Descrbalo.
4) Qu son los elementos subjetivos? Clasifquelos.
5) Desarrolle la faz negativa del tipo.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD VIII )

Bibliografa obligatoria

CREUS, Carlos. Derecho Penal, parte general. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999.
El tipo como seleccionador de conductas punibles, pg. 181- El tipo como limitador del ius

puniendi y garanta individual, pg. 182 - Funcin interna del tipo, pg. 182 - Elementos
descriptivos, pg. 184 - Ausencia de circunstancias tpicas, pg. 186 - Sujeto pasivo del delito,
pg. 189 - Sujeto activo, pg. 191 - Delitos de propia mano, pg. 192 - Elementos normativos
de los tipos, pg. 202 - Designacin del tipo como doloso o culposo, pg. 206 - Elementos
subjetivos del tipo, pg. 209.

LAFFITTE, Fernando. Esbozo para una teora del delito. Editorial Lerner. Buenos Aires.
1989.
El tipo legal, pg. 49 - Concepto de figura penal y de tipo penal, pg. 51 - Tipicidad, pg. 52
- Tipos abiertos y cerrados, pg. 53 - Funciones del tipo legal, pg. 56 - Estructura del tipo
legal, pg. 56 - Elementos de los tipos penales, pg. 59 - Faz negativa, pg. 64.

Bibliografa complementaria

FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal, introduccin y parte general.


Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1998.
La tipicidad, pg. 255 - Concepto y funcin, pg. 255 - Funcin de la tipicidad, pg. 256 Relaciones de la tipicidad con los dems elementos del delito, pg. 258 - Los tipos penales,
pg. 263 - La ausencia de tipicidad, pg. 269.

PESSOA, Nelson. Concurso de delitos. Teora de la Unidad y pluralidad delictiva. Ed.


Hammurabi. Buenos Aires. 1996.
Esquema de una teora del concurso de delitos: pg. 49 - Esquema de una teora del
concurso de tipos penales, el concurso de tipos penales: pg. 63 - Distincin entre el concurso de tipos penales y el concurso ideal y real delitos y el delito continuado: pg. 101.

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Bibliografa optativa

BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la teora del delito. Ed. Hamurabi. 2 edicin.


Buenos Aires. 1989.
El tipo objetivo, pg. 25 - La adecuacin tpica en los delitos de lesin, pg. 25 - La adecuacin
tpica en los delitos de peligro, pg. 32 - La adecuacin tpica en los delitos de pura actividad,
pg. 32 - El tipo subjetivo, pg. 32 - El dolo, concepto, pg. 33 - Los especiales elementos
subjetivos del tipo objetivo, pg. 33 - Los especiales elementos del nimo, pg. 39 - El error
sobre los elementos del tipo objetivo, pg. 39.

SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomos I y II. Actualizado por Guillermo
Fierro. Edit. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1992.
Antijuridicidad y tipicidad. Elementos subjetivos de las figuras, pg. 393 - Antijuridicidad
formal y sustancial, pg. 395.

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unidad nueve

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UNIDAD IX
( ANTIJURIDICIDAD )
Mencin sinttica de los contenidos

La antijuridicidad. Cuestiones acerca de su carcter objetivo o subjetivo.

Antijuridicidad formal y material.

El bien jurdicamente protegido.

Las causas de justificacin. Concepto y enumeracin.

El cumplimiento de un deber legal. El legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.

El estado de necesidad.

La legtima defensa.

Problemas que suscita el consentimiento del interesado.

El tratamiento mdico quirrgico.

El homicidio y las lesiones deportivas.

El exceso y sus consecuencias.

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oa)

objetivos de aprendizaje
z

Examinar el concepto de antijuridicidad.

Analizar las discusiones referentes a su carcter objetivo o subjetivo.

Distinguir la antijuridicidad formal de la material.

Reconocer las causas de justificacin.

Determinar los requisitos del estado de necesidad justificante.

Establecer las condiciones de la legtima defensa.

Indagar los problemas que surgen en torno al consentimiento del interesado.

Analizar las cuestiones relativas al homicidio y las lesiones que se producen en la prctica
de deportes.

Examinar el exceso en la legtima defensa.

Precisar las consecuencias del exceso en la legtima defensa.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IX )


CONCEPTO:
Conducta contraria al derecho No todo lo antijurdico es delito.

FAZ NEGATIVA
ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL

ANTIJURICIDAD

Consentimiento del interesado. Tratamiento mdico quirrgico


Homicidio y leciones deportivas.

FAZ NEGATIVA
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Concepto
Enumeracin

El cumplimiento de

Legtimo ejercicio de un

El estado de

Casos especiales

un deber.

derecho, autoridad o

necesidad justificante.

de justificacin.

cargo.

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ai )

actividad introductoria
Leer el siguiente resumen de fallo. Contestar por escrito.
1) Cul es la cuestin materia de debate?.
2) Qu cree Ud. que signifique que un hecho sea antijurdico?.
3) Piensa que es antijurdica la conducta que la propia ley justifica?.
4) Ud. hubiera resuelto de la misma forma en que lo hizo el Tribunal?.
Caso para analizar:
La necesidad a que alude la defensa del encausado como motivo para las ventas de
drogas que se reprocha en autos, no permite encuadrar su conducta en el Cdigo Penal art. 34
inc. 3, toda vez que el mal momento econmico y su propsito de mantener a familiares no
encuadra en dicha disposicin, ya que la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio
o el de los suyos constituye, en principio, un ndice para la mensuracin de la pena y no una
causa de justificacin (Cdigo Penal art. 41 inc. 2). Dicha causal requiere que la situacin gravosa
adquiera un nivel tal, que ponga en riesgo un bien de ms alto valor y el mal que se ocasiona a
travs de la difusin y distribucin de la droga resulta tan inconmensurable, que deviene difcil
percibir qu mal mayor a ese podra tratar de aventar mediante la venta de drogas, habida
cuenta el deterioro que ella produce y la secuela de miseria y dolor que su suministro causa en
los adquirentes (TOCRF2 LPL., e. 170/96, ACOSTA, M. del C. 3/12/96. (B.I. N 5 Mar/97, Ref.).

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DESARROLLO DE LA UNIDAD IX
( ANTIJURIDICIDAD )
1. La Antijuridicidad. Cuestiones acerca de su carcter objetivo o subjetivo
La antijuridicidad es tambin uno de los elementos del delito. Su faz negativa est
compuesta por las causas de justificacin.
Qu es antijuridicidad? Qu significa que una conducta sea antijurdica?. Pues
bien, es antijurdica toda accin contraria al derecho, es decir aquella que resulta contraria
al ordenamiento jurdico en general. De tal manera son tan antijurdicas las conductas que
se contrapongan a una norma penal, como a una civil, comercial o laboral. Debemos
adelantar que no todo lo antijurdico es delito, pues puede ocurrir que el autor actue
justificadamente. Esto excluye la antijuridicidad. A la antijuridicidad la apreciamos como
un juicio de valor. Ahora bien, la pregunta es quin formula ese juicio de valor?. En derecho
penal, hace el juez al momento de juzgar. Cmo es ese juicio de valor?. Ese juicio de valor
es objetivo, por dos razones fundamentales:
a) Porque lo hace sin tomar en cuenta las condiciones personales del sujeto activo. No interesa
si al momento del hecho el autor es inimputable o imputable, como tampoco importa su
edad, o si actu con dolo o culpa. Es suficiente que haya actuado y produzca un resultado
(hecho), correspondindole al juez determinar si es antijurdico. No se toma en cuenta el
aspecto subjetivo del autor, salvo en ocasiones en que la antijuridicidad depende de
determinadas finalidades del autor. Por ejemplo, el caso del mdico gineclogo que efecta
su diagnstico mediante el tacto que practica sobre su paciente. En principio, esta actividad
es lcita, puesto que su accin antijurdica se encuentra justificada por estar en el legtimo
ejercicio de su profesin. Pero, si el galeno tiene por finalidad satisfacer su instinto sexual, su
conducta deja de ser justificada, pues efecta una palpacin deshonesta. De esa forma la
finalidad del autor torna el hecho en antijurdico. Vale remarcar que, sin perjuicio que en
ciertas ocasiones resulta necesario tomar aspectos subjetivos del autor, ello no transforma el
juicio objetivo en subjetivo.
b) Tambin el juicio es objetivo porque se toma como pauta de valoracin el ordenamiento
jurdico. Estos valores no se encuentran en la faz subjetiva del magistrado, sino que son legales.
Las leyes contienen valoraciones, por eso son un punto de referencia totalmente objetivo. Es
evidente la garanta que ello implica para el individuo, pues el punto de referencia es el
ordenamiento jurdico. El juez efecta un anlisis valorativo, ya que su funcin consiste en
determinar si la conducta est permitida. De esa forma, decide cul de las normas es la que

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prevalece, si la que prohibe la conducta o la que lo autoriza. Si concurre una causa de justificacin
y se dan todos los requisitos de valoracin positivos, el juez declara que el hecho no es antijurdico.
Por el contrario, si no hay ninguna causa de justificacin, dir que es antijurdica.

Decimos que la tipicidad es indicio de antijuridicidad, pues en principio en el tipo penal


estn prohibidos todos los hechos a los que se amenaza con una sancin. As cuando alguien
rompe una ventana decimos que lleva a cabo una accin tpica y antijurdica. Ese indicio se ha
confirmado. Pero si advertimos que el autor rompi la ventana para socorrer al nio que se
encontraba en el interior de la vivienda que se estaba incendiando y no haba otro medio para
salvarlo diremos que estuvo justificado. En ese caso el indicio que mencionamos se desvirta y
el hecho no es antijurdico. La justificacin hace desaparecer los efectos de la antijuridicidad.
Ello no significa que el hecho sea antijurdico y que luego se vuelva lcito, sino que lo nico que
tenemos es un indicio de antijuridicidad, que luego se confirma o desvanece. Si desaparece, es
porque el hecho siempre fue lcito.
Como podemos apreciar, la valoracin que efecta el juez tiene trascendencia, tanto
para analizar si el hecho es antijurdico como para determinar si no lo es.
Estamos pues en condiciones de definir el juicio de antijuridicidad: Es un juicio objetivo
de valor negativo, que formula el juez y que recae sobre el hecho contrario a la
norma, con independencia de las condiciones personales del autor. Es objetiva porque
tiene como punto de partida el orden jurdico y, adems, porque formulamos el juicio con
prescindencia de las condiciones personales del autor. El concepto de antijuridicidad objetiva
es, como lo sealamos, el que ofrece verdaderas garantas con respecto a todo ciudadano y a
todo ser humano.

Cuestiones acerca del carcter objetivo o subjetivo de la antijuridicidad:


Los partidarios de la subjetividad o antijuridicidad subjetiva sostienen que nicamente
pueden ser antijurdicos los hechos que son realizados como insubordinacin o desobediencia a la
norma penal. De ese modo aprecian si el autor es imputable y, adems, si acta con dolo o culpa.
Slo de esa forma el hecho puede ser antijurdico. Parten de la base de que el derecho es un
conjunto de imperativos dirigidos a los hombres capaces de comprenderlos y obedecerlos y que su
nica finalidad es la de inducirlos a observar determinadas conductas (Cfr. Nuez, Tratado. Pgina
295). Cules son las consecuencias de apreciar subjetivamente a la antijuridicidad?. Por ejemplo,
un individuo del sexo masculino que padece de una alteracin morbosa de sus facultades mentales
(Art. 34 inc. 1 del C.P.) ataca a una persona del sexo femenino por la razn que siente deseos de
satisfacer su instinto sexual. El autor es inimputable. Con la teora subjetivista ese acto no es antijurdico

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y por ende tampoco ilcito pues su autor es inimputable, y desde su aspecto subjetivo, no es capaz
de comprender la norma y por lo tanto orientar su conducta respecto de ella no hay un acto de
insubordinacin. Consecuentemente, la mujer no puede defenderse legtimamente ya que no es
vctima de ilcito alguno. Ello tampoco da lugar a reparaciones civiles, pues el hecho es lcito.

En cambio, si apreciamos la antijuridicidad de manera objetiva, tal como lo planteamos


anteriormente, la historia es diferente. Por eso nosotros no consideramos las condiciones
personales del autor y tomamos como punto de partida el orden normativo y no la subjetividad
del sujeto activo. As, la mujer puede defenderse legtimamente, pues la agresin es ilegtima,
ya que la accin del autor es tpica y es antijurdica. En tal caso ello da lugar tambin a la
participacin y, en su caso, a la reparacin civil. Vale destacar que, luego, en la culpabilidad
vamos a analizar el aspecto subjetivo del autor del hecho.

2. Antijuridicidad formal y material


Ya en el siglo pasado Von Liszt sealaba que la antijuridicidad puede ser apreciada
formal o materialmente. Hay antijuridicidad formal, deca cuando estamos ante la presencia
de una mera contradiccin del hecho con el orden jurdico, tomado ste en forma vaca. As es
suficiente con que el orden jurdico prohiba esa conducta para que sea antijurdica, siempre que
no concurra una causa de justificacin. Von Liszt tambin precisaba que la antijuridicidad es
material cuando el hecho es antisocial. Pero, qu es lo materialmente antijurdico?. En un
estado organizado jurdicamente, aquellas conductas que contravengan la costumbre, las
normas religiosas, las normas ticas, o morales, no tienen sanciones de orden jurdico. Se requiere,
para que el hecho sea objeto de una sancin, que sea materialmente antijurdico, contrario a la
ley, que se constituye en su nica fuente. De tal manera si no est prohibido no es delito. Podr
ir en contra de la moral, de las normas religiosas, de la costumbre, etctera, pero para que sea
delito debe contradecir una norma jurdica del Estado. Para que un hecho sea materialmente
antijurdico, necesita ser, a su vez, formalmente antijurdico, es decir previsto por la ley.
Sin embargo, puede ocurrir que para la sociedad, el hecho antijurdico, no sea tal si
rene determinadas caractersticas. En tal caso ese hecho no es antisocial, pues la sociedad no
lo reprueba y carece por lo tanto de antijuridicidad material. Qu ocurre en ese caso?. La
falta de antijuridicidad material puede excluir del orden jurdico, como antijurdico, un hecho
que materialmente no lo es. Por ejemplo, ya hemos presentado el caso de los maestros de
escuelas estatales, que son funcionarios pblicos por ser empleados del Estado, segn lo
establece el art. 77 del Cdigo Penal. Qu ocurre cuando el alumno le regala una manzana
por el da del maestro?. Estamos en presencia de la conducta descripta por el artculo 259 del
Cdigo Penal. Dicho delito se denomina ddivas a un funcionario pblico. Este hecho,

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formalmente, es antijurdico. Pero es materialmente antijurdico?. Entendemos que no hay


antijuridicidad material, por ser prcticamente una costumbre el regalo de los alumnos al
maestro y porque no pone en peligro el bien jurdicamente protegido (En este caso la
incolumnidad de la funcin pblica). Por favor, no confundir esa costumbre como derogacin
de la norma penal. Se advierte, que la cuestin se encuentra vinculada con el bien jurdico
tutelado, a tal punto que si ste resulta afectado, la historia ser diferente.
As, hay antijuridicidad material cuando existe un hecho contrario a derecho y, adems,
afecta a un bien jurdicamente protegido. Por su parte, estamos en presencia de una
antijuridicidad formal cuando, nicamente, hay un hecho contrario a derecho. Si el hecho no
afecta el bien jurdico, no hay antijuridicidad material, pese a que estemos en presencia de una
antijuridicidad formal.

