I.

DEDICATORIA

A Dios.
Por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado salud para lograr mis objetivos,
adems de su infinita bondad y amor.
A mi madre.
Por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la
motivacin constante que me ha permitido ser una persona de bien, pero ms que nada, por su
amor.

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1

II.

INTRODUCCIN
En las ltimas dcadas, las relaciones entre el Derecho y la Economa se han
ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y ms o menos
esotrico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no slo a redefinir los
fundamentos del estudio del Derecho sino a decisivas implicaciones respecto de la
consideracin del ambiente legal en la construccin de la teora econmica.
Denominado en los trminos de la cultura anglosajona como Law and econmics el anlisis
econmico del derecho define un campo de aplicacin de la teora econmica
(principalmente la microeconoma y las bases conceptuales de la economa del
bienestar) al examen de la formacin, estructura, procesos e impactos econmicos de la ley
y de las instituciones legales.
La ley y la economa interactan en formas diferentes, pero aqu lo que interesa
destacar es que la convergencia del derecho y la economa tiene importantes
consecuencias no solamente para las disciplinas econmicas y jurdicas en cuanto tales
sino para disciplinas contiguas como la ciencia poltica y la sociologa. Varias escuelas de
pensamiento compiten en lo que Mercuro y Medema llaman un amplio mercado de
ideas, incluyendo la escuela de Chicago, la escuela del Public Choice, las dos escuelas
institucionalistas del anlisis econmico (es decir el neo institucionalismo y el
institucionalismo como tal) as como la escuela de New Haven (Mercuro y Medema,
1997, cap. 1).1

III.

ANTECEDENTES

Ronald Coase. The problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3, October, 1960, pp.
1 - 44.

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2

En todo trabajo de investigacin resulta necesario revisar los antecedentes a fin de

tener en cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada, en caso de no
revisar los mismos podemos dejar de lado parte importante de la doctrina en tal sentido
revisaremos a continuacin los mismos. Todo lo cual coadyuvar a llegar a conclusiones
ms confiables, exactas, elaboradas y merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios
posteriores sobre el mtodo en cuestin.
En primer lugar corresponde sealar que el "Anlisis Econmico del Derecho" no
surgi como una dogmtica, sino como una perspectiva analtica 2. Para cumplir con esa
tarea, se parti de la ciencia econmica, porque es la que ms rigurosamente haba
estudiado la conducta humana y extrada reglas que la hacan predecible, otorgndole un
estatus cientfico nada despreciable.
En palabras de COASE3: si la definicin ms aceptada de la economa la concibe
como una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una relacin entre fines
y medios escasos con usos alternativos" (ROBBINS), no debera ocultrsenos su carcter
esencial: es un anlisis de las elecciones".
El estatus cientfico del Anlisis Econmico parte del individualismo metodolgico, es
decir, de las elecciones que hara el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de
las reglas de la economa para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas
premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de anlisis modlico para el
estudio de situaciones empricas. Esta metodologa ha sido tan exitosa que ha sido
utilizada en numerosos campos: contratos, responsabilidad civil, derecho de familia,
derecho constitucional, filosofa poltica, derecho penal.
El Anlisis Econmico del Derecho encuentra sus principales antecedentes en el
Derecho de Estados Unidos de Norteamrica.
Posteriormente aparecen antecedentes en el Derecho Peruano, dentro de los cuales
podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del
Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la actualidad
podemos citar los libros de este mtodo de Alfredo Bullard Gonzlez.
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras ramas del
2

El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.- Por
ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta: aquellos
jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos cuando los
demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces
dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court Politics: The
political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag 157, Univ of Chicago
Press.3
COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.-

