MODULO 3 Lectura 12

Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 18: Etapas de realizacin del delito

18.1 El iter criminis.
1.8.1.1 Concepto.
El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de cometer una
conducta delictiva

18.1.2 Etapas internas y externas.

Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificacin o proyeccin, etc. Todos
estos elementos que pasan por la cabeza del sujeto son impunes si no trascienden esta
su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con
las etapas externas, y aqu se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que
el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar
el hecho que luego ser punible, descartndose los actos que no expresen o representes
claramente esa voluntad criminal a desplegarse.
A contrario sensu no habra tentativa si la consumacin no se ha producido por
desistimiento voluntario del mismo1

18.2 La tentativa punible.

18.2.1 Fundamento de su punicin.
Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisin o eleccin de
poltica criminal.
Si se tiene en cuenta que la no consumacin del delito ocurre por cuestiones que no
guardan ninguna relacin con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un
sistema en donde este autor descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado
con una eventual pena menor. Se podra decir que la vctima corri con suerte al no
verse afectada al menos con la intensidad planificada por el sujeto que despleg la
conducta en su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte.
Nuestro propio sistema legal contiene una excepcin al principio establecido en el art. 42
del CP. En el llamado Cdigo Aduanero (Ley 22.415) se seala: La tentativa de
contrabando ser reprimido con las mismas penas que corresponden al delito
consumado (art. 872).
En este caso las reglas de los artculos 42 y 44 del Cdigo Penal (tentativa) se
encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 del mismo
1

Nez Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Cap. XI Tentativa -Imputacin Delictiva Imperfecta-,
pag. 315 y s.s.).
1

cuerpo legal, 861 y 872 del Cdigo Aduanero. Recordemos que el referido artculo 4 del
Cdigo de Fondo claramente establece que las disposiciones generales de dicho
ordenamiento ... se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en
cuanto stas no dispusieran lo contrario... ; mientras que el artculo 861 de la ley 22.415
dispone que siempre que no fueran expresa o tcitamente excluidas, son aplicables a
esta Seccin las disposiciones generales del Cdigo Penal (los resaltados son
nuestros). Por ello, al regular el Cdigo Aduanero en forma especfica los supuestos de
tentativa de contrabando (ver Seccin XII, ttulo I, Captulo tercero de dicho cuerpo),
pierden vocacin prctica para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicacin
se reclama2.
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurdicos considerados
merecedores de proteccin, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesin o el perjuicio
de este bien jurdico puede ser causada por un delito consumado, pero tambin por uno
tentado.
Estos actos que no son perfectos no constituyen la consumacin de un delito- son
abarcados an cuando no se hayan completado ntegramente los elementos del tipo
objetivo.
PREVISIN LEGAL ART. 42 CP
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinada en el
art. 44
ART. 44 CP
La pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de
un tercio a la mitad

18.2.2.1 Elementos constitutivos

SUBJETIVOS: fin del autor
OBJETIVOS: comienzo de ejecucin
FALTA DE CONSUMACIN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL
AUTOR

Este criterio ha sido convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Senseve Aguilera, Freddy
y otro s/contrabando, Fallos 310:495); y es el que mantiene la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Elida Haydee s/ contrabando de estupefacientes -inc. de
excarcelacin- , Reg. 213/99, Rta. el 05/04/99).

18.2.2.1.1 Aspecto objetivo. 18.2.2.1.1.1 El comienzo de ejecucin y su distincin

de los actos preparatorios.
Art. 19 CN mbito libreIdeas, pensamientos, planes,
etc. que hacen referencia a
conductas lcitas o ilcitas

mbito de punibilidad: CONDUCTA (iter criminis)

Desarrollo de la actividad criminal
Consumacin del
delito

Comienzo de ejecucin

Falta de consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del autor

Tentativa (art. 42 CP)

El elemento objetivo denominado comienzo de ejecucin es el que marca el lmite entre

lo que es punible y lo que no. Es el que impone la diferencia entre los actos preparatorios
y los de tentativa.
Este anlisis que debe ser realizado en cada caso concreto- puede resultar sumamente
complejo, y a veces innecesario, debido a que existen tipos penales que no admiten
actos de tentativa (ej. delitos de pura actividad).
Teoras que explican la divisin.

Teora de la univocidad
Teora formal objetiva
Teora subjetiva-objetiva
Teora individual objetiva

a) Teora de la univocidad (18.2.2.1.1.1.1): desarrollada por Francesco Carrara para

quien constitua tentativa cualquier acto externo desarrollado por el autor (con voluntad)
que por su naturaleza conduca indiscutiblemente a la comisin de un delito, aunque este
desenlace luego fracasara. Era el acto analizado objetivamente el que revelaba la
intencin del sujeto.
b) Teora formal objetiva (18.2.2.1.1.1.2): slo existe comienzo de ejecucin cuando se
comienza a desarrollarse el ncleo tpico. La conducta debe poder ser subsumida en el
tipo, aunque no sea en forma ntegra. Ejemplo. Hay tentativa cuando el sujeto posa su
mano sobre un elemento mueble (vg. reloj, billetera, celular, etc.) ajeno -contra la
voluntad del propietario o dueo- a los fines de guardarlo en su bolsillo, aunque sea
descubierto inmediatamente y no pueda concretar el desapoderamiento. La conducta es
constitutiva de una puesta en marcha del verbo ncleo del tipo.
c) Teora subjetiva-objetiva (18.2.2.1.1.1.3): Nez3 seala que esta teora atiende al
significado de los actos, y considera que hay comienzo de ejecucin si el autor realiza
actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Seala el autor []
El comienzo de ejecucin no comprende slo los comportamientos que careciendo en
s mismos de esa capacidad, por su inmediata conexin con la conducta tpica y su
sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito [].
Ejemplifica la teora con un caso de tentativa de violacin en donde no se requerira que
el autor logre contactar sus rganos genitales con los de vctima, sino que bastara con
3

Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal , Parte General 4ta. Edicin actualizada por Roberto E. Spinka
y Flix Gonzlez, 1999, Ed. Lerner, pg. 228.
3

analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya desnudado a la
vctima y luego arrojado al suelo disponindose a hacer lo mismo.
d) Teora individual objetiva (18.2.2.1.1.1.4): teora propia de autores que hacen primar
la subjetividad, sostiene que lo que determina el comienzo de ejecucin est
determinado por la representacin del autor, de acuerdo a su planificacin. El anlisis se
realiza desde el momento en que comienza a ejecutarse la conducta y se grada de
acuerdo a su cercana con la lesin del bien jurdico que se intentaba proteger. La
ponderacin de la proximidad entre la conducta y la posibilidad de lesin se realiza en
forma objetiva y de acuerdo a parmetros preestablecidos.

18.2.2.1.2 Elemento subjetivo: la finalidad del autor (18.2.2.1.2.1).

El aspecto subjetivo se deriva directamente del texto del art. 42 del CP el que con la
finalidad de cometer un delito determinado. Es por esto que se descarta la posibilidad
de una tentativa en los delitos culposos en el mismo sentido los preterintencionales-,
obviamente, porque en ellos el autor no obra con la finalidad de cometer el delito que en
definitiva se termina desarrollando. Tambin es sumamente discutida la posibilidad de
tentativa en delitos cometidos con dolo eventual, principalmente por sus caractersticas
definitorias.

18.2.2.1.3 Falta de consumacin.

Esta es la nota caracterstica de la tentativa, es decir, la falta de consumacin del delito
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Son estos elementos extraos o
distintos al autor los que evitan que se produzca la lesin a ese bien jurdico, bien que de
otra forma habra sufrido las consecuencias de esa conducta.
Conviene diferenciar aqu lo que se considera como tentativa inacabada y tentativa
acabada. En la primera el autor que comenz a desarrollar la conducta se vio frustrada
antes de haber realizado todo lo que era suficiente a los fines de concretar el resultado
lesivo para el bien jurdico. En la segunda el autor puso de s todo lo que consideraba
necesario a los fines de concretar la lesin, lesin que no se produce como ya vimosdebido circunstancias ajenas a l. Las circunstancias que impiden el resultado pueden
ser objetivas si en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la alarma
que pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de dinero alguno- o subjetivas por
ejemplo si el sujeto que se dispone a violar no lo logra completar una ereccin-.
Estas circunstancias ajenas a la voluntad del autor deben haber devenido ocasionando
un peligro real para el bien jurdico. Si ese bien jurdico nunca corri peligro caso de
inidoneidad- el anlisis se traslada de tentativa a delito imposible.

18.3 La pena de la tentativa.

18.3.1 El art. 44 del cdigo penal: Interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales.
Como se seal la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente,
bajo el argumento de no haberse concretado el resultado lesivo para el bien jurdico.
Existen distintas posturas doctrinarias que encuentran variadas formas de aplicacin
4

fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reduccin, doctrinas que se vieron

reflejadas en la jurisprudencia. Por su claridad, que incluye ejemplos matemticos,
remitimos al texto obligatorio4.

