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ARTURO ALESSANDRI R.

MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE
DERECHO CIVIL

PARTES PRELIMINAR Y GENERAL


EXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE
CLASES DE LOS PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD DE
CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA U.,
REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR
ANTONIO VODANOVIC H.
TOMO PRIMERO

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ABREVIATURAS

C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Cdigo

C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Corte de Apelaciones

C. SUP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Corte Suprema

F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Fallo del Mes

G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Gaceta de los Tribunales

G. J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Gaceta Jurdica

R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta
de los Tribunales

Sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Seccin

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PREFACIO

Durante ms de medio siglo, a travs de sucesivas ediciones, he ampliado y renovado


constantemente este libