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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO

AO VI Edicin 08, AGOSTO 2015


Lima

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015

Revista de Actualidad Jurdica


LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Publicacin Mensual de carcter Jurdico
Edicin 08, Agosto 2015
ISSN 2307-8804

Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1

DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo

COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Gerardo G. Hernndez Valdivia

EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE
DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron

Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE


Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com
Todos los Derechos Reservados
500 Ejemplares
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Revista de Actualidad Jurdica


LA
DEL
ABOGADO
LATRIBUNA
TRIBUNA DEL
ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015

CONTENIDO
N Pg.

CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION__________________________________________________09

ARTICULOS
CABRERA NIETO, SALOMON DAVID
La Prueba Ilcita en el Proceso Penal 13
ESTRADA MUOZ, FELIPE
La apropiacin del poder legiferante democrtico por los grupos de poder:
El caso de la ONG Reflexin Democrtica en el Proceso Electoral del ao 2011.
Consecuencias para el principio democrtico y la representacin poltica23
FUENTES CHAVEZ, MARIA ALEJANDRA
Aplicacin de los Acuerdos Reparatorios en el Per.49
JANAMPA MANSILLA MIGUEL ANGEL
El Delito de Trfico de influencia en el Cdigo Penal: La Responsabilidad Penal que
debe recaer sobre el solicitante de la influencia..71
LAVY CORAL, RENATO DANIEL
El Arresto Ciudadano 85
MENDOZA TINEO, LUIS ALBERTO
La Violencia sobre las cosas en el Delito de Usurpacin..95
MOLINA LOPEZ, WALTER ENRIQUE
La Intervencin de Comunicaciones y Telecomunicaciones en Nuestra Legislacin
Peruana 111
MORENO MERINO, SANDRA LIZ
La Simulacin en el Contrato de Trabajo123
MOTTA DOMINGUEZ, SANDRA PAOLA
Violencia Familiar: Desarrollo Terico, Normativo y Judicial141
NIO DE GUZMAN CONTRERAS, EDWAR
El Delito de Trata de Personas.153

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

OCHOA REMON, MERCEDES


La Concurrencia Copulativa de los Elementos del Peligro Procesal.165
ORE JUAREZ, JOHN
La Quiebra de una Empresa Insolvente Declarada en el Extranjero
y Sus Efectos en el Per...183

ENSAYOS
CASTRO CHAYGUAQUE, PEDRO MANUEL
El Proceso de Colaboracin Eficaz en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano.205
FARIAS GUARDERAS, RENEE
La Regulacin de los Contratos Sujetos a Modalidad en el Ordenamiento
Jurdico Laboral Peruano.....227
RODRIGUEZ HUERTAS, LILIBETH
Breves Apuntes Sobre El Sistema Penitenciario en el Per.. 245

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________267

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CARACTERSTICAS DE LA REVISTA
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin
de
Actualidad
Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual, cuya
finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil, Constitucional,
Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que se
somete a su juicio.
CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS
El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin en
la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin adecuados
para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.

PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES


La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se conocen
entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su concepto se emite
por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.

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PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir
artculos y ensayos originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa,
institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas como: LA PRUEBA ILCITA EN
EL PROCESO PENAL, LA APROPIACIN DEL PODER LEGIFERANTE
DEMOCRTICO POR LOS GRUPOS DE PODER: El caso de la ONG Reflexin
Democrtica en el Proceso Electoral del ao 2011. Consecuencias para el Principio
Democrtico y la representacin poltica", APLICACIN DE LOS ACUERDOS
REPARATORIOS EN EL PER, "El DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIA
EN EL CDIGO PENAL: La responsabilidad penal que debe recaer sobre el
solicitante de la influencia", EL ARRESTO CIUDADANO, La violencia sobre las
cosas en el delito de usurpacin , LA INTERVENCIN DE COMUNICACIONES
Y TELECOMUNICACIONES EN NUESTRA LEGISLACIN PERUANA, LA
SIMULACIN EN EL CONTRATO DE TRABAJO, VIOLENCIA FAMILIAR:
DESARROLLO TERICO, NORMATIVO Y JUDICIAL, EL DELITO DE
TRATA DE PERSONAS, LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE LOS
ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL, LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA
INSOLVENTE DECLARADA EN EL EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL
PERU
Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: EL PROCESO DE
COLABORACIN EFICAZ EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO, LA REGULACIN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A
MODALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURDICO LABORAL PERUANO,
BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL PER
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y pblico en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitacin y abre sus pginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de
exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Direccin

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LA

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PRUEBA ILCITA EN EL PROCESO


PENAL

Por: CABRERA NIETO, SALOMON DAVID


Fiscal Adjunto Provincial Penal Corporativo de Tacna

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Artculo

LA PRUEBA ILCITA EN EL PROCESO


PENAL

RESUMEN: La prueba ilcita es toda aquella prueba obtenida mediante la vulneracin


de derechos fundamentales. A este tipo de prueba se le aplica la regla de exclusin, en
tanto no podr ser admitida ni valorada dentro del proceso penal. En el presente artculo
se desarrollan aspectos relacionados a la mencionada figura, como garanta fundamental
de un debido proceso penal.
PALABRAS CLAVE: prueba ilcita, regla de exclusin, prueba irregular, prueba
prohibida.
ABSTRACT: The illegal evidence is any evidence obtained through violation of
fundamental rights . This type of test is applied the exclusionary rule , as can not be
accepted or valued in criminal proceedings . In this article aspects related to the
aforementioned figure, as a fundamental guarantee of due criminal proceedings unfold.
KEYWORDS: illegal evidence , exclusionary rule , irregular test, test prohibited

CONTENIDO:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.

INTRODUCCIN
DEFINICIN
NATURALEZA JURDICA
FASES
TIPOS DE PRUEBA ILCITA
EFECTOS DE LA PRUEBA ILCITA
LA REGLA DE EXCLUSIN
CRITERIOS DE APLICACIN DE LA REGLA DE EXCLUSIN
EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIN
CONCLUSIONES

1. INTRODUCCIN

n
el
Cdigo
de
Procedimientos Penales de
1991 no encontramos la
figura de la prueba ilcita, a diferencia

del Cdigo Procesal Penal de 1991, el


cual estableca en su artculo 195 que
todo medio de prueba para ser
valorado debe haber sido obtenido
por un procedimiento permitido e
incorporado al proceso conforme a
ley. Por su parte el Cdigo Procesal
Penal vigente actualmente considera
15

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Artculo

en el artculo VII
Preliminar establece:

del

Ttulo

Todo medio de prueba ser


valorado solo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente
legtimo. Carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violacin del
contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. La
inobservancia de cualquier regla de
garanta constitucional establecida a
favor del procesado no podr hacerse
valer en su perjuicio

de derechos constitucionales, o
tambin a la prueba que se deriva de
ella.
De acuerdo a lo establecido por el
Cdigo
Procesal
Penal,
nos
encontramos ante la figura de prueba
ilcita si es que stas fueron obtenidas
vulnerando derechos fundamentales
de la persona.
Talavera2 considera dos problemas de
orden dogmtico:
a. El primero tiene relacin con
establecer el alcance de la
prueba ilcita. Ello quiere
decir que resulta necesario
que se establezca si la
ilicitud de la prueba se
configura por la obtencin o
por su incorporacin.

2. DEFINICIN
Suele conocerse a la prueba ilcita
como la prueba prohibida, prueba
ilegalmente
obtenida,
prueba
ilcitamente obtenida o prueba
irregular entre otras denominaciones
similares. Gimeno Sendra realiza una
diferencia entre la prueba ilcita y la
prueba prohibida estableciendo que la
primera puede contravenir cualquier
ley, mientras que la prueba prohibida
tiene que ver no solo con contravenir
la ley, sino con que se violen normas
relacionadas con la proteccin de
derechos fundamentales1.
Por otra parte, Burgos Marios,
manifiesta que la prueba ilcita es
sinnimo de prueba prohibida, ambas
entendidas como la prueba que an
sido obtenidas mediante la violacin
Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de
prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal.
Barcelona:Jos Bosch Editor, 1999, pp. 15 y ss.
1

16

b. El segundo tiene que ver con


el concepto de violacin o
vulneracin del contenido
esencial de los derechos
fundamentales de la persona,
el cual debe entenderse
como
el
contenido
determinable de un derecho
fundamental.
La prueba ilcita es aquel tipo de
prueba obtenido mediante la
violacin de derechos fundamentales,
ello implica que tanto su origen como
su aplicacin son tambin ilcitos.

2Cfr.

TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el


nuevo proceso penal. Lima: Academia de la
Magistratura, 2009, p. 165

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Artculo

Por
su
parte,
el
Tribunal
Constitucional ha definido a la prueba
ilcita de la siguiente forma:

a
las
pruebas
generalmente
consideradas en todo proceso penal.

En nuestro ordenamiento jurdico


una prueba ser considerada
prohibida cuando se obtenga
mediante violacin directa o
indirecta
de
algn
derecho
fundamental, mas no de los de rango
legal o infralegal3

4. FASES

Del
concepto
anteriormente
mencionado, puede establecerse la
diferencia existente entre la prueba
ilcita y la prueba irregular, y adems
que la regla de exclusin probatoria
resulta aplicable nicamente a la
primera.
Cabe resaltar que no basta con que
una prueba haya sido obtenida
mediante la violacin de una norma
legal si no que exista la vulneracin
de un derecho fundamental.
3. NATURALEZA JURDICA
Puede entenderse a la prueba ilcita
como una garanta del debido
proceso, en tanto se busca la
proteccin
de
los
derechos
fundamentales y que incluso puede
extenderse a otro tipo de procesos.
Asimismo, se considera a figura de la
prueba ilcita como un derecho, en
tanto no podr utilizarse en ninguna
etapa del proceso penal. Igualmente
se le brinda el tratamiento de un lmite
3Sentencia

del Tribunal Constitucional. Exp. N 006552010-PHC/TC


4Cfr. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas
ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al

La actividad probatoria ilcita


comprende las siguientes fases4:
a. Los actos procesales y
extraprocesales utilizados
para obtener informacin
relevante para un proceso
penal.
b. Los actos procesales de
incorporacin de las
fuentes del proceso.
c. Actos procesales por los
que se extrae y se pone
ante el juzgado la
informacin contenida en
las fuentes.
d. El proceso de valoracin
de la informacin aportada
por parte del juez.
5. TIPOS DE PRUEBA ILCITA
a. La prueba directa
Este tipo de prueba ilcita es obtenida
de forma directa luego de producida
la
vulneracin
del
derecho
fundamental y la prohibicin de su
admisin es expresa, en tanto se busca
proteger adecuadamente los derechos
fundamentales protegidos por la
Constitucin5. Por ello, se les aplica la
artculo 11.1. LOPJ. Centro de Estudios Polticos
Constitucionales: Madrid, 2003, pp. 11-12
5 Cfr. MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba
ilcita en el proceso penal.Valencia: Tirant lo Blanch,
2003, pp.49 y ss.

17

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Artculo

regla de exclusin, la cual impide que


sean consideradas en el proceso
penal.
b. La prueba refleja o prueba
derivada
Tiene como punto de partida la teora
estadounidense del fruto del rbol
envenenado, la cual se aplica sobre
los medios de prueba obtenidos de
manera lcita, aunque derivados de un
acto
lesivo
de
derechos
fundamentales

procesado no podr hacerse valer en


su perjuicio".
Art. 159 :"El Juez no podr utilizar,
directa o indirectamente, las fuentes
o medios de prueba obtenidos con
vulneracin
de
derechos
fundamentales de la persona".

6. LA REGLA DE EXCLUSIN
DE LA PRUEBA ILICITA

Uno de los objetivos del proceso


penal es la bsqueda de la verdad, la
misma que se alcanza a travs de los
medios de prueba presentados en el
proceso, sin dejar de lado principios
tales como la presuncin de inocencia
y la garanta de los derechos
fundamentales del imputado, en base
a los cuales no resulta posible el uso
de una prueba obtenida de manera
ilcita.

Por medio de esta regla, tal como


indicramos anteriormente, no resulta
posible que se tome en cuenta ni que
sean valoradas pruebas calificadas
como ilcitas. El Cdigo Procesal
Penal vigente contempla la regla de
exclusin de la siguiente manera:

La regla de exclusin constituye


aquella prohibicin de que las
pruebas obtenidas o incorporadas al
proceso mediante la vulneracin de
los derechos fundamentales, no
produzcan efectos legales, es decir
que no debern ser admitidas ni
valoradas en el proceso penal.

Art. VIII Ttulo Preliminar:


"Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente,
con violacin del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la
persona. La inobservancia de
cualquier
regla
de
garanta
constitucional establecida a favor del

GALVEZ MUOZ, Luis. La ineficacia de la prueba


obtenida
con
violacin
de
derechos
fundamentales.Pamplona:Arazandi, 2003, p. 125-126.
6

18

7. CRITERIOS
DE
APLICACIN
DE
LA
REGLA DE EXCLUSIN
GALVEZ MUOZ6, considera que
deben tomarse en cuenta para la
aplicacin de la regla de exclusin,
los
siguientes
criterios:

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Artculo

a. La gravedad o entidad
objetiva de la infraccin,
en este caso debe
examinarse el tipo de
vulneracin del derecho
fundamental y si existe
alguna justificacin para
la misma.
b. La intencionalidad del
infractor, es necesario
establecer
en
qu
circunstancias se produjo
la responsabilidad del
autor de la lesin del
derecho fundamental.
c. La naturaleza y entidad
objetiva que tenga el
hecho investigado por el
infractor.
d. La dificultad probatoria,
puede darse el cas que sea
dificultuoso
para
el
infractor el obtener sus
medios de prueba de
manera lcita, lo que lo
obliga a recurrir a la
prueba ilcita.
e. La naturaleza rgida o
flexible
del
derecho
fundamental afectado, es
decir si es que en
determinadas
circunstancias
la
vulneracin
de
los
derechos puede realizarse.
f. La inevitabilidad o no del
descubrimiento de la
prueba por medios lcitos.

g. Las consecuencias de la
aplicacin de la regla de
exclusin sobre otros
bienes y valores dignos de
proteccin.
8. EFECTOS DE LA PRUEBA
ILCITA
No es posible utilizar una prueba que
ha sido calificada como vulneradora
de los derechos fundamentales en el
proceso penal. Dicho efecto debe ser
declarado y debe ser excluido al
conocerse su naturaleza., en tanto el
artculo VIII del Ttulo Penal del
Cdigo Procesal vigente establece
que las pruebas obtenidas con
violacin del contenido esencial de
los derechos fundamentales carecen
de efecto legal.
La exclusin es insubsanable y le
corresponde
al
juez
de
la
investigacin preparatoria controlar
que las pruebas que sustenten la
acusacin sean de carcter lcito, caso
contrario deber realizar su exclusin
de oficio, sin que sea necesaria la
solicitud de alguna de las partes.
Asimismo, de no declararse de oficio
su exclusin, el imputado puede
iniciar una accin de tutela ante el
mismo juez fundamentando la
violacin de sus derechos y
solicitando la exclusin e inadmisin
de la prueba ilcita.
De igual manera, tambin en la etapa
intermedia puede solicitarse la no
admisin de una prueba considerada
ilcita, quedando en manos de las
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Artculo

partes el debatir respecto a la


admisibilidad o no de los medios de
prueba ofrecidos.
Sin embargo, puede ocurrir que una
prueba ilcita haya sido admitida e
incorporada de forma indebida al
proceso, en cuyo caso se prohbe su
valoracin y no podr ser tomada en
cuenta por el juez para su decisin
final.
9. EXCEPCIONES
A
LA
7
REGLA DE EXCLUSIN
a. La fuente independiente
Esta excepcin establece que cuando
una prueba ha sido obtenida mediante
la
vulneracin
de
derechos
fundamentales, existen tambin
pruebas cuya obtencin se deben ms
a la existencia de una fuente
independiente, que a una violacin de
derechos
fundamentales.
En
consecuencia, no le ser aplicable el
Principio de Exclusin.
La prueba ilcita no puede afectar a la
restante prueba obrante cuando no
existe entre ellas una relacin de
causalidad.
Por ejemplo, una declaracin
obtenida bajo tortura que contiene la
misma
informacin
que
una
declaracin obtenida vlidamente,
deber ser tomada en cuenta a pesar
de que en la primera situacin, se han
vulnerado derechos fundamentales.
7Cfr.

VILLEGAS PAIVA, Elky. La regla de exclusin de


la prueba ilcita: Fundamento, Efectos y Exclusiones en
HERRERA, Mercedes y VILLEGAS, Elky. La Prueba en

20

b. El nexo causal atenuado


De acuerdo a esta excepcin se
establece que en determinadas
circunstancias el nexo causal entre el
acto ilcito y la prueba obtenida es tan
dbil que puede considerarse
inexistente y, en consecuencia podr
utilizarse aquella prueba en el
proceso.
Una prueba ilcita se disipa con el
ingreso posterior de otros actos
derivados de prueba que terminan por
eliminar la violacin cometida para la
obtencin de la prueba. Ello ocurre
por ejemplo cuando ha transcurrido
demasiado tiempo entre el acto ilcito
y la prueba derivada, o la figura de la
confesin cuando sta aporta
informacin pero fue obtenida de
manera ilegal, aunque despus se
obtenga por otro medio idneo.
c. El
descubrimiento
inevitable
Se le conoce tambin como la
doctrina de la fuente independiente
hipottica, y establece que las pruebas
obtenidas a partir de la violacin de
algn
derecho
fundamental
reconocido por la Constitucin
pueden ser admitidas en el proceso
porque aunque no se hubieran
descubierto a travs de la forma
ilegal, iban a descubrirse de todas

el Proceso Penal. Lima: Instituto Pacfico, 2015, pp.


235-247.

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Artculo

maneras a travs de otros medios


lcitos.
En este caso no existen otros medios
de prueba, sino que una hiptesis
respecto a que la prueba pudo haberse
obtenido por medios lcitos, aunque
inicialmente
su
origen
fuese
prohibido.
d. La doctrina del balancing
test
En base a esta excepcin, si se
establece que la admisin de la prueba
prohibida no se lograr el efecto
disuasorio, entonces no tendr sentido
excluirla del proceso.
e. La buena fe
Esta excepcin es propia en materia
de allanamiento y requisas, cuando
por error ocurre una vulneracin de
derechos fundamentales aunque
inicialmente hubo buena fe por parte
de los funcionarios actuantes.
No se trata de limitar o excluir la
exclusin de la prueba ilcita, si no
que esta excepcin neutraliza la regla
de
exclusin,
admitiendo
la
utilizacin de la prueba obtenida
ilcitamente en tanto los funcionarios
hayan actuado de buena fe.
Consideramos que esta excepcin no
puede aplicarse puesto que lo que a
nuestros ojos resulta relevante es la
vulneracin
de
los
derechos
fundamentales ocurrida, y no que la

intencin inicial no fuese obtener la


prueba de una manera ilcita.
f. La teora del riesgo
Esta excepcin establece que cuando
dos personas que comparten entre s
informacin relacionada a sus
actividades ilcitas, corren el riesgo de
ser delatadas y por tanto el juez no
podr evitar o excluir dicha situacin.
10. CONCLUSIONES
a. La
prueba
ilcita
bsicamente es aquella que
es obtenida a partir de una
lesin o vulneracin de los
derechos
fundamentales
reconocidos
en
la
Constitucin.
b. Las pruebas ilcitas no
podrn ser admitidas ni
valoradas en el proceso
penal. Es decir, se les aplica
la regla de exclusin por
cuanto
no
pueden
considerarse como parte del
proceso
penal
pruebas
obtenidas de manera ilcita.
c. La figura de la prueba ilcita
puede entenderse como una
garanta del debido proceso,
en tanto no podr llegarse a
la verdad haciendo uso de
pruebas que para ser
obtenidas
vulneraron

21

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Artculo

derechos fundamentales de
las personas.
d. La regla de exclusin
presenta una serie de
excepciones, las cuales se
centran principalmente en la
posibilidad de que la misma
prueba pueda ser obtenida
mediante otros medios que
no vulneran los derechos
fundamentales.
11. BIBLIOGRAFA

22

FIDALGO GALLARDO,
Carlos.
Las pruebas
ilegales:
de
la
exclusionary
rule
estadounidense al artculo
11.1. LOPJ. Centro de
Estudios
Polticos
Constitucionales: Madrid,
2003.

GALVEZ MUOZ, Luis.


La ineficacia de la prueba
obtenida con violacin de
derechos fundamentales.
Pamplona:Arazandi,
2003.

MARTINEZ GARCIA,
Elena. Eficacia de la
prueba ilcita en el
proceso penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003.

MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel.
El concepto de prueba
ilcita y su tratamiento en
el
proceso
penal.

Barcelona: Jos
Editor, 1999.

Bosch

VILLEGAS
PAIVA,
Elky. La regla de
exclusin de la prueba
ilcita:
Fundamento,
Efectos y Exclusiones en
HERRERA, Mercedes y
VILLEGAS, Elky. La
Prueba en el Proceso
Penal. Lima: Instituto
Pacfico, 2015, pp. 235247
Cfr.
TALAVERA
ELGUERA, Pablo. La
prueba en el nuevo
proceso penal. Lima:
Academia
de
la
Magistratura, 2009, p. 163

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Artculo

LA APROPIACIN DEL PODER

LEGIFERANTE DEMOCRTICO POR LOS


GRUPOS DE PODER:
El caso de la ONG Reflexin Democrtica en el Proceso Electoral
del ao 2011.
Consecuencias para el Principio Democrtico y la representacin
poltica

Por: ESTRADA MUOZ, FELIPE


Cargo: Fiscal Provincial Civil y de Familia de Bongar Amazonas
23

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Artculo

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Artculo

LA APROPIACIN DEL PODER

LEGIFERANTE DEMOCRTICO POR LOS


GRUPOS DE PODER:
El caso de la ONG Reflexin Democrtica en el Proceso Electoral
del ao 2011.
Consecuencias para el Principio Democrtico y la representacin
poltica

Resumen:
El presente artculo versa acerca de cmo grupos de poder econmico crean la O. N. G.
Reflexin Democrtica en el ao 2011 y financian as a ms de veinte congresistas
hacindoles firmar un compromiso de honor con el fin de que defiendan los intereses
de un grupo de poder econmico y de cmo dichas prcticas desnaturalizan y condicionan
la labor parlamentaria, provocan la omisin de la defensa del inters pblico, que se
prefiera los intereses particulares y que esto cause el resquebrajamiento de la legitimidad
de las instituciones democrticas, se viole la ley electoral, se vulneren los principios
democrticos y se irrespete la voluntad popular.
Abstract:
This article relates how economic power groups created the O. N. G.: Democratic
Reflection in 2011 and financed over 20 making them congressmen sign a pledge to honor
in order to defend the interests of a group of economic power and how such practices
denature the parliamentary work, cause omission of the defense of public interest and
private interests is preferred and this causes the breakdown of democratic institutions,
electoral law is violated, democratic principles are violated and disrespects the popular
will.
Palabras Clave:
1. Eleccin.
2. Compromiso.
3. Inters.
4. Sujecin.
5. Legitimidad.
6. Pragmatismo.
7. Gobernabilidad.
Key words:
1. Election.
2. Commitment.
3. Interest.

25

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

4.
5.
6.
7.

Sujecion.
Legitimacy.
Pragmatism.
Governance.

I.-

DESCRIPCION DE LA
REALIDAD PROBLEMTICA

l Estado constituye la
organizacin poltica de la
Nacin y desde el texto
constitucional es organizado segn
ciertos principios, a efectos de
impedir que se vulneren derechos
fundamentales.
El
denominado
Estado constitucional no es sino un
Estado organizado segn el principio
de la divisin de poderes, la supresin
de la arbitrariedad y la defensa de los
derechos fundamentales.
En orden a ello la funcin legiferante
constituye la expresin del principio
de soberana popular: quienes son los
encargados de aprobar las leyes lo
hacen en el nombre del pueblo y de
all que la ley aparece como un
mandato con los caracteres de
general, abstracto e impersonal. La
finalidad de la ley es atender al inters
general y no particular, y en ello se
refleja tambin el concepto de
legitimidad democrtica: las leyes son
aceptadas y acatadas porque se asume
por el conjunto de operadores
jurdicos y polticos, que busca un
objetivo tendiente al bien comn, por
el cual precisamente el bien comn
constituye una de las funciones del
Estado.

26

As, un Estado que no atendiera a la


realizacin
del
Bien
comn
constituye un Estado carente de
legitimidad democrtica.
En suma: por la naturaleza del poder
que le es encomendado y la vigencia
del principio democrtico y de
soberana popular, los representantes
a Congreso se encuentran impedidos
de asumir compromisos o conductas
incompatibles con el ejercicio
transparente y democrtico del poder
poltico, del cual aparecen como
transitorios encargados.
Pues bien, a despecho de lo anterior el
ao 2011 en el escenario de las
elecciones
presidenciales
y
legislativas las empresas mineras
crearon y financiaron una ONG con
los supuestos fines de promover la
democracia. La ONG Reflexin
Democrtica es presidida por Ral
Benavides (representante de Minera
Buenaventura, socio de Minera
Yanacocha, asociado en la Sociedad
Nacional de Minera y Petrleo.
Dicha
ONG
(Reflexin
Democrtica) financi la campaa
poltica de 21 candidatos a Congreso
y cada candidato recibi un
financiamiento de hasta 20,000
dlares. Adems de ello, cada
candidato recibi un documento
donde constaba un compromiso de
honor, por la cual cada candidato

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Artculo

juramentaba la asuncin de una


determinada lnea de conducta.

5.-

Palomino Campos,
Lucelia - Fuerza 2011

El
juramento
denominado
compromiso de honor, contena
entre otros puntos, el siguiente:

6.-

Prez Tello, Mara Soledad Alianza Por el Gran Cambio

7.-

Ruiz Silva, Wilder Augusto Fuerza 2011

8.-

Salgado
Rubianes,
Filomena - Fuerza 2011

9.-

Eguren Neuenschwander, Juan


Carlos - Alianza por el Gran
Cambio

()
8.-

Ejercer la funcin legislativa


con
responsabilidad
y
eficiencia y, por lo tanto,
presentar
slo
las
proposiciones de ley que,
previa y rigurosa evaluacin,
estime necesarias para el
progreso y beneficio del pas;
asimismo, elaborar tales
proposiciones
segn
los
principios
de
tcnica
legislativa
mayormente
aceptados y los redactar con
claridad y precisin

Asimismo, la lista de candidatos a


Congreso que entonces recibieron el
financiamiento de la ONG Reflexin
Democrtica fueron los siguientes:
1.-

2.3.4.-

Galarreta
Velarde,
Luis
Fernando - Alianza por el Gran
Cambio
Gonzales Arica, Guillermo
Marcial - Per Posible
Jurez
Gallegos,
Carmen
Patricia - Solidaridad Nacional
Len
Romero,
Luciana
Milagros - Partido Aprista
Peruano

10.- Lucioni
Struque,
Rodrigo - Fuerza 2011

Anyela

Luz

Guido

11.- Chacn de Vettori, Cecilia


Isabel - Fuerza 2011
12.- Guevara Amasifuen, Mesas
Antonio - Per Posible (este
candidato
renunci
al
financiamiento y denunci el
hecho)
13.- Romero de la Puente, Gonzalo Fuerza 2011
14.- Paredes Snchez, Victoria
Esperanza
Solidaridad
Nacional
15.- Conde Sumire, Rosa Chela Solidaridad Nacional
16.- Yamashiro Or, Rafael Gustavo
- Alianza por el Gran Cambio
17.- Vlchez Yucra, Nidia Ruth Partido Aprista Peruano

27

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Artculo

18.- Urtecho
Medina,
Wilson
Michael - Solidaridad Nacional
19.- Aguinaga Recuenco, Alejandro
- Fuerza 2011
20.- Montenegro Lpez, Moiss
Elas - Partido Aprista Peruano
21.- Zeballos Gmez, Washington Per Posible
22.- Das Dios, Juan Jos - Fuerza
2011
23.- Crdova Alcarazo, Adela Irene
- Partido Aprista Peruano

Este caso nos refiere directamente


hacia los siguientes aspectos de la
dinmica poltica:
1.-

Los alcances de la funcin de


legislacin.- El procedimiento
de formacin de las leyes est
premunido de un conjunto de
etapas y mecanismos de filtro
o control, destinados a
impedir que tras la forma de
ley se alcancen objetivos
incompatibles con el bienestar
general o que resulten
contrarios
al
principio
democrtico.

Por ejemplo, tenemos que al


momento de asumir el cargo cada
legislador realiza un juramento ante la
Nacin peruana. Dicho juramento
tiene carcter vinculante e irrevocable
y constituye una pblica promesa de
ejercicio de la funcin legiferante
28

segn ciertos criterios o parmetros


compatibles
con
el
Estado
democrtico de Derecho. El que una
ONG financiada por empresas
mineras imponga a cada candidato a
Congreso
un
juramento
de
adscripcin, se parece en mucho a lo
que constituye una carta de sujecin o
declaracin de lealtad a lo que
implcitamente hace la ONG, una
defensa de la democracia, pero que en
ltima instancia revierte hacia la
fuente de financiamiento de la misma,
esto es, la defensa de los intereses de
las empresas mineras.
Ello coloca a los candidatos, en caso
de ser elegidos, en un notorio
conflicto de intereses: aunque en el
juramento no se hable de una defensa
de los intereses mineros, cabe
destacar que el nico juramento
vinculante es el que se presta ante la
Nacin peruana al momento de
asumir el cargo y que no puede existir
declaracin previa que intente
predeterminar u orientar el futuro
ejercicio del cargo de legislador.
2.-

El ejercicio del derecho a la


participacin poltica.- La
constitucin reconoce que el
ejercicio del derecho a la
participacin
poltica
se
concreta a travs de los grupos
tales como alianzas, partidos
polticos y movimientos. Para
la Constitucin poltica no
existen formas distintas de las
mencionadas.

La naturaleza social y poltica del


hombre confluye en la generacin de
los movimientos polticos como

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Artculo

expresin de unas demandas sociales


que buscan reconocimiento y tutela
mediante la ley respectiva, por lo cual
los diversos intereses sociales se
organizan en partidos polticos para
as de modo transparente postular
ciertas medidas. De ese modo los
partidos
polticos
son
los
intermediarios entre el Estado y la
Sociedad.
Un partido poltico que es incapaz de
asegurar que sus candidatos reciban
financiamiento de empresas que por
las dimensiones de los problemas
sociales que generan son previsibles
sujetos
pasibles
de
control,
supervisin y sancin por parte de las
autoridades del Estado, simplemente
deja al ejercicio del derecho a la
participacin poltica como una
entelequia o engao: el elector acude
a las urnas creyendo que el candidato
de marras asumir la defensa de las
poblaciones afectadas por malas
prcticas en materia ambiental o
laboral. Mientras el elector asume que
est eligiendo a un sujeto que
fiscalizar la forma como se invierten
los inmensos recursos mineros,
ignora que en realidad el partido
poltico se convierte en un caballo de
Troya de quienes deben ser
controlados.
3.-

El principio Democrtico en el
Estado.- La divisin de
poderes no tiene como nica
finalidad la proteccin de los
derechos fundamentales, sino
que apunta tambin a un
mutuo control poltico entre
los diversos detentadores del

Poder. Cada Poder del Estado


se encuentra en condiciones
de impedir que los dems
poderes se extralimiten en el
ejercicio de sus funciones, con
lo cual el conjunto de los
poderes legislativo, ejecutivo
y jurisdiccional se constituyen
en garantes de la vigencia del
principio democrtico en la
dinmica poltica cotidiana.
Un partido poltico que acoge a
candidatos que son financiados por
las empresas mineras, con dicho acto
pone en entredicho su real
compromiso
con
un
manejo
democrtico del poder poltico. Un
legislador que haya accedido al cargo
mediante la generosa ayuda de una
empresa minera, debe ser objeto de
alguna medida legal en orden a
impedir que haga uso del poder
legiferante para alcanzar objetivos e
intereses contrarios a los intereses
nacionales, cuando stos choquen con
los intereses de las empresa mineras.
4.-

Los grupos de presin.- El


caso de la ONG Reflexin
democrtica refleja muy bien
la forma refinada como los
grupos de poder intentan
influir en el proceso poltico, a
efectos de impedir que los
poderes del Estado cumplan
con su rol constitucional de
realizar el bien comn.

En este caso vemos que las empresas


mineras han optado por la estrategia
de financiar las campaas polticas de

29

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

los candidatos a congreso, intentando


encubrir
dicho
financiamiento
mediante una ONG creada ex profeso
para captar a personajes dispuestos a
hacer las veces de atentos voceros y
defensores de la eficiencia y
pragmatismo o realismo en la
labor legiferante.
Lo que cabe en este caso es
preguntarnos si los fondos asignados
a cada candidato a congreso han sido
consignados en la informacin que al
respecto debe ser entregada al ente
fiscalizador en materia electoral y si
se encuentran registrados por la
tesorera del respectivo grupo
poltico. Por tanto, debe verificarse si
cada uno de los candidatos que ha
recibido dichos fondos los ha
consignado en la declaracin jurada
ante el JNE y asimismo, si los
partidos
polticos
de
dichos
candidatos ha efectuado de motu
propio una labor de fiscalizacin al
respecto.
La cuestin no es menor: en caso de
comprobarse que los candidatos
mineros no han sido objeto de
medida alguna por parte de los
partidos polticos que los albergan,
ello demostrara sin duda alguna el
xito de la labor de las mineras de
captar e infiltrar hacia uno de los
poderes del Estado, a personajes
dispuestos a asumir la defensa de sus
intereses de modo subrepticio, a
efectos que dicho lobby alcance sus
objetivos no declarados, pero siempre
previsibles: la mayor exencin
posible de tributos y de un eficaz
control sobre el impacto ambiental de
sus actividades.
30

5.-

El condicionamiento de la
actividad
legisladora,
reflejada en las propuestas de
ley que en el mbito minero
hayan
presentado
los
candidatos y/o congresistas
financiados por el aporte de la
ONG.

II.DESARROLLO
TEMA
2.1
DEFINICION
SISTEMA POLITICO

DEL

DE

Un sistema poltico puede ser definido


como un conjunto coherente de
estructuras que se encuentran
interrelacionadas. Es por esto que cada
sistema poltico implica de por s una
interaccin entre los elementos que lo
constituyen. Es decir, no se puede
hablar de un sistema poltico sin
interaccin entre los gobernantes y los
gobernados y asimismo, no puede
haber estructuras sin una interaccin de
las instituciones polticas.
Se ha realizado una distincin entre lo
que sera un sistema poltico en sentido
lato, y un sistema poltico en estricto
sentido. El sistema poltico en su
sentido amplio, se refiere a la
consideracin de todos los subsistemas
que se encuentran integrando el
sistema social, pero enfocados desde el
subsistema poltico. Mientras que si
nos referimos especficamente al
subsistema poltico, entonces estamos

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

haciendo referencia al sistema poltico


en sentido estricto.
En otras palabras, aunque los
subsistemas polticos se encuentran en
una dependencia recproca y estrecha,
ello no impide que tengan cierta
autonoma. Adems de ello, podemos
ir adelantando que la idea de sistema
poltico no slo refiere a una totalidad
integrada, sino que nos remiten a
aspectos amplios que se denotan con
"rgimen":
"Tanto la nocin de sistema como la de
rgimen son susceptibles de una doble
accin, amplia o estricta. El sistema y
el rgimen, en su acepcin amplia,
implican la consideracin de todas las
estructuras y comportamientos que
integran un todo social; por el
contrario, en su acepcin estricta o
restringida, implicarn su reduccin a
uno de los subsistemas o sistemas
parciales que forman un sistema social
total, y en este sentido equivaldra limitndonos a nuestro campo- a lo que
normalmente se llama sistema poltico
y rgimen poltico"8.
2.2
PRINCIPIOS
SISTEMA POLITICO

DEL

Ahora, respecto a lo que ocurre con los


elementos que integran el sistema
poltico, se han formulado un conjunto
de principios que a continuacin
explicitamos:

FERRANDO BADIA, Juan. Estudios de ciencia poltica.

El
principio
de
la
interdependencia global de los
factores. Esto implica que todo
factor poltico o para poltico se
halla en todo momento bajo la
influencia actual o potencial
del conjunto de factores que
forman el sistema poltico.

El principio de reciprocidad de
acciones. Como consecuencia
del principio anterior, no
existen en el sistema poltico,
acciones en un nico sentido.

El principio de la desigualdad
de acciones. Este principio nos
indica que las acciones
intercambiadas por los factores
polticos o para polticos, que
concurren a la formacin de un
determinado fenmeno, no son
de igual potencia.

El principio de la dependencia
de la reaccin. Este principio
seala que en la medida en que
un factor acta sobre otro, la
reaccin del ltimo aparece
como dependiente de la accin
inicial que la motiva, de tal
modo que el primer factor
acta sobre s mismo a travs
del segundo. Esto puede
traducirse en el hecho de que la
capacidad de decisin de los
gobernantes de una sociedad
viene determinada y controlada
por las actitudes colectivas.

Madrid: Editorial Tecnos, 1976. p. 666.

31

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

En resumen, antes de entrar a los


concretos sistemas polticos, se debe
reconocer que el modo y el grado en
que el poder depende de la sociedad y
se encuentra condicionado por la
misma, vara segn las sociedades y las
circunstancias del particular caso.
2.3
LA
TICA
GESTIN PBLICA

EN

LA

control ciudadano de las decisiones


pblicas, que permitan poner en
vigencia, real y efectiva, los
principios del orden democrtico: la
igualdad ante la ley y de
oportunidades reales, la divisin de
poderes, la publicidad (y por lo
mismo, la crtica) de las acciones de
gobierno, la vigencia plena de los
derechos humanos civiles y sociales
(9)

2.3.1 Finalidad tica del


sistema poltico

2.3.2 Los desafos ticos


frente a la Administracin estatal

El sistema poltico de manera


inherente se encuentra vinculado con
las exigencias ticas, las mismas que
se pueden conjugar en la exigencia de
transparencia como un valorpuente o medio para la concrecin
final de las metas que el sistema
poltico trata de alcanzar por mandato
constitucional:

El ms grave problema que conoce la


sociedad actual es la dinmica del
proceso poltico y administrativo del
Estado, el cual se ha constituido en un
espacio reservado para el cuerpo de
funcionarios pblicos cuya actividad
se presenta como resistible y
replicante frente a todo intento de
contralor ciudadano. La frondosidad
de la maraa legal y procedimental se
constituye en una excusa para que los
procesos administrativos se presenten
como especializados y alejados de un
saber ciudadano emprico y limitado
y de all se extiende hacia el campo de
la actuacin poltica, la cual entonces
se resiste a ser controlada o
supervisada por la opinin pblica.
Ello es lo que se ha dado en llamar el
problema de la tecnologizacin de la
vida poltica (10). Esta idea es
peligrosa, porque fomenta una cultura

es necesario interpretar la demanda


social en trminos de una ciudadana
democrtica participativa, equipada
lo suficiente con principios y saberes,
como
para
hacerse
cargo
responsablemente del estado de
derecho,
no
reduciendo
la
participacin nicamente a la
eleccin de representantes para el
gobierno, sino tambin buscando
formas de organizacin social y de
CULLEN, Carlos. Autonoma moral,
participacin democrtica y cuidado del otro. Buenos
Aires, Centro de publicaciones educativas y material
didctico, 2004. 3 Ed. p. 38.
9

32

BARRIO, Jos Maria. Moral y democracia.


Coleccin Cuadernos de Anuario filosfico. Pamplona,
Servicio de publicaciones de la Universidad de Navarra,
1997. p. 42.
10

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

del secretismo y favorece con ello la


sustraccin de un importante espacio
de la actividad pblica, al legtimo
inters democrtico por tratar de
preservar que la actividad, recursos y
procedimientos
estn
en
consonancias con las exigencias
democrticas sustantivas.
Otro grave problema del alejamiento
de la organizacin estatal de las
exigencias de control ciudadano es
que se confirma una perspectiva de
sometimiento del individuo a las
exigencias tcnicas y burocrticas
donde entonces el cumplimiento del
procedimiento y metas de ndole
fiscal o formal, predominan por sobre
las necesidades de la colectividad.
Ello se denomina como un
despotismo administrativo, esto es,
aquella situacin en que el poder real
se distribuye entre los funcionarios
gerenciales y el poder efectivo del
ciudadano se reduce al tema electoral
(11).
2.4
LA LEGITIMIDAD EN EL
SISTEMA POLTICO DE LA
DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA

GAMIO GEHRI, Gonzalo. Eficacia tcnica y


esfera pblica. Contextos y mscaras del pragmatismo
poltico .En: CHAMBERLAIN, Francisco (Editor).
Democracia, sociedad civil y solidaridad. Ensayos
sobre la filosofa poltica y tica social. Lima, Instituto de
tica y Desarrollo de la Escuela Superior Antonio Ruiz
de Montoya, 1999. p. 222.
12
NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y
consolidacin democrtica. Conferencia Magistral
11

La legitimidad puede ser formulada


como la capacidad del sistema de
generar y mantener la conviccin de
que las instituciones polticas
existentes son las ms adecuadas para
la sociedad (12). Por tanto, la
legitimidad es lo que sostiene la
existencia de las instituciones y les
atribuye la facultad de reclamar para
s
el
acatamiento
a
sus
determinaciones por parte de la
Sociedad.
Asimismo, en la medida en que los
sistemas polticos pueden contribuir
activamente a su reconocimiento
como legtimos, ello refleja que la
legitimidad no es un concepto esttico
(es decir, de ndole normativa), sino
un concepto dinmico (de orden
emprico) (13). De esto aprendemos
que la legitimidad se parece al
matrimonio romano: en Roma el
matrimonio era el consentimiento
renovado diariamente de vivir en
comn. As debemos ver a la
legitimidad: la creencia social,
renovada diariamente, de aceptacin,
respeto y acatamiento a las
resoluciones y actos de los poderes,
entes e instituciones, basada en la
forma como dichas entidades,
poderes, autoridades e instituciones
ejercen el poder que se les ha
encomendado.
pronunciada el 16 de octubre de 2004 en la clausura del
II Congreso Iberoamericano de Justicia Electoral,
celebrado en el Centro Internacional Acapulco,
Acapulco (Mxico). Direccin Electrnica:
http://www.nohlen.unihd.de/es/doc/institucionalismo_justicia-electoral.pdf
p. 143.
13
NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y
consolidacin democrtica. p. 144.

33

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Hoy en da tambin se admite que


legitimidad puede tener las siguientes
acepciones:
1.

La coincidencia de un orden
poltico con el Derecho en el
cual se encuentre garantizada
la realizacin de ciertos
principios. Por ejemplo, en el
sistema poltico de la
democracia se trata de
garantizar los principios del
pluralismo
poltico,
la
participacin, el Estado de
Derecho, etc.

2.

La capacidad de un orden
poltico de ser reconocido
como legtimo. De acuerdo
con esto es que la pretensin
de un sistema poltico de
gozar de legitimidad, slo se
da cuando las expectativas de
comportamiento elevadas a
normas, reflejan a los
intereses capaces de ser
generalizados.

Lo que nos queda claro entonces, es


que sin legitimidad no servirn de
nada las normas jurdicas ni la
coercin como atributo inherente al
Derecho. De nada sirve apelar al uso
de la violencia para imponer las
decisiones, pues la violencia slo nos
sirve para impeler al acatamiento de
un acto especfico, pero como las
instituciones para existir necesitan de
NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y
consolidacin democrtica. p. 135.
14

34

una lealtad renovada diariamente,


desde el instante en el cual sta
desaparece, entonces al desaparecer
la legitimidad solo tenemos un
cascarn formal, vaco de lo que le es
propio, esto es, su vinculacin con la
Sociedad a la cual regula y de la cual
supuestamente debe extraer sus
problemas
y
demandas
para
resolverlas y encauzarlas.
Hallamos tambin que existen dos
fuentes de legitimidad: la legitimidad
de entrada y la legitimidad de salida.
Mientras que la primera hace
referencia al cumplimiento de los
requisitos y formalidades exigidas
para poder ingresar al sistema
poltico, la segunda alude a la manera
como la actividad cotidiana debe
traducir las facultades, atribuciones y
competencias en un ejercicio
aceptable por el grupo social. La
justicia electoral es parte del tejido
institucional y contribuye de manera
decisiva a la creacin y la garanta de
legitimidad de entrada, pues dirige y
vigila el proceso poltico de acuerdo
al derecho y a travs del cual se
conforman los rganos estatales.
En suma, sin justicia electoral no hay
democracia, sta es la condicin sine
qua non de la democracia (14).
Desde una perspectiva histrica se
puede afirmar que los factores
determinantes en el desarrollo de la
justicia electoral en Amrica Latina
son consecuencia del fraude electoral,
la desconfianza generalizada en las
instituciones y la facilidad con la cual

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

el individuo y los colectivos


desobedecen las reglas y la ley( 15). De
ah que la justicia electoral en
Amrica Latina siempre debe estar
alerta sobre las amenazas de
aoranzas por pocas en que era ms
factible el apelar a recursos vedados
por la ley y la tica.
Para prevenir los riesgos y consolidar
la democracia, se deben considerar las
ya anotadas fuentes de legitimidad: la
legitimidad de entrada y la
legitimidad de salida. La legitimidad
de entrada se manifiesta en la
participacin activa del pueblo y de
sus organizaciones como los partidos
polticos,
grupos
polticos,
asociaciones civiles, etc., en la
formacin de la voluntad poltica.
En el proceso de participacin
poltica se renueva continuamente el
compromiso del pueblo con el orden
democrtico
establecido.
La
importancia del sistema electoral,
dedicado
a
supervisar
el
cumplimiento de las normas
democrticas en el proceso electoral,
es mayor cuanto ms sean distantes
dichas normas de los valores
practicados por los grupos e
individuos de la sociedad. En cambio,
cuando la democracia se establezca
en un contexto cultural y social
acorde con ella misma, la existencia
del sistema electoral y su justicia, son
cuestiones que pasan de modo
desapercibido,
porque
las
determinaciones de los mismos ya se

encuentran
de
algn
modo
prefigurados en las prcticas sociales.
2.5
NORMATIVA
INVOLUCRADA
a.-

Constitucin Poltica

Artculo
Polticas

35.-

Organizaciones

Los ciudadanos pueden ejercer sus


derechos individualmente o a travs
de organizaciones polticas como
partidos, movimientos o alianzas,
conforme a ley. Tales organizaciones
concurren a la formacin y
manifestacin de la voluntad popular.
Su inscripcin en el registro
correspondiente
les
concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a
asegurar
el
funcionamiento
democrtico de los partidos polticos,
y la transparencia en cuanto al origen
de sus recursos econmicos y el
acceso gratuito a los medios de
comunicacin social de propiedad del
Estado en forma proporcional al
ltimo resultado electoral general.
CAPITULO IV.
DE
FUNCION PBLICA

LA

Artculo 39.- Funcionarios


trabajadores pblicos

NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y


consolidacin democrtica. p. 136.
15

35

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

Todos los funcionarios y trabajadores


pblicos estn al servicio de la
Nacin. El Presidente de la Repblica
tiene la ms alta jerarqua en el
servicio a la Nacin y, en ese orden,
los representantes al Congreso,
ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo
de la Magistratura, los magistrados
supremos, el Fiscal de la Nacin y el
Defensor del Pueblo, en igual
categora; y los representantes de
organismos
descentralizados
y
alcaldes, de acuerdo a ley.
Artculo 92.- Funcin y mandato del
congresista. Incompatibilidades
La funcin de congresista es de
tiempo completo; le est prohibido
desempear cualquier cargo o ejercer
cualquier profesin u oficio, durante
las horas de funcionamiento del
Congreso.
El mandato del congresista es
incompatible con el ejercicio de
cualquiera otra funcin pblica,
excepto la de Ministro de Estado, y el
desempeo, previa autorizacin del
Congreso,
de
comisiones
extraordinarias
de
carcter
internacional.
La funcin de congresista es,
asimismo, incompatible con la
condicin de gerente, apoderado,
representante, mandatario, abogado,
accionista mayoritario o miembro del
Directorio de empresas que tienen
con el Estado contratos de obras, de
suministro o de aprovisionamiento, o

36

que administran rentas pblicas o


prestan servicios pblicos.
La funcin de congresista es
incompatible con cargos similares en
empresas que, durante el mandato del
congresista, obtengan concesiones del
Estado, as como en empresas del
sistema
crediticio
financiero
supervisadas por la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones.
b.Ley de Partidos polticos
(Ley 28094)
Artculo
privado

30.-

Financiamiento

Los partidos, los movimientos de


alcance regional o departamental y las
organizaciones polticas de alcance
provincial y distrital pueden recibir
recursos
procedentes
de
la
financiacin privada, tales como:
a)
Las cuotas y aportes en dinero
de sus afiliados.
b)

Los
productos
de
las
actividades propias del partido
poltico y los rendimientos
procedentes de su propio
patrimonio. En el caso de
montos
provenientes
de
dichas
actividades
de
financiamiento proselitista,
stos no podrn exceder de
treinta Unidades Impositivas
Tributarias al ao, en el caso
que no se pueda identificar a
los aportantes.

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Artculo

c)

Los ingresos procedentes de


otras aportaciones en los
trminos
y
condiciones
previstos en la presente ley.

d)

Los crditos que concierten.

e)

Los legados que reciban y, en


general, cualquier prestacin
en dinero o especie que
obtengan.

Para tal fin, las aportaciones


procedentes de una misma persona
natural o jurdica no pueden exceder,
individualmente, las sesenta unidades
impositivas tributarias al ao. Los
ingresos de cualquiera de las fuentes
establecidas en el presente artculo se
registran en los libros de contabilidad
del partido poltico.
Artculo
31.Fuentes
financiamiento prohibido

de

Los
partidos
polticos,
los
movimientos de alcance regional o
departamental y las organizaciones
polticas de alcance provincial y
distrital
no
pueden
recibir
contribuciones de:
a)

Cualquier entidad de derecho


pblico o empresa de
propiedad del Estado o con
participacin de ste.

b)
Confesiones religiosas
cualquier denominacin.
c)

de

Partidos polticos y agencias


de gobiernos extranjeros,
excepto cuando los aportes
estn
destinados
a
la

formacin, capacitacin
investigacin.

Los candidatos no pueden recibir


donaciones directas de ningn tipo,
sino con conocimiento de su partido
poltico y con los mismos lmites
previstos en el artculo 30 de la
presente ley. Salvo prueba en
contrario, los aportes no declarados
por los partidos polticos se presumen
de fuente prohibida.
Artculo 34.- Verificacin y control
Los
partidos
polticos,
los
movimientos de alcance regional o
departamental y las organizaciones
polticas de alcance provincial y
distrital deben prever un sistema de
control interno que garantice la
adecuada
utilizacin
y
contabilizacin de todos los actos y
documentos de los que deriven
derechos y obligaciones de contenido
econmico, conforme a los estatutos.
La verificacin y control externos de
la actividad econmico-financiera de
los
partidos
polticos,
los
movimientos de alcance regional o
departamental y las organizaciones
polticas de alcance provincial y
distrital
corresponden
exclusivamente a la Oficina Nacional
de Procesos Electorales (ONPE), a
travs de la Gerencia de Supervisin
de Fondos Partidarios.
Los
partidos
polticos,
los
movimientos de alcance regional o
departamental y las organizaciones
polticas de alcance provincial y

37

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

distrital presentan ante la Gerencia de


Supervisin de Fondos Partidarios, en
el plazo de seis (6) meses contados a
partir del cierre de cada ejercicio
anual, un informe financiero.
Asimismo,
la
Gerencia
de
Supervisin de Fondos Partidarios
puede requerir a los partidos y
organizaciones polticas para que, en
el plazo que les indique, presenten
una relacin de las aportaciones a que
se refiere el artculo 30, que contiene
el importe de cada una de ellas y, en
su caso, los nombres y direcciones de
las personas que las han realizado.
Artculo 36.- Las sanciones
El jefe de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE), previo
informe de la Gerencia de
Supervisin de Fondos Partidarios:
a.

Sanciona con la prdida de los


derechos sealados en el
artculo 29, cuando el partido
poltico no cumpla con
presentar la contabilidad
detallada de los ingresos y
gastos anuales en el plazo que
prev el artculo 34.
A los movimientos de alcance
regional o departamental y las
organizaciones polticas de
alcance provincial y distrital
se les aplica las sanciones que
correspondan.

b.

Aplica una multa cuando se


acredite que el partido poltico
haya recibido ingresos de

38

fuente prohibida, o que la


informacin de la contabilidad
de ingresos y gastos anual,
haya sido omitida o adulterada
intencionalmente. La multa
deber ser equivalente a no
menos de diez ni ms de
cincuenta veces el monto de la
contribucin recibida, omitida
o adulterada.
c.

Aplica una multa cuando se


acredite la existencia de
contribuciones individuales o
aportaciones
annimas
superiores a los topes
establecidos en el artculo 30.
En estos casos la multa no
podr ser menor de diez ni
mayor de treinta veces el
monto de la contribucin
recibida.

Las resoluciones de sancin pueden


ser impugnadas ante el Jurado
Nacional de Elecciones, en el plazo
de cinco das hbiles desde el da
siguiente de su notificacin. Contra lo
resuelto por el Jurado Nacional de
Elecciones no procede recurso
alguno.
2.6
LA MISIN DE
PARTIDOS POLTICOS

LOS

Los partidos polticos son los agentes


de socializacin poltica, son ellos los
protagonistas del devenir poltico
porque son ellos los que organizan,
canalizan, orientan y educan a los
ciudadanos a fin de convertirlos en
actores y partcipes del proceso
poltico. Adems de dicho rol

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

educador, por derecho propio los


partidos tienen una gravitacin
decisoria en la medida en que como
parte de su actuacin ostentan cuotas
de poder poltico:
Los partidos participan en el
gobierno mediante sus representantes
parlamentarios, y adems influyen
poderosamente por medio de sus
rganos de prensa y de los
movimientos de opinin que
organizan. El partido influye sobre
sus representantes en el Parlamento y
suspende sobre ellos la amenaza de no
reelegirlos16
En suma, los partidos son los
intermediarios entre la Sociedad civil
y el Estado: preparan a aquella en la
asuncin de ciertos temas como
prioritarios y en relacin al Estado los
partidos son las instancias que
preparan y de la cual salen los lderes
que asumirn el control del Estado.
As, como parte de su actividad los
partidos impulsan un conjunto de
medidas cohesionadas por una cierta
visin de la realidad, la cual ya sea
que se encuentre o no mediada por la
ideologa o por algunos intereses, a
fin de cuentas constituye un
fenmeno de representacin de los
intereses y demandas sociales:
() es evidente que la accin
poltica del pueblo es imposible sin la
existencia de partidos que orienten la
opinin, que den concrecin a los
anhelos colectivos y que ofrezcan a
FERRERO REBAGLIATI, Ral. Ciencia
Poltica. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2003. 9 Ed. p. 400.
17
FERRERO REBAGLIATI, Ral. Ciencia
Poltica. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2003. 9 Ed. p. 401.
16

los individuos la posibilidad de ver


realizados sus propsitos mediante la
asociacin con otros que piensan de
igual manera 17
Tenemos as que la voluntad popular
que se va a expresar en las urnas, tiene
en los partidos polticos a los
cenculos y centros desde donde se
irradian las interpretaciones e ideas
alrededor de las cuales las masas se
movilizan y se guan en su actuacin
poltica. Los partidos manifiestan la
cohesin, organicidad y compromiso
con ciertos intereses que buscan un
reconocimiento oficial. Pero, no debe
confundirse las cosas: es cierto que
los partidos pueden incluir a la
representacin de ciertos grupos de
inters, pero los partidos no son cajas
parlantes de los grupos de inters,
sino que abarcan intereses, proyectos
y alternativas ms amplias y
trascendentes.
Por ello no es de extraar que se
sostenga que los partidos son
organizaciones que cumplen las
funciones de agregacin de intereses
y se diferencian de los grupos de
inters en tanto stos articulan
intereses y aquellos los agregan.
Adems de ello, los partidos aspiran a
alcanzar el poder poltico, buscar
objetivos
ideolgicos
y
de
movilizacin y socializacin de los
ciudadanos en el sistema, de
reclutamiento de lites y de
formacin de gobierno18.

TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. El


sistema de partidos en la regin andina: construccin y
desarrollo (1978-1995). Lima: Asamblea Nacional de
Rectores, 2010. p. 27.
18

39

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

2.7
LA
POPULAR Y
ELECTORAL

VOLUNTAD
EL SISTEMA

Para que la voluntad popular alcance


al reconocimiento oficial y participe
del proceso poltico es necesaria la
existencia del sistema electoral:
El sistema electoral es el
procedimiento destinado a crear
jurdicamente la voluntad del cuerpo
electoral y, por lo tanto, es algo ms
que el procedimiento destinado a
convertir la votacin en eleccin19

El sistema electoral por tanto no


constituye una instancia encargada de
preservar un trmite ni un ritual
burocrtico. La nica forma de
conocer la voluntad social es
mediante el sistema electoral, pero
una vez acudido a tal sistema, ya no
estamos frente a la voluntad social,
sino poltica. Por tanto, es
imprescindible que en el trnsito de la
voluntad social a la voluntad poltica
el camino sea lo ms directo y claro,
sin intermediacin alguna porque
precisamente si es la voluntad popular
la fuente de la legitimidad popular,
slo ella debe ser consultada. Admitir
que en la generacin de la voluntad
poltica pueda manifestarse una
voluntad distinta de la emanada del
pueblo constituye una distorsin del
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Barcelona: Marcial Pons, 1998. 5 Ed. p.
431.
19

40

sistema poltico, puesto que de


antemano se intenta infiltrar un
inters ajeno a la misma.
Asimismo, en la medida en que el
Estado es distinto de la Sociedad (su
punto de partida) es que se hace
necesario el sistema Electoral. Por
tanto, el sistema electoral est en
condiciones de establecer en qu
aspectos el Estado ser diferente de la
Sociedad. Puede determinar los
rasgos determinantes de la accin
Poltica (20) y ello demanda que la
conformacin de la accin poltica
slo debe obedecer nicamente a lo
que la voluntad popular demande. No
existe pues, dentro de la sociedad
grupo o asociacin alguna que pueda
reclamar un reconocimiento similar al
que corresponde a la voluntad
popular, es decir, no puede reclamar
que participe en la conformacin de la
voluntad poltica, lo cual en modo
alguno significa que cualquiera de sus
representantes pueda por s mismo
formar parte de algn movimiento
poltico, pues en tal caso la voluntad
popular podr decidir directamente
sobre la direccin a tomar.
Precisamente, una forma de reducir
los conflictos sociales a trminos ms
manejables, es mediante el empleo de
los partidos polticos (21). Los
partidos polticos son el primer
instrumento de reduccin de la
complejidad social y el segundo
instrumento lo constituye el sistema
electoral. La finalidad de la
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Barcelona: Marcial Pons, 1998. 5 Ed. p.
430.
21
PREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. p 430.
20

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

conformacin de ambos es asegurar


que la voluntad popular pueda
manifestarse
directamente
para
generar la voluntad poltica.
En suma:
1.-

2.-

El partido poltico hace


manejable la oferta electoral,
por la cual se establece
quines van a competir.
Expresa la exigencia de
libertad de la Sociedad, por lo
cual no debera aceptarse
limitacin alguna a la oferta
electoral ni interferencia en la
expresin de la misma.
El sistema electoral hace
manejable la decisin del
cuerpo electoral, decidindose
quines van a gobernar. Debe
expresar la exigencia de
gobernabilidad
de
la
Sociedad. Ello involucra la
identificacin
en
los
programas de los partidos,
respecto de los intereses que
reclaman un reconocimiento
explcito. Ello requiere de la
implementacin
de
un
conjunto de procedimientos
cuya finalidad ltima es
reflejar
el
grado
de
aproximacin o cercana entre
los
electores
y
los
representantes:

entre votos y escaos, al efecto


reductivo o no reductivo de la
votacin misma aspectos que se
resumen en el tema de la
fragmentacin del sistema de partidos
y de la capacidad de ste de formar
mayoras unicolores en el parlamento.
Un tema distinto de gran inters es la
relacin entre votante y elegido, el
mayor o menos grado de cercana
entre uno y otro, el cual depende del
tamao de las circunscripciones, de la
forma del voto (uninominal o de lista)
y de otros elementos tcnicos22
Tenemos as que si se reconoce que de
la combinacin correcta de ambas es
de donde depende la legitimidad y la
eficacia del Estado representativo(23),
entonces debe asegurarse la exclusin
de todo aquello que no sea procesado
mediante la inclusin en el programa
de un partido poltico.
2.8
LOS DEBERES DEL
PODER LEGISLATIVO
2.8.1 El rol del Congreso
Como consecuencia de la evolucin
histrica el Congreso se ha
constituido en el principal emisor de
las leyes:

El significado de los sistemas


electorales no se limita a la relacin

La ley, como producto legislativo,


que es el caso frecuente, debe ser
aprobada
por
la
autoridad

NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales.


Fundamentos y alcances. En: Sistemas electorales de

Amrica Latina. Debate sobre reforma electoral. Lima:


Fundacin Friedrich Ebert, 1993. p. 17.
23
PREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. p 431.

22

41

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

constitucional (el Congreso); tener un


carcter general y abstracto, porque
debe dictarse atendiendo a la
naturaleza de las cosas y no por la
diferencia de las personas. Y es
obligatoria, para que sea eficaz24
As, la ley como precepto general e
impersonal puede convocar o vincular
el cumplimiento de la totalidad de
integrantes de la sociedad, por la
consideracin de cada sujeto en
situacin de igualdad. La ley obliga
porque en su gnesis y en su proceso
de aplicacin no se defiende ningn
inters particular sino que atiende
esencialmente al logro del Bien
comn. A su vez, ello se deriva del
hecho evidente de que los integrantes
del Congreso son los representantes
colocados all por la voluntad
popular. El Congreso, para decirlo en
otras palabras, no es sino el pueblo
que se da a s mismo las leyes y por
eso stas obligan a todos.
Pero, el dar leyes no constituye el
nico rol importante que desarrolla el
Congreso. Tambin tiene el deber de
equilibrar el balance de poder frente
al Ejecutivo. El Congreso es la
contraparte del Ejecutivo segn los
diseos
constitucionales
contemporneos:
El parlamento, como contrapeso del
Poder Ejecutivo y como ente
fiscalizador,
cumple
un
rol
importante en la vida democrtica de
una nacin. Sin embargo es
QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho
Constitucional e Instituciones Polticas. Lima: Grfica
Yovera, 2004. pp. 40-41.
25
QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho
Constitucional e Instituciones Polticas. Lima: Grfica
24

42

conveniente anotar lo siguiente:


mucho tiene que ver la composicin
del parlamento, para el cumplimiento
de ese rol. Una mayora sectaria,
abocada ms al inters del grupo o del
partido, que a los del pas, no
contribuye a mejorar su imagen 25
Dichos roles cruciales en el sistema
poltico son la razn de ser del
reconocimiento y establecimiento de la
inmunidad del parlamentario:
La Constitucin no ha buscado
garantir a los miembros del Congreso
con una inmunidad que tenga objetos
personales, ni por razones del
individuo mismo a quien hace
inmune. Son altos fines polticos los
que se ha propuesto, y si ha
considerado esencial esa inmunidad,
es precisamente para asegurar no slo
la independencia de los poderes
pblicos entre s, sino la existencia
misma de las autoridades creadas por
la Constitucin26
As, sera imposible ejercer la funcin
legislativa y de control poltico si los
representantes elegidos por el pueblo
se encontraran bajo la expectativa y
amenaza de un procesamiento judicial.
En otras palabras: son los propios
intereses de la sociedad los que
conducen al reconocimiento del
estatuto especial del parlamentario:
Para garantizar el desarrollo de la
funcin legislativa, los parlamentarios
Yovera, 2004. p. 41.
26
BURGOS, Benjamn. Curso de Derecho
Constitucional. Buenos Aires: Virtudes Editorial
Universitaria, 2005. 2 Ed. p. 409.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

tienen un estatuto especial que les


concede determinadas prerrogativas: la
inmunidad, para protegerlos de
persecuciones
judiciales;
la
inviolabilidad, que los exonera de
responsabilidad por las expresiones y
votos que emitan en el ejercicio de la
funcin; y el no estar sujetos a mandato
imperativo 27
2.8.2 Deberes funcionales
Los deberes funcionales son aquellos
que expresan el ejercicio o realizacin
de una competencia. Por tanto,
especficamente
atribuyen
a
determinado rgano una competencia
que no puede ser renunciada,
suspendida ni delegada salvo casos
excepcionales-. Quien acta por un
deber de funcin no posee una
libertad absoluta porque entre la
demanda de actividad y el ejercicio de
la funcin se encuentran las normas
constitucionales de las cuales emana
la potestad respectiva.
2.8.3 Los Deberes polticos
Los deberes polticos se originan
como exigencias que deben satisfacer
los detentadores del poder, ya sea
porque as lo determina el texto
constitucional o el desarrollo
normativo de la Constitucin. De
acuerdo a ello, los deberes polticos
generan o mejor dicho, expresan la
QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho
Constitucional e Instituciones Polticas. Lima: Grfica
27

necesidad
de
actuar
segn
determinaciones originadas o puestas
en marcha por las siguientes
instancias:
a.

Los ciudadanos individualmente


considerados.

b.

Las organizaciones polticas.

c.

Las instituciones, rganos y


poderes constitucionales.

d.

Las instancias de jurisdiccin


interna e internacional.

Por la concepcin fundamental del


sistema poltico originado en la
Constitucin es que finalmente,
cualquier deber o exigencia hacia los
detentadores del poder debe tener su
basamento en la Constitucin o su
desarrollo
anclado
en
una
interpretacin coherente con los fines
constitucionales.
La convivencia y dinmica del
sistema poltico origina un conjunto
de actuaciones que deben ser puestas
en coordinacin con los fines
constitucionales, de modo tal que la
Constitucin impregna al conjunto
de relaciones polticas. De ese modo,
cualquier actuacin que no pudiera
ser reconducida u orientada hacia el
desarrollo del texto constitucional, no
puede ser admitida dentro de las
relaciones polticas.
Por otro lado, los deberes polticos
son ms que los deberes funcionales:
Yovera, 2004. p. 40.

43

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

resuelven
cuestiones
polticas,
cuestiones atingentes a la resultante y
ejercicio del poder poltico, segn lo
establecido en el texto constitucional
y las leyes correspondientes. As, los
deberes polticos constituyen el otro
lado de las funciones: es materia
propia de quien debe ejercerlo, pero
tambin se encuentra vinculado a la
exigencia de realizacin, sin que
pueda liberarse de ello.
Los deberes polticos al expresar una
funcin tambin son por ello,
indelegables en la medida en que
dicha funcin-deber se encuentra
indeleblemente vinculada al porgado
de que se trate: esto qued
confirmado por un fallo de la Corte
Suprema de lo Estados Unidos, fallo
que dentro de una perspectiva de la
divisin de poderes, afirm que la
competencia legislativa no poda ser
cedida ni delegada a asociaciones
econmicas e incluso no poda
delegarse en el presidente de modo tal
que lo convirtieran en un legislador
discrecional (28).
2.9
CONSECUENCIAS PARA
EL SISTEMA POLTICO Y EL
PODER LEGISLATIVO
El artculo 93 de la Constitucin
Poltica establece que los congresistas
representan a la nacin, norma que
excluye toda posibilidad de admitir
AGUILAR, Hctor Orestes (compilador). Carl
Schmitt, telogo de la poltica. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 2001. pp. 124-125.
28

44

que un candidato a Congreso pueda


constituirse en representante de
intereses
particulares
que
eventualmente puedan ejercer poder
sobre
ellos.
El
denominado
compromiso de honor en realidad
representa en la prctica una forma de
inhibir la actividad parlamentaria
respecto de cualquier medida que
afectase a las empresas mineras que
financiaron a la ONG Reflexin
Democrtica.
Asimismo, la Ley de Partidos
Polticos prohbe a los candidatos
recibir aportes de terceros sin que
estos se registren y gestionen
mediante la tesorera partidaria.
Aunque la ONG minera Reflexin
Democrtica ha afirmado que no se
ha entregado aporte alguno en dinero
en efectivo, y que el apoyo ha
consistido en material de campaa y
publicidad electoral, en el marco del
programa Impulso para un mejor
Congreso, ello no quita el hecho que
se trata de un beneficio patrimonial de
20,000 dlares, beneficio que sin
duda alguna debi ser consignado en
las cuentas correspondientes.
Asimismo, aunque la ONG minera
afirma
que
el
denominado
Compromiso de Honor consiste en
la asuncin del deber de "actuar con
honestidad, transparencia, seriedad,
bajo principios ticos y de eficiencia"
y que en el mismo no se formula

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

alguna
direccionalidad en el
compromiso ideolgico o con alguna
organizacin o persona, lo cierto es
que el nico mandato vinculante es el
que se formula ante la Nacin peruana
al asumir el cargo.

de la tesorera partidaria, y a
tales efectos se deben abrir en
el sistema financiero las
cuentas que sean necesarias y
es la tesorera la nica
autorizada en tener acceso a
las mismas.

En trminos especficos
-

La ley de Partidos Polticos


prohbe a los candidatos
recibir donaciones directas y
sin conocimiento de su
partido. Por tanto, los
candidatos no debieron recibir
dicha subvencin, sino los
partidos polticos.

Los partidos polticos que


hubieran sido informados por
sus candidatos de la existencia
de la subvencin, debieron
consignar la misma en la
respectiva
contabilidad
remitida al Jurado y la ONPE.

La ley asume que los aportes


no declarados por los partidos,
tienen un origen prohibido y
por ello, ilcito.

La ONG minera no ha
identificado a sus fuentes de
financiamiento,
ni
ha
entregado a la opinin pblica
el detalle de la identidad de los
aportantes, cuanta del aporte,
fechas
en
que
fueron
realizados y el detalle del
destino final del mismo.

La ley de Partidos Polticos


establece que la recepcin y el
gasto de los fondos partidarios
son de competencia exclusiva

La ONG Reflexin Democrtica es


dirigida por el empresario Roque
Benavides, cabeza visible de minera
Buenaventura y accionista de Minera
Yanacocha, la principal empresa
minera aurfera del pas.
Segn sostiene la ONG Reflexin
Democrtica el apoyo incluye el
apoyo publicitario consistente en
contratacin de publicidad electoral
pagada en medios de comunicacin
masivos; donacin de material de
campaa;
asesora
en
comunicaciones; y capacitacin
orientada a fortalecer sus capacidades
para desarrollar una buena gestin
parlamentaria,
transparente,
democrtica y eficiente al servicio del
pas.
CONCLUSIONES
1.-

La constitucin de una ONG


con capital minero para con el
pretexto de fomentar la
democracia y la buena labor
legislativa constituye una
situacin inaceptable, que
usurpa a la ciudadana el
ejercicio de un espacio que

45

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

2.-

tiene como esencia inherente


la aspiracin al Bien Comn y
como sustrato a la voluntad
general.

1.-

La actuacin de la ONG
rememora de una forma
estilizada
y
sutilla
subordinacin del espacio
pblico hacia la satisfaccin
y/o preservacin de intereses
privados.

Exigir como requisito de la


inscripcin de las listas de
candidatos a congreso, la
publicacin de los aportes
efectuados a cada candidato y
el detalle del aporte dentro de
la contabilidad de los partidos.

2.-

Establecer en el Cdigo penal


la
responsabilidad
por
financiamiento ilegal, que
abarque tanto al candidato
infractor como al partido que
lo acoja en tanto dicha
agrupacin omite ejercer el
control debido, fomentando
as practicas elusivas que
pueden abarcar el lavado de
activos.

3.-

Publicar la totalidad de
propuestas de ley y actas de
las sesiones de comisiones en
que
participan
los
legisladores, a efectos que la
opinin pblica pueda indagar
si se ha respetado la
legitimidad
y
representatividad
democrticas.

4.-

Establecer
por
ley
la
eliminacin
de
toda
posibilidad de efectuar aportes
annimos.

3.-

La adhesin al compromiso
de honor como un ttulo
habilitante para recibir el
financiamiento por parte de
una ONG minera, viola la ley
Electoral,
el
principio
democrtico y el respeto a la
voluntad popular.

4.-

El solo hecho de financiar


actividades estableciendo el
compromiso de prestar un
juramento, desdice la base de
legitimidad que se consagra
mediante el juramento a la
Nacin, lo cual constituye una
situacin inaceptable.

5.-

El caso materia de nuestro


trabajo
refleja
una
inconsistencia
con
la
exigencia tica inherente al
sistema democrtico y el
ejercicio de la funcin
pblica.

46

RECOMENDACIONES

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

Editora Jurdica Grijley, 2003.


9 Ed.

BIBLIOGRAFIA REVISADA

AGUILAR, Hctor Orestes


(compilador). Carl Schmitt,
telogo de la poltica. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica,
2001.

BARRIO, Jos Mara. Moral


y democracia. Coleccin
Cuadernos
de
Anuario
filosfico.
Pamplona,
Servicio de publicaciones de
la Universidad de Navarra,
1997.

BURGOS, Benjamn. Curso


de Derecho Constitucional.
Buenos
Aires:
Virtudes
Editorial Universitaria, 2005.
2 Ed.

CULLEN, Carlos. Autonoma


moral,
participacin
democrtica y cuidado del
otro. Buenos Aires, Centro de
publicaciones educativas y
material didctico, 2004. 3
Ed.

FERRANDO BADIA, Juan.


Estudios de ciencia poltica.
Madrid: Editorial Tecnos,
1976.

FERRERO REBAGLIATI,
Ral. Ciencia Poltica. Lima:

GAMIO GEHRI, Gonzalo.


Eficacia tcnica y esfera
pblica. Contextos y mscaras
del pragmatismo poltico .En:
CHAMBERLAIN, Francisco
(Editor).
Democracia,
sociedad civil y solidaridad.
Ensayos sobre la filosofa
poltica y tica social. Lima,
Instituto de tica y Desarrollo
de la Escuela Superior
Antonio Ruiz de Montoya,
1999.

NOHLEN, Dieter. Sistemas


electorales. Fundamentos y
alcances.
En:
Sistemas
electorales de Amrica Latina.
Debate
sobre
reforma
electoral. Lima: Fundacin
Friedrich Ebert, 1993.

NOHLEN, Dieter. Justicia


electoral y consolidacin
democrtica.
Conferencia
Magistral pronunciada el 16
de octubre de 2004 en la
clausura del II Congreso
Iberoamericano de Justicia
Electoral, celebrado en el
Centro
Internacional
Acapulco,
Acapulco
(Mxico).

Direccin Electrnica:

47

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

http://www.nohlen.unihd.de/es/doc/institucionalism
o_justicia-electoral.pdf

PREZ ROYO, Javier. Curso


de Derecho Constitucional.
Barcelona: Marcial Pons,
1998. 5 Ed.

QUISPE CORREA, Alfredo.


Derecho Constitucional e
Instituciones Polticas. Lima:
Grfica Yovera, 2004.

TUESTA
SOLDEVILLA,
Fernando. El sistema de
partidos en la regin andina:
construccin y desarrollo
(1978-1995). Lima: Asamblea
Nacional de Rectores, 2010.

48

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

APLICACIN DE LOS ACUERDOS


REPARATORIOS EN EL PER

Por: FUENTES CHAVEZ, MARIA ALEJANDRA


Abogada por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa.

49

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

50

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

APLICACIN DE LOS ACUERDOS


REPARATORIOS EN EL PER

I. RESUMEN:
Con la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante NCPP- en el
2004, han surgido algunas interrogantes respecto a la correcta aplicacin de los acuerdos
reparatorios en la etapa intermedia e, incluso, llegamos a confundirlo con el principio de
oportunidad -que son cuestiones totalmente distintas-. Tal es el desconcierto que algunos
Fiscales, aplicando el art. 2.7 del NCPP, entienden que los acuerdos reparatorios se
pueden utilizar nicamente, como dice literalmente la norma, hasta antes de formularse
acusacin, esto ha sido interpretado por nuestra Corte Suprema a travs de la Casacin
N 437-2012 - San Martin, en el sentido de que puede aplicarse en la Etapa Intermedia,
sin embargo, no ha precisado exactamente hasta que momento de la etapa intermedia se
pueden aplicar, siendo este el objeto de la presente investigacin, es decir, al inicio de la
audiencia de control de acusacin, como una cuestin previa, al momento de correrse
traslado de la acusacin al acusado para que la absuelva, al momento de formularse
oralmente la acusacin en plena audiencia de control de acusacin o al momento de la
intervencin de la defensa del acusado luego de escuchada la acusacin por el Fiscal, la
distincin no es ociosa ni banal, ntese que cada acto procesal sealado es diferente, y
existe la posibilidad real de que la vctima y agraviado puedan llegar a un acuerdo
extrajudicial -legalizado notarialmente- en los casos de delitos de bagatela y que este
acuerdo pueda ser presentado en la Etapa Intermedia, de ah que surge la interrogante
hasta que momento es vlido y legtimo que se pueda presentar este Acuerdo Reparatorio,
y cul es su diferencia con el principio de oportunidad, aun cuando ambos son criterios de
oportunidad, las razones sern esbozadas durante en desarrollo del presente artculo.
II.
PALABRAS CLAVES:
Criterio de oportunidad, acuerdo reparatorio, fiscal, abogado defensor, imputado,
agraviado, tercero civilmente responsable, etapa intermedia, audiencia de control de
acusacin, acuerdo extrajudicial, delitos de bagatela..
1. ABSTRAC:
With the entry into force of the new Criminal Procedure Code, hereafter NCPP- in 2004,
there have been some questions regarding the proper application of the compensation
agreements in the intermediate stage and even got to be confused with the principle of
opportunity which they are fully distintas- issues. Such is the confusion that some
prosecutors, applying the art. 2nd .7 the NCPP, understand that compensation agreements
can only be used as the standard literally says, "even before charges are brought," this has
been interpreted by our Supreme Court through the Cassation No. 437-2012 - San Martin,
in the sense that it can be applied in Midstream, however, did not specify exactly until time
of the intermediate stage can be applied, which is the subject of this investigation, ie the

51

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

beginning of the hearing control indictment, as a preliminary matter, when cumming


transfer the charge to the accused so that absolved, when orally formulated the indictment
in full control hearing indictment or upon the intervention of the defense of the accused
then heard the accusation by the prosecutor, the distinction is not idle or trivial, note that
each procedural act given is different, and there is a real possibility that the victim and
victim can reach a settlement I -legalizado notarialmente- in cases crimes of trifle and that
this agreement can be presented in Midstream, hence the question arises to what point is
valid and legitimate that may arise this compensation agreements, and what is its difference
with the principle of opportunity, even if both are criteria of opportunity, the reasons will
be outlined during developing of this article.
2.
KEYWORDS:
Criteria opportunity , compensation agreements , prosecutor, defense attorney , defendant,
victim, third liable, intermediate stage, control hearing prosecution, settlement, bagatelle
offenses ..

III.

INTRODUCCION

ablar de los acuerdos


reparatorios es, en rigor,
abordar el tema de los
criterios de oportunidad, el mismo
que en el Derecho Comparado ha sido
analizado bajo dos sistemas, que nos
relata con claridad MAIER 29, y que
son los siguientes: Para el primero, la
oportunidad es la regla, elevada a
principio rector de la persecucin
penal. Hay pases donde domina esta
regla, en especial en el Derecho
Anglosajn trasladado a los Estados
Unidos de Amrica; ellos desconocen
el principio de legalidad y,
seguramente, veran amenazados los
cimientos de su sistema de
administracin de justicia penal si
adoptaran, aun parcialmente, reglas
de legalidad, la fuerza de esta
conclusin es tan vigorosa, que el
poder de seleccin reside en el
29MAIER,

Julio (1999). Derecho procesal penal. T.I.


Fundamentos, 2 reimpresin, Editores del Puerto,
Buenos Aires.

52

Ministerio Pblico (tambin en la


polica que interacta con l en la
persecucin penal) y es inherente a l,
como son discrecionales los actos de
gobierno del Poder Ejecutivo, con
fundamento
en
el
principio
constitucional de separacin de los
poderes, la razn prctica tambin es
incontestable: con esa arma el
Ministerio Pblico gobierna el
proceso penal y su forma concreta (a
travs de herramientas que, de
conformidad con el perseguido, le
permitan variar la naturaleza del
procedimiento, para abreviarlo: plea
bargaining guilty plea), y armonizar
sus posibilidades concretas de
perseguir penalmente con eficiencia
(nmero de procesos y complejidad),
con los recursos personales y
materiales de la administracin de
justicia en general, en el marco de una
estrategia concreta y directa para la

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

mejor y ms eficaz aplicacin de la


ley.
IV.

APLICACIN DE LOS
ACUERDOS
REPARATORIOS EN EL
PERU

4.1. Sobre la solucin de conflictos


penales
Empezaremos expresando que una
INTERPRETACIN LITERAL -que
emplean muchos operadores de
justicia- sobre el Art. 2, inc.7, del
NCPP llevaba a la conclusin de este
precepto
legal
aparentemente
prohiba llevar a cabo estos
acuerdos reparatorios en la etapa
intermedia, dado que el mismo
estableca: [] si la accin penal
hubiera sido promovida, el Juez de la
Investigacin Preparatoria, previa
audiencia, podr a peticin del
Ministerio Pblico () dictar auto de
sobreseimiento () hasta ANTES
DE
FORMULARSE
LA
ACUSACIN [], contrario sensu,
una vez formulada la acusacin NO
SE PODA celebrar acuerdos
reparatorios
buscando
el
sobreseimiento del proceso. La
Casacin N437-2012 - San Martin
lleva a aclarar este tema, sin embargo
a travs de la presente investigacin
postulamos que este mecanismo de
simplificacin tambin puede ser
utilizado, incluso, en el momento en
que el abogado de la defensa haga
30ORMACHEA

CHOQUE, Ivn (1999). Manual de


Conciliacin, USAID - IPRECAM (Instituto Peruano de
Resolucin de Conflictos, Negociacin y Mediacin),
Lima.

uso de su intervencin despus del


Fiscal competente.
Ahora bien, como refiere Ormachea
Choque30, debemos tener en claro que
la crisis de la pena privativa de
libertad y el colapso de los procesos
inquisitivos, permiti darse cuenta
que la solucin del conflicto penal
por el Estado estaba en crisis, siendo
duramente cuestionado por los
movimientos abolicionistas y la
criminologa crtica. Hay que
reconocer que gracias a los primeros
se pudo conocer que el delito supona
un conflicto entre delincuente y
vctima, Sin embargo, al margen de la
discusin sobre si el conflicto es slo
entre delincuente y vctima o si
tambin existen intereses pblicos
afectados, es una exigencia de justicia
que se repare el dao ocasionado a la
vctima. No atender a los intereses de
las vctimas en la solucin del
conflicto, adems de injusto, genera
sentimientos
de
venganza
e
insatisfaccin, que no pacifican la
sociedad, sino por el contrario, la
vuelve ms violenta.
Sobre el particular apunta Alberto
Binder31, el surgimiento del proceso
inquisitivo import entre otras
caractersticas, el olvido de la
vctima, pues frente a la
diversidad de los conflictos y las
antiguas formas de dirimir los pleitos
entre partes, nace el concepto de
31BINDER,

Alberto (1999). Introduccin al derecho


procesal penal. 2 edicin actualizada y ampliada, AdHoc S.R.L., Buenos Aires.

53

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

infraccin. Este concepto es capital


para entender todo el desarrollo del
derecho penal y procesal penal hasta
nuestros das. En cada conflicto (el
pleito de Juan con Pedro- conflicto
primario-) se superpondr otro, ms
fuerte y principal que es el pleito
entre el infractor y el monarca, es
decir, la relacin de desobediencia.
(Conflicto secundario). A partir de
entonces y hasta el presente el
derecho penal dir lo que me
interesa Juan no es que le hayas
pegado a Pedro sino que en tanto le
has pegado a Pedro, me has
desobedecido, a m el monarca, o al
orden que he establecido, esa ser la
causa y la razn de tu castigo. Con
el modelo mixto o inquisitivo
reformado, se fortaleci la idea de la
persecucin penal de oficio y el
inters pblico en la sancin del
delito, pues, el delito como hecho que
presenta algo ms que el dao
concreto ocasionado a la vctima,
justifica la decisin de castigar y la
necesidad de que sea el Estado quien
se haga cargo. De esta manera, un
conflicto entre particulares se
redefine como conflicto entre autor
del hecho y sociedad o, dicho de otro
modo, entre el autor del hecho y el
Estado. De este modo se expropia el
conflicto que pertenece a la vctima.
Incluso, en los llamados sistemas
acusatorios formales, implementados
en casi toda Latinoamrica, se entrega
la parte que le corresponde a la
vctima al Ministerio Pblico para
32BOVINO,

Alberto (2001). La suspensin del


procedimiento penal a prueba en el Cdigo penal
argentino, Editores del Puerto, Buenos Aires.

54

que la ejerza en nombre del Estado. Y,


en los acusatorios puros es ms
explcita la exclusin de la vctima,
pues el conflicto se entabla entre el
acusado y el Estado representado por
la Fiscala.
En la misma lnea anota Bovino32,
tambin se debe de recordar que la
vctima en un inicio tuvo la titularidad
de la accin, la que le fue expropiada
luego por el Estado, teniendo a lo
largo de muchos siglos a lo ms, una
participacin como testigo. Sin
embargo, el actor civil, el querellante
en los delitos de accin pblica y el
querellante en los delitos de accin
privada fueron y son institutos
tradicionales que posibilitaron la
participacin de la vctima en el
proceso penal. El actor civil slo
facultaba a la vctima reclamar la
reparacin del dao. El querellante en
los delitos accin pblica, por su lado,
slo permita una intervencin
subsidiaria de la vctima. Y, el
querellante en los delitos de accin
privada, le otorgaba derechos
sustantivos a la vctima, como la
titularidad exclusiva de la accin
penal, por ende el inicio de la
persecucin dependa enteramente de
su decisin, poda renunciar a la
persecucin ya iniciada, extinguir la
accin penal y la pena impuesta a
travs del perdn.

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Artculo

En opinin de Baratta , del anlisis


histrico se desprende, que la
solucin del conflicto originado por el
delito ha preferido la solucin del
conflicto secundario olvidando el
conflicto de la vctima, y adems, con
la crisis de las penas privativas de
libertad, dicha solucin se ha
deslegitimado, pues no se est
cumpliendo con resolver los
conflictos penales y pacificar la
sociedad, sino por el contrario, se est
generando un efecto inverso y
peligroso para la convivencia social,
que
es
necesario
revertir
urgentemente.
33

dignidad, el derecho a la proteccin y


la asistencia y el derecho a la
reparacin. sta declaracin ha
servido como un pilar para
establecer los derechos jurdicos de
las vctimas bajo el derecho
internacional.
Complementndose
con los Principios de Van
Boven/Bassiouni,
que
fueron
adoptados por la Comisin de
Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y por la Asamblea General en
el 2005.

Refiere el profesor Tamarit34, que


como consecuencia de esta situacin,
el derecho nacional y el derecho
internacional
han
reaccionado,
centrando su atencin en la vctima,
principalmente
en
evitar
su
revictimizacin, garantizarle mayores
derechos de participacin en el
proceso penal, y, una justa reparacin
civil con frmulas basadas en el
consenso. A nivel del derecho
internacional debe citarse, la
Declaracin Sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las
Vctimas de Delitos y del Abuso de
Poder, dada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en el ao
1985, que estableci como derechos
de las vctimas en los procedimientos
de justicia penal, el derecho al acceso
a la justicia, el derecho a ser tratado
con normas mnimas de respeto y

Por otro lado, a nivel del Derecho


Nacional, en 1991 se innov en
materia penal el sistema de penas del
Cdigo Penal, incorporando un
conjunto de penas y medidas
alternativas a la pena privativa de
libertad, lo que desde ya significaba
un replanteamiento de la prisin
como nica solucin del conflicto
penal. En efecto, la prisin qued
reservada para los casos en los que el
Juez impona una condena superior a
los cuatro aos de pena privativa de
libertad, mientras que para el resto de
casos, o tena una pena distinta
(limitativa de derechos, multa, etc.) o
una medida alternativa a la prisin
(probation). Quirase o no, los delitos
con pena distinta o alternativa a la
prisin, son delitos de menor
peligrosidad y en los que el Estado
renuncia a la prisin como solucin
del conflicto. Esta reconfiguracin
del sistema de penas, posibilit
incorporar nuevas formas de solucin

33BARATTA,

34TAMARIT

Alessandro (1998), Criminologa crtica y


crtica del derecho penal, Siglo Veintiuno Editores,
Madrid.

SUMALLA, Josep (2006). Victimologa,


justicia penal y justicia reparadora, Editorial Ibaez,
Bogot.

55

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

del conflicto penal, teniendo como


uno de esos protagonistas a la
vctima. As, con el Cdigo Procesal
Penal de 1991 se incorpora el
principio de oportunidad, previsto en
el artculo 2, el que permite
solucionar el conflicto originado por
el delito, siempre que el agente
hubiere reparado el dao ocasionado
o exista acuerdo con el agraviado en
este sentido.
Posteriormente, con fecha 10 de
Diciembre del 2003 se aprob la Ley
N. 28117, que modific el art. 2 del
texto del CPP de 1991, incorporando
expresamente el instituto del
Acuerdo Reparatorio mediante el
cual, en los casos de delitos de
lesiones leves, hurto simple y
apropiacin ilcita de los arts. 122,
185 y 190 del Cdigo Penal y en los
delitos culposos en los que no haya
pluralidad de vctimas o concurso con
otro delito, antes de formalizar la
denuncia penal, el Fiscal citar al
imputado y a la vctima para
proponerles un acuerdo reparatorio.
Si ambos convienen en el mismo, el
Fiscal se abstendr de ejercitar la
accin penal.
El profesor Arana Morales35, seala
que mientras que en los supuestos de
los incisos 2 y 3 del artculo 2, la
reparacin del dao era un requisito
para la aplicacin del principio de
oportunidad,
en
los
delitos
35ARANA

MORALES, WILLIAN ENRIQUE, Nuevo


Cdigo Procesal Penal Comentado. Editora y
Distribuidora Ediciones Legales EIRL, Lima. 2014

56

mencionados por la Ley 28117, la


aplicacin del procedimiento de
acuerdo reparatorio, se convirti en
un requisito de procedibilidad. En
mrito de las caractersticas antes
anotadas, el acuerdo reparatorio es
considerado
un
requisito
de
procedibilidad previo al ejercicio de
la accin penal, en aquellos delitos en
los que resulta aplicable este criterio
de oportunidad, y su inobservancia
podra dar lugar a la formulacin de
una cuestin previa por parte de la
defensa del investigado.
4.2.- Acuerdo Reparatorio:
4.2.1. Concepto:
El acuerdo reparatorio es un
mecanismo de negociacin y solucin
del conflicto penal que permite la
culminacin del proceso penal previo
acuerdo entre el imputado y el
agraviado, (privilegiando el principio
de consenso), permitiendo a su vezque el imputado sea beneficiado con
la abstencin de la accin penal por
parte del Fiscal y el agraviado con la
satisfaccin del pago de la reparacin
civil36, teniendo como base legal lo
establecido en el NCPP, en su artculo
2 inciso 6.
Al respecto, ANGULO ARANA,
Pedro, sostiene que el acuerdo
reparatorio es una institucin procesal
36Protocolo

de mecanismo de negociacin y solucin


del conflicto penal. Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. Secretara Tcnica Comisin Especial de
Implementacin Cdigo Procesal Penal.

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Artculo

penal compositiva del conflicto, de


carcter consensual que consiste,
fundamentalmente, en la bsqueda de
una coincidencia de voluntades del
imputado y la vctima, generada a
iniciativa del fiscal o por el acuerdo
de aquellos, en virtud del cual la
vctima
es
satisfactoriamente
reparada por el autor del ilcito,
evitando as el ejercicio de la accin
penal.37
4.2.2. Objetivo del acuerdo
reparatorio:
El objetivo del acuerdo Reparatorio
es evitar la judicializacin de un caso
penal para lo cual el Fiscal en el
marco de sus atribuciones, podr
proponer un acuerdo Reparatorio, el
mismo que de convenir tanto al
imputado y al agraviado, lo aceptarn
y a su vez el Fiscal se abstendr de
ejercitar la accin penal.

penales, lo que si ocurrira si ya se ha


formalizado o empleado algn
mecanismo
de
simplificacin
38
procesal .
4.2.3. Casos de aplicacin
del
acuerdo
Reparatorio:
Los supuestos de aplicacin son
taxativos, siendo que la posibilidad de
arribar a un acuerdo reparatorio se da
en caso se presenten los siguientes
delitos prescritos en el Cdigo Penal:
Lesiones Leves (Art. 122).
Hurto Simple (Art. 185).
Hurto de Uso (Art. 187).
Hurto de Ganado (Art.
189-A, primer prrafo).
Apropiacin Ilcita (Art.
190).

As pues, lo que se quiere con el


acuerdo reparatorio es que el fiscal
propicie si o si un arreglo entre
victima e imputado, basado en el
consenso de ambos, si esto ocurre,
entonces, gana el agraviado porque
obtiene
inmediatamente
una
reparacin civil, es decir, se ve
resarcido el dao que se le hubiere
ocasionado, del mismo modo,
tambin al imputado se le resuelve
prontamente su situacin jurdica, e
incluso si el acuerdo se realiza en
diligencias preliminares no le va a
generar antecedentes judiciales ni
37ANGULO

ARANA, Pedro. La Investigacin del delito


en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Gaceta Jurdica,
Lima, 2006, (pp.223).

Sustraccin de bien propio


(Art. 191).
Apropiacin Irregular (Art.
192).
Apropiacin de Prenda (Art.
193).
Estafa (Art. 196).
Defraudaciones (Art. 197).
Administracin Fraudulenta
de Personas Jurdicas (Art.
198).
38ROSAS

YATACO, Jorge. Tratado de Derecho


Procesal Penal, Pacfico Edits., V.II., 2013, Lima
(pp.1201).

57

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Dao Simple (Art. 205).


Libramiento Indebido (Art.
215).
Delitos culposos (Art. 12).
Como puede apreciarse, con relacin
a los acuerdos reparatorios nos
encontramos ante un criterio de
oportunidad que camina senderos
distintos a los contemplados en los
literales a), b) y c) del numeral 1 del
artculo 2 del CPP de 2004 [referente
al principio de oportunidad]; siendo la
mejor evidencia de ello que el propio
precepto glosado supra inicie
sealando que: independientemente
de los casos establecidos en el
numeral 1) proceder un acuerdo
reparatorio en los delitos previstos y
sancionados en los artculos (). Al
respecto debemos sealar que, la
primera diferencia sustancial [con
relacin al principio de oportunidad]
estriba que en los acuerdos
reparatorios no es necesario el
anlisis del caso concreto para decidir
la pertinencia de la renuncia a la
persecucin penal, sino que basta con
que el hecho materia de imputacin
sea uno que se adecue a los
contemplados en la lista de delitos
que indica taxativamente el numeral 6
[].39
4.2.4.

39AVALOS

Imposibilidad
de
Aplicar un Acuerdo
Reparatorio:

RODRIGUEZ, Carlos (2014). Mecanismos


de Simplificacin Procesal en el Cdigo Procesal Penal
del 2004. Gaceta Penal, Lima.

58

No procede la aplicacin del acuerdo


reparatorio cuando haya pluralidad
importante de vctimas o concurso
con otro delito; salvo que, en este
ltimo caso, sea de menor gravedad o
que
afecte
bienes
jurdicos
disponibles.
No procede la aplicacin del acuerdo
reparatorio cuando el imputado:
a) tiene la condicin de
reincidente
o
habitual,
de
conformidad con los artculos 46-B
y 46-C del Cdigo Penal;
b) sin tener la condicin de
reincidente o habitual, se hubiera
acogido al
acuerdo reparatorio en
dos ocasiones anteriores, dentro de
los cinco
aos de su ltima
aplicacin, siempre que se trate, en
todos los casos,
de delitos de la
misma naturaleza o que atenten
contra
un
mismo
bien
jurdico;
c) sin tener la condicin de
reincidente o habitual, se hubiera
acogido al
acuerdo
reparatorio
dentro de los cinco aos anteriores a
la comisin del
ltimo delito;
o,
d) Sin tener la condicin de
reincidente o habitual, se hubiera
acogido
con anterioridad al
principio de oportunidad o acuerdo
reparatorio y no
haya cumplido

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

con repara los daos y perjuicios


ocasionados o lo
establecido en
el acuerdo reparatorio.
En estos casos, el Fiscal promueve
indefectiblemente la accin penal y
procede de acuerdo con sus
atribuciones. Lo dispuesto en el
numeral 9) es aplicable tambin para
los casos que se hubiera promovido la
accin penal.
4.2.5.

Partes Legitimadas:

Las partes legitimadas que pueden


intervenir en el trmite de aplicacin
de acuerdo reparatorio son:
El fiscal
Imputado
Agraviado

Tercero
responsable

civilmente

Abogado defensor:
4.2.6.

Procedimiento para
la aplicacin de
acuerdo
Reparatorio:

El Fiscal emite una disposicin


promoviendo la probable aplicacin
del Acuerdo Reparatorio, citando a
las partes (imputado, agraviado y
tercero civil si lo hubiera) dentro del
plazo de 10 das calendario a partir de
la expedicin de dicha disposicin.

Si el imputado no concurre a la
primera citacin, el Fiscal proceder a
reprogramar la misma por nica vez,
la cual no podr exceder de 10 das
calendarios. Si el imputado no
concurre a la segunda citacin o se
ignora su domicilio o paradero, el
Fiscal promover la accin penal.
En caso las partes asistan a la
audiencia nica, el Fiscal procurar
que se pongan de acuerdo respecto al
monto de la reparacin civil, forma de
pago, el o los obligados, y cualquier
tipo
de
compensacin,
si
correspondiera y as se acordara.
En caso las partes arriben a un
acuerdo reparatorio, el Fiscal
levantar el acta respectiva, indicando
el monto de la reparacin civil, la
forma, el plazo de pago, el o los
obligados. Seguidamente el Fiscal
emitir la disposicin de abstencin
del ejercicio de la accin penal.
No ser necesaria la referida
audiencia si el imputado, el agraviado
y el tercero civil de ser el caso, llegan
a un acuerdo y este consta en
instrumento pblico o documento
privado legalizado notarialmente.
Seguidamente el Fiscal emitir la
disposicin de abstencin del
ejercicio de la accin penal.
Para la aplicacin del acuerdo
reparatorio rige en lo pertinente el
numeral 3) del artculo 2 del Cdigo
Procesal Penal.
4.2.7. Los Acuerdos
Reparatorios en la

59

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

Jurisprudencia de la
Corte Suprema.
BURGOS
MARIOS,
Vctor,
sostiene que: Estamos de acuerdo
sobre la fundamentacin que realiza
la Sala Suprema sobre el acuerdo
reparatorio como mecanismo de
solucin de conflictos penales, pues
en verdad configura una forma de
auto-composicin procesal, que
tienen la misma eficacia que la
sentencia, pero se originan, en la
voluntad de las partes (fiscal,
investigado y/o vctima). En
efecto, son mecanismos de solucin
alternativos, en el que se posibilita
una solucin compositiva que
contribuye mucho mejor a la solucin
pacfica del conflicto penal y que
permite una mejor respuesta a los
fines resocializadores. Esta opcin
poltico criminal de resolver los casos
de menor gravedad, a travs de la
solucin del conflicto primario, y al
ser una manifestacin de la estrategia
penal del Estado, no deja de tener los
fines preventivos y resocializadores.
En este sentido, la Sala Suprema
seala
que
Los
Acuerdos
reparatorios (son) una forma de autocomposicin procesal de las partes,
en la cual se afecta menos la
integridad personal y se evita la
estigmatizacin del imputado y se
ofrece a la vctima una respuesta de
tipo econmica que, de alguna
manera, le permite subsanar el
derecho vulnerado, catalogado en
una norma, como delito. Somos del
60

criterio que por ser una estrategia de


la poltica criminal, el acuerdo
reparatorio y los dems criterios de
oportunidad, deben estar exentas en lo
posible, de criterios formalistas que
puedan entorpecer o dificultar su
aplicacin. Debe incentivarse al
imputado y a las vctimas a llegar a
una solucin compositiva, pues con
ello se pacifica la sociedad y se
optimiza la funcin penal del Estado.
As tambin lo entiende la Sala
Suprema al precisar la naturaleza
jurdica del acuerdo reparatorio, pues
dice constituyen convenios de
carcter consensual, bilateral, que se
encuadra bajo los principios de
celeridad y economa procesal, en
donde prevalece la auto disposicin
de las partes y existe una mnima
intervencin del Estado. En este
sentido precisamente se pronuncia la
Sala Suprema, al sealar que no es
causal de improcedencia que la
solicitud de sobreseimiento por
acuerdo reparatorio la formule el
imputado al directamente Juez, pues
si ello ocurre Esta peticin debe
ser necesariamente trasladada al
Fiscal Provincial, a cargo de la
investigacin preparatoria, para que
con su opinin de conformidad u
oponibilidad.
4.2.8.

La aplicacin de los
Acuerdos
Reparatorios en el
Per

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

El profesor Roxin , refiere que en la


actualidad es posible constatar, que en
los sistemas judiciales se est dando
un mayor reconocimiento a las
soluciones compositivas o soluciones
basadas en la satisfaccin de los
intereses de las partes, a travs del
redescubrimiento de los medios
alternativos de solucin de conflictos,
promovido por la crisis de la justicia
estatal. sta mayor importancia que
viene dndose a las soluciones
alternativas, no tienen por fin
desplazar o competir contra el
proceso judicial, sino ms bien servir
de complemento al aparato de justicia
estatal a fin de contribuir en la mejora
de la administracin de justicia.
40

Ahora bien, es en el mbito de la


justicia penal donde la solucin del
conflicto por las partes ha tenido
mayor resistencia, sin embargo,
tambin hay que reconocer, que es
aqu donde recientemente ha tenido, y
viene
teniendo,
un
creciente
desarrollo. La naturaleza del
conflicto, la pena y el juicio previo,
convirtieron a la solucin del caso
penal en una solucin exclusiva y
excluyente del Estado. El conflicto
penal se explicaba como un conflicto
que se originaba en la desobediencia
del particular a la ley penal al cometer
delito, por lo que se haca merecedor
de una pena, la que debera imponerse
ineludiblemente, a travs del juicio
previo.
40ROXIN,

Claus. La reparacin en el sistema de los


fines de la pena, traduccin a cargo de Julio Maier, en
De los delitos y de las vctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires.

Anota el profesor Ore Guardia41, que


los llamados acuerdos reparatorios
regulados en el art. 2.6 del CPP si
bien son una expresin del principio
de oportunidad en general, y
responden a la lgica del sistema de
reparacin a la vctima, tienen
caractersticas particulares en nuestro
modelo. El acuerdo reparatorio es una
forma de justicia restaurativa que se
sustenta en una conciliacin con base
a una reparacin de daos, pues se
caracteriza por prestaciones de
sustitucin como son las prestaciones
econmicas; a diferencia del sistema
de conciliacin entre autor y vctima
donde se privilegia las prestaciones
de naturaleza inmaterial, como es el
de pedir disculpas.
Sobre el tema de los acuerdos
reparatorios se ha expedido la
Casacin N437-2012 - San Martin,
la cual seala que este mecanismo
debe ser entendido como un
convenio, que se puede celebrar, entre
quien sea vctima de un delito y la
persona a quien se le impute
participacin en dicho delito
(imputado), con el objeto de que el
segundo, se obligue a satisfacer la
responsabilidad civil proveniente de
dicho delito, vale decir, que el
imputado se obligue a pagar los
daos materiales y morales, y los
perjuicios que su accin delictiva
haya acarreado (). Si bien en los
41ORE

GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho


Procesal Penal, Editorial Reforma, Lima.

61

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

criterios que se establece en el


artculo 2.1 del Cdigo Procesal
Penal, se exige un anlisis
discrecional del fiscal, aunque dentro
de las reglas establecidas, a fin de
determinar si procede o no la
oportunidad, en el caso del acuerdo
reparatorio previsto en el artculo 2.6
del CPP, la utilizacin de esta
herramienta no requiere de un anlisis
previo, sino que debe ser convocada
de manera obligatoria en los tipos
penales que establece la norma. Estos
supuestos son los que se encuentran
expresamente sealados en el art. 2.6
del NCPP, tales como en los casos de
delitos culposos y los tipos penales de
lesiones leves, apropiacin ilcita,
estafa, entre otros.
De esta manera, la convocatoria en
dichos delitos a la diligencia de
acuerdo reparatorio es un requisito de
procedibilidad para formalizar la
investigacin preparatoria, pues
resulta indispensable para el ejercicio
de la accin penal; en tanto que su
cumplimiento tiene como efecto que
el fiscal se abstenga de ejercer la
accin penal. Si la Fiscala decide
continuar con la Investigacin
Preparatoria, en razn que no se pudo
llevar con xito la diligencia de
acuerdo, las partes pueden presentar
un
acuerdo
extrajudicial
en
instrumento pblico o en documento
privado legalizado notarialmente, a
fin de que el juez de la investigacin
preparatoria dicte el sobreseimiento
42SAN

MARTN
CASTRO,
Cesar
(2006).
Responsabilidad civil y proceso penal: Algunos
aspectos procesales de la reparacin civil, en Obra

62

segn se establece en el art. 2.7, in


fine CPP.
Para San Martin Castro42 es muy
conocido que los fiscales se
encuentran dedicados principalmente
a la persecucin de delito y puede
parecer un contrasentido otorgarle un
rol como propiciador de acuerdos
entre las partes (ya sea aplicando
criterios de oportunidad o por imperio
de la ley en el caso de los acuerdos
reparatorios). Sin embargo, esta
concepcin debe abandonarse, pues
estos
supuestos
son
salidas
alternativas no solo a favor de
imputado y vctima, sino que se
convierten en un verdadero medio de
descongestionamiento del flujo de
causas en la Administracin de
Justicia. No escapa a nuestra realidad
que puede haber mayor o menor
predisposicin del fiscal en fomentar
acuerdos reparatorios; por lo que, en
algunos modelos, se cuenta con
equipos
de
profesionales
multidisciplinarios
(lase
psicolgico, asistentes sociales y un
fiscal orientador) con el fin de que las
partes logren un acuerdo.
La forma y las reglas en que se llevar
a cabo la diligencia tanto para el caso
de los supuestos del art. 2.1 del CPP
como para los supuestos del art. 2.6
del CPP se encuentra prevista en el
art. 2.3 del Cdigo Procesal Penal.
Como en toda negociacin, las partes
colectiva Responsabilidad Civil, Juan Espinoza
(Coordinador), VV. AA, Editorial Rodhas, Lima.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

buscan obtener el mejor acuerdo


posible para sus intereses. Desde el
punto de vista del imputado, lo que se
busca es evitar el proceso penal y una
posterior exposicin pblica, as
como evitar una mayor consecuencia
patrimonial y la imposicin de una
pena; y, desde la vctima, lo que se
busca es la reparacin patrimonial as
como evitar la victimizacin que
produce el proceso penal. En el caso
de los acuerdos reparatorios, si bien
se establecen los tipos penales en los
cuales
se
debe
de
aplicar
imperativamente, existen supuestos
en los que a pesar de encontrarnos
frente a dichos tipos penales, no
podremos aplicarlos, segn se seala
expresamente en el art 2.6 del
Cdigo Procesal Penal. Estos casos
son los siguientes:
- Pluralidad de vctimas
- Concurso con otro delito de
mayor gravedad.
En el ltimo supuesto, existe un
margen de discrecionalidad para el
fiscal, toda vez que se puede aplicar
acuerdos reparatorios, cuando nos
encontremos en el caso de concurso
con tipos penales de menor gravedad,
es decir, de escasa significancia o que
afecte bienes jurdicos disponibles. Al
respecto,
la
Casacin
antes
mencionada, seala: En tal sentido,
se advierte que no puede rechazarse

in limine la peticin de un Acuerdo


reparatorio, por la sola concurrencia
de una pluralidad de acciones sin que
se analice en concreto los supuestos
de excepcin, y de manera
independiente frente, a cada uno de
los agraviados, de ser el caso.
Asimismo en dicha Casacin, se
indica enfticamente que no cabe
aplicar la frmula establecida en el
artculo 50 del Cdigo Penal para el
concurso real, esto es, la sumatoria de
las penas, pues lo que se persigue con
el acuerdo reparatorio es la
satisfaccin de los intereses de la
vctima.
Indica Hurtado Poma43, que de esta
manera, se debe analizar no solo la
invocacin de la pluralidad de delitos
a efectos de su procedencia, sino
tambin los hechos a fin de verificar
debidamente la tipificacin, pues
puede darse el caso que el concurso
no sea tal, debido a que los hechos no
lo configuran o no configuren un
delito ms grave. La prohibicin en
caso de concurso con un delito de
mayor gravedad estriba en que, en
estos casos, no basta que la vctima
quiera o no el proceso, sino que exista
un inters pblico comprometido que
debe ser atendido. Por su parte, la
disponibilidad de los bienes jurdicos
est referida a la facultad que tiene la
persona de disponer libremente de
estos bienes. En principio, se trata
entonces de bienes personales, dado

43HURTADO

POMA, Juan Rolando (2011). Teora y


prctica de los acuerdos reparatorios y justicia
restaurativa en el nuevo Procesal Penal, Grijley, Lima.

63

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

que una persona no puede disponer de


bienes colectivos.
Algunas legislaciones al regular esta
institucin la han limitado solamente
a bienes jurdicos disponibles de
carcter patrimonial, debido a que se
parte del supuesto de que existen
otros derechos de carcter disponible,
aparte de los bienes patrimoniales. En
el caso del texto peruano, se ha
recogido de modo amplio, a fin de
determinar si es que nos encontramos
frente a bienes jurdicos disponibles,
debiendo
evaluar
que
esta
disponibilidad no afecte el sentido de
dignidad de las personas, segn cada
caso. As, la indisponibilidad de los
bienes jurdicos pareciera estar ligada
a los derechos inalienables como la
vida, la integridad, la libertad, etc., en
concordancia con el artculo 5 del
Cdigo Civil que nos habla de
derechos irrenunciables.
Como bien lo seala Neyra Flores44,
actualmente, no se sostiene a rajatabla
e inflexiblemente que los derechos
inalienables
sean
del
todo
indisponibles; por ejemplo, vase los
estudios sobre el consentimiento de la
vctima en derecho penal. Aunque
debemos diferenciar la disponibilidad
de bienes jurdicos en la comisin del
delito y la disponibilidad en el
momento del acuerdo. Respecto del
ltimo punto, cuando se indica la
disponibilidad en el momento
procesal del acuerdo, se hace
44NEYRA

FLORES, Jos Antonio (2010). Manual del


Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, Idemsa
Lima.

64

referencia a que el Estado le reconoce


a la vctima -que muchas veces no
coincide con el sujeto pasivo del
delito- la facultad de negociar la
reparacin.
En nuestra legislacin, se ha previsto
que es posible un segundo momento
de
presentacin
del
acuerdo
reparatorio en la etapa preparatoria,
en el entendido que dicha negociacin
entre las partes no prosper cuando
fue convocada por el fiscal en la etapa
preliminar. Siendo necesario sealar
que tanto en los casos de
discrecionalidad para determinar la
aplicacin del criterio de oportunidad
en los supuestos del art. 2.1 del
Cdigo Procesal Penal o en el caso
que impone la ley, en los llamados
acuerdos reparatorios del art. 2.6 del
CPP, se impone una tarea de control
de los operadores de justicia a efectos
de verificar:
1. La legitimacin de las partes
(vctima e imputado).
2. Que el consentimiento sea
mutuo y libre, y que cada parte
tenga pleno conocimiento de
sus derechos.
En el caso de los acuerdos
reparatorios, se requiere adems
verificar que nos encontremos ante un
hecho subsumido en los tipos penales
del artculo 2 numeral 6.d del Cdigo
Procesal Penal. La casacin bajo

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

comentario agrega un elemento de


verificacin: cualquier otra situacin
que directa o paralelamente tenga
incidencia dentro de los fines que
justifican la existencia de dicho
convenio
para
su
posterior
homologacin. La introduccin de
este supuesto responde a la necesidad
de flexibilizar los mecanismos para
reparar la vctima. A pesar de ello, el
control posterior del acuerdo por
parte del juez de la investigacin
preparatoria debe ser exigente en
cuanto a verificar la legitimacin y el
consentimiento, pues existen hechos
que no pueden ser materia de un
acuerdo reparatorio entre las partes;
por ejemplo, cuando la vctima no
solo es una persona particular, sino
adems la sociedad, por lo que existe
un inters pblico involucrado.
Asimismo, en el caso de homicidios
culposos, la verificacin de la
legitimacin puede presentar algn
problema tratndose de pluralidad de
sucesores. Un ejemplo de ello es el
caso de un agraviado X que muere en
un accidente; X era casado con una
seora con la cual tena un hijo menor.
Fuera de su matrimonio tena otros
dos hijos menores de edad, con
quines se debe realizar el acuerdo?
Lo deseable sera hacerlo con todos
los sucesores legales declarados por
ley o sus representantes; sin embargo,
de no haberse realizado este trmite,
como suele ocurrir, debe citarse al
familiar ms cercano con el objeto de
que declare quines son los otros
sucesores o representantes a fin de
convocarlos a la audiencia.

4.2.9.

El
Acuerdo
Reparatorio y la
Investigacin
Preliminar:

Ahora bien, la etapa propicia por


excelencia de un acuerdo reparatorio
es la investigacin preliminar, es
decir, el estado que va desde la
recepcin de la notitia criminal y
de las diligencias urgentes y
preliminares, hasta que el fiscal
decida si formaliza o no la
investigacin preparatoria; en ese
estadio, el fiscal todava no ejercita la
accin penal, sino que se encuentra
avocado en investigar si se dan los
elementos que configuran un delito y
si existe un presunto autor, para ello
basta que exista una sospecha; por
tanto, si logra reunir elementos de
conviccin mnimos que le indican
que puede llevar adelante una
diligencia de acuerdo reparatorio, lo
har conforme a sus facultades,
conforme lo prev expresamente el
ordinal 7 del artculo 2 del NCPP; el
supuesto antes anotado se entiende, es
cuando el acuerdo reparatorio ha
partido por iniciativa de oficio del
propio fiscal; pero que sucede si por
ejemplo las partes proponen el
acuerdo reparatorio por documento
pblico -una escritura pblica- o por
documento privado -con firmas
legalizadas-, ello se encuentra
regulado en nuestro medio por el
ordinal 6. in fine del artculo 2 del
CPP, que sostiene que es aplicable el
numeral 3. y este prescribe que: no
ser necesaria la referida diligencia
si el imputado y la vctima llegan a un
65

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

acuerdo y este consta en instrumento


pblico o documento privado....
La norma en comento solo habla que
la diligencia no ser necesaria, pero
queda pendiente un asunto y es el
hecho: qu pasa con la accin penal?
Si el acuerdo reparatorio proviene del
fiscal de oficio, el mismo se encuentra
vinculado a tal postura, y como
consecuencia de ello se abstiene de
ejercitar la accin, ello porque
constitucionalmente es el titular en el
ejercicio de la accin penal tal como
lo dispone el artculo 159 ordinal 5.
de la Constitucin del Estado, con lo
cual el conflicto de orden penal
quedar extinguido, no solo por el
acuerdo de voluntades del imputado y
la vctima, sino se requiere que el
fiscal d su conformidad, esto es,
dictando su abstencin; de modo tal
que el acuerdo reparatorio no
funciona automticamente, es el
fiscal quien le da el visto bueno, pues
bien puede no aceptar el acuerdo y
ordenar que contine la investigacin
y eventualmente formalizar la
investigacin
preparatoria,
obviamente tendr que sostener una
adecuada motivacin que justifique
su decisin. En resumen, en la
investigacin preliminar, el fiscal
tiene el seoro de resolver
atendiendo o no a un acuerdo
reparatorio que se le ha propuesto y en
el cual l no intervino en la formacin
de las voluntades del indiciado y la
vctima.

66

4.2.10. El
Acuerdo
Reparatorio en la
Etapa Intermedia:
Situacin distinta se da cuando el
acuerdo reparatorio es realizado al ya
existir
una
investigacin
judicializada, es decir, ya se dict la
formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria, y en tal
estado, las partes arriban a una salida
alterna, sin control fiscal y menos
judicial, entonces tal acuerdo
vincula al fiscal?, vincula al juez?,
no creemos; lo nico que permite es
que la diligencia de convocatoria al
acuerdo reparatorio no ser necesaria;
es posible que el agraviado y el
imputado hayan suscrito un acuerdo
reparatorio lesivo a intereses de
cualquiera de ellos o que se pretenda
fraude a travs de la ley o fraude en
agravio de tercero, entonces toma
fuerza nuestra postura que el slo
hecho de un acuerdo reparatorio por
escritura pblica o documento con
firmas legalizadas no vincula ni al
fiscal ni al juez, quienes a su turno son
los que deciden el ejercicio de la
accin penal y su consecuente
extincin respectivamente; pues es
evidente que no estamos ante un
conflicto de orden civil, donde la
voluntad de las partes lo puede todo;
no olvidemos que estamos ante un
conflicto de orden penal, que tiene
titulares en el ejercicio de la accin
penal: el fiscal en ejercitar su funcin
estatal del ius persiquendi y el juez
en la aplicacin de su funcin estatal
del ius puniendi; por eso, la
casacin ensea que cuando el

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

acuerdo reparatorio se ha suscrito en


la etapa de la investigacin
preparatoria y eventualmente en la
etapa intermedia, puede existir: ...la
solucin convencional, por el cual,
las partes elevan directamente ante el
Juez, sus respectivas peticiones, para
poner fin al proceso, con el efecto de
cosa juzgada propio de la sentencia.
En este ltimo caso, el juez cuando
reciba
semejante
solucin
convencional no est vinculado a
dictar
automticamente
el
sobreseimiento, tendr que hacer un
control de legalidad y legitimidad del
acuerdo, pues de apreciar que es
lesivo a intereses de las partes, o
terceros o exista fraude puede
desestimar
el
sobreseimiento
solicitado y ordenar la continuacin
del proceso.
2. CONCLUSIONES:
1. El
PRINCIPIO
DE
OPORTUNIDAD permite que
el Ministerio Pblico, a travs
de los Fiscales Penales, se
abstenga de ejercitar la accin
penal pblica, evitndose as el
proceso penal y la posterior
imposicin de una pena,
siempre y cuando se llegue a un
acuerdo con la parte imputada.
Pero esta posibilidad del Fiscal
no es discrecional, sino que se
trata de supuestos especficos
en que, de manera excepcional,
se concluir el proceso penal.

2. El
ACUERDO
REPARATORIO,
es
el
procedimiento obligatorio en
determinados delitos, por el que
el Fiscal debe proponer una
frmula de solucin al conflicto
de intereses, la que de ser
aceptada, devendr en la
abstencin del ejercicio de la
accin penal por parte del
Fiscal.
Los
acuerdos
reparatorios estn establecidos
en el Artculo 2, inciso 6, del
NCPP, en los que no se podr
emitir
disposicin
de
formalizacin de investigacin,
si es que previamente no se
propicia el acuerdo reparatorio.
Estos casos, son independientes
de los criterios de oportunidad.
3. El principio de oportunidad y el
acuerdo
reparatorio
son
instituciones
diferentes.
Resumiendo, podramos decir
que
el
Principio
de
Oportunidad, es una facultad
del Fiscal de promoverla de
oficio o a pedido de parte, y, de
concretizarse, abstenerse del
ejercicio de la accin penal o, al
haberse
formalizado
la
investigacin
preparatoria,
requerirlo
al
Juzgado
correspondiente para que,
previa audiencia, de ser el caso,
dicte el auto de sobreseimiento;
adems, puede realizarse entre
el fiscal y la parte imputada, de
asistir la parte agraviada.
Mientras que, el acuerdo
reparatorio, ser convocado
obligatoriamente por el Fiscal y

67

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

concretizado con el acuerdo de


las partes (agraviado e
imputado).
4. En nuestra legislacin, se ha
previsto que es posible un
segundo
momento
de
presentacin
del
acuerdo
reparatorio en la
etapa
preparatoria; sin embargo, la
Corte Suprema, ha interpretado
que puede aplicarse en la Etapa
Intermedia, teniendo el Juez la
labor de realizar el control de
legalidad y legitimidad sobre la
solucin
convencional
presentada por las partes, a fin
de ordenar el sobreseimiento de
la causa o la continuacin del
proceso.
5. Algunas legislaciones al regular
esta institucin la han limitado
solamente a bienes jurdicos
disponibles
de
carcter
patrimonial, debido a que se
parte del supuesto de que
existen otros derechos de
carcter disponible, aparte de
los bienes patrimoniales. En el
caso del texto peruano, se ha
recogido de modo amplio, a fin
de determinar si es que nos
encontramos frente a bienes
jurdicos disponibles, debiendo
evaluar que esta disponibilidad
no afecte el sentido de dignidad
de las personas, segn cada
caso.
2. BIBLIOGRAFIA

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69

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

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70

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Bogot.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

El DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIA


EN EL CDIGO PENAL:
La responsabilidad penal que debe recaer
sobre el solicitante de la influencia

Por: JANAMPA MANSILLA MIGUEL ANGEL


Abogado, con Maestra en Derecho Constitucional cursados en la
Universidad Federico Villarreal y Doctorado cursados en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (ambos concluidos).
Desempendose a la fecha como Fiscal Adjunto Provincial de la
Segunda Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios de Lima.

71

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

72

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

El DELITO DE TRFICO DE
INFLUENCIA EN EL CDIGO PENAL:
La responsabilidad penal que debe recaer
sobre el solicitante de la influencia

I.

INTRODUCCIN

ue, lo prescrito en el artculo


400 del Cdigo Penal hace
referencia sobre un delito
contra la Administracin Publica en
la modalidad de Trfico de
Influencia, donde sanciona a la
persona que invocando o teniendo
influencia real o simulada, recibe,
hacer dar o prometer para s o un
tercero, donativo o promesa o
cualquier ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor pblico, que
ha de conocer, est conociendo o haya
conocido un caso judicial o
administrativo; sin embargo, el tipo
penal no hace referencia sobre la
situacin jurdica de la persona que
solicita dicha influencia, menos an
establece si le recae alguna
responsabilidad penal, lo que origina
un vaco en la norma penal.
II.

UN ENFOQUE SOBRE LA
CORRUPCIN

CORTINA, Adela, tica aplicada y democracia


radical, Tecnos, Madrid, 1993,p ag. 157.
45

Debemos entender que la


corrupcin es un fenmeno por
medio del cual un funcionario pblico
es impulsado a actuar de modo
distinto a los estndares normativos
del sistema para favorecer intereses
particulares a cambio de una
recompensa, en ese sentido, Adela
Cortina, define a la corrupcin como
cambiar la naturaleza de una cosa
volvindola mala, privndola de la
naturaleza que le es propia
pervirtindola,45
mientras
que
Alfonso Sabn Godoy, seala que la
corrupcin es la utilizacin de un
poder otorgado por un tercero para el
inters personal del cesionario,
inters distinto del que persigue el
titular del poder cedido.46
Es el caso sealar que la
corrupcin se enmarca dentro de la
administracin pblica, la misma que
originan diversas consecuencias,
conocidas estas como:
SABAN GODOY, Alfonso, el Marco Jurdico de la
Corrupcin, Editorial Civitas, Madrid, pg. 15.
46

73

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

a) Consecuencias Positivas:
stas se refieren a la forma en que las
altas
esferas
sociales
hacen
permisible la corrupcin con los
argumentos siguiente:
1.- Que desde el punto de vista
administrativo la esperanza de
una suma extra, otorgada por los
interesados en el rpido despacho
de un expediente, impulsa al
empleado pblico a trabajar con
ahnco, diligencia y prontitud
simplificando
trmites,
minimizando las regulaciones e
incluso
dedicndole
horas
extraordinarias al trabajo.
2.- Que las partidas de
dinero envueltas en el soborno
son una especie de sobresueldo a
favor de servidores del Estado
injustamente pagados.
3.- Que ese sobresueldo informal
favorece la actividad econmica
de conformidad con el principio
de las demandas inducidas.
4.- Que desde ese punto de vista
de la libre empresa el acto
corrupto
constituye
un
ahorro que le aporta capital a
inversionistas potenciales.
5.- Que enriquecimiento, aunque
ilcito, es un modo de penetrar y
ampliar, en los pases en procesos
de desarrollo, el crculo estrecho
que encierra a la rancia
oligarqua,
activando
en
consecuencia la movilidad social.

BUSTOS, Hornazbal. "Pena y Estado" en Revista


de Sociologa. N 13. 1980. Pg. 121.
47

74

b) Consecuencias Negativas:
en stas se considera a la corrupcin
como
perniciosa
y elemento
desintegrante de la sociedad, la
corrupcin administrativa pone en
peligro la seguridad ciudadana y
atenta contra la salud de la nacin y
naturalmente afecta a la propia
seguridad nacional.
La corrupcin se manifiesta
mediante actos de corrupcin. Estos
actos de corrupcin tienen lugar
cuando una persona obligada moral o
legalmente hacia un inters ajeno lo
pospone en funcin de un inters
propio, ya sea en el sector pblico o
privado; pero la corrupcin en el
primer sector es ms grave que en el
segundo, ya que los actos de
corrupcin en el sector privado
pueden ser controlados o castigados
por el Estado, pero el sector pblico
es el mismo Estado el que debe crear
los medios suficientes para realizar
su auto control por intermedio de
entidades que fiscalicen su actividad
y la de sus miembros, y entre otras
acciones, se encuentra la accin del
legislador el de establecer normas
penales,
y entre ellos una pena,
considerado como una privacin de
bienes jurdicos previsto en la ley, que
es impuesta por los rganos
jurisdiccionales competentes al autor
de un hecho delictivo y es, a su vez,
un
instrumento
para
la
autoconstatacin general del Estado
y reafirmacin de su existencia en
forma general"47

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

Siendo as, la pena o sancin


penal a aquellos funcionarios
pblicos o servidores pblicos que
cometan actos en contra de la ley, se
le ha enmarcado dentro de los delitos
contra la Administracin Pblica,
entre ellos el delito de corrupcin de
funcionarios, trfico de influencias
entre otros, siendo que en el delito
ltimo citado, la conducta grave del
sujeto activo es por el acto corrupto
que realiza, esto es invocar en tener
influencia real o simulada, recibiendo
u ofreciendo dadivas para beneficiar a
uno o tercero con el ofrecimiento de
interceder sobre un funcionario o
servidor pblico que conoce, este
conociendo o haya conocido un
proceso judicial o administrativo.
III.

UNA MIRADA HACIA EL


DELITO DE TRFICO DE
INFLUENCIA

El trfico de influencia en
nuestro Cdigo Penal, se encuentra
previsto en el artculo 400, que
seala El que, invocando o teniendo
influencia reales o simuladas, recibe,
hace dar o prometer para s o para
un tercero donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con
el ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor pblico que ha
de conocer, este conociendo o haya
conocido un caso judicial o
administrativo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor

de cuatro ni mayor de seis aos. Si el


agente es un funcionario o servidor
pbico, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
Penal.
La existencia de la figura
penal de trfico de influencia, como
seala Mir Puig, cubre un espacio no
abarcado por el cohecho, respecto al
que juega, en cierta forma el papel de
tipo residual. 48
En este delito, lo que se
castiga no es un entendimiento
pecuniario e intelectivo entre los
funcionarios y el traficante, pues de
darse esta situacin los actos de este
ltimo seran absorbidos por el
cohecho del primero, y por lo mismo
la tipicidad de trfico de influencias
en el del cohecho pasivo, supuesto en
lo que es fcil inferir que ser el
principio de imparcialidad.
La atencin de la norma penal
est colocada en la invocacin de la
influencia hecha por el traficante (un
sujeto
indeterminado,
no
necesariamente un funcionario o
servidor pblico) al interesado, lo que
nos coloca en un contexto de
externalidad con relacin a la
administracin pblica. Esta peculiar
configuracin normativa del artculo

48 MIR PUIG,

Delitos contra la administracin Pblica,


Barcelona, Bosch, 2000, pag. 253

75

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

400 del Cdigo Penal Peruano llega


incluso a colisionar con la ubicacin
del trfico de influencia dentro del
captulo de los delitos cometidos por
funcionarios pblicos.
Sujeto activo:
El sujeto activo es cualquier
persona, un particular, un funcionario
o servidor pblico. La norma peruana
ha
hecho
aqu
distinciones,
considerado pertinente criminalizar
con mayor pena cuando el sujeto
activo es funcionario pblico o una
autoridad.
Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el Estado,
en tanto es depositario del bien
jurdico agredido. Resulta
muy
discutible que quien da donativo,
promesa o ventaja sea jurdico
penalmente un tercero agraviado o el
sujeto pasivo.
Comportamiento tpico.
El ncleo rector se halla
expresado con la frase invocando
influencia, recibe, hace dar o
prometer con el ofrecimiento de
interceder, lo cual pone de manifiesto
la
existencia
de
un
delito
plurisubsistente o compuesto de
varios actos, que se inician o parten de
los actos de invocar influencia.
Tipicidad Subjetiva
El tipo penal es netamente
doloso. Por las caractersticas de la
76

construccin peruana del trfico de


influencias, el dolo necesario para
perfeccionar la tipicidad subjetiva es
el dolo directo ya que el agente al
atribuirse capacidad de influencia
sobre el juez y los servidores pblicos
de la rbita de la administracin
pblica, as como el ofrecer
interceder,
est
dirigiendo
intencionalmente su accionar hacia la
puesta en peligro del bien jurdico y a
la obtencin del provecho econmico.
Consumacin y tentativa:
El resultado material de la
recepcin o dacin de donativo o
ventaja observable en las dos
primeras
modalidades
de
consumacin es meramente ntico sin
nexo vinculante obligado con la
administracin pblica. En el tercer
modo consumatorio no existe
resultado material.
Respecto a la tentativa,
indicaremos que existe tentativa
mientras no se produzca la dacin de
los medios corruptores. En suma, hay
que tomar en cuenta que la sola
existencia de medios corruptores
entregados o prometidos no harn
delito de trfico de influencias si es
que previamente no ha existido la
invocacin de influencias dirigidas al
interesado por parte del intermediario
o traficante, ya que ello, al ser parte
central del ncleo de la accin tpica,
condiciona la configuracin del tipo
penal

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

IV.

EL
BIEN
JURDICO
PROTEGIDO DEL DELITO
DE
TRFICO
DE
INFLUENCIA

Es de considerar que el bien


jurdico protegido que resulta
comprometido en el delito de trfico
de influencias regulado en el artculo
400 del Cdigo Penal peruano es el
prestigio y el regular funcionamiento
de la administracin pblica. Similar
opinin tiene Luis Alberto Bramont
Arias Torres, para quien el objeto de
proteccin es el buen nombre de la
administracin pblica en cuanto
portadora de servicios al ciudadano49;
sin embargo, otros autor menciona
que el verdadero bien jurdico
protegido en el trfico de influencias
supone () la imparcialidad del
funcionario, el carcter pblico de la
funcin; y, en el supuesto de la
influencia simulada, el patrimonio
individual50, retomando la primera
de las propuestas, tambin se
menciona que el bien jurdico
especfico en el delito de trfico de
influencias resulta ser () el
prestigio
y
el
regular
desenvolvimiento o funcionamiento
de la justicia jurisdiccional y
administrativa ()51.

Si tomamos el bien jurdico


genrico u objeto penal de tutela, no
toda la administracin pblica es la
que se ve puesta en peligro, ya que
nuestro modelo no ha extendido,
como si lo hacen otras legislaciones,
el destino de la accin ilcita a todo el
contexto de los funcionarios, sino
solamente a los taxativamente
contemplados en la norma penal.
El objeto de tutela penal es as
preservar el prestigio y el regular
funcionamiento de la administracin
pblica especficamente en sus
mbito jurisdiccional y de justicia
administrativa, en tanto pueda su
correcto
desenvolvimiento
ser
colocado en una situacin de
descrdito con el comportamiento
tpico del agente, el cual, con palabras
de Frisancho Pea Cabrera, hace
creer a los particulares que la
administracin pblica se mueve por
medio de intrigas, protecciones y
dinero. 52
V. LA FUNCIN PBLICA Y
SU RELACIN CON EL
DELITO DE TRAFICO DE
INFLUENCIAS
Para que el Estado logre sus
fines, realiza, a travs de sus rganos,

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto, La


gestin de intereses y su relacin con el delito de
trfico de influencias, Actualidad Jurdica, Tomo 127
Junio, Lima Per, 2004, pag. 91.
50 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano.
Palestra: Lima, 2003, p. 525.
49

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la


Administracin Pblica. 2 edicin. Grijley: Lima,
2011, p. 589
52 FREISANCHO APARICIO, Manuel, y PEA
CABRERA, Ral, Delitos contra la administracin
pbica, Lima Per, Fecat, 1999, pag. 351.
51

77

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

realiza numerosas actividades que por


el destino de las mismas (la sociedad
y sus intereses en conjunto), es la
fuente de la que emanan (el poder
estatal), y por su gran importancia e
incidencia en la vida nacional, se las
ha denominado funcin pbica.
Podemos
precisar
otras
definiciones sobre Funcin Pblica,
como indican algunos, es la prctica
concreta en la cual debe intervenir el
gobierno, los trabajadores pblicos
(servidores y funcionarios) y el resto
de la colectividad en base a principios
de eficacia social, compromiso y
participacin53; o en otras palabras
sealar que la Funcin Pblica es el
conjunto de actividades que se
realizan para el cumplimiento de las
funciones del Estado y las polticas
del gobierno54, o por ltimo, sealar
que se trata de la actividad que
realizan los funcionarios del Estado
dentro del marco de las normas
legales
y
reglamentarias
correspondientes y con el propsito
de manejar el aparato estatal para el
cumplimiento de sus fines, ofreciendo
bsicamente el servicio pblico que
requiere la poblacin. 55
Entre las caractersticas de la
funcin pblica podemos mencionar
que es el ejercicio de actividad al
53

PATRON FAURA, Pedro, y PATRON BEDOYA,


Pedro, Derecho Administrativo y Administracin
Pblica en el Per, Lima Per, Grijley, 1998, pg.
161-162.

78

servicio de la nacin ejercida por


funcionarios
pblicos, repartidos
mediante niveles y competencias
asignadas
en las diversas
reparticiones de los rganos del
Estado o poderes pblicos; el Estado
delega el ejercicio de funcin
pblica en personas fsicas (los
funcionarios) bajo delimitadas y
estrictas formalidades que le otorgan
legitimidad, o en un
contexto
flexibilizaciones
las
relativiza;
encontrndose su contenido definido
por actividades de diverso orden
dirigidos a fines constitucionales o
legalmente previstas por lo mismo no
existiendo funcin pblica al margen
de la ley, contra la ley o de los
mensajes constitucionales; y por otro
lado, es de sealar que la funcin
pblica no se restringe al exclusivo
mbito administrativo ejecutivo,
sino que compromete a la totalidad de
los asuntos estatales.
Habiendo determinado lo que
es funcin pblica y su importancia,
debemos indicar que la funcin
pblica al ser ejercida por un
funcionario pblico o servidor
pblico dentro de una institucin del
Estado, el cumplimiento de su
funcin estar enmarcado dentro de la
tica profesional, y ms an su actuar
dentro de una institucin del Estado
siempre deber realizarse en el
BACACORZO, Gustavo, Diccionario de la
administracin Pblica, Lima Per, Grijley, 1997,
Tomo I, pg. 468
55 ORTECHO VILLENA, Julio, Juicio
poltico y
procesos o funcionarios, Trujillo Libertad Per-,
1992, pag. 11
54

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

margen de la ley, velando por la


sociedad y el derecho de estos.
La funcin pblica ejercida
por un funcionario pblico o servidor
pblico velar por una actuacin
intachable, sin embargo, en la
sociedad en que estamos, y por la
influencia de terceras personas, o
necesidades econmicas que padecen
estas personas, hacen que su actuar no
sea la correcta, llegando recibir
donativos, ddivas y otros beneficios
a fin de que la funcin que realicen no
se enmarque dentro del derecho, por
el contrario lo vulnere, situaciones
que se han presentado en nuestra
sociedad, as como en instituciones
pblicas como es el Poder Judicial y
el Ministerio Pblico que ha hecho
que el legislador ante esta situacin,
promulgue
normas
penales
sancionando su actuar, enmarcndolo
dentro de los delitos contra la
administracin pblica, ubicndose
dentro de ellas el delito de trfico de
influencia, donde se sanciona a
cualquier persona (que tambin puede
ser un funcionario o servidor pblico)
de haber invocado tener influencia
sean estas reales o simuladas,
recibiendo, hacer dar o prometer para
s o para un tercero donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o
servidor pblico que ha de conocer,
este conociendo o haya conocido un
caso judicial o administrativo, lo que
conlleva a que por ste actuar se le
imponga una pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor

de seis aos; sin embargo, si esta


conducta ilcita es cometida por un
funcionario o servidor pbico, se
consigna como pena base el mismo
que el caso anterior, pero con una
pena mxima a imponerse de ocho
aos, agregado a ello
la
inhabilitacin
correspondiente
conforme lo establecido en los incisos
1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal
(Artculo modificado por el Artculo
nico de la Ley N 30111, publicada
el 26 noviembre 2013).
VI.

LA
FALTA
DE
PRONUNCIAMIENTO DE
SANCIN PENAL PARA
EL SOLICITANTE DE LA
INFLUENCIA

Nuestro derecho penal no


sanciona todas las conductas que se
despliegan en la sociedad, solo
aquella conducta que de alguna
manera vulneran gravemente el bien
jurdico protegido. Si una persona
comete un hecho que es protegido por
la norma, se procede a su intervencin
para seguirle un proceso penal con
todas las garantas procesales ante el
rgano jurisdiccional donde se
determinar su responsabilidad penal,
imponindole una sancin penal de
ser el caso.
Ante la explicacin expuesta
en el prrafo anterior, es de sealar
que ante la funcin pblica ejercida
por los funcionarios o servidores
pblicos dentro de una institucin del
79

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Estado, ha conllevado a que realicen


sus funciones fuera de la ley,
vulnerando la correcta administracin
pblica que deba ser cumplida a
cabalidad, lo que ha conllevado a que
el legislador
promulgue normas
penales con sanciones penales ante
determinadas conductas.
Ante esta situacin, se da la
figura del delito de trfico de
influencias, la que se acerca al
injusto tpico del cohecho pero no
es idntico a ste: con este tipo penal
se buscar abarcar penalmente la
compraventa de la influencia que se
tenga o pueda tener en funcionarios
pblicos; o sea, se adelantan las
barreras del derecho penal para
reprimir conductas que pudieran
influir efectivamente en el ejercicio
funcionarial.
La prctica ha demostrado
la gravedad de estas conductas,
aunque la tcnica penal empleada por
el legislador para controlarlas no
siempre haya sido exitosa en todas
partes. Precisamente el caso peruano
es testimonio terico y prctico de
este defecto. Como ya se vio ms
arriba, el tipo penal del art. 400 se ha
olvidado de describir la conducta
del solicitante de la influencia,
desconociendo que el trfico de
influencias, al igual que el
cohecho y otros tipos penales
(muerte a peticin, aborto, usura,
venta ilegal de reproducciones
ilcitas, etc.), constituye un delito
plurisubjetivo o de participacin
80

necesaria, es decir, el injusto penal


del autor principal se da recin
cuando es complementado con la
conducta de otro (la vctima, el
favorecido, un tercero). En el trfico
de influencias no hace referencia a la
persona que solicita la influencia, y
es ante esta situacin que nos
preguntamos porqu slo sancionar
a las personas que ofrecen dicho
servicio (trfico de influencias)?,
porqu no sancionar al que compra
dicho
requerimiento, sea en la
modalidad de solicitud o aceptacin
de la influencia a cambio de un
beneficio econmico?.
El artculo 400 del Cdigo
Penal, es el nico artculo que hace
referencia al Trfico de Influencia
que se encuentra plasmado dentro del
Ttulo XVIII Delitos contra la
Administracin Pblica, Captulo II
Delitos Cometidos por funcionarios
pblico, y Seccin IV Corrupcin
de Funcionarios, por ende el bien
jurdico protegido es la correcta
administracin pblica, y por ello
merece tutela penal, entendida como
un bien supra individual e
institucionalizado y que debe
concretarse como un bien funcional,
no esttico, vinculado a la funcin
pblica. De ese modo, se tiene que no
se tutela la Administracin per se o
como un ente abstracto al margen de
su funcin jurdico social, lo que se
desea tutelar es el correcto
funcionamiento de la Administracin
Pblica, su funcin o tarea
constitucional, cual es servir con

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

eficacia y objetividad a los intereses


generales.
Siendo ello as, en el
artculo antes citado se busca que no
se vulnere el correcto funcionamiento
de la administracin pblica, sin
embargo,
este
principio
constitucional sigue siendo afectado
por el particular, funcionario o
servidor pblico que solicita o
acepta a otra una influencia para
interceder sobre el funcionario o
servidor pblico que lleva a cabo un
proceso judicial o administrativo
propio o de tercero a cambio de un
beneficio, es decir el que solicita la
influencia. En la prctica, estas
personas son considerados testigos en
los procesos judiciales, quienes
sealan en sus declaraciones: seor
juez yo solicit al seor A para que
influenciara en un proceso penal que
llevaba el Juez Z a mi favor a cambio
de ello yo le di la suma de S/. 500.00
nuevos soles o cuando dicen seor
juez yo acepte el ofrecimiento de la
influencia a cambio del pago de S/.
1000 nuevos soles, cuando ellos
tambin deberan estar inmersos en el
proceso penal de trfico de influencia
por vulnerar el bien jurdico protegido
que es la correcta administracin
pblica, pero llegan estar en libertad
porque no existe un tipo penal que
describe su conducta ilcita.
El legislador debe emitir
una norma penal en la que se describa
estas conductas como ilcitas,
merecedor de una pena, porque no

solo merece sancin penal aquella


persona que indica tener influencia
real o simulada sobre un funcionario
o servidor pblico, sino tambin
aquella persona que solicita o
accede a dicho servicio a cambio de
un pago, cuando tienen conocimiento
que el conducto regular es que los
operadores de justicia emitan sus
juicios con imparcialidad, y de no
estar conforme con las decisiones que
se emitieran, tienen derecho a
interponer el recurso impugnatorio
correspondiente u otro medio tcnico
de defensa, al igual que en los
procesos administrativos; y no buscar
mecanismos ilegales como es el
trfico de influencias para que la
decisin de un proceso le sea
favorable.
Por otro lado, el otro
enfoque a aplicarse, es tomando en
cuenta lo que seala la parte general
del cdigo penal que establece la
figura de participacin del delito,
encontrndose en este grupo a los
autores, instigadores y cmplices. Es
el caso, que en el artculo 24 del
Cdigo Penal hace referencia al
instigador, sealando que dicha
persona es el que dolosamente,
determina a otro a cometer el hecho
punible. Si dicho aspecto se quisiera
aplicar en un caso concreto donde se
est investigando el delito de trfico
de influencias, y se quiere determinar
la
responsabilidad
penal
del
solicitante de la influencia, se
podra enfocar la conducta de dicha
persona como instigador, porque, si
no hubiera inducido a la tercera
81

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

persona (aquel que conoce a la


persona influente dentro de un
proceso judicial o administrativo) no
se hubiera cometido el actuar ilcito
del autor, esto es, no se hubiera
movido todo el aparato estatal que al
final conllev a la vulneracin de la
correcta administracin pblica, lo
que motivara a que se le sancione con
la misma pena del autor del delito de
trfico de influencias, conforme
est prescrito en la ltima parte del
artculo 24 del Cdigo Penal; siendo
ello as existira dos formas de
solucionar el vaco existente en la
norma penal, respecto a la
responsabilidad penal que le
corresponde al solicitante de la
influencia, lo que deber ser
aclarado por el legislador lo ms antes
posible, por merecer una sancin
penal al estar vulnerando el bien
jurdico tutelado dentro del delito de
trfico de influencia, que es la
correcta administracin pblica,
puesto que dejar pasar este aspecto,
conllevar a que los jueces penales
sigan emitiendo sus resoluciones
judiciales
sin
determinen
responsabilidad penal para el
solicitante de la influencia y en
otros casos considerar atpico su
actuar, archivando la causa.
VII. CONCLUSIONES
1. Los seres humanos forman parte
de la comunidad que se encuentra
en
constante
interaccin,
desplegando un sin nmero de
conductas que forman parte de la
82

convivencia humana, pero resulta


que parte de estas conductas no
son aceptadas por los integrantes
de la comunidad, repudiando
dicho actuar lo que conlleva a ser
frenado mediante la imposicin
de determinadas reglas para
lograr vivir en sociedad; y esta
regla es impuesta por el
legislador
mediante
la
promulgacin de normas penales,
en las cuales establece la
conducta ilcita a sancionarse y la
pena a imponerse, y en algunos
casos cuando lo que se vulnera es
el bien jurdico de la correcta
administracin pblica, da lugar
a un conjunto de sanciones
penales de acuerdo al delito
cometido por el autor, entre ello,
se tiene el delito de Trfico de
Influencias, entendida esta por el
hecho de invocar o teniendo
influencia, recibe hace dar o
prometer para s o para un tercero
donativo o promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante
un funcionario o servidor pblico
que ha de conocer, este
conociendo o haya conocido un
caso judicial o administrativo,
hecho cometido por cualquier
persona, imponiendo otro tipo de
pena si el hecho ilcito es
cometido por un funcionario
pblico o servidor pblico.
2. La
funcin pblica es por
definicin continua, permanente
e institucional, no existe funcin
pblica en consideracin a las
individualidades, observndose

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

ello dentro de las instituciones


del Estado, las mismas que es
ejercida por funcionarios o
servidores pblicos.
3. Existe corrupcin en nuestro
pas, y la corrupcin no solo debe
enfocarse en el funcionario o
servidor pblico, o en el
particular que indica tener
conocidos
(influencias)
en
determinados procesos que
llegara a favorecer a la otra parte
a cambio de un beneficio
patrimonial; sino la corrupcin
tambin radica en aquellas
personas (cualquiera sea el tipo
de agente) que solicita o
acepta directa o indirectamente
de otra persona una influencia
real o simulada que le permitir
interceder ante un funcionario o
servidor pblico que ha de
conocer, este conociendo o haya
conocido un caso judicial o
administrativo, propio o de
tercero, a cambio de darle o
prometerle para s o para un
tercero donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o
beneficio, al estar vulnerando el
bien jurdico tutelado que es la
correcta administracin pblica.
4. En nuestra sociedad existen
personas que ofrecen interceder
ante un funcionario o servidor
pblico para beneficiar a otro en
un determinado proceso, y a
veces sucede que la persona que
ofrecen interceder resulta ser

tambin
funcionarios
o
servidores pblicos; pero resulta
que se presentan casos en los
cuales ya no es el particular o el
funcionario o servidor pblico
que ofrece interceder por otro,
sino resulta ser el que solicita
dicha influencia; siendo ello as,
debe establecerse la norma penal
explcita que indique dicha
conducta y la sancin a
imponerse, o por otro lado, ser
considerado como instigador, lo
que ser merecedor de la misma
pena que el autor del tipo penal
de trfico de influencia,
debiendo entenderse que si esta
persona no hubiera instigado o
influenciado en el tercero, nunca
se hubiera producido todo el
mecanismo para mover el aparato
estatal y vulnerar el bien jurdico
protegido, que es la correcta
administracin pblica.
VIII. BIBLIOGRAFIA
1.

ABANTO
VASQUEZ,
Manuel. Los delitos contra la
Administracin Pblica en el
Cdigo
Penal
Peruano.
Palestra: Lima, 2003.

2. BACACORZO,
Gustavo,
Diccionario
de
la
administracin
Pblica,
Lima Per, Grijley, 1997,
Tomo I.
3.

BRAMONT

ARIAS
TORRES, Luis Alberto, La
gestin de intereses y su
83

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

relacin con el delito de


trfico
de
influencias,
Actualidad Jurdica, Tomo
127 Junio, Lima Per,
2004.
4. BUSTOS, Hornazbal. "Pena
y Estado" en Revista de
Sociologa. N 13. 1980.
5. CORTINA, Adela, Etica
aplicada
y
democracia
radical, Tecnos, Madrid,
1993.
6.

FREISANCHO APARICIO,
Manuel,
y
PEA

CABRERA, Ral, Delitos


contra la administracin
pbica, Lima Per, Fecat,
1999.

7.

MIR PUIG, Delitos contra la


administracin
Pblica,
Barcelona, Bosch, 2000.

8. ORTECHO VILLENA, Julio,


Juicio poltico y procesos o
funcionarios, Trujillo
Libertad Per-, 1992.
9.

PATRON FAURA, Pedro, y


PATRON BEDOYA, Pedro,
Derecho Administrativo y
Administracin Pblica en el
Per, Lima Per, Grijley,
1998.

10. SABAN GODOY, Alfonso,


el Marco Jurdico de la
Corrupcin,
Editorial
Civitas, Madrid.
11. SALINAS SICCHA, Ramiro.
Delitos
contra
la
Administracin Pblica. 2
edicin. Grijley: Lima, 2011.
84

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

EL ARRESTO CIUDADANO

Por: LAVY CORAL, RENATO DANIEL


DEFENSOR PBLICO N.C.P.P. DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA.

85

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Artculo

86

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

EL ARRESTO CIUDADANO

RESUMEN: La figura del arresto ciudadano otorga a los mismos, la facultad de arrestar
a otra persona cuando sta ha sido sorprendida en comisin de delito flagrante. En el
presente artculo desarrollaremos las principales caractersticas de esta figura, as como
temas relacionados a sta, como su diferencia con la detencin y si la misma vulnera o no
la constitucin Poltica del Estado, y por ltimo, esta figura y su aplicacin en el caso de
las rondas campesinas.
PALABRAS CLAVE: arresto ciudadano, flagrancia, dependencia policial, prohibicin de
violencia, detencin, polica, violencia.

ABSTRACT : The figure of citizen's arrest gives them the power to arrest someone else
when it was caught in flagrante delicto committing . In this article we will develop the main
features of this figure, as well as related issues to it, as its difference with the arrest and
whether it violates or not the State Constitution , and finally , this figure and its application
in the case of the peasant patrols .
KEY WORDS: citizen's arrest flagrante delicto, police station, ban on violence , detention,
police violence

CONTENIDO:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

INTRODUCCIN
DEFINICIN
CARACTERSTICAS
EL ARRESTO CIUDADANO DESDE EL PUNTO DE VISTA
CONSTITUCIONAL
EL ARRESTO CIUDADANO Y LA DETENCIN
EL ARRESTO CIUDADANO Y LA DETENCIN PRACTICADA POR
RONDEROS EN CASO DE FLAGRANCIA
EL ARRESTO CIUDADANO EN OTROS PASES DE LATINOAMRICA
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA

.
87

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

1. INTRODUCCIN
l arresto ciudadano es una
facultad que posee cualquier
persona para arrestar a otra
cuando sta ltima ha sido
sorprendida
en
delito
flagrante. Es un tipo de colaboracin
establecido para los ciudadanos,
quienes mediante su intervencin,
podrn ayudar a la polica y al
Ministerio Pblico para posteriores
investigaciones.

Como bien dijimos anteriormente, se


trata de un acto de colaboracin, ms
no de una obligacin impuesta al
ciudadano. ste ltimo podr hacer
ejercicio de la facultad otorgada por la
ley, en tanto le sea posible y
dependiendo de las circunstancias. La
norma no pretende poner en peligro a
los ciudadanos, sino darles la
posibilidad de intervenir en caso lo
consideren necesario y cuando dicha
participacin, no implique su puesta
en peligro.
Asimismo, cabe sealar que el
ciudadano debe inmediatamente
llevar al arrestado a la dependencia
policial ms cercana, o en su caso
llamar a la autoridad para que realice
los actos correspondientes. Tal como
afirma Sanchez Velarde: Si el
ciudadano mantiene a la persona
arrestada privada de su libertad por
un tiempo innecesario, podra
incurrir en delito; por lo tanto, entre
el arresto y la puesta a disposicin de
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Cdigo Procesal Penal
Comentado. IDEMSA, Lima, 2013, p. 257
56

88

la polica no debe mediar mucho


tiempo, sino el necesario para
cumplir con tales objetivos56.
2. DEFINICIN
El arresto es una medida de privacin
de la libertad que tiene distintos
objetivos, pero fundamentalmente el
de ser una forma de represin de
delitos, es decir, cumplir la funcin de
sancin.
En otras palabras, el arresto es aquella
actividad realizada por la polica
nacional con el apoyo de autoridad
competente, quienes actan en el
contexto del inicio de una
investigacin que requiere la
detencin de una persona ya sea por
flagrancia delictiva o para fines de
investigacin criminal.
No
resulta
necesaria
la
inmovilizacin de la persona
arrestada ni que la privacin de su
libertad se lleve en un centro
penitenciario, en tanto el mismo
puede producirse en su lugar de
residencia (arresto domiciliario).
Sin embargo, la norma penal faculta
tambin a los ciudadanos para que
realicen un arresto en determinadas
situaciones. Es as, que toda persona
podr realizar el arresto de la persona
que estuviese cometiendo delito
flagrante, desde que entr en vigencia
la Ley N 29372 que modifica los
artculos 259 y 260 del Cdigo
Procesal
Penal,
referidos

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

precisamente al arresto ciudadano y a


la detencin sin mandato judicial.
La primera disposicin establece que
la Polica detendr, sin necesidad de
mandato judicial, a quien sorprenda
en
flagrante
delito.
Existir
flagrancia, adems, cuando la
realizacin del hecho punible es
actual y, en esa circunstancia, el autor
es descubierto, o cuando es
perseguido
y
capturado
inmediatamente despus de haber
realizado el acto punible, o si es
sorprendido con objetos o huellas que
revelen que acaba de ejecutar el ilcito
penal.
Si se tratara de una falta o delito
sancionado con una pena no mayor de
dos aos de privacin de la libertad,
luego de los interrogatorios de
identificacin y dems actos de
investigacin
urgentes,
podr
ordenarse una medida menos
restrictiva o en todo caso su libertad.
Por su parte, el artculo 260
modificado por la Ley N 29372,
precisa que en los casos antes
descritos, toda persona tambin podr
proceder al arresto cuando se est ante
la situacin de flagrancia delictiva.
Asimismo seala que la persona que
realiza el arresto deber entregar en
forma inmediata a la persona
arrestada a la dependencia policial
ms cercana, as como aquellos
objetos que puedan tener relacin con
el delito.
57ROSAS

YATACO, Jorge. Tratado de Derecho


Procesal Penal. Volumen I. Instituto Pacfico, Lima,
2013, p.486

Se entiende por entrega inmediata, al


tiempo que demanda el dirigirse a la
dependencia policial ms cercana o al
polica que se halle por inmediaciones
del lugar. En ningn caso el arresto
autoriza a encerrar o mantener
privada de su libertad en un lugar
pblico o privado hasta su entrega a la
autoridad policial. La autoridad
policial, finalmente, redactar un acta
donde se haga constar la entrega y las
dems
circunstancias
de
la
intervencin57.
Es importante precisar que la
detencin, como figura penal, es
atribuible nicamente a la Polica
Nacional. Por tanto es distinta de la
figura del arresto ciudadano, la cual
constituye una facultad brindada a los
ciudadanos por la norma penal bajo el
sentido de dar cierta participacin a la
ciudadana en el mantenimiento de la
seguridad ciudadana.
3. CARACTERSTICAS58
a. Es una facultad, no
obligacin del ciudadano.

una

b. nicamente procede en caso de


flagrancia delictiva (flagrancia
propiamente
dicha,
cuasi
flagrancia y flagrancia presunta).
Es decir, solo procede en el caso
de la comisin de delitos y no por
hechos punibles que constituyen
faltas penales.
58Cfr.

BAZN CERDN, Fernando. El arresto


ciudadano y la cadena ronderil, en ROSAS YATACO,
Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen I.
Instituto Pacfico, Lima, 2013, p.486

89

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

c. No autoriza a los ciudadanos a


interrogar ni a ejercer violencia
contra los arrestados ni para
registrarlos en la bsqueda de
pruebas.
d. Es poco probable que el arresto
ciudadano sea aplicado por el
ciudadano comn, y que sea
aplicado
por
ciudadanos
agrupados para garantizar la
seguridad de determinadas zonas
(juntas
vecinales,
rondas
urbanas, etc.).
4. EL ARRESTO CIUDADANO
DESDE EL PUNTO DE
VISTA CONSTITUCIONAL
Desde nuestro punto de vista, el
arresto ciudadano es una figura que
no vulnera a nuestra Carta Poltica del
Estado, en tanto sta establece ciertas
limitaciones a la libertad personal de
las personas. Sumado a ello, la figura
del arresto ciudadano se aplica
nicamente en situaciones de
flagrancia, por lo que su aplicacin no
puede
realizarse
de
manera
indiscriminada. Adicionalmente a
ello, existen variadas formas de
limitacin de la libertad dependiendo
de las circunstancias, por ejemplo
aquella que se realiza cuando se lleva
a cabo un operativo a los conductores
de vehculos motorizados, quienes
ante la presencia de personal policial,
debern detenerse y cumplir con
presentar
la
documentacin
solicitada.

90

Si bien el arresto ciudadano


constituye una limitacin de la
libertad ms gravosa, encuentra su
fundamento constitucional en el
artculo 2, inciso 24, literal b), que
establece: No se permite forma
alguna de restriccin de la libertad
personal, salvo en los casos previstos
por la ley. El caso previsto por la ley,
es la flagrancia delictiva, por lo que el
arresto ciudadano solo deber
efectuarse en dicha situacin.
Si
bien
la
norma
resulta
constitucional, consideramos que en
la prctica puede ser malentendida en
incluso mal aplicada.No son pocos los
ejemplos de ciudadanos haciendo
justicia por propia mano, o los
excesos cometidos por los ciudadanos
en contra de los presuntos autores de
delitos, quienes no son llevados a la
dependencia policial ms cercana y
son vctimas de la furia popular.
Es por ello que debe establecerse de
manera especfica los lmites del
arresto
ciudadano,
as
como
difundirse entre la ciudadana hasta
qu punto pueden ejercer la facultad
que la norma penal les otorga. Todo
ello con la finalidad de que el arresto
ciudadano sea una limitacin de la
libertad, pero que no genere otro tipo
de comportamientos, tales como el
uso de la violencia o incluso, la
comisin de un delito.
5. EL ARRESTO CIUDADANO
Y LA DETENCIN

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

El arresto ciudadano no constituye


una detencin, puesto que sta figura
solo le es atribuible a la Polica
Nacional del Per. El arresto
ciudadano es una forma de
colaboracin no obligatoria que
puede
ejercer
el
ciudadano
nicamente en casos de flagrancia
delictiva.
Dicha facultad es ejercida por los
ciudadanos debido a la falta de
autoridad
competente
para
aprehender a la persona que es
encontrada en situacin de flagrancia
delictiva, y debe durar hasta que el
arrestado es llevado a la polica o
dependencia policial ms cercana. Es
decir, el tiempo que dura el arresto
ciudadano debe ser razonable y el
concepto de arresto debe entenderse
estrictamente como la privacin de la
libertad ambulatoria. De ninguna
manera se le brinda al o a los
ciudadanos, la posibilidad de realizar
actos ms all de los necesarios para
limitar la libertad, esto es no poner en
peligro la vida del arrestado.
En ese sentido, se manifiesta Neyra
Flores, quien indica que el arresto
ciudadano se constituye en una
aprehensin ciudadana que solo
puede adoptarse en ausencia de las
agencias de persecucin, debe durar
el tiempo estrictamente necesario
para poner a disposicin de la polica
a los presuntos autores o sospechosos
del delito, no facultando al particular

a realizar un uso excesivo de la fuerza


natural59.
La principal diferencia con la
detencin, es que sta ltima
constituye una obligacin para la
Polica en caso encuentren a una
persona en situacin de flagrancia
delictiva. No es opcional para ellos
realizar o no la detencin, sino que
deben
hacerlo
en
estricto
cumplimiento de sus funciones.
Situacin distinta con la figura del
arresto ciudadano, mediante la cual
un ciudadano puede o no ejercer la
facultad otorgada por el Cdigo.
Constituye entonces una facultad, no
obligatoria, de colaboracin con los
rganos de justicia.
Una similitud entre el arresto
ciudadano y la detencin es que en
ninguno de los casos se requiere de
mandato judicial (especialmente en el
caso de la polica). El nico requisito
es la existencia de flagrancia
delictiva.
El papel que cumplen los miembros
de la Polica Nacional es el de
investigacin, siendo stos parte del
proceso conjuntamente con el
Ministerio Pblico. Por otra parte, los
ciudadanos
nicamente
son
colaboradores de los agentes
competentes para procesar y juzgar al
presunto autor o autores del delito. De
ah que el tiempo de duracin del
arresto ciudadano debe ser el
suficiente para llevar al arrestado a
una dependencia policial o entregarlo
al polica que se encuentre cerca de la

NEYRA FLORES, Jose. Tratado de Derecho


Procesal Penal. Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015, p. 153
595959

91

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

zona en la que se produjo tanto el


ilcito penal como el arresto
ciudadano. La figura del arresto
ciudadano no pretende brindar a los
ciudadanos la posibilidad de
investigar o juzgar, sino la de
aprehender al presunto autor del
delito hasta la llegada de la polica,
quien s podr ejercer los actos
necesarios para llevar adelante el
proceso investigatorio.
6. EL ARRESTO CIUDADANO
Y
LA
DETENCIN
PRACTICADA
POR
RONDEROS
EN
CASO
FLAGRANCIA
Siguiendo al autor Neyra Flores, la
Constitucin Poltica del Per
establece en su artculo 149, la Ley
de Rondas Campesinas (Ley N
27908), y el Cdigo Procesal Penal,
reconocen las facultades de las rondas
campesinas para:
a) Garantizar la seguridad y el
mantenimiento de la paz en sus
mbitos territoriales.
b) Resolver conflictos dentro de su
comunidad (Artculos 1 y 7 de
la Ley N 27908), en base a sus
costumbres (Artculo 13 Ley N
27908).
En base a la normativa anterior, las
rondas campesinas pueden intervenir
y privar de la libertad a persona
descubierta en flagrancia delictiva,
sin necesidad de recurrir a la figura
del
arresto
ciudadano,
sino
basndose en las costumbres

92

reconocidas de la comunidad a la que


pertenecen las rondas campesinas.
7. EL ARRESTO CIUDADANO
EN OTROS PASES
La figura del arresto ciudadano no es
nicamente propia de nuestro
ordenamiento jurdico, puesto que en
distintos pases los ciudadanos
poseen tambin dicha facultad. Entre
ellos tenemos:
-

En Mxico, Argentina y Bolivia


se establece que en los casos de
delito
flagrante,
cualquier
persona puede detener al
inculpado ponindolo sin demora
de la autoridad inmediata.

En
Estados
Unidos,
el
citizensarrest
(arresto
ciudadano) est contemplado en
el Cdigo Penal de California y
en el Cdigo Penal de New York.

Colombia, Argentina Guatemala,


Nicaragua regulan la figura del
arresto ciudadano bajo los
mismos supuestos que la
legislacin peruana. Asimismo,
establecen que los arrestados
sean inmediatamente entregados
a la Polica Nacional. En el caso
de
Nicaragua, el
arresto
ciudadano
nicamente
es
aplicable cuando el delito
conlleve una pena privativa de
libertad.

8. CONCLUSIONES

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

1. El arresto ciudadano no es una


obligacin impuesta a los
ciudadanos, sino una facultad
que se les otorga a los mismos
para que puedan colaborar con la
investigacin de un delito.
2. El arresto ciudadano constituye
una medida de coercin procesal
que consiste en el arresto
efectuado por los ciudadanos a
personas que se encuentren en
situacin de flagrante delito.
3. No es posible, en el marco del
ejercicio de la facultad de arrestar
otorgada por la norma penal, que
los ciudadanos ejerzan algn tipo
de violencia o castigo sobre la
persona arrestada,
4. El arresto ciudadano implica que
la persona arrestada sea llevada
inmediatamente o en un tiempo
razonable a la dependencia
policial ms cercana o sea
entregado al agente policial que
se halle cerca al lugar de los
hechos.
5. El arresto ciudadano solo es
aplicable a los casos de
flagrancia delictiva, es decir que
no es aplicable en las situaciones
en las cuales se verifique la
comisin de faltas.
6. El arresto ciudadano difiere de la
figura de la detencin en que la
segunda es una obligacin de los
miembros de la Polica Nacional.
Por su parte, el arresto ciudadano
es una facultad que puede o no

ser ejercida por los ciudadanos,


no tiene carcter obligatorio o
calidad coercitiva sobre los
ciudadanos.
7. Es importante que la ciudadana
entienda que es una facultad que
busca la colaboracin de los
ciudadanos, no que stos se
conviertan en jueces, es decir
personas que determinarn la
culpabilidad o no del arrestado.
8. Las rondas campesinas pueden
privar de libertad a la persona
encontrada en situacin de
flagrancia, en razn de sus
costumbres,
ya
que
la
Constitucin y la ley los ampara.
9. La figura del arresto ciudadano
no es propia de nuestra
legislacin, sino que tambin es
parte de otras legislaciones, las
cuales buscan brindar un papel de
participacin mayor a los
ciudadanos,
dndoles
la
posibilidad de colaborar con la
justicia.
10. Finalmente, debemos precisar
que el arresto ciudadano requiere
de una regulacin ms clara y
especfica. Si bien la finalidad es
que un acto no quede impune por
falta de la presencia de algn
efectivo policial o autoridad
competente, brindando a los
ciudadanos la posibilidad de
aprehender al autor o autores
hasta que la Polica se haga
presente o se lleve al arrestado a
la Comisara ms cercana; ello no
93

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

implica que los ciudadanos


posean las atribuciones propias
de la Polica, el Ministerio
Pblico o el Poder Judicial. En
consecuencia, el arresto deber
limitarse a la simple aprehensin,
no teniendo los ciudadanos la
facultad
de
determinar
culpabilidad, castigar, y menos
ejercer violencia sobre los
arrestados.
9. BIBLIOGRAFA

CUBAS VILLANUEVA. El
nuevo proceso penal peruano:
teora y prctica de su
implementacin, Palestra. Lima,
2009.

SANCHEZ VELARDE, Pablo.


Cdigo
Procesal
Penal
Comentado. IDEMSA, Lima,
2013.

ROSAS
YATACO,
Jorge.
Tratado de Derecho Procesal
Penal. Volumen I, Instituto
Pacfico, Lima, 2013.

NEYRA FLORES, Jose. Tratado


de Derecho Procesal Penal.
Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015.

ROXIN,
Claus
et
l.,
Introduccin al derecho penal y
el derecho procesal penal, Ariel,
Barcelona, 1989.

SAN MARTIN CASTRO, Cesar.


Derecho
Procesal
Penal.
Volumen I, segunda edicin,
Grijley, Lima, 2003.

94

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

LA

VIOLENCIA SOBRE LAS


COSAS EN EL DELITO DE
USURPACIN

Por: MENDOZA TINEO, LUIS ALBERTO


Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscala Provincial Penal de
Huamanga.
95

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

96

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

LA VIOLENCIA SOBRE LAS COSAS EN EL


DELITO DE USURPACIN

I. Introduccin

a Casacin N 273-2012-Ica,
publicada el 10 de setiembre
de 2014 en EL Peruano, trajo
una sorpresa para varios abogados por
el criterio que acoga la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema
respecto a un tema muy debatible en
el mundo jurdico: la Violencia
ejercida en el delito de usurpacin en
su modalidad de turbacin y la
posibilidad de ejercerla tanto sobre
personas como sobre cosas u objetos.
La decisin de la Sala Penal
Permanente ha optado por considerar
que la Violencia en la turbacin puede
ejercerse sobre personas o cosas
indistintamente60, lo cual ha generado
un amplio debate al respecto.
Efectivamente, en el artculo 202 de
nuestro CP, en el rubro de delitos
contra el patrimonio, se encuentra
regulado el delito de usurpacin, cuyo
inciso 2 indica que el despojo de la
posesin o tenencia de un bien
inmueble o del ejercicio de un
derecho real puede producirse entre
otros medios comisivos- mediante
violencia. El uso del medio
comisivo violencia en delito de
AUTORES VARIOS, en Actualidad Jurdica, N 251, p.
13 y ss.
60

usurpacin por varios aos gener


polmica en la doctrina, debido a que
existan
posiciones
contrarias,
respecto a si la misma poda ser
ejercida tambin contra las cosas,
adems de las personas. Diferentes
fundamentos se plantearon al respecto
tanto a favor como en contra, hasta
que se expidi la Ley N 30076;
instrumento que nalmente termin
con la controversia y estableci de
manera expresa que la violencia a que
hacen referencia los incisos 2 y 3
tambin puede ser ejercida contra las
cosas61.
El problema que se suscitaba antes
de la modificacin introducida
mediante la Ley 30076 (publicada el
19 de agosto de 2013)- era determinar
si la violencia, adems de recaer sobre
las personas, poda tambin recaer
sobre las cosas. Esta situacin
generaba
grandes
problemas
interpretativos entre los operadores
del Derecho y graves consecuencias
en la administracin de justicia. Sobre
el particular, podan encontrarse
perspectivas
y
criterios
interpretativos contradictorios a nivel
TORRES MORN, en Actualidad Jurdica, N 251, p.
19 y ss.
61

97

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

nacional, tanto a nivel doctrinario


como jurisprudencial62.
As, en el Pleno Jurisdiccional
Distrital de Derecho Penal y Procesal
Penal del Distrito de Caete, del trece
de diciembre del 2010, se sostuvo que
la violencia tambin puede recaer en
las cosas. El bien jurdico protegido
es la posesin. La accin consiste en
despojar un bien inmueble. El
arrebato tambin se puede obtener
ejerciendo violencia sobre las cosas.
No cabe distinguir donde la ley no
distingue. El delito de usurpacin,
artculo 202 al 204 se halla
contemplado en el Captulo VIII del
Ttulo V: Delitos contra el
patrimonio. En este sentido, tambin
se tutela el patrimonio (el bien
usurpacin). Sin embargo, el Primer
Pleno Fiscal del Distrito Judicial de
Puno, de fecha 6 de agosto del ao
2010, se aparta de esa idea,
adoptndose el siguiente acuerdo:
que para que se configure el delito
contra el patrimonio, en la modalidad
de usurpacin, el medio utilizado
violencia fsica contenido en los
incisos 2 y 3 del artculo 202 del
Cdigo Penal debe recaer nicamente
sobre la persona63.

solo poda ser ejercida contra las


personas era vlida y razonable para
el delito de usurpacin? Cul es el
criterio para realizar una restriccin
sobre un elemento del tipo penal, si la
propia norma no lo estableca?64 En la
presente tesis abordaremos cada una
de estas interrogantes, haciendo un
anlisis previo sobre la naturaleza del
delito de usurpacin en particular
sobre las modalidades de despojo y
turbacin, reguladas en los incisos 2 y
3 del artculo 202 del Cdigo Penal,
respectivamente. Luego de ello,
desarrollaremos la utilizacin de la
violencia como medio comisivo en el
delito de usurpacin, los fundamentos
que defendi cierto sector de la
doctrina para armar que la violencia
solo poda ser ejercida contra las
personas, entre ellos la homologacin
de la violencia utilizada en el delito de
robo con la violencia utilizada en el
delito de usurpacin. Posteriormente,
expondremos el por qu fue acertada
la posicin de que la violencia contra
las cosas, debe ser considerada como
un medio comisivo vlido en el delito
de usurpacin, por su propia
naturaleza.

Esta precisin realizada por la Ley


30076, trajo a colacin ciertas
interrogantes como: en realidad era
necesario
realizar
tal
esclarecimiento?,
La
fundamentacin de que la violencia

Finalmente, dejaremos en claro que


La modificacin ha tenido como
finalidad garantizar la proteccin del
bien jurdico en el delito de
usurpacin. Por ende, no puede
considerarse
admisible
una

Cfr. QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 63


y ss.
63 RETEGUI SNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de
usurpacin inmobiliaria en el Cdigo penal peruano, p.
52 y ss.

64

62

98

TORRES MORN, Fredy, en Actualidad Jurdica, N


251, p. 19 y ss.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

interpretacin contraria en el que se


desampare tambin el pacco
ejercicio de la posesin excluyendo la
posibilidad que la violencia sea
ejercida contra las cosas.
II. Reflexiones en torno a la
Sentencia Casatoria N 273-2012
Previamente a comenzar el anlisis
de la Casacin, cabe precisar que a la
fecha de la publicacin de la misma,
ya se encontraba vigente la Ley N
30076, que estableci que la
violencia tambin poda ser ejercida
contra las cosas. Por ello, el criterio
recogido en la casacin es el
establecido en la citada ley, de aqu
que ese tema ya no merezca mayor
anlisis tal como se seala en la
propia casacin. En cambio, la Sala
Penal Permanente de la Corte
Suprema, enfoca el anlisis de la ley
desde otra perspectiva, sobre; si esta
variacin legislativa ampli el
margen de punibilidad de la norma o
si simplemente declara algo
consustancial a ella, a fin de evitar
claroscuros?65
Sobre el particular, consideramos que
la Ley 30076 no amplia el margen de
punibilidad, debido a que nunca
restringi de manera expresa que la
violencia solo poda ser ejercida
contra las personas, a contrario sensu
tambin poda ser ejercida sobre las
cosas; sin embargo, como ya se
mostr lneas arriba existan diversas
TORRES MORN, Fredy, en Actualidad Jurdica, N
251, p. 19 y ss.
65

posiciones sobre tal punto, por lo que


era
necesario
dilucidar
este
claroscuro jurdico. Y es que en
efecto, tal como seala Salinas
Siccha, Si la violencia es dirigida
solo y siempre sobre las personas, no
ser posible que el supuesto previsto
y sancionado en el inciso 3 del
artculo 202 se congure. Incluso, en
la realidad no encuentro un supuesto
(ni siquiera hipottico) en el cual el
agente haciendo uso de la violencia
sobre la persona de la vctima, le
perturbe la posesin de un inmueble
(...)
Nadie
puede
alegar
racionalmente que alguien lo ha
agredido para perturbarle la pacifica
posesin de su casa. Si una persona
por medio de la violencia realiza en
forma constante agresin a otra con
la finalidad que sea, ser imputado
cualquier otro delito (Coaccin,
lesiones o falta contra la persona)
menos el de usurpacin en su
modalidad de turbacin de la
posesin66.
III. Toma de posicin y delimitacin
dogmtica del delito de usurpacin
en supuestos de violencia contra las
cosas.
Para nosotros, la violencia sobre las
cosas puede perfectamente configurar el
delito de usurpacin, no resultando
correcto negar dicha posibilidad
amprndose en una comparacin con el
delito de robo. En el delito de robo es
lgico pensar que la violencia va dirigida
a doblegar la resistencia de la vctima, en
Las referencias en, TORRES MORN, Fredy, en
Actualidad Jurdica, N 251, p. 19 y ss.
66

99

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

la medida en que esta mostrar


resistencia para evitar el arrebatamiento
y la sustraccin de sus bienes. En
cambio, en el delito de usurpacin, no se
produce sustraccin alguna, no hay
arrebato, por lo que puede que para la
conguracin de este delito, no sea tan
ecaz solo la violencia contra las
personas, en cambio s la violencia
contra
las
cosas
teniendo en
consideracin estamos tratando sobre
inmuebles, estos no pueden ser
sustrados ni trasladados de un lugar a
otro, sino lo que se logra es el ingreso al
inmueble, el cual se puede presentar
destruyendo puertas, candados, cercos
entre otros, en cuyos supuestos causa
mayor efectividad la violencia utilizada
contra las personas67.
Podemos tambin encontrar dos casos
que muestran que en nuestro
ordenamiento jurdico la violencia
contra las cosas tambin es
caracterizadora de delitos. Primero, el
hurto
agravado
de
vehculo
automotor, pues qu otra cosa se
sanciona en este delito sino la fuerza
empleada contra ventanas o puertas
del automvil, para sustraerlo y
apropiarse de l, sin necesidad de que
hubiera alguien ocupndolo y, por
tanto, sin necesidad de ejercer
violencia en contra de alguna persona
(requisito que s se exige en el robo
agravado de vehculo automotor,
porque as lo exige expresamente el
tipo simple). Segundo, el delito de
daos, pues qu otra cosa se sanciona
TORRES MORN, en Actualidad Jurdica, N 251, p. 19
y ss.
67

100

en este delito, sino la sola violencia


ejercida en contra de un bien mueble
o inmueble, dado que para la
configuracin de tal delito no es
necesario que el bien haya estado en
posesin de alguien68.
En el artculo 202 CP siempre se ha
recogido el trmino violencia sin
ningn adjetivo o indicacin al lado
que lleve a pensar que, entre los dos
tipos de violencia: la ejercida contra
las cosas y la ejercida contra las
personas, hace referencia solo a esta
ltima; por lo que ya mucho antes de
la modificacin efectuada mediante la
Ley 30076, y considerando la mxima
interpretativa ubilex non dintingui,
non distinguere debemus (no tiene
que diferenciarse donde la norma no
lo hace), se poda entender que ese
trmino estaba referido a ambos tipos
de violencia69. Esto, en ningn caso,
hubiese implicado hacer una
interpretacin analgica. Si se
hubiera establecido expresamente que
el delito de usurpacin se configura
solo con la violencia ejercida contra
las personas o algo parecido, y
nosotros tratramos de extender el
tipo a la violencia ejercida contra las
cosas, entonces, s estaramos
agregando a la norma un supuesto que
no contempla y, por tanto, haciendo
una
interpretacin
analgica,
prohibida constitucional y legalmente
en el mbito del Derecho penal
sustantivo. Pero si nada de lo anterior
se ha establecido, es vlido que le
demos al trmino violencia el
AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 18 y
ss.
69 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 19.
68

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

significado que suele drsele incluso


comnmente, y es vlido porque la
interpretacin semntica no est
prohibida en el mbito penal70, tal
como lo explica Garca Cavero: El
juez penal solamente puede realizar
una interpretacin hasta donde lo
permita el tenor literal de la ley
penal71.
La razn de que, antes de la Ley
30076, contrariamente haya calado la
idea de que esa violencia no
comprenda a la ejercida contra las
cosas, se debe a que la mayora de
intrpretes, jueces y fiscales peruanos
se fijaron solo en la doctrina espaola,
la cual efectivamente afirma ello;
pero lo hace porque el Cdigo Penal
de ese pas, a diferencia del nuestro,
circunscribe
expresamente
la
violencia del delito de usurpacin a la
ejercida contra las personas72.
Lo correcto era fijarse en la doctrina
argentina, pues el Cdigo penal de ese
pas, al igual que el nuestro, no
especifica cul tipo de violencia
configura el delito de usurpacin; y
por esto, aquella doctrina es unnime
al afirmar que puede configurar ese
delito la violencia ejercida contra las
personas y ejercida contra las cosas73.
As lo manifiestan Nez: La
violencia material (o fsica) es el
despliegue de una energa fsica,
humana o de otra ndole. Puede tener
por objeto las personas o las cosas74;
AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 19 y
ss.
71 GARCA CAVERO, Lecciones de Derecho Penal, p. 238.
72 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 20.
73 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 20.
74 NEZ, Tratado de Derecho penal. Parte Especial, p.
488 y ss.
70

Soler: La ley no distingue forma


alguna de violencia, de manera que
est comprendida la que se ejerce
sobre las personas o sobre las
cosas75; Donna: La violencia ()
es el despliegue de una energa fsica,
humana o de otra ndole, que puede
tener por objeto las personas o las
cosas76; y Fontn Balestra: La
violencia fsica puede recaer sobre las
personas o sobre las cosas77.
Sin embargo, incluso en la propia
doctrina espaola hay un sector de la
doctrina que manifiesta que la
violencia tambin debe ejercerse
contra los bienes. As, segn refiere
Muoz Conde: La accin requiere
para su tipificacin la realizacin de
violencia o intimidacin en las
personas. Los trminos violencia o
intimidacin deben entenderse igual
que en el delito de robo con violencia
o intimidacin, lo contrario supone
una imputacin atpica o que
constituye otro delito78.
4.1. El despojo de la posesin
mediante violencia sobre las cosas
El inciso 2 del artculo 202 del Cdigo
Penal
contempla
la
segunda
modalidad del delito de usurpacin:
El
que,
con
violencia, amenaza,
engao o abuso de
SOLER, Derecho Penal argentino, p. 527 y ss.
DONNA, Delitos contra la propiedad, p. 821 y ss.
77 FONTN BALESTRA, Derecho penal. Parte Especial, p.
649 y ss.
78 RETEGUI SNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de
usurpacin inmobiliaria en el Cdigo penal peruano, p.
47.
75
76

101

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

confianza, despoja a
otro,
total
o
parcialmente, de la
posesin o tenencia de
un inmueble o del
ejercicio
de
un
derecho real.
La tipicidad objetiva consiste en
despojar a la vctima total o
parcialmente de la posesin o
tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real; ello
mediante el uso de la violencia,
amenaza, engao o abuso de
confianza. El verbo rector de esta
modalidad es despojar. Al respecto,
Fontn Balestra afirma que el despojo
se caracteriza por una doble
consecuencia: de una parte, el
poseedor,
tenedor
o
sus
representantes,
deben
resultar
desplazados o excluidos de su
ocupacin; y de otra, el usurpador ha
de estar en condiciones de
permanecer en la ocupacin79. Cabe
sealar adems que este verbo
despojar se relaciona con los verbos
ocupar y usurpar. Ocupar
equivale a tomar directamente una
cosa, mediante un acto fsico,
mientras que usurpar equivale a quitar
a alguno lo que le pertenece, en este
caso un inmueble o un derecho real80.
El
despojo
consiste
en
el
desapoderamiento de la totalidad o
parte del inmueble tenido o posedo
por el ofendido por el delito o sobre el
cual este ejerce su cuasi posesin del
Fontn Balestra, Derecho Penal. Parte Especial
(1998), p. 586.
80 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial,
p. 407 y ss.

titular. No bastan los actos que, sin


excluir la tenencia, posesin del
titular, solo significan obstculos o
restricciones al goce normal del
inmueble o derecho real y la
expulsin del ofendido o su
representante
o
mediante
el
impedimento de su acceso a l.
Tambin
despoja
el
que
transformando el ttulo de tenedor,
poseedor o cuasi poseedor a nombre
de otro, mantenindose en el
inmueble desapodera al titular y se
conduce como tenedor, poseedor o
cuasi-poseedor a ttulo propio81.
La violencia en el despojo no solo puede
ser ejercida sobre las personas, sino
tambin sobre las cosas, ya que los
supuestos fcticos descritos en los
incisos 2 y 3 del artculo 202 del Cdigo
Penal, no hacen distincin si la violencia
debe ser ejercida sobre las personas o
cosas, a diferencia del supuesto de hecho
del delito de robo, sealado en el artculo
188 del Cdigo Sustantivo: empleando
violencia contra la persona o
amenazndola con un peligro inminente
para su vida o integridad fsica; en
donde
el
legislador
consigna
expresamente que la violencia se ejerce
contra la persona. Situacin distinta se
presenta en el delito de usurpacin,
donde el legislador no establece tal
restriccin, por lo, contrario, justamente
el grado de abstraccin que lleva el tipo
penal, permite la posibilidad de que la

79

102

NEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4


ed., 2009, p. 353 y ss.
81

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

violencia puede ser ejercida tanto contra


las personas como las cosas82.
4.1.1. Modalidades del despojo
Esta modalidad presenta un mayor
desvalor de injusto en razn de los
medios comisivos que se utilizan para
hacerse de la posesin del inmueble.
En ese sentido, es necesario que la
ocupacin del inmueble o la
usurpacin de un derecho real
inmobiliario ajeno se realice con
violencia, amenaza, engao o abuso
de confianza; pues en otro caso
estaremos ante una cuestin que debe
resolverse en va civil y no penal83.
A diferencia del abuso de confianza,
el engao y la amenaza que, como
conductas repulsivas, son solo
entendibles contra las personas (en el
lenguaje comn de las personas, es
correcto afirmar que se ha abusado
de la confianza de Ana, que se ha
engaado a Carlos, o que se ha
amenazado a Diana; pero no que se
ha abusado de la confianza de una
pared, que se ha engaado a una
ventana, o que se ha amenazado a
una puerta); la violencia es
perfectamente entendible tanto contra
las personas como contra las cosas (en
el lenguaje comn, puede afirmarse
que se ha violentado a Emilio o
que se ha violentado una puerta)84.
La violencia funciona como un medio
utilizado por el agente para ocupar el
TORRES MORN, en Actualidad Jurdica, N 251, p. 19
y ss.
83 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial,
p. 407 y ss.
84 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 17.
82

inmueble. En tal sentido, cuando la


accin recaiga sobre una persona que
viene oponiendo resistencia, la
energa (fuerza fsica) puede ser
ejercida sobre ella85. De modo
similar, cuando la violencia tiene por
objeto una cosa (lo que sucede
normalmente cuando el poseedor se
encuentra ausente), el ejercicio de la
fuerza puede recaer sobre dicho bien,
para vencer su resistencia. En tal
sentido,
constituir
violencia
derrumbar una pared, romper un
candado o un cerco, cambiar una
cerradura, poner un pestillo por la
parte interior de la puerta, etc86.
Dentro de la colocacin de medios
materiales para impedir la entrada
como el cambio o modificacin de la
cerradura, constituye violencia fsica
sobre las cosas, la utilizacin de
cualquier otro medio para impedir la
entrada, con el objeto de despojar a
quien goza de la posesin, tenencia o
cuasi posesin sobre un inmueble87.
Importa violencia colocar un pestillo
por la parte interior de una puerta, de
modo que el tenedor de la habitacin
se vea impedido de acceder, pues
constituye la oposicin de la fuerza al
goce de la tenencia, que no puede
superarse
normalmente
y ha
constituido, en la especie, el medio
para consumar el despojo. Colocar un
candado, cerrar un pestillo, correr una
tranca, son materialmente medios en
s mismo tanto inocentes como
QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 73.
QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 73.
87 RETEGUI SNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El
delito de usurpacin inmobiliaria en el Cdigo penal
peruano, p. 239 y ss.
85
86

103

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

culpables, pero slo entran en esta


ltima categora, si se utilizan para
cometer despojo de la posesin
ejercida sobre un inmueble88. En ese
orden de ideas, la consumacin del
delito se produce en el momento de la
ocupacin del inmueble o usurpacin
del derecho real. Ha de tratarse de una
ocupacin que se pretende sea
definitiva; el sujeto activo del delito
quiere incorporar a su patrimonio el
bien o derecho real89.
La colocacin de un candado para
impedir su goce a los inquilinos de
una pieza, clausurndola, tambin es
violencia. En todos estos supuestos de
cierres de entradas al inmueble por
medios semejantes, sostenemos que
hay fuerza fsica en las cosas, pues el
agente tiende a modificar la situacin
creada por el ocupante actual, con el
objeto de despojarlo. Hay una
evidente transformacin en el
inmueble, que impide al titular gozar
de su derecho90. Sin embargo, hay que
tener presente que a diferencia del
robo o hurto donde la posesin del
bien mueble se pierde de forma
inmediata, en la usurpacin los
bienes inmuebles, salvo alguna
excepcin , estn garantizados
documentalmente, por lo que son
escasas las posibilidades de llegar a
perder la propiedad91.

simultnea a la ocupacin. En ningn


caso posterior, por cuanto constituye
medio necesario para conseguir
aqul. De este modo, aquellas
violencias
realizadas
con
posterioridad al desalojo ya sean
realizadas por los mismos ocupantes
o por personas distintas no tendrn
ningn tipo de relevancia respecto a
estos delitos. A lo sumo, y siempre
que renan sus elementos tpicos,
sern conductas constitutivas de
manifestacin ilegal, desrdenes
pblicos, atentados a la autoridad,
etc92.
De
acuerdo
con
los
visto
anteriormente, podemos concluir que
el despojo no es punible en s mismo,
sino en razn del medio utilizado por
el autor para consumarlo. Es punible
el despojo cuando se ejecuta:
a) Por medio de violencia
material sobre las personas o
cosas que defienden la
tenencia, posesin o cuasiposesin; o de amenazas
ejercidas sobre las primeras.
b) Por medio de engao, esto
es,
valindose,
para
desapoderar al titular de la
tenencia, posesin o cuasi
posesin o a su representante,
de una conducta causante de
un error al sujeto pasivo
acerca del propsito del autor.

