I.

LOS VALORES DEL SISTEMA

JURIDICO ADMINISTRATIVO

1. La indefensin del administrado frente

a la administracin

La indefensin del administrado frente a

la administracin (1) asume a veces formas
insospechadas en el plano terico, pero dotadas de suficiente realidad en el plano prctico como para merecer algn comentario. Se
trata de indefensin no slo frente a las normas jurdicas formales, sino frente a las normas y procedimientos que rigen en la prc1.(1) Para una explicacin de este principio cardinal
del derecho constitucional y administrativo, tan frecuentemente desconocido en la prctica, nos remitimos a nuestro
Tratado de derecho administrativo, tomo 2, Buenos Aires,
1975, reimpresin 1978, captulo XVII, punto 13.

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tica pero que no estn establecidos en ninguna norma, o que incluso contraran expresas
normas vigentes: el particular que no est
habituado a tratar con la administracin se
desorienta en mayor medida an, y no atina
siempre a elegir el mtodo adecuado de comportamiento a seguir frente a tales circunstancias. Existe as un procedimiento administrativo paralelo al formal, como tambin
una organizacin administrativa informal que
no siempre coincide con la que el organigrama indica.
Parecida situacin encuentra el propio funcionario pblico, cuyo legajo generalmente
no tiene constancias que le sean adversas,
pero que sabe que existe un legajo del aire,
un expediente que no est escrito pero que
est muy presente en la mente de sus superiores y compaeros de trabajo; el medio social
en que el funcionario se desempea en su funcin tiene pues un concepto y antecedentes
de l, aunque su legajo no los registre. Ese
legajo del aire a menudo funciona y es la explicacin y la causa de ascensos o promociones, sumarios y prescindibilidades. Tampoco
el agente pblico tiene defensa fcil frente a
tal tipo de legajo: funcionario y administrado
se encuentran as a veces hermanados en
una comn indefensin.
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2. Los valores constitucionales violados

por normas inferiores

Lo expuesto anteriormente es slo la punta del iceberg. En efecto, existen mltiples y

fundamentales valores del sistema constitucional, tales como razonabilidad, proporcionalidad, buena fe (1), etc., que por su rango
normativo son superiores a todo el resto del
ordenamiento jurdico y en una adecuada interpretacin deben privar sobre las normas
inferiores que se aparten de ellos (2). Una
norma legislativa o reglamentaria irrazonable, disvaliosa, desviada, persecutoria, etc.,
es as inconstitucional y como tal debe ser
anulada o inaplicada en los casos ocurrentes.
Interpretando el principio de razonabilidad
2.(1) Para una somera explicacin nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires,
1974, reimpresin 1977, captulo VIII, punto 15, y con mayor detalle en el tomo 3, El acto administrativo, Buenos
Aires, 1979, captulo VIII, puntos 7 y 8; captulo IX, puntos 7, 8 y 9; captulo X, punto 6.
2.(2) Tal como lo explicamos en nuestro referido Tratado, tomo 1, captulo V, puntos 2 a 5. Ver tambin da Silva,
Jos Alfonso, Aplicabilidade das normas constitucionais,
Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968, pgs. 200 y ss.;
Hernndez, Ruben, El control de constitucionalidad de
las leyes, Ediciones Juricentro, San Jos, Costa Rica, 1978.

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con el alcance que corresponde ( 3 ) resulta

que muchas normas son irrazonables por desproporcionadas, excesivas, irreales, al margen de cul haya sido la intencin del legislador: la mejor intencin tambin produce normas inconstitucionales, y a veces a mayor
conviccin mesinica del emisor de la norma,
surge menor debate y crtica y por ende mayor dosis eventual de irracionalidad inconstitucional.
Con todo, ocurre que conforme a la opinin
dominante, cuando el rgano administrativo
se encuentra frente a una ley inconstitucional por ejemplo, por contrariar tales supremos valores constitucionales, l no puede apartarse del precepto disvalioso, sino que
debe en todo caso plantear o promover su derogacin (4), y mientras tanto debe cumplir2.(3) Ver por ejemplo Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin
nacional, Buenos Aires, 1944; Razonabilidad de las leyes,
Buenos Aires, 1970; Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958; Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; Brewer Caras, Allan Randolph, Los lmites del poder discrecional
de las autoridades administrativas, Separata de Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1966, pgs. 10 y ss, especialmente 24 y ss.
2.(4) Explicamos la tesis dominante en nuestro Tratado
de derecho administrativo, tomo 1, captulo V, punto 11.
Hemos criticado dicha tesis en Introduccin de derecho
administrativo, 1 ed., Buenos Aires, 1962, pg. 64 y ss., y
en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963
pg. 70. Han compartido dicho criterio Bidart Campos