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3

derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario tener en
cuenta que es un mtodo con muchos defectos y detractores, en consecuencia no es un
mtodo perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algn mtodo lo sea, sin
embargo, existen otros mtodos que si son bastante confiables como el mtodo
dogmtico, funcionalista y comparativo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas
encontramos algunos artculos sobre este mtodo.
Es decir, el anlisis econmico del derecho es un mtodo que ha aparecido recientemente,
no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de buscar fuentes de
informacin, debemos seleccionar dentro de las mismas a las recientes, ya que en caso de
revisar libros de hace doscientos aos, no encontraremos informacin.
3.1. Exponentes del Anlisis Econmico del Derecho.
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento de
desarrollar los mismos.
A) John R. Commons (1862- 1945 Usa). - Investig el papel del Estado y propuso el
desarrollo de una economa institucional como sntesis de la economa poltica,
el derecho y la tica.
B)

Kenneth Arrow (1921 USA- Premio Nobel 1972). - Plantea la intransitividad

de las preferencias sociales afirmando que no existe una forma democrtica de
votacin que permita una eleccin social transitiva y racional y que por lo tanto, la
nica constitucin que permitira adoptar decisiones estables y no ambiguas sera
la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de eleccin se reducen a
dos.

C) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED.
descubre y clasifica el significado de los costos de transaccin y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economa.
D)

Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993).- Pionero del

neoinstitucionalismo, aportando un esquema mas comprenhensivo y coherente.
renov la investigacin de la historia econmica aplicando la teora econmica y
mtodos cuantitativos para explicar el cambio econmico e institucional.

E) Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los ms destacados lderes del AED.
propuso y defendi la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto
de que los jueces tratan de promover la eficiencia econmica y la maximizacin de
la riqueza como objetivo de una poltica legal y social.
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4

F)

Oliver E. Williamson (1932 Usa).- Destacado propulsor del

neoinstitucionalismo. propuso los mecanismos de gobiernos para referirse a los
sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transaccin.

G) Gary S. Becker (1930 USA- Premio Nobel 1992). - Becker es un "imperialista"

de la ciencia econmica, es decir, utiliza los instrumentos tericos de la economa
para explorar y "conquistar" nuevos territorios. Obtiene el Premio Nobel de
Economa en 1992 "por haber extendido el dominio del anlisis microeconmico a
un amplio campo del comportamiento y la interaccin humanos, incluyendo
comportamientos no mercantiles".
3.2.- La Escuela del Institucionalismo Americano
Hacia finales del siglo XIX se desarroll en Estados Unidos una corriente de
pensamiento que es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No tiene todas
las caractersticas de una escuela de pensamiento propiamente dicha, ya que no existi
una conciencia entre sus miembros de pertenencia a la escuela ni un maestro reconocido.
Sin embargo hay un lder destacado, Thorstein Veblen, y unos miembros cuya
adscripcin a la escuela es unnime, John Commons y Wesley Mitchell.
Los institucionalistas americanos fueron los primeros en destacar la importancia
econmica de los hbitos de conducta y de pensamiento de los grupos humanos y tratar
de analizar y comprender el complejo de instituciones sociales. Estuvieron muy influidos
por los historicistas alemanes y utilizaron conceptos procedentes de la psicologa y del
evolucionismo darwinista. Fueron fuertemente crticos con la teora econmica
dominante en su poca, denunciando que las que en la teora econmica suelen llamarse
"leyes" son en realidad fenmenos contingentes que dependen de factores histricos,
sociales e institucionales. Hay muy pocas cosas inmutables en la economa y muchas que
son influenciables por los individuos y las instituciones.
Sigue siendo digna de atencin y estudio su visin de la economa: dinmica,
pragmtica, no individualista y no mecanicista. Muchas de las acertadas crticas que
hicieron a los economistas de su tiempo pueden seguir aplicndose hoy a muchos
economistas del siglo XXI. Por otra parte, muchas de las propuestas de reforma que se
hacen hoy da de la ciencia econmica ya haban sido aplicadas por ellos.