Otro elemento importante de esta


violencia es que sea anterior o
RETEGUI SNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El
delito de usurpacin inmobiliaria en el Cdigo penal
peruano, p. 240.
89 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial,
p. 407 y ss.
88

104

RETEGUI SNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El


delito de usurpacin inmobiliaria en el Cdigo penal
peruano, p. 240.
91 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial,
p. 407 y ss.
92 GARCA ARN/ CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte especial, p. 709 y ss.
90

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

c) Por medio de abuso de


confianza. Se vale de este
medio para despojar, el que
consuma el desapoderamiento
aprovechndose de la fe que la
ha sido dispensada por la
vctima.

proporciona una cuarto de su


casa, luego de unos das B le
pide a A que deje el cuarto que
le dio, porque viene su hijo de
viaje; sin embargo, A se rehsa
a salir de la casa pese a los
constantes
requerimientos,
permanece en el cuarto en contra
de la voluntad de B.

d) La clandestinidad. Segn el
inciso 4 del art.202 del Cdigo
Penal:
El
que,
ilegtimamente, ingresa a un
inmueble, mediante actos
ocultos, en ausencia del
poseedor o con precauciones
para
asegurarse
el
desconocimiento de quienes
tengan derecho a oponerse.
Veamos la forma en que se efectiviza
el despojo a travs de los siguientes
ejemplos93:
a) Cuando el sujeto activo invade
el inmueble.- A invade al
inmueble de B, que se ha ido de
viaje por unos das, cuando B
regresa a su casa, se da con la
sorpresa de que le han cambiado
la chapa de la puerta, lo cual lo
realiz A con la nalidad de
permanecer en el inmueble
ocupndolo.
b) Cuando el sujeto se mantiene en
el mismo en contra de la
voluntad del posesionario.- A
tiene una hija de tres aos y no
tiene un lugar donde residir, B al
ver la situacin de A le
TORRES MORN, en Actualidad Jurdica, N 251, p. 19
y ss.
93

c) Cuando expulsa del inmueble al


legtimo poseedor.- A toca la
puerta de la casa de B e ingresa
de forma intempestiva, empieza
a golpearlo, lo saca de la casa,
saca sus pertenencias, luego
cambia la chapa de la puerta de
la casa para evitar el ingreso del
poseedor B.
4.1.2. La vctima del despojo
Dentro de esta modalidad de
usurpacin, encontramos que las
vctimas pueden ser94:
a) El tenedor del inmueble, esto es, a
la persona que por s o por medio de
su representante tiene efectivamente
el inmueble, pero reconociendo en
otro la propiedad. Tal es, v.gr, el
inquilino, el comodatario o el que
ejerce un derecho de la retencin.
b) El poseedor del inmueble. Es
poseedor el que, por si o por otro,
tiene el inmueble bajo su poder con la
intencin de someterlos a su derecho
de propiedad. No basta tener derecho
a poseer el inmueble. Se debe tener
animus domine.
NEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4
ed., 2009, p. 353 y ss.
94

105

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

c) El cuasiposeedor. Es tal el que


ejerce definitivamente uno de los
derechos reales mencionados.
4.1.3. El carcter permanente del
despojo
La accin para ser tpica exige el
carcter permanente. Si entendemos
que consiste en despojar fsicamente
al titular de su vinculacin fctica con
el bien inmueble para subrogarse en
su posicin jurdica, esta accin debe
gozar, necesariamente, de una cierta
permanencia. Es precisamente este
carcter permanente de la accin lo
que permitira diferenciar, ya en el
tipo objetivo, los mbitos de
aplicacin de estos delitos de
usurpacin (art. 202 CP) de los de
allanamiento de morada (arts. 159 y
160 CP)95.
La permanencia no puede entenderse
como un dato cuantitativo que
pudiera fijarse a travs de la
determinacin de un concreto nmero
de das, meses o aos que tuviera la
accin. Esto sera absurdo y polticocriminalmente incorrecto. Es por eso
que para algunos como Garca Arn,
aunque sin dejar de reconocer que es
un concepto que debe probarse
cuantitativamente, lo determinante es
el dato cualitativo del nimo y
propsito del autor96.
Para Garca Arn97, en el contexto de
los elementos objetivos del tipo ya se
puede afirmar que para determinar
esa permanencia deber realizarse
alguna referencia objetiva al bien
GARCA ARN/ CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte especial, p. 709 y ss.
96 GARCA ARN/ CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte especial, p. 709 y ss.
95

106

jurdico. Si ste era el tranquilo


disfrute de los bienes inmuebles
entendido corno ausencia de
perturbacin en el ejercicio de la
posesin o de cualquier derecho real
sobre los mismos, las entradas y
salidas de los inmuebles o las
ocupaciones temporales no podrn ser
tpicas respecto a estos delitos, por no
suponer una subrogacin en la
posicin del titular. Incluso el que
ocupare un bien inmueble para
desarrollar una actividad muy
concreta como pudiera ser dormir
ocasionalmente en ella o acampar por
unas noches, no estara realizando
ninguno de estos delitos, por faltar el
carcter de permanencia que, insisto,
es el determinante para lesionar el
bien jurdico protegido en estos
preceptos.
4.2. La turbacin de la posesin
mediante violencia sobre las cosas
Con respecto a la modalidad de
turbacin de la posesin, la misma
constituye una modalidad del delito de
usurpacin previsto en el artculo 202 del
Cdigo Penal, especcamente la
regulada en el inciso 3. Consiste en un
tipo penal que sanciona al que con
violencia o amenaza, turba la posesin
de un inmueble98. En esta modalidad el
agente se vale de la violencia o amenaza
para molestar, incomodar y perturbar la
posesin pacfica que viene ejerciendo la
vctima sobre su inmueble, no dirige su
GARCA ARN/ CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte especial, p. 709 y ss.
98 AUTORES VARIOS, en Actualidad Jurdica, N 251, p.
13 y ss.
97

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

conducta con la intencin de tomar


posesin del inmueble sino nicamente
con la nalidad de turbar la posesin. El
tipo
que
ahora
veremos est
caracterizado porque la accin del agente
lo que hace es restringir el ejercicio
pleno de la posesin o tenencia, pero sin
importar una ocupacin total o parcial
del inmueble por parte de aquel, ni ello
constituye su finalidad inmediata99.
La jurisprudencia no ha sido ajena al
desarrollo de esta figura delictiva, as
tenemos:
Para la configuracin
del delito de usurpacin
en su modalidad de
turbacin de la posesin
se exige que el agente
realice actos materiales
que sin despojar al
poseedor suponen una
limitacin de la pacifica
posesin
de
un
inmueble, siendo los
medios para realizar la
turbacin la violencia o
amenaza100.
V. Conclusiones
1. El hecho de que sea punible la
violencia sobre las cosas consolida el
concepto de usurpacin, pues permite
que se considere tpico el hecho en el
cual una persona, para ingresar a un
inmueble, venza las resistencias
TORRES MORN, en Actualidad Jurdica, N 251, p. 19
y ss.
100 Las referencias jurisprudenciales en AUTORES
VARIOS, en Actualidad Jurdica, N 251, p. 13 y ss.
99

predispuestas por el propietario o


poseedor. En ese sentido, teniendo en
cuenta que en este ilcito se tutela el
patrimonio, es razonable que se
proteja tambin el patrimonio de las
personas de dichos ataques.
2. la Ley n 30076 fue la primera
norma que modific el delito de
usurpacin, es decir, que es la primera
modificacin despus de ms de 20
aos de vigencia del texto original;
gran diferencia con los dems textos
de los dems tipos penales que a cada
momento sufren modificaciones. Lo
ms
resaltante
de
aquella
modificacin es: a) la pena, ya que
ahora ser sancionada con un mximo
de 5 aos de pena privativa de
libertad, b) la incorporacin de una
cuarta
modalidad
para
la
configuracin del delito, y c) la
precisin que la violencia pueda
hacerse sobre las personas y los
bienes101.
3. A raz de la reciente Casacin N
273-2012403, la Corte Suprema ha
establecido que la violencia prevista
en el delito de usurpacin en la
modalidad de turbacin de la
posesin puede ser ejercida tanto
sobre las personas como sobre los
bienes o cosas. Asimismo, establece
que la modicacin al artculo 202 del
Cdigo Penal, que regula este delito
por la Ley N 30076, no excluye la
posibilidad de considerar que este
tipo penal siempre ha previsto ambos
Vid.,
en
Lnea:
http://www.lozavalos.com.pe/index.php?mod=blog&co
m=post&id=12802#sthash.wLUOGNvO.dpu
101

107

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

supuestos de ejercicio de violencia, y


no a partir de la incorporacin de su
ltimo prrafo por va legislativa.
4. En el fundamento sexto de la
Casacin N 273-2012-Ica se expresa
que se debe analizar la violencia
como un elemento descriptivo del
tipo, a fin de verificar si la norma
cubre como pasibles de aquella a
bienes y personas o solo a estas
ltimas. Sin embargo, conviene
sealar que ubicar a la violencia como
elemento descriptivo del tipo resulta
desacertado, pues, aun desde una
ptica tradicional, se advierte que su
verificacin en el caso concreto
trasciende a la pura percepcin
sensorial, lo cual precisamente
motiva el desarrollo interpretativo a
travs de la valoracin.
5. La Casacin N 273-2012 reitera
lo ya aclarado por la Ley N 30076 y
rearma la necesidad de uniformar
criterios
en
los
rganos
jurisdiccionales, ya que en muchos
casos se expedan sentencias
absolutorias, cuando la violencia era
ejercida sobre las cosas, lo cual
careca de todo asidero legal, en
razn a que los operadores jurdicos,
no pueden aplicar la norma haciendo
diferencias o distinciones (en este
caso, que la violencia solo pueda ser
ejercida contra las personas) si la
norma no lo prev as expresamente, teniendo en cuenta que las
restricciones
a
las
diversas
circunstancias fcticas del tipo penal
deben estar expresadas literalmente
en la norma.

108

6. La decisin de la Corte Suprema


constituye una revalidacin de la
interpretacin de los tipos penales a la
luz de bien jurdico protegido. Sobre
este punto podemos decir que no
deben desestimarse interpretaciones
que permitan su mejor proteccin y,
adems, que no impliquen una
intervencin irracional del poder
punitivo estatal. Con esto presente, la
violencia ejercida sobre las cosas en
el delito de turbacin de la posesin,
consideramos, responde a las
exigencias jurdicas de proteccin del
bien jurdico reconocido en el
ejercicio pacifico de la posesin.
7. La modificacin efectuada
mediante la Ley 30076 no puede
considerarse como una extensin,
sino como una aclaracin del tipo,
que debe aplicarse incluso a las
investigaciones y procesos penales en
trmite, sin que ello signifique afectar
el principio de legalidad (por el cual
nadie puede ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley);
pues es obvio, con las razones
expuestas hasta aqu, que la violencia
contra las personas y contra las cosas
ya estaban tipificadas por igual desde
el primer momento en que se
estableci la violencia en general
como medio comisivo del delito de
usurpacin.
8. La interpretacin que sostena que
la violencia deba haber sido ejercida
nicamente sobre las personas,
generaba una brecha impunidad a

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

favor de aquellos que perturbaban la


posesin de la vctima ejerciendo
violencia directamente sobre las
cosas, quedando, por tanto, la victima
desprotegida por el Derecho Penal.
Razn por la cual no se puede
compartir dicho punto de vista, y por
el contrario debe considerarse que
aquella postura que sostiene que la
violencia puede recaer tanto sobre las
personas como sobre las cosas, es la
ms correcta en trminos de eficacia
protectora del derecho de posesin a
travs del ius punendi.
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- Soler, Sebastin, Derecho Penal
argentino, t. IV, 10 reimpresin
total, Buenos Aires: Tipogrfica
Editora Argentina, 1992.
-

TORRES MORN, Fredy,


Revalidacin del medio comisivo
violencia contra las cosas en el
delito
de
usurpacin,
en
Actualidad Jurdica, N 251, p. 19

110

y ss.
-

VILLA STEIN, Javier, Derecho


Penal. Parte Especial, t. II.A.,
Lima: Editorial San Marcos,
2001.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

LA INTERVENCIN DE

COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES EN NUESTRA
LEGISLACIN PERUANA

Por: MOLINA LOPEZ, WALTER ENRIQUE


Abogado
111

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

112

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

LA INTERVENCIN DE

COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES EN
NUESTRA LEGISLACIN PERUANA
RESUMEN:
El autor, analiza el levantamiento del secreto de las telecomunicaciones y su intervencin,
determinando su historia por la cual se puede vulnerar el derecho constitucional de toda
persona, que es el secreto a la inviolabilidad de sus comunicaciones, as como su mbito
de legalidad y los presupuestos establecidos por el Cdigo Procesal Penal.
Cabe sealar, que el autor reflexiona su publicacin a mrito de lo establecido en la
publicacin de la ley N 30077 y sus modificatorias, lo que dice que este trabajo, un
material de revisin para las solicitudes de la intervencin de comunicaciones.
PALABRAS CLAVES:
Levantamiento, proteccin, intimidad, comunicaciones.

ABSTRACT
The author analyzes the lifting of the secrecy of telecommunications and intervention ,
determining its history which may violate the constitutional right of everyone , that is the
secret to the inviolability of its communications and its scope of legality and budgets set by
the Criminal Procedure Code.
It is noteworthy that the author reflects merit publication at the provisions in the
publication of Law No. 30077 and its amendments , which says this work , a material
revision to requests for the interception of communications .
KEYWORDS:
Lifting , protection, privacy, communications.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIN.
2. EL LEVANTAMIENTO DE LAS COMUNICACIONES EN LA HISTORIA.
3. LEGALIDAD DE LA INTERVENCIN DE COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES.
4. LOS PRESUPUESTOS DE LA INTERVENCIN DE COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES
5. OTRAS NORMATIVIDADES RELACIONADAS AL TEMA.

113

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

6. CONCLUSIONES
7. BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN.

oda persona tiene el secreto


a
sus
comunicaciones,
porque involucra el derecho
fundamental de toda persona que es
su intimidad; es as que nuestra
Constitucin Poltica del Estado, en
su artculo 2 inciso 10) de la
Constitucin reconoce este derecho
en los trminos siguientes: Toda
persona tiene derecho: 10. Al secreto
y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones
y
documentos
privados.
Las
comunicaciones,
telecomunicaciones
o
sus
instrumentos slo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos
por
mandamiento
motivado del juez, con las garantas
previstas en la ley. Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Los documentos
privados obtenidos con violacin de
este precepto no tienen efecto legal.
Los
libros,
comprobantes
y
documentos
contables
y
administrativos estn sujetos a
inspeccin o fiscalizacin de la
autoridad
competente,
de
conformidad con la ley. Las acciones
que al respecto se tomen no pueden
incluir su sustraccin o incautacin,
salvo por orden judicial. Es as, que
el Tribunal Constitucional, tuvo a
STC EXP. 2863-2002-AA/TC-Lima. La Constitucin
de 1993 a travs de las sentencias del Tribunal
Constitucional. Manuel Bermudez Tapia, Lima,
2edicin, 2008, pg. 75.
102

114

bien determinar el concepto de


secreto, inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos
privados, que comprende la
comunicacin misma, sea cual fuere
su contenido y pertenezca o no el
objeto de la comunicacin al mbito
de lo personal, lo ntimo o lo
reservado; considera el TC que se
conculca el derecho cuando se
produce una interceptacin de las
comunicaciones, vale decir, cuando
se aprehende la comunicacin
dirigida a terceros, como cuando se
accede al conocimiento de los
comunicado
sin
encontrarse
autorizado para ello102.
Del mismo modo, el Fiscal Pablo
Snchez Velarde, establece en
relacin
al
secreto
de
comunicaciones,
que
es
una
interceptacin de lo que est en curso
y no llego a su destino, las cartas,
encomiendas, por ejemplo se pueden
interceptar. Conforme a esta
disposicin, se puede interceptar,
incautar, abrir documentacin pblica
o privada que se dirija al imputado de
manera directa o indirecta, siempre
que sea indispensable para la
investigacin. La norma seala la
forma reservada de la actuacin de las
autoridades y procedimiento a
seguir103.
103SANCHEZ

VELARDE, Pablo. Cdigo Procesal


Penal-Comentado. Editorial Idemsa, Lima 2012, pg.
219.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

Por ello, resulta necesario explicar en


las presentes lneas, los antecedentes
del levantamiento del secreto de las
comunicaciones as como su
procedimiento y los requisitos
indispensables para tu otorgamiento,
para lo cual, recurriremos a lo
mencionado por nuestra legislacin,
por el Cdigo Procesal Penal,
Tribunal Constitucional y la doctrina
mayoritaria.
2. EL LEVANTAMIENTO DE
LAS
COMUNICACIONES
EN LA HISTORIA.
Una de las claves del proceso penal,
es sin duda, el Derecho probatorio. En
esta materia no todo vale. La
bsqueda de la verdad no solo se
puede llevar a cabo a toda costa y de
forma ilimitada; puesto que existen
garantas
constitucionales
e
internacionales establecidas. Es as,
que desde que se aboli la tortura no
solo como forma de castigo, sino
como medio para la obtencin de
pruebas, y las primeras constituciones
y leyes procesales, establecieron
estrictas
reglas,
controladas
judicialmente, para la entrada en el
domicilio y el
registro de
documentos, la obtencin de pruebas
en el proceso penal se someti a una
serie de requisitos que tambin
limitaban la valoracin de las mismas,
en conciencia
y de
forma
independiente, pudiera hacer el
juzgador.

jurisprudencial, y luego con su


acogida en normas legales, de la
prohibicin de origen norteamericano
de utilizar el fruto del rbol
envenenado; es decir, de valorar
cualquier dato derivado de una prueba
obtenida ilegalmente104.
La aplicacin de la teora del fruto del
rbol envenenado, lleva a que no se
genere impunidad, por ello, es el
precio que hay que pagar para
salvaguardar derechos fundamentales
como el derecho a la vida, a la
integridad fsica, a la intimidad o la
libertad, reconocidos tanto en las
convenciones internacionales, como
en las constituciones y textos
procesales de cualquier pas cuyo
Estado aspire a la calificacin de
Estado de Derecho.
Sin embargo, en los ltimos tiempos
este marco jurdico bsico, que a
pesar de sus imperfecciones y de las
violaciones
sufridas
por
los
regmenes dictatoriales, se ha
mantenido durante casi dos siglos, se
ha ido debilitando hasta el punto de
que a veces no es ms que una vaga
referencia terica sin apenas valor
jurdico.

A decir, de que esta garanta, se


trunc
primero
por
va

Son muchas las causas de este


debilitamiento. Algunos de ellos
relacionados con las grandes
amenazas caractersticas de nuestro
tiempo, como el terrorismo, el crimen
organizado, o el narcotrfico a gran
escala, ha provocado una prctica en
lo que el afn por combatirlos
eficazmente ha dado lugar a un

DE LANGHE, Marcela. Las escuchas telefnicas,


lmites a la intervencin del Estado en la privacidad e

intimidad de las personas. Editorial Jos Luis Depalma.


Buenos Aires 2009, pg. 5.

104

115

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Derecho Penal del Enemigo, en el


que las prohibiciones probatorias, son
soslayadas con uno u otro pretexto,
admitiendo y valorndose como
pruebas o datos o informaciones
obtenidas incluso mediante torturas y
procedimiento violatorios de la
dignidad humana.
Por ello, es que nuestra legislacin, en
cumplimiento
a
su
principio
fundamental que es la dignidad, tuvo
a bien reconocer el derecho a la
intimidad; y establecer los requisitos
fundamentales por las cuales se puede
vulnerar este principio; empero estos
requisitos deben ser analizados
conforme a nuestro nuevo modelo
procesal penal y por las leyes
especiales.
3. LEGALIDADDE
LA
INTERVENCIN
DE
COMUNICACIONES
Y
TELECOMUNICACIONES.
En innumerables ocasiones hemos
presenciados que los programas de
televisin,
sobre
todo
los
periodsticos, presentan audios y
videos que captan conversaciones
privadas con el objetivo de demostrar
la comisin de un hecho ilcito, en
especial, en los casos de delitos de
corrupcin de funcionarios, donde en
muchos casos, son los propios
funcionarios que dan a entender que
estaran cometiendo un hecho
criminal. Es comn que la captacin
de esta conversacin por uno de los
interlocutores haya sido realizada
ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. Nuevo Cdigo
Procesal Penal. Editorial del Instituto Legales, Lima
2013, pg. 805.
105

116

mediante el mtodo denominado


trampas de escuchas.
Es as, que encontramos la siguiente
pregunta
tiene
una
validez
probatoria este acto?
Si realizamos un juicio meditico,
este mtodo es vlido para obtener
informacin; empero toda vez, que
para un proceso penal se requiere no
un juicio meditico sino jurdico, es
necesario determinar qu valor
probatorio tiene esta interceptacin,
teniendo en cuenta que esta ltima
vulnera una serie de derechos
fundamentales reconocidas por la
Constitucin, como es el secreto de
las telecomunicaciones y el derecho a
la intimidad, que podran verse
afectados
por
la
captacin,
almacenamiento y difusin de una
conversacin privada sin autorizacin
de uno de los interlocutores. Adems
porque cuando el sujeto es inducido a
confesar la comisin de un delito sin
las garantas legales y fuera del
mbito de la administracin de
justicia, podra pensarse en la
violacin al fundamental que prohbe
la autoincriminacin. Siendo as,
tendramos que inclinarnos por la
invalidez probatoria de estas pruebas
al considerar a considerarse como
pruebas prohibidas e ilcitas105.
En la jurisprudencia y doctrina
comparada hemos encontrado dos
posiciones
contradictorias.
La
primera que en cumplimiento al
Estado de Derecho, invalida la prueba

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

por considerar que vulnera los


derechos fundamentales de la
persona, y la segunda le otorga
validez probatoria estableciendo que
no hay vulneracin de estos derechos.
En la segunda posicin, se debe
establecer que para tenga un valor
probatorio, debe pasar el filtro de la
licitud y puede ser aportada en el
proceso penal; en consecuencia surge
nuevamente la pregunta: cules son
sus requisitos de admisibilidad y
valoracin?
En
consecuencia,
nuestra
normatividad,
contempla
los
requisitos para la intervencin,
grabacin
o
registro
de
comunicaciones telefnicas o de otras
formas de comunicaciones; para as
validar las intercomunicaciones, los
mismos que servirn como medio de
prueba lo cuales sern valorados por
el juzgador, para llegar a una condena
absolutoria o condenatoria.
Como todo derecho fundamental, la
vida privada no es un derecho
absoluto, por lo que puede ser
restringido
siempre
que
las
injerencias no sean abusivas o
arbitrarias; esto es, que tales
injerencias
deben
encontrarse
previstas en la ley, perseguir un fin
legtimo y ser idneas, necesarias y
proporcionales en una sociedad
democrtica, como as lo estableci
en su artculo 11.2 de la Convencin
Americana sobre
Derechos
Humanos.

Visto
en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00655-2010106

En
este
sentido, la
Corte Interamericana de
Derechos
Humanos en la sentencia del
Caso Escher
y
otros
vs.
Brasil106 precis que la interceptacin
telefnica, al representar una seria
interferencia en la vida privada, para
que sea legitima debe estar fundada
en la ley, que debe ser precisa e
indicar reglas claras y detalladas
sobre la materia, tales como las
circunstancias en que dicha medida
puede ser adoptada; las personas
autorizadas a solicitarla, a ordenarla y
a llevarla a cabo; el procedimiento a
seguir, entre otros elementos.
Asimismo, se tiene en el Caso
SCHENK vs Suiza, donde se destac
que el criterio del anlisis global para
evaluar la relacin entre prueba
prohibida y debido proceso penal
tambin es utilizado por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. As,
en la sentencia del Caso Schenk vs.
Suiza, del 12 de julio de 1988, se
precis que no se puede excluir en
principio y en abstracto que se admita
una prueba conseguida ilegalmente
porque slo le corresponde averiguar
si el proceso considerado en su
conjunto fue un proceso justo.
Finalmente ante la prctica de
pblicas
difusiones
de
conversaciones interceptadas, este
Tribunal debe recordar que la Corte
Interamericana de
Derechos
HC.html, citado en el Expediente de Habeas Corpus N
655-2010.

117

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Humanos en la sentencia del


Caso Escher y otros vs. Brasil, ha
enfatizado que:
a.

b.

c.

Cuando las conversaciones


telefnicas son de carcter
privado y no constituyen
informacin
pblica,
su
divulgacin requiere de la
autorizacin de los interlocutores,
caso contrario, su divulgacin se
torna ilegtima.
La divulgacin de cintas
grabadas sin la autorizacin de los
interlocutores configura una
violacin del derecho a la honra y
a la dignidad de toda persona, en
el cual se incluye su privacidad,
segn el artculo 11 de la
Convencin
Americana sobre
Derechos Humanos, ledo en
conjunto con los artculos 30 y
32.2 del mismo instrumento.
La
divulgacin
de
conversaciones telefnicas que se
encuentran bajo secreto de justicia
por agentes del Estado implica
una injerencia en la vida privada,
la honra y la reputacin de los
interlocutores.

En concordancia con ello, debe


recordarse que el inciso 10) del
artculo 2 de la Constitucin dispone
que
las
comunicaciones,
107http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/03386-

2011-HC.html, sentencia emitida en el Expediente N


3386-2011, del Tribunal Constitucional.
108 CHOCLAN MONTALVO. Oscar Julan. La
Criminalidad Organizada. Madrid y LOPEZ-FRAGOSO

118

telecomunicaciones
o
sus
instrumentos slo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos
por
mandamiento
motivado del juez, con las garantas
previstas en la ley.
Empero, los medios de comunicacin
social se encuentran prohibidos de
divulgar o difundir interceptaciones y
grabaciones
de
conversaciones
telefnicas, salvo que exista la
autorizacin de los interlocutores
grabados para que sea conocida por
terceros o un mandamiento judicial
motivado que permita su difusin por
ser de inters pblico, bajo
responsabilidad de ser denunciados
penalmente107.
4. LOS PRESUPUESTOS DE LA
INTERVENCIN
DE
COMUNICACIONES
Y
TELECOMUNICACIONES
Como describe Guerrero Peralta, que
los componentes constitucionales
del derecho a la intimidad, son un
dique claro frente a la investigacin
penal. Tanto en materia de registros,
como
de
interceptacin
de
comunicaciones, se impone la
disciplina de la reserva legal (motivos
para su procedencia deben estar
contemplados en la ley) y reserva
judicial (ambos requieren de
autorizacin judicial)108

ALVAREZ, Tomas Vicente. Las intervenciones


telefnicas en el proceso penal. Editorial Colex,
Madrid, 1991, pg. 15 y siguientes.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

En consecuencia, nuestro Cdigo


Procesal Penal del 2004, ha visto por
bien, contemplar el procedimiento y
los requisitos establecidos para la
intervencin de comunicaciones y
telecomunicaciones, sobre todo en el
artculo 230, donde desarrollaremos
punto por punto:

El
requerimiento
debe
solicitar el titular de la accin
penal, siempre y cuando: 1)
Existan suficientes elementos
de conviccin de la comisin
de una delito; 2) La comisin
del delito sea superior a los
cuatro aos; 3) Cuando sea
necesario en la investigacin.

Ante el otorgamiento del


requerimiento del Ministerio
Pblico, la resolucin judicial
que la autorice, deber
precisar
el
nombre
y
direccin, el nombre del
telfono u otro medio a
intervenir, grabar o registrar;
sobre todo y creemos
importante este punto- la
forma de intervencin, su
alcance y duracin; as como
la autoridad competente para
realizar el acto.

Si
los
elementos
de
conviccin
tenidos
en
consideracin para ordenar la
medida desaparecen o hubiere
transcurrido el plazo de
duracin fijado para la misma,

ella deber ser interrumpida


inmediatamente.
Por ello, esta actividad probatoria,
que puede realizarse en va policial o
fiscal, afecta los derechos protegidos
constitucionalmente, como son la
comunicacin
y
las
telecomunicaciones,
debiendo
observarse las previsiones legales
antes
descritas.
Por
ello,
CafferaraNores, determina que esta
medida consiste en interferir las
llamadas telefnicas efectuadas por el
imputado o dirigidas a l, con la
finalidad de enterarse de lo
conversado por el imputado o
dirigidas a l, con la finalidad de
enterarse de lo conversado de lo
conversado109 o impedir una
conversacin con que podra
obstaculizarse la investigacin.
Por ello, de acuerdo a la ley analizada,
se aplica la intervencin telefnica en
los casos de mediante y gran
criminalidad, exigindose que el
delito sea mayor a los cuatro aos y la
intervencin sea absolutamente
necesaria para la investigacin; est
claro que solo se ordenar tratndose
de delitos graves como el Trfico
Ilcito de Drogas-. Asimismo el
pedido debe estar debidamente
sustentado y centrado en la
intervencin
o
grabacin
de
comunicacin
telefnicas,
debindose precisar el nmero del
telfono
o
comunicacin
o
telecomunicacin, la forma en que se
ha de realizar, el alcance, el tiempo

CAFERATTA NORES, visto en, SANCHEZ


VELARDE, Pablo. Cdigo Procesal PenalComentado. Editorial Idemsa, Lima 2012, pg. 230.
109

119

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

que debe durar, la autoridad fiscal y


polica encargada, la resolucin
judicial tambin debe comprender
todos los datos necesarios. Al igual
que los otros casos, tanto el pedido del
fiscal como la resolucin judicial
deben ser debidamente motivados y
muy escrupulosos en la realizacin de
la diligencia a fin de no afectar otros
derechos de la persona intervenida a
los derechos de las personas no
involucradas en la investigacin.

este derecho. Determinando que las


empresas de telecomunicacin se
regirn por las polticas del Ministerio
de Transportes, Comunicaciones,
Viviendo y Construccin, donde estas
mismas, sern sancionadas con
infracciones graves dentro del
mbito administrativo-, cuando la, sea
no autorizada, restringiendo que los
servicios de telecomunicaciones no
destinados al uso libre del pblico en
general.

Por ltimo, ante la incorporacin de


nuevas leyes que tratan de frenar el
ndice de delincuencia, el precepto
normativo fue modificado por
ejemplo- con la incorporacin de la
ley N 30077, publicado el 20 de
agosto del 2014, donde se
modificaron los apartados 3, 4 y 6
para, poner en relieve el trabajo
operativo de la polica nacional; la
comunicacin
judicial
a
los
concesionarios pblicos donde se
establece que los concesionarios de
los servicios telefnicos debern
facilitar la informacin en el plazo de
treinta das hbiles- guardando la
reserva del caso la reserva del caso-.

Del mismo modo, nuestro supremo


intrprete de la Constitucin en la
STC
01058-2004-AA/TC
ha
precisado que toda persona tiene
derecho a que sus comunicaciones y
documentos
privados
sean
adecuadamente protegidos, as como
a que las mismas y los instrumentos
que las contienen, no puedan ser
abiertas, incautadas, interceptadas o
intervenidas
sino
mediante
mandamiento motivado del juez y con
las garantas previstas en la ley

5. OTRAS NORMATIVIDADES
RELACIONADAS AL TEMA.
Se tiene el Texto nico Ordenado de
la Ley de Telecomunicaciones
aprobado por Decreto Supremo 01393-TCC -donde por ejemplo- se tiene
en el artculo:Toda persona tiene
derecho a la inviolabilidad y al
secreto de las telecomunicaciones. El
Ministerio
de
Transportes,
Comunicaciones,
Vivienda
y
Construccin se encarga de proteger

120

En buena cuenta, este derecho


prohbe que las comunicaciones y
documentos
privados
sean
incautados,
interceptados
o
intervenidos, salvo que exista una
resolucin judicial debidamente
motivada que lo autorice. Asimismo,
garantiza que el contenido de las
comunicaciones y documentos no sea
difundido o revelado, as como la
identidad de los participantes en el
proceso de comunicacin. Lo que se
prohbe es toda injerencia arbitraria o
abusiva en la vida privada de las
personas, especficamente, en sus
comunicaciones, independientemente
de su contenido; empero que pueden

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

ser sujetos de intervencin, cuando se


trate de elementos necesarios e
imprescindibles para la investigacin.
6. CONCLUSIONES.

El secreto de comunicaciones,
es una interceptacin de lo
que est en curso y no llego a
su destino, las cartas,
encomiendas, por ejemplo se
pueden interceptar. Conforme
a esta disposicin, se puede
interceptar, incautar, abrir
documentacin pblica o
privada que se dirija al
imputado o de manera directa
o indirecta, siempre que sea
indispensable
para
la
investigacin.
La aplicacin de la teora del
fruto del rbol envenenado,
lleva a que no se genere
impunidad, por ello, es el
precio que hay que pagar para
salvaguardar
derechos
fundamentales
como
el
derecho a la vida, a la
integridad fsica, a la
intimidad o la libertad,
reconocidos tanto en las
convenciones internacionales,
como en las constituciones y
textos procesales de cualquier
pas cuyo Estado aspire a la
calificacin de Estado de
Derecho.
Los
presupuestos
para
determinar la intervencin de
las comunicaciones ser:

o El requerimiento debe
solicitar el titular de la
accin penal, siempre
y cuando: 1) Existan
suficientes elementos
de conviccin de la
comisin de una
delito; 2) La comisin
del delito sea superior
a los cuatro aos; 3)
Cuando sea necesario
en la investigacin.
o Ante el otorgamiento
del requerimiento del
Ministerio Pblico, la
resolucin judicial que
la autorice, deber
precisar el nombre y
direccin, el nombre
del telfono u otro
medio a intervenir,
grabar o registrar;
sobre todo y creemos
importante este puntola
forma
de
intervencin,
su
alcance y duracin; as
como la autoridad
competente
para
realizar el acto.
o Si los elementos de
conviccin tenidos en
consideracin
para
ordenar la medida
desaparecen o hubiere
transcurrido el plazo
de duracin fijado
para la misma, ella
deber
ser
interrumpida
inmediatamente.

121

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

La reflexin nos lleva a que


toda persona tiene derecho a
que sus comunicaciones y
documentos privados sean
adecuadamente protegidos,
as como a que las mismas y
los instrumentos que las
contienen, no puedan ser
abiertas,
incautadas,
interceptadas o intervenidas
sino mediante mandamiento
motivado del juez y con las
garantas previstas en la ley;
es decir, que el secreto de las
telecomunicaciones no es un
derecho absoluto, siendo as,
tiene un carcter limitativo
por la propia ley.

7. BIBLIOGRAFA.
o SANCHEZ
VELARDE,
Pablo. Cdigo Procesal
Penal-Comentado. Editorial
Idemsa, Lima 2012.
o DE LANGHE, Marcela. Las
escuchas telefnicas, lmites
a la intervencin del Estado en
la privacidad e intimidad de
las personas. Editorial Jos
Luis Depalma. Buenos Aires
2009.
o ROSAS CASTAEDA, Juan
Antonio. Nuevo Cdigo
Procesal Penal. Editorial del
Instituto Legales, Lima 2013.
o CHOCLAN MONTALVO.
Oscar
Julan.
La
Criminalidad Organizada.
Madrid y LOPEZ-FRAGOSO

122

ALVAREZ, Tomas Vicente.


Las
intervenciones
telefnicas en el proceso
penal. Editorial
Colex,
Madrid, 1991.
o HASSEMER,
Wilfried.
Crtica al Derecho Penal de
hoy. Traducido por Patrcia S.
Ziffer, Ad-Hoc, Buenos Aires
2003.
o BACIGALUPO ZAPATER.
Enrique. El debido proceso
penal. Hammburabi, Buenos
Aires, 2007

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

LA SIMULACIN EN EL CONTRATO DE
TRABAJO

Por: MORENO MERINO, SANDRA LIZ


SECRETARIA DE CONFIANZA DE LA PRIMERA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA

123

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

124

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

LA SIMULACIN EN EL CONTRATO DE
TRABAJO

RESUMEN: En el presente artculo, la autora aborda el tema de las prcticas simuladoras


del contrato de trabajo, como supuestos de constitucin anormal de la relacin laboral, en
el caso peruano.
Palabras Clave: Simulacin, contrato de trabajo, trabajador, empleador.
ABSTRACT:
In this article, the author addresses the issue of the pretenders practices of the employment
contract, as alleged abnormal formation of the employment relationship, in the Peruvian
case.
Keywords: Simulation, employment contract, employee, employer.
1.

INTRODUCCIN

2.

DESARROLLO
2.1.

La simulacin en el contrato de trabajo.

2.2.

Notas configuradoras de la simulacin.

2.3.

Efectos de la simulacin absoluta.

2.4.

Efectos de la simulacin relativa.

3.

CONCLUSIONES

4.

BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

a anomala de la que
trataremos, se encuentra
presente en la configuracin
misma del contrato laboral; en otras
palabras, se produce en el momento
inicial de la relacin de trabajo que

entre los sujetos del contrato se


establece.
Atendiendo
a
su
significado
etimolgico,
configuracin anmala es lo mismo
que configuracin irregular, desviada
o anormal; lo que supone una
situacin en la que los sujetos del

125

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

contrato no se han sometido a las


normas sustantivas bsicas que deben
inspirar y encuadrar ese momento
constitutivo de la relacin sino que,
por el contrario, han actuado tratando
de soslayar -con el propsito de
conseguir objetivos que en cada caso
pueden ser muy diversos, como se
comprobar ms adelante,- las
consecuencias o efectos jurdicos que
tales normas atribuyen naturalmente a
la celebracin del contrato y
consiguiente constitucin de la
relacin jurdica. En el ordenamiento
laboral, es sobradamente conocido
que el contrato de trabajo es la figura
que enmarca y ofrece un determinado
rgimen jurdico a la prestacin de
servicios de una persona para otra,
prestacin
que
rene
las
caractersticas de ser por cuenta ajena,
sometida a las facultades de
organizacin de la persona que la
recibe y retribuida. Es en todo caso
exigible,
pues,
una
perfecta
coincidencia entre la base real de esta
prestacin -perteneciente, como es
claro, al mundo del intercambio
patrimonial entre privados para
satisfacer determinados intereses que
confluyen en un cierto momento- y la
figura jurdica que el ordenamiento ha
acuado para dotarla del adecuado
rgimen jurdico.
En el momento de configuracin del
contrato de trabajo puede surgir una
desviacin, una irregularidad o, si se
quiere, una anomala cuando por
voluntad de los contratantes se
produce una falta de coincidencia
SANGUINETI RAYMOND, W. El derecho de
estabilidad en el trabajo en la Constitucin peruana,
110

126

entre los trminos de aquella base real


y la figura jurdica que los sujetos han
creado, con lo que se contradice lo
previsto por la norma. Tal
contradiccin se materializa en una
deformacin del negocio, que los
contratantes realizan consciente y
deliberadamente con la intencin de
eludir la regulacin establecida por la
Ley110.
Adelantando algo de lo que ms
adelante se va a exponer, sealaremos
que esa deformacin se produce en el
supuesto objeto del estudio, lo que
constituye su denominador comn.
Claro est, como se har evidente en
la exposicin que sigue, que tal
deformacin no es de la misma
naturaleza en todos ellos, ni tampoco
acarrea consecuencias del mismo
tipo; pero no es difcil descubrir algn
elemento comn que hace posible el
encuadramiento de los tres casos en la
figura general de la anomala negocial
que se trata de exponer.
As, en primer lugar, en el caso de la
simulacin la operacin deformadora
consiste en la creacin de una
apariencia falsa que encubre el
propsito real de los contratantes. En
el caso de la interposicin, la
deformacin afecta a uno de los
sujetos del contrato, mediante la
introduccin de una tercera persona
que va figurar como empresario
aparente, con disociacin entre ste y
el que realmente recibe y utiliza la
prestacin de servicios del trabajador.
Y, en tercer lugar, en el llamado
en: J. NEVES MUJICA (Director), Trabajo y
Constitucin, Cultural Cuzco, Lima, 1989, pp. 90-100.

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

trabajo negro se produce una


ocultacin del negocio realizado,
operacin que permite incluirla, sin
forzar excesivamente los trminos,
entre los negocios anmalos o
irregulares de los que se trata.
Por otro lado, si bien, la Ley de
Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL en adelante), ha
optado por incorporar un verdadero
sistema de garantas dirigido a evitar
que las figuras por ella previstas
puedan ser utilizadas de forma
abusiva con el fin de tornar
transitorias
relaciones
jurdicas
correspondientes a prestaciones de
naturaleza permanente o que estn
ajenas a su real propsito, siempre se
dan situaciones anmalas en la
medida que la necesidad de trabajo
siga siendo un factor determinante
para la configuracin del abuso por
parte del empleador.
Con la sentencia expedida en el caso
Bayln Flores (Expediente N 02062005-PA/TC),
el
Tribunal
Constitucional sent las bases para la
delimitacin de las competencias
entre los juzgados que conocen de
procesos de amparo y los juzgados
laborales. Particularmente, en lo
referido a la estabilidad laboral de
salida111, se han establecido los
La estabilidad laboral comprende dos reglas
bsicas, de las cuales la primera opera en el momento
de la contratacin y la segunda en el de la extincin. La
regla de entrada consiste en la preferencia por la
contratacin de duracin indefinida sobre la temporal,
la que se traduce al admitir la celebracin de contratos
de duracin determinada slo cuando la naturaleza de
la labor que el trabajador va a cumplir sea temporal. La
regla de salida conlleva la prohibicin del despido
injustificado, esto es, carente de una causa
111

criterios de procedencia del amparo


en los casos de despidos incausados,
fraudulentos y nulos.
Desde entonces, el propio Tribunal
Constitucional as como los juzgados,
han aplicado dichos lineamientos al
momento de resolver los procesos de
amparo. Sin embargo, ha sido
necesario el desarrollo de criterios
adicionales, para los casos en los que
el anlisis jurdico debe abarcar otros
temas aparte de la procedencia del
despido. No obstante, la prctica
simuladora persiste por parte de
muchos empleadores, lo que
evidencia un claro panorama de
vulnerabilidad respecto al trabajador
respecto a estas anmalas prcticas de
su contraparte, algo que en otros
pases ha generado incluso, su
tipificacin como delito.
2.

DESARROLLO

2.1.

La simulacin en el contrato
de trabajo.

Con respecto a este primer punto,


Neves apunta con mucha precisin:
la
simulacin
supone
una
divergencia consciente entre la
declaracin y la voluntad, llevada a
cabo mediante acuerdo entre las
partes, con propsito de engao a
terceros, persiguiendo un fin lcito o
contemplada en la ley y acreditada ante un organismo
imparcial. NEVES MUJICA, Javier. La estabilidad
laboral en la Constitucin de 1993. Pgs. 45-54. En:
Lecturas sobre temas constitucionales. Comisin
Andina de Juristas. N 11 (dic. 1995). Lima. Pg. 45.
Segn el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per,
la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra
el despido arbitrario. En opinin de Neves, este artculo
omite mencionar evidentemente a l.

127

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

ilcito. Puede ser de dos tipos:


absoluta y relativa. En la primera, las
partes aparentan la constitucin de
un vnculo entre ellas all donde no
existe ninguno (artculo 190 del
Cdigo Civil). En la segunda, hay un
vnculo disimulado tras la imagen de
otro simulado, de naturaleza distinta
o en el que se hace constar la
participacin de sujetos o se consigna
datos falsos (artculos 191 y 192 del
Cdigo Civil). [...] La consecuencia
de la simulacin absoluta es la
declaracin de invalidez del vnculo
falso, y la de la simulacin relativa es
la invalidez del elemento falso, y el
acogimiento en sustitucin del
verdadero, siempre que sea lcito112.
El propio Tribunal Constitucional
(TC en adelante) enfatiza estos
aspectos cuando sostiene en la
Sentencia recada en el Exp. N
02565-2005-AA/TC:
En consecuencia, habindose
acreditado la existencia de
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho
Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 2000. Pgs. 37-38. Un ejemplo
de simulacin absoluta en el mbito laboral, tendra
lugar cuando las partes fingieran la celebracin de un
contrato de trabajo para defraudar a EsSalud y obtener
as ventajas indebidas en materia de seguridad social.
En cambio, estaramos ante una simulacin relativa, en
cualquier caso que se decidiera ocultar una relacin
bajo la apariencia de otra.
112

El Tribunal Constitucional ha seguido un criterio


uniforme al resolver casos como el presente. Y es que
si bien el principio de primaca de la realidad no ha sido
acogido expresamente en la Carta Suprema, el
intrprete de la constitucionalidad no puede estar ajeno
a uno de los principios que se convierten en garantas
a favor del trabajador, ms an si tenemos en cuenta
que en nuestro medio la desnaturalizacin de los
contratos laborales es pan de cada da. Esta serie de
razones han propiciado que en la evaluacin de casos
113

128

simulacin en los contratos


modales celebrados por las
partes,
estos
deben
ser
considerados como un contrato
de
trabajo
de
duracin
113
indeterminada , conforme lo
establece el inciso d) del artculo
77 del Decreto Supremo N.
003-97-TR, razn por la cual,
habindosele despedido de
manera verbal, sin expresarle
causa alguna derivada de su
conducta o capacidad que
justifique la extincin de la
relacin laboral, se ha vulnerado
su derecho constitucional al
trabajo.
De otro lado, el fraude a la ley
consiste en la celebracin indebida de
un negocio jurdico al amparo de una
norma (dispositivo legal de cobertura)
para obtener un resultado que es
prohibido por otra (dispositivo legal
defraudado). La sancin del fraude a
la ley es la aplicacin del dispositivo
como el presente, el Tribunal se decida por prescindir
de las consideraciones formales que se pueden derivar
de una aparente relacin civil o de un contrato modal,
prefiriendo entrar a tallar en los elementos de los que
se desprendan de manera cierta y fehaciente la
acreditacin de una relacin laboral.
Con el propsito de dejar en claro lo dicho, nos
permitimos reproducir las palabras del colegiado,
expresadas en el fundamento 3 de la STC N 19442002-AA, al considerar que se presume la existencia
de un contrato de trabajo indeterminado cuando
concurren tres elementos: la prestacin personal de
servicios, la subordinacin y la remuneracin
(prestacin subordinada de servicios a cambio de una
remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo
presupone el establecimiento de una relacin laboral
permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud
de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio
de aquel de manera diaria, continua y permanente,
cumpliendo un horario de trabajo

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

legal defraudado al negocio jurdico


celebrado114.
Un examen de la conducta
simulatoria en el contrato de trabajo,
que al mismo tiempo atienda los
aspectos generales comunes al gnero
y los peculiares de la materia laboral,
parece que debe comenzar con la
consideracin de sus notas esenciales
o configuradoras para continuar luego
con el estudio de sus modalidades y
de sus efectos jurdicos.
2.2.

Notas configuradoras de la
simulacin.

Como al comienzo de la exposicin


ha quedado indicado, la anomala
representada por la simulacin es la
que se produce en el momento de
celebracin del contrato. Adase
ahora que tal irregularidad nace
mediante un acuerdo deliberado y
consciente de los sujetos del contrato
con la intencin de crear una
apariencia que oculte el verdadero
propsito negocial: el hecho de que
tal apariencia sea producto de un
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El
negocio jurdico. 2 ed. Grijley. Lima, 1994. Pg. 398.
114

115 A nivel jurisprudencial, aplicando de manera pacfica

este criterio, la Sentencia de la Sala de Derecho


Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de 20 de marzo de 2007 (Cas. N 2365-2005). Y otras
resoluciones llegan a la misma conclusin, en relacin
con presuntos contratos verbales de duracin
determinada, aplicando la letra d) del artculo 77 de la
LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD
LABORAL (LPCL), que impone la consideracin como
contratos por tiempo indefinido de los contratos sujetos
a modalidad cuando se pruebe la existencia de
simulacin o fraude a la ley. Este es el caso de la
Sentencia de la Sala Laboral de la Corte Superior
Justicia de Lima de 6 de noviembre de 2002 (Exp. N
02583-2002 BE). Igualmente relevante es el criterio
sentado por la Sentencia de la Sala de Derecho

acuerdo bilateral permite distinguir la


simulacin
de
situaciones
propiamente de dolo, en las que uno
de los sujetos induce unilateralmente
a engao a la otra parte; de otro lado,
al tratarse de una operacin
deliberada se distingue de posibles
situaciones de error negocial. En
definitiva, pues, en la simulacin
ambos contratantes coinciden en la
creacin de un velo que trata de
ocultar algo o de hacer aparecer algo
que en realidad no existe.
Precisamente de la diferencia de
propsito en la creacin de una
apariencia falsa surge la distincin
que tradicionalmente ha mantenido la
doctrina entre simulacin absoluta y
relativa115, aplicable en sus propios
trminos al contrato de trabajo. La
simulacin absoluta supone la
creacin de la apariencia de un
contrato de esta naturaleza que los
sujetos no tienen intencin de
celebrar116: se simula la constitucin
de una relacin laboral como mera
apariencia externa que no contiene
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de 21 de octubre de 2002 (Cas. N 1066-2001) en torno
a la invalidez de los contratos de duracin determinada
celebrados con posterioridad al inicio de la prestacin
de trabajo.
Ferrara define la simulacin como "la declaracin de
un contenido de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para
producir con fines de engao a la apariencia de un
negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo". En cuanto a la
finalidad de engaar, es consustancial al procedimiento
simulatorio, como destaca Mosset Iturraspe, lo cual no
implica, necesariamente la finalidad de causar perjuicio
o perjudicar. Ver (MOSSET ITURRASPE, Negocios
simulado Editorial Dikynson, Madrid 1989, p- 132).
116

129

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

ningn otro negocio distinto117; la


finalidad que normalmente se
persigue con esta operacin es la de
lograr que el pretendido trabajador
consiga determinadas ventajas de la
condicin de asalariado. En la
simulacin relativa, por su parte, dos
variantes son posibles: en la primera,
el contrato de trabajo aparece como
contrato simulado, ocultando otro
negocio distinto que se quiere ocultar
o disimular; con toda probabilidad, el
objetivo perseguido en este caso
coincide con el de la simulacin
absoluta, con la diferencia importante
de que ahora s existe un negocio real,
el disimulado tras la apariencia del
contrato de trabajo, que los sujetos s
quieren celebrar y que ser
normalmente un contrato de actividad
(mandato,
arrendamiento
de
servicios, contrato de obra, por
ejemplo) prximo al de trabajo,
aunque tambin puede ser de otro tipo
diferente (sociedad, arrendamiento de
industria, entre otros)118. En la
segunda variante, la situacin es
precisamente la contraria: el contrato
de trabajo es ahora el disimulado,
mientras que el negocio que se simula
oculta ese propsito real; los
contratantes han procedido en este
caso a manipular y deformar los
rasgos externos del negocio, de forma
que stos parezcan coincidir con los

de otra figura contractual (civil o


mercantil, en la generalidad de los
supuestos); lo que ahora se intenta se
encuentra en el polo opuesto de la
primera variante de la simulacin
relativa, esto es, evitar la aplicacin
de la normativa laboral y/o de
Seguridad Social a una relacin
jurdica sometida a ella por
definicin.

Expresamente en este sentido vid. DE LOS HEROS


PREZ-ALBELA, A. Contrato individual del trabajo,
en: Anlisis Laboral, 1992, N 180, p. 25.

119

117

Vid. ampliamente SANGUINETI RAYMOND, W.


Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de
trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 95-118

Es obvio que la realizacin de


cualquiera de estas irregularidades
lleva consigo una actitud de engao
por parte de quienes contratan o
aparentan
contratar;
objetivo
engaoso comn a todas las
operaciones
de
simulacin
contractual, como la doctrina civilista
ha subrayado119. La construccin de
la apariencia engaosa puede llevar
aparejada -y en el contrato de trabajo
ello ocurrir, si no necesariamente, s
por lo menos con suma frecuenciauna intencin fraudulenta, con la
pretensin de burlar la norma y
obtener efectos contrarios a los por
ella previstos.120
Identificada
la
simulacin
propiamente dicha con la que se lleva
a cabo en el momento mismo de la
celebracin de contrato y constitucin
de la relacin, parece claro que ello
afecta, desde el inicio de su
existencia, al ncleo del negocio
CURAY MNDEZ, Frady, Desnaturalizacin de los
contratos de trabajo sujetos a modalidad, Rev.
Actualidad Jurdica, Editado por la Gaceta Jurdica,
Tomo 215 - Octubre 2011, Lima 2011.

118

130

SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos


de trabajo de duracin determinada. Gaceta Jurdica
S.A., Lima, 2008, p. 16.
120

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

celebrado; en otras apalabras, afecta a


la causa contractual121. Porque, o bien
esa causa no existe sino solamente su
apariencia, al no tenerse la intencin
de celebrar contrato alguno, (supuesto
de la simulacin absoluta) o bien la
causa que se pretende aparecer no
coincide con la que en realidad existe
(supuesto de la simulacin relativa, en
cualquiera de sus dos variantes). As,
en el primer caso la situacin es la de
falta de causa del contrato de trabajo
o de cualquier otro negocio, al no
existir propsito negociar real alguno;
mientras que en el segundo en
cualquiera de sus dos modalidades, la
situacin es la de coexistencia de una
causa simulada, falsa o engaosa con
otra real y querida por los sujetos,
pero al mismo tiempo oculta o
disimulada. Es posible que, adems
de estas operaciones simuladoras, que
podran ser calificadas como plenas al
afectar, como se ha indicado, al centro
mismo del contrato, se produzcan
otras que, tambin con finalidad
engaosa, sean de mbito ms
reducido, al afectar exclusivamente a
alguno o algunos de los elementos o
condiciones del contrato: por
ejemplo, como caractersticos del de
trabajo, la categora profesional del
trabajador, el contenido de la
prestacin, la cuanta del salario u
otros.
2.3.

Efectos de la simulacin
absoluta.

CASTRO POSADAS, Eric, La inspeccin laboral y


los contratos de locacin de servicios. a propsito de un
reciente lineamiento emitido por el MTPE, Tomo 184 Marzo 2009.
121

Como ha quedado dicho, se trata en


este caso de la creacin de una
apariencia de contrato de trabajo sin
voluntad real por parte de los sujetos
de establecer los derechos y
obligaciones
recprocos
correspondientes a un vnculo laboral;
lo nico que se intenta es hacer figurar
un empleador y un trabajador con una
finalidad distinta de la que
corresponde a la relacin laboral por
su propia naturaleza, por ejemplo que
el trabajador aparente se beneficie de
los beneficios que lleva aparejada la
condicin de asalariado.
Es perfectamente claro que la
inexistencia de causa ha de provocar
el decaimiento de la apariencia
engaosa tras la que no existe
voluntad negocial alguna. La
precisin del art. 219 del Cdigo
Civil encuentra supletoriamente en
este caso, plena aplicacin: la
expresin de su inc. 5 Cuando
adolezca de simulacin absoluta.,
provoca la nulidad del negocio. Ms
correcto que hablar de nulidad, sera
sin duda sealar, simplemente, su
inexistencia, lo que con toda
propiedad coincide con la actuacin
de los sujetos, que en ningn
momento han tenido la intencin de
crear un vnculo laboral entre ellos122.
La reaccin del ordenamiento, pues,
no es otra que la de hacer evidente el
vaco existente tras la apariencia
engaosa, para que quede de
manifiesto la ausencia de voluntad de
LVAREZ, Miguel, Tratado de Derecho laboral,
Editorial Bosch, Barcelona, 1996, Pg. 200.
122

131

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

celebracin del contrato y de


constitucin de la relacin laboral
propiamente dicha. Vaco provocado
precisamente por el hecho de la
inexistencia de los elementos
esenciales para el nacimiento del
contrato que en general exige el art.
37 de la LPCL123.
No parece necesario detenerse
especialmente en la cuestin de la
legitimacin para el ejercicio de esta
accin de inexistencia destinada a
combatir el acuerdo simulatorio y
destruir con ello la apariencia creada.
Corresponde tal legitimacin, en
primer trmino, a las propias partes,
que en cualquier momento pueden
hacer prevalecer la realidad sobre la
ficcin querida por ellos con
anterioridad; y sin que, como la
doctrina
mayoritaria
sostiene
fundadamente, sea admisible oponer
la doctrina de los actos propios,
circunscrita a aquellos que cumplen
los requisitos de plena validez y
eficacia, lo que no es predicable de los
actos simulatorios124. Y corresponde
tambin, en segundo lugar, a los
terceros con inters legtimo en ello;
probablemente en el caso del contrato
de trabajo esta va de impugnacin del
negocio simulado se utilice de forma
menos
frecuente
que
las
correspondientes a otras situaciones
similares en el campo de las
LPCL: Artculo 37.- Artculo 37.- En toda prestacin
de servicios remunerados y subordinados se presume,
salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato
de trabajo por tiempo indeterminado. Por excepcin,
puede celebrarse por escrito contratos para obra o
servicio determinados o sometidos a condicin o
sujetos a plazo en los casos y con los requisitos que la
123

132

relaciones civiles o mercantiles,


aunque es claro que no puede
descartarse. El hecho de que la
simulacin del contrato de trabajo
pueda afectar, como se ha indicado, a
la relacin jurdica de Seguridad
Social -en el sentido de que se intente,
mediante aqulla, una inclusin
indebida en el mbito de esta ltimahace aparecer como tal interesado a
las Entidades Gestoras. Accin, como
es obvio, ejercitable ante los rganos
de la Jurisdiccin social. Existen sin
embargo otras vas para conseguir el
mismo efecto prctico, lo que hace
quizs poco o menos utilizable esta
va judicial de declaracin de la
inexistencia del contrato.
En ese sentido, Garrido Lecca precisa
que: En la praxis, se ve que malos
empresarios vienen actuando con
irrespeto a los plazos, rompen las
relaciones laborales antes de los tres
meses respecto a los contratos de
duracin mayor; se contrata a plazo
fijo para desempear labores
permanentes; se paga por debajo de
las remuneraciones mnimas; se
intenta prevalecer los trminos del
contrato, sus denominaciones, y el
sentido de cada uno de ello por
encima del contenido real de la
relacin laboral y de la forma en que
se presta el servicio. Todo esto en
aras de la flexibilidad laboral125
presente Ley establece. Tambin puede celebrarse por
escrito contratos a tiempo parcial, sin limitacin alguna.
124 BETTI, Teora general del negocio jurdico, Editorial
Themis, Bogot 2000 p. 375.
125 GARRIDO LECCA, Jos L, Manual de las
Relaciones Laborales Empresariales, Lima, Grijley,
1998, p. 87.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

En definitiva, pues, el acuerdo


simulatorio consistente en la creacin
ficticia de un contrato de trabajo no
puede tener otro tratamiento que el
destinado a la destruccin de esa
ficcin, haciendo prevalecer lo
realmente querido (o no querido) por
los sujetos sobre lo que han
pretendido hacer aparecer frente a
terceros.
2.4.

Efectos de la simulacin
relativa.

La operacin simuladora es en este


caso de alguna mayor complejidad.
Lo es, en primer trmino, porque tras
la apariencia que se pretende lograr se
oculta un propsito negocial real, que
los sujetos s tienen intencin de crear
y de conservar. Lo es en segundo
lugar porque, como ya se ha indicado,
en el caso concreto del contrato de
trabajo la operacin simuladora puede
producirse de dos maneras distintas,
siendo este contrato la apariencia que
trata de ocultas otro negocio distinto
o, por el contrario, el negocio real que
126

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 36

127

Artculo 53 del TUO del D. Leg. N 728, LPCL:

Artculo 53.- Los contratos de trabajo sujetos a


modalidad pueden celebrarse cuando as lo requieran
las necesidades del mercado o mayor produccin de la
empresa, as como cuando lo exija la naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va a prestar o
de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos
de trabajo intermitentes o de temporada que por su
naturaleza puedan ser permanentes.
128 Artculo 4 del TUO del D. Leg. N 728, LPCL.
Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse
libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal

se intenta disimular tras la ficcin de


un contrato de otra naturaleza.
Ahora bien, puede efectuarse una
simulacin relativa para obtener un
fraude a la ley. En este caso, el
negocio jurdico oculto sera a la vez
fraudulento126. Ello ocurre, por
ejemplo, cuando se celebra un
contrato sujeto a modalidad para
ocultar un vnculo laboral a plazo
indeterminado (siendo el dispositivo
legal de cobertura el artculo 53 del
TUO del Decreto Legislativo N 728,
LPCL127, y el artculo 4 del mismo
cuerpo normativo128, el dispositivo
legal defraudado). En este ejemplo
habra, adems, una vulneracin al
principio de causalidad de la
contratacin temporal129.
A mi criterio, debera presumirse la
existencia de simulacin, siempre que
no se especifiquen cules son las

o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos


que la presente Ley establece.
Tambin puede celebrarse por escrito contratos en
rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna.
El principio de causalidad supone que las
necesidades permanentes de la empresa habrn de ser
cubiertas mediante contratos por tiempo indefinido,
quedando relegada la contratacin a trmino para la
atencin de necesidades ocasionales [temporales]. La
contratacin temporal se admite, pero a condicin de
que posea una justificacin o causa adicional al mero
acuerdo de las partes; por eso se habla muchas veces
de contratos temporales causales para aludir a ellos.
AGUILERA IZQUIERDO, Rafael. El principio de
causalidad en la contratacin temporal. Pgs. 99-122.
En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales. N 33 (2001). Pg. 160. Los contratos sujetos
a modalidad tienen un carcter excepcional.
129

133

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

causas objetivas que justifiquen la


temporalidad del vnculo130.
Otro caso de fraude a la ley, sera el
de la celebracin de sucesivos
contratos modales con reducidos
intervalos entre s, a fin de sobrepasar
los plazos mximos permitidos por el
ordenamiento nacional.
Ya la sentencia del EXP. N 025652005-AA/TC
precisa
en
su
fundamento 5:
En consecuencia, habindose
acreditado la existencia de
simulacin en los contratos
modales celebrados por las
partes,
estos
deben
ser
considerados como un contrato
de
trabajo
de
duracin
indeterminada, conforme lo
establece el inciso d) del artculo
77 del Decreto Supremo N. 00397-TR, razn por la cual,
habindosele despedido de
manera verbal, sin expresarle
causa alguna derivada de su
conducta o capacidad que
justifique la extincin de la
relacin laboral, se ha vulnerado
su derecho constitucional al
trabajo.

utilizacin de la misma, pues la


norma entiende que en los casos que
considera como supuestos de
desnaturalizacin, el empleador debi
considerar la contratacin como
indefinida.
El artculo 77 de la LPCL se ha
preocupado por establecer una serie
de supuestos que tornan a los
contratos sujetos a modalidad en
contratos a plazo indefinido, por
entenderse
los
primeros
desnaturalizados. Dichos casos son
los siguientes:

La
desnaturalizacin
de
la
contratacin a plazo fijo es una
consecuencia de una indebida

Si el trabajador contina
laborando despus de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado,
o despus de las prrrogas
pactadas, si estas exceden del
lmite mximo permitido. En
cuanto a esta causal de
desnaturalizacin del contrato
sujeto a modalidad, el Tribunal
Constitucional (TC) ha dispuesto
que, al haberse superado el
mximo legal de cinco aos, la
terminacin de los contratos
alegando el vencimiento del
plazo se equipara a un despido
arbitrario, frente a lo cual cabe
que el trabajador pueda optar
entre su reposicin o el pago de
una indemnizacin por despido
arbitrario. Ello puede advertirse

Una sentencia del Tribunal Supremo espaol (STS


de 12 de mayo de 2000) excus el defecto de no
consignar la causa de temporalidad en el contrato, por
entender que el trabajador es consciente del carcter
temporal del vnculo. La admisin pacfica de este
criterio (sustentado en la buena fe de las partes),
significara que en adelante sera muy difcil exigir la
inclusin de la causa objetiva en el contrato sujeto a
modalidad. MARN CORREA, Jos Mara. La

contratacin temporal. Pgs. 51-66. En: Revista del


Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 38 (2002).
Pg. 58. Segn la legislacin nacional, la falta de
consignacin por escrito de la causa temporal del
contrato constituye un incumplimiento del deber
establecido en los artculos 72 del TUO del Decreto
Legislativo N 728, LPCL, y 79 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo (aprobado por el Decreto
Supremo N 001-96-TR).

130

134

a.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

en los expedientes N 71472005-PA/TC, N 5318-2005PA/TC, N 05504-PA/TC y N


01920-2005-PA/TC. Asimismo,
la Sala Laboral de Lima, en la
sentencias recadas en los
Expedientes N 2994-2001I.D.A. (A y S) de 17 de setiembre
de 2001131 y N 1492-2003-BE
(A y S) de 26 de agosto de
2003132, estableci que, en
aplicacin del artculo 77 de la
LPCL, el contrato sujeto a
modalidad
se
haba
desnaturalizado
al
haber
continuado la prestacin de
servicios ms all del trmino
legalmente previsto para ello.
b.

Cuando se trata de un contrato


para obra determinada o de
servicio especfico, si el
trabajador contina prestando
servicios efectivos, luego de
concluida la obra materia de
contrato, sin haberse operado
renovacin.

c.

Si el titular del puesto sustituido


no se reincorpora vencido el
trmino legal o convencional y el
trabajador contratado continuare
laborando.

d.

Cuando el trabajador demuestre


la existencia de simulacin o
fraude a las normas establecidas
en la LPCL.

Revista Actualidad Laboral N 313. Lima, julio 2002.