18.4 El desistimiento voluntario.

18.4.1 El art. 43 del cdigo penal: Fundamento de la eximicin de
pena (el puente de oro).
18.4.2 El desistimiento en la tentativa acabada y en la tentativa
inacabada.
18.5 Delitos consumados en el proceso ejecutivo.
PREVISIN LEGAL ART. 43 CP
El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito
En estos supuestos el legislador opt por eximir de pena al autor de una tentativa cuando
abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir comienzo
de ejecucin debido a que el cdigo indica que es el autor de tentativa el que puede
desistir, y para que exista tentativa obviamente- debe haberse iniciado la conducta
criminosa. La decisin de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de
lograr el objetivo. Desiste no slo el que abandona la conducta en marcha, sino tambin
el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es
considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de
no poder lograr su objetivo.
Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su vctima. Como puede verse, en casos de tentativa acabada se requiere
que el autor realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y as
obtener el beneficio de la eximicin de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de
que sea aplicable el beneficio- que el arrepentido no haya sido descubierto, es decir
que tenga posibilidad de consumar su accin sin impedimentos externos.
En los casos de tentativa acabada en donde no se produce el resultado o consumacin
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina
delito frustrado. Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con
el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que
por la lluvia cada se produjo un corto circuito en el mecanismo que lo dej no operativo.
El autor realiz todo lo que se requera para lograr su objetivo, y por circunstancias
externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa.
Se sostiene que mediante esta no punicin (premio) de la tentativa desistida
voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y vuelva a la legalidad.
4

Derecho Penal Parte General, dirigido por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, 2005, leccin 14,
511/514, autor: Dra. Mara Ins Despontn.
5

Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento
voluntario impeditivo de la consumacin, pues es el nico caso en que sta no puede
atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento
intencionalmente realizado de la idea que impuls a la accin. Toda tentativa significa en
mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido,
pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la
no prosecucin del intento se debe a que el autor hizo lo que crey necesario hacer (ej.
creer que el nico disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acab la
carga del revlver, o le impidi continuar la intervencin de personas o un acontecimiento
extrao), o si la no prosecucin del intento se debe a impotencia circunstancial del medio
empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este
caso adems fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinin
que lo lleva a renunciar a su propsito le es impuesto. Esta imposicin puede provenir de
las ms distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser
descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro adems que nuestro cdigo
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacan sus precedentes
nacionales.

18.6 Tentativa inidnea o delito imposible.

Seala Nez que el comienzo de ejecucin constitutivo de la tentativa exige una
conducta idnea para consumar el delito intentado, porque sin esta capacidad no
concurre la condicin del peligro efectivo para el derecho protegido por la ley penal que
fundamenta el castigo de la tentativa. Pero aunque falte esa idoneidad, volvindose as
imposible el delito, el Cdigo castiga al autor. El delito imposible no es, en consecuencia
una tentativa porque falta el peligro propio de sta. El delito imposible se funda en la idea
de una imposibilidad causal propia de la accin u omisin del agente. Cualquiera que sea
el carcter de la inidoneidad concurrente, el delito es imposible si con arreglo a las
circunstancias del caso concreto, la accin u omisin no poda consumar el delito a pesar
de que el autor hubiera hecho todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede
afirmar que no hubo tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corri
peligro efectivo de ser lesionado. La imposibilidad causal debe ser propia de la accin u
omisin y no debida a la interferencia de una causa extraa que la volvi inocua. Aqu
reside, justamente la diferencia esencial entre la no consumacin del delito por causas
ajenas a la voluntad del autor, determinante de la punibilidad de la tentativa, y la no
consumacin del delito por imposibilidad, determinante del delito imposible (obra citada
pg. 339 y s.s.).
En estos supuestos en donde ms se denota que el desvalor de resultado puede faltar en
el caso concreto, sin que por ello desaparezca el desvalor de accin.
La imposibilidad puede provenir de: 1) medio inadecuado: el camino o mecanismo
utilizado por el autor no es el adecuado a los fines de lograr el objetivo criminal (vg.
querer matar colocando una moneda debajo de la almohada de la vctima, en la creencia
de que ello provocara el resultado lesivo); 2) objeto inadecuado: en este supuesto es el
objeto sobre el que recae la conducta el que la torna inidnea, vg. querer robar un
elemento que en realidad es de mi pertenencia; 3) inidoneidad en el autor: vg.
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supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por ejemplo, para
cometer abuso de autoridad se requiere ser funcionario pblico, quien no revista esa
calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo penal.
Para la complementacin del presente punto, remitimos al texto obligatorio (pg.
514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema desde distintas perspectivas
tericas.

18.7 La tentativa en los delitos culposos.

Este punto debe ser estudiado del texto obligatorio, pgina 362/363, acpite 6.1.5
Tentativa y participacin en el delito culposo?, leccin nro. 10.