3. El Bien jurdicamente protegido


Cuando hablamos de bien jurdico, hemos sealado que se trata de aquellos estados
sociales o bienes que el Estado tiene particular inters en proteger, para lo cual dicta norma
penales, elevndolos a esa categora. Los tipos penales tienen la exclusiva funcin de proteger
bienes jurdicos. No hay tipo penal alguno que no proteja un bien jurdico determinado.
Por ejemplo, el artculo 79 del Cdigo Penal protege el bien jurdico vida y el artculo
119 hace lo mismo con el bien jurdico libertad sexual. Otro tanto acontece con los bienes
jurdicos honor, salud, propiedad, etctera, los que encuentran proteccin en distintos artculos
del cdigo sustantivo.

Elementos negativos del tipo: quienes comparten el criterio de los elementos


negativos del tipo sostienen que el tipo penal contiene elementos negativos y elementos
positivos. De tal forma, los elementos positivos del tipo son los que estn descriptos en su
redaccin, en tanto que la faz negativa estara compuesta por las causas de justificacin. As,
si concurre una causa de justificacin, no hay tipicidad y, por lo tanto, tampoco delito,
funcionando aqullas como causal de exclusin de la tipicidad. Parten de la base de que
tipicidad es igual a antijuridicidad, siendo que lo primero implica necesariamente lo segundo.
Habr advertido que nuestra postura, desarrollada hasta aqu, en nada se condice con esta
teora de los elementos negativos del tipo.

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4. Las Causas de justificacin. Concepto y enumeracin


Las causas de justificacin son las exclusivamente contempladas como tales por la ley.
No hay otras. Se encuentran previstas en diferentes incisos del artculo 34 del Cdigo Penal.
Excluyen la antijuridicidad.
1. El estado de necesidad,
2. El cumplimiento de un deber,

Son causas de justificacin:

3. La legtima defensa,
4. El legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
5. Los casos especiales de justificacin.

As, si afirmamos que hay accin tpica, pero concurre alguna causa de justificacin,
el hecho no es antijurdico. En consecuencia no hay delito.
Dos de las causas de justificacin encuentran su fundamento en la necesidad, y las
restantes en la norma.

El estado de necesidad justificante


(Art. 34 inc. 30 del Cdigo Penal).

Necesidad
La legtima defensa, propia y de un tercero
(Art. 34 inc. 60 y 70, respectivamente).

CAUSAS DE JUSTIFICACIN
FUNDAMENTOS
El cumplimiento de un deber.

Ley

El legtimo ejercicio de un derecho.


El legtimo ejercicio de una autoridad.
El legtimo ejercicio de un cargo (pblico).

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Estas causales de justificacin responden a la necesidad que posee el Estado de hacer


prevalecer determinados bienes jurdicos por sobre otros, cuando se produce un conflicto entre ellos. Ello se conoce como inters preponderante del Estado y que se manifiesta a travs del
derecho. As, prevalece el inters preponderante que tiene el Estado de que en ciertas
circunstancias se salven determinados bienes en detrimento de otros. En definitiva, todas las
causas de justificacin estn fundadas en el inters preponderante del Estado y as, como
derivados de ste, arribamos a las causales de justificacin fundadas en la ley y en la necesidad.
No hay que olvidar que las causas de justificacin son las que solamente la ley prev.

CASOS ESPECIALES DE JUSTIFICACIN


Se encuentran previstos por la ley penal. Estas son disposiciones legales que autorizan
ciertas acciones, excluyendo su ilicitud. Algunos, como F. Laffite, entienden que estos son casos
de atipicidad.

Son casos especiales de justificacin:


1. El aborto teraputico: Previsto por el artculo 86, inc. 1 del Cdigo Penal. Es aquel
efectuado por un mdico diplomado, con el consentimiento de la mujer, y tiene por
finalidad evitar un peligro para la vida o la salud de aquella. Aqu, lo que hace legtima la
accin del mdico es la situacin de peligro en la que se encuentra la madre y su
consentimiento.
2. Revelacin de Secretos: El artculo 156 del Cdigo Penal sanciona al que, teniendo
noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte de un secreto cuya
divulgacin puede causar dao, lo revelare sin justa causa. La justa causa importara
una causa de justificacin.
3. La exceptio veritatis o excepcin de verdad: Es la prevista por el art. 111 inc. 1 del
Cdigo Penal y ocurre cuando la injuria tiene por objeto defender o garantizar un inters
pblico actual, declarndola as impune, lo que se funda en la preponderancia del inters
pblico sobre el honor del afectado.
4. La violacin de domicilio: Contemplada por el artculo 152 del Cdigo Penal cuando
dispone que las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn al que entrare
en los sitios expresados para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a terceros,
ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia.

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5. El cumplimiento de un deber legal. El legtimo ejercicio de un derecho,


autoridad o cargo: Estas causales de justificacin se encuentran previstas por el
artculo 34 inc. 4 del Cdigo Penal.
a) Cumplimiento de un deber legal: El artculo hace referencia a el que obrare en cumplimiento

de un deber.... Estos son deberes impuestos de manera directa por la ley. Esta causa
posee una fuente distinta de la necesidad pues se origina directamente en la ley. Es legal en
el sentido de que depende de una ley. Esta ltima puede provenir de cualquier orden,
desde el ms alto rango hasta las de menor jerarqua. El que cumple con su deber, lo hace
por porque la ley lo obliga, siendo en ocasiones imperioso que acte, pues ante su omisin
puede ser sujeto pasible de una sancin (Art. 249 del Cdigo Penal). Entonces, es absurdo
por un lado exigirle que obre y que, por otra parte, se lo castigue por hacerlo. En este caso,
el inters preponderante del Estado radica en que se cumplan con esos deberes que l
impone a travs de las leyes. Por ejemplo, obra en cumplimiento de un deber legal el
personal policial que priva de la libertad a una persona que acaba de cometer un hecho
ilcito. Dicha detencin, dentro de las prescripciones de las leyes procesales, no constituye
privacin ilegtima de la libertad (Art. 141 del Cdigo Penal). Corresponde sealar que el
artculo 1071 del Cdigo Civil dispone que ...el cumplimiento de una obligacin legal no

puede constituir como ilcito ningn acto. No hay que confundir el cumplimiento de un
deber legal con la obediencia debida del artculo 34 inc. 5, que excluye la culpabilidad.
Parece ser que el trminodebida nos da la idea de que se refiere a un deber legal pero no
es as. En el caso del inc. 5 del art. 34 hay un deber de obediencia a una orden dada por un
superior jerrquico y, como lo indicamos, funciona como causa de inculpabilidad. No son
deberes impuestos por la ley. En nuestro caso, para que excluya la antijuridicidad, debe
tratarse del cumplimiento de un deber legal que emane directamente de la ley.
b) El legtimo ejercicio de un derecho: Se ejerce legtimamente un derecho cuando este es
otorgado por el ordenamiento jurdico. Debe ejercerse de manera legtima, tenga el
derecho, si se acta por va de hecho o constituye un ejercicio abusivo, deja de ser legtimo
y estamos en presencia del exceso previsto por el artculo 35 del Cdigo Penal. En tal
sentido el artculo 1071, prrafo segundo, seala que la Ley no ampara el ejercicio abusivo

de los derechos. Entonces, el ejercicio del derecho propio debe ser legtimo y regular.
Ejemplo: configuran supuestos de ejercicio legtimo de un derecho: las disposiciones de
los artculos 2218 y 3386 del Cdigo Civil, referentes al derecho de retencin.
c) Legtimo ejercicio de una autoridad: Aqu autoridad se refiere a la potestad legal que posee
una persona en el mbito privado, es decir, excluyendo la funcin pblica. Obviamente, el
ejercicio de tal autoridad debe efectuarse de manera razonable, con moderacin. Por
ejemplo, la facultad disciplinaria de los padres que se desprende de la patria potestad.