Pg. 74.
131

Revista Actualidad Laboral N 327. Lima, setiembre


2003. Pg. 64.
132

Respecto a este supuesto de


desnaturalizacin, el TC sostiene que
si el trabajador acredita que su
contratacin debi efectuarse a plazo
indefinido por tratarse de una labor
permanente y no temporal se
entender que la contratacin debi
ser indefinida, equivaliendo el
alegado cese por el vencimiento del
plazo a un despido arbitrario. Este
criterio ha venido siendo aplicado por
el TC al desestimar las demandas de
amparo los expedientes N 13972001-AA/TC,
4808-2005-PA/TC,
5098-2005-PA/TC,
08162-2005PA/TC, 1810-2005-PA/TC, 71502005-PA/TC y 00810-2006-AA/TC.
Asimismo, la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte
Suprema, en la Casacin N 3329-97
seal que si a un trabajador se le
contrata a plazo fijo, a pesar de que la
naturaleza de sus labores corresponda
a una relacin a plazo indeterminado,
o cuando a un trabajador permanente
se le cambia a eventual sin solucin
de continuidad por lo menos de un
ao, en ambos casos se ha
desnaturalizado el contrato de
trabajo133.
Adicionalmente, la citada sala, en la
Casacin N 2007-97134, realiza un
anlisis de la justificacin por parte
del empleador de la causa objetiva
que justific la contratacin a plazo
fijo de su personal, bajo la modalidad
de inicio de actividades. En este caso,
LUQUE MOGROVEJO, Hctor. Jurisprudencia
laboral. Casacin N 3329-97 de 15 de junio de 1999.
134 Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de
setiembre de 1999.
133

135

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

la sala concluye que, como el


empleador no ha aportado pruebas
contundentes de lo anterior, la labor
para la que fue contratada la
trabajadora no corresponda a la
modalidad bajo la cual se emplearon
sus servicios, en ese sentido, al
momento de su cese, no se encontraba
sujeta a un contrato a plazo fijo
vlido.
En segunda instancia, la Sala Laboral
de Trujillo, en la Resolucin de 21 de
octubre de 1994, recada en el
expediente N 0755-94-SL, seal
que aquel trabajador que labora en
forma permanente e interrumpida sin
mediar contrato escrito, accediendo a
la estabilidad laboral, no puede variar
su condicin a un rgimen de
contratacin modal por lo que los
contratos a plazo fijo resultan
nulos135.
La Sala Laboral de Lima, por su parte,
en la sentencia recada en el
expediente N 2734-2002-BS-(S)
precis que el contrato sujeto a
modalidad
se
entenda
desnaturalizado debido a que no
exista el objeto que justifique el
mismo136.
De lo expuesto podemos advertir la
importancia que en la celebracin de
un contrato sujeto a modalidad se
tome la precaucin de que esta
obedezca a situaciones que en la
realidad justifiquen de manera
objetiva su empleo as como respetar
las formalidades legalmente previstas
para su celebracin.
Fuente: Manual de jurisprudencia laboral. Tomo II.
Lima, H & M Ediciones. Pgs. 623 y 624.
135

136

Ahora bien, en la Sentencia del TC


respecto al EXP. N 0006-2007PA/TC-AREQUIPA es importante
resaltar el tratamiento que el
Colegiado desarrolla respecto a la
causal de desnaturalizacin de las
modalidades formativas laborales
contenida en el numeral 6 del artculo
52 de la Ley N 28518, Ley de
Modalidades Formativas Laborales,
cuando tras el convenio celebrado se
esconda una relacin de trabajo. En el
caso concreto, una empresa celebr
un
convenio
de
prcticas
preprofesionales con una persona que
en los hechos asumi un cargo
laboral: auxiliar de recepcionista. Esa
misma persona, sin embargo y segn
se narra, haba laborado con
anterioridad en el mismo cargo de la
empresa, pero habindolo hecho en
esa oportunidad bajo contrato laboral.
Terminado entonces el actual periodo
de prcticas (no se dice la razn,
pero pudo ser por vencimiento de
plazo del convenio o simplemente
se trat de un cese incausado), el
agente
reclama
en
la
va
constitucional la existencia de un
contrato de trabajo a tenor de las
labores
realizadas
y
dems
circunstancias (primaca de la
realidad), y con ello su reposicin
laboral. El Tribunal Constitucional
declara fundada la demanda al
considerar que el convenio de
prcticas celebrado se habra
desnaturalizado, pues el recurrente
habra desempeado labores: i) de
carcter permanente en la institucin
Fuente: Revista Actualidad Laboral N 318. Lima,
diciembre 2002. Pg. 16.
136

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

demandada, y que realiz tambin en


el
primer
periodo
bajo
la
denominacin de contrato de trabajo
por servicios especficos; ii) en forma
subordinada; y, iii) sujetas a un
horario de trabajo. En suma, el
Tribunal determina que en el caso
existi un fraude a la ley,
acreditndose la existencia de una
relacin
laboral
a
plazo
indeterminado.
Considero que lo resuelto por el
Tribunal Constitucional fue correcto
en cuanto al fallo dictado, pero estimo
que
deben
hacerse
algunas
precisiones a los fundamentos
expuestos en la sentencia. En primer
lugar, porque en este caso hubo una
clara
desnaturalizacin
del
convenio celebrado en aplicacin
de la causal contenida en el numeral 2
del artculo 52 de la Ley N 28518
(citada pero no desarrollada por el
Tribunal), sobre la falta de
capacitacin en la ocupacin
especfica; pues no puede hablarse de
formacin laboral alguna cuando el
agente ya haba desempeado esa
labor con anterioridad. Ello implica la
inexistencia de un plan de formacin
real, requisito esencial para la
configuracin de las prcticas
preprofesionales. Por otro lado, no
queda claro en el caso si adems el
agente
habra
desarrollado
actividades ajenas a la de los estudios
tcnicos o profesionales establecidos
en el convenio, que es el segundo
supuesto
de
desnaturalizacin
regulado en la disposicin citada.
Ahora bien, como lo seala el
Tribunal Constitucional, en este caso

en efecto se configur (tambin) la


causal del numeral 6 del artculo 52
de la Ley N 28518, por existir
simulacin o fraude al haberse
escondido una relacin laboral tras el
ropaje jurdico de un convenio de
prcticas
preprofesionales.
Sin
embargo, no es del todo exacto que la
desnaturalizacin
tuviere
como
motivo el que se realizaran labores
permanentes, de forma subordinada y
sujeta a un horario de trabajo, como
tambin se dijo. En cuanto a estas dos
ltimas caractersticas mencionadas,
la crtica es obvia: en las modalidades
formativas (convenios de prcticas
preprofesionales) tambin hay una
relacin de subordinacin, pues el
practicante debe obedecer las rdenes
e indicaciones de la institucin (el
artculo 41 de la Ley N 28518 dice
que la persona en formacin se
obliga, entre otros, a acatar las
disposiciones formativas que le
asigne la empresa); y a su vez tambin
deben cumplirse horarios (jornadas
formativas, reguladas en el artculo 44
de la misma norma).
La desnaturalizacin del convenio
en el caso planteado tiene que ver ms
con la realizacin de labores
permanentes, pero en concreto con la
asuncin de un cargo permanente en
la organizacin. Sobre el tema, ntese
que las labores que debe realizar un
practicante en su proceso formativo
pueden ser variadas, generalmente de
apoyo, pero algunas de las cuales en
ocasiones inciden sobre las labores
permanentes de la empresa. Y es que
como dice el artculo 12 de la Ley N
28518, la modalidad de prcticas

137

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

preprofesionales permite a la persona


en formacin durante su condicin de
estudiante aplicar sus conocimientos,
habilidades y aptitudes, pero
mediante el desempeo en una
situacin real de trabajo; luego, esta
situacin real de trabajo podra
implicar el ejercicio en modo
formativo de alguna labor que sea
parte del objeto central o core
business de la empresa, o
simplemente
permanentes,
sin
perjuicio de que las prcticas incidan
sobre labores complementarias o
temporales. Pero lo que distingue la
labor del practicante de la de un
trabajador es que aquel nunca asume
un cargo o puesto de trabajo, pues
siempre mantiene su calidad de
personal en formacin. Con ello, el
practicante
no
asume
la
responsabilidad de una funcin
especfica dentro del esquema o
programa de labores de la empresa, y
es por ello que debe estar sujeto a un
control formativo especial, distinto
del control o supervisin que en
general ejercen los jefes sobre los
empleados de una empresa. No puede
exigrsele tampoco resultados de
orden laboral-econmico que difieran
de las metas del proceso formativo,
conforme al plan de formacin fijado.
Entonces, el practicante siempre es un
agente en formacin y sujeto a control
especial, que no puede asumir un
cargo laboral permanente ni temporal;
pues de suceder esto ltimo el
empleador estara en la obligacin de
contratarlo laboralmente.
Por lo
sealado, no debi celebrarse con el
agente del caso analizado un
convenio
de
prcticas
138

preprofesionales, al no tratarse de una


labor en formacin sino de la
asuncin de una funcin especfica
(auxiliar de recepcionista), por lo que
efectivamente el convenio qued
desnaturalizado.
3.

CONCLUSIONES

En una concepcin estricta parece que


debe reservarse la calificacin como
simulacin a aquellas situaciones en
las que es la entera estructura del
negocio, a travs de la afectacin de
su causa, la que queda alterada. Esta
es, por lo menos, la posicin que aqu
se adopta, al concebir el acuerdo
simulatorio en tanto, operacin que
conlleva una configuracin anmala
del contrato de trabajo en su conjunto.
El fenmeno simulatorio que afecta al
contrato de trabajo, no es ms que una
manifestacin de un gnero mucho
ms amplio, con presencia en otras
relaciones contractuales de diferente
naturaleza; sin duda, existe una
coincidencia esencial en todos los
casos, de manera que puede afirmarse
que la figura de la simulacin cubre
sin mayor problema unos y otros.
Pero no es menos cierto que, ms all
de esa coincidencia en lo esencial,
que puede llegar incluso a las tcnicas
utilizadas y a los propsitos
perseguidos por los sujetos, son
identificables importantes diferencias
entre la simulacin realizada en el
contrato de trabajo y la que puede
aparecer en otros contratos.
La simulacin, en el contrato de
trabajo,
tiene
como
objetivo
conseguir la elusin de la aplicacin
de la normativa laboral a una relacin

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

de esta naturaleza o, caso contrario, la


aplicacin
de
determinados
beneficios propios del trabajador
asalariado a un sujeto que no lo es en
sentido propio.
4.

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Edicin 08, Agosto 2015


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140

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

VIOLENCIA FAMILIAR: DESARROLLO

TERICO, NORMATIVO Y JUDICIAL

Por: MOTTA DOMINGUEZ, SANDRA PAOLA


Abogada por la Universidad Privada San Juan Bautista,
posteriormente curs estudios de maestra en materia derecho
civil y comercial en la Universidad Nacional Federico Villareal.
141

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

142

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

VIOLENCIA FAMILIAR: DESARROLLO


TERICO, NORMATIVO Y JUDICIAL

PALABRAS CLAVES: Violencia, Familia, Mujer, Prevencin, Consecuencias.

INTRODUCCIN

propsito de la marcha que


se realizar el 13 de agosto
del presente ao, a
consecuencia del incremento del
ndice de violencia familiar en el
Per, y la sensacin de la falta de
inters de los operadores de justicia
frente a la proteccin de las vctimas
de violencia, el presente artculo
busca describir un panorama general
de la misma y a travs del anlisis
respectivo, poder dilucidar un futuro
enfoque en torno a la violencia
familiar hacia el Per del 2021.

hemos desarrollado, entendemos por


familia como el primer crculo de
desarrollo.

Qu entendemos por familia?

La familia ha sido, es y seguir siendo


la esencia del devenir y la identidad
de una sociedad. Las comunidades
nicamente pueden establecerse en
contradiccin y en acuerdo con la
familia, puesto que para mantener su
continuidad, hombres y mujeres
deben procrear y gozar de la mutua
proteccin. La relacin entre la
familia y la sociedad es un proceso
dinmico de tensin y oposicin con
un punto de equilibrio difcil de
mantener, dado que su posicin
exacta est sometida a las
transformaciones de una poca a
otra.137

A penas todos escuchemos la palabra


familia se nos viene a la mente el
recuerdo de la nuestra; en algunos
casos,
una
familia
nuclear,
monoparental o disfuncional, sea cual
sea el tipo de familia en el cual nos

Mara Ins Bringiotti138, seala que la


diversidad de formas, modalidades,
comportamientos, acciones y valores
muestran que no se puede hablar de
un concepto unvoco de familia, sin
embargo se sigue llamndola

1.- ASPECTOS GENERALES:

MINISTERIO DE PROMOCION DE LA MUJER Y


DESARROLLO HUMANO. VIOLENCIA FAMILIAR
DESDE UNA PERSPECTIVA DE GENERO:
CONSIDERACIONES PARA LA ACCIN. Primera
edicin, Lima 2000. Pgina 45.
137

Directora del Programa de Investigacin en


Infancia Maltratada Facultad de Filosofa y Letras de
la
Universidad de Buenos Aires, Argentina.
138

143

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

familia. Un hilo conductor entre


cada una de esas individualidades
existe para que el concepto
permanezca, y a lo largo de la historia
se ha ido perfilando que lo
permanente no es la forma, sino una
cierta funcin especfica que la
familia debe cumplir en cada etapa.139
Si seguimos buscando un concepto de
familia, podramos recurrir a la Real
Academia Espaola, que seala el
concepto de familia en 10 acepciones:
1.f. Grupo
de
personas
emparentadas entre s que viven
juntas,
2. f. Conjunto
de
ascendientes,
descendientes,
colaterales y afines de un linaje,
3. f. Hijos
o
descendencia, 4.
f. Conjunto de personas que tienen
alguna condicin, opinin o
tendencia comn, 5 f. Conjunto de
objetos que presentan caractersticas
comunes, 6. f. Nmero de criados de
alguien, aunque no vivan dentro de su
casa, 7. f. Cuerpo de una orden o
religin, o parte considerable de ella,
8.f.coloq. Grupo
numeroso
de
personas, 9.f. Biol. Taxn constituido
por varios gneros naturales que
poseen gran nmero de caracteres
comunes, 10.f. Chile. Enjambre de
abejas.140
Como
seal,
las
diferentes
posiciones, definiciones o conceptos
que podamos describir o tener de la
palabra familia va a variar de
acuerdo a la idea de cada persona. Lo
importante es entender que todos
139 BRINGIOTTI, Mara Ins. Las familias en situacin

de riesgo en los casos de violencia familiar y


maltrato infantil. Buenos Aires, 2005, pgina 79.

144

nosotros necesitamos a una familia


para poder desarrollarnos, lo ideal
sera que todos los nios puedan tener
la proteccin familiar de ambos
padres, pero cuando miramos la
realidad vemos que es diferente,
porque en la mayora de casos los
nios viven con uno de los padres o
simplemente son abandonados y
muchos de ellos tienen que esperar ser
adoptados para poder definir y sentir
que es una familia.
Qu entendemos por violencia
familiar?
Podemos entender por violencia
familiar como aquella violencia
ejercida dentro del ncleo familiar ya
sea de forma fsica, psicolgica o
sexual. Dicho concepto se puede
complementar con algunos que
diversos autores nos ofrecen.
La violencia familiar es parte de la
agenda poltica de los pases y en este
caso el sector acadmico presta
especial atencin a esta temtica que
no solo afecta a la mujer como
persona individual, sino que detrs de
la violencia contra una mujer, existe
violencia en el seno de la familia y por
lo tanto, la sociedad est involucrada
en este problema. La violencia es un
fenmeno de alta complejidad, de
naturaleza multicausal y expresin
140Consltese

Diccionario de la Real Academia


Espaola.
Sitio
Web
http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=7spjoFbI1DXX2g
6qX80h

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

multidimensional, que afecta tanto a


los individuos como a las sociedades.
Constituye un problema de suma
gravedad que involucra a la mayora
de la poblacin, e impide la
construccin
de
relaciones
democrticas al interior de una
sociedad y entraa el riesgo del
desborde social.141
Segn la OPS-OMS La violencia en
la familia es la agresin fsica,
psicolgica o sexual, cometida por el
esposo o conviviente, abuelos,
padres, hijos, hermanosm parientes
civiles u otros familiares. Tambin
comprende los tutores o encargados
de la custodia. Afecta a todas las
familias sin distincin de raza, edad,
educacin
o
condiciones
142
socioeconmicas
-

Clases
de
Familiar:

Violencia

A. Violencia fsica: La
violencia fsica es aquel tipo
de violencia que emplea el uso
de la fuerza para poder daar
a otra persona (en este caso
vctima) mediante acciones
agresivas; las mismas que
pueden
ser
empujones,
jaloneos, pellizcos, cortes,
golpes con puos, golpes con
MANUEL MILJANOVICH C.; VIOLETA NOLBERTO
S.; MARTHA MARTINA CH.; ROSA ELENA HUERTA
R.; SOCORRO TORRES V.; FERNANDO CAMONES
G. PER: MAPA DE VIOLENCIA FAMILIAR, A
NIVEL DEPARTAMENTAL, SEGN LA ENDES 20072008.CARACTERSTICAS
E
IMPLICANCIAS.
141

objetos, bofetadas, patadas,


quemaduras, el uso de objetos
y armas para lograr el dao.
La
violencia
fsica
a
diferencia de la violencia
psicolgica deja huellas
visibles de la agresin debido
a que se ejerce fsicamente
sobre la persona, es decir se
daa la integridad fsica de la
vctima.
B. Violencia Psicolgica: En
cuanto a
la
violencia
psicolgica, se puede entender
como aquel maltrato que se
manifiesta a travs de gritos,
insultos,
amenazas,
prohibiciones, indiferencia,
actos
de
intimidacin,
manifestaciones
de
ignorancia,
abandono
afectivo, extorsiones, actos
discriminatorios, chantajes,
humillaciones,
celos
excesivos, manipulaciones,
etc. Mediante las conductas o
actos anteriormente descritos
el victimario causara en su
vctima
un estado de
inseguridad, de dependencia,
y sobre todo baja autoestima.
Al ser la violencia psicolgica
una violencia no visible (en
el sentido que, a diferencia de
la violencia fsica, la violencia
REVISTA IIPSI Facultad De Psicologa UNMSM. Lima,
2010, pgina 192.
142 MINISTERIO DE PROMOCION DE LA MUJER Y
DESARROLLO HUMANO. VIOLENCIA FAMILIAR
DESDE UNA PERSPECTIVA DE GENERO:
CONSIDERACIONES PARA LA ACCIN. p. Cit.,
pgina 122.

145

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

psicolgica no deja huellas


externas, pero si internas) es
muy difcil de ser detectada
por los dems, por ello se
necesita de la declaracin de
la vctima para que pueda ser
descubierta y tratada y de esta
forma no seguir causando un
menoscabo en la vctima.
C.
Violencia
Sexual:
Como tercer tipo de violencia
familiar, tenemos a la
violencia sexual, se entiende
este tipo de violencia como la
realizacin del acto sexual
mediante el uso de la fuerza
que se ejerce en contra de la
voluntad de la vctima.
Generalmente, encontramos
que la mayora de vctimas de
violencia sexual familiar estn
las esposas o cnyuges e hijas.
Antiguamente se pensaba que
no haba violacin entre
esposos, pero esto fue
desmentido a raz de que
haban casos o situaciones en
los que los esposos envestidos
de un falso poder y fuerza
agredan a sus esposas o
parejas y las obligaban a
mantener relaciones sexuales
con ellos, estando ellas en
contra de aquel acto, pero a
pesar de ellos eran vctimas de
sus agresores. Por ello ahora s
se concibe como un delito y
tiene proteccin penal.
2. MARCO LEGAL NACIONAL
E
INTERNACIONAL
DE
146

PROTECCIN FRENTE A LA
VIOLENCIA FAMILIAR:
Este punto, tiene como fin el poder
mencionar y dar a conocer que el
Estado se ha dado cuenta y es
consciente de que el ndice de
violencia familiar ha ido aumentando,
este marco legal que se presentar a
continuacin, no solo es un marco
nacional sino tambin internacional
porque la violencia se da en todas las
partes del mundo, y lo que se busca en
primer lugar no es erradicarla por
completo porque eso sera un
idealismo utpico, sino que frente a
los casos que se presente, puedan ser
denunciados y se castigue a los
victimarios como debe ser y se proteja
a las vctimas mediante el rescate de
ese entorno violento.
- Constitucin Poltica del Per de
1993
Nuestra Carta Magna, tena que
reflejar lo que ya con anterioridad
haba sido integrado en la
Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, por ello la
Constitucin Poltica del Per del ao
1993, a pesar de no reconocer
literalmente la proteccin frente a la
violencia familiar, nos permite
interpretar mediante el catlogo de
derechos fundamentales reconocidos
desde el artculo 1, que se ha
reconocido dentro de este cuerpo
legal, el derecho a la integridad
personal sea fsica, psicolgica y
sexual, y al no ser discriminado a
razn de cualquier ndole. Como

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

seal en un principio, nuestra Carta


Magna no lo seala literalmente pero
parte el Derecho no solo queda en el
nivel literal, sino permite que se
interprete la norma, porque la norma
tiene un alcance ms all de lo que
pueda verse.
- Convencin Interamericana Para
Prevenir, Sancionar Y Erradicar
La Violencia Contra La Mujer
"Convencin De Belm Do Par"
Encontramos que entre los ndices de
violencia se seala que es ms comn
la agresin que se comete en contra de
las mujeres y los menores de edad,
pero actualmente tenemos presente la
Convencin Belem do Par, la misma
que incluye la necesidad de adoptar
medidas que conminen al agresor a
abstenerse de hostigar, intimidar o
daar la vida, integridad fsica o la
propiedad de la mujer. Por ltimo, los
instrumentos sealados obligan al
Estado a actuar con diligencia durante
la investigacin y sancin de los casos
de violencia familiar. En ese sentido,
la Convencin Belem do Para dispone
la obligacin de los Estados Parte de
fomentar la capacitacin del personal
de la administracin de justicia
(incluida la Polica) para la atencin
de los casos de violencia contra la
mujer y la modificacin progresiva de
DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. LA
PROTECCIN PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMILIAR EN EL PER. Asociacin Cultural Mara
Plaza, Asociacin para la Defensa, Aplicacin y
Realizacin de los Derechos Fundamentales. Lima,
2005, pgina 134.
144 DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. LA
PROTECCIN PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA
143

los patrones socioculturales de


conducta que impliquen practicas
prejuiciosas o sexistas.143
- Cdigo Penal Peruano de 1991
El Estado peruano dispone formas de
proteccin penal frente a la violencia
familiar. Nuestra legislacin penal
prev tipos de injusto cualificados por
el
parentesco,
asentados
exclusivamente
sobre
figuras
tradicionales: delitos de lesiones
(artculos 121- A y 122- A del
Cdigo Penal) y faltas de lesiones
(artculo 441 2do prrafo del Cdigo
Penal). En ese sentido, a diferencia de
legislaciones comparadas como la de
Espaa
o Colombia, nuestro
ordenamiento jurdico no posee un
tipo penal autnomo de proteccin
contra
la
violencia
familiar.
Particularmente, el artculo 441 2do
prrafo del Cdigo Penal deja a
criterio
del
juez,
considerar
circunstancia agravante la falta de
lesiones cuando se trate de los sujetos
previstos en el artculo 2 de la Ley
N 26260, Ley de Proteccin frente a
la Violencia Familiar (cnyuge,
conviviente, entre otros)144.

FAMILIAR EN EL PER. ASOCIACIN CULTURAL


MARA PLAZA, ASOCIACIN PARA LA DEFENSA,
APLICACIN Y REALIZACIN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES. Op. Cit., pgina 135

147

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

- Ley de Proteccin frente a la


Violencia Familiar (Ley 26260) y su
Reglamento
La Ley de Proteccin frente a la
Violencia Familiar, la Ley 26260, es
un avance legislativo del cual forma
parte el Per, es de loable
reconocimiento que si quiera en un
pas democrtico como el Per se
pueda tener dicha ley que permita el
reconocimiento de la proteccin de
los miembros que son vctimas de
violencia familiar. La Ley de
Proteccin frente a la Violencia
Familiar, consta de treinta artculos.
Al principio del desarrollo de este
trabajo, se mencion la definicin que
ofrece la ley en mencin para el
trmino de violencia familiar, de igual
forma esta ley en los dems artculos
se busca la proteccin de las vctimas
que sufren de violencia familiar.
- Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del Grupo
Familiar (Ley 30364) que deroga la
anterior (de aqu en adelante Ley
vigente)145
La persistente trascendencia social
del fenmeno de la violencia
intrafamiliar llev a la expedicin de
la Ley denominada Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los
integrantes del Grupo Familiar por
tal motivo
recientemente se ha
promulgado la Ley N30364,
publicada en el Diario Oficial.
REYNA ALFARO LUIS MIGUEL. Delitos Contra
la Familia. Tercera edicin. Jurista Editores EIRL.
Lima,2016, pgina 267.
145

148

3. LA ACTUACIN JUDICIAL:
Los que laboramos en el sector
justicia, sabemos que el proceso de
violencia familiar empieza con la
denuncia que la vctima pueda hacer
ante la delegacin policial de su
sector, donde se le recibir su
manifestacin y de inmediato se le
entregar los oficios correspondientes
a efectos de que cumpla con pasar el
reconocimiento
mdico
legal
tratndose de agresin fsica o pericia
psicolgica, tratndose de violencia
psicolgica, o ambas de ser el caso;
sin perjuicio de ello, se citar de igual
manera al presunto agresor, quien
deber concurrir a la delegacin
polica a efectos de hacer su descargo
respectivo. Recibido todas las
actuaciones policiales descritas, se
elabora un atestado policial y este es
de inmediato presentado ante el
rgano Jurisdiccional Juzgados de
Familia, que una vez recepcionada la
denuncia deber resolver en el plazo
de las setenta y dos horas, citando a
las partes involucradas a la audiencia
especial y dictando en dicha
diligencia las Medidas de Proteccin
que correspondan.
Otra forma de poner en conocimiento
del Poder Judicial un hecho de
violencia familiar, es cuando la
vctima acude directamente al rgano
Jurisdiccional y presenta su denuncia
verbal sin ms formalismo que su
propia declaracin, donde identificar
a su agresor, proporcionado los datos
respectivos para su ubicacin y

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

notificacin a la audiencia especial, y


de la misma manera se le otorgarn
los oficios respectivos a efectos de
pasar los exmenes que correspondan
y corroborar la violencia denunciada,
para posteriormente concederse
Medidas de Proteccin.
Entre las medidas de proteccin que
recurrentemente se otorgan estn: a)
El cese y abstencin por parte del
agresor de todo acto que implique
violencia familiar ya sea maltrato
fsico y psicolgico, b) La evaluacin
seguida de una terapia psicolgica a la
que deber someterse de forma
obligatoria el demandado, en el
Centro de Atencin Institucional
Frente a la Violencia Familiar, a fin
de que se elimine toda conducta
agresiva y se mejore la estabilidad
emocional del agresor, y c) La terapia
psicolgica a la que deber someterse
la parte agraviada en el centro de
salud de valor estatal ms cercano a
su domicilio.
De la misma manera tenemos
medidas de proteccin otorgadas con
menor frecuencia, como son: a) La
prohibicin de acercarse a la vctima
a una distancia que el Juez considere
conveniente, y b) Retiro permanente
o temporal del agresor del domicilio
donde habita la parte agraviada.
Por otro lado, habiendo denuncia de
la presunta vctima, acompaado de
un certificado mdico legal o
protocolo psicolgico concluyendo
que No existe agresin fsica o No
se evidencia dao emocional asociado
a maltrato de tipo psicolgico, no
correspondera dictarse medidas de

proteccin, pues entendiendo esta


como una medida cautelar, no
reunira los presupuestos necesarios
de la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora.
CONCLUSIONES
1. Para el desarrollo social de
toda
persona,
es
imprescindible la presencia de
la familia. Entendemos que la
familia es el primer crculo de
desarrollo, porque es en el
hogar y calidez de una familia
donde toda persona aprender
a dilucidar entre lo correcto e
incorrecto, donde
podr
experimentar los primeros
sentimientos, y encontrar la
confianza necesaria para
poder aportar en el futuro
grandes logros para la
sociedad.
2. La presencia de la violencia
familiar en la mayora de los
hogares peruanos, radica en
muchas ocasiones en la falta
de desarrollo de la primera
conclusin, debido a que
muchas veces los victimarios
han
terminado
siendo
vctimas de violencia familiar
que anteriormente lo vivieron
en sus hogares. La violencia
familiar no solo afecta a la
vctima directa que recibe las
agresiones que pueden ser
fsicas,
psicolgicas
o
sexuales; sino, tambin afecta
indirectamente a quienes la

149

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

observan y forman parte de la


familia que observa, oye y
vive ese ambiente colmado de
violencia.
3. De los estudios estadsticos,
se puede colegir que en la
mayora de casos las vctimas
de violencia familiar son las
mujeres, y en un menor
porcentaje los hombres, a su
vez, tanto en la violencia
fsica como en la violencia
psicolgica, la mayora de
vctimas suele no denunciar y
la primera reaccin que tienen
es la de deprimirse y no
comunicarlo.
Lamentablemente,
observamos muchos casos
similares no solo en el Per,
sino en todo el mundo, casos
en los cuales las vctimas por
amor, miedo, vergenza y ms
razones
no
lo
suelen
denunciar y esto permite que
posteriormente se vuelva a
repetir teniendo un desenlace
mortal.
4. Como
sugerencia
pude
aadirse, que si bien la Ley
30364 resuelve en el plazo de
setenta y dos horas una
denuncia
por
violencia
familiar, otorgando o no una
medida de proteccin, no es
menor cierto que respecto a la
agresin psicolgica no se han
dado pautas an de manera
conveniente a los psiclogos
que realizan dichas pericias,
pues
estas
nicamente
150

refieren de manera general


que la vctima evidencia o no
evidencia
factores
emocionales asociados a
hechos de violencia familiar,
sin embargo, no se califica el
grado de dicha agresin y el
dao que se ha producido en
las mismas.
BIBLIOGRAFIA

BRINGIOTTI, Mara Ins.


Las familias en situacin de
riesgo en los casos de
violencia familiar y maltrato
infantil. Buenos Aires,
2005.

CDIGO
CIVIL
PERUANO DE 1984

CDIGO
PERUANO

DE

PENAL
1991

CONST ITUCIN
POLT ICA DE L PER
DE 1993

CONVENCIN
INTERAMERICANA PARA
PREVENIR, SANCIONAR
Y
ERRADICAR
LA
VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER "CONVENCIN DE
BELM
DO
PAR"

DEFENSORA
DEL
PUEBLO DEL PER. La
Proteccin penal frente a la

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

violencia familiar en el
Per. Asociacin Cultural
Mara Plaza, Asociacin para
la Defensa, Aplicacin y
Realizacin de los Derechos
Fundamentales. Lima, 2005

DICCIONARIO DE LA
REAL
ACADEMIA
ESPAOLA

LEY DE PROTECCIN
FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMILIA- LEY 26260

MANUEL MILJANOVICH
C.; VIOLETA NOLBERTO
S.; MARTHA MARTINA
CH.;
ROSA
ELENA
HUERTA R.; SOCORRO
TORRES V.; FERNANDO
CAMONES G. PER:
MAPA DE VIOLENCIA
FAMILIAR, A NIVEL
DEPARTAMENTAL,
SEGN LA ENDES 20072008.CARACTERSTICAS
E
IMPLICANCIAS.
REVISTA IIPSI Facultad De
Psicologa UNMSM. Lima,
2010.

MINISTERIO
DE
PROMOCION
DE
LA
MUJER Y DESARROLLO
HUMANO. VIOLENCIA
FAMILIAR DESDE UNA
PERSPECTIVA
DE
GENERO:
CONSIDERACIONES
PARA
LA
ACCIN.
Primera edicin, Lima 2000.

REYNA ALFARO LUIS


MIGUEL. Delitos Contra la
Familia. Tercera edicin.
Jurista Editores EIRL. Lima,
2016.

151

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

152

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS

Por: NIO DE GUZMAN CONTRERAS, EDWAR


DEFENSOR PBLICO CIVIL Y FAMILIA SEDE ANDAHUAYLAS

153

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

154

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS

RESUMEN
En el presente artculo se desarrollarn las principales caractersticas del delito de trata
de personas. Cabe sealar que no se trata de un informe estadstico o un tratado respecto
a la situacin del delito en nuestro pas. El presente tiene por finalidad la descripcin y
comentario del tipo penal, resaltando sus puntos ms relevantes y los bienes jurdicos que
se busca proteger.
PALABRAS CLAVES: trata, explotacin, explotacin sexual, menores de edad,
esclavitud, explotacin laboral
ABSTRACT
In this article the main characteristics of the crime of trafficking will be developed. It
should be noted that there is a statistical report or a treaty regarding the state of crime in
our country. This aims at the description and commentary on the criminal, highlighting its
most important points and the legal rights they seek to protect .
KEYWORDS: trafficking, exploitation , sexual exploitation, minors , slavery, labor
exploitation

CONTENIDO:
1.
2.
3.
4.
5.

6.
7.
8.
9.
10.

INTRODUCCIN.
TIPO PENAL
ANTECEDENTES LEGALES
DEFINICIN
TIPICIDAD OBJETIVA
5.1. CONDUCTA TPICA
5.2. MEDIOS
5.3. FINES
5.4. SUJETO ACTIVO
5.5. SUJETO PASIVO
BIEN JURDICO
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
CONSUMACIN
PENALIDAD
155

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

11. FORMA AGRAVADA


11.1.
DESARROLLO DE LAS CONDICIONES AGRAVANTES
12. CONCLUSIONES.
13. BIBLIOGRAFA.

1. INTRODUCCIN.

a trata de personas es un
delito que atenta gravemente
contra
derechos
fundamentales de la persona, en tanto
no se considera a la persona como tal
y sta pasa a perder esta condicin (al
menos para quienes son responsables
del delito) para poder beneficiar
econmicamente a otras personas. La
comisin de este delito implica la
degradacin de una persona a la
condicin de objeto, con el fin de
comercializarla y explotarla para
obtener ganancias146.
Se trata de un tema delicado y que ha
venido siendo objeto de discusin en
nuestro pas durante los ltimos aos,
puesto que se busca minimizar al
mximo estas prcticas que vulneran
la dignidad de las personas, quienes
normalmente se encuentran en
condiciones de pobreza o de
desproteccin, razones por las que
son blanco fcil de quienes cometen
este tipo de delitos.
2. TIPO PENAL

MINISTERIO DEL INTERIOR. Plan Nacional de


Accin contra la Trata de Personas 2011-2016, p.5
146

156

Artculo 153
El que promueve, favorece, financia o
facilita la captacin, transporte,
traslado, acogida, recepcin o
retencin de otro, en el territorio de
la Repblica o para su salida o
entrada del pas, recurriendo a la
violencia, la amenaza u otras formas
de accin, la privacin de libertad, el
fraude, el engao, el abuso del poder
o de una situacin de vulnerabilidad
o la concesin o recepcin de pagos o
beneficios, con fines de explotacin,
venta de nios, para que ejerza la
prostitucin, someterlo a esclavitud
sexual u otras formas de explotacin
sexual, obligarlo a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados,
a la servidumbre, la esclavitud o
prcticas anlogas a la esclavitud u
otras formas de explotacin laboral,
o extraccin o trfico de rganos o
tejidos humanos , ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de quince aos.
La captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin de
nio, nia o adolescente con fines de
explotacin se considera trata de
personas incluso cuando no se

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

recurra a ninguno de los medios


sealados en el prrafo anterior.
3. ANTECEDENTES
LEGALES147
Son antecedentes internacionales de
esta figura delictiva, los siguientes:
a. Respecto a la esclavitud: La
Convencin relativa a la
Esclavitud de 1926, la
Convencin Suplementaria
Relativa a la Esclavitud de
1926, el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos.
b. Respecto a la explotacin
sexual:
Convenio
Internacional
para
la
Represin de la Trata de
Blancas,
Convencin
Internacional
para
la
supresin del Trfico de
Mujeres y Nios de 1921, el
Convenio Internacional para
la Represin de la Trata de
Personas y Explotacin de la
Prostitucin Ajena de 1949, la
Convencin Interamericana
sobre Trfico Internacional de
Menores de 1996.
c. Respecto al Trabajo Forzado:
Convenio N 29 de la OIT
sobre Trabajo Forzado, el
Convenio N 105 de la OIT
relativo a la Abolicin del

Trabajo Forzado de 1957, el


Convenio 182 de la OIT sobre
las Peores Formas de Trabajo
Infantil de 1999.
d. Respecto a la Discriminacin
de la Mujer: Convencin para
la eliminacin de todas las
formas de discriminacin
contra la Mujer de 1979, la
Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra
la Mujer de 1996.
e. Respecto a la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes:
Convencin Interamericana
sobre el Trfico Internacional
de Menores de 1994, el
Protocolo Facultativo de la
Convencin
sobre
los
Derechos del Nio relativo a
la
Venta
de
Nios,
Prostitucin
Infantil
y
Utilizacin de Nios en
Pornografa de 2000.
4. DEFINICIN
El Protocolo para prevenir, reprimir,
y sancionar la trata de personas,
especialmente de mujeres y nios que
complementa a la Convencin de las
Naciones
Unidas
contra
la
Delincuencia
Organizada
Transnacional, suscrita en Palermo en
diciembre del ao 2000, y que fuera
ratificada por el Estado Peruano, en

GALVEZ VILLEGAS, Toms y Walther DELGADO


TOVAR. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Jurista
Editores, Lima, 2012, p. 146
147

157

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

su artculo 3 se define a la trata de


personas como:

a) Por trata de personas se


entender la captacin, el
transporte, el traslado, la
acogida o la recepcin de
personas, recurriendo a la
amenaza o al uso de la fuerza
u otras formas de coaccin, al
rapto, al fraude, al engao, al
abuso de poder u otras formas
de coaccin, al rapto, al
fraude, al engao, al abuso de
poder o de una situacin de
vulnerabilidad
o
a
la
concesin o recepcin de
pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de
una persona que tenga
autoridad sobre otra, con fines
de
explotacin.
Esa
explotacin incluir, como
mnimo, la explotacin de la
prostitucin ajena u otras
formas de explotacin sexual,
los trabajos
o servicios
forzados, la esclavitud o las
prcticas anlogas a ella, la
servidumbre o la extraccin
de rganos.
b) El consentimiento dado por la
vctima de la trata de personas
o toda formas de explotacin
que se tenga la intencin de
realizar descrita en el apartado
a) del presente artculo no se
tendr en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de

158

los medios enunciados en


dicho apartado.
c) La captacin, transporte,
traslado, acogida o recepcin
de un nio con fines de
explotacin se considera
trata de personas incluso
cuando no se recurra a
ninguno de los medios
enunciados en el apartado a)
del presente artculo.
De la definicin anterior puede verse
que sta es recogida por nuestro
Cdigo Penal actualmente vigente en
gran parte, tomando en cuenta sus
puntos ms relevantes y confirmando
su ratificacin a la Convencin de
Palermo.
5. TIPICIDAD OBJETIVA
5.1. CONDUCTA TPICA
a) La captacin, es aquella
conducta por la cual el
sujeto activo tiene contacto
con la vctima del delito.
b) El transporte y/o traslado,
se entender como aquel
acto por el cual la vctima
es trasladada desde su lugar
de origen hasta un lugar
distinto, en el que se
llevarn a cabo los actos de
explotacin considerados
en el tipo penal.
c) La acogida, recepcin y/o
retencin, se entender
como aquellos actos que el
sujeto activo ejercer sobre
la vctima para impedir su

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

desplazamiento
limitando su libertad.

5.2. MEDIOS
El sujeto activo, con la
finalidad de llevar a cabo las
conductas descritas con
anterioridad y lograr que la
vctima
consienta,
por
ejemplo, su traslado, o
simplemente facilitar las
conductas anteriores, hace
uso de los siguientes medios:
- Violencia
- Amenaza
- Privacin de la libertad
- Fraude
- Engao
- Abuso de poder
- Abuso de situacin de
vulnerabilidad
- Concesin o recepcin
de pagos o beneficios
5.3. FINES
Como pudimos observar, el
sujeto activa realiza las
conductas descritas en el tipo
penal, valindose de medios
diversos con la finalidad de
realizar actos de explotacin
de las personas para perseguir
fines econmicos. Dichos
fines se traducen en la venta
de nios, obligar a las
personas
a
mendigar,
explotarlos
sexual
y/o
laboralmente, entre otros.
5.4. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo de este delito


puede ser cualquier persona,
no se requiere de condicin
especial a la persona que
comete el delito.
5.5. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de este delito
puede ser cualquier persona,
sin importar su gnero o
condicin.
6. BIEN JURDICO
El bien jurdico protegido en este
delito es la libertad personal, en
tanto el sujeto activo hace uso de
los
medios
descritos
anteriormente para ejercer control
sobre la vctima y someterla a
distintos tipos de explotacin,
vulnerando
adems
otros
derechos fundamentales de la
persona.
7. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de trata de personas es de
tipo doloso sin la posibilidad de
que se atribuya responsabilidad
por culpa. Adicionalmente al
dolo, se debe verificar la
existencia de actos de promocin,
favorecimiento, financiamiento o
facilitacin que realiza el autor y
que tienen por finalidad que el
sujeto
pasivo
ejerza
la
prostitucin, se le someta a
esclavitud sexual o similares, sea
obligado a mendigar, a realizar
trabajos o servicios forzados, a la
servidumbre, la esclavitud o
prcticas anlogas a la esclavitud
u otras formas de explotacin
159

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

laboral, o extraccin o trfico de


rganos o tejidos humanos.
Para que el delito se configure, en
primer lugar, el sujeto activo debe
tener en su poder a la persona,
privndola de su libertad, y
posteriormente debe someterla a
cualquiera de las formas de
explotacin establecidas en el
artculo 153.

No se exige para determinar la


consumacin de este delito, que la
vctima en efecto practique las
conductas para las cuales fue
captada.
10. PENALIDAD
La pena para el delito de trata de
personas es de pena privativa de
libertad no menor de 8 ni mayor
de 15 aos.

8. ANTIJURIDICIDAD
Al realizar el anlisis del delito de
trata
de
personas,
debe
considerarse si existe en la
conducta
analizada
alguna
justificacin
de
aquellas
consideradas en el artculo 20 del
Cdigo Penal.
El consentimiento de la persona
mayor de 18 aos podra ser
considerado como una causal de
justificacin, sin embargo, si se
verifica que tal consentimiento se
obtuvo a travs de los medios de
comisin
tpicos,
tal
consentimiento no fundamenta la
justificante148.

11. FORMA AGRAVADA


El artculo 153-A, establecido por
la Ley N 28950 establece:
La pena ser no menor de
doce ni mayor de veinte aos
de pena privativa de libertad
e inhabilitacin conforme al
artculo 36 incisos 1,2,3, 4 y
5 del Cdigo Penal, cuando:
1.

2.
9. CONSUMACIN
El delito se consuma al verificarse
la captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin del
sujeto pasivo para que sea objeto
de cualquiera de las formas de
explotacin previstas en el
Cdigo Penal.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte
Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013, p. 532
148

160

El agente comete el
hechoabusando
del
ejercicio de la funcin
pblica.
El
agente
es
promotor,integrante o
representante de una
organizacin
social,
tutelar o empresarial,
que aprovecha de esta
condicin y actividades
para perpetrar este
delito.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

3.

Exista pluralidad de
vctimas.
4. La vctima tiene entre
catorce y menos de
dieciocho aos de edad
o es incapaz.
5. El agente es cnyuge,
conviviente, adoptante,
tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de
consanguinidad
o
segundo de afinidad, o
tiene a la vctima a su
cuidado por cualquier
motivo o habitan en el
mismo hogar.
6.
El hecho es cometido
por dos o ms personas.
La pena ser privativa de
libertad no menor de 25
aos, cuando:
1.

Se produzca la muerte,
lesin grave o se
ponga en inminente
peligro la vida y la
seguridad
de
la
vctima.
2.
La vctima es menor de
catorce aos de edad o
padece, temporal o
permanentemente, de
alguna discapacidad
fsica o mental.
3.
El agente es parte de
una organizacin criminal.
11.1.
DESARROLLO DE
LAS
CONDICIONES
AGRAVANTES

11.1.1. El agente abusa del


ejercicio de la funcin
pblica
En este caso, el delito
agravado de trata de
personas, se configura
con la actuacin del
funcionario
quien
favorece dicho delito en
ejercicio
de
sus
funciones. Es decir, el
sujeto activo es un
servidor o funcionario
pblico que, gracias al
cargo que ocupa, comete
el delito materia de
comentario.
11.1.2. Aprovechar
la
condicin de promotor,
integrante
o
representante de una
organizacin
social,
tutelar o empresarial,
para perpetrar el delito
de trata de personas
En esta situacin, el
hecho de pertenecer a
una organizacin social
genera confianza y dicha
confianza puede ser
utilizada
para
la
comisin del delito de
trata
de
personas,
circunstancia
considerada agravante
por la norma penal.
11.1.3. Existencia
de
Pluralidad de Vctimas

161

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Esta
agravante
se
fundamenta en que si las
vctimas del delito de
trata de personas son
varias, la lesin al bien
jurdico es mayor, por
tanto
merece
ser
reprimida con mayor
severidad.
11.1.4. La vctima tiene entre
catorce y menos de
dieciocho aos de edad o
es incapaz.
En ambos casos, la
agravante se fundamenta
en la aparente desventaja
tanto de los adolescentes
como de la persona con
incapacidad, quienes se
hallan en una situacin
de desigualdad frente al
sujeto activo, debido a su
especial condicin.
11.1.5. El agente es cnyuge,
conviviente, adoptante,
tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de
consanguinidad
o
segundo de afinidad, o
tiene a la vctima a su
cuidado por cualquier
motivo o habitan en el
mismo hogar.
Esta
agravante
se
justifica en la especial
condicin del sujeto
activo,
quien
aprovechando los lazos y
confianza que lo unen
162

con la vctima, se
aprovecha
de
tal
situacin para ejercer
actos de explotacin
sobre ella.
11.1.6. El hecho es cometido
por dos o ms personas.
Naturalmente,
esta
agravante se define por
la participacin de dos o
ms personas, situacin
que suele ser usual en el
delito de trata de
personas.
11.1.7. Se produzca la muerte,
lesin grave o se ponga
en inminente peligro la
vida y la seguridad de la
vctima.
Dicha agravante debe
verificarse en el marco
de los actos necesarios
para llevar a cabo el
delito base, y no deben
haberse planificado por
el o los agentes.
11.1.8. La vctima es menor
de catorce aos de edad
o padece, temporal o
permanentemente,
de
alguna
discapacidad
fsica o mental.
Igualmente,
esta
agravante se justifica por
la especial proteccin
que debe brindarse a los
menores de edad as

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

como a los que poseen


alguna
discapacidad
fsica o mental.
11.1.9. El agente es parte de
una
organizacin
criminal.
Esta agravante exige que
el sujeto activo acte en
beneficio de alguna
banda o forma de
organizacin criminal,
favoreciendo
la
comisin del delito de
trata de personas.

medios
de
explotacin
sealados en el artculo 153, y
con ello se logra un beneficio
econmico para el sujeto activo
del delito.

Para la consumacin del delito


de trata de personas no ser
necesario que la vctima ponga
en prctica los actos para los
cuales fue captada.

La ley peruana establece


especial proteccin a los
menores de 18 aos y personas
que se encuentran en clara
desventaja
por
alguna
condicin especial frente al
sujeto activo del delito de trata
de personas.

El artculo 153A que establece


las formas agravadas del delito
de trata de personas busca
primordialmente reprimir las
conductas
que,
por las
condiciones especiales del
agente (por ejemplo, un
familiar), resultan ms fciles
de cometer y poder someter a la
vctima del delito a cualquier
tipo de explotacin.

La trata de personas constituye


un delito al que se le debe dar
especial atencin, en especial
por parte del Estado y los
operadores jurdicos.

La trata de personas ataca a


grupos que son considerados
vulnerables,
debido
a

12. CONCLUSIONES.

El delito de trata de personas


atenta no solamente contra la
libertad de las personas, sino
tambin contra otros derechos
fundamentales y especialmente,
contra la dignidad de la
persona, al considerar a sta
ltima como objeto y no como
ser humano.

El delito de trata de personas


tiene tres momentos en su
ejecucin: el primero, tiene que
ver con la forma en que se toma
contacto con las vctimas. El
segundo
momento,
est
relacionada con los medios por
los cuales se logra ejercer
control sobre las vctimas. El
tercero y ltimo momento es
cuando se logra someter a las
vctimas a cualquiera de los

163

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

condiciones especiales como la


pobreza, la pertenencia a un
grupo minoritario o el gnero y
la minora de edad. Dichas
situaciones son aprovechadas
por los agentes del delito para
perpetrar sus actos y lograr
beneficios econmicos.

La principal finalidad del delito


de trata de personas es
econmica, de ah
que
indicramos inicialmente que se
degrada al ser humano a la
condicin de objeto con fines
comerciales. Sin embargo, el
beneficio econmico no es
necesario para que el delito se
configure.

13. BIBLIOGRAFA.

GALVEZ VILLEGAS, Toms


y
Walther
DELGADO
TOVAR. Derecho Penal Parte
Especial. Tomo II. Jurista
Editores, Lima, 2012

MINISTERIO
DEL
INTERIOR. Plan Nacional de
Accin contra la Trata de
Personas 2011-2016

PRADO
SALDARRIAGA,
Victor R.; Todo sobre el Cdigo
Penal. Tomo I, IDEMSA. Lima,
1996

PEA CABRERA, Ral.;


Tratado de Derecho Penal,

164

Parte Especial, T. I, Ediciones


Jurdicas, Lima, 1993

SALINAS SICCHA, Ramiro.


Derecho Penal Parte Especial.
Tomo I. Grijley, Lima, 2013

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE
LOS ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL

Por: OCHOA REMON, MERCEDES


Fiscal Adjunta Provincial Penal de la Segunda Fiscala Provincial
Penal de San Juan de Lurigancho, Lima Este.

165

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

166

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE
LOS ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL

1. CONSIDERACIONES
GENERALES.

a prisin preventiva es una


medida
coercitiva
de
carcter
personal
que
consiste en la total privacin del
derecho a la libertad ambulatoria del
imputado, mediante su ingreso en un
centro penitenciario, durante la
substanciacin de un proceso penal.
En este sentido, representa la ms
grave intromisin que puede ejercerse
en la esfera de la libertad del
individuo, pues se aplica sin mediar
todava una sentencia penal firme que
la justifique, razn por la cual debe
ser cuidadosamente analizada, desde
la
perspectiva
del
derecho
comparado,
la
interpretacin
constitucional y la reglamentacin
especfica que emana de la ley
adjetiva.
Por consistir en una autntica
anticipacin de pena futura e incierta,
la prisin preventiva se debe aplicar
con una finalidad cautelar, nico caso
en que se podra justificar la privacin
de derechos de un imputado.

Ahora bien, una breve mirada al


Derecho Internacional de los
Derechos
Humanos
permite
establecer lo siguiente respecto de la
prisin preventiva 4: 1) Que el
artculo 9.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos
(PIDCP), luego de enfatizar que la
prisin preventiva no debe ser la regla
general, condiciona la libertad del
imputado al aseguramiento procesal
del mismo a los efectos de su
asistencia al proceso y, en su caso,
para la ejecucin del fallo; esto es,
incorpora
expresamente
el
denominado peligro de fuga; 2)
Que la Comisin Europea de
Derechos Humanos (CEDH) autoriza
la privacin de la libertad cuando
existan indicios racionales de que el
imputado ha cometido una infraccin,
o cuando se estime necesario para
impedirle que cometa una infraccin
o que huya despus de haberla
cometido.
La prisin preventiva se debe dictar y
mantener en la medida estrictamente
necesaria y proporcional con los fines
que constitucionalmente se persigue
con su dictado. Si la ley prev
presupuestos adecuados a una
finalidad cautelar se podr hablar de
167

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

respeto
al
principio
de
proporcionalidad, siempre que, a su
vez, se excluyan todos los posibles
espacios que avalen un anlisis no
excepcional de aquellos. Si, por el
contrario, se introducen valoraciones,
tales como el riesgo de reiteracin
delictiva, la alarma social, etc.,
impropios de una medida cautelar y
ms prximos a las de seguridad o,
incluso al uso indebido del proceso
como instrumento de poltica
criminal, la proporcionalidad ser
vulnerada y con ello el derecho
fundamental. Consciente de esta
realidad, el Cdigo Procesal Penal
peruano de 2004 (en adelante NCPP)
se aparta de regulaciones de dudosa
constitucionalidad, que contemplan
entre los fines de la prisin
provisional algunos tan inadmisibles
como la prevencin de comisin de
futuros delitos, ms o menos
indiscriminados o la satisfaccin
inmediata de las demandas sociales
de seguridad. ste cuerpo de leyes
contempla en su artculo 268, como
presupuestos habilitantes de la prisin
preventiva, la evitacin de la fuga del
imputado y el aseguramiento de la
investigacin.
En virtud a las consideraciones
expuestas en precedencia, la nica
manera de determinar si la prisin
preventiva de una persona responde a
una decisin razonable y proporcional
del juez pasa por la observancia de los
elementos objetivos sealados en la
ley, los que deben cumplirse
copulativamente, y que permitan
concluir que, ms all de que existan
168

indicios o medios probatorios que


vinculan razonablemente al imputado
con la comisin del hecho delictivo y
ms all del quntum de la eventual
pena a imponerse, existe el peligro de
fuga o de entorpecimiento de la
actividad probatoria. La existencia
de estos dos ltimos riesgos es lo que
en doctrina se denomina peligro
procesal.
2. DEFINICIN
DE
PELIGRO PROCESAL.
El
peligro
procesal,
como
presupuesto de la prisin preventiva,
es la medida que la fundamenta, la
legitima, la avala y constituye el
requisito ms importante de sta; por
ende, su valoracin debe estar basada
en juicios certeros, vlidos, que no
admitan duda a la hora de
mencionarlos, puesto que de lo
contrario estaramos afectando el bien
jurdico ms importante consagrado
en la Constitucin despus de la vida,
que es la libertad, en este caso del
imputado.
El peligro procesal hace alusin al
periculum in mora, que constituye un
presupuesto de toda medida cautelar
que hace referencia a los riesgos que
se deben prevenir para evitar la
frustracin del proceso derivados de
la duracin de su tramitacin. Si la
sentencia se dictara de modo
inmediato es evidente que las
medidas cautelares careceran de
fundamento y justificacin; al no ser
as, en ocasiones se impone la

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

adopcin de resoluciones que, en el


fondo, vienen a anticipar los efectos
materiales de la pena.
El periculum in mora desarrolla el
riesgo de frustracin y la peligrosidad
procesal. El riesgo de frustracin es la
eventual ausencia de un requisito
sustantivo del proceso, cuya realidad,
ya no eventual, comporta la
imposibilidad de proseguir dicho
proceso y realizar su fin, pese a la
vigencia de los principios de
legalidad y necesidad.
El peligro procesal tiene un carcter
esencialmente subjetivo y reconoce
un amplio margen de discrecionalidad
al juez; como hemos indicado, es la
regla que, en todo caso, fundamenta la
legitimidad de la prisin preventiva.
Son dos los peligros, considerados
autnomamente que la ley reconoce:
peligro de fuga y peligro de
obstaculizacin. El primer peligro, se
traduce en la funcin cautelar de la
prisin preventiva, mientras que el
segundo se traduce en la funcin
aseguradora de la prueba distinta de
la propiamente cautelar- de dicha
medida provisional.
Constituye un aporte del NCPP, la
enunciacin de supuestos para
calificar el peligro de fuga y el peligro
de obstaculizacin, ya que esta
calificacin en la prctica judicial no
ha sido homognea y en algunos
casos fue arbitraria y subjetiva, como
veremos ms adelante.

3. PRESUPUESTOS
DEL
PELIGRO PROCESAL.
El peligro procesal constituye el
requisito ms importante de la prisin
preventiva, puesto que a travs de l,
se valoran las posibilidades de xito o
no del proceso penal, materializado
no
slo
en
su
normal
desenvolvimiento, sino en la futura
aplicacin de la sentencia. En ese
sentido, el juez debe hacer un
pronstico, para determinar cules
sern las posibilidades que hagan
presagiar, que el imputado asistir al
proceso penal y no har ningn tipo
de maniobra tendiente a dificultar el
mismo (no perturbar la actividad
probatoria, fugar o tratar en lo
posible de esconder u ocultar pruebas,
etc.) en caso se le ordene su libertad.
Para ello, se exige un razonamiento
integral, eficiente e idneo, basado
precisamente en datos objetivos,
ciertos, y no en verosimilitudes,
sospechas o conjeturas. El peligro
procesal debe de ser valorado
objetivamente con datos certeros. Los
presupuestos del peligro procesal son,
como
hemos
indicado
con
anterioridad, el peligro de fuga y el
peligro de obstaculizacin de la
actividad probatoria.
A. PELIGRO DE FUGA.
El peligro de fuga supone, en
trminos positivos, el aseguramiento
de la comparecencia del imputado
para
permitir
el
correcto
169

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

establecimiento de la verdad o la
actuacin de la ley penal. El
presupuesto de impedimento de fuga,
se concreta en dos datos bsicos, que
son el aseguramiento de la presencia
del
imputado
el
proceso,
fundamentalmente en el juicio oral, y
el sometimiento del inculpado a la
ejecucin de la presumible pena a
imponer.
El peligro de fuga est relacionado
con la posibilidad de que el procesado
se sustraiga de la accin de justicia y
no se puedan cumplir los fines del
proceso por diversas razones (miedo a
que le impongan una pena, no querer
pagar la reparacin civil, gastos del
tiempo que le quita el proceso, como
no tiene arraigo se va al lugar donde
domicilia realmente, etc.); esto en la
investigacin puede causar un grave
perjuicio pues el procesado si bien
est protegido por el derecho a la no
autoincriminacin, tiene el deber de
soportar las actuaciones procesales
que se le exijan; como las
confrontaciones,
extraccin
de
sangre, etc. Siguiendo la lnea de este
razonamiento podemos manifestar
que existira mayor menoscabo para
los fines del proceso en el
juzgamiento o juicio oral (al no ser
posible la realizacin de sta etapa
procedimental sin la presencia del
acusado), sin contar con el
cumplimiento de una eventual
sentencia condenatoria.
Nos damos cuenta entonces que la
principal condicionante de la
viabilidad de un proceso la conforma
normalmente
la
garanta
de
comparecencia del imputado, pues su
170

fuga o falta de comparecencia


impedira la realizacin del juicio y,
aunque el sujeto sea luego capturado
y el juicio se lleve a efecto ms tarde,
esto producira la elevacin de los
costos del sistema, adems de
deslegitimarse el proceso a los ojos
del pblico, generando todo tipo de
problemas
organizativos,
contribuyndose adems a elevar la
presin hacia el uso de la prisin
preventiva como anticipacin de la
pena. Es por esta razn que desde la
primera comparecencia los jueces
deben, a peticin de los fiscales,
prestar mucha atencin al modo como
garantizarn la comparecencia futura
del imputado.
El NCPP de modo genrico en su
artculo 268, y particularmente en el
artculo 269, contempla la evitacin
del riesgo de fuga del imputado como
motivo legitimador de la prisin
preventiva. Los dispositivos legales
mencionados no determinan, ni
establecen juicios tasados cuya
concurrencia haya de conducir a
presumir el referido riesgo de evasin
del imputado, sino que se limitan a
sealar una serie de criterios que el
juez podr valorar, individual o
conjuntamente para que a partir de
ellos, pueda determinar la existencia
o no del riesgo de fuga en el caso
concreto. No cabe, pues, una
interpretacin automtica de ninguno
de los elementos de referencia
establecidos en la ley, ni siquiera la
gravedad de la pena por muy elevada
que esta sea. Muy al contrario, el juez
debe ponderar todos ellos y su
incidencia real y prctica en el caso

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

concreto, debiendo adicionalmente,


bajo pena de nulidad de la resolucin,
motivar su decisin en la forma
prescrita por los artculos 254 y
271.324 del NCPP.
En efecto, el peligro de fuga no puede
ser apreciado esquemticamente,
segn criterios abstractos, sino con
arreglo al claro texto de la ley, slo en
razn de las circunstancias del caso
particular. As, de la gravedad de la
imputacin y del monto de la pena
esperada, segn el caso, no se puede
derivar, sin ms, la sospecha de fuga,
sino que deben ser considerados
tambin el peso de las pruebas de
cargo conocidas por el imputado, as
como su personalidad y su situacin
particular; asimismo, el hecho de que
el imputado tenga un domicilio fijo no
es suficiente, de ningn modo, para
negar el peligro de fuga.
Para calificar el peligro de fuga,
segn el artculo 269 del NCPP, el
juez tendr en cuenta los siguientes
criterios: 1. El arraigo en el pas del
imputado, determinado por el
domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o
trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el pas o
permanecer oculto; 2. La gravedad de
la pena que se espera como resultado
del procedimiento; 3. La importancia
del dao resarcible y la actitud que el
imputado adopta, voluntariamente,
frente a l; y 4. El comportamiento del
imputado durante el procedimiento o
en otro procedimiento anterior, en la

medida que indique su voluntad de


someterse a la persecucin penal.
A.1. El arraigo en el pas del
imputado, determinado por el
domicilio,
residencia
habitual,
asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades
para abandonar definitivamente el
pas o permanecer oculto.
El NCPP seala que el arraigo en el
pas del imputado est determinado
por el domicilio, residencia habitual,
asiento de familia y de sus negocios o
trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el pas o
permanecer oculto.
El arraigo ser el vnculo o lazo
familiar, que haga al imputado
permanecer dentro del territorio
nacional, por ms cerca que se
encuentre de un pas extranjero.
Normalmente los abogados tratan de
descartar
el
peligro
procesal
acreditando el arraigo mediante la
presentacin de certificados o
constancias
domiciliarias,
certificados de trabajo, partidas de
nacimiento de hijos y otros, con la
finalidad de demostrar al juez que el
imputado tiene motivos suficientes
para no huir, pues esto importara
salir del entorno familiar y social en
el que se desenvuelve, lo que le
resultara incluso perjudicial.
Respecto a ste criterio, se tienen que
tomar en cuenta los vnculos que el
imputado tiene en el territorio
nacional, sean stos de carcter
171

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

familiar, amical y de negocios, as


como el grado de influencia que ste
puede ejercer en determinados
mbitos sociopolticos. Incidir
tambin su situacin econmica, es
decir, quien goza de una pudiente
solvencia econmica, est en mejores
posibilidades de abandonar el pas
que un reo que a duras penas cuenta
con lo necesario para subsistir.
Asimismo, el arraigo al pas, tambin
puede valorarse conforme a los lazos
familiares que el imputado mantiene
en el exterior, de forma concluyente
cuando ste cuenta con una doble
nacionalidad o ms de dos, situacin
legal que le permitira abandonar el
pas con mayor facilidad y refugiarse
en su doble nacionalidad para evitar
ser
extraditado.
Las
mismas
facilidades que le otorgan las
situaciones antes descritas para salir
del pas, pueden ser utilizadas para
permanecer oculto, por ejemplo,
contar con varios domicilios, sean
estos residenciales o laborales.
Las posibilidades de que alguien
fugue son menores si es que muestra
mayor arraigo social y econmico en
el lugar donde el proceso se
desarrolla. Esto es, si cuenta con
vnculos
familiares,
laborales,
comunitarios, si tiene propiedades o
cualquier tipo de expectativas
positivas, los costos de fugarse son
mayores al constituir, todos estos
elementos, aspectos centrales de la
vida de cualquier persona.

172

A.2. La gravedad de la pena que se


espera
como
resultado
del
procedimiento.
Hay que analizar este requisito con
mucho cuidado, pues como indica el
informe 2/97 de la Comisin
Interamericana
de
Derechos
Humanos, no basta la seriedad de la
pena a imponerse, sino que la
posibilidad que el procesado eluda la
accin de la justicia debe ser
analizada
considerando
varios
elementos, incluyendo los valores
morales (comportamiento en este u
otros procesos, antecedentes, etc.)
demostrados por la persona, su
ocupacin, bienes que posee, vnculos
familiares y otros que le mantendran
en el pas, adems de una posible
sentencia prolongada. En ese
sentido, el informe N 64/99 de la
Comisin
Interamericana
de
Derechos Humanos seala que la
privacin de libertad sin sentencia,
no
debiera
estar
basada
exclusivamente en el hecho de que el
detenido ha sido acusado de un delito
particularmente objetable desde el
punto de vista social.
Respecto a ste tema, el Tribunal
Constitucional, en la sentencia
recada en el expediente N 10912002-HC/TC seal lo siguiente: En
la medida en que la detencin judicial
preventiva se dicta con anterioridad a
la sentencia condenatoria, es en
esencia una medida cautelar. No se
trata de una sancin punitiva, por lo
que la validez de su establecimiento a
nivel judicial, depende de que existan

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

motivos razonables y proporcionales


que la justifiquen. Por ello, no puede
slo justificarse en la prognosis de
pena a la que, en el caso de expedirse
sentencia condenatoria, se le
aplicar a la persona que hasta ese
momento tiene la condicin de
procesado, pues ello supondra
invertir el principio de presuncin de
inocencia por el de criminalidad.
La gravedad de la pena constituye un
elemento del peligro procesal de
mucha carga subjetiva que no podra
vaticinarse
a
comienzos
del
procedimiento,
pues
las
circunstancias
valorativas
que
rodearon
al
hecho
punible
trascendern en etapas posteriores,
cuando se realice la actividad
probatoria, no antes, a menos que el
imputado haya sido aprehendido en
flagrancia, y se cuenten con los
elementos de juicio para formar una
reflexin de esta naturaleza en la
etapa preliminar del procedimiento.
Cabe advertir que al modificarse las
razones que en un principio podran
presagiar una sancin punitiva grave,
en el transcurso del procedimiento, la
medida de coercin podra ser
legalmente variada por el juzgador,
por lo que los primeros elementos que
se recojan para adoptar la prisin
preventiva, no son de ningn modo
definitivos y concluyentes como para
estimar cerradamente una sancin
determinada.
La pena conminada es entendida
como la pena que el legislador ha
estipulado para cada tipo penal,

presentando un mnimo y mximo


legal. Al respecto, se viene
entendiendo que si un determinado
tipo penal, presenta una pena mxima
grave,
el
procesado
irremediablemente
eludir
la
persecucin penal y por ende, se
sustraer de la misma. Un
razonamiento como el descrito, por
un lado, violenta la esencia misma de
las medidas cautelares, y por el otro,
invierte el principio de presuncin de
inocencia que es un principio que
informa al debido proceso. Si el fin de
las medidas cautelares de naturaleza
personal, tienen como objetivo
asegurar al inculpado al proceso
penal,
basarse
en
criterios
penolgicos establecidos por el
legislador, es ingresar a planos de
culpabilidad, sin siquiera tener un
proceso terminado que as lo
establezca.
A.3. La importancia del dao
resarcible y la actitud que el
imputado adopta voluntariamente
frente a l.
Admitir este presupuesto es tratar de
configurar criterios de ndole civil a
razonamientos
eminentemente
penales
(sobretodo
cautelares),
decimos esto, en razn a que
tcitamente el NCPP, infiere que si un
proceso penal lleva nsito un dao
patrimonial grave, el mismo debe
automticamente
configurar
un
peligro procesal (un dao econmico
puede cuestionar la libertad de un ser
humano).
173

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Se introduce de esta forma, un


elemento extrao a la punibilidad, que
ingresa al mbito resarcitorio, es
decir,
con
respecto
a
la
responsabilidad civil generada por el
dao producido por la conducta
criminal. En efecto, muy difcilmente
se advertir un imputado muy
voluntarioso en satisfacer la deuda
civil, ms aun si su defensa se dirige
a enervar la punibilidad de la
conducta atribuida. Si conducimos la
valoracin coercitiva sobre la base del
dao ocasionado y en base a la actitud
del imputado hacia su responsabilidad
indemnizatoria,
estaramos
vulnerando el precepto constitucional
de la proscripcin de la prisin por
deudas. Bastara que se adopten las
medidas precautorias de naturaleza
real idneas (como es el caso del
embargo preventivo, por ejemplo),
segn el caso concreto, que sirvan
para asegurar la indemnidad del
patrimonio del deudor. Empero, no es
correcto, que el elemento patrimonial
pueda utilizarse para privar de
libertad a una persona.
A.4.
El comportamiento del
imputado durante el procedimiento o
en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de
someterse a la persecucin penal.
Este criterio es uno de los ms
importantes, pues permite hacer una
prognosis
del
posible
comportamiento del procesado en
base a efectivas conductas que se han
dado en el pasado, que es la esencia
174

de la determinacin del peligro


procesal, ya que a diferencia de la
sentencia, la medida de prisin
preventiva no se basa en pruebas y no
se necesita una certeza para declararla
fundada, sino que lo que se acredita es
que existe un peligro; no se prueban
hechos, se establece una probabilidad,
por lo cual debe ser este examen muy
cercano a la declaracin de certeza,
pero no necesariamente llegar a ella.
Se refiere a la conducta procesal del
imputado con respecto a la relacin
jurdico-procesal que se configura en
el proceso penal; se debe valorar en
sentido positivo la actitud del
imputado, pues este es un criterio que
sirve para disminuir el peligro
procesal del mismo, pero nunca en el
sentido negativo. Si el imputado
adopta una posicin activa para
reparar el dao ocasionado, que se
manifiesta en el inters de aqul para
esclarecer
el
objeto
de
la
investigacin, no necesariamente
confesando su culpabilidad, sino a
partir de una participacin positiva en
cuanta diligencia o acto procesal que
fuese llamado a intervenir por la
instancia judicial, esto se debe de
valorar como una circunstancia que
desincentivara el riesgo de huida,
debe ser valorado como un elemento
a favor del imputado en el anlisis de
su conducta procesal. No se puede
obligar a un imputado a tomar una
actitud voluntaria de reparar un dao
respecto del cual no ha sido declarado
responsable, ni se puede inferir el
peligro de fuga de una situacin
estrechamente ligada a la condena,
pero que no forma parte del objeto

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

penal del proceso. Ello importa una


afectacin, aunque indirecta, de la
presuncin de inocencia.
B. LA OBSTACULIZACIN
DE
LA
ACTIVIDAD
PROBATORIA.
En
lo
concerniente
a
la
obstaculizacin de la actividad
probatoria, debemos precisar que ha
sido generalmente considerada como
una finalidad justificadora de la
prisin preventiva compatible con el
respeto del principio de presuncin de
inocencia. Si se acepta que uno de los
fines del procedimiento es el correcto
establecimiento de la verdad, parece
evidente que una conducta activa del
imputado tendiente a la alteracin de
las
pruebas
entorpece
el
cumplimiento de dicha finalidad en
grado tal que justificara la naturaleza
cautelar de la medida.
Hay que enfatizar la excepcionalidad
del alcance de sta causal de
peligrosidad procesal, vinculando
claramente su utilizacin con el
peligro de actos concretos y dolosos
del imputado destinados a atentar
contra el desarrollo de la actividad
investigativa o probatoria. El solo
desarrollo de la investigacin no
puede autorizar a restringir o privar de
libertad al imputado para facilitar esta
labor, sino que para hacerlo se
requieren antecedentes especficos
que hagan sospechar su intencin de
intentar
impedir
el
normal

desenvolvimiento
del
proceso.
Tampoco, como hemos indicado, es
posible decretar medidas cautelares
para proteger la investigacin cuando
los actos que se sospecha pudiera
desarrollar el imputado puedan
quedar abarcados dentro de su
derecho a la defensa; razn por la cual
se podra decir que el alcance de este
criterio resulta problemtico en
cuanto a su exacta delimitacin.
La doctrina seala que para
fundamentar
el
peligro
de
obstaculizacin
las
conductas
requieren que el peligro sea concreto
y no abstracto (por ejemplo, no basta
con decir que tal persona tiene tal o
cual cargo para considerarlo
peligroso) lo que supone que el riesgo
ha de derivar de la realizacin por
parte del imputado de conductas
determinadas que revelen su
intencin de suprimir la prueba.
Al igual que en el peligro de fuga,
para determinar el peligro de
obstaculizacin se deben verificar
datos objetivos ciertos relacionados
con el imputado, pero con su futura
manera de proceder. Ello debe ser
valorado
en
funcin
a
su
comportamiento dentro del proceso,
el cual puede ser tanto fsico (como
por ejemplo, acciones destinadas a
amedrentar a testigos, peritos,
coimputados o conductas destinadas a
lograr comunicacin con el exterior, a
fin de que otras personas oculten,
supriman, alteren o desaparezcan las
pruebas que de alguna u otra forma lo
comprometen) como procesal (en el
sentido de presentar constantes
recursos destinados al fracaso del
175

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

procedimiento, como por ejemplo,


interposicin de libertades sin
fundamento fctico o dogmtico,
nulidades procesales, tachas, o de la
constante negativa a cumplir con lo
ordenado por el rgano jurisdiccional,
como el no concurrir a las
declaraciones instructivas y sus
respectivas ampliaciones, el no acudir
a las diligencias procesales de
confrontaciones, y a cuanta diligencia
sea ordenada por el magistrado
correspondiente).

La apreciacin de las circunstancias


establecidas en el artculo 270 del
NCPP ha de hacerse con referencia
siempre al caso concreto, sin que sean
asumibles presunciones generales
basadas en la naturaleza del delito o
en las circunstancias genricas del
imputado. La necesidad de garantizar
la investigacin de los hechos
constituye
un
presupuesto
estrictamente cautelar, instrumental
del proceso y constitucionalmente
aceptado.

El NCPP, en su artculo 270, estipula


claramente las razones a seguir al
momento de valorar ste presupuesto
de peligro procesal. Es acertado que
el mencionado cuerpo de leyes haya
sealado los criterios a seguir, pues
as le marca el mapa conceptual de
valoracin al juez y al operador del
Derecho, con el fin de que estos no
caigan en razonamientos subjetivos
de interpretacin, propia de este
instituto jurdico.

El peligro de obstaculizacin, viene a


comprender la actividad del imputado
referida a ocultar pruebas de
relevancia para la investigacin,
trasladndolas a diferente lugar,
pretendiendo comprar testimonios, o
cuando se amenaza a los testigos o
coimputados por las sindicaciones
realizadas
por
stos en la
investigacin, as como cuando se
realiza
una
concreta
defensa
obstruccionista, destinada a dilatar los
plazos procesales, o tambin evitando
la conservacin de las pruebas, en el
caso de que el imputado mismo sea
una fuente de la misma, va
intervenciones corporales y otras
medidas de semejante naturaleza. En
este caso, el imputado es portador de
elementos de prueba importantes para
acreditar la imputacin delictiva, un
ejemplo de ste criterio es el caso del
administrador de una empresa,
involucrado en un delito fiscal, que
destruya u oculte los libros contables
que reflejan el estado financiero de la
persona jurdica.

Los criterios para determinar la


existencia de perturbacin probatoria
son los siguientes: 1. Destruir,
modificar, ocultar, suprimir o
falsificar fuentes de prueba, 2. influir
para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o
reticente, y 3. Inducir a otros a realizar
tales comportamientos.
B.1. Destruir, modificar, ocultar,
suprimir o falsificar elementos de
prueba (artculo 270.1 NCPP).

Cuando de pruebas materiales se


trate, slo ser procedente acordar la
176

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

prisin preventiva cuando el


imputado tenga una disponibilidad
real de tales elementos, de modo que
pueda alterarlos o destruirlos (el
imputado ha de tenerlas en su poder o
deben estar a su disposicin de forma
indirecta a travs de terceros
vinculados; es evidente que si los
documentos estn en poder del
rgano judicial o del Fiscal, no
existir ese riesgo; lo mismo suceder
si existen copias de los mismos,
incluso, cuando se haya practicado la
pericia oportuna y se trate de
sustancias que deben destruirse.
B.2. Influir para que coimputados,
testigos
o
peritos
informen
falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente (artculo
270.2 NCPP).
Las maniobras ms usuales para
desvirtuar una acusacin de forma
ilcita, es comprando testigos o
peritos, esto es, corrompiendo
voluntades, a fin de que se tuerza la
verdad de los hechos. La influencia
puede tambin ser ejercida bajo
violencia o amenaza, sobre todo, en
caso de delitos graves (como el
terrorismo,
narcotrfico,
etc.),
sirvindose el imputado de los
mecanismos coaccionadores de la
organizacin criminal, con la
finalidad de intimidar a los testigos de
los hechos para que no colaboren con
las autoridades encargadas de la
persecucin penal.

A ello debe destacarse, la naturaleza


del delito, y el carcter y la posicin
del autor para obstruir la actividad
probatoria. Una mera amenaza es
insuficiente, mxime cuando existen
mecanismos suficientes en la ley para
evitar que se hagan realidad. El juez
debe, por tanto, llegar a la conviccin
de que el imputado tiene una autntica
voluntad y capacidad para influir
directamente o por medio de otros en
los sujetos que deben declarar o emitir
sus informes en el proceso. Para
evitar
estos
supuestos,
debe
fortalecerse la proteccin a testigos,
peritos y colaboradores.
B.3. Inducir a otros a realizar tales
comportamientos (artculo 270.3
NCPP).
La influencia hacia otros sujetos
procesales, la puede ejercer el
imputado de forma personal o por
medio de interpsita persona, quien la
ejecuta materialmente y podra
desconocer la ilicitud de la conducta
o ser llevada a esta situacin bajo
amenaza. Cabe esa posibilidad en
caso de que el imputado forme parte
de una organizacin delictiva y haga
uso de dicho poder para que otros
ejerzan esta conducta manipuladora.
Los actos de perturbacin de la
actividad probatoria son elementos
que cuando concurren con los de
suficiencia probatoria y prognosis de
pena privativa de libertad superior a
los cuatro aos, exceptan la
necesidad de buscar una alternativa

177

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

cautelar menos gravosa que la prisin


preventiva. La sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Exp N
1091-2002-HC/TC
(Caso
Silva
Checa) es clara al respecto: El solo
propsito de obstaculizar y ocultar
evidencias probatorias que ayuden a
culminar con xito la investigacin
judicial que se sigue contra el actor,
excepta la necesidad de que el
juzgador busque una alternativa
menos gravosa sobre el derecho a la
libertad fsica del recurrente. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional
declara que la exigencia de que el
juez busque una alternativa distinta a
la restriccin de la libertad fsica
() solo es lcita cuando no se ha
pretendido perturbar la actividad
probatoria del proceso, eludir la
accin de la justicia o evadirse del
cumplimiento de una posible
sentencia condenatoria ().
4. OTROS PRESUPUESTOS
DEL
PELIGRO
PROCESAL APLICADOS
EN
LADOCTRINA
JURISPRUDENCIAL.
El peligro procesal comprende, como
hemos indicado, tanto el peligro de
fuga como el de entorpecimiento de la
investigacin, pero atendiendo a un
criterio
de
razonabilidad
y
proporcionalidad.
Para
la
configuracin del peligro procesal no
deben comprenderse factores ajenos
como son: el carcter personal del
imputado,
vnculos
personales,

178

familiares y profesionales, etc.;


argumentos que no corresponden a un
debido proceso garantista.
A. La naturaleza del delito
imputado (gravedad del
delito)
y
todas
las
circunstancias
que
condicionen una elevacin de
la pena que eventualmente
haya de aplicarse, constituyen
elementos que tericamente
incentivan el estmulo a evitar
el riesgo de la condena.
Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha establecido
con acierto que si ese fuera
el sentido(), esto es, que la
detencin judicial preventiva
se ha de ver legitimada slo
en atencin a la naturaleza
reprochable
y
las
consecuencias socialmente
negativas del delito de
terrorismo,
sta
sera
violatoria del principio de
presuncin de inocencia,
pues como lo ha expresado la
Comisin Interamericana de
Derechos
Humanos,
la
justificacin de la detencin
de una persona en base a su
peligrosidad o la naturaleza
del delito, podra incluso
considerarse (como) que se le
impone
un
castigo
anticipado, sin que el juez
competente
se
haya
pronunciado an sobre su
culpabilidad. Asimismo, esta

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

situacin puede dar origen a


la aplicacin arbitraria y
desviada de la prisin
preventiva, con fines distintos
a los previstos en la propia
ley (Sentencia recada en el
Exp. N 010-2002-AI/TC.
Fundamento N 126).
B. En el Derecho Penal existe
una fuerte discusin en torno
a la legitimidad del peligro de
reiteracin delictiva, cuya
finalidad descansa en impedir,
mediante la privacin de
libertad, que el imputado
incurra en ulteriores delitos,
que previsiblemente seran
idnticos o anlogos a aqul
que ha provocado la iniciacin
del proceso, o bien que
consume o ample los efectos
del
delito
objeto
de
procesamiento.
La mencin que cumple el
peligro de reiteracin no est
destinada a asegurar las
consecuencias jurdicas del
delito a declararse en una
sentencia condenatoria, ni
entraa una exigencia de
instrumentalidad
al
no
supeditarse a un proceso
principal
que
pretende
asegurar, pues lo que busca es
la evitacin de un futuro e
hipottico proceso posterior.
En este sentido, la finalidad de
reiteracin delictiva est

cimentada sobre el concepto


de peligrosidad delictiva, de
suerte que se encausa la
prisin preventiva hacia los
fines propios de la pena y de la
medida de seguridad. Esta
finalidad se asienta en una
presuncin de culpabilidad al
referirse a una prognosis de la
comisin de nuevos delitos, lo
que presupone entenderlo
culpable y, es ms, que el
imputado
seguir
delinquiendo. El peligro no
permite calificar de cautelar a
la prisin preventiva, puesto
que no es este un objetivo del
proceso, calificndola en este
caso como una medida de
seguridad
dictada
con
objetivos
de
prevencin
especial lesiva de las garantas
procesales.
Desde el punto de vista de los
principios constitucionales y
procesales, una medida de
coercin contra el imputado
dictada en virtud del riesgo de
comisin de otros delitos no
constituye en realidad una
medida cautelar, puesto que
no es ste un objetivo del
proceso. Se trata, por el
contrario, de una medida de
seguridad,
dictada
con
objetivos
de
prevencin
especial, y su determinacin
en forma previa a la condena
vulnera flagrantemente la
presuncin de inocencia y el
conjunto
de
garantas
procesales y penales.

179

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

C. El Tribunal Constitucional,
respecto al criterio de
peligrosidad procesal por
antecedentes penales del
imputado seala lo siguiente:
Una cosa es considerar que
los antecedentes penales no
puedan ser dados como nico
factor que fundamente la
existencia
del
peligro
procesal, entendindose que
ello implicara negar el
Derecho de rehabilitacin y
reinsercin en la sociedad del
individuo que ha delinquido,
adems de afectar el principio
de presuncin de inocencia
que le asiste una vez cumplida
su condena, y otra, muy
distinta, es considerar que ese
elemento, aunado a otros que
permitan
presumir
razonablemente el peligro de
fuga o la perturbacin de la
actividad probatoria, no
pueda ser tenido en cuenta
por el juez penal al momento
de dictar un mandato de
detencin. En efecto, si bien el
peligro
procesal
es
argumentado sine qua non
que justifica el dictado de la
prisin preventiva, no resulta
inconstitucional que como
elementos complementarios el
juez penal acuda a criterios
que permitan presumir un
riesgo social materializado en
la eventual reincidencia de
quien, encontrndose en
calidad de procesado, antes
180

tuvo
la
condicin
de
condenado por idntico o
diferente delito.
De acuerdo a la opcin
ideolgica
de
nuestra
Constitucin, una medida de
coercin no puede justificarse
en
aspectos
subjetivos,
propios de la esfera personal
del imputado. Una medida de
coercin basada en criterios
personales,
implica
desnaturalizar el carcter
cautelar y excepcional de estas
medidas.
Adems, si este supuesto de
peligro procesal fuera vlido,
la pregunta que surgira sera
quien define que parte de la
historia personal se sanciona y
cual no, a ello hay que
agregarle
el
carcter
resocializador que pregona la
propia Constitucin.
D. Otro de los supuestos
previstos por el Tribunal
Constitucional
para
determinar el peligro procesal
consiste en la apreciacin de
los valores morales del
procesado, su ocupacin, los
bienes que posee, vnculos
familiares y otros que,
razonablemente, le impidan
ocultarse o salir del pas o
sustraerse de una posible
sentencia
prolongada
(sentencia recada en el Exp.
N 1567-2002- PHC/TC,
Caso Rodrguez Medrano,

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

Fundamento 6). Este intento


de justificar el peligro
procesal, se enmarca dentro
de un Derecho penal de autor,
proscrito por el ordenamiento
jurdico nacional, como ya
hemos sealado.
E. A partir de la sentencia
recada en el Exp. N 0102002-AI/TC, se ha discutido
la
legitimidad
de
la
incorporacin
de
la
alteracin del orden pblico
como
presupuesto
para
ordenar la prisin preventiva.
Esta sentencia del Tribunal
Constitucional insina lo
siguiente: en todos los casos
en que se invoque la
preservacin
del
orden
pblico para mantener a una
persona en prisin preventiva,
el Estado tiene la obligacin
de probar en forma objetiva y
concluyente que tal medida se
justifica exclusivamente con
base
en
esa
causal
(Fundamento 45).
La alteracin del orden pblico no
justifica plenamente un diseo
constitucional de la coercin
personal; hace recaer en el procesado
una situacin que no depende de su
conducta; el orden pblico debe ser
preservado por el Estado, adems
constituye
un
concepto
indeterminado que recurrentemente
es invocado por los medios de
comunicacin para encubrir el
endurecimiento del sistema penal. De

la causal de que la libertad del


imputado constituya un riesgo para la
seguridad de la sociedad no se
vislumbra un exacto contenido, ni de
los
mecanismos
para
su
determinacin en cada caso concreto,
por lo que la aplicacin de ste
criterio resulta muy problemtico.
Resulta evidente que, en este caso, la
prisin preventiva deja de ser una
medida cautelar para convertirse en
un instrumento de control social, lo
que claramente pone en crisis su
legitimidad.
BIBLIOGRAFIA
1. Nuevo Cdigo Proceso Penal,
artculos 268, 269 y 270
(Aprobado mediante Decreto
Legislativo N 957 de fecha
29/07/2004).
2. Sentencia
del
Tribunal
Constitucional, Exp N 10912002- HC/TC, Caso Silva
Checa.
3. Comisin
Europea
de
Derechos Humanos Informe
2/97 Corte Interamericana de
Derechos Humanos Informe
Sobre el uso de la Prisin
Preventiva en las Amricas
Internet: http://www.cidh.org,
Casos 11.205, 11.236, 11.238,
11.239,
11.242,
11.243,
11.244,
11.247,
11.248,
11.249,
11.251,
11.254,
11.255,
11.257,
11.258,
11.261,
11.263,
11.305,
11.320,
11.326,
11.330,

181

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Artculo

4.

5.

6.

7.

8.

11.499 y 11.504, Jorge Luis


Bronstein y otros. (Argentina)
Informe
N64/99
Corte
Interamericana de Derechos
Humanos. Caso N 11.78
Ruth del Rosario Garcs
Valladares ( Ecuador)
Sentencia Expediente N
010-2002- /TC, Fundamento
N 126.
Sentencia Expediente
N
1567-2002PHC/TC,
Caso
Rodrguez
Medrano,
fundamento 6.
Alteracin al Orden Pblico,
Sentencia
Expediente N
010-2002-AI/TC,
Fundamento 45.
Sentencia Exp. N 010-2002AI/TC. Fundamento N 126).

182

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA


INSOLVENTE DECLARADA EN EL
EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL PERU

Por: ORE JUAREZ, JOHN


Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
egresado de la maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad
Nacional Federico Villarreal, ex apoderado Legal del Banco Repblica en
Liquidacin, abogado del Estudio Rodrguez Angobaldo, Lima - Per.

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Artculo

184

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA


INSOLVENTE DECLARADA EN EL
EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL PERU

Palabras Clave: Sociedad, Deudor, Inscripcin, Quiebra, procedimiento concursal,


activo, pasivo, patrimonio, Persona, Personalidad, Extincin.
Resumen: La quiebra de la sociedad es una situacin jurdica en la que una persona,
empresa o institucin no puede hacer frente a los pagos que debe realizar, porque estos
son superiores a sus recursos econmicos disponibles. A la persona fsica o jurdica que
se encuentra en estado de quiebra se le denomina fallido. Cuando el fallido o deudor se
encuentra declarado judicialmente en estado de quiebra, se procede a un juicio de quiebras
o procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender con su a las
obligaciones de pago pendientes.
Keywords : Company , Customer , Sign , Bankruptcy , bankruptcy proceedings , assets,
liabilities, equity , Person , Personality, Extinction .
Summary: The bankruptcy of the company is a legal situation in which a person, company
or institution can not cope with the payments to be made , because these are superior to
their economic resources. A natural or legal person who is bankrupt is called failed . When
the bankrupt or debtor is declared legally bankrupt , it proceeds to trial bankruptcy or
insolvency proceedings in which it is examined whether the debtor can meet its obligations
outstanding payment .

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Jurisdiccin Concursal Internacional. 3. Teora de la


Territorialidad. 4. Teora de la Universalidad. 5. Teora de los Procedimientos
Secundarios. 6. Teora adoptada por nuestra legislacin. 7. Efectos en el Per de la
declaracin de quiebra por autoridad extranjera. 8. Eficacia de los efectos en el Per de
la declaracin de quiebra extranjera. 9. Conclusiones. 10. Bibliografa.

185

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

1. Introduccin

n el presente trabajo
abordaremos el tema de la
quiebra declarada en el
extranjero
de
una
empresa
domiciliada fuera de territorio
peruano, y los efectos que dicha
declaracin de quiebra podran tener
sobre los bienes de la misma empresa
que se encontraran ubicados en el
Per.
Ensayaremos las posibles
respuestas a las siguientes preguntas:
La declaracin de quiebra de una
compaa
domiciliada
en
el
extranjero por parte de las autoridades
competentes de ese pas, producen sus
efectos automticamente en el Per?
o Es necesario el reconocimiento
previo en el Per de dicha declaracin
extranjera mediante exequatur? y
en el supuesto de que sea necesario su
reconocimiento previo en el Per y
habiendo sido obtenido ste previo
exequatur- En qu momento se
ejecutan en el Per los efectos de la
declaracin de quiebra en el
extranjero?
Explicamos tambin en este
trabajo, cules son las teoras
existentes sobre la jurisdiccin
149 EE.UU. se ha caracterizado por regular
un acentuado universalismo dentro de sus normas
concursales, sin perder de vista el mantener algunas
reglas de proteccin a sus acreedores locales. Al
respecto, Lucian Arye Bebchuk y Andrew T. Guzman
sealan: las leyes de los Estados Unidos pueden
claramente ser caracterizadas como las ms

186

concursal internacional en los casos


de insolvencia transfronteriza, as
como cul de dichas teoras ha sido la
acogida por la legislacin peruana.
2. Jurisdiccin
Internacional

Concursal

En la doctrina se han podido


observar dos tendencias muy
marcadas en los casos de insolvencia
transfronteriza. Las dos tendencias
que referimos son, por un lado, la
Teora de la Territorialidad y, por el
otro, la Teora de la Universalidad. La
Teora predominante a nivel de las
legislaciones de todo el mundo es la
Teora de la Territorialidad. Y en lo
que respecta a los pases que, en
minora han optado por la Teora de la
Universalidad, se distinguen los
Estados Unidos149, Canad y el Reino
Unido.
Tambin comentaremos una
tercera teora que, pretende recoger
las principales ventajas de las dos
teoras anteriores: la Teora de los
Procedimientos Secundarios.
A continuacin explicaremos
en qu consiste brevemente cada una
de estas teoras y cules son sus
fundamentos,
para
finalmente

universalistas entre todas las naciones occidentales.


traduccin libre del siguiente texto: the laws of the
United States can fairly be characterized as the most
universalist among the western nations. BEBCHUK,
Lucian Arye y Andrew T. GUZMAN. An Economic
Analysis of Transnational Bankruptcies. J. Law & Econ.
No, 42. pp. 775 y ss.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

identificar cul de estas ha sido la


acogida por nuestra legislacin.
3. Teora
Territorialidad

de

la

De acuerdo con esta teora,


cuando un deudor tiene bienes
ubicados en varios pases, y es
sometido a concurso en el pas de su
domicilio, los bienes del deudor
situados en aquellos otros pases
distintos del de su domicilio, se
encontrarn sujetos a la jurisdiccin
exclusiva y excluyente de las
autoridades concursales de cada pas
en los que el deudor tenga bienes, y el
proceso concursal respectivo se
deber iniciar y conducir de acuerdo a
las reglas concursales locales de cada
pas involucrado.
Es decir, sern competentes
para adoptar decisiones en materia
concursal las autoridades de los
pases donde el deudor posea bienes,
y las decisiones que dichas
autoridades adopten tendrn una
eficacia territorialmente limitada,
desplegando sus efectos solamente en
el territorio del pas al que tales
autoridades pertenecen, y afectando
nicamente a los bienes que se
encuentren en ese pas150.

Ver a este respecto la Resolucin N


0335-2000/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de
Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.
150

En el modelo territorial, cada


Estado donde el deudor tenga bienes
realiza el concurso segn su propio
Derecho. Esto significa que: (i) Hay
tantos procedimientos de insolvencia
o concursos como Estados donde el
deudor tenga bienes, (ii) Cada uno de
ellos se organiza y resuelve segn el
Derecho vigente en ese Estado, (iii)
En l slo pueden concurrir los
acreedores del Estado en cuestin; y,
(iv) Tanto la masa activa como la
masa pasiva se limitan al territorio de
cada Estado.
En consecuencia, si un deudor
tiene bienes o derechos ubicados en
diversos pases, se tendrn que llevar
a cabo diversos procesos concursales.
Ninguno de tales procesos ser
considerado principal, secundario o
accesorio.
4. Teora
de
Universalidad

la

Bajo esta Teora, una sola


jurisdiccin
principal
tendr
competencia para conocer el trmite
del procedimiento concursal de un
negocio internacional. De esa forma,
los dems pases tendrn a su cargo
simplemente el derivar hacia la
jurisdiccin principal los bienes del
deudor ubicados en sus respectivos
territorios. En estos casos, entonces,
Baxter Export Corporation y Laboratorios Baxter S.A.
con Proveedores Hospitalarios S.A. (Prohosa).

187

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

habr un solo proceso concursal del


negocio internacional, el mismo que
ser seguido ante esta nica
jurisdiccin principal y regido por las
reglas concursales vigentes en dicha
jurisdiccin.
Dicho de otra forma, las
autoridades del pas en que el deudor
tenga su sede social deben tener
competencia exclusiva para declarar
el inicio del procedimiento concursal
y las decisiones de tales autoridades
deben, adems, ser reconocidas por
todos los pases en que se hallen los
bienes del deudor concursado151.
LoPucky152 () refiere al
sistema en el cual una sola Corte
Concursal controla la administracin
de los activos del deudor y efecta los
pagos a los acreedores en todo el
mundo.
Carlos Vico153, seala que:
El juicio de quiebra debe ser nico y
universal;
la competencia se
determina por el domicilio comercial;
las leyes del lugar del juicio deben
regir las relaciones entre acreedores y
deudores; a ese lugar deben concurrir
todos los acreedores para hacer
efectivos sus crditos, etc. La quiebra
151 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y
Javier CARRASCOSA GONZALEZ. Rgimen Jurdico
de la Insolvencia de la empresa en el Comercio
Internacional. p. 663-702 En: Derecho Internacional
Privado. Granada, Comares, 1998.
152 LOPUCKY, Lynn M. Op. cit. Traduccin
libre del siguiente texto: "`universalism refers to a

188

pronunciada extender sus efectos a


todas las otras soberanas donde el
fallido posea sucursales o elementos
de activo.
Esta
Teora
tiene
las
siguientes consecuencias: (i) Existe
un solo procedimiento que abarca
todos los bienes del deudor, donde
quiera que stos se encuentren; (ii) Se
aplica
un
nico
Derecho
procedimental y sustantivo (lex fori
concursus principalis); (iii) A ese
procedimiento concurren todos los
acreedores, nacionales y extranjeros;
tanto la masa activa como la masa
pasiva se construye con alcance
universal; y, (iv) Las decisiones que
son adoptadas en ese procedimiento
se reconocen y ejecutan en todos los
dems Estados.
Segn esta Teora surge una
pregunta: Cmo se determinar cul
es la corte con jurisdiccin principal?
La corte podr ser la que el deudor
haya determinado en sus estatutos de
constitucin, la corte del lugar de
constitucin del deudor, la corte del
lugar donde el deudor mantiene sus
oficinas principales, o la corte del pas
en que el deudor mantiene la mayora
de sus bienes.

system in which a single bankruptcy court controls the


administration of the debtor's assets and makes the
distributions to creditors worldwide.
153 VICO, Carlos M. Curso de Derecho
Internacional Privado. Buenos Aires, Biblioteca
Jurdica Argentina, 1971. p. 208.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

Como se observa, ambas


Teoras
reflejan
y
ofrecen
tratamientos opuestos para un mismo
problema.
El
Universalismo
propugna que una sola Corte sea la
que tenga jurisdiccin internacional
sobre los bienes y derechos del
deudor ubicados en cualquier pas del
mundo y de esa forma busca que se
reconozca a la declaracin de quiebra
o concurso efectos extraterritoriales.
La otra alternativa en cambio prefiere
que cada pas sea soberano para que
sus autoridades tengan jurisdiccin
exclusiva -aplicando su ley local- y
decidan sobre el concurso de los
bienes ubicados dentro de su
territorio. Esta alternativa busca
entonces que se restrinjan los efectos
del concurso o de la sentencia de
quiebra al territorio dentro del cual la
corte
respectiva
ejerce
su
jurisdiccin.
5. Teora
de
Procedimientos
Secundarios

los

De acuerdo con esta teora


mixta, por un lado, se reconoce un
concurso principal que ser aquel que
se inicia ante la corte concursal
competente del pas en el que el
deudor concursado tiene su sede
social o domicilio principal y, por el
otro, se reconocen procedimientos
concursales secundarios que se
llevarn a cabo en cada uno de los
pases en los que el deudor
concursado tenga bienes.

Sin embargo, debe tenerse en


cuenta que el
procedimiento
concursal principal se regir por la ley
concursal local y estar sometida a la
jurisdiccin de la corte concursal
respectiva,
y
asimismo
los
procedimientos
concursales
secundarios se conducirn de acuerdo
a la legislacin concursal local de
cada pas, y estarn sujetos a la
jurisdiccin de las respectivas
autoridades locales.
Entonces, el procedimiento
principal tendr alcance universal en
el sentido que es en dicha jurisdiccin
principal en donde se determina la
apertura del concurso. No obstante,
como decimos, se permite la
tramitacin
de
procedimientos
secundarios paralelos al proceso
principal, en aquellos otros Estados
en que el deudor tenga bienes o
derechos pertenecientes a la masa
concursal. Estos procedimientos
concursales secundarios se iniciarn
despus que la apertura del concurso
principal en el extranjero sea
reconocida va el correspondiente
exequatur en cada Estado donde el
deudor tenga bienes o derechos. El
primordial
objetivo
de
los
procedimientos
secundarios
de
insolvencia ser proteger los intereses
locales, por ello son procedimientos
independientes. Es por ello que sus
efectos estarn limitados a liquidar
los bienes situados en dicho Estado,
pagar a los acreedores locales, y
remitir al procedimiento principal el
remanente, si es que lo hubiere.
189

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

Cabe destacar a este respecto,


por ejemplo, que la Comunidad
Europea ha admitido esta Teora para
el tratamiento de la insolvencia
internacional entre sus Estados
miembros. Es as que en el artculo 27
del Reglamento N 1346-2000 del 29
de
mayo
de
2000
sobre
Procedimientos de Insolvencia seala
lo siguiente: El procedimiento de
insolvencia abierto en virtud del
apartado 1 del artculo 3 por un
tribunal competente de un Estado
miembro reconocido en otro Estado
miembro (procedimiento principal),
permitir abrir en ese otro Estado
miembro en el que un tribunal fuera
competente en virtud del apartado 2
del artculo 3 un procedimiento
secundario de insolvencia sin que sea
examinada en dicho Estado la
insolvencia del deudor. Dicho
procedimiento deber ser uno de los
procedimientos mencionados en el
anexo B. Sus efectos se limitarn a los

bienes del deudor situados en el


territorio de dicho Estado miembro.

Lynn LoPucky ejemplifica el caso


ilustrado de la siguiente manera: para ilustrar la
operacin del procedimiento secundario, asumamos
que Estados Unidos es el pas de domicilio de un
deudor con operaciones alrededor del mundo. Este
deudor inicia un procedimiento de insolvencia en cada
uno de los pases donde desarrolla sus operaciones. En
Estados Unidos se vera el caso principal y el los otros
pases el caso secundario. Las cortes asumen
jurisdiccin del procedimiento secundario inicialmente
sobre los bienes locales, determinando si cooperan en
una liquidacin multinacional, y distribuyen los activos
de la empresa entre los acreedores en la medida de las
prioridades especificadas en las leyes locales. Las
Cortes del procedimiento secundario luego transfieren
cualquier recurso remanente a la Corte norteamericana.
Traduccin libre del siguiente texto: To illustrate the
operation of a secondary bankruptcy system worldwide,
assume again that the United States is the home
country of a debtor with worldwide operations. This
debtor would file bankruptcy in each of the countries in
which it had operations. Its U.S. filing would be the

"main" case, and the others would be "secondary." The


secondary bankruptcy courts initially would assume
jurisdiction over the local assets, would determine
whether to cooperate in a multinational reorganization
or liquidation, and would distribute the assets of the
company among creditors to the extent of priorities
specified under local law. The secondary courts then
would surrender any remaining assets to the U.S.
court. LOPUCKY, Lynn. Op. cit.
155 Ibid. Traduccin libre del siguiente texto:
In a secondary bankruptcy case, the court reorganizes
or liquidates the debtor's local assets and makes
distributions necessary to protect creditors entitled to
priority under local law. n189 The court then transfers
the balance of the proceeds to the estate of the main
case for distribution according to the priority rules of the
home country. n190 In this respect, the secondary
bankruptcy system is a hybrid of universalism and
territoriality; part of the assets is distributed according to
local priorities, but the balance is distributed according
to home country priorities.

154

190

Debe tenerse en cuenta que la


declaracin del concurso del deudor
slo podr obtenerse ante la corte con
jurisdiccin principal y de acuerdo a
la ley aplicable en dicha jurisdiccin,
y las autoridades a cargo de los
procedimientos
concursales
secundarios colaborarn con la
autoridad a cargo del procedimiento
concursal principal reconociendo la
declaracin del concurso por ella
emitida y, de establecerlo as su ley
local, remitiendo el remanente a la
corte principal despus de haberse
pagado a los acreedores locales154.
Sobre el particular, Lynn
LoPucky155 ha sealado lo siguiente:
En un procedimiento secundario, la
Corte liquida los activos locales del

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

deudor y efecta los pagos necesarios


para proteger a los acreedores
priorizados bajo la ley local. La Corte
luego transfiere el saldo del
procedimiento
al
estado
del
procedimiento principal para que sea
distribuido de acuerdo a las reglas de
prioridad del pas principal. Al
respecto, el procedimiento secundario
es un hbrido del universalismo y
territorialismo; parte del activo es
distribuido de acuerdo a las
prioridades locales, pero el saldo es
distribuido de acuerdo con las
prioridades del pas principal.
6. Teora adoptada
nuestra legislacin
Nuestro ordenamiento
optado por la Teora de
Procedimientos Secundarios.

por
ha
los

En primer trmino, es
pertinente tener en cuenta lo
establecido en el artculo 2061 del
Cdigo Civil: Los tribunales
peruanos tienen competencia para
conocer de los juicios originados por
el ejercicio de acciones relativas a
universalidades de bienes, aun contra
personas domiciliadas en pas
156 Como se analizar con detalle ms
adelante, el Cdigo Civil usa el trmino quiebra en sus
normas de Derecho Internacional Privado, no en el
sentido de quiebra entendida como proceso de
liquidacin de activos, sino en el sentido de proceso
concursal. La terminologa usada por el Cdigo
obedece al hecho que cuando se dio el Cdigo Civil
estaba vigente la Ley Procesal de Quiebras, Ley No.
7566, que justamente usaba dicha terminologa para
definir a la empresa que era concursada por estar en
situacin de insolvencia o cesacin de pagos. Con el

extranjero, cuando el derecho


peruano sea el aplicable para regir el
asunto, de acuerdo a sus normas de
Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, se respeta la
competencia peruana para conocer de
las acciones relativas al patrimonio
del declarado en quiebra, respecto a
los bienes situados en el Per, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo
IV de este Libro156
El segundo prrafo del
artculo 2061 establece que si el caso
en cuestin es uno en el que un
tribunal extranjero declar la quiebra
de una persona domiciliada en el
extranjero, tratndose de las acciones
relativas a la universalidad de bienes
de dicha persona que se encontraran
situados en el Per, los Tribunales
peruanos seran los competentes para
conocer sobre las mismas.
Es importante tener en cuenta
adems lo que dispone la exposicin
de motivos del Cdigo Civil sobre el
artculo 2061: La ltima parte del
artculo citado deja a salvo, sin
embargo,
la
competencia
jurisdiccional peruana para conocer
nuevo esquema concursal peruano, se ha restringido el
uso del trmino quiebra a la situacin particular de una
empresa concursada en la que, habindose ejecutado
todos sus bienes, an tiene deuda. Sin embargo, es
evidente que el sentido en que el Cdigo Civil usa la
palabra quiebra es para referirse a una persona natural
o jurdica sometida al rgimen concursal vigente. Por
ello lo que se est regulando son las reglas de Derecho
Internacional Privado aplicables al rgimen concursal
en general.

191

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Articulo

de las acciones relativas al patrimonio


declarado en quiebra, cuando existan
bienes situados en la Repblica, por
considerar que el forum rei situs
(corte del lugar de situacin de los
bienes) presenta una vinculacin
fctica y efectiva con los bienes y con
los acreedores locales en el caso de la
quiebra internacional, que se impone
razonablemente a la concepcin
jurdica
que
cohesiona
la
universalidad, en la medida de lo
dispuesto en el ttulo IV del libro X
157

Adicionalmente,
la
Ley
158
General del Sistema Concursal ha
sido expresa en ratificar lo
establecido por el Cdigo Civil,
cuando seala lo siguiente: Artculo
6.2. Las Comisiones son competentes
tambin para conocer de los
procedimientos
concursales
de
personas naturales o jurdicas
domiciliadas en el extranjero en caso
de que se hubiera reconocido, por las
autoridades
judiciales
peruanas
correspondientes,
la
sentencia
extranjera que declara el concurso o
cuando as lo dispongan las normas de
Derecho Internacional Privado. En
ambos supuestos, dicha competencia
se extender exclusivamente a los
bienes situados en el territorio
nacional.
Queda claro entonces que sin
perjuicio de que el concurso o la
quiebra de una persona domiciliada
REVOREDO MARSANO, Delia. Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos. Lima, OKURA Editores,
1985. p. 1025.
157

192

en el extranjero haya sido declarada


por
un
Tribunal
extranjero
competente, la competencia de los
tribunales peruanos es exclusiva y
excluyente respecto de los bienes o
derechos de dicho deudor que se
encontraran situados en el Per.
El Tribunal del Instituto
Nacional de Defensa de la
Competencia y de La Propiedad
Intelectual INDECOPI -autoridad
nacional de ms alta jerarqua
competente en materia concursal-, ha
sido del mismo criterio al comentar el
artculo 2061 antes referido: El
segundo prrafo de este artculo
especifica que para el patrimonio
declarado en quiebra por otro Estado
se aplicara solamente para personas
no domiciliadas en territorio peruano
, debe respetarse la competencia
peruana respecto de los bienes
situados en el Per.
Por ello, la Sala considera que
la jurisdiccin peruana es competente
para conocer los procedimientos de
insolvencia de manera obligatoria,
cuando se trate de personas
domiciliadas en el pas, como en el
presente caso. Sin embargo, la
autoridad concursal peruana no ser
obligatoriamente competente si se
trata de personas que no se encuentren
domiciliadas en el territorio peruano,
pero s en lo que se refiere a los bienes
situados en el Per mediante un
Ley N 27809 - Ley General del Sistema
Concursal (publicada el 8 de Agosto de 2002).
158

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

procedimiento
insolvencia159

secundario

de

De otro lado, el artculo 2105


del Cdigo Civil ubicado en el Ttulo
IV
del
Libro
de
Derecho
Internacional Privado del Cdigo
Civil, confirma lo anterior, cuando se
refiere a las formas que debern
cumplirse y precisa los efectos del
reconocimiento de una sentencia de
quiebra extranjera.
Este artculo reglamenta lo
que dispone el segundo prrafo del
artculo 2061 y, como se ver, deja
muy claro que los efectos de la
sentencia de quiebra declarada en el
extranjero sobre los bienes situados
en
el
Per,
se
sujetarn
indefectiblemente a la ley peruana
aplicable. El artculo 2105 del Cdigo
Civil seala lo siguiente: Artculo
2105. El reconocimiento en el Per de
una sentencia extranjera de quiebra
debe cumplir con los requisitos de
notificacin y publicidad previstos en
la ley peruana para las quiebras de
carcter nacional.
Los efectos de la quiebra
decretada en el extranjero y
reconocida en el Per, se ajustarn a
la ley peruana en lo que respecta a los
bienes situados en el Per y a los
derechos de los acreedores.
Ver a este respecto la Resolucin No.
0335-2000/TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de
la Competencia del Tribunal del Indecopi - Baxter
159

El juez proceder de acuerdo a


lo establecido en la ley peruana en
cuanto a la formacin, administracin
y liquidacin de la masa en el Per,
satisfaciendo los derechos de los
acreedores domiciliados y las
acreencias inscritas en el Per, segn
la graduacin sealada en la ley de
quiebras.
Si
no
hay acreedores
domiciliados ni acreencias inscritas
en el Per, o si, despus de satisfechos
stos conforme a los prrafos
precedentes, resulta un saldo positivo
en el patrimonio del fallido, dicho
saldo ser remitido al administrador
de la quiebra en el extranjero, previo
exequtur ante el juez peruano de la
verificacin y graduacin de los
crditos realizados en el extranjero
Por lo tanto, de acuerdo a lo
que establecen claramente los
artculos 2061 y 2105 del Cdigo
Civil, habr entonces, por un lado, un
procedimiento
de
quiebra
o
procedimiento concursal principal
que se seguir en el pas extranjero,
siendo competente el Tribunal
extranjero, y resultando aplicable la
ley
concursal
extranjera.
Y,
asimismo, habr un procedimiento
concursal secundario que se llevar a
cabo en el Per, despus de que la
sentencia extranjera de quiebra sea

Export Corporation y Laboratorios Baxter S.A. con


Proveedores Hospitalarios S.A. (Prohosa). .

193

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

debidamente reconocida por los


Tribunales peruanos va exequatur.

que el proceso sea uno de liquidacin


o uno de reestructuracin.

El procedimiento concursal
secundario ser un proceso respecto
de los bienes o derechos situados en
territorio peruano, en virtud del cual
se proceder a liquidar los bienes del
deudor, para con dicho resultado ir
pagando los crditos que se registren
en el proceso, de acuerdo al orden de
prelacin que establece la legislacin
peruana.

De un lado, la Ley Procesal de


Quiebras de 1932 y, con ella, el
derecho peruano entonces vigente, no
consideraba sino la quiebra como
nico procedimiento concursal.

En este punto es pertinente


efectuar
algunas
precisiones
importantes.
En primer lugar, obsrvese
que el artculo 2105 que comentamos
contiene en su tercer prrafo una
remisin expresa a la ley de
quiebras lo que indicara que dicho
artculo se refiere a la Ley Procesal de
Quiebras de 1932, Decreto Ley N
7566 o que, al tratar los efectos en el
Per de una quiebra declarada en el
extranjero se estara refiriendo
exclusivamente a los casos de quiebra
declarada en el extranjero entendida
como proceso de liquidacin de
activos, no regulando los casos de un
procedimiento
concursal
de
reorganizacin empresarial iniciados
en el extranjero. La referencia a la
quiebra que hace nuestro Cdigo
Civil debe entenderse como una
referencia de modo genrico a un
proceso concursal de un deudor, sea

194

De otro lado, posteriormente


la Ley Procesal de Quiebras, qued
derogada
con
la
Ley
de
Reestructuracin
Empresarial,
Decreto Ley N 26116 del ao 1992 y
sta a su vez por la actual Ley General
del Sistema Concursal.
Teniendo en cuenta que el
artculo 2105, adems de referirse en
su tercer prrafo a la ley de quiebras
de modo genrico, contiene una
remisin tambin genrica a la ley
peruana como la ley aplicable para
determinar los efectos de la quiebra
extranjera, as como para los efectos
de determinar la forma como se
conformar, administrar y liquidar
la masa, debe entenderse que cuando
el artculo 2105 se remite a la ley de
quiebras, se remite en realidad a la ley
concursal que se encuentre vigente en
el momento en que se pretendan
aplicar las disposiciones contenidas
en dicho artculo.
En ese sentido, cuando el
artculo 2105 referido se remite a la
ley de quiebras, dicha remisin debe
entenderse efectuada a la ley

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

concursal hoy vigente, esto es a la Ley


General del Sistema Concursal160.
Recordemos que la Ley General del
Sistema Concursal, en su artculo 6.2,
contiene a su vez una remisin
expresa a las normas de Derecho
Internacional Privado que regulan el
reconocimiento de una sentencia
extranjera que declara el concurso de
una empresa con domicilio en el
extranjero.
De otro lado, debe quedar
claro tambin que el artculo 2105
dispone que el proceso concursal que
se iniciar en el Per despus del
correspondiente exequatur ser un
procedimiento liquidatorio de la masa
que se encuentre ubicada en territorio
peruano.
Se
desprende
de
las
disposiciones del artculo 2105 bajo
comentario que la finalidad principal
del procedimiento en l regulado es
garantizar una proteccin adecuada
de los derechos de los acreedores
locales. Los acreedores locales
contrataron con el deudor teniendo en
cuenta los activos, bienes o derechos
del deudor ubicados en territorio
peruano, que seran los que serviran
finalmente como garanta de pago de
sus
crditos
en
caso
de
incumplimiento
del
deudor.
Asimismo, contrataron bajo la
conviccin de que la ley concursal
La Ley General del Sistema Concursal
hoy vigente, derog la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, Decreto Legislativo N 845, norma que a su
160

peruana sera la aplicable para tutelar


sus derechos, y que el proceso sera
administrado de forma exclusiva por
la autoridad concursal peruana.
El
proceso
concursal
secundario
en
el
Per
es
independiente del proceso concursal
principal en lo que respecta a las leyes
que se le aplican y a la autoridad
concursal que resulta competente.
7. Efectos en el Per de la
declaracin de quiebra
por autoridad extranjera
Segn lo expuesto, el
concurso secundario que se lleve a
cabo
en el
Per
requerir
necesariamente del previo exequatur
de la declaracin del concurso en la
jurisdiccin en que se lleve a cabo el
procedimiento
principal.
A
continuacin, desarrollaremos la
cuestin a partir de la normativa
peruana relativa al reconocimiento de
resoluciones judiciales extranjeras.
El artculo 2102 del Cdigo
Civil que seala lo siguiente respecto
del valor que tienen en el Per las
sentencias
declaradas
en
el
extranjero:
Las
sentencias
extranjeras tienen en el Per el valor

vez derog la Ley de Reestructuracin Empresarial,


Decreto Ley N 26116.

195

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Articulo

que les conceden


respectivos.

los

tratados

En ese sentido, para el anlisis


del tema en un caso concreto, habr
que revisar si existe o no un Tratado
Internacional
que
permita
la
aplicacin automtica
de las
sentencias o resoluciones emitidas
por la autoridad extranjera respectiva.
El Per ha suscrito tres
Tratados
Internacionales
Multilaterales sobre reconocimiento
de sentencias extranjeras en su
territorio
nacional.
Tales
instrumentos internacionales son los
siguientes:
El Tratado de Derecho
Procesal Internacional de
Montevideo suscrito en 1889.
Este Tratado ha sido ratificado
por los siguientes pases:
Argentina, Bolivia, Colombia,
Paraguay, Per y Uruguay.
El Cdigo de Derecho
Internacional (Cdigo de
Bustamante). Este Cdigo ha
sido ratificado por Brasil,
Bolivia, Cuba, Costa Rica,
Chile, Ecuador, El Salvador,
Hait, Honduras, Guatemala,
Nicaragua, Panam, Per,
Repblica Dominicana y
Venezuela.

196

La
Convencin
Interamericana sobre Eficacia
Territorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros
de 1979. Esta Convencin ha
sido ratificada por Argentina,
Colombia, Ecuador, Mxico,
Paraguay, Per, Uruguay y
Venezuela.
En consecuencia, en aquellos
casos que no exista un Tratado
Internacional que vincule a Per y el
pas respectivo en el que se pudiera
haber emitido la declaracin de
quiebra,
en
el
tema
de
reconocimiento automtico de las
sentencias de un pas en el otro,
resultaran aplicables a este tema las
disposiciones que sobre el particular
contiene nuestro Cdigo Civil en
materia de Derecho Internacional
Privado y de reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras.
En ese sentido, para que la
declaracin de suspensin de pagos
por parte de las autoridades
competentes produzca sus efectos en
el
Per
ser
necesario
el
reconocimiento previo en el Per de
dicha insolvencia extranjera mediante
exequatur, debiendo cumplirse para
esos efectos con los requisitos que

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Artculo

establecen los artculos 2102161,


2103162 y 2104163 de nuestro Cdigo
Civil.
Adicionalmente, es pertinente
lo sealado en el artculo 6.2 de la Ley
General del Sistema Concursal164,
que requiere del reconocimiento de la
declaracin extranjera del concurso
va exequatur por la autoridad
judicial peruana, para que surta sus
efectos en el Per.

es justamente la regla aplicable para


el reconocimiento de resoluciones o
sentencias de quiebra o concurso
declarados en el extranjero.

Debe distinguirse la regla


general de la regla de excepcin en
materia de reconocimiento de
sentencias o resoluciones extranjeras.
La regla de excepcin, como se ver,

De acuerdo a la regla general,


el principio es la aplicacin
retroactiva de la sentencia extranjera
reconocida en otro Estado. En ese
sentido, la sentencia reconocida no
adquiere vigencia desde el momento
en que se dicta la resolucin de
exequatur sino ms bien desde el
momento en que la sentencia materia
de reconocimiento despleg sus
efectos. En tal
sentido, el
exequatur se configura slo como
una declaracin del Estado respecto a
la idoneidad de la sentencia o
resolucin extranjera para ser
aplicada en un determinado territorio.

161 Artculo 2102.- () Si no hay tratado con


el pas en el que se pronunci la sentencia, tiene sta
la misma fuerza que en aquel pas se da a las
sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos.
.
162 Artculo 2103.- Si la sentencia procede
de un pas en el que no se da cumplimiento a los fallos
de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en la
Repblica. Estn comprendidas en la disposicin
precedente las sentencias que proceden de pases
donde se revisan, en el fondo, los fallos de los tribunales
peruanos.
163 Artculo 2104.- Para que las sentencias
extranjeras sean reconocidas en la Repblica, se
requiere, adems de lo previsto en los artculos 2102 y
2103:
a. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia
peruana exclusiva.
b. Que el tribunal extranjero haya sido competente
para conocer el asunto, de acuerdo a sus normas
de Derecho Internacional Privado y a los
principios generales de competencia procesal
internacional.
c. Que se haya citado al demandado conforme a la
ley del lugar del proceso; que se le haya
concedido plazo razonable para comparecer; y

que se le hayan otorgado garantas procesales


para defenderse.
d. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada
en el concepto de las leyes del lugar del proceso.
e. Que no exista en el Per juicio pendiente entre las
mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado
con anterioridad a la interposicin de la demanda
que origin la sentencia.
f.
Que no sea incompatible con otra sentencia que
rena los requisitos de reconocimiento y ejecucin
exigidos en este ttulo y que haya sido dictada
anteriormente.
g. Que no sea contraria al orden pblico ni a las
buenas costumbres.
h. Que se pruebe la reciprocidad.
164 Artculo 6.2. Las Comisiones son
competentes tambin para conocer de los
procedimientos concursales de personas naturales o
jurdicas domiciliadas en el extranjero en caso de que
se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales
peruanas correspondientes, la sentencia extranjera que
declara el concurso o cuando as lo dispongan las
normas de Derecho Internacional Privado. En ambos
supuestos, dicha competencia se extender
exclusivamente a los bienes situados en el territorio
nacional.

8. Eficacia de los efectos en


el Per de la declaracin
de quiebra extranjera

197

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

Al
respecto, Santiago Sentis
Melendo165 ha sealado lo siguiente:
Es bien sabido, (), que el carcter
constitutivo de una sentencia no es
obstculo para que sus efectos se
retrotraigan a momento anterior al de
su pronunciamiento. () no se trata
de efectos de la sentencia nacional de
reconocimiento, sino de efectos de la
sentencia extranjera, los cuales no
pueden ser otros que los propios de
sta, y a producirse desde la fecha que
corresponda segn su naturaleza.
Sin embargo, para el caso del
reconocimiento de las resoluciones o
sentencias que declaran una quiebra o
concurso, nuestro Cdigo Civil
incorpora una excepcin a la
mencionada regla general. El artculo
2105 del Cdigo Civil seala lo
siguiente: Los efectos de la quiebra
decretada en el extranjero y
reconocida en el Per, se ajustarn a
la ley peruana en lo que respecta a los
bienes situados en el Per y a los
derechos de los acreedores. (...). El
reconocimiento en el Per de una
sentencia extranjera de quiebra debe
cumplir con los requisitos de
notificacin y publicidad previstos en
la ley peruana para las quiebras de
carcter nacional.
Por lo tanto, es claro que el
artculo
2105
establece
una
excepcin a la regla general de la
SENTIS MELENDO, Santiago. La
sentencia extranjera (exequatur). Buenos Aires,
Europa-Amrica, 1958. p. 165.
165

198

retroactividad de los efectos del


reconocimiento de una sentencia
extranjera, pues la mencionada
norma seala claramente que los
efectos de la quiebra o concurso
declarada en el extranjero y
reconocido en el Per, debern
ajustarse a lo que disponga la ley
concursal peruana.
Ello es adems consistente
con el hecho que una sentencia que
declara la quiebra o concurso de una
persona natural o jurdica surte
efectos contra terceros, es decir
contra los acreedores de dicha
persona que no participaron en el
proceso concursal iniciado en el
extranjero. A diferencia de una
sentencia que se dicta entre dos
partes en un procedimiento y que
slo las afecta a ellas, en el mbito
concursal la sentencia tiene por
efecto la posibilidad de suspender o
modificar los trminos de relaciones
obligacionales de personas que no
han participado en el procedimiento
concursal respectivo que se inici en
el extranjero. En ese sentido, el
efecto retroactivo no es posible
porque afectara relaciones de
personas que no han sido parte del
procedimiento en el que se dict la
resolucin objeto de exequatur.
Dicho efecto slo puede darse desde
que el inicio del concurso es
reconocido y publicitado en el Estado

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

donde el deudor tiene bienes o


derechos y asimismo acreedores.
Por todo lo anterior, vemos
que las normas de Derecho
Internacional Privado son plenamente
consistentes con la lgica del sistema
concursal y por ello se exige la
necesaria publicidad del inicio del
concurso en el Pru en donde la
sentencia extranjera se pretende hacer
valer.
La Ley General del Sistema
Concursal se refiere al tema de los
efectos en el Per del procedimiento
concursal declarado en el extranjero
en su artculo 6.2. Este artculo,
dispone que la Comisin de
Procedimientos Concursales del
INDECOPI tendr competencia para
conocer de los procedimientos
concursales
de
un
deudor
domiciliado en el extranjero,
extendindose
su
competencia
nicamente a los bienes o derechos
de dicho deudor situados en territorio
nacional.
El artculo 6.2 referido es la
nica disposicin sobre el tema.
Entonces, al no haber una norma o
normas especficas relativas a los
concursos
extranjeros
sern
aplicables para esos efectos las
normas generales de la Ley General
del Sistema Concursal.

La Ley General del Sistema


Concursal regula la proteccin del
patrimonio del deudor concursado,
fundamentalmente, a travs de dos
instituciones: (a) la ineficacia durante
el periodo de sospecha y durante el
concurso hasta que la junta de
acreedores asume el control; y, (b) la
inexigibilidad de las obligaciones del
concurso.
El denominado perodo de
sospecha es el perodo anterior al
inicio del concurso, es aqul dentro
del cual el legislador opta por
considerar que los actos del deudor
que perjudiquen su patrimonio
podrn ser declarados ineficaces por
la autoridad competente.
Nuestra ley regula el llamado
perodo de sospecha en sus
artculos 19.1, 19.2 y 20. El artculo
19.1 establece a este respecto lo
siguiente: El juez declarar
ineficaces y, en consecuencia,
inoponibles frente a los acreedores
del concurso, los gravmenes,
transferencias, contratos y dems
actos jurdicos, sean a ttulo gratuito
u oneroso, que no se refieran al
desarrollo normal de la actividad del
deudor,
que
perjudiquen
su
patrimonio, y que hayan sido
realizados o celebrados por ste
dentro del ao anterior a la fecha en
que present su solicitud para
acogerse
a
alguno
de
los
procedimientos concursales, fue
notificado de la resolucin de

199

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

emplazamiento o fue notificado del


inicio de la disolucin y liquidacin.
De otro lado, nuestra ley
regula la ineficacia de los actos
jurdicos ocurridos o celebrados entre
la fecha en que el deudor present su
solicitud para acogerse a alguno de
los procedimientos concursales, fue
notificado de la resolucin de
emplazamiento o fue notificado del
inicio de la disolucin y liquidacin,
hasta el momento en que la Junta de
Acreedores respectiva nombre o
ratifique a la administracin del
deudor o se apruebe y suscriba el
respectivo convenio de liquidacin
(artculo 19.3 de la Ley General del
Sistema Concursal).
Asimismo, nuestra ley regula,
la suspensin de la exigibilidad de las
obligaciones del deudor concursado
como mecanismo legal previsto para
proteger el patrimonio concursal
frente a eventuales intentos de
ejecucin individual de los acreedores
del deudor concursado, y establece en
su artculo 17 lo siguiente: A partir
de la fecha de la publicacin a que se
refiere el artculo 32, se suspender la
exigibilidad de todas las obligaciones
que el deudor tuviera pendientes de
pago a dicha fecha (...).

166 Artculo 32.- Difusin del procedimiento


32.1 Consentida o firme la resolucin que dispone la
difusin del procedimiento, la Comisin de
Procedimientos Concursales dispondr la publicacin
semanal en el diario oficial El Peruano de un listado de
los deudores que, en la semana precedente, hayan
quedado sometidos a los procedimientos concursales.

200

Luego, a fin de garantizar la


eficacia prctica del artculo 17 arriba
citado, el artculo 18.1 de la ley
precisa lo siguiente: A partir de la
fecha de la publicacin referida en el
artculo 32, la autoridad que conoce
de los procedimientos judiciales,
arbitrales, coactivos o de venta
extrajudicial seguidos contra el
deudor,
no
ordenar,
bajo
responsabilidad, cualquier medida
cautelar que afecte su patrimonio y si
ya estn ordenadas se abstendr de
trabarlas.
En el mismo sentido, y con el
mismo objeto, los artculos 18.4 y
18.6 de la ley establecen que: En
ningn caso el patrimonio del deudor
sometido a concurso podr ser objeto
de ejecucin forzosa, en los trminos
previstos en la Ley (...). Declarada
la situacin de concurso y difundido
el procedimiento no proceder la
ejecucin judicial o extrajudicial de
los bienes del deudor afectados por
garantas (...).
Queda claro entonces que una
vez efectuada la publicacin del
concurso a que se refiere el artculo 32
de la ley166, ello determina la
inexigibilidad
de
todas
las
obligaciones concursales del deudor
32.2 En la publicacin se requerir a los acreedores que
soliciten el reconocimiento de sus crditos, se les
informar sobre el plazo para el apersonamiento al
procedimiento y se pondr a su disposicin en las
oficinas de la Secretara Tcnica la relacin de
obligaciones declaradas por el deudor.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

concursado167 y, por ende, la


inejecutabilidad de su patrimonio
respecto de dichas obligaciones.
De lo expuesto lneas arriba se
desprende que los efectos del
reconocimiento por parte de los
tribunales peruanos de la declaracin
de quiebra extranjera, en lo que
respecta a la intangibilidad de los
bienes y derechos del deudor
concursado situados en territorio
peruano, se desplegarn desde que:

acuerdo a lo que dispone el


artculo 32 de la Ley General
del Sistema Concursal, en lo
que
se
refiere a
la
inexigibilidad
de
las
obligaciones de aqulla en el
Per y, por tanto, a la
prohibicin de actos de
ejecucin forzosa contra los
bienes y derechos del deudor
extranjero radicados en el
Per.
9. Conclusiones

Se hubiera notificado a los


terceros afectados el inicio del
procedimiento
concursal
secundario en el Per, previo
exequatur, por lo que se
refiere a la determinacin de
qu actos del deudor quedan
comprendidos dentro del
periodo de sospecha y qu
actos de disposicin son
ineficaces
por
haberse
producido con posterioridad a
aqulla pero antes de que la
junta de acreedores apruebe el
convenio de liquidacin;
Se hubiera publicado el
concurso peruano de la
empresa
extranjera,
de

En conclusin, en el caso que


se obtuviera el reconocimiento en el
Per de una declaracin de concurso
emitida en el extranjero, va
exequatur, los efectos de la misma en
el Per respecto de la intangibilidad
del
patrimonio concursal, se
encontrarn regulados de acuerdo a lo
que la legislacin concursal peruana
dispone sobre el particular. En ese
sentido, de acuerdo a la legislacin
concursal peruana, los efectos del
reconocimiento en el Per de la
declaracin de concurso extranjera y,
en particular, los efectos de
proteccin del patrimonio concursal,
no se entenderan por producidos en
el Per con carcter retroactivo. Esto
es, estos efectos no se entenderan

167 17.1 A partir de la fecha de la publicacin


a que se refiere el artculo 32, se suspender la
exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor
tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este
hecho constituya una novacin de tales obligaciones,
aplicndose a stas, cuando corresponda, la tasa de
inters que fuese pactada por la Junta de estimarlo

pertinente. En este caso, no se devengar intereses


moratorios por los adeudos mencionados, ni tampoco
proceder la capitalizacin de intereses. concurso o
cuando as lo dispongan las normas de Derecho
Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha
competencia se extender exclusivamente a los bienes
situados en el territorio nacional.

201

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Articulo

producidos en el Per en un momento


anterior a la sentencia de exequatur.
Debe observarse que nuestra
legislacin no detalla cul es el
trmite que debern seguir los
acreedores locales para hacer valer su
derecho de cobro en el Per en el caso
que declarada una quiebra en el
extranjero, la misma fuera reconocida
en el Per via exequatur y se iniciara
un concurso respecto de los bienes de
dicha empresa extranjera ubicados en
territorio peruano. Nuestra opinin es
que el trmite a seguir por los
acreedores debiera ser el establecido
en la Ley General del Sistema
Concursal despus de que la
Comisin
de
Procedimientos
Concursales del INDECOPI publicite
el inicio en el Per del concurso de la
empresa extranjera declarada en
concurso en el extranjero, conforme
dispone el artculo 32 de la Ley.