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lo. Conviene advertir, por lo ms, que tampoco existe en nuestro sistema constitucional
un mecanismo para declarar judicialmente la
inconstitucionalidad de una ley con carcter
general; que adems los jueces entienden que
no pueden pronunciarla de oficio, etc., y resulta de ello que en la prctica se pretende
cumplir la ley inconstitucional con toda normalidad durante muchos aos, hasta que
eventualmente el Congreso la derogue. En la
vida diaria se toma como formalmente vigente la norma de rango inferior, a despecho de
los valores constitucionales que pueda estar
lesionando, a pesar pues de ser inconstitucional y por lo tanto intrnsecamente antijurdica.
Algo parecido ocurre con los reglamentos:
difcilmente una autoridad administrativa inferior se considerar con competencia para
apartarse en un caso concreto de un reglamento que repute ilegal o inconstitucional, y
la consecuencia ser tambin que el reglamento se considerar formalmente vigente y se
entender que debe ser cumplido no obstante su ilegalidad o inconstitucionalidad.
Resulta de ello que existe siempre un conjunto de normas formalmente vigentes, que
no son en verdad cabal reflejo de un verdadero sistema jurdico internamente compatiGermn J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, pg.
271; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Buenos Aires, 1965, pg. 297.

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ble, en cuanto les falta su compatibilidad primaria con los valores bsicos del sistema
constitucional.
3. La irrealidad y el exceso como formas
de irrazonabilidad

Los apartamientos constitucionales pueden

revestir mltiples formas, desde leyes que
otorgan facultades judiciales a la administracin (1), reglamentos que asumen potestades legislativas ( 2 ), actos que se pretende
sean exentos de control judicial ( 3); pueden
ser vacos legislativos que implican inexistencia de medios adecuados de defensa del particular ante la administracin (4), etc.
Sin embargo, pensamos que existe una preponderancia, dentro de los supuestos de normas existentes y formalmente vigentes que
son inconstitucionales por irrazonablemente
disvaliosas, en que tal inconstitucionalidad
3.(1) Para una crtica ver Fernando de la Ra, Jurisdiccin y administracin, Buenos Aires, 1979, y sus referencias; nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit.,
tomo 1, captulo VII.
3.(2) Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1,
captulo V, punto 15, y tomo 2, captulo XII, punto 15.1.
3.(3) Op. ult. cit., tomo 2, captulo XIV.
3.(4) Nos referimos a tales vacos en Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit.

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se presenta bajo la forma de exceso e irrealidad en la norma. En efecto, se abusa al crearla de lo que razonablemente puede ser el rol
orientador y paradigmtico o arquitectnico
del derecho. Se plantea como norma de conducta no ya lo deseable y posible, sino meramente lo humanamente imposible e irrealizable, por lo tanto lo que slo puede quimricamente ser deseable, pero no el plano de
las reales conductas humanas.
Relataba Bielsa que un constitucionalista
brasileo, al ser consultado sobre qu reformas propondra a la Constitucin, propuso
la siguiente: Artigo nico: Tudo brasileiro
fica obrigado a ter verghona. Se resume all,
por una parte, la irrealidad de querer todo
llevarlo a una norma escrita, y por la otra,
que la clave del buen funcionamiento de un
sistema est no tanto en su texto como en los
valores con los cuales los ciudadanos efectivamente se comporten, y que de nada vale,
sin tales valores, cualquier esquema constitucional y cualquier aspiracin que en l
plasmemos.
4. La fragilidad del sistema inconstitucional

Resulta de ello una doble fragilidad: la

fragilidad de una Constitucin violada sin
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que los mecanismos del Estado puedan reaccionar a tiempo para corregir y menos an
impedir las infracciones a los valores constitucionales, y la fragilidad del sistema creado en infraccin a tales normas superiores.
Pues la sociedad percibe que el sistema as
violatorio de la Constitucin no es valioso y
por lo tanto no siente frente al mismo el debido respeto y acatamiento que son las bases mismas del funcionamiento del orden jurdico.
Ahora bien, de all no nace una precisa y
puntual reticencia a cumplir cabalmente las
normas inconstitucionales, en slo aquello
que tengan de especficamente disvalioso y
antijurdico, sino que surge una genrica actitud de falta de suficiente respeto intrnseco
al orden jurdico, al derecho mismo. No se
puede pedir al comn de la gente que discierna claramente que lo que v disvalioso no es
en v e r d a d d e r e c h o s i n o a n t i j u r i c i d a d ,
una infraccin al sistema jurdico constitucional; lo que ocurre entonces es que todo el
sistema normativo pierde prestigio y consenso, por culpa de aquellas partes suyas que
pueden nacer y subsistir en infraccin constitucional sin que se produzca una especfica
reaccin correctora oportuna del mecanismo
institucional.
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5. El nacimiento del parasistema