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d) Legtimo ejercicio de un cargo: Corresponde al ejercicio de un cargo pblico, el que puede


provenir de una eleccin o de un nombramiento oficial. El cargo pblico otorga ciertas
facultades legales para actuar. Para que sea causal de justificacin se deben dar tres requisitos:
1) Debe tratarse de un cargo pblico.
2) La designacin de quien acta debe ser legal.
3) No debe existir abuso en el cargo, pues de lo contrario estaramos ante un caso
de exceso (Art. 35 del Cdigo Penal).

Por ejemplo, obra en el legtimo ejercicio de un cargo el juez que dispone el allanamiento
de una vivienda.

6. El Estado de necesidad justificante


El artculo 34 inc. 3 del Cdigo Penal prevee el estado de necesidad justificante cuando
dispone: el que causare un mal para evitar otro mayor inminente al cual ha sido
extrao....Estamos aqu en presencia de bienes jurdicos de valores distintos, pues se causa un
mal a un bien jurdico protegido para salvar a otro de mayor entidad. Es fuente de esta causa de
justificacin la necesidad. Para estar en presencia de un estado de necesidad justificante, se
deben dar todos los requisitos exigidos por el artculo 34 inc. 3 del Cdigo Penal, mas los dos
requeridos por la doctrina:
a) Que se cause un mal: Sin duda el mal que se causa debe ser tpico. Con esta disposicin se
observa como funciona el la prctica el inters preponderante del Estado.
b) Para evitar otro mayor: Por ejemplo, dentro de una vivienda en llamas se oye el llanto de
un infante. Un ocasional transente lo advierte y decide salvarlo. Para ello intenta, por todos
los medios a su alcance abrir las puertas y ventanas de la finca, sin lograrlo. Entonces rompe la
puerta mediante golpes, pudiendo as salvar al nio de la muerte. Se advierte que este hombre
ha cometido un dao (Art. 183 del Cdigo Penal) y una violacin de domicilio (Art. 150 del
Cdigo Penal), pero ha evitado la muerte del infante. El mal que causa es tpicamente inferior
al que se hubiera producido sin su accionar. De tal forma, tiene que haber un disvalor entre los
bienes en juego y la valoracin de los mismos debe hacerse de manera objetiva, no subjetiva.

Ahora bien, cmo se valora objetivamente?. Como primer punto de referencia se


suele utilizar la pena prevista para el delito. Pero, puede ocurrir que en ciertos casos ello no sea
un criterio apropiado. Es un cuadro de aproximacin, no de certeza absoluta, por cuanto entran
a jugar igualmente los valores considerados en forma objetiva por el conglomerado social. La
forma en que el Cdigo Penal sanciona cada uno de los hechos que considera ilcitos es
prcticamente un ndice de valoracin objetiva de los bienes jurdicos, pues con ello, se advierte

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la apreciacin que le ha dado el legislador para su proteccin. Pero el legislador podra no


valorar de la misma manera ciertos bienes, ya sea por error, por modificaciones en la letra de la
ley u otros motivos. Por eso afirmamos que la letra del Cdigo no importa una medida absoluta
y total. El juez debe buscar y encontrar en el conglomerado social, cual es el valor de los bienes
jurdicos en pugna. No importa establecer si hay mucha o poca diferencia entre un bien y otro,
sino la de determinar si se busca evitar un mal mayor cometiendo uno menor o no.
Concluimos entonces que los bienes jurdicos en juego deben ser diferentes, y
para analizar los valores de ambos el juez debe aplicar un criterio objetivo, pudiendo
tomar como punto de partida el margen punitivo, sin descuidar que ello no es un criterio
rector absoluto.
c) Que sea inminente: Qu significa que el mal sea inminente?. Decimos que un mal es inminente
cuando existe la posibilidad real y efectiva de que, de un instante a otro, se desencadene su
curso. No significa, que sea ya, sino que se puede producir de un momento a otro y que tal
posibilidad est presente en la realidad, no en la cabeza del autor. Es esa inminencia la que
genera la necesidad de actuar en forma inmediata ya que, de lo contrario, puede resultar
demasiado tarde. Sin embargo, no resulta necesario que se tenga xito en evitar el mal mayor
pues el autor puede ver frustrado su deseo de salvar ese otro bien jurdico.
d) Extraneidad en el hecho: Ello implica que el autor del hecho no debe haber sido quien
dolosamente caus la situacin de necesidad. De tal modo, el ser extrao no significa que
sea ajeno, porque el sujeto pasivo pudo haber provocado el evento como consecuencia de
su obrar negligente o imprudente. As, si el autor es quien provoca el estado de necesidad,
solamente podr invocar el estado de necesidad justificante si actu con culpa, sin dolo.
Queda excluido como causal de justificacin cuando el autor lo ha provocado de manera
dolosa. El ser extrao significa no haberlo producido dolosamente.

Existen tambin dos requisitos incorporados por la jurisprudencia y la doctrina. Estos


son:
e) Que no tenga otro medio de evitarlo: Con ello se exige que quien acta en detrimento
de un bien jurdico para salvar a otro de mayor entidad, no cuente con otro medio idneo
menos lesivo para evitarlo. Por ejemplo ello ocurrira si en el caso del incendio, la puerta de la
casa estaba abierta, y el autor sin perjuicio de advertirlo efracciona una ventana para ingresar
por all a salvar al nio. Es decir pudo haber causado un mal menor, cual es la violacin de
domicilio, pero decidi romper la ventana. Al no cumplirse con este requisito no hay estado
de necesidad justificante, dado que el autor se excedi al actuar.

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f) Que no tenga el deber de soportar el mal: En ocasiones acontece que el mal recae
sobre una persona o sus bienes, pero aquella tiene sin embargo, el deber de soportarlo. Esa
persona asume el riesgo en cuestin. Esto ocurre, por ejemplo, con los bomberos, pues
tiene, el deber de actuar ante un incendio, aun cuando resulte peligroso. Lo que no tiene es
el deber de penetrar al lugar si corre electivamente peligro su vida.

7. La Legtima defensa
Esta justificante, al igual que la anterior, tambin encuentra su razn de ser en la
necesidad. Est prevista como causal de exclusin de la antijuridicidad por el artculo 34 en sus
incisos 6 y 7 del Cdigo Penal. La defensa que se efecta puede ser tanto de la persona como
de los derechos. En este caso no hay dos bienes jurdicos en pugna como en el estado de
necesidad justificante y todos los bienes son defendibles.
El mismo artculo dispone una serie de requisitos que se deben cumplir para que
la defensa de la persona o de los derechos sea legtima. Requiere que exista:
a) Agresin ilegtima.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
c) Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende.

Vamos a analizar cada uno de esos requisitos en particular.