10. Bibliografa

BEAUMONT CALLIRGOS,
Comentarios a la Nueva Ley
General
del
Sistema
Concursal, Lima 2002, Ed.
Gaceta Jurdica;
BENAVIDES DIAZ, Cesar
Martn, El Derecho Concursal
en la Legislacin Peruana:
Problemtica
y
Alternativas, Lima 2000, Ed.
Grafica Horizonte;

202

CALVO
CARAVACA,
Alfonso Luis y Javier
CARRASCOSA
GONZALEZ.
Rgimen
Jurdico de la Insolvencia de
la empresa en el Comercio
Internacional,
Derecho
Internacional
Privado,
Granada 1998;
ESCURRA
RIVERO,
Huscar, Derecho Concursal,
Estudios previos y posteriores
a la nueva Ley Concursal,
Anlisis Econmico del
Derecho, Lima 2006, Ed.
Palestra Editores;
FLINT, Pinkas, Tratado de
Derecho Concursal, Lima
2003, Ed. Grijley;
REVOREDO MARSANO,
Delia,
Cdigo
Civil.
Exposicin de Motivos, Lima
1985,
OKURA Editores; ROJAS
LEO,
Juan
Francisco, Comentarios a la
Ley General del Sistema
Concursal. Lima 2002, Ed.
Ara Editores;
SENTIS
MELENDO,
Santiago,
La
sentencia
extranjera
(exequatur),
Buenos Aires 1958, EuropaAmrica.
VICO, Carlos M. Curso de
Derecho
Internacional
Privado, Buenos Aires 1971,
Biblioteca Jurdica Argentina.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

203

Edicin 08, Agosto 2015


Articulo

204

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo

EL PROCESO DE COLABORACIN EFICAZ


EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO

Por: CASTRO CHAYGUAQUE, PEDRO MANUEL


Abogado.

205

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Articulo

206

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Edicin 07, Julio 2015


Artculo
Ensayo

EL PROCESO DE COLABORACIN EFICAZ


EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO

RESUMEN: Como se recuerda, antes de la puesta en vigencia del Nuevo Cdigo


Procesal Penal, las causas penales tardaban aos en ser resueltas toda vez que la justicia
penal era lenta, ineficiente, ceida a trmites engorrosos, dejando en la ciudadana la
sensacin de impunidad, con lo cual evidentemente se pona en riesgo un derecho
fundamental de toda persona, el derecho a la libertad. Ante tal problemtica es que
nuestro legislador determin que exista la necesidad de introducir un cambio radical en
el sistema procesal penal, cambio que deba perseguir como finalidad fundamental
lograr la tan ansiada celeridad procesal, lo cual se tradujo con la dacin del Decreto
Legislativo N 957 mediante el cual se implementaron en nuestro ordenamiento jurdico
procesal penal una gran variedad de instituciones jurdicas entre las cuales se
encuentran los denominados procesos especiales, regulados en el Libro Quinto, los
mismos que hoy en da se han convertido en herramientas de gran ayuda para los
operadores de la justicia penal, al momento de tramitar un proceso penal. Dentro de
dicho contexto, encontramos el proceso de colaboracin eficaz el mismo que constituye
un procedimiento de negociacin entre el Fiscal, el imputado y su abogado defensor,
mediante el cual se podr tomar conocimiento de todos los hechos relevantes que rodean
el delito que se investiga (y que son los enumerados por la ley), como son los partcipes,
medios utilizados para su ejecucin, ubicacin de los bienes, entre otros hechos,
permitiendo de esta manera aportar informacin vlida respecto de la comisin de un
determinado hecho delictivo.
PALABRAS CLAVES: Proceso penal, proceso especial, colaboracin eficaz, Nuevo
Cdigo Procesal Penal, imputado, colaborador, Fiscal, abogado defensor, acuerdo,
Derecho Penal Premial, beneficios premiales.
ABSTRACT: As recalled, before the enactment of the new Criminal Procedure
Code, criminal cases took years to be resolved whenever criminal justice was slow,
inefficient, limited only by cumbersome procedures, leaving citizens the sense of
impunity , which obviously jeopardized a fundamental right of every person, the right
to freedom. Faced with this problem is that our legislature determined that there was
a need for a radical change in the criminal justice system, a change that should
pursue fundamental purpose of achieving the long-awaited celerity, which resulted
with the enactment of Legislative Decree No. 957 through which were implemented
in our criminal procedural law a variety of legal institutions among which are called
special processes, regulated in the Fifth Book, the same as today have become tools
207

Edicin 07, Julio 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

of great help for operators criminal justice, when processing criminal proceedings.
Within this context, we find the 'process of effective cooperation' it constitutes a
process of negotiation between the prosecutor, the accused and his defense counsel,
by which may take knowledge of all relevant facts surrounding the crime that
investigates (and are listed by law), such as shareholders, means used for
implementation, location of assets, among other things, thereby enabling to provide
valid information regarding the commission of a particular crime.
KEYWORDS: Criminal procedure, special process, effective collaboration, new
Criminal Procedure Code, accused collaborator, prosecutor, defense attorney,
agreement, Criminal Premial, indulge them benefits.

I. INTRODUCCIN.-

a dacin del Nuevo Cdigo


Procesal Penal y posterior
implementacin en los
diversos distritos de nuestro pas,
signific un cambio radical de nuestra
justicia procesal penal, habiendo dado
lugar a la sustitucin del sistema
inquisitivo, tan enquistado en nuestro
pas por dcadas, por un sistema de
carcter oral y pblico, denominado
sistema acusatorio garantista en el
cual no slo se da una clara
diferenciacin de las funciones a
cargo de cada uno de los operadores
de justicia, sino que adems se
contemplan nuevas instituciones
jurdicas procesales penales a travs
de las cuales se persigue dar celeridad
a los procesos penales de modo tal
que nuestro sistema de justicia se
encuentre en la capacidad de dar una
respuesta rpida y eficiente a las
exigencias de justicia, derivadas de la
comisin de un acto delictivo,
constituyendo
herramientas
de
descarga de los despachos judiciales y
de los rganos jurisdiccionales toda
208

vez
que
permiten
reducir
significativamente la carga de trabajo
existentes en los mismos. Dentro de
dichas instituciones encontramos los
denominados procesos especiales,
regulados en el Libro Quinto del
Cdigo Procesal Penal del 2004, y
que son los siguientes: el proceso
inmediato, el proceso por razn de la
funcin pblica, el proceso de
seguridad, proceso por delito de
ejercicio privado de la accin penal,
proceso de terminacin anticipada,
proceso por faltas, y proceso por
colaboracin eficaz, proceso ltimo
que ser materia de estudio en el
presente ensayo, centrndonos en los
aspectos ms relevantes de dicho
proceso especial.
II. EL
DERECHO
PREMIAL.-

PENAL

Previo a dedicarnos al estudio del


proceso especial de colaboracin
eficaz, y atendiendo a que dicho
proceso surgi en el marco del
Derecho Penal Premial, siendo que
los beneficios como la disminucin,

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

exencin, reduccin de la pena, entre


otros, se encuentran ubicados dentro
del
mencionado
Derecho,
constituyendo entonces beneficios
premiales, se efectuar una breve
referencia respecto del mismo. En ese
contexto, de conformidad con lo
sostenido por la doctrina, se puede
definir el Derecho Penal Premial
como un conjunto de normas de
atenuacin o remisin de la pena
orientadas a premiar y as fomentar
conductas de desistimiento y
arrepentimiento eficaz de la conducta
criminal, o bien de abandono futuro
de las actividades delictivas y
colaboracin con las autoridades de
persecucin
penal
en
el
descubrimiento de los delitos ya
cometidos o, en su caso, el
desmantelamiento de la organizacin
criminal a que pertenezca el
inculpado.168 Asimismo, en similar
sentido, se considera que el derecho
premial es la reduccin, exencin o
remisin de la pena de un inculpado
que colabor con la justicia penal en
el descubrimiento de los hechos
ilcitos, la que se encontrara
enmarcada dentro del denominado
Derecho Penal Premial169. De igual
modo, se entiende que el Derecho
Penal Premial es una moderna
concepcin que se viene acentuando
consistentemente en los ltimos aos,
mediante la cual la pena que sigue a la
comisin del delito no se aplica, o

simplemente se atena, es una forma


sui generis de despenalizacin170. El
Derecho Penal Premial descansa en la
figura del arrepentido; ello por cuanto
se exige que el imputado mire al
futuro orientado al cambio por lo que
se apunta a su comportamiento post
patratum delictum. En tal sentido, el
arrepentido reconoce
ante la
autoridad los hechos delictivos en que
ha participado y proporciona
informacin suficiente y eficaz en
primer lugar- para influir sobre la
situacin anti jurdica producida por
el delito en sus consecuencias nocivas
o peligrosas o sobre los eventuales
desarrollos sucesivos del delito ya
realizado; y, en segundo lugar, para
ayudar a la autoridad a buscar
pruebas, permitiendo en ltima
instancia una eficaz prevencin y
adecuada represin del delito171.

Snchez Garca de Paz, Isabel; El coimputado que


colabora con la justicia penal; disponible en:
www.criminet.urgt.es/recpe
169 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto; Arrepentimiento
y colaboracin eficaz. La importancia de la
manifestacin de coinculpado colaborador en el
proceso penal; Lima, 20015.

170

168

En conclusin, se puede sostener que


el Derecho Penal Premial es la rama
del Derecho Pblico que agrupa
normas de remisin o atenuacin total
de la pena, orientadas a premiar y
fomentar conductas de desistimiento
y arrepentimiento eficaz para la
actividad criminal o bien para el
abandono
futuro
de
dichas
actividades delictivas, y asimismo a
brindar colaboracin con las
autoridades a cargo de la persecucin
penal en el descubrimiento de los
delitos ya cometidos o, en su caso, el
Pea Cabrera, Ral; Procesos Penales Especiales,
Nuevas Tendencias en el Proceso Penal Peruano;
Editorial San Marcos; Lima, 1997.
171 San Martn Castro, Csar; Derecho Procesal Penal;
Tomo II; Editorial Jurdica Grijley; Lima.

209

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

desmantelamiento de la organizacin
criminal a la que pertenece el
imputado.
Como puede advertirse, el objeto del
Derecho Penal Premial es descubrir a
los grupos criminales organizados,
establecer mtodos especiales de
investigacin, regular medidas para
prevenir, combatir, desarticular y
erradicar la delincuencia organizada
total o parcialmente, todo esto por
medio de los beneficios que ofrece.
Finalmente, se debe sealar que en
nuestro pas, el Derecho Penal
Premial se encuentra regulado por el
Decreto Ley N 25499, el mismo que
tiene como propsito darle la
oportunidad a aquellas personas que
se encuentren involucradas en el
camino del terrorismo, para que se
puedan acoger a los beneficios que se
sealan en el mencionado Decreto,
proporcionndoles las garantas de
seguridad y reserva dentro del respeto
absoluto de los Derechos Humanos.
III. CONCEPTUALIZACIN.Cuando hablamos del proceso de
colaboracin eficaz nos estamos
refiriendo a aquella institucin
mediante la cual, previo acuerdo entre
las partes intervinientes, se obtiene
informacin vlida respecto de las
circunstancias en las que aconteci un
determinado
evento
delictivo,
pudiendo llegar a conocerse la
estructura organizacional del grupo
210

delictivo, sus miembros, su forma de


actuar, los planes ejecutados o que
tenan planificado ejecutar, entre
otros aspectos. En ese sentido,
constituye
un
procedimiento
mediante el cual el imputado se
arrepiente de su participacin en uno
o varios delitos, reconociendo ante la
autoridad
competente
haber
participado en la comisin de un
determinado
hecho
delictivo,
proporcionando
informacin
suficiente y eficaz con la finalidad de
que se llegue a prevenir o reprimir
eficazmente el delito, informacin
que puede ser considerada como
clasificada toda vez que no puede ser
obtenida fcilmente, permitiendo
neutralizar otras acciones o daos que
podran producirse cuando se est
frente a una organizacin criminal, al
mismo tiempo de conocer las
circunstancias en las que se planific
y ejecut el delito o saber cul es el
paradero o destino de los bienes o
efectos y las ganancias del delito as
como las fuentes de financiamiento
del mismo. Dentro del contexto
descrito, se define al colaborador
eficaz como aquella persona que
incursa en el delito, antes o durante un
proceso penal aporta informacin que
permita llevar a procesamiento a otra
sindicada o a un significativo
progreso de la investigacin o al
secuestro de sustancias provenientes
de los delitos previstos en la ley,
recibir una atenuacin en la sancin,
siendo ste el beneficio por su
colaboracin. Para el efecto debe
revelar la identidad de coautores,
partcipes o encubridores de los
hechos investigados o sindicadas o

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

un significativo progreso de la
investigacin172.
Asimismo,
se
entiende por colaborador eficaz a
aquella persona a quien se le imputa
cualquier
delito
referido
a
estupefaciente, y que brinda a la
autoridad
judicial
informacin
significativa sobre la identidad de los
autores, coautores, partcipes o
encubridores del trfico ilcito de
estupefacientes, o que permita el
secuestro de sustancias, bienes, etc.,
pertenecientes a este tipo de
delincuencia, beneficindose en la
reduccin o eximicin de pena173. En
nuestro
ordenamiento
jurdico
procesal
penal
se
considera
colaborador eficaz a quien se
encuentre o no sometido a un proceso
penal, as como quien ha sido
sentenciado174, siendo que para
dichos efectos el colaborador debe:

IV. PRINCIPIOS RECTORES.La figura de la colaboracin eficaz se


fundamenta en una serie de principios
que permiten una mayor seguridad y
certeza jurdica, entre los que se
pueden mencionar los siguientes:

- Haber
abandonado
voluntariamente sus actividades
delictivas;
- Admitir o no contradecir, libre
y expresamente, los hechos en
que ha intervenido o se le
imputen. Aquellos hechos que
no acepte no formarn parte del
proceso
por
colaboracin
eficaz, y se estar a lo que se
decida en el proceso penal
correspondiente; y,
- Presentarse al Fiscal mostrando
su disposicin de proporcionar
informacin eficaz.
Baratta, Alessandro; Criminologa Crtica y crtica
del derecho; introduccin a la sociologa jurdico penal;
Editorial Argentina S.A.; Buenos Aires, 2004.
173 Edwards, Carlos Enrique; El arrepentido, el agente
encubierto y la entrega vigilada: modificacin a la ley de
estupefacientes; Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996.
172

Eficacia.- De conformidad con


este principio, la informacin
que se aporte debe ser til e
importante, lo cual implica que
debe ser relevante para la
investigacin; debe tratarse de
una
informacin
que
contribuya eficazmente a la
lucha contra la delincuencia.
La colaboracin que ofrece a la
justicia el delincuente que se
quiere beneficiar, debe resultar
realmente til. Esto es, que la
justicia como valor jurdico, se
preserve. Es decir, en trminos
de la Corte Constitucional, que
si la justicia consiste en dar a
cada uno lo suyo, segn una
igualdad proporcional, la
medida de lo que se debe dar a
cada cual es segn su
merecimiento175.

Oportunidad.- Este principio


establece que la colaboracin
brindada debe ser prestada en
forma oportuna para alcanzar
los fines de la ley, es decir,

Tal como lo establece el artculo 472 del Cdigo


Procesal Penal del 2004.
175 Sintura Varela, Francisco Jos; Concesin de
beneficios por colaboracin eficaz con la justicia;
Medelln, 1995.
174

211

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

debe permitir conocer y


capturar a los jefes o cabecillas
de la banda criminal, conocer
dnde se encuentran los
efectos del delito, las pruebas o
el dinero producto del hecho
delictivo.
Oportunidad
significa que si no existe
previamente
proceso
de
acuerdo respecto de los
beneficios no resulta viable
pedirlos con base en hechos ya
cumplidos176.

176

Proporcionalidad.El
beneficio que se otorga debe
medirse en relacin a la
colaboracin eficaz y oportuna
del solicitante; dicho en otras
palabras, la colaboracin con
la justicia o la informacin
brindada es el parmetro que se
toma en consideracin para el
momento en el que se otorga
un beneficio al colaborador
eficaz, pues no puede existir
desigualdad entre lo que se da
y lo que se recibe; el beneficio
debe ser congruente con la
informacin recabada.

Formalidad177.- Toda vez que


la
participacin
del
colaborador eficaz reviste gran
importancia por su incidencia
en la investigacin del delito,
se entiende que debe revestir
las formalidades que exige el
ordenamiento jurdico procesal
penal, esto es, debe tramitarse

Ibid.

con sujecin a las normas


preestablecidas, cuidando que
se deje constancia de todo lo
actuado
en
las
actas
respectivas, con lo cual se dota
de mayor seguridad y certeza
jurdica. Por lo tanto, es
necesario que se suscriba un
acuerdo de colaboracin que
debe ser firmado por el Fiscal,
el colaborador y su abogado
defensor.
-

Comprobacin.- Como resulta


lgico,
la
informacin
brindada y obtenida del
colaborador,
debe
ser
verificada, comprobada por el
Fiscal, quien puede recurrir a la
ayuda de la autoridad policial;
no es suficiente la declaracin
del colaborador eficaz, sino
que su testimonio tiene que ser
verificable y comprobable con
otros medios de investigacin
como pueden ser las escuchas
telefnicas,
anlisis
de
cmaras de videos, informes
periciales, entre otros. Por lo
tanto, para que la informacin
brindada por el colaborador
sea considerada como legtima
en el proceso penal, requiere de
la verificacin por medios y
elementos probatorios idneos.

Revocabilidad.- Este principio


establece que si bien los
beneficios por colaboracin
eficaz surten sus efectos con la

En nuestro ordenamiento, este principio se


encuentra recogido, si bien no de manera expresa, en
el artculo 476 del Cdigo Procesal Penal del 2004.
177

212

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

aprobacin del juzgado penal,


tambin es cierto que se
encuentran
sujetos
a
determinadas
condiciones,
siendo que los beneficios
pueden ser revocados si el
beneficiario incumple con las
reglas impuestas por el juez en
la sentencia.
-

Control judicial.- Como se


desprende de la normatividad
vigente, toda la tramitacin de
este proceso especial se
encuentra dirigida por el
Fiscal, siendo que para que sea
vlida y eficaz requiere de la
aprobacin judicial; en ese
sentido, el juez penal ejerce el
control de legalidad sobre el
acuerdo suscrito por el Fiscal y
el colaborador, encontrndose
facultado para formular las
observaciones al contenido del
acta y a la concesin de
beneficios, y tambin aprobar
o desaprobar el acuerdo. En
resumidas cuentas, el Fiscal
dirige el procedimiento pero
requiere la aprobacin judicial,
con lo cual se tiene que el juez
ejerce el control de legalidad
sobre el acuerdo.

V. EVOLUCIN LEGISLATIVA:
MBITO DE APLICACIN.En nuestro ordenamiento jurdico, la
figura de la colaboracin eficaz no es
nueva toda vez que ya tena vigencia
desde la dacin de la Ley N 25499
Ley del Arrepentimiento sobre el
delito de terrorismo y sus

posteriores
modificaciones
contenidas en las Leyes Nros. 26220,
26345, 27378, 27765, 28008 y 28950,
encontrndose limitado su mbito de
aplicacin al delito de terrorismo en
sus diferentes modalidades; en tanto
que con la dacin del Nuevo Cdigo
Procesal Penal, su mbito de
aplicacin se extendi, encontrndose
comprendidos dentro del mismo los
tipos
penales,
expresamente
establecidos en el mencionado cuerpo
normativo.
En ese contexto, se tiene que la
evolucin legislativa del mbito de
aplicacin de la colaboracin eficaz
ha sido la siguiente:
- Leyes N 25499, del 16 de
Mayo de 1992, y N 26220, de
Agosto de 1993, sobre
arrepentimiento en delito de
terrorismo, cuya aplicacin no
slo
contribuy
a
la
desarticulacin
de
las
organizaciones terroristas sino
que,
lamentablemente,
tambin dio lugar a mltiples
abusos
manifestados
en
condenas impuestas a personas
inocentes y en casos en los que
haba insuficiencia probatoria.
Los beneficios previstos en las
mencionadas leyes fueron:
reduccin de la pena hasta por
un medio del mnimo legal,
exencin de la pena y remisin
de la pena. Dichas leyes
dejaron de tener vigencia a
partir del 01 de noviembre de
1994 conforme a la Ley N

213

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

26345, del 30de Agosto de


1994.
- Decreto Ley N 25582, del 27
de junio de 1992, referido a los
delitos en agravio del Estado.
El imputado slo tena una
opcin que era lograr que le
eximan de la pena y
convertirse en testigo de la
acusacin.
- Decreto Legislativo N 815, de
fecha 20 de abril de 1996, para
los casos de delitos tributarios,
previstos y sancionados por el
Decreto Legislativo N 813. El
arrepentido
tena
la
oportunidad de lograr los
beneficios de eximicin de la
pena o la reduccin de sta,
cuando est comprendido en
una
investigacin
administrativa,
en
una
investigacin fiscal o en un
proceso penal.
- Decreto Legislativo N 824,
del 24 de abril de 1996,
aplicado para los casos de
delitos de trfico ilcito de
drogas. Estableci beneficios
procesales y penitenciarios
excepcionales. En el desarrollo
del procedimiento, la identidad
del colaborador se mantiene en
secreto, se le asigna una clave,
se le traslada a un centro
especial de reclusin y se le
asigna una identidad ficticia.
Este
decreto
legislativo
estableci
los
siguientes
beneficios
procesales
y
214

penitenciarios excepcionales:
a) Exencin de la Pena, cuando
la informacin proporcionada
permite identificar y detener a
dirigentes
o
jefes
de
organizaciones
criminales
dedicadas al trfico ilcito de
drogas (TID), al trfico ilcito
de armas o lavado de dinero
provenientes del TID o que
permita el decomiso de
productos o efectos vinculados
al indicado delito, que
establezca el funcionamiento
de una organizacin criminal
dedicada al TID o que permita
la identificacin de los
dirigentes o jefes y la
desarticulacin
de
la
organizacin criminal; b)
Remisin de la pena, opera en
los
supuestos
anteriores
respecto a los condenados por
los delitos de trfico ilcito de
drogas, lavado de dinero y
trfico ilcito de armas,
beneficios que no eran de
aplicacin a los lderes de
organizacin,
jefes
o
cabecillas, tampoco a los
funcionarios
pblicos
encargados de la prevencin,
investigacin, juzgamiento y
ejecucin de las penas por
dichos delitos. Asimismo,
prev un indulto atpico. En el
desarrollo del procedimiento la
identidad del colaborador se
mantiene en secreto, se le
asigna una clave, se le traslada
a un centro especial de
reclusin y se le asigna una
identidad ficticia; adems debe

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hacerse una investigacin


complementaria que corrobore
la veracidad, oportunidad y
eficacia de la informacin.
- Ley N 27388, establece los
beneficios por colaboracin
eficaz en al mbito de la
criminalidad organizada. Esta
Ley fue promulgada en
diciembre del 2000 cuando se
conoci el escndalo relativo a
la corrupcin en el Per y se
puso en evidencia la mayor
degradacin moral que exista
en nuestro pas por lo que,
apelando a la experiencia
internacional, se propusieron
reformas en el campo procesal
penal y administrativo a
efectos de poder enfrentar el
poder econmico de la
corrupcin. Con esta ley se
sacrifica la sancin penal o la
intensidad de la pena a mandos
intermedios a cambio de un
objetivo mayor y ms
importante: desarticular al
aparato criminal, siendo que la
utilizacin de la colaboracin
eficaz, sobre todo en los casos
de corrupcin ha logrado sus
objetivos
dado
que
la
informacin
proporcionada
por
quienes
decidieron
acogerse a los beneficios
otorgados ha sido valiosa para
los fines de la investigacin,
permitiendo
conocer
la
estructura de la organizacin
delictiva y las personas
integrantes de la misma,
logrndose tener acceso a

informacin y documentos que


de otra manera hubiesen sido
inaccesibles. Los beneficios
que se pueden obtener
mediante
esta
ley son
bsicamente la reduccin y
exencin de la pena; sin
embargo,
pueden
haber
beneficios intermedios como
por ejemplo cambiar la
detencin por comparecencia o
medidas alternativas a la pena
privativa de libertad, o la
liberacin condicional del
condenado.
- Cdigo Procesal Penal del
2004; este cuerpo normativo
regula la colaboracin eficaz
como un proceso especial,
habiendo establecido que los
delitos que pueden ser objeto
de acuerdo, sin perjuicio de lo
que establezca la Ley, son:
Asociacin ilcita, terrorismo,
lavado de activos, delitos
contra la humanidad; secuestro
agravado, robo agravado,
abigeato agravado, as como
delitos monetarios y trfico
ilcito de drogas, siempre que
en todos estos casos el agente
acte en calidad de integrante
de una organizacin delictiva;
y
concusin,
peculado,
corrupcin de funcionarios,
delitos tributarios, aduaneros,
contra la fe pblica y contra el
orden migratorio, siempre que
el delito sea cometido por una
pluralidad de personas.
Asimismo, la ley establece que
no ser obstculo para la
215

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

celebracin
del
acuerdo
cuando se trate de concurso de
delitos y uno de ellos no
corresponda a los sealados.
Los rganos de gobierno del
Poder Judicial y del Ministerio
Pblico podrn establecer
jueces y fiscales para el
conocimiento,
con
exclusividad o no, de este
proceso.

VI. REQUISITOS
DE
EFICACIA
DE
INFORMACIN.-

LA
LA

El Cdigo Procesal Penal establece


que la informacin que proporcione el
colaborador debe permitir, alternativa
o acumulativamente:
a)

Evitar la continuidad,
permanencia o consumacin
del delito, o disminuir
sustancialmente la magnitud
o consecuencias de su
ejecucin.
Asimismo,
impedir o neutralizar futuras
acciones o daos que
podran producirse cuando
se est ante una organizacin
delictiva.

b)

Conocer las circunstancias


en las que se planific y
ejecut el delito, o las
circunstancias en las que se
viene
planificando
o
ejecutando.

c)

Identificar a los autores y


partcipes de un delito

216

cometido o por cometerse o


a los integrantes de la
organizacin delictiva y su
funcionamiento, de modo
que permita desarticularla o
menguarla o detener a uno o
varios de sus miembros.
d)

Entregar los instrumentos,


efectos, ganancias y bienes
delictivos relacionados con
las actividades de la
organizacin
delictiva,
averiguar el paradero o
destino de los mismos, o
indicar las fuentes de
financiamiento
y
aprovisionamiento de la
organizacin delictiva.

VII. TRMITE DEL PROCESO DE


COLABORACIN EFICAZ.El artculo 475 del Cdigo Procesal
Penal establece el trmite que se debe
seguir antes de la celebracin del
acuerdo de colaboracin eficaz, en
ese sentido se indica:
1) El Fiscal, en cualquiera de las
etapas del proceso, est
autorizado
a
celebrar
reuniones
con
los
colaboradores cuando no
exista
impedimento
o
mandato de detencin contra
ellos, o, en caso contrario, con
sus abogados, para acordar la
procedencia de los beneficios.
2) El Fiscal, como consecuencia
de las entrevistas realizadas y
de la voluntad de colaboracin
del solicitante, dar curso a la

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etapa
de
corroboracin,
disponiendo los actos de
investigacin necesarios para
establecer la eficacia de la
informacin proporcionada.
Para ello requerir la
intervencin de la Polica para
que, bajo su conduccin,
realice
las
indagaciones
previas y eleve un Informe
Policial.
Los
procesos,
incluyendo
las
investigaciones preparatorias,
que se siguen contra el
solicitante continuarn con su
tramitacin correspondiente.
3) Asimismo, el Fiscal podr
celebrar
un
Convenio
Preparatorio que precisar los
beneficios, las obligaciones y
el mecanismo de aporte de
informacin
y
de
su
corroboracin.
4) Mientras dure el proceso, de
ser el caso, el colaborador
puede ser sometido a las
medidas de aseguramiento
personal necesarias para
garantizar el xito de las
investigaciones, la conclusin
exitosa del proceso y su
seguridad personal. En caso
sea necesario, el Fiscal
acudir al Juez de la
Investigacin Preparatoria a
efectos de requerirle que dicte
las medidas de coercin y de
proteccin que correspondan.
5) Asimismo, el Fiscal requerir
a los rganos fiscales y
judiciales,
mediante
comunicacin
reservada,
copia
certificada
o

informacin acerca de los


cargos
imputados
al
solicitante;
los
rganos
requeridos, sin trmite alguno
y de manera reservada,
remitirn a la Fiscala
requiriente
la
citada
informacin.
6) El agraviado deber ser
citado en la etapa de
verificacin,
debiendo
informar sobre los hechos, se
le interrogar acerca de sus
pretensiones y se le har saber
que puede intervenir en el
proceso proporcionando la
informacin y documentacin
que considere pertinente y,
en su momento, firmar el
acuerdo de Beneficios y
Colaboracin.
Culminados
los
actos
de
investigacin, el Fiscal si considera
procedente la concesin de los
beneficios, elaborar un acta con el
colaborador, la cual contendr el
beneficio acordado, los hechos a los
cuales se refiere el beneficio, la
confesin en los casos que sta se
produjere, y las obligaciones a las que
queda sujeta la persona beneficiada.
En caso el Fiscal estime que la
informacin
proporcionada
no
permite la obtencin de beneficios
por
no
haberse
corroborado
suficientemente
sus
aspectos
fundamentales,
denegar
la
realizacin del acuerdo y dispondr se
proceda respecto del solicitante
conforme a lo que resulte de las
actuaciones de investigacin que
217

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

orden realizar; esta disposicin es


inimpugnable.
Si la informacin arroja indicios
suficientes de participacin delictiva
en las personas sindicadas por el
colaborador o de otras personas, se
practicar
la
correspondiente
investigacin y decisin por el
Ministerio Pblico, a los efectos de
determinar la persecucin y ulterior
sancin de los responsables. En los
casos en que se demuestre la
inocencia de quien fue involucrado
por el colaborador, el Fiscal deber
informarle de su identidad, siempre
que se advierta indicios de que a
sabiendas hizo la imputacin falsa,
para
los
fines
legales
correspondientes.
VIII. LA
COLABORACIN
DURANTE LA ETAPA DE LA
INVESTIGACIN
Y
DURNANTE OTRAS ETAPAS
DEL
PROCESO
CONTRADICTORIO.De conformidad, con lo establecido
en el artculo 477 del Cdigo
Procesal Penal, cuando el proceso por
colaboracin eficaz se encuentre
referido a hechos que son materia de
un proceso penal que se encuentra en
la etapa de investigacin o incluso si
no existe investigacin, el Acuerdo de
Beneficios y Colaboracin se remitir
al Juez de la Investigacin
Preparatoria, conjuntamente con los
actuados para el respectivo control de
legalidad, siendo que, a travs de
resolucin inimpugnable, el Juez
218

Penal en el plazo de cinco das podr


formular observaciones al contenido
del Acta y a la concesin de los
beneficios, ordenando devolver lo
actuado al Fiscal. Recibida el acta
original o la complementaria, con los
recaudos pertinentes, el Juez Penal,
dentro del dcimo da, celebrar una
audiencia privada especial con
asistencia de las personas que
celebraron el Acuerdo, audiencia en
la cual cada uno expondr los motivos
y fundamentos del mismo. Asimismo,
en la mencionada audiencia, el Juez,
el Fiscal, la defensa y el Procurador
Pblico (en los delitos contra el
Estado), podrn interrogar al
solicitante; de dicha diligencia se
levantar una Acta en donde debern
constar,
resumidamente,
sus
incidencias. Culminada la Audiencia,
el Juez dentro del tercer da, dictar la
sentencia aprobando el Acuerdo o el
Auto
desaprobndolo,
ambas
resoluciones pueden ser materia de
impugnacin
va
recurso
de
apelacin, siendo que el agraviado,
constituido en parte, y en tanto haya
expresado su voluntad de intervenir
en el proceso, tendr derecho a
impugnar la sentencia aprobatoria.
Finalmente, si el Juez considera que
el Acuerdo no adolece de infracciones
legales, no resulta manifiestamente
irrazonable, o no es evidente su falta
de eficacia, lo aprobar, emitir la
sentencia que no podr exceder los
trminos del Acuerdo e impondr las
obligaciones que correspondan al
colaborador. Si el Acuerdo aprobado
consiste en la exencin o remisin de
la pena, ordenar su inmediata
libertad y la anulacin de los

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Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

antecedentes del beneficiado. Si el


Acuerdo consiste en la disminucin
de
la
pena,
declarar
la
responsabilidad penal del colaborador
y le impondr la sancin que
corresponda segn los trminos del
Acuerdo, sin perjuicio de imponer las
obligaciones pertinentes.
De otro lado, cuando el proceso por
colaboracin eficaz se inicia estando
el proceso contradictorio en el
Juzgado Penal y antes del inicio del
juicio oral, el Fiscal previo los
trmites
de
verificacin
correspondientes remitir el acta
con sus recaudos al Juez Penal, que
celebrar para dicho efecto una
audiencia privada especial. La
resolucin que pronuncie sobre la
procedencia o improcedencia de los
beneficios es susceptible de recurso
de apelacin, de conocimiento de la
Sala Penal Superior. Si la
colaboracin
se
inicia
con
posterioridad a la sentencia, el juez de
la investigacin preparatoria a
solicitud
del
Fiscal,
previa
celebracin de una audiencia privada,
podr conceder los siguientes
beneficios: remisin de la pena,
suspensin de la ejecucin de la pena,
la
liberacin
condicional,
la
conversin de pena privativa de
libertad por multa, prestacin de
servicios o limitacin de das libres,
conforme a las equivalencias prevista
en el artculo 52 del Cdigo Penal. Si
el Juez desestima el Acuerdo, en la
resolucin se indicarn las razones
178

que motivaron su decisin. La


resolucin (auto desaprobatorio o
sentencia aprobatoria) que dicta el
Juez es susceptible de recurso de
apelacin, el cual ser resuelto por la
Sala Penal Superior.
IX. BENEFICIOS
DEL
COLABORADOR EFICAZ.De acuerdo con la Teora del Derecho
Penal Premial, aquellas personas que
colaboren con la investigacin
criminal,
podrn
gozar
de
determinados beneficios, los cuales
sern
otorgados
teniendo
en
consideracin
la
eficacia
e
importancia de la informacin
brindada por el colaborador eficaz, en
concordancia con la entidad del delito
y la responsabilidad por el hecho. El
Cdigo Procesal Penal del 2004,
establece que se podrn otorgar los
siguientes
beneficios
por
178
colaboracin eficaz :
-

Exencin de la pena; la misma


que, de acuerdo a lo sealado
en la Exposicin de Motivos
del Cdigo Penal, se encuentra
orientada a evitar que se
ejecute la pena privativa de
libertad de corta duracin. En
ese sentido, el artculo 68 del
Cdigo Penal, establece que el
Juez puede eximir de sancin,
en los casos previstos en la ley
con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con

Conforme se verifica en el artculo 474 numeral 2.

219

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

multa si la responsabilidad del


agente fuere mnima.
-

Disminucin de la pena hasta


un medio por debajo del
mnimo legal; en este supuesto,
la rebaja no se debe porque nos
encontramos
ante
una
atenuante o debido a una
confesin sincera, sino que se
debe por la informacin
brindada la cual tiene por
finalidad
desarticular
las
organizaciones criminales.
Suspensin de la ejecucin de
la pena (tambin denominada
condena condicional). De
conformidad con el artculo
57 del Cdigo Penal, los
requisitos para que proceda la
disminucin de la pena son: 1.
Que la condena se refiera a
pena privativa de libertad no
mayor de cuatro aos; 2. Que
la naturaleza, modalidad del
hecho
punible
y
la
personalidad del agente hiciera
prever que esta medida le
impedir cometer nuevo delito;
y 3. Que el agente no tenga la
condicin de reincidente o
habitual.

Liberacin condicional, la
misma que se concede al
interno sentenciado que ha

Las restricciones que el Juez puede imponer son las


siguientes:
1. La obligacin de someterse a al cuidado y
vigilancia de una persona o institucin

cumplido la mitad de la
condena impuesta, siempre
que
no
tenga
proceso
pendiente con mandato de
detencin.
-

Asimismo, la disminucin de la pena


podr aplicarse acumulativamente
con la suspensin de la ejecucin de
la pena, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en el artculo
57 del Cdigo Penal, mencionados
precedentemente. En el caso que al
colaborador se le haya impuesto
mandato de prisin preventiva, el
Juez podr variarlo por el de
comparecencia,
imponiendo
cualquiera de las restricciones
previstas en el artculo 288179,

179

220

Remisin de la pena para quien


la est cumpliendo; este
beneficio
se
aplica
al
condenado que est purgando
o cumpliendo la pena que se le
ha impuesto, cortndosele la
sancin y disponiendo su
excarcelacin. En ese sentido,
se puede considerar un premio
otorgado
al
colaborador
sentenciado que a cambio de la
eliminacin de su condena,
brinda informacin valiosa,
til e importante para el
desmembramiento de las
organizaciones criminales.

2.

determinada,
quin
informar
peridicamente en los plazos designados.
La obligacin de no ausentarse de la
localidad en que reside, de no concurrir a

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Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

inclusive la medida de detencin


domiciliaria.
Adems, la exencin y la remisin de
la pena exigir que la colaboracin
activa o informacin eficaz permita:
a) Evitar un delito de especial
connotacin y gravedad;
b) identificar categricamente y
propiciar la detencin de lderes de
especial importancia en la
organizacin delictiva;
c) descubrir concluyentemente
aspectos sustantivos de las fuentes
de
financiamiento
y
aprovisionamiento
de
la
organizacin delictiva, o de los
instrumentos, efectos, ganancias y
bienes delictivos de notoria
importancia para los fines de la
organizacin.
Finalmente, se debe indicar que
nuestro legislador ha previsto que los
mencionados beneficios no podrn
ser otorgados a los jefes, cabecillas o
dirigentes
principales
de
organizaciones delictivas. Asimismo,
aquel que hubiere intervenido en
delitos
que
han
causado
consecuencias especialmente graves,
nicamente podr acogerse al
beneficio de disminucin de pena,
que en este caso slo podr reducirse
hasta un tercio por debajo del mnimo
legal, sin que corresponda suspensin

3.

determinados lugares, o de presentarse a la


autoridad en los das que se le fijen.
La prohibicin de comunicarse con personas
determinadas, siempre que no afecte el
derecho de defensa.

de la ejecucin de la pena, salvo la


liberacin condicional y siempre que
haya cumplido como mnimo la mitad
de la pena impuesta.
X. CONDICIONES,
OBLIGACIONES
REVOCACIN
DE
BENEFICIOS.-

Y
LOS

De conformidad con lo establecido en


el Cdigo Procesal Penal, la
concesin del beneficio premial se
encuentra condicionado a que el
colaborador eficaz (beneficiado) no
incurra en nuevo delito doloso dentro
de los diez aos de habrsele
otorgado. De igual modo, dicha
concesin da lugar a la imposicin de
una o varias obligaciones, sin
perjuicio de disponer que el
beneficiado se obligue especialmente
a concurrir a toda citacin derivada de
los hechos materia del Acuerdo de
Colaboracin,
aprobado
judicialmente. Entre las obligaciones
contempladas en la ley, tenemos las
siguientes:
a) Informar de todo cambio de
residencia.
b) Ejercer oficio, profesin u
ocupacin lcitos.
c) Reparar
los
daos
ocasionados por el delito, salvo
imposibilidad econmica.
d) Abstenerse ce consumir
bebidas alcohlicas y drogas.
4.

La prestacin de una caucin econmica, si


las posibilidades del imputado lo permiten.
La caucin podr ser sustituida por una
fianza personal idnea y suficiente.

221

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

e) Someterse a vigilancia de las


autoridades o presentarse
peridicamente ante ellas.
f) Presentarse cuando el Juez o
el Fiscal lo solicite.
g) Observar buena conducta
individual, familiar y social.
h) No salir del pas sin previa
autorizacin judicial.
i) Cumplir
con
las
obligaciones contempladas por
el Cdigo de Ejecucin Penal y
su Reglamento.
j) Acreditar el trabajo o estudio
ante
las
autoridades
competentes.
Las mencionadas obligaciones sern
impuestas atendiendo a la naturaleza
y modalidades del hecho punible
perpetrado, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que se
cometi, la naturaleza del beneficio y
la magnitud de la colaboracin
proporcionada, as como de acuerdo a
las condiciones personales del
beneficiado.
Adems,
las
obligaciones sern garantizadas
mediante caucin o fianza, siempre
que las posibilidades econmicas del
colaborador lo permitan. Asimismo,
el control de su cumplimiento recae
en el Ministerio Pblico, con la
intervencin del rgano especializado
de la Polica Nacional del Per, que al
efecto contar con un registro de los
beneficiados y designar al personal
policial necesario dentro de su
estructura interna.
Ahora bien, debe indicarse que en el
supuesto que el colaborador eficaz no
observe o incumpla, reiterada e
222

injustificadamente,
con
las
obligaciones que en su momento la
autoridad judicial le impuso, dichas
obligaciones pueden ser objeto de
revocatoria, para lo cual el legislador
ha establecido todo un procedimiento
el mismo que se inicia con el pedido
que efecta el Fiscal Provincial al
Juez Penal que otorg el beneficio
premial, acompaado para ello los
elementos probatorios. El Juez
correr traslado de la solicitud por el
trmino de cinco das, siendo que con
su contestacin o no, deber llevar a
cabo la Audiencia de Revocacin de
Beneficios a la cual deber asistir,
obligatoriamente, el Fiscal, debiendo
citarse a los que suscribieron el
Acuerdo de Colaboracin. La
inconcurrencia del beneficiado no
impedir la continuacin de la
Audiencia, debiendo nombrrsele un
abogado
defensor
de
oficio.
Escuchados los argumentos del Fiscal
y del defensor del beneficiado, y
actuadas las pruebas ofrecidas, el Juez
decidir inmediatamente, mediante
Auto debidamente motivado y
fundamentado, en un plazo no mayor
de tres das, dicha resolucin es
susceptible de apelacin. En el caso
que la revocatoria se encuentre
referida al beneficio de exencin de
pena, una vez que ste se revoca, se
procede a la continuacin del
procedimiento (especial) para su
conclusin. Cuando la revocatoria se
refiere al beneficio de disminucin de
la pena, una vez que la resolucin de
revocatoria queda firme, se remitirn
los actuados al Fiscal Provincial para
que formule la pretensin de condena
correspondiente, segn la forma y

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

circunstancias de comisin del delito


y el grado de responsabilidad del
imputado. En caso la revocatoria se
refiera a la remisin de la pena, una
vez que queda firme la resolucin de
revocatoria, el Juez Penal en la misma
resolucin ordenar que el imputado
cumpla el extremo de la pena
remitida. Finalmente, cuando la
revocatoria se refiere a la suspensin
de la ejecucin de la pena, liberacin
condicional, detencin domiciliaria o
comparecencia, se regir en lo
pertinente por las normas penales,
procesales o de ejecucin penal.
XI. CONCLUSIONES.Hoy en da, como consecuencia de la
reforma producida en el sistema
procesal penal a partir de la dacin del
Decreto Legislativo N 957, nuestra
justicia penal ha sufrido un cambio
evidentemente
significativo,
habindose logrado cumplir con uno
de los objetivos del mencionado
Decreto, cual es hacer realidad el
principio de celeridad, que implica
que las diligencias judiciales se
realicen con la debida prontitud,
buscando con ello no causar
perjuicios a las partes intervinientes
en el proceso penal; y eso ha sido
posible gracias a la introduccin de
instituciones jurdicas destinadas a
permitir que el proceso penal se lleve
a cabo dentro de los plazos previstos
en la ley y, en otras ocasiones, a
permitir que el proceso penal culmin
sin necesidad de transitar por todas las
etapas establecidas. Dentro de tales
instituciones encontramos regulados

los procesos especiales, los mismos


que se encuentran destinados a lograr
una solucin ms rpida del conflicto
penal, basados en criterios de
especialidad,
necesidad
y
razonabilidad que propenden la
eficacia y apremio del proceso penal,
dentro del marco de un debido
proceso y respetando siempre los
derechos humanos y procesales del
imputado. Entre los referidos
procesos encontramos el denominado
proceso por colaboracin eficaz
mediante el cual el imputado
reconoce
ante
la
autoridad
competente haber participado en la
comisin de un determinado ilcito
penal, proporcionando informacin
til, suficiente, eficaz e importante
que permite tomar conocimiento de
organizaciones criminales y de ese
modo
poder
desarticularlas,
permitiendo as prevenir o reprimir
eficazmente el delito.
XII. RECOMENDACIONES.- Si bien es cierto, como se ha
sostenido en el presente
ensayo, la entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Penal ha
supuesto
un
gran
y
significativo
avance
en
nuestro sistema de administrar
justicia, tambin es cierto que
pese a que ya han transcurrido
cerca de 10 aos desde que se
aplic dicho modelo en
nuestro pas, an existe
desconocimiento del mismo
por parte, sobre todo, de un
nutrido nmero de abogados
223

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

defensores, lo que en cierta


medida
muchas
veces
dificulta el trmite del proceso
penal, impidiendo en algunos
casos arribar a algn acuerdo
cuando se recurre al proceso
por colaboracin eficaz,
motivo por el cual se
recomienda que se vuelvan a
efectuar
continuas
actualizaciones referidas a
negociacin penal dirigidas a
los abogados defensores, y
que sean dictadas por
profesionales competentes y
preparados debidamente en
dichos temas.
- Atendiendo a que actualmente
se recurre al uso, en general,
de los denominados procesos
especiales, se recomienda que,
a efectos de evitar las
dificultades que presentan
muchos
operadores
de
justicia,
retardando
la
administracin de la misma,
se recomienda que en el plan
de estudios de las diversas
universidades se contemplen
cursos
sobre tcnicas de
litigacin oral y sobre el
manejo y procedencia de cada
uno
de
los
procesos
especiales, lo cual permitir
que en el futuro contemos con
profesionales
totalmente
capacitados y con manejo de
criterios adecuados para dar la
solucin ms beneficiosa
tanto para el imputado de un
hecho penal como para la
vctima del mismo.
224

- Como se sabe, la prctica ha


demostrado que recurrir al uso
del proceso por colaboracin
eficaz ha dado resultados
bastante positivos en la lucha,
sobre todo, del terrorismo y de
la delincuencia organizada,
toda vez que el colaborador
eficaz, de otorgar informacin
adecuada,
suficiente
y
eficiente, puede acceder a una
serie de beneficios que, de
otro modo, no hubiera podido
alcanzar. En ese sentido, se
recomienda que se ample el
mbito de aplicacin del
referido proceso, debiendo
contemplarse otros tipos de
delitos que hoy en da han
cobrado importancia por los
alcances que tienen, tal es el
caso del delito de trata de
personas, sicariato, extorsin,
entre otros.
- Asimismo, atendiendo a que
los actos de investigacin que
en muchas ocasiones tienen
que
efectuar
los
representantes del Ministerio
Pblico deben ser llevados a
cabo en distritos diferentes a
los de origen, lo cual
evidentemente genera gastos
de desplazamiento al interior
del pas, que en ocasiones son
cubiertos en parte por los
propios
Fiscales,
se
recomienda
que
el
presupuesto del Ministerio
Pblico se ample y se
contemple en el mismo los

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Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

gastos de movilizacin que


implica este proceso.
- De la misma forma, muchas
veces
hemos
tomado
conocimiento de personas que
en su calidad de colaboradores
eficaces han sufrido atentados
contra su vida, lo que
lgicamente
ha
creado
precedentes
negativos
respecto de esta figura,
trayendo como consecuencia
que personas que manejan
informacin
valiosa
e
importante
sobre
organizaciones
criminales,
desistan de someterse a este
proceso;
por lo cual se
recomienda que se mejore el
programa
para
los
colaboradores
eficaces,
especialmente en lo referido a
la proteccin que se les brinda
as como a la reserva de su
identidad, debiendo brindarle
las garantas del caso,
cubrindoles, de ser necesario,
gastos de traslado, nueva
residencia y alimentacin.

XIII. BIBLIOGRAFA. BARATTA, ALESSANDRO;


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sociologa jurdico penal;
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226

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

LA REGULACIN DE LOS CONTRATOS


SUJETOS A MODALIDAD EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO LABORAL
PERUANO

Por: FARIAS GUARDERAS, RENEE


Abogada.

227

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Ensayo

228

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Ensayo

LA REGULACIN DE LOS CONTRATOS


SUJETOS A MODALIDAD EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO LABORAL
PERUANO

RESUMEN: De manera general, el contrato de trabajo puede ser definido como aquel
acuerdo celebrado, de manera libre y voluntaria, entre el trabajador y el empleador, en
virtud del cual el primero se obliga a poner en disposicin del segundo su propia fuerza
de trabajo a cambio de una remuneracin, entendindose, en principio, que dicho acuerdo
de voluntades da origen a la existencia de una relacin laboral de carcter permanente,
lo cual implica que, por regla general, en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, tal como lo consagra nuestra normatividad laboral. No obstante, como
consecuencia de los cambios introducidos en el rgimen laboral en las dcadas pasadas,
cambios que han dado lugar a una cierta flexibilizacin del derecho de trabajo, en el
mbito de la contratacin laboral, hoy en da se permite que el empleador y trabajador
puedan celebrar un contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cual se celebra por un
periodo de tiempo determinado, permitiendo al empleador contratar a trabajadores
atendiendo a sus necesidades, lo cual, evidentemente, conlleva a un menor costo de
proteccin ante la extincin del vnculo laboral. Este tipo de contratacin laboral se ha
generalizado en los ltimos tiempos, no resultando extrao que muchos empleadores
recurran a la celebracin de estos contratos, habindose convertido en una de las
modalidades de contratacin laboral ms frecuente de nuestro medio, motivo por el cual
ser materia de estudio en el presente ensayo.
PALABRAS CLAVES: Trabajador, empleador, contrato de trabajo, contrato sujeto a
modalidad, causa objetiva, artculo 53, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
contratos de naturaleza temporal, contratos de naturaleza accidental, contratos para obra
o servicio.
ABSTRACT: In general, the employment contract can be defined as that agreement, freely
and voluntarily, between the worker and the employer, whereby the former undertakes to
give arrangement of the second its own workforce in exchange for remuneration, it being
understood in principle that the voluntary agreement gives rise to the existence of an
employment relationship permanent, which means that, as a general rule, all personal
services of paid services and subordinates, presumably the existence of an employment
229

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

contract for an indefinite period, as enshrined in our labor legislation. However, as a result
of changes in the labor regime in the past decades, changes have led to a certain easing of
labor law in the field of labor contracts, today allows the employer and worker they can
conclude a contract of employment subject to special conditions, which is held for a period
of time, allowing the employer to hire workers attending to their needs, which obviously
leads to a lower cost of protection against termination of employment . This type of hiring
is widespread in recent times, not proving surprising that many employers resort to such
contracts, having become one of the modalities of more frequent hiring of our environment,
why it will be the subject of study in this essay.
KEYWORDS: worker, employer, employment contract, contract subject to special
conditions, objective reason, Article 53 , Law of Productivity and Competitiveness,
contracts of temporary nature, nature accidental contracts, contracts for work or service.

I. INTRODUCCIN.-

e la lectura del artculo 4


del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N
728 Ley de Productividad y
Competitividad Laboral180
se
evidencia
que
en
nuestro
ordenamiento jurdico laboral ha sido
voluntad del legislador que todos los
trabajadores laboren sujetos a
contratos de trabajo a plazo
indeterminado
y,
de
manera
excepcional, ha permitido la
contratacin de personal mediante
contratos temporales, siempre y
cuando en el respectivo contrato se
indique de manera expresa la causa
objetiva determinante que justifique
este tipo de contratacin, debiendo
fundarse siempre en una necesidad
transitoria. Entonces, teniendo en
Art. 4.- Elementos esenciales del contrato de
trabajo. Plazo y formalidad.- En toda prestacin
personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado. El contrato individual de trabajo puede
celebrarse libremente por tiempo indeterminado o
180

230

consideracin lo regulado por nuestro


legislador, se puede concluir que en
nuestra legislacin laboral se admite
como regla general la contratacin de
personal a plazo indeterminado y,
como excepcin a dicha regla, la
contratacin a plazo fijo, siendo que
hoy en da este tipo de contratacin se
ha extendido tanto que no resulta
extrao que un gran nmero de
empleadores, bien en el mbito
privado, bien en el mbito pblico,
recurran al uso de los diferentes
contratos sujetos a modalidad
contemplados en nuestra legislacin,
a efectos de contratar al personal que
requieren para el funcionamiento de
sus respectivas empresas y/o
instituciones, en casi todos los casos
con la intencin de facilitar la
extincin del vnculo laboral y
evitarse el pago de la correspondiente
indemnizacin en supuesto de
sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en
forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con
los requisitos que la presente Ley establece. Tambin
puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de
tiempo parcial sin limitacin alguna.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

despido, habindose llegado inclusive


al uso indebido o abuso de esta
contratacin atpica o temporal,
motivo por el cual es que en la
legislacin laboral vigente tambin se
han contemplado supuestos en los
cuales, pese a que se haya celebrado
un contrato de trabajo sujeto a
modalidad, ste puede convertirse en
un contrato de trabajo a tiempo
indeterminado, supuestos en los
cuales se habla de desnaturalizacin
de los contratos modales. Como
puede observarse, esta clase de
contratacin
atpica
reviste
importancia por ser una de las ms
usadas en materia de contratacin
laboral, motivo por el cual ser
materia de estudio en el presente
ensayo, abordndose sus aspectos
ms relevantes as como la
desnaturalizacin de dichos contratos.
II. EL
CONTRATO
TRABAJO.-

DE

Teniendo en consideracin que en el


presente ensayo se va a desarrollar
una modalidad de contrato de trabajo,
por fines meramente didcticos, antes
de dedicarnos por completo al
desarrollo del tema que nos ocupa, se
ofrecer una breve definicin de lo
que se entiende por contrato de
trabajo. En ese contexto, al igual que
todo contrato, el contrato de trabajo es
un acuerdo de voluntades entre dos
partes mediante el cual el trabajador
se obliga a prestar sus servicios de

manera personal, remunerada y por


cuenta ajena, a cambio del pago de
una retribucin a la cual se
compromete
el
empleador.
Doctrinariamente, se ha definido el
contrato de trabajo como todo
acuerdo de voluntades (negocio
jurdico bilateral) en virtud del cual
una persona se compromete a realizar
personalmente una obra o prestar un
servicio por cuenta de otra, a cambio
de una remuneracin181. El contrato
de trabajo es aquel que regula las
relaciones que se manifiestan entre
quienes se obligan a prestar su
actividad laboral en situacin de
dependencia
o
subordinacin,
mediante
el
pago
de
una
remuneracin, en condiciones de
trabajo impuestas, por lo menos, por
las leyes o las convenciones
colectivas de trabajo, y quienes
dirigen y organizan ese trabajo,
dentro de los lmites del orden pblico
laboral y de las obligaciones que se
entienden comprendidas en la
relacin182. De igual modo, Guillermo
Cabanellas define el contrato de
trabajo como aquel que tiene por
objeto la prestacin retribuida de
servicios de carcter econmico, ya
sean industriales, mercantiles o
agrcolas. Ms tcnicamente cabe
definirlos as: el que tiene por objeto
la prestacin continuada de servicios
privados y con carcter econmico, y
por el cual una de las partes da una
remuneracin o recompensa a cambio
de disfrutar o de servirse, bajo su
Martnez Vivot, Julio; Elementos del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social; Segunda Edicin;
Editorial Astrea; Buenos Aires, 1988.
182

Alonso Garca, Manuel; Curso de Derecho de


Trabajo; Sptima edicin; Editorial Ariel; Espaa, 1981.
181

231

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

dependencia o direccin, de la
actividad profesional de otra183. De
las definiciones ofrecidas por los
diversos autores, es posible advertir
que todo contrato de trabajo siempre
va a implicar la existencia de un
acuerdo de voluntades por las partes
intervinientes en el mismo, acuerdo
mediante el cual una se obliga o
compromete a prestar sus servicios en
forma personal, en tanto que la otra
parte, se obliga a pagar una
determinada remuneracin; asimismo
podemos advertir, tal como lo seala
nuestra legislacin laboral, que el
contrato de trabajo se caracteriza por
presentar tres elementos esenciales: la
prestacin personal de servicio, la
remuneracin y la subordinacin; en
ese sentido Blancas Bustamante
considera que tres son los elementos
constitutivos de la relacin laboral o
del contrato de trabajo que la
doctrina, la legislacin y la
jurisprudencia admiten pacficamente
a saber: la prestacin personal del
servicio, la remuneracin y la
subordinacin o dependencia184.

III. CONCEPTUALIZACIN.Cuando hablamos de contratos


sujetos a modalidad, llamados
tambin contratos a plazo fijo o de
duracin
determinada,
estamos
haciendo referencia a aquellos
contratos que se celebran por un
determinado periodo de tiempo y que
Cabanellas, Guillermo; Diccionario de Derecho
Usual; Tomo I, Novena Edicin; Editorial Heliasta
S.R.L; Buenos Aires.
183

232

pueden suscribirse en razn de las


necesidades del mercado o a la mayor
produccin de la empresa, as como
cuando lo exija la naturaleza temporal
o accidental del servicio que se va a
prestar o de la obra que se ha de
ejecutar, tal como lo establece el
artculo 53 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N
728 Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
En
consecuencia, debe entenderse que el
contrato de trabajo sujeto a modalidad
es aquel por el cual el empleador y el
trabajador acuerdan que la relacin
laboral
tendr
una
vigencia
determinada cumplida la cual, se
entiende, el contrato se extinguir y,
con ello, cesarn los efectos de la
relacin laboral. Los contratos bajo
comento pueden ser celebrados por
empresas privadas as como por
empresas del Estado e Instituciones
Pblicas cuyos trabajadores se
encuentren sujetos al rgimen laboral
de la actividad privada. Asimismo,
para que un contrato de trabajo a
plazo determinado sea vlido deber
cumplir con ciertas formalidades,
requisitos, condiciones y plazos, de lo
contrario podra desnaturalizarse,
convirtindose en un contrato a plazo
indeterminado. De igual modo, los
contratos sujetos a modalidad podrn
celebrarse siempre que exista una
causa debida para ello, es decir,
siempre que la fuente que da origen a
la relacin jurdica creada por tales
contratos sea temporal o coyuntural a
Blancas Bustamante, Carlos; Derechos
fundamentales de la persona y relacin de trabajo;
PUCP; Lima, 2007.
184

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

los servicios que brinda la empresa ya


que si dicha fuente es de carcter
permanente o estructural a dichos
servicios, el contrato de trabajo
celebrado se deber entender como
uno a plazo indeterminado. De lo
expuesto, se puede advertir que estos
tipos de contratos de trabajo se rigen,
adems, por el denominado principio
de causalidad en virtud del cual en la
medida que para la vlida celebracin
del contrato se exige estricta
correspondencia entre la duracin
(temporal) del contrato y la naturaleza
(temporal) de los trabajos, no basta
que las partes den esa calificacin al
contrato185. En ese mismo sentido,
Toyama indica que los contratos a
plazo fijo, en tanto que son una
excepcin a la regla de contratacin
general se rigen por el criterio de
temporalidad en la medida en que
para la vlida celebracin del contrato
se exige estricta correspondencia con
la naturaleza de los trabajos186.
Refirindose
al
principio
de
causalidad, el Tribunal Constitucional
ha sealado: () en virtud del cual
la duracin del vnculo laboral debe
ser garantizado mientras subsista la
fuente que le dio origen. En tal
sentido, hay una preferencia por la
contratacin laboral por tiempo
indefinido respecto de la de duracin
determinada, la que tiene carcter
excepcional y procede nicamente
cuando el objeto del contrato sea el
desarrollo de labores con un alcance

limitado en el tiempo, sea por la


concurrencia
de
determinadas
circunstancias o por naturaleza
temporal o accidental del servicio que
se va a prestar187.

Martin Valverde, Antonio y otros; Derecho del


Trabajo; Sexta Edicin; Ed. Tecnos; Madrid, 1997.
186 Toyama Miyagusuko, Jorge; Instituciones del
Derecho Laboral; Gaceta Jurdica Editores; Lima,
2005.

187

185

De otro lado, en nuestra legislacin


laboral se han contemplado los
siguientes contratos de trabajo bajo
modalidad:
1. Contratos de naturaleza
temporal; entre lo que
encontramos:
- Contrato por inicio o
incremento de actividad;
- Contrato por necesidades
del mercado;
- Contrato
por
reconversin
empresarial.
2. Contratos de naturaleza
accidental:
- Contrato ocasional;
- Contrato de suplencia;
- Contrato de emergencia.
3. Contratos para obra o
servicio
- Contrato
para
obra
determinada o servicio
especfico;
- Contrato intermitente;
- Contrato de temporada.

Fundamento jurdico 3 de la sentencia recada en el


Expediente 1874-2002-AA/TC, de fecha 19 de
diciembre de 2003.