Su anlisis es abiertamente interdisciplinario, reconociendo como imprescindibles para

la comprensin de los fenmenos econmicos las aportaciones de otras ciencias
El institucionalismo no utiliza el modelo de agente econmico racional y maximizador
de utilidades y beneficios, tan denostado hoy da, pero que sigue subyacente en el
pensamiento econmico dominante.
Utilizan las matemticas pero para ellos, la matemtica y la estadstica son instrumentos
al servicio de la teora, y no al revs, como ha sido habitual en la segunda mitad del siglo
XX. No elaboran modelos matemticos sino que utilizan las matemticas para medir la
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5

realidad histrica. Su teora no est basada en modelos formales abstractos sino en datos
extrados de la realidad.
Consideran que la realidad econmica es dinmica y su evolucin puede ser descrita
frecuentemente con los trminos del evolucionismo darwinista.
En los primeros decenios del siglo XX, los institucionalistas se expandieron ocupando
departamentos de universidades americanas en abierta competencia con los marginalistas.
Durante la Gran Depresin, fueron consultados por el gobierno USA llegando a decirse
que el presidente F.D. Roosevelt era su "padre poltico". Thorstein Veblen, fue elegido
presidente American Economic Association (AEA). Wesley Mitchell destac en su
anlisis de los ciclos y fund la National Bureau of Economic Research (NBER) siendo
considerado por ello hoy como uno de los precursores de la econometra. John Commons
investig en economa del trabajo; analiza el papel del Estado y propone el desarrollo de
una "Economa Institucional" como sntesis de la Economa Poltica, el Derecho y la
tica.
A pesar de esos xitos, los institucionalistas americanos fueron pronto arrinconados por la
vieja corriente neoclsica y la emergente keynesiana.
Durante la segunda mitad del siglo XX fueron considerados un episodio efmero en la
evolucin del pensamiento econmico. Sin embargo su legado permaneci y su influencia
sobre muchos prestigiosos economistas americanos es muy notable, destacando John
Kenneth Galbraith y Robert L. Heilbroner.
3.3.- El nuevo institucionalismo
Actualmente se ha generalizado el uso de la expresin "nueva economa institucional"
para aludir a una amplia variedad de enfoques y nuevas teoras econmicas.
La corriente ms destacada y concurrida del nuevo institucionalismo es la llamada Law
and Economics o Economa del Derecho, que analiza los costes de transaccin y los
derechos de propiedad. Los nombres ms destacados son los de Ronald Coase, Armen
Alchian, Harold Demsetz, Richard Posner y Oliver Williamson. Otra fecunda corriente
es la Economa Poltica Constitucional de James Buchanan desgajada o superadora de
la ms ortodoxa Public Choice o Eleccin Social. La Nueva Historia Econmica de
Fogel y North contempla tambin la historia como un proceso de evolucin de
instituciones. Hay que incluir tambin la teora del capital humano de Schultz o el
anlisis econmico que hace Gary Becker de las instituciones y funciones de la familia y
el matrimonio.
En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen algunas cosas justo al
contrario de la vieja escuela del institucionalismo americano. Mientras que los primeros
institucionalistas trataron de introducir en la ciencia econmica conceptos procedentes de
otras ciencias, los nuevos institucionalistas tratan de utilizar los instrumentos de la
Economa para explicar la historia, el comportamiento animal, el comportamiento
delictivo, el derecho, los contratos, la empresa, las redes de informacin, el gobierno, la
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6

familia y otras instituciones sociales. Es lo que tambin se ha llamado el imperialismo