A) AGRESIN ILEGTIMA.
1. Agresin: En la legtima defensa no se mide el dao que se ocasiona. Basta con que un
bien jurdico se encuentre en peligro. El concepto de agresin del artculo 34 inc. 6 se
refiere a una manifestacin de la voluntad en forma de comisin o de omisin que pone
en peligro o daa un bien jurdico del sujeto que se defiende.
Esa lesin, sin embargo, debe ser presente. Al momento de la defensa la amenaza tiene
que ser actual, debe persistir. De lo contrario, si la amenaza es pasada, el sujeto no
puede defenderse, pues no tiene de que hacerlo.
Por ejemplo: alguien pretende quitarme la vida a golpes con un martillo para defenderme
exhibo un revolver produciendo que mi atacante se d a la fuga. En tal momento termin
mi defensa. Si le efecto uno o ms disparos mientras huye, claramente me estoy
excediendo y mi conducta, que hasta ese instante era justificada, pasa a ser ilcita. En
cuanto a la agresin, sta puede presentarse de dos formas distintas. As, puede ocurrir
que se encuentre en pleno curso o que sea inminente, es decir que se va ha producir de
un momento a otro y cuyos preparativos son reales o actuales. Hay tambin agresin,
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aunque todava no se haya desencadenado, cuando sta es actual o inminente. Ello se


compadece con el segundo de los requisitos cuando seala la necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la agresin. Con lo cual impedir implica
evitar que se produzca la agresin(antes), y hacerla cesar.
2. Ilegtima: La agresin es ilegtima cuando quien me agrede no tiene derecho a hacerlo. De
tal modo, el acreedor no puede procurar el cobro de la deuda mediante golpes de puo.
Debe recurrir a la justicia ya que, de la otra forma, est actuando ilegtimamente. Podran
existir agresiones legtimas?. En principio si, como ocurre cuando el personal policial que
acta en cumplimiento de un deber legal detiene a una persona que ha cometido un
hecho ilcito, privndola as del bien jurdico libertad ambulatoria. En ese caso el individuo
arrestado esta obligado a soportarlo y no podr alegar legtima defensa si golpea al polica.

B) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA.


1. Necesidad: Esta necesidad se refiere tanto a la necesidad de la defensa, como de la
racionalidad del medio empleado. A que se refiere con necesidad de la defensa?. Pues
bien, ello seala la oportunidad en que debe producirse la defensa. Se exige as que
quien acta est necesitado de defenderse y que no tenga otra forma para la agresin.
Por ejemplo, no habr necesidad de defenderse si aquella ya pas.
2. Racionalidad del medio empleado. No hay que confundir racionalidad con
proporcionalidad. Es decir que no se requiere una proporcin entre el medio empleado
para la defensa y la agresin ilegtima. La racionalidad est dada por la necesidad. Ello
tiene que ver con lo razonable por lo cual, en ciertos casos, un determinado medio de
defensa puede ser razonable pero no equivalente. Por ejemplo, a mi me ataca una
persona munida de un cuchillo de 7 centmetros de hoja y logro hacerme de una espada
de 1,20 metros de largo, con la cual me defiendo. Ello en el caso concreto es razonable,
pues es necesario para mi defensa, aunque no resultara proporcional con el ataque, ya
que evidentemente, el arma era diferente.
3. Para impedirla o repelerla: Vale aqu lo expuesto en cuanto a la agresin. Se impide
cuando aquella aun no se ha materializado, pero resulta inminente. Se repele cuando ya
se ha producido, es decir que se encuentra en curso y la nica forma de defenderse es
hacindola cesar mediante un contraataque, con otra agresin, pero legtima.

C) FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE POR PARTE DEL QUE SE DEFIENDE.


Ello implica que el que se defiende no haya sido quien provoc al autor de la agresin. El
Cdigo Penal exige que quien se defiende no haya buscado, adrede, colocarse en situacin de
legtima defensa. Quien provoca suficientemente est buscando a propsito ponerse en tal situacin.
Siempre debe analizarse objetivamente si medi o no, en el caso, provocacin suficiente.

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OTROS SUPUESTO DE LEGTIMA DEFENSA:


z Legtima defensa de un tercero: Contemplada por el artculo 34 inc. 7 del Cdigo

Penal, elcual seala que procede la legtima defensa de un tercero, requiriendo tambin la
existencia de una agresin ilegtima y la racionalidad del medio empleado para impedirla o
repelerla. A ello agrega que, en caso de haber precedido provocacin suficiente por parte
del agredido, quien interceda en la defensa de ste no haya participado en ella.
z Legtima defensa privilegiada: El mismo artculo 34 inc. 6 del Cdigo Penal, referido a la

legtima defensa, seala que se entender que concurren estas circunstancias respecto de

aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea
el dao ocasionado al agresor, y agrega en su ltimo prrafo Igualmente respecto de
aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

Resulta clara la letra del artculo en cuanto a las circunstancias en que se debe producir
la legtima defensa privilegiada. Sin perjuicio de ello vamos a destacar sus principales requisitos:
a) Debe haber nocturnidad: momento en el cual la ley entiende que el estado de indefensin
es mayor, por lo cual no exige tantos requisitos para la legtima defensa.
b) Quien se defiende puede rechazar el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o

entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias. Se requiere que el


lugar est habitado, aunque no hace falta que sea de carcter permanente, alcanzando
tambin a sus dependencias, tales como el garaje, los quinchos, etctera.

En lo que atae al ltimo prrafo del artculo 34 inc. 6 del Cdigo Penal, la situacin es
diferente, por cuanto el intruso ya se encuentra adentro de la vivienda. Para la legtima defensa
en este caso, no se requiere nocturnidad, basta con que aquel ofrezca resistencia.
Las situaciones previstas como casual de legtima defensa privilegiada, configuran una
presuncin juris tantum a favor de la persona que se defiende, es decir que se presume el
peligro corrido por ella y que hace necesario su defensa pero podra probarse lo contrario.
LAS OFENDCULAS Y DEFENSAS MECNICAS PREDISPUESTAS.
z Las ofendculas: son aquellas defensas ubicadas en los accesos a las viviendas y que tienen

por objeto tratar de impedir el acceso a personas extraas. Se caracterizan por ser visibles,
pues estn a la vista de todos. Como tal, estn permitidas.
z Las defensas mecnicas predispuestas: consisten en sistemas de proteccin ocultos,

tales como los alambres electrificados o las armas camufladas, entre otras. A diferencia de la
anterior, el pblico en general no puede apreciarlas por estar ocultas a la vista, razn por la
cual estn prohibidas, ya que se entiende que, por revestir tales caractersticas, no constituyen
un medio racional de defensa.
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8. Problemas que suscita el consentimiento del interesado


El consentimiento no es causal de justificacin pues no est expresamente previsto por la
ley penal como tal. Nuez seala que, a veces, funciona como condicin para que opere otra
causa de justificacin, relacionndolo con los hechos referidos al ejercicio de la medicina por parte
de los mdicos. Tambin seala que contribuye con otra causa de justificacin como el aborto
teraputico del art. 86 inc. 1 y el aborto eugensico del art. 86 inc. 2, todos del Cdigo Penal.
Indica Nuez que consiente quien permite o est de acuerdo con la ejecucin del hecho
por parte del tercero y que debe existir antes o de manera concomitante con ello.
Por su parte, sostiene Fernando E. Laffite que el anlisis del consentimiento del
interesado, no es propio de la confrontacin conducta-derecho que se formula en la
antijuridicidad, sino accin-tipicidad, ya que el tipo penal expresa la descripcin de una conducta
prohibida que vulnera o pone en peligro un bien jurdico, el que no merece proteccin cuando
el propio interesado presta su consentimiento, ya que en tales condiciones el estado entiende,
que es irrelevante para el derecho penal. As sostiene que el consentimiento se da como un
elemento explcito o implcito del tipo de carcter objetivo por tratarse de una circunstancia
de modo. (Esbozo Para una Teora del Delito. Pgina 104).
Fontn Balestra tambin considera que el consentimiento del interesado elimina el tipo
y no la antijuridicidad, sealando que en esos casos hay ausencia de tipo, y as concluye que la
expresin consentimiento del interesado es correcta por cuanto si no existe delito, es inapropiado
hablar de vctima o de lesionado. Es simplemente el titular de un bien jurdico. (Derecho Penal
Introduccin y Parte General. Pgina 271). As, de tal forma, requiere, para que el consentimiento
sea vlido, que el interesado lo haya expresado de manera libre, con anterioridad o
contemporneamente al hecho, y que sea el nico titular del bien jurdico protegido.
Ahora bien, se advierte que el consentimiento del interesado tiene vinculacin con el
bien jurdico protegido y, en cuanto a stos, cules pueden ser objeto de disposicin por parte
del interesado y cules no. Entonces nos preguntamos qu ocurre con los delitos contra las
personas? (la vida, la integridad fsica, etctera). Es disponible la vida?, y la integridad fsica?
pareciera que no. Por otra parte, en lo referente a los delitos contra la honestidad, la libertad y
el honor, el consentimiento del interesado reviste mayor importancia y aplicacin. Por ltimo,
parece ms factible la procedencia del consentimiento del interesado en los delitos contra la
propiedad, dada la disponibilidad del bien jurdico protegido, en virtud de sus caractersticas.