Dado que la sociedad en su conjunto no

hace finos anlisis jurdicos que discriminen
qu normas vigentes son inconstitucionales
por irreales e irrazonables, ni tampoco lo hacen a tiempo los rganos del Estado, el resultado es que la sociedad no cumple cabalmente el sistema disvalioso, pero no lo hace meramente rebelndose contra las normas disvaliosas, sino contra todo el conjunto, incluido a veces tambin lo valioso. De ese incumplimiento y desobediencia ms o menos generalizada al orden jurdico formal surgen entonces pautas de conducta, principios de organizacin, normas de procedimiento, etc.,
que son todo un verdadero seudosistema
normativo, paralelo al sistema normativo formalmente vigente. La gravedad de la situacin debiera ser manifiesta para cualquiera,
como tambin que es indispensable indagar
ms en profundidad acerca de los verdaderos
alcances del problema, y tambin acerca de
los posibles mecanismos para solucionarlo.
De eso se trata en esta obra, en la cual intentaremos describir clnica y descarnadamente cada parte del problema segn lo percibe el comn del la gente (1), no segn lo per5.(1) Desde luego, no todo el mundo advierte necesariamente todos los casos en que el fenmeno se presenta; en

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cibimos y lo valoramos nosotros. Va de suyo

que en cuanto juristas nuestra aspiracin es
lograr una legislacin y administracin elaborada y actuando pblica y participativamente, permanentemente ajustadas al orden
constitucional, en fiel acatamiento a los principios rectores de justicia, razonabilidad, etctera, que provoquen entonces en los administrados el consenso, respeto y adhesin
propios de la sociedad a la que debemos y
podemos aspirar. Prescindiremos por ello de
calificar punto por punto como valioso o disvalioso lo que vamos relatando y observando
no porque estemos de acuerdo con la escala
de valores que cada hecho supone, sino porque pensamos que la correccin del problema
no se consigue con una mera expresin de
juicio valorativa parcial y puntual sobre cada
caso: este trabajo apunta a buscar causas
ms generales, y explicaciones tambin ms
generales, que puedan permitir una superacin del actual estado de cosas, y no meramente su descripcin crtica. Se ver en las
soluciones que apuntamos tambin una propuesta irreal e impracticable, o disvaliosa? En
el segundo supuesto, ello implica considerar
valiosa la realidad que aqu describiremos, lo
cual nadie podr verdaderamente hacer. Di-

particular, es posible que las referencias especficamente

referidas a la organizacin y procedimiento administrativos slo sean conocidas por quienes tienen contacto asiduo
con la administracin.

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gmoslo en todo caso clara y enfticamente:

el frontal desconocimiento que describiremos del orden jurdico es gravemente disvalioso y debe ser corregido.
6. La superacin del parasistema

La respuesta clsica frente a la violacin

del sistema jurdico es desde luego la aplicacin de sanciones a quien ha cometido la
transgresin; la solucin obvia y tradicional
es entonces mejorar los mecanismos de represin de los infractores, crear ms juzgados
donde hagan falta, aumentar las dotaciones
de personal de los organismos de fiscalizacin, etc.
Sin embargo, la generalizacin de las violaciones pareciera estar demostrando que es
algo ms grave lo que est ocurriendo, y que
la respuesta tradicional, que por cierto no
debe en modo alguno ser abandonada ni disminuida, no es por s sola suficiente.
Recordamos una ancdota atribuida a Miguel Angel, segn la cual una persona que
haca la limpieza en su atelier le critica una
estatua que se encontraba esculpiendo, dicindole que la nariz le pareca demasiado
grande. Miguel Angel procede a retocar el
mentn en su estatua, sin que el observador
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viera lo que haca, y le pregunta qu le parece ahora la nariz. Ahora s est perfecta,
fue la respuesta. La ancdota puede servir
para indicar que a lo mejor el grave defecto que
todos observamos en el incumplimiento y falta de respeto al orden jurdico, se encuentra
en una correccin en el mentn y no en la
nariz.
Trataremos de explicar aqu que ese mentn que hay que corregir para que el orden
jurdico sea respetado y aplicado, es el proceso de elaboracin de todas las normas jurdicas, que debe necesariamente ser pblico,
debatido, participativo, en un mbito de libertad y de crtica como el que supone la
Constitucin nacional.

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