econmico, la invasin por la ciencia econmica de reas del conocimiento que le haban
sido ajenas.
Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una atencin especial a las
instituciones sociales, polticas y econmicas que dirigen nuestra vida cotidiana, pero
ahora se sigue un estricto individualismo metodolgico buscando las explicaciones a los
hechos en los objetivos, planes y decisiones de los individuos. Ciertamente se atiende a
conceptos de grupo social tales como la cultura de empresa o la memoria organizativa,
pero en la nueva metodologa estos conceptos son un objeto a explicar, no una causa
explicativa. Slo los individuos deciden y actan.
Los fenmenos que observamos y describimos a nivel de agregados sociales deben ser
explicados como resultado de las acciones e interacciones de seres humanos individuales
que buscan sus propios intereses tal como ellos los entienden.
La metodologa de la corriente ortodoxa neoclsica utiliza el modelo terico del
mercado de libre competencia como un supuesto ideal ptimo frente al que se compara la
realidad econmica. Eso conduce inevitablemente a los economistas a proponer
soluciones consistentes siempre en la modificacin de la realidad para acercarla a la
abstraccin del libre mercado. El nuevo institucionalismo rechaza esa metodologa y, en
cambio, intenta comparar unas instituciones con otras. Lo ptimo no es real ni es
alcanzable por lo que hay que comparar y elegir entre soluciones institucionales
subptimas pero posibles.
Ante esta nueva metodologa, mercado y estado parecen competir en igualdad de
condiciones: las instituciones estatales o las instituciones de mercado pueden ser
comparativamente ms o menos eficientes segn el lugar y el momento histrico. Para
solucionar los problemas econmicos concretos y para estimular el crecimiento
econmico no es vlido proponer medidas macroeconmicas de validez universal. Por el
contrario, habr que fomentar el desarrollo institucional adecuado al entorno concreto.4

IV.

PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL

DERECHO
4.1.- El Individualismo Metodolgico

http://www.eumed.net/cursecon/juegos/presos.htm

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7

El presupuesto terico bsico de la escuela del Anlisis Econmico es el

individualismo metodolgico. Rechaza toda idea de planificacin centralizada, para
basarse en el anlisis de la accin humana individual. Los individuos son los que mejor
conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta "soberana del consumidor.
Las conductas individuales estn orientadas a fines, y dentro de ellos, el anlisis
econmico toma en cuenta un aspecto: "Los individuos tratan racionalmente de
maximizar su bienestar". Al perseguir este propsito, cada sujeto ordena sus preferencias,
deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u otra accin (coste de
oportunidad), considera los costos de la decisin tomada (costos de transaccin) y acta.
Cada individuo est condenado a elegir, porque los bienes son escasos, y no hay
posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Cada decisin puede ser o no consciente,
pero el anlisis econmico construye un modelo sobre esta premisa.
Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas
probabilsticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algn caso existan
excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y de transaccin
orienta las conductas en sentidos estables.
4.2.- La Utilizacin de Modelos Analticos
El Anlisis Econmico utiliza un modelo: el mercado como mtodo de asignacin
de recursos. Este concepto no es utilizado en su funcin real, sino como un modelo
terico hipottico5. VON NEUMANN seala que "los modelos son construcciones
tericas que suponen una definicin precisa, exhaustiva y no demasiado complicada;
deben ser tambin parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen
importancia para la investigacin en curso. ...Se requiere la semejanza con la realidad
para que el funcionamiento del modelo sea significativo..." 6.
No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho con el de
la sociedad originaria de HOBBES, o el contractualista de ROUSSEAU, o los ms
modernos de RAWLS. Sin embargo, en la dimensin analtica se procede con modelos
formales. Su aparicin es consecuencia de los estudios en el campo del comportamiento 7
y de la aplicacin de la matemtica a la lgica 8. Probablemente este dilogo entre la
matemtica y las ciencias sociales haya alcanzado su ms importante formulacin en la
antropologa estructural, que es una buena base para ensayar las comparaciones que ahora
estudiamos9, pero en el Derecho los desarrollos recin comienzan.
La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de prediccin. Su
carcter sistemtico exhibe una interrelacin, de modo que la modificacin de uno de sus
elementos permite observa de qu modo se transforma el conjunto.
5

Tngase en cuenta que la nocin de modelo deviene luego de un proceso de formalizacin matemtica
muy utilizado en la ciencia actual.6

VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.8
Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.9
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)
7