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Como se ve la cuestin trada a estudio es tema de debate en la doctrina, siendo diversas


las opiniones. Entendemos que no se puede considerar el consentimiento del interesado como
una causa de justificacin puesto que ello hace a la tipicidad, constituyendo el tema una cuestin
de poltica criminal. Por lo general, no hay disposicin de los particulares, toda vez que el
derecho penal es de orden pblico, con lo cual pierde relevancia el consentimiento del particular interesado.

9. El Tratamiento mdico quirrgico


Cualquier forma de intervencin quirrgica al cuerpo de una persona constituye una
lesin, aunque se efecta con fines mdicos. Tales lesiones pueden ser de entidad leve y llegar
a ser graves como la amputacin de un miembro u rgano. Sin embargo, cumplidos ciertos
requisitos el autor de tales lesiones acta justificadamente, por cuanto obra en el legtimo
ejercicio de un derecho: el ejercicio de su profesin (Art. 34 inc. 4 del Cdigo Penal). As, se
requiere: el consentimiento del interesado o en su defecto el de sus familiares, que el mdico
sea diplomado y habilitado para el ejercicio de la medicina y que ejerza su profesin conforme
a la lex artis. Obviamente, en casos de urgencia, el galeno se encuentra facultado para actuar
sin el consentimiento, pues estamos ante la presencia de un estado de necesidad justificante
(art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal). Por el contrario, si el mdico acta sin el respectivo
consentimiento o sin que exista un estado de necesidad justificante, su conducta ser antijurdica.
Indudablemente, si acta mas all de sus funciones habr exceso, y si obra de manera negligente
o imprudente responder por culpa (Art. 84 o 94 del Cdigo Penal).

10. El Homicidio y las lesiones deportivas


La prctica del deporte est considerada como el legtimo ejercicio de un derecho. Existen
reglas de juego que se deben respetar, las que son conocidas de antemano por los participantes.
De tal modo, slo responde por el homicidio o las lesiones que se causan en la practica de los
deportes, quien se excede de los lmites impuestos por la reglamentacin o utiliza el deporte con
la clara intencin de atacar a otro, ya sea que pretenda quitarle la vida o tan solo lesionarla.

11. El Exceso y sus consecuencias


El artculo 35 del Cdigo Penal dispone que El que hubiere excedido los lmites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia.. Como se observa se castiga el exceso en la actuacin con la pena
prevista para el delito culposo, de modo tal que si no est prevista la forma culposa como
conducta ilcita corresponde la absolucin. Entendemos que el sujeto que acta excedido, lo

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hace bajo un error de prohibicin vencible. El cree que su conducta est permitida, que an
extralimitndose est justificado. De tal forma, el error, por ser vencible, elimina el dolo, pero
queda como remanente la culpa, producto de su obrar imprudente.
As, en cuanto al estado de necesidad justificante, se excede quien lesiona ms all de lo
necesario un bien jurdico para salvar a otro ms importante.
En lo que atae a la legtima defensa, para no excederse en ella misma, la persona que
acta debe defenderse slo hasta que cesa la agresin ilegtima, no mas all. De lo contrario,quien
se defiende se convierte en agresor, y quien comenz agrediendo puede ejercer legtima defensa
contra ese acto.
En el cumplimiento de un deber legal, para no excederse, no se debe ir mas all de lo
impuesto por ese deber. Por ejemplo, se excede el polica que maltrata al detenido.
Se excede en el legtimo ejercicio de un derecho, quien va mas all de ese derecho. Ello
ocurre con el posadero que ejerce derecho de retencin sobre las cosas introducidas en la
posada por el viajero (Art. 3886 del Cdigo Civil), cuando lo retenido supera ostensiblemente el
monto adeudado.
Por su parte, se excede en el legtimo ejercicio de una autoridad, el padre que por
castigar a su hijo lo manda a dormir sin comer, prolongando dicho sometimiento durante un
largo tiempo (El ejemplo es de F. Laffite).
Hay exceso en el legtimo ejercicio de un cargo cuando el funcionario se extralimita
en sus funciones. En cambio si adopta una actitud desmesurada o fuera de su competencia
su obrar es ilegtimo.

Consecuencias del acto justificado:


Cuando el acto est justificado no hay antijuridicidad y, en consecuencia, tampoco hay
delito. Por tal razn, es decir por ser un acto lcito, no hay tampoco responsabilidad civil
extracontractual. Por ltimo, aunque es obvio, al no haber delito, no tiene lugar la participacin
criminal, como tampoco es posible encontrar a un cmplice o a un instigador.

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abogaca a distancia

sf)

sntesis final
1. LA ANTIJURIDICIDAD

z Cuestiones acerca de su carcter objetivo o subjetivo: La antijuricidad es uno de los

elementos del delito, y la excluyen las causas de justificacin. Toda accin contraria a derecho es
antijurdica, ya sea que se contraponga a una norma penal, a una norma civil o a una norma
comercial, etctera. Sin embargo, no todo lo antijurdico es delito, pues puede ocurrir que su
autor obre justificadamente. La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo, pues se hace sin
tomar en cuenta las condiciones personales del sujeto activo. Basta con que el autor acte y
produzca un resultado (hecho). Le corresponde al juez determinar si ese hecho es antijurdico.
z Concepto de antijuridicidad: es un juicio objetivo de valor negativo que formula el juez y

que recae sobre el hecho contrario a la norma, con independencia de las condiciones personales
del autor.
z Cuestiones acerca del carcter objetivo o subjetivo de la antijuridicidad : para los

subjetivistas slo son antijurdicos los hechos realizados como una insubordinacin o
desobediencia a la norma penal. Entendemos que el juicio de antijuridicidad debe efectuarse
de manera objetiva, es decir sin entrar a considerar las condiciones personales del autor,
tomando como referencia el orden normativo.
2. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
Hay antijuridicidad material cuando estamos en presencia de un hecho contrario a derecho,
y que adems afecta a un bien jurdicamente protegido. En cambio la antijuridicidad es formal
cuando solamente hay un hecho contrario a derecho.
3. EL BIEN JURDICAMENTE PROTEGIDO
Son aquellos estados sociales que el Estado tiene inters en proteger, para lo cual dicta
normas penales, elevndolos a la categora de bienes jurdicos.
4. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Concepto y enumeracin: Son las exclusivamente previstas por la ley y excluyen la


antijuridicidad.
a) El estado de necesidad justificante (Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal);
b) La legtima defensa, propia y de un tercero (Art. 34 inc. 6 y 7, respectivamente);
c) El cumplimiento de un deber;

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d) El legtimo ejercicio de un derecho;


e) El legtimo ejercicio de una autoridad;
f) El legtimo ejercicio de un cargo (pblico).
5. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL

El legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Se desprenden del artculo


34 inc. 4 del Cdigo Penal. El Cumplimiento de un deber legal hace referencia a los deberes impuestos
de manera directa por la ley. El artculo 1071 del Cdigo Civil expresa que ...el cumplimiento de una

obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. El legtimo ejercicio de un derecho
es aquel que se conforme las disposiciones de las leyes que reglamentan su ejercicio.
z Legtimo ejercicio de una autoridad: autoridad es la potestad legal que tiene una

persona en el mbito privado y su ejercicio debe ser moderado.


z Legtimo ejercicio de un cargo: con relacin a un cargo pblico, el que concede ciertas

facultades legales para proceder.


6. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Previsto por el artculo 34 inc. 3 del Cdigo Penal. Se basa en la necesidad. Los bienes
jurdicos en pugna son de valores diferentes. Se causa un mal a un bien jurdico para salvar a otro de
mayor entidad. Los requisitos son:
a) Que se cause un mal el cual debe ser tpico;
b) Para evitar otro mayor;
c) Que sea inminente;
d) que el autor sea extrao al hecho;
e) Que no tenga otro medio para evitarlo;
f) Que no tenga el deber de soportar el mal sea por su profesin o funcin.
7. LA LEGTIMA DEFENSA
Su fundamento tambin es la necesidad. Prevista por el 34, en sus incisos 6 y 7 del Cdigo
Penal. La defensa puede ser de la persona y de los derechos. Todos los bienes jurdicos son
defendibles. Se requiere:
a) Agresin ilegtima.

1. Agresin: que pone en peligro o daa un bien jurdico.


2. Ilegtima: que quien agrede no tienga derecho a hacerlo.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

1. Necesidad: que quien se defienda est necesitado de hacerlo.


2. Racionalidad del medio empleado: a racionalidad est dada por la necesidad.
3. Para impedirla o repelerla: se impide cuando la agresin inminente no se ha
materializado, y se repele cuando se encuentra en curso.
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c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Se requiere que quien se defiende
no haya provocado al autor de la agresin, buscando colocarse en situacin de legtima defensa.
OTROS CASOS DE LEGTIMA DEFENSA:
z Legtima defensa de un tercero: (Artculo 34 inc. 7 del Cdigo Penal), para que procedase

exige la existencia de una agresin ilegtima y la racionalidad del medio empleado para
impedirla o repelerla. Requiere el artculo que en caso de haber precedido provocacin
suficiente por parte del agredido, quien interceda en su defensa no haya participado en ella.
z Legtima defensa privilegiada: (Artculo 34 inc. 6 del Cdigo Penal), requiere:

a) nocturnidad: la ley presume un mayor estado de indefensin;


b) rechazado del escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas

de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias. Se exige que el


lugar est habitado.

El ltimo prrafo del artculo 34 inc. 6 del Cdigo Penal, contempla una situacin
diferente, ya que el intruso se encuentra adentro de la vivienda. No se requiere nocturnidad,
siendo suficiente que el intruso ofrezca resistencia.
z Las ofendculas y defensas mecnicas predispuestas: Son ofendculas las defensas

instaladas en los accesos a las fincas con la finalidad de obstruir el acceso, siendo visibles. Las
defensas mecnicas predispuestas son sistemas de proteccin ocultos (ej. los alambres
electrificados). Estn ocultas a la vista. Por ello, estn prohibidas, considerndose que no
constituyen un medio racional de defensa.
8. PROBLEMAS QUE SUSCITA EL CONOCIMIENTO DEL INTERESADO
El consentimiento no es causal de justificacin, pues no est expresamente previsto por la
ley penal como tal. La doctrina se ha manifestado con diversos criterios en cuanto a si excluye la
antijuridicidad o el tipo.
9. EL TRATAMIENTO MDICO QUIRRGICO
Las intervenciones quirrgicas constituyen una lesin. Para que la conducta del mdico no
sea antijurdica se requiere el consentimiento del interesado o, en su caso, el de sus familiares y que,
adems, el mdico est habilitado para el ejercicio de su profesin. Ante un caso de necesidad
justificante, puede proceder sin el consentimiento sealado, ya que cometera un mal menor para
evitar otro mayor.

10. EL HOMICIDIO Y LAS LESIONES DEPORTIVAS


Ejercen legtimamente un derecho, quienes efectan la practica de deportes. Responde
por homicidio o lesiones que se puedan producir durante la prctica de los deportes, el deportista

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que se excede de los lmites establecidos por la reglamentacin, o utiliza el deporte con la clara
intencin de lesionar a otro.
11. EL EXCESO Y SU CONSECUENCIAS
Esta situacin est contemplada en el artculo 35 del Cdigo Penal. El exceso se castiga con
la pena prevista para el delito culposo. As, si no existe la forma culposa corresponde la absolucin.
Quien acta en exceso lo hace bajo un error de prohibicin vencible, pues considera que est
justificado. El error de prohibicin, por ser vencible, elimina el dolo. Por ello se pena como el delito
culposo.
Consecuencias del acto justificado: No hay antijuridicidad cuando el hecho es justificado,
tampoco hay responsabilidad civil extracontractual.

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af )

actividad final
Analizar el siguiente caso y responder
1) Hay accin?, hay tipo?, hay antijuridicidad?
2) En qu consisten cada una de ellos?

3) El imputado alega en su descargo que necesitaba el dinero para comprar remedios Cree Ud.
que estuvo justificado?
4) Cmo hubiera resuelto el caso?
5) Busque en la jurisprudencia casos similares.

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El fallo correspondiente a este suceso pude encontrarse en JPBA, t. 101, F. 81, y corresponde al TOCr29CF, 243, CASAS,
J.R.12/9/97.

Casas abord el mnibus Expreso El Tucumano, con destino a la ciudad de San Miguel de Tucumn,
Provincia homnima, y al llegar a la cancha de River, sobre la Av. Lugones, se dirigi en forma sorpresiva hacia el
fondo del micro donde se encontraban tres cadetes de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, sentados en sus
asientos, exhibiendo un arma de fuego, apuntndolos, al tiempo que los insultaba y les solicitaba la entrega de
dinero, palpndolos de armas, ante lo que los cadetes refieren no poseer armas. En tal circunstancia el imputado
efecta un disparo impactando el mismo contra la ventanilla, cerca de la cabeza del cadete Sergio Daro Cepeda
quien se encontraba sentado contra el lateral izquierdo en la ltima fila; A sigue insistiendo con la entrega del
dinero amedrentando a los pasajeros, disparando nuevamente, impactando este disparo contra el piso del micro.
El imputado, bajo amenazas, hace trasladar a los cadetes de la Polica hacia la parte delantera del micro donde se
encontraba el conductor, y en dicha oportunidad efecta un tercer disparo que impacta cerca del cadete Cejas;
nuevamente obliga el traslado de los cadetes al fondo del micro, y ya para ese momento el imputado Casas haba
incautado el dinero y efectos de los restantes pasajeros (un total de nueve). En ocasin de encontrarse Casas
acomodando en un bolso de color negro el producto de lo sustrado, se abalanza sobre el mismo uno de los
cadetes, quien comienza un forcejeo por el arma que Casas tena an en sus manos, sumndose a la gresca los dos
restantes cadetes Cejas y Cepeda, avanzando por el pasillo hacia la parte delantera del micro, oportunidad en la
cual se escucha un cuarto disparo, frenando el chofer en forma brusca y abriendo la puerta saliendo despedidos
sobre el asflato Casas y los tres cadetes; siendo en tal oportunidad que el cadete Semorelli-quien retena al cacosolicita auxilio por encontrarse herido, falleciendo luego de unos minutos.