233

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

IV. CONTRATOS
DE
NATURALEZA TEMPORAL.Primer tipo de contrato sujeto a
modalidad regulado por el Texto
nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728 Ley de
Productividad y Competitividad
Laboral, dentro del cual podemos
encontrar las siguientes modalidades:
- Contrato por inicio o
incremento de actividad.- Este
contrato temporal es el que
celebran el empleador y el
trabajador atendiendo al inicio
de una nueva actividad
empresarial, entendida sta
como el inicio propiamente de
la actividad a la que se
dedicar la empresa, como la
posterior
instalacin
o
apertura
de
nuevos
establecimientos o mercados,
as como el inicio de nuevas
actividades o el incremento de
las ya aperturadas o existentes
dentro de la misma empresa.
Para la determinacin de las
actividades empresariales se
tomar como referencia la
Clasificacin
Industrial
Internacional
Uniforme
(CIIU) de las Naciones
Unidas. La duracin mxima
de este tipo de contratacin es
de 3 aos.
- Contrato por necesidades del
mercado.- Se celebra entre un
empleador y un trabajador con
el
objeto
de
atender
incrementos coyunturales de
234

la produccin originados por


variaciones sustanciales de la
demanda en el mercado, an
cuando se trate de labores
ordinarias que formen parte de
la actividad normal de la
empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal
permanente.
En
estos
contratos deber constar la
causa objetiva que justifique
la contratacin temporal, la
misma que no puede basarse
en un incremento previsible
del ritmo de la actividad
productiva de la empresa, as
como a las variaciones de
carcter
cclico
o
de
temporada que se producen en
algunas
actividades
productivas
de
carcter
estacional. Estos contratos
pueden
ser
renovados
sucesivamente
hasta
el
trmino mximo de 5 aos.
- Contrato por reconversin
empresarial.- De conformidad
con el artculo 59 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, esta
modalidad de contratacin se
celebra en virtud a la
sustitucin, ampliacin o
modificacin
de
las
actividades desarrolladas en la
empresa, y en general toda
variacin
de
carcter
tecnolgico
en
las
maquinarias,
equipos,
instalaciones, medios de
produccin,
sistemas,
mtodos y procedimientos
productivos y administrativos.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

Su duracin mxima es de 2
aos.
V. CONTRATOS
NATURALEZA
ACCIDENTAL.-

DE

Como ya se ha sealado, estos


contratos pueden manifestarse en 3
modalidades:
- Contrato
ocasional.Expresamente regulado en el
artculo 60 del Texto nico
Ordenado
del
Decreto
Legislativo N 728, de
conformidad con el cual el
contrato ocasional es el que se
celebra entre un empleador y
un trabajador para atender
necesidades
transitorias
distintas a la actividad
habitual del centro de trabajo,
dicho en otras palabras, este
contrato se celebra con la
finalidad de atender las
necesidades espordicas que
sean distintas a la actividad
habitual que realiza la
empresa. Su duracin mxima
es de seis meses al ao.
- Contrato
de
suplencia.Contrato celebrado para
sustituir temporalmente a un
trabajador estable de la
empresa, cuyo vnculo laboral
se encuentra suspendido por
alguna causa prevista en la
legislacin laboral o por
efecto
de
disposiciones
convencionales aplicables en

el centro de trabajo, siendo


que el empleador est
obligado a reservar el puesto a
su titular quien conserva su
derecho de readmisin en la
empresa, operando con su
reincorporacin oportuna la
extincin del contrato de
suplencia. Asimismo, en esta
modalidad de contratacin,
tambin
se
encuentran
incluidas las coberturas de
puestos de trabajo estable,
cuyo titular por razones de
orden administrativo debe
desarrollar
temporalmente
otras labores en el mismo
centro de trabajo. En ese
sentido, el contrato de
suplencia est destinado a que
el trabajador que es contratado
mediante esta modalidad
reemplace temporalmente al
trabajador estable (bajo
contrato
de
duracin
indeterminada), vale decir,
que mediante este contrato no
se puede reemplazar a un
trabajador eventual (ligado
mediante un contrato de
duracin
determinada);
aunque de darse este supuesto
la solucin ms adecuada sera
aplicar analgicamente el
artculo 61 del TUO de la Ley
de
Productividad
y
Competitividad
Laboral,
aprobado
por
Decreto
Supremo N 003-97-TR, o en
su defecto aplicar la clusula
genrica prevista en el artculo
82 del mismo texto legal,
celebrando
un
contrato

235

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

temporal innominado188 La
duracin de estos contratos
depende de las circunstancias,
exigindose en la ley que el
contrato contenga la fecha de
su extincin.
- Contrato de emergencia.Aquel que se celebra para
cubrir
las
necesidades
promovidas por caso fortuito
o fuerza mayor, siendo que
stos en el contrato de
emergencia, se configuran por
su
carcter
inevitable,
imprevisible e irresistible,
coincidiendo su duracin con
la de la emergencia, es decir,
el contrato durar mientras
dure la emergencia.
VI. CONTRATOS PARA OBRA
O SERVICIO.Dentro de este grupo de contratos
sujetos a modalidad, encontramos los
que se mencionan a continuacin:
- Contrato
para
obra
determinada
o
servicio
especfico.Contratos
celebrados entre un empleador
y un trabajador con objeto
previamente establecido y de
duracin determinada; su
vigencia ser la requerida para
la culminacin de la obra o la
prestacin
del
servicio,
pudiendo
celebrarse
las
Sanguineti Raymond, Wilfredo; Los contratos de
trabajo de duracin determinado; Gaceta Jurdica;
Lima, 2008.
188

236

renovaciones que resulten


necesarias para la conclusin
o terminacin de la obra o
servicio
objeto
de
la
contratacin. La caracterstica
de estos contratos es que al
trabajador se le requiere para
que ejecute una obra, material
o intelectual, o un servicio
especfico, y no simplemente
para que preste su servicio
durante un periodo de tiempo,
es decir, se le exige un
resultado.
- Contrato
intermitente.Contrato que se celebra para
cubrir las necesidades de las
actividades de la empresa que
por su naturaleza son
permanentes
pero
discontinuas. Estos contratos
podrn celebrarse con el
mismo trabajador, quien
tendr derecho preferencial en
la contratacin, pudiendo
consignarse tal derecho en el
contrato primigenio, el que
operar automticamente sin
necesidad de requerirse de
nueva
celebracin
o
renovacin del contrato.
Adems, el trmino para que
el trabajador ejerza tal derecho
es de 5 das hbiles, contados
a partir de la notificacin al
trabajador del reinicio de la
actividad de la empresa.
Asimismo, en el contrato

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Ensayo

deber consignarse, con la


mayor
precisin,
las
circunstancias o condiciones
que deben observarse para que
se
reanude
en
cada
oportunidad
la
labor
intermitente del contrato. En
cuanto a los derechos y
beneficios, se tiene que el
tiempo de servicios y los
derechos
sociales
del
trabajador contratado bajo
esta
modalidad
se
determinarn en funcin del
tiempo
efectivamente
laborado. Finalmente, se debe
sealar que estos contratos no
tienen un plazo de duracin
especfico, en todo caso ser el
que la actividad requiera.
- Contrato de temporada.Como su nombre lo indica,
este contrato es el que
celebran un empleador y un
trabajador con el objeto de
atender necesidades propias
del giro de la empresa o
establecimiento,
que
se
cumplan slo en determinadas
pocas del ao y que estn
sujetas a repetirse en periodos
equivalentes en cada ciclo en
funcin a la naturaleza de la
actividad productiva. En el
contrato de temporada debe
constar necesariamente la
duracin de la temporada, la
naturaleza de la actividad de la
empresa, establecimiento o
explotacin y la naturaleza de
las labores. De otro lado, si el
trabajador fuera contratado

por un mismo empleador por 2


temporadas consecutivas o 3
alternadas, tendr derecho a
ser
contratado
en
las
temporadas siguientes. En ese
sentido, para hacer efectivo el
derecho
preferencial,
el
trabajador deber presentarse
en la empresa, explotacin o
establecimiento dentro de los
15 das anteriores al inicio de
la temporada, vencidos los
cuales caducar su derecho a
solicitar su readmisin en el
trabajo.
VII. LA CAUSA OBJETIVA EN
LOS
CONTRATOS
DE
TRABAJO
SUJETOS
A
MODALIDAD.De conformidad con la legislacin
que regula el tema bajo estudio, el
empleador se encuentra en la
obligacin de consignar en el
respectivo contrato la causa objetiva
que ha motivado la contratacin,
debiendo entenderse por causa
objetiva el motivo o la razn
fundamental
que
justifica
la
celebracin del contrato modal del
que se trate, el cual es inherente a s
mismo, por lo que no se puede hablar
de una causa genrica o comn para
celebrar un contrato modal, muy por
el contrario, la causa se expresa
dentro de la naturaleza de cada
contrato contemplado en nuestra
legislacin; consecuentemente, la
consignacin de tal causa no debe ser
genrica sino que debe encontrarse
explicitada de forma precisa en el

237

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

contrato de trabajo, consignndose,


adems, las funciones que realizar el
trabajador a contratar bajo el contrato
a plazo fijo, pues de lo contrario ello
constituira un indicio de simulacin
por parte de la empresa empleadora,
en el sentido que pretende contratar
trabajadores a plazo fijo cuando en
realidad le corresponde contratarlo
bajo la regla general, es decir, a plazo
indeterminado. Consecuentemente,
resulta incuestionable que si no existe
la causa objetiva de contratacin, se
desnaturalizar el contrato de trabajo
sujeto a modalidad.
Entonces, es posible advertir que la
celebracin de los contratos sujetos
modalidad se rige por el denominado
principio de causalidad que en el
Derecho del Trabajo se impone como
aquel que, sobre la base de una causa
objetiva, legtima y legal, permite el
establecimiento de una situacin
jurdica distinta a la que se vena
dando (la movilidad geogrfica
funcional del trabajador, el despido,
etc), o justificar la adopcin de
medidas excepcionales frente a las
reglas generales (la celebracin de
contratos temporales). Asimismo, en
palabras del Tribunal Constitucional,
la duracin del vnculo laboral debe
ser garantizado mientras subsista la
fuente que le dio origen. En tal
sentido, hay una preferencia por la
contratacin laboral por tiempo
indefinido respecto de la de duracin
determinada, la que tiene carcter
Fundamento jurdico 3 de la sentencia recada en el
Expediente N 1874-2002-AA/TC, del 19 de diciembre
de 2003.
189

238

excepcional y procede nicamente


cuando el objeto del contrato sea el
desarrollo de labores con un alcance
limitado en el tiempo, sea por la
concurrencia
de
determinadas
circunstancias o por naturaleza
temporal o accidental del servicio que
se va a prestar189. El principio en
mencin en la contratacin temporal
no es ms que una manifestacin de
un principio de mayor alcance, como
es el de estabilidad en el empleo. El
propsito ltimo de este principio es
garantizar que el vnculo laboral
durara tanto como la fuente que le dio
origen. Siempre que el trabajador
cumpla adecuadamente con sus
obligaciones laborales, claro est190.
VIII. DESNATURALIZACIN DE
LOS
CONTRATOS
DE
TRABAJO
SUJETOS
A
MODALIDAD.Como ya se ha sealado en el presente
trabajo, los contratos de trabajo
sujetos a modalidad se celebran por
un periodo determinado de tiempo,
atendiendo a la causa objetiva que le
dio origen, constituyendo entonces
una excepcin a la regla general
establecida para la contratacin
laboral (el contrato de trabajo a plazo
indeterminado). Los contratos bajo
estudio, pese a constituir la
excepcin, se han venido utilizando
de manera desmedida por los
empleadores, evidentemente con la
finalidad de evadir todas las
Sanguineti Raymond, Wilfredo; Los contratos de
trabajo de duracin determinada; ARA Editores; Lima,
2008.
190

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

obligaciones que la contratacin


indeterminada trae consigo, buscando
evitar la estabilidad laboral de los
trabajadores. Ante este panorama,
frente al innegable y amenazante uso
abusivo e indiscriminado de estos
contratos en circunstancias que la ley
no permite, es que se han previsto
supuestos
o
causales
de
desnaturalizacin de los contratos de
trabajo sujetos a modalidad, causales
que parten siempre de la existencia
formal de un contrato de trabajo
sujeto a modalidad que despus de su
celebracin
se
convierte
(desnaturaliza) en un contrato de
trabajo a tiempo indeterminado. La
desnaturalizacin en estos casos
representa una medida optada por el
legislador, a efectos de atender
determinados
supuestos
de
vulneracin del derecho a la
estabilidad laboral que implican la
mutacin de la relacin laboral
temporal
a
una
de
plazo
indeterminado.
Ahora bien, las causales de
desnaturalizacin de los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se
encuentran establecidas, de manera
taxativa, en los artculos 77 y 78 de
la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral; en ese
contexto tenemos que los contratos
sujetos a modalidad se considerarn
como de duracin determinada:
a) Si el trabajador contina
laborando despus de la fecha
de vencimiento del plazo
estipulado, o despus de las

prrrogas pactadas, si stas


exceden del lmite mximo
permitido. Al respecto se tiene
que la ley, para algunos
contratos de trabajo sujetos a
modalidad, ha establecido
plazos mximos particulares,
y en los caso en los que stos
no se encuentran establecidos,
entonces se aplica la duracin
mxima de cinco (05) aos;
este plazo mximo de
contratacin, recogido en el
artculo 74 de la Ley de
Productividad
y
Competitividad
Laboral,
tambin es vlido para la
celebracin
en
forma
sucesiva, con el mismo
trabajador, de diferentes
contratos modales. Vencido el
plazo pactado, y si ste no es
renovado por las partes,
automticamente se produce
la extincin del vnculo
laboral; pero si concluye el
plazo y el trabajador sigue
prestando
servicios,
al
encontrarse prohibida la
renovacin tcita del contrato,
ste se desnaturaliza.
b) Cuando se trata de un
contrato de obra determinada
o de servicio especfico, si el
trabajador
contina
prestando servicios efectivos,
luego de concluida la obra
materia de contrato, sin
haberse operado renovacin.
De conformidad con lo
estipulado en el artculo 63
de la Ley de Productividad y

239

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

Competitividad Laboral, estos


contratos temporales tendrn
la duracin que resulte
necesaria,
pudiendo
celebrarse las renovaciones
que resulten necesarias para la
conclusin o terminacin de la
obra o servicio objeto de la
contratacin. De lo sealado,
se observa que nuestro
legislador no ha establecido
expresamente un plazo de
duracin mxima para estos
tipos de contratos modales;
por lo que se debe recurrir a lo
establecido
a
nivel
jurisprudencial a efectos de
determinar
cundo
nos
encontramos ante un caso de
desnaturalizacin de los
contratos
para
obra
determinada
o
servicio
especfico, por lo que
atendiendo
al
criterio
jurisprudencial
establecido
por la Primera Sala de
Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte
Suprema en la Casacin N
1809-2004 Lima, el plazo de
duracin mxima para el
contrato de obra o servicio es
de 8 aos.
c) Si el titular del puesto
sustituido, no se reincorpora
vencido el trmino legal o
convencional y el trabajador
contratado
continuare
laborando. En estos supuestos
los trabajadores temporales se
convierten en permanentes.
La desnaturalizacin por esta
240

causal se acreditara si
producido el hecho legal o
convencional que conlleva la
culminacin de la extincin,
se demuestre que el trabajador
se mantuvo prestando sus
servicios.
d) Cuando
el
trabajador
demuestre la existencia de
simulacin o fraude a las
normas establecidas en la ley.
Cuando se califica que
estamos ante una simulacin o
fraude en la contratacin, es
afirmar que si bien se ha
cumplido
con
las
formalidades
de
una
contratacin modal, estamos
por su naturaleza jurdica
frente a un contrato de tiempo
indeterminado, es el caso por
ejemplo cuando la causa
invocada en el contrato puede
obedecer a una modalidad
recogida en la ley, pero la
prestacin que realiza el
contratado es distinta a la
pactada y de naturaleza
indeterminada.
e) Cuando
un
empleador
contrata a un trabajador que
fue estable en su empresa,
pero que ces en la misma
hace menos de un ao, aunque
optara
por
contratarlo
mediante un contrato modal,
ste tendra la calidad de
contratado
a
tiempo
indeterminado. Este supuesto
de
desnaturalizacin
se
encuentra previsto en el

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

artculo 78 cuando se
establece que los trabajadores
permanentes que cesen no
podrn ser recontratados por
el mismo empleador bajo
ninguno de los supuestos de
contratos sujetos a modalidad
hasta que haya transcurrido un
ao de la extincin del vnculo
laboral; este constituye un
supuesto de desnaturalizacin
automtica en razn a que en
este caso nunca el contrato
modal fue tal puesto que hay
una prohibicin legal.
IX. CONCLUSIONES.Tal como se ha puesto de manifiesto
en el presente ensayo, en nuestro
ordenamiento jurdico laboral, como
regla
general,
se
encuentra
establecida la contratacin de
personal a plazo indeterminado,
siendo que el legislador ha previsto
supuestos de excepcin mediante los
cuales es posible que un empleador y
un trabajador celebren contratos de
trabajo a plazo fijo, ms conocidos
como contratos de trabajo sujetos a
modalidad. En ese contexto, se puede
afirmar que tales contratos son
aquellos mediante los cuales el
empleador y el trabajador acuerdan
que la relacin laboral tendr un
determinado periodo de vigencia,
cumplido el cual, se entiende, cesarn
los efectos de dicha relacin, siendo
que para que tengan validez deben
cumplir con determinados requisitos,
como son constar por escrito y por
triplicado, debiendo consignarse en

forma expresa su duracin as como


las causas objetivas determinante de
la contratacin y las dems
condiciones de la relacin laboral;
asimismo, debe entenderse que los
contratos bajo comento slo podrn
celebrarse para aquellas tareas que no
son permanentes ni inherentes al giro
de la empresa o entidad. De otro lado,
se ha manifestado que pese a que los
contratos de trabajo sujetos a
modalidad constituyen una excepcin
a la regla general, hoy en da se ha
incurrido en un uso desmedido de los
mismos, siendo que
muchos
empresarios recurren a su celebracin
con la finalidad, principalmente, de
evitar la estabilidad laboral de su
personal y, consecuentemente, evadir
el pago de los correspondientes
beneficios sociales, comportamiento
con el que se afecta la continuidad
laboral del trabajador. Frente a tal
situacin, y ante la evidente
vulneracin del derecho fundamental
al trabajo, la norma ha contemplado
supuestos en los cuales se produce la
desnaturalizacin de dichos contratos,
pasando a ser considerados como
contratos de duracin indeterminada,
aplicndosele
la
regulacin
contemplada para dichos contratos.
Finalmente, se debe indicar que los
contratos de trabajo sujetos a
modalidad pueden ser celebrados por
empresas o entidades privadas as
como por Empresas del Estado e
Instituciones
Pblicas
cuyos
trabajadores se encuentren sujetos al
rgimen laboral de la actividad
privada, observando en este ltimo
caso, las condiciones o limitaciones

241

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

que por disposiciones especficas se


establezcan.
X. RECOMENDACIONES.- Si bien es cierto que frente al
recurrente e indiscriminado
uso de los contratos de trabajo
sujetos a modalidad, se
previeron mecanismos de
sancin
(supuestos
de
desnaturalizacin) a efectos
de evitar la vulneracin del
derecho constitucional al
trabajo, tambin es cierto que
la prctica nos demuestra que
an existen un gran nmero de
empleadores que, burlando la
ley,
suscriben
contratos
modales
de
manera
indiscriminada, por periodos
superiores a los establecidos
en la ley para cada uno de los
contratos estudiados y para
labores inherentes al rubro de
la empresa. En ese contexto,
se recomienda que se
establezcan mecanismos de
control a nivel del Ministerio
de Trabajo y Promocin del
Empleo y de la Sunafil
destinados a detectar de
manera oportuna los casos de
fraude a la ley mediante la
suscripcin de contratos
modales en las circunstancias
mencionadas.
- En esa misma lnea, se
recomienda
que
se
establezcan multas severas a
aplicarse
a
aquellos
242

empleadores que celebran


contratos
modales
sin
observar o desconociendo la
normativa que regula dichos
contratos,
debiendo
establecerse, adems de la
multa, el cierre definitivo de
aquellas empresas en las
cuales se detecte que la mitad
de sus trabajadores se
encuentran
contratados
mediante contratos modales
en circunstancias que la ley no
permite, con la finalidad de
evitar la estabilidad laboral.
- Atendiendo a que el uso
desmedido de este tipo de
contratacin
ocasiona
informalidad en el mercado,
se podra tambin plantear el
cierre temporal, por un
determinado
periodo
de
tiempo, de aquellas empresas
que cuentan con trabajadores
sujetos a contratos modales y
que en la prctica ya se
encuentran desnaturalizados,
a efectos de que dentro de un
plazo razonable de tiempo
cumplan con contratarlos a
plazo
indeterminado,
reconocindoles todos los
derechos inherentes a dicha
clase
de
contratacin,
procediendo
al
cierre
definitivo en caso no cumpla
dentro del plazo concedido.
- De otro lado, se sugiere que se
realicen
campaas
de
orientacin dirigidas a los
trabajadores mediante las

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Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

cuales se les explique, de la


manera ms sencilla posible,
cules son los contratos
modales contemplados en
nuestra legislacin y los
aspectos ms relevantes de los
mismos, de modo tal que se
encuentren en condiciones de
poder discernir cundo el
contrato
modal
que
suscribieron
con
sus
empleadores,
se
desnaturaliz, y as puedan
recurrir a las autoridades
competentes a efectos de
hacer valer sus derechos.
- Asimismo,
teniendo
en
consideracin que la gran
mayora de trabajadores
laboran durante el da,
deviniendo en difcil poder
acudir personalmente a las
oficinas del Ministerio de
Trabajo y Promocin del
Empleo o a las Direcciones
Regionales de Trabajo, se
recomienda que se establezca
una
lnea
gratuita
de
consultas, a nivel del
Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo y de la
Sunafil, y que cuyo nmero se
difunda a travs de los
diferentes
medios
de
comunicacin, a efectos de
que los trabajadores puedan
efectuar
sus
respectivas
consultas respecto de la
contratacin a la cual se
encuentran vinculados.

XI. BIBLIOGRAFA.

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Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

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244

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Ensayo

BREVES APUNTES SOBRE EL


SISTEMA PENITENCIARIO EN EL
PER

Por: RODRIGUEZ HUERTAS, LILIBETH


Abogada.

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Ensayo

246

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

BREVES APUNTES SOBRE EL


SISTEMA PENITENCIARIO EN EL
PER
RESUMEN: Luego de cometido un ilcito penal y una vez determinada la responsabilidad
del agente en el mismo, el juez fijar la pena a aplicar, la misma que depender de la pena
contemplada en nuestra legislacin para cada delito, siendo que entre las penas reguladas
encontramos la tan conocida pena privativa de libertad, la misma que puede ser temporal
con una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos, o de cada
perpetua. En cualquiera de los casos mencionados, es bien sabido por todos que la pena
privativa de libertad se ejecuta en alguno de los centros penitenciarios existentes en
nuestro pas, ejecucin que persigue como objetivo primordial la reeducacin,
resocializacin y reincorporacin del condenado a la sociedad, tal como lo estipula la
norma respectiva y que responde a lo normado por nuestra Constitucin Poltica del Per.
Ahora bien, dentro del panorama descrito, es posible sealar que todo lo relacionado a la
ejecucin de la pena se encuentra a cargo del denominado sistema penitenciario,
entendindose por ste aquel sistema establecido para el cumplimiento de las penas
privativas de libertad dictadas por juez competente dentro de un debido proceso penal,
dicho en otras palabras, el sistema penitenciario es el conjunto de normas que regulan el
funcionamiento de las prisiones y al que se encuentran sujetas todas las personas
condenadas a pena privativa de libertad, sistema que ser materia de estudio en el presente
ensayo, centrndonos en los temas ms relevantes del mismo.
PALABRAS CLAVES: Sistema penitenciario, pena privativa de
libertad, centro penitenciario, interno, delito, Instituto Nacional Penitenciario, Cdigo de
Ejecucin Penal.

ABSTRAC: After committing a criminal offense and once given the responsibility of the
agent in it, the judge will set the penalty to be applied, it will depend on the penalty provided
in our legislation for each offense, being that among the penalties regulated found the
familiar imprisonment, the same can be temporary with a minimum duration of two days
and a maximum of thirty-five years, or in perpetuity. In any of these cases, it is well known
to all that the custodial sentence is executed in any of the existing prisons in our country,
implementing pursues as its primary objective the rehabilitation, re-socialization and
reintegration of the convicted to society, such as stipulated by the respective standard and
meets the rules set forth in our Constitution of Peru. Now, in the scenario described, it may
be noted that everything related to the execution of the sentence is in charge of the socalled prison system, meaning this the system established for compliance with custodial
sentences handed down by a competent court within a criminal due process, in other words,

247

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

the prison system is the set of rules governing the operation of prisons and which are
subject all persons sentenced to imprisonment and which shall be subject of study in the
this essay, focusing on the most relevant of the same issues.
KEYWORDS: Prison system, custodial sentence
freedom, prison, inmate, crime, the National Penitentiary Institute, Code of Criminal
Procedure

I. INTRODUCCIN.-

ometido un determinado
delito, identificado el sujeto
o
grupo
de
sujetos
intervinientes,
establecida
su
participacin y responsabilidad en el
hecho delictivo, atendiendo a lo
actuado a lo largo del proceso, bajo
determinados parmetros, el Juez
Penal
procede
a
emitir
la
correspondiente sentencia absolutoria
o condenatoria, siendo que en caso
dicte sentencia condenatoria en ella
contemplar,
como
es
de
evidenciarse, la respectiva pena que
deber cumplir el sujeto condenado,
pena que puede consistir en una
privativa de libertad, restrictiva de
libertad, limitativa de derecho o
multa, debiendo ejecutarse de
conformidad con lo establecido en la
normativa. Ahora, se tiene que en
caso el juez imponga una pena
privativa de libertad, su ejecucin
corresponde se efecte en un centro
penitenciario, conocido tambin con
el nombre de crcel o prisin, dentro
del cual el condenado deber regirse a
una normatividad especial que se
encarga de regular todos los aspectos
referidos a la ejecucin de la pena en
los recintos penitenciarios, as
tambin deber regirse a las
248

instrucciones o directivas dictadas por


los instituciones encargadas de la
ejecucin de las penas privativas de
libertad, contexto dentro del cual se
habla del sistema penitenciario
mediante el que se regula el
funcionamiento interno de las
prisiones, desarrollndose, en nuestro
caso en concreto, en base al respeto y
defensa de los derechos humanos del
interno, lo que responde al hecho de
que el Estado Peruano se caracteriza
por ser un Estado social y
democrtico, en concordancia con los
Tratados Internacionales de los que el
Per forma parte, encontrndose
actualmente atravesando por una dura
crisis debido, principalmente, al
hacinamiento existente en casi la
totalidad de crceles. Pese a ello,
resulta un tema de estudio por dems
interesante toda vez que la realidad
penitenciaria de nuestro pas
constituye parte de la poltica general
del Estado, siendo hoy en da uno de
los principales problemas sociales
con el que tiene que enfrentar el
gobierno central, problema que se ha
acrecentado en los ltimos tiempos, a
tal punto que se ha contemplado la
posibilidad de crear o instalar un
nuevo recinto penitenciario que
albergue, probablemente, a los
delincuentes de alta peligrosidad.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo
Ensayo
Ensayo

II. GENERALIDADES SOBRES


LOS
SISTEMAS
PENITENCIARIOS.Como ya se ha sostenido, cuando
hablamos de sistema penitenciario
estamos haciendo referencia al
conjunto de normas, principios e
instituciones que regulan todos los
aspectos relacionados a la vida dentro
de los establecimientos carcelarios,
regulando en ese sentido el
funcionamiento interno de las
prisiones, ello con el fin de que sea
posible el cumplimiento del objetivo
trazado con la imposicin de la pena
privativa de libertad. Dicho en otras
palabras, se entiende por sistema
penitenciario, el conjunto de reglas y
principios y servicios ms o menos
efectivos cuyo objeto es indicar cmo
debe ser llevado a cabo el fin asignado
a la funcin penal191. Entonces, el
sistema penitenciario consiste en la
organizacin creada por el Estado
para la ejecucin de las sanciones
penales (penas y medidas de
seguridad) que importen privacin o
restriccin de la libertad individual
como condicin sine qua non para su
efectividad192. En ese contexto, se
seala que en el terreno penitenciario,
sistema es la reunin ordenada de los
modernos principios de la Ciencia
Penitenciaria aplicados a una
determinada realidad, debindose
considerar factores como el lugar, la
poca, los medios materiales y
Lpez Rey, Manuel; Criminologa; Editorial Aguilar;
Madrid Espaa, 1975.
192 Neuman, Elas; Prisin Abierta; Editorial Depalma;
Buenos Aires, 1962.
191

culturales del pas en donde se le har


funcionar193. En nuestro pas, el
sistema penitenciario, se adscribe a
los lineamientos de la criminologa
clnica, en razn a que tiene un
enfoque multidisciplinario de la
criminalidad, que parte del delito
jurdico, la personalidad y la
peligrosidad del desviado, y propende
a su rehabilitacin por medio del
tratamiento penitenciario; se vale de
diagnsticos, pronsticos y anlisis
del estado peligroso, estudios para los
cuales se nutre de la psicologa,
psiquiatra, antropologa individual y,
eventualmente, de la sociologa.
Histricamente, se tiene que las
crceles no eran utilizadas para
castigar sino para guardar a las
personas. Fue en la 2da mitad del
Siglo XVI que comenzaron a
construirse prisiones organizadas
para la correccin de los penados,
habiendo sido utilizadas en un inicio
para la reclusin y reforma de
vagabundos, mendigos y prostitutas.
En estas prisiones el fin educativo se
intentaba alcanzar a travs de la
realizacin de trabajos, el castigo
corporal, la instruccin y la asistencia
religiosa. Posteriormente, surgieron
nuevas ideas que reclamaban una
penalidad ms justa, y sobre todo, un
sistema ejecutivo ms humano y
digno, habiendo sido sus mximos
representantes Beccara, Howard y
193 Altmann, Julio; Bases para un plan de futura poltica

penitenciaria nacional; Editorial Meja Baca; Lima,


1962.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

Bentham. Asimismo, los precursores


de
los
modernos
sistemas
penitenciarios fueron los Estados de
Amrica del Norte, en donde las ideas
de reforma, correccin y mejora de
los condenados a penas de prisin
tena su centro de gravedad en la base
del aislamiento y la separacin del
recluso para evitar el contagio moral,
y conseguir el arrepentimiento con la
lectura, obligatoria en algunos casos,
de textos sagrados como la Biblia.
Estos
modernos
sistemas
penitenciarios,
despus
de
implantarse en Amrica del Norte,
hacen su aparicin en Europa; siendo
que los impulsos reformadores se
configuraron fundamentalmente en
04 sistemas o modelos, tres de los
cuales aparecieron en Norteamrica y
uno en Europa:
1. Sistema
filadlfico
o
pensilvnico.Conocido
tambin como sistema celular.
Este sistema penitenciario
nace a finales del Siglo XVIII,
en el ao 1776, en las colonias
britnicas de Amrica del
Norte bajo el nombre de The
Philadelphia Society FOR
Distressed Prisoners, como
una respuesta a los problemas
de
hacinamiento
y
promiscuidad que presentaban
las prisiones americanas toda
vez
que
los
presos
permanecan
encadenados,
hacinados,
en
malas
condiciones higinicas y
sanitarias, no existiendo
ningn
criterio
de
250

clasificacin interior. En ese


contexto,
el
sistema
filadlfico, pensilvnico o
celular se basaba en el
aislamiento celular, diurno y
nocturno, en evitar cualquier
clase de trabajo y la ausencia
total de visitas exteriores,
salvo el Director, el maestro,
el Capelln y los miembros de
las sociedades filantrpicas.
Con esto lo que se persegua
era evitar el contagio de los
reclusos, siendo que la
exclusiva
orientacin
penitencial religiosa generaba
un ambiente propicio para la
meditacin,
permitindose
nicamente la lectura de
Textos Bblicos para de ese
modo
conseguir
el
arrepentimiento,
aunque
posteriormente
se
fue
permitiendo la realizacin de
algunos trabajos simples en
las celdas. En definitiva, este
sistema se caracteriz por el
aislamiento durante todo el
da y el silencio absoluto, el
preso pasaba da y noche en la
celda solo, sin actividad
laboral alguna ni visitas,
permitindosele leer slo la
Biblia.
Este
sistema
contribuy a la separacin de
los reclusos y a la mejora de la
higiene y salubridad. Su
mayor inconveniente era el
deterioro
psquico
que
produca el aislamiento total.
Este sistema tuvo gran
difusin en Europa, lo cual

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 08, Agosto 2015


Artculo
Ensayo
Ensayo

propicio que estas ideas


pasaran a pases como
Alemania, Inglaterra, Blgica
y pases escandinavos que
creyeron haber hallado un
sistema que llegara a curar
todos
los
problemas.
Inglaterra adopt el sistema
celular en 1835, Suecia en
1840, Francia en 1842,
Blgica y Holanda en 1851 y
se ensay en la crcel de
Madrid sin implantarse por el
alto costo y la afliccin que
significaba
para
los
meridionales acostumbrados a
la vida al aire libre.
2. Sistema Auburniano.- Este
sistema se impuso en la crcel
de Auburn en el ao 1823,
Estado de Nueva York, y
posteriormente en la crcel de
Sing Sing, su autor fue el
capitn E. Lynds quien tena
poca o ninguna fe en la
posibilidad de reforma de los
penados a los que consideraba
salvajes,
cobardes
e
incorregibles. Este sistema,
llamado tambin el rgimen
del silencio, se caracteriz
bsicamente porque de da el
trabajo se realizaba en comn,
bajo un estricto rigor
disciplinario y un gran
silencio, aunque durante el da
haba
una
relativa
comunicacin con el jefe,
lecturas sin comentarios
durante la comida, en tanto
durante la noche rega el

absoluto
aislamiento
en
pequeos
cuartos
individuales; asimismo exista
una disciplina severa que
infringa castigos corporales
frecuentes que iban desde los
azotes con ltigo normal hasta
el empleo del famoso y
temible gato de las nueve
colas, el silencio absoluto, la
prohibicin de contactos
exteriores no permitindoles
recibir ninguna clase de
visitas, ni an de su familia.
Este sistema, aunque ofreca
las ventajas de permitir una
eficaz
organizacin
del
trabajo, tambin presentaba
graves inconvenientes sobre
todo en relacin al silencio
absoluto que es contrario a la
natural
sociabilidad
del
hombre y a los castigos
corporales.
El
sistema
auburniano fue implementado
en la crcel de Baltimore en
Estados Unidos y luego casi
en todos los Estados de ese
pas, y en Europa (Cerdea,
Suiza, Alemania e Inglaterra);
de igual modo tuvo influencia
en algunos pases de Amrica
Latina, como es el caso de la
Ley de 1937 de Venezuela,
que tuvo 24 aos de vigencia.
3. Sistema Progresivo.- Este
sistema surgi en Europa
aunque se aplic de forma
aislada, fundamentalmente en
Inglaterra, Irlanda y Espaa,
habiendo presentado varias

251

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Artculo
Ensayo

manifestaciones, siendo que el


principal objeto de dichos
sistemas radic en beneficiar a
los presos durante su estancia
penitenciaria
en
el
cumplimiento
de
sus
condenas, apoyndolos con
diversas etapas de estudio de
manera gradual, esto es, paso
a paso y valorando ante todo
la buena conducta, el
participar en actividades
laborales y educativas, el buen
desempeo en las mismas, lo
que conlleva a ganar mayores
beneficios.
Hubo
una
caracterstica comn y es que
el recluso, en el momento de
ingresar en prisin era
destinado a un rgimen de
aislamiento celular absoluto,
con el transcurso de la
condena,
el
buen
comportamiento y el trabajo
en prisin se le iban
concediendo
ciertos
beneficios de manera gradual.
Como se evidencia, en este
sistema lo que se busca es
obtener la rehabilitacin
social mediante etapas o
grados, es estrictamente
cientfico, porque est basado
en el estudio del sujeto y en su
progresivo tratamiento, con
una base tcnica. Con este
sistema se introduce la
indeterminacin de la pena,
pues su duracin dependa de
la conducta del penado en
prisin con lo que el interno
deja de ser un sujeto pasivo
252

del sistema penitenciario para


convertirse en un agente que
dispone, a travs de su
comportamiento y de su
trabajo, de la posibilidad de
conseguir
una
libertad
anticipada. El precursor, y
adems quien lleva a la
prctica este tipo de sistema,
fue el coronel Manuel
Montesinos, militar espaol,
jefe del presidio de Valencia,
quien cre el sistema
dividindolo en tres etapas: i)
De hierros; ii) de trabajo; y iii)
de la libertad intermedia. En la
primera etapa el penado se
dedicaba a la limpieza y a
otros trabajos interiores del
establecimiento,
sujeto
siempre a una cadena o hierro
para que no olvide su
condicin, siendo trasladado a
una brigada llamada depsito,
hasta que era destinado a un
trabajo, con lo que pasaba a la
segunda etapa. En esta
segunda etapa, los internos se
dedicaban al trabajo el cual
abarcaba no slo la ocupacin
til del mismo sino tambin su
capacitacin profesional, dada
la variedad de talleres y
capataces
que
el
establecimiento posea. En la
tercera etapa, de libertad
intermedia, el penado tena la
posibilidad de salir durante el
da con la finalidad de
trabajar, regresando por las
noches a la prisin; durante
esta etapa el reo tena que

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Artculo
Ensayo
Ensayo

superar duras pruebas, que no


eran otra cosa que el ensayo
de la libertad antes de que se
rompieran los vnculos del
penado
con
el
establecimiento. En Europa
destacaron tambin otros
sistemas progresivos como el
de Maconochie (Inglaterra
1840), el de Obermayer
(Alemania 1842) y el de
Crofton (Irlanda 1854). Con la
promulgacin de la LGP, en
1979,
se
modifica
la
concepcin de los sistemas
progresivos clsicos, con la
introduccin en el Art. 72 de
la Ley del sistema de
individualizacin cientfica,
que contempla cmo se van a
ejecutar las penas privativas
de libertad.
4. Sistema "AII'aperto" .- Como
su nombre lo indica (al aire
libre) se rompe con el
esquema clsico de la prisin
cerrada. Aparece en Europa y
se incorpora paulatinamente a
todas las legislaciones de
aquel continente y Amrica
del
Sur.
Se
basa
fundamentalmente en el
trabajo agrcola y en obras y
servicios pblicos. Por ello en
los pases con numerosos
campesinos recluidos, tuvo
una acogida singular, tiene
ventajas econmicas y en la
salud de los presos, por
brindarles trabajos al aire
libre, en tareas simples que no

requieren especializacin. El
trabajo en obras y servicios
pblicos trae reminiscencia de
la explotacin a que se
someti a los presos y si bien
se le modifica el ropaje sigue
siendo una pena aplicada con
espritu retributivo y de
venganza.
5. Sistema Reformador.- Este
sistema surgi en Estados
Unidos de Norteamrica para
delincuentes jvenes. Su
creador fue Zebulon R.
Brockway, director de una
prisin para mujeres en la
ciudad de Detroit. Este
sistema
presenta
unos
elementos comunes con los
sistemas progresivos, con la
diferencia de que se utilizaba
para la correccin de los
delincuentes jvenes, ya que
se consideraba necesario
distanciar a los jvenes de los
delincuentes
adultos
y
reincidentes de modo que sea
posible
conseguir
su
rehabilitacin; as la edad de
los penados era ms de 16
aos y menso de 30. Otra de
las caractersticas esenciales
de este sistema era que se
basaba en la sentencia
indeterminada, donde la pena
tena un mnimo y un mximo,
se tena en cuenta que cada
preso necesitaba un plazo
distinto para alcanzar la
reforma, es decir, de acuerdo a
la
readaptacin
podan

253

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Artculo
Ensayo

recuperar su libertad antes.


Asimismo, a los penados se
les haca un estudio para
constatar el ambiente social en
que se desenvolvan y se les
poda clasificar en uno de los
tres grados o clases, aunque al
ingresar se les colocaba en el
segundo, segn su evolucin
por buena conducta pasaban al
primer grado, y si persistan
en l se les conceda la
libertad bajo palabra. En
cambio si la conducta era
mala, pasaban al tercer grado
con cadenas al pie, traje de
color rojo y en rgimen de
semiaislamiento en celda; los
de uniforme azul gozaban de
mayor confianza. En caso de
violar alguna norma de la
libertad
condicional
o
comisin de nuevo delito,
retornaba al reformatorio. Los
mtodos de tratamiento eran
la cultura fsica (haban
gimnasios), la organizacin
del trabajo, la enseanza de la
religin y de oficios y la
disciplina.
Este
sistema
fracas
por
falta
de
establecimiento adecuado, ya
que
se
utiliz
para
delincuentes de mxima
seguridad.
III. EVOLUCIN DEL SISTEMA
PENITENCIARIO
PERUANO.El sistema penitenciario peruano, a lo
largo de la historia, como resulta
254

evidente, ha ido evolucionando para


lo cual ha tenido que atravesar por
diferentes etapas. As, se tiene que en
la Etapa Colonial, con la llegada de
los espaoles al Per, se produjeron
cambios sustanciales debido al
trasplante de la legislacin y prctica
carcelaria hispanas a nuestro pas,
pudiendo afirmarse que se dio la
existencia de un incipiente derecho
penitenciario ya que en toda villa o
ciudad existan centros de reclusin o
crceles cuya finalidad era custodiar o
guardar a los delincuentes. En esta
poca las sanciones eran severas,
habindose recurrido a las figuras de
la pena de muerte, mutilaciones,
azotes, el destierro, entre otras; por lo
que podra catalogarse este sistema de
inhumano y cruel, es as que de
acuerdo a las leyes coloniales se
conocieron, dentro del mbito
carcelario, hasta cuatro tipos de
prisiones: una de nobles, la que se
encontraba destinada a la detencin
de caballeros y nobles, quienes deban
ser recluidos en un local especial y
aparte del comn de las gentes; otra
eclesistica o de corona, establecidas
por los curas misioneros con la
finalidad de recluir a los indios que no
pagaban los tributos o a los reacios a
la evangelizacin, y de esa manera
cumplir con su objetivo de
adoctrinamiento de los nativos del
Per; la crcel de la inquisicin, a
cargo del Tribunal de la Inquisicin,
establecido en Lima por Felipe II en
1570, para perseguir herejes,
apstatas, blasfemos, hechiceros,
entre otros; y la crcel comn que fue
la de mayor nmero e importancia

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Artculo
Ensayo
Ensayo

durante la poca de la Colonia, el


estado de este tipo de crceles, que
fueron las ms numerosas, fue
realmente inhumano y denigrante por
las condiciones de vida dentro de ellas
y por los castigos a que fueron
sometidos los internos, adems de que
ellos tenan que subvenir a sus
necesidades de alimentacin y otras.
En general, entre las principales
caractersticas
del
sistema
penitenciario de dicha poca se
pueden citar: se licitaban las crceles
al
mejor
postor
y,
en
contraprestacin, el ganador de la
subasta o alcaide, obtena el derecho
de cobrar a los reclusos su estada en
la prisin (derecho de carcelaje), lo
cual normalmente se cobraba en
exceso; lo reclusos deban pagar este
derecho y cada uno tena que velar por
su subsistencia, aunque los pobres e
indgenas se encontraban exonerados
de dicho pago; los reclusos eran
sometidos a todo tipo de tratos
inhumanos.
En la poca de la repblica, sobre
todo en las primeras dcadas de la
vida independiente, hubo un
abandono en lo referente a las
construcciones carcelarias, siendo
que siguiendo la prctica imperante
en la Colonia, se reclua a los
condenados en locales inapropiados y
no destinados para servir de prisin.
Entonces, en la poca republicana el
modelo carcelario no vari mucho,
salvo que el derecho carcelario pas a
ser pagado por las municipalidades,
figura que fracas posteriormente por

falta de presupuesto. Fue el gobierno


del general Jos Rufino Echenique
(1851 1855) el que se preocup por
el tema, por lo que encarg al
historiador y gegrafo peruano
Mariano Felipe Paz Soldn que
efectuase un estudio de la
problemtica carcelaria del pas. En
ese contexto, se tiene que el primer
esfuerzo arquitectnico en esta etapa,
se dio cuando en base al informe
emitido
por
el
mencionado
historiador, el gobierno de Ramn
Castilla dispuso en 1855 la
construccin de la Penitenciaria
Central de Lima, que en cierto modo
se inspiraba en la Eastern
Penitenciary de Filadelfia; esta
primera construccin carcelaria se
inaugur el 23 de Julio de 1862.
Tres dcadas despus, en 1892,
durante el gobierno del coronel
Remigio Morales Bermdez, se
construy e inaugur la Penitenciara
Central. Ese mismo ao, se inaugur
la Crcel Departamental de Mujeres
en el antiguo local del Convento de
Santo Toms, teniendo como primera
directora a sor Hermelinda Carrera.
Posteriormente, en 1917, durante el
gobierno de Jos Pardo y Barreda, se
construy una prisin en la isla El
Frontn, ubicada a 7 kilmetros de la
costa de la Provincia Constitucional
del Callao, al este del distrito de La
Punta, prisin que se habilit para
albergar a cerca de 200 reclusos, entre
los ms avezados y peligrosos,
habiendo servido tambin como lugar
de reclusin para presos polticos
desde el gobierno de Legua, en 1918.

255

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Artculo
Ensayo

Ya con la dacin del Cdigo Penal de


1924, se inici en nuestro pas una
tendencia hacia la organizacin
carcelaria integral, ordenndose la
creacin de la Inspeccin General de
Prisiones,
cuyo
objetivo
fue
encargarse de la direccin de todos
los establecimientos penitenciarios
del pas.
En 1951, durante el gobierno de
Manuel Odra, se construy la colonia
penal
agrcola
El
Sepa,
establecimiento penitenciario sin
muros ubicado en un fundo aislado de
37,000 hectreas, en la desembocadura del ro Sepa en el Bajo
Urubamba, que tena como objetivo
albergar a los reclusos con condenas
largas y a los reincidentes, para que
cumplieran
sus
condenas
en
compaa de sus familiares y,
adems, trabajaran para subsistir.
Dicho establecimiento funcion entre
los aos 1951 y 1993, habiendo sido
clausurado debido a su escasa
poblacin penitenciaria y a sus
elevados costos de mantenimiento.
Entre 1963 y 1968, en el primer
gobierno del arquitecto Fernando
Belaunde Terry, se construy en Lima
el Centro Penitenciario de Lurigancho
y se inici la construccin del Centro
Penitenciario de Ica (Cachiche) y de
la crcel de Quenqoro en Cusco.
Asimismo, en 1968, durante el
gobierno del general Juan Velasco
Alvarado, la Inspeccin General de
Prisiones pas a denominarse
En cuyo artculo 3 previ que la finalidad de dicho
reglamento es establecer el Rgimen Progresivo de
Tratamiento para Internos de Difcil Readaptacin, que
se desarrollar en tres etapas: Primera, Etapa de
194

256

Direccin
General
de
Establecimientos Penitenciarios y se
adscribi al Ministerio del Interior.
Posteriormente, en 1979, durante el
gobierno del general Francisco
Morales Bermdez, esta Direccin se
adscribi al Ministerio de Justicia. El
6 de marzo de 1985 se promulg el
Cdigo de Ejecucin Penal, aprobado
mediante el Decreto Legislativo 330
y, el 12 de junio del mismo ao, se
promulg su Reglamento, aprobado
mediante el Decreto Supremo 012,
normas que ordenaron la creacin de
lo que hoy se denomina INPE,
Instituto Nacional Penitenciario.
Actualmente, nuestro sistema ha
adoptado el modelo progresivo,
conforme se puede evidenciar de lo
establecido en el Artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo de
Ejecucin
Penal

Decreto
Legislativo N 654 cuando
establece que el tratamiento
penitenciario se realiza mediante el
sistema progresivo, norma que fue
complementada con el Decreto
Supremo
N
003-96-JUS

Reglamento que establece el Rgimen


de vida y progresividad del
tratamiento para internos de difcil
readaptacin,
procesados
y/o
sentenciados por delitos comunes194.
Asimismo, en el artculo 95 del
Cdigo de Ejecucin Penal establece
que los centros penitenciarios se
Aislamiento Celular; segunda, Etapa Cerrada de
Mxima Seguridad; y Tercera, Etapa de Promocin al
Rgimen de Mediana Seguridad.

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Artculo
Ensayo
Ensayo

clasifican en: Establecimientos de


Procesados195; Establecimientos de
Sentenciados196; Establecimientos de
Mujeres197;
y
Establecimientos
Especiales. En los establecimientos
de sentenciados, se efecta una
distincin de sucesivas etapas de
ejecucin
de
condena,
contemplndose las siguientes, de
conformidad con el artculo 97 del
Cdigo de Ejecucin Penal: a)
Establecimientos de rgimen cerrado
ordinario, destinados a los reclusos
clasificados en primer grado, con
restriccin absoluta de los contactos
sociales, por el perodo de un ao y
por una sola vez durante el
cumplimiento de la condena, en el
rgimen
cerrado
especial
y,
excepcionalmente, en ambientes
separados al procesado que tenga esa
condicin; b) establecimiento de
rgimen semi-abierto destinado a los
reclusos de segundo grado; y, c)
establecimientos de rgimen abierto,
para los reclusos en tercer grado, esto
es, en situacin de semi-libertad que
permite trabajar fuera de la prisin
durante el da.
IV. MARCO
LEGAL
DEL
SISTEMA PENITENCIARIO
EN EL PER.En el Per, nuestro sistema
penitenciario cuenta con una base
legal moderna, cuyo desarrollo
Establecimientos destinados a la detencin y
custodia del interno en proceso de investigacin y
juzgamiento.
196 Establecimientos destinados a albergar a
los
internos condenados a pena privativa de libertad.
195

autnomo se inici, prcticamente,


con la primera Ley Penitenciaria
Nacional, contenida en el Decreto
Ley N 17581, del 15 de abril de
1969, el mismo que fij el lugar de
ejecucin de las penas en el territorio
nacional, decreto ley que fuera
modificado en parte por el Decreto
Ley N 23164, del 16 de julio de
1980, el cual incluy la redencin de
penas por el estudio; asimismo, en la
evolucin del sistema penitenciario
ha sido importante la Constitucin
Poltica de 1979, la cual rigi en
nuestro pas desde el ao 1980, y que
hizo referencia al Cdigo de
Ejecucin Penal aun no existente en
dicho ao; del mismo modo, el
Decreto Supremo N 025-81-JUS que
reglament la redencin de penas por
el trabajo y el estudio, as como el
Reglamento Penitenciario aprobado
mediante Decreto Supremo N 02382-JUS, y el Cdigo de Ejecucin
Penal de 1985, normas que a la fecha
ya
se
encuentran
derogadas.
Actualmente, la Constitucin Poltica
de 1993, fuente legal de mayor rango,
establece en el inciso 22 del artculo
139 como un principio de la funcin
jurisdiccional: El principio de que el
rgimen penitenciario tiene por objeto
la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la
sociedad, esto es, el logro de la
resocializacin del condenado por la
comisin de un determinado ilcito
penal. Asimismo, una vez producida
Establecimientos destinados a albergar a internas
mujeres; se encuentran a cargo, exclusivamente, de
persona femenino, pudiendo encontrarse la asistencia
legal, mdica y religiosa a cargo de varones.
197

257

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Artculo
Ensayo

la unificacin de las penas198 en el


Cdigo Penal199 de 1991, se previeron
cuatro clases de sanciones: la pena
privativa de libertad, restrictiva de
libertad, limitativa de derechos y
multa, tal como lo establece el
mencionado cuerpo normativo en su
artculo 28; la pena de prisin fue
reemplazada por la denominada pena
privativa de libertad (artculo 29 del
Cdigo Penal), dando lugar a la
promulgacin del Cdigo de
Ejecucin Penal mediante el Decreto
Legislativo N 654, de fecha 02 de
Agosto de 1991, el cual, partiendo de
los criterios bsicos establecidos
constitucionalmente as como de las
orientaciones doctrinales, disea un
nuevo Sistema Penitenciario que tiene
como premisa el reconocimiento
jurdico y el respecto a la persona del
interno, persiguiendo como objetivo
fundamental de la ejecucin penal, la
resocializacin del penado a travs de
un tratamiento cientfico, objetivo
que responde a lo normado por
nuestra Constitucin Poltica, y que
es congruente con el artculo 10,
numeral 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos200.
Asimismo, recoge las reglas mnimas
para el tratamiento de los reclusos
aprobadas por el I Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y Tratamiento del

Delincuente (1955), as como las


Reglas Mnimas adoptadas por el
Consejo de Europa el 19 de Enero de
1973.

El legislador al perfeccionar la ejecucin de la pena


privativa de libertad unific y elimin las penas de
internamiento, penitenciaria, relegacin y prisin,
preveyendo que fueran sustituidas, en los casos
expresamente indicados, por otras formas de sanciones
que no importen recortar la libertad ambulatoria.
199 En cuyo Articulo IX del Ttulo Preliminar establece
que La pena tiene funcin preventiva, protectora y

resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen


fines de curacin; tutela y rehabilitacin.
200
3. El rgimen penitenciario consistir en un
tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la
readaptacin social de los penados. Los menores
delincuentes estarn separados de los adultos y sern
sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condicin jurdica.

198

258

De otro lado, el Reglamente del


Instituto Nacional Penitenciario
(INPE),
aprobado
mediante
Resolucin Ministerial N 199-98JUS, del 10 de septiembre de 1998,
constituye otra de las bases legales de
nuestro actual sistema penitenciario.
Igualmente se debe sealar que se han
dado una variedad de disposiciones
respecto a situaciones especiales de
ejecucin penal, en funcin de los
cuales se ha regulado el rgimen de
vida interior para tales casos, como el
Decreto Supremo N 003-96-JUS o
Reglamento del Rgimen de Vida y
Progresividad del Tratamiento para
Internos de difcil Readaptacin,
Procesados y/o Sentenciados por
Delitos Comunes; asimismo el
Decreto Supremo N 005-97-JUS o
Reglamento del Rgimen de Vida y
Progresividad del Tratamiento para
Internos Procesados y/o Sentenciados
por DELITOS DE TERRORISMO
y/o TRAICION A LA PATRIA, as
como normas modificatorias, y otras
leyes especiales, como las relativas a
la cadena perpetua, leyes que

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Artculo
Ensayo
Ensayo

restringen beneficios penitenciarios,


entre otras disposiciones.
V. EL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO INPE.La entidad encargada de dirigir el
sistema penitenciario peruano, hasta
antes de la dacin del Cdigo de
Ejecucin Penal del ao 1985, fue la
denominada Direccin General de
Establecimientos
Penales
y
Readaptacin Social, que constitua
una Direccin importante del
Ministerio de Justicia de aquella
poca. Aos ms tarde, en 1985, con
el primer Cdigo de Ejecucin Penal,
se cre el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE) que sustituy a
la
Direccin
General
de
Establecimientos
Penales
y
Readaptacin Social, como un
organismo pblico descentralizado,
con
autonoma
normativa,
econmica,
financiera
y
administrativa, integrante del sector
justicia y con pliego presupuestal
propio. Posteriormente, con la entrada
en vigencia del Cdigo de Ejecucin
Penal de 1991, la estructura orgnica
de la entidad rectora del sistema
penitenciario peruano sufri cambios,
los cuales fueron delineados por el
Reglamento de Organizacin y
Funciones (ROF) del INPE, del 11 de
febrero de 1993; sin embargo, cinco
aos despus, por Resolucin
Ministerial N 199-98-JUS, de fecha
10 de setiembre de 1998, se aprob un
nuevo Reglamento, el mismo que
luego de ms de dos aos de vigencia,

fue reemplazado por el actual


Reglamento de Organizacin y
Funciones del INPE, aprobado por el
Decreto Supremo N 009-2007-JUS,
del 9 de octubre del 2007. Se define al
INPE como un Organismo pblico
descentralizado del Sector Justicia,
rector del Sistema Penitenciario
Nacional, con personera jurdica de
derecho pblico y autonoma
normativa, econmica, financiera y
administrativa, que persigue como
misin dirigir y controlar tcnica y
administrativamente nuestro Sistema
Penitenciario,
asegurando
una
adecuada
poltica
penitenciaria
orientada: a la resocializacin,
rehabilitacin y reincorporacin del
interno
a
la
sociedad;
al
establecimiento y mantenimiento de
la infraestructura penitenciaria, as
como del marco de seguridad
necesaria para el tratamiento a travs
de los procesos y programas que
ejecuta.
El INPE presenta la
estructura organizacional:

siguiente

- rgano
de
Direccin;
compuesto por el Consejo
Nacional Penitenciario que es
un rgano colegiado que
conduce la poltica del sistema
penitenciario nacional y que
est
integrado
por
el
presidente, vicepresidente y
tercer miembro.
- rgano
de
Control;
compuesto por la Oficina
General de Auditora.

259

Edicin 08, Agosto 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

- rganos de Asesoramiento y
Normatividad
Tcnica;
encontramos
la
Oficina
General de Planificacin, la
Oficina General de Asesora
Jurdica, la Oficina General de
Tratamiento y la Oficina
General de Seguridad.
- rganos
de
Apoyo
Administrativo; aqu tenemos
a la Secretara General; la
Oficina
General
de
Administracin y la Oficina
General de Infraestructura.
- rganos de Apoyo Tcnico; la
Oficina
Ejecutiva
de
Informtica
y
Oficina
Ejecutiva
de
Registro
Penitenciario.
- rganos de Ejecucin y
Desconcentrados; el Centro
Nacional
de
Estudios
Criminolgicos
y
Penitenciarios (CENECP) y
las Direcciones Regionales.
El Instituto Nacional Penitenciario
cumple las siguientes funciones
principales:
- Realizar
investigaciones
sobre la criminalidad y
elaborar la poltica de
prevencin del delito y
tratamiento del delincuente.
- Desarrollar las acciones de
asistencia post-penitenciaria
en coordinacin con los
gobiernos
regionales
y
municipales.
- Otorgar
certificados
de
rehabilitacin a los liberados
que han cumplido su pena.

260

- Ejercer la representacin del


Estado ante los organismos y
entidades
nacionales
e
internacionales relacionados a
la prevencin del delito y
tratamiento del delincuente.
- Representar al Estado en los
diversos eventos o congresos
internacionales
sobre
prevencin del delito y
tratamiento del delincuente.
- Aprobar su presupuesto y plan
de inversiones. Celebrar
contratos
con
entidades
pblicas y privadas.
- Seleccionar,
formar
y
capacitar al personal del
sistema penitenciario en
coordinacin con el sistema
universitario.
- Dictar normas tcnicas y
administrativas
sobre
planeamiento y construccin
de
la
infraestructura
penitenciaria.
- Proponer dispositivos legales
relacionados
con
la
legislacin
penal
y
penitenciaria.
- Aprobar
su
reglamento
interno.

VI. LA RESOCIALIZACIN Y
EL
SISTEMA
PENITENCIARIO.Cuando hacemos referencia al
vocablo
resocializacin,
en
principio, nos estamos refiriendo al
proceso de volver a socializar, esto es,
hacemos referencia a la reintegracin

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo
Ensayo
Ensayo

de un individuo a la sociedad. Ahora


bien, se ha sealado que dicho
vocablo carece de contenido y
significado propio y que la polmica
sobre el mismo oculta sus fines
reales201. En ese sentido, puede
afirmarse que la resocializacin
encuentra su consagracin en la
ejecucin de las penas y medidas de
seguridad privativas de libertad, y no
as en la teora de los fines de la
pena202, basndose en la poltica de
considerar al delincuente como un ser
que requiere ms de ayuda y de apoyo
que de venganza y de castigo. El
artculo 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos
establece
que
el
rgimen
penitenciario consistir en un
tratamiento cuya finalidad esencial
ser la reforma y la readaptacin
social de los penados. El Comit de
Derechos Humanos ha precisado el
contenido de dicha disposicin en su
Observacin General N 21 en el
sentido de que ningn sistema
penitenciario debe estar orientado
solamente al castigo; esencialmente,
debe tratar de lograr la reforma y la
readaptacin social del preso. En ese
sentido, se tiene que la resocializacin
no consiste en imponer determinados
valores a los reclusos, sino en
brindarles los medios para que,
haciendo
uso
de
su
autodeterminacin, establezca cada
interno el cambio de su reinsercin al
conglomerado social; por lo que el
Estado debe brindar los medios y las
condiciones necesarias para no
Garca Pablos de Molina, Antonio; Estudios
Penales; Casa Editorial Bosch S.A.; Barcelona, 1984.
201

acentuar la desocializacin del


penado, y posibilitar sus opciones de
socializacin; es por ello que la
funcin de reeducacin y reinsercin
social del condenado debe entenderse
como obligacin institucional de
ofrecerle todos los medios razonables
para el desarrollo de su personalidad,
y como prohibicin de entorpecer ese
desarrollo; la funcin primordial de
las penas debe ser la resocializacin
en tanto materializa en mejor forma la
definicin del Estado como social de
derecho y el principio de dignidad de
la persona humana, consagrado por
nuestra Carta Magna; motivo por el
cual es que el legislador ha
establecido que la ejecucin de la
pena en nuestro pas persigue como
objeto lograr la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad, todo lo cual se
encuentra englobado en el trmino
resocializacin, que es lo que en
ltima instancia se busca con la
imposicin de una determinada pena
privativa de libertad en un centro
penitenciario, cuyos aspectos internos
se encuentran regulados por las
normas, principios e instituciones que
conforman el sistema penitenciario.
VII. CONCLUSIONES.En nuestro ordenamiento jurdico,
ante la comisin de un hecho
tipificado como delito, nuestro
legislador ha previsto la imposicin
de determinadas penas, habiendo
202

Ibid.

261

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Artculo
Ensayo

establecido en el artculo 28 del


Cdigo Penal las siguientes: pena
privativa de libertad; pena restrictiva
de libertad; penas limitativas de
derecho, y pena de multa; penas que
el
juzgador
deber
imponer
atendiendo,
entre
otras
circunstancias, a la gravedad del
delito
cometido.
Asimismo,
atendiendo a lo establecido en el
artculo 139 numeral 22 de nuestra
Constitucin Poltica, as como a lo
sealado por el numeral 3 del artculo
10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, citado
en el desarrollo del presente trabajo,
es que se ha establecido como objeto
de la ejecucin penal la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad, para cuyo
cumplimiento es que se ha
establecido el denominado sistema
penitenciario, refirindonos con el
mismo al conjunto de normas, reglas,
principios e instituciones que se
encargan
de
regular
el
funcionamiento interno de las
prisiones
o
establecimientos
carcelarios a efectos de que la
ejecucin de las sanciones penales
cumpla cabalmente con el fin
asignado por ley. Se ha visto a lo largo
del presente ensayo que el sistema
penitenciario, al igual que lo que
acontece con muchas instituciones
jurdicas, ha ido evolucionando a lo
largo de la historia, habiendo
atravesado por diferentes etapas
(colonial, republicana) para llegar
hasta lo que actualmente es, un
sistema penitenciario progresivo que
acoge las disposiciones, conclusiones
262

y recomendaciones de las Naciones


Unidas para la prevencin del delito y
tratamiento
del
delincuente,
encontrndose a cargo del Instituto
Nacional Penitenciario, organismo
pblico descentralizado, integrante
del Sector Justicia, que tiene
autonoma normativa, econmica,
financiera y administrativa.
VIII. RECOMENDACIONES.-

Si bien es cierto, el legislador


mediante la imposicin de
penas privativas de libertad y
su consecuente ejecucin
penal, ha perseguido como
objetivo la reeducacin,
rehabilitacin
y
reincorporacin del penado a
la sociedad, objetivo que
tambin
se
encuentra
consagrado
a
nivel
constitucional, tambin es
cierto que la prctica nos
demuestra que existen muchas
carencias al interior de los
centros penitenciarios, lo cual
redunda en el cumplimiento
de dicho objetivo. En razn a
ello, es que se recomienda que
el
Consejo
Nacional
Penitenciario elabore un
informe sobre las necesidades
ms apremiantes de las
crceles de nuestro pas, a
efectos de que el Ministerio de
Economa y Finanzas, asigne
un mayor presupuesto al INPE
para que as pueda cumplir
con las funciones que tiene a
su cargo y que se encuentran

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Artculo
Ensayo
Ensayo

relacionadas
con
mencionado objetivo.
-

el

En ese mismo contexto, se


tiene que si bien el objetivo
planteado para la ejecucin
penal se enmarca dentro de un
Estado
de
Derecho,
respetuoso de los derechos
fundamentales y de la
dignidad del recluso, la
prctica ha demostrado que la
existencia de deficiencias
humanas constituye otro
obstculo para lograr la
resocializacin del interno; en
ese sentido, se recomienda
que
se
promueva
la
implementacin
de
una
carrera penitenciaria a efectos
de que en un futuro se pueda
contar con profesionales
especializados
especficamente en materia
penitenciaria,
con
la
formacin
acadmica
necesaria
y
preparacin
suficiente que permitan lograr
de manera efectiva la
reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del interno,
ms an si se tiene en
consideracin
que
la
resocializacin del infractor
penal
se
basa,
exclusivamente,
en
el
tratamiento
o
terapia
penitenciaria.
El sistema penitenciario
actualmente, muy a nuestro
pesar, se encuentra en crisis

derivada, principalmente, de
la sobrepoblacin existente en
todos
los
centros
penitenciarios de nuestro pas,
lo que origina evidentemente
hacinamiento o aglomeracin
de presos en los diferentes
penales,
generando,
consecuentemente,
una
situacin de precariedad y
abandono de la poblacin
penitenciaria.
En
ese
contexto, se recomienda que
las autoridades penitenciarias,
en
coordinacin
con
representantes del sector
justicia y de la polica
nacional, elaboren informes al
respecto ofreciendo en los
mismos soluciones para lograr
una mejora del sistema
penitenciario
nacional,
debiendo establecerse de
manera expresa metas que se
debern ejecutar a corto y/o
largo plazo, dependiendo de la
propuesta que se plantee.
-

La sobrepoblacin existente
en nuestras crceles impide o,
en todo caso, dificulta que se
pueda llevar a cabo un
seguimiento, monitoreo y
evaluacin permanente de las
actividades asignadas a cada
uno de los reclusos, lo que
evidentemente dificulta el
cumplimiento de los fines de
la ejecucin penal. Por ese
motivo, se recomienda que se
efecte
una
adecuada
clasificacin de los reclusos,

263

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Artculo
Ensayo

teniendo en cuenta su nivel


social
y
cultural,
su
procedencia, sus intereses, y
no solo el delito incurrido o el
grado de peligrosidad del
delincuente, de modo tal que
puedan realizar actividades
resocializadoras que sean de
su inters o en las que tengan
experiencia.

Asimismo, se recomienda que


el Estado disponga una partida
presupuestal destinada nica y
exclusivamente a la creacin e
implementacin de nuevos
centros
penitenciarios
destinados nicamente a
albergar a delincuentes de alta
peligrosidad as como a
delincuentes reincidentes en
la comisin de ilcitos
penales, ello con la finalidad
de contribuir en algo al
descongestionamiento de las
crceles,
recomendndose
tambin que esos nuevos
centros penitenciarios sean
construidos
en
lugares
alejados de la ciudad a fin de
que dichos reclusos cuenten
con reas destinadas a talleres
para su capacitacin en
diferentes actividades, lo cual
redundara de manera positiva
en
su
proceso
de
resocializacin.

IX. BIBLIOGRAFA. ALTMANN, JULIO; Bases


para un plan de futura poltica
penitenciaria
nacional;
264

Editorial Meja Baca; Lima,


1962.
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Ensayo
Ensayo

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Edicin 08, Agosto 2015


Artculo
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Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se deben
evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de stos.
Se recomienda presentar los hallazgos ms importantes y ofrecer explicaciones posibles
para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y comparando
estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.

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