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8

El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones

econmico-sociales en deba operar, que constituyen por s mismas un tema ajeno. Sin
embargo, stas son relevantes a la hora de definir las premisas modlicas.
El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplacin de los
contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema distinto.
La investigacin en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son
traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con independencia
de los elementos que las componen10.
El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos
mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para
comerciarlo"11. Ms especficamente, es un modo de asignacin de recursos escasos, que
se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes
econmicos a travs de oferta y demanda. La circunstancia de que sea un modo o un
mtodo, lo distingue de su antigua concepcin que asimilaba el mercado con el lugar
donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo abstractamente como un
mecanismo. Dentro de la categora de los mtodos de asignacin, lo podemos distinguir
claramente de la planificacin estatal o sectorial, en virtud de que las decisiones se toman
de un modo descentralizado; son los operadores econmicos los que, a travs de mltiples
encuentros comerciales contribuyen al resultado final.
El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificacin
econmica descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante, como en
la planificacin, sino que surge ex post, como derivado de la interaccin compleja de
conductas econmicas. En virtud de ello, tiene como caracterstica metodolgica, su
flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las influencias internas o externas, y
adems, que la distribucin final est sometida a riesgo, siendo impredecible.

4.3. el Modelo del Hombre Racional y el Hombre Razonable

El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este modo el
10

Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill, segunda
edicin, 1989. Pg.53.11

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9

proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos atrs; un

pronstico pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara con lo que
hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad conforme a
estndares y principios jurdicos. Afirma RAWLS12 que lo razonable es la capacidad de
comprender la justicia, y se ve representada por las distintas restricciones a las que se
someten los sujetos de la situacin original, y las condiciones impuestas a su acuerdo.
En cambio, la economa prefiere anlisis ex ante, ya que toma en cuenta las
consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el conjunto escaso
de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor: es el
modelo del hombre racional.
El Anlisis Econmico comienza a mirar el problema mucho antes de que este se
plantee: en el momento en que las partes podan haber reorganizado sus actividades de
modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador potencial de sus actividades,
y debe negociar "contratos de contingencia", y por ello las partes no pueden ser eximidas
cuando se produce un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y que se
materializa ex post. Los actores racionales utilizan tcnicas probabilsticas elaborando
esquemas de previsin y para ello necesitan disponer de datos que permitan establecerlas.
Estos datos son las regularidades que presentan las conductas, y de tal estabilidad es
posible deducir reglas.
Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio inters y
que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo que harn los
hombres; esto es leyes. Adems, se puede establecer que cambiando los incentivos se
pueden cambiar las conductas.
4.4.-. Niveles de Optimalidad
Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la ciencia poltica, y
sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los esquemas
distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.
El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se alcanza en
una situacin en la que slo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra
persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribucin de bienes
escasos en un punto de tensin, que se asemeja mucho a lo que puede hacerse en materia
de derechos competitivos.
La regla de KALDOR-HICKS establece que una decisin en virtud de la cual al
menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mnimo, otro resulta
perjudicado, slo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio
12

RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988,
Barcelona, pag 25.-

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10

del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver muchos problemas
indemnizatorios.
4.5.-. El Teorema de Coase
En un trabajo clsico13, RONALD COASE realiz una serie de proposiciones
analticas que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que pueden resumirse de
la siguiente manera:
En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y en
ausencia de costes de transaccin, las partes arribarn a una solucin eficiente. De ello se
deduce que el Derecho est enfocado a garantizar que funcione el modelo de competencia
perfecta: debe reducir la existencia de fallas del mercado, como las externalidades,
monopolios, garantizar condiciones de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los
costos de transaccin. Cuando ello no es posible y los costos de transaccin son tan altos
que dificultan la solucin del mercado, el Derecho debe proveer una solucin, pero sta
debe ser modlicamente fundada en la lgica de lo que haran dos sujetos negociando
libremente.
4.6.- Costo de Transaccin
En la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes pueden
encontrar una serie de obstculos que pueden ser denominados costos de transaccin.
Para MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripcin ex ante de un contrato y
de su control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los costes de produccin
que son los costes de la ejecucin de un contrato" 14. Pueden considerarse tales: el costo
de tomar la iniciativa de negociar con otro, el de identificar a todas las partes
involucradas en el conflicto, el de comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar
ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el que resulte de la negociacin, el de la obtencin de
informacin sobre precios y calidad; la informacin legal; el control del comportamiento
de los contratantes.
Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrn
hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado a fin
de despejar o no esos costos de transaccin.
4.7.- Costo de Oportunidad
El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la accin. Cuando un
individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume un costo, que es
13

COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.14
Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre): 903-910.