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ce)

conceptos eje de unidad

1) La antijuridicidad es un juicio objetivo de valor negativo que formula el juez y recae sobre el
hecho contrario a la norma, con independencia de las condiciones personales del autor.
2) Las causas de justificacin. Unicamente excluyen la antijuridicidad las causas previstas por la
ley. Estas son: el estado de necesidad justificante; la legtima defensa, ya sea propia o de un
tercero; el cumplimiento de un deber; el legtimo ejercicio de un derecho; el legtimo ejercicio
de una autoridad; el legtimo ejercicio de un cargo.
3) El cumplimiento de un deber legal. Obra en cumplimiento de un deber legal quien actua
conforme a las disposiciones de la ley que as lo impone.
4) El legtimo ejercicio de un derecho. Obra en el legtimo ejercicio de un derecho quien lo hace
de conformidad con el ordenamiento jurdico que reglamenta su ejercicio.
5) Legtimo ejercicio de una autoridad. Obra en el legtimo ejercicio de una autoridad quien
ejerce la potestad legal que tiene en el mbito privado.
6) Legtimo ejercicio de un cargo. Obra de tal manera, quien ejerce las facultades que le confiere
el ejercicio de un cargo pblico cuya designacin es legal y sin incurrir en abuso.
7) El estado de necesidad justificante. Fundado en la necesidad, requiere que se cause un mal
para evitar otro mayor, que sea inminente y extrao al autor del hecho; y que ste no
tenga otro medio para evitarlo ni el deber de soportarlo.
8) La legtima defensa: Se exige que para que la defensa sea legtima exista una agresin ilegtima
el medio empleado para impedirla o repelerla sea racional, y que quien se defiende no haya
provocado al autor de la agresin. Tambin se puede interceder en defensa de un tercero.
9) Legtima defensa privilegiada. Para que sta proceda se requiere que se produzca en la
noche y en un lugar habitado. La persona que se defiende puede rechazar el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias. Tambin procede la legtima defensa cuando el intruso se encuentra ya adentro
de la vivienda, pero en este caso no se requiere nocturnidad, y es suficiente la resistencia del
extrao.
10) El exceso y sus consecuencias. El exceso se castiga con la pena prevista para el delito culposo.
Quien se excede en su actuar lo hace bajo un error de prohibicin vencible.
11) Consecuencias del acto justificado. No hay antijuridicidad cuando el hecho es justificado. En
esos casos tampoco hay responsabilidad civil extracontractual.
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aa)

actividad de autoevaluacin
Marcar, segn corresponda con V (por verdadero) y F (por Falso).
1) El juicio que hacemos en la antijuridicidad es subjetivo.

2) La antijuridicidad es un juicio objetivo porque se hace con independencia de las


condiciones personales del autor.
3) Solamente excluyen la antijuridicidad las causas de justificacin previstas por la ley.
4) Para que el ejercicio de un cargo excluya la antijuridicidad del acto se requiere que quien
acciona haya sido designado legalmente, sin que importe si incurre o no en abusos.
5) Para que el estado de necesidad sea justificante el mal que se causa debe ser menor
que el que se pretende evitar.
6) La defensa es legtima, cuando que existe una agresin ilegtima y el medio empleado
para impedirla o repelerla es racional.
7) La legtima defensa privilegiadad el art. 34 inc. 6, primer prrafo del Cdigo Penal,
puede ejercerse en cualquier momento.
8) Quien se excede en la legtima defensa o en el legtimo ejercicio de un deber legal, no
comete una conducta antijurdica.

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( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD IX )

Bibliografa obligatoria

CREUS, Carlos. Derecho Penal, parte general. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999.
El lugar de la antijuridicidad en la teora del delito, pg. 214 - Antijuridicidad, mandato y bien
jurdico protegido, pg. 215 - La antijuridicidad y lo antijurdico, pg. 217 - La antijuridicidad
como juicio objetivo, pg. 217 - El tipo como indicio y como razn de ser de la antijuridicidad,
pg. 218 - Teora de los elementos negativos del tipo, pg. 220 - Antijuridicidad formal lo
sustancial, pg. 223 - Ausencia de antijuridicidad, pg. 299 - La cuestin de las fuentes de
justificacin, pg. 299 - Consentimiento del ofendido, pg. 302 - Causas de justificacin, pg.
307 - Exigencias subjetivas de las justificantes, pg. 323 - Lmites ticos de las justificantes,
pg. 326 - Concepto de exceso, pg. 327 - El denominado exceso en la causa, pg. 328.

Bibliografa complementaria

FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal, introduccin y parte general. Ed.
Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1998.
La antijuridicidad, pg. 277 - La justificacin, pg. 283 - Las causas de justificacin en particular,
pg. 297 - El estado de necesidad, pg. 328 - El exceso en las distintas justificantes, pg. 338.

HERRERA, Lucio Eduardo. Reflexiones sobre la obediencia debida. Revista de Derecho


Penal y Criminologa. Ed. La Ley. 1970.
Esta obra es ilustrativa en mayor parte sobre la obediencia debida, la que hemos diferenciado
al analizar la causa de justificacin por el legtimo ejercicio de un deber legal.

Bibliografa optativa

BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la teora del delito. Ed. Hamurabi. 2 edicin.


Buenos Aires. 1989. (Tambin de orientacin finalista)
Antijuridicidad, Concepto, pg. 45 - Las causas de justificacin, pg. 49 y 52 - El consentimiento,
pg. 59.

LAFFITTE, Fernando. Esbozo para una teora del delito. Editorial Lerner. Buenos Aires. 1989.
La antijuridicidad, concepto, pg. 67 - Relaciones de la antijuridicidad con la tipicidad, pg. 68
- El inters preponderante del estado, pg. 69 - Antijuridicidad objetiva y subjetiva, pg. 70 Antijuridicidad formal y material, pg. 72 - Fuentes de la justificacin, pg. 77 - El estado de

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necesidad justificante, pg. 78 - La legtima defensa, pg. 83 - Cumplimiento de un deber


legal, pg. 91 - Legtimo ejercicio de un derecho, pg. 92, Legtimo ejercicio de una autoridad,
pg. 93 - Legtimo ejercicio de un cargo, pg. 94 - Teora de los elementos negativos del tipo
penal, pg. 95 - Exceso en los lmites impuestos por la ley, la necesidad o la autoridad, pg. 96
- El consentimiento del interesado, pg. 102 - Los denominados casos especiales de necesidad,
pg. 106 - Consecuencias del acto justificado, pg. 113.

NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal Argentino. Tomos I y II; Ed. Marcos Lerner
- Edit. Crdoba. Crdoba. 1987.
La antijuridicidad del hecho, principios generales, pg. 287 - Causas de justificacin, pg. 308
- Estado de necesidad, pg. 316 - Casos especiales de necesidad, pg. 338 - Legtima defensa,
pg. 343 - Autorizaciones legales, pg. 390 - Cumplimiento de un deber, legtimo ejercicio de
un derecho, autoridad o cargo, pg. 399 - El consentimiento del interesado, pg. 417.

SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomos I y II. Actualizado por Guillermo
Fierro. Edit. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1992.
La antijuridicidad, y la justificacin, principios generales, pg. 391 - De las causas de justificacin
en particular, pg. 413 - El consentimiento del interesado, pg. 423 - Tratamiento mdico
quirrgico y lesiones deportivas, pg. 431 - Exceso, pg. 473.

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Reserva de Derecho de Autor N

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