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11

igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el sacrificio de las dems

cosas que habramos podido obtener si no hubiramos realizado la opcin. Expresado
de otra manera son los costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una
suerte de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera
ms eficiente.
Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta a
cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del tiempo que
dedica a comer, dormir, ver televisin, trabajar en el jardn y participar en muchas otras
actividades15. Este criterio puede ser utilizado para mensurar los daos resarcibles cuando
se refieren a actividades por las que no se percibe un ingreso salarial.
Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y
consumen utilizando bienes por los que se ha pagado un precio. De este modo, tienen un
precio sombra, que surge de valorar su costo de produccin. Ello puede ser aplicado para
medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la salud, el altruismo, la
envidia." 16.
En el plano jurdico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo
pagando una indemnizacin, es una decisin que involucra costes de oportunidad. La
funcin es importante toda vez que introduce una suerte de valoracin del "costobeneficio" de cada accin, siempre que se trate de elementos cuantificables.

V.

15
16

REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS

ESTUDIADOS POR EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO EN LA
LEGISLACIN PERUANA

BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 19

BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 23

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12

Efectuando una revisin del Anlisis Econmico del Derecho (para algunos juristas es un
mtodo de interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos afirmar que los
incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a medidas legales nos estamos
a las medidas adoptadas a travs o mediante el derecho positivo), o extralegales para premiar o
promocionar, logrando incrementar o aumentar la frecuencia de determinada actividad o
conducta.
En tal sentido al establecer en el Cdigo Penal Peruano de mil novecientos noventa y uno que
el homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al establecer en el
Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los Jueces pueden imponer
multas se incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y terceros acten de buena fe en el
procedimiento civil peruano. Tambin al establecer en el mismo cdigo procesal que el
procedimiento civil dura demasiado se incentiva el incumplimiento de los contratos en el
derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las cuales se incentiva que se
respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artculo 2014 del Cdigo Civil
Peruano de 1984 y en el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto nico Ordenado del
Reglamento General de los Registros Pblicos el principio registral de fe pblica registral 17 se
incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas,
Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la Repblica con los cuales se incentiva
que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta en las escrituras
pblicas y que se conservan en protocolos notariales se incentiva que los actos jurdicos,
contratos y garantas se celebren o constituyan utilizando las mismas.
Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva que los
abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.
Al establecer mandato de comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se cometan
delitos en el Derecho Peruano.
Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepcin del Proceso de
Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia nica) establecen
medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones sean correctamente
expedidas.
Al establecer en el Derecho Procesal Civil Peruano la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
especficamente en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa
y tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al debido proceso.
Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624 del mismo cdigo con lo cual se
incentiva que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o ejecutado.
17

Este principio registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas jurdicos, por ejemplo no se
encuentra consagrado en Argentina, y en no todos los Estados que lo consagran requiere para operar
los mismos requisitos, en tal sentido en algunos Estados se requiere el ttulo oneroso y en otros no.

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13

Al establecerse en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe interponerse
dentro de los tres meses contados desde que qued ejecutoriada la resolucin que caus dao se
incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces sean iniciados en un corto perodo de
tiempo.
Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artculo 912 al 915 del Cdigo Civil
Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los bienes.
Al establecerse beneficios a la inscripcin de derechos de autor, patentes, marcas y nombres
comerciales en Indecopi se incentiva su inscripcin.
Al establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que la
inscripcin en el registro de la propiedad18 es un requisito de validez de la hipoteca, se incentiva
que las hipotecas19 se inscriban.
Otro supuesto es que la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado en el registro
de personas jurdicas les otorga personera jurdica, conforme al artculo 77 del Cdigo Civil
Peruano de 1984, y se da lugar en muchos casos a la responsabilidad limitada a los aportes, con
lo cual se incentiva la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado. Al establecerse en
el derecho positivo peruano el principio registral de prioridad preferente o de rango se incentiva
que de las hipotecas20 y embargos21 se solicite su registracin lo antes posible.
Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece que la prioridad en el
tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro y que el
artculo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su
antigedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando se ceda su rango.
Otro caso es que el artculo 2011 de la misma norma consagrado en su prrafo primero el
principio de legalidad con lo cual se incentiva que los ttulos presentados al registro se
encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano multas a los
que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber. Dejando constancia que
tambin se establece multas a los integrantes de mesa que no acten como tales.

18

El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Seccin Especial de Predios Rurales.
19
La hipoteca en el cdigo civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el cdigo civil espaol de
1889 es un contrato
20
Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el derecho espaol
tambin se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado reglamento general de los registros
pblicos las hipotecas se podan anotar en el registro de predios, lo que ya no se puede ser conforme
al nuevo reglamento general de los registros pblicos.
21
Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que pueden ser pblicos
(como el registro de predios, aeronaves, vehculos, buques, embarcaciones pesqueras, registro de
sociedades en cuyas partidas registrales aparezcan inscritas sociedades cuyo capital se encuentra
dividido en participaciones sociales, entre otros), o privados (como el registro de matrcula de acciones
o el registro de asociados).

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Sin embargo, en algunos supuestos resulta difcil incentivar o desincentivar una conducta, pero
es claro que estas medidas no slo son para las personas naturales, sino tambin para las
personas jurdicas y entes autnomos o entes no personificados.
VI.

EFICIENCIA ECONMICA DE LAS INSTITUCIONES

JURDICAS

Primero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de las instituciones legales, siendo las
primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes fuentes del mismo,
y las segundas las que se encuentran consagradas slo en el derecho positivo o legislacin.
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo abarca
slo a la ley o legislacin.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano germnica al cual
pertenece el sistema jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas, como los
contratos o derechos personales, garantas, obligaciones, derechos reales, ttulos valores, medidas
cautelares y personas jurdicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo estudiadas por todas
las fuentes del derecho. Por lo cual al momento de estudiar y aplicar derecho no se debe tener en
cuenta slo el derecho positivo o legislacin, sino tambin otras fuentes del derecho.
En todos los Estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un Estado se
encuentre ms o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los Estados no
se aplican las mismas instituciones jurdicas.
El Derecho busca instituciones jurdicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no lo son
deben ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se atente contra el mercado.
Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas eficientes, por lo cual el
anticresis tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.
Es decir, por ms que se consagre legislativamente una institucin jurdica puede el mercado
eliminarla por ineficiente.

VII.

APRECIACIN CRTICA.

- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economa de mercado...

- Se afirma que el AED (mtodo de investigacin o de interpretacin) puede estar
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tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es errneo,

porque esta tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos; adems, en un
mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y adems, esta eficiencia se da
cuando una persona mejora sin empeorar la situacin de la otra.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha tenido
un avance e impacto (acadmico) importante e interesante en el Per, el cual continuara
sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el anlisis legal con nuevas
perspectivas.
- En la bsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta muy til, al
brindarnos argumentos econmicos para reforzar, corregir o completar los legales pero
sin excluirlos; pero nunca podr ser perfecto, ya que la justicia es mas valores que
relaciones numricas.
- Actualmente es difcil encontrar algn numero de las principales revistas jurdicas que no
publiquen algn trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda
acadmica, siendo comnmente utilizados en tesis y trabajos de investigacin. As como es
fcil encontrar cursos en pre y post grado, eventos
acadmicos.

VIII.

CONCLUSIONES.

- El AED se orienta a la creacin de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los

efectos econmicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y previene la
conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex post).
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- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser humano
acta en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al seleccionar
factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o desincentivos (legales)
evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de recursos (tambin llamado el
nuevo AED).
- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el nico, ya que los
derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.
- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos concebido
siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cmo debe ser el derecho, es ms bien,
una metodologa para analizarlo.

IX.

RESUMN
Tratar de explicar el Anlisis econmico del Derecho es particularmente difcil puesto
que ciertamente bajo este ttulo se engloban diferentes aproximaciones al fenmeno
jurdico, unas de carcter descriptivo y otras de carcter normativo. Antes de
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entrar a analizar con precisin el significado del anlisis econmico del Derecho, quiero
realizar unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el
anlisis econmico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurdica
dominante en la cultura continental durante los ltimos aos.
Es sabido que el anlisis econmico concibe al individuo como hombre
econmico, es decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un contexto
caracterizado por la escasez de recursos. Creo que sera un error reducir el hombre
jurdico al hombre econmico, pero esa salvedad no debe ser bice para que
reconozcamos que, en muchas ocasiones, los individuos en relacin con el Derecho se
comportan como agentes racionales maximizadores de su bienestar; lo cual va a querer
decir que el comportamiento jurdicamente relevante de los individuos en ocasiones
vendr determinado no tanto por razones morales, como por razones prudenciales;
asimismo, implicar que los individuos responden a incentivos, es decir, que si su entorno
cambia de tal modo que pueden mejorar su nivel de bienestar modificando sus pautas de
conducta, stos lo harn. En tanto las normas jurdicas supongan variaciones del entorno,
los individuos variarn su comportamiento,
en funcin de lo que requiera la
maximizacin de su bienestar.

X.

BIBLIOGRAFA.

1) AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos

Contemporneos. Editora Recata. 1991. Primera Edicin. Lima Per.
Pgina
18

2) BECKER, Gary (1968). Crime andf Punishment: An Economic Approach Journal of

Political Economy. Volumen 76. Pags. 169 217.
3) BUCHANAN, James (1972), Theory of Public Choice, Ann Arbor. University of Michigan
Press.
4) BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las
instituciones legales. Editorial Palestra. Lima Per. 2003.
5) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972) Property Rules, Liability Rules and
Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review. Volumen 85. Pags.
1089 1128.
6) COASE, Ronald (1960). The Problem of Socialo Cost. Journal of Law and Economics.
Volumen 3. Pags. 1 44.
7) COLOMA, Germn. (2001). Anlisis econmico del derecho privado y regulatorio.
Buenos Aires. Argentina.
8) COLOMA, Germn. Las funciones econmicas del derecho. Tomado de Internet el da
03 de septiembre del 2006.
9) CUADRA, Hctor y KAPLAN, Marcos (1977). Estudios de Derecho Econmico. Mxico.
UNAM.
10) DAVID, Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Editorial Aguilar.
Traduccin de la segunda edicin francesa por Pedro Bravo Gala. Espaa. 1968.
11) DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid. Tecnos.
12) NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Tcnicas de estudio e investigacin jurdica.
Principios bsicos que influyen en la formacin de abogados y juristas investigadores.
Ediciones Jurdicas Sociales y Polticas Tarpuy. 2004. Lima Per.

INDICE
Dedicatoria.. Pgina 01
Introduccin.Pgina 02
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19

AntecedentesPgina 03
Exponentes del Anlisis Econmico del Derecho...Pgina 04
La escuela del Institucionalismo Americano...Pgina 05
El nuevo institucionalismo..Pgina 06
Presupuestos tericos del anlisis econmico del derecho..Pgina 08
El Individualismo Metodolgico
La Utilizacin de Modelos Analticos
El modelo del hombre racional y el hombre razonable....Pgina 10
Niveles de Optimalidad
El teorema de coase.Pgina 11
Costo de Transaccin
Costo de Oportunidad..Pgina 12
Reflexiones sobre los incentivos y
Desincentivos estudiados por el anlisis
Econmico del derecho en la legislacin peruana...Pgina 13
Eficiencia econmica de las instituciones jurdicas............Pgina 15
Apreciacin crtica...Pgina 16
Conclusiones....Pgina 17
Resumen...Pgina 18
Bibliografa..Pgina 19
ndice....Pgina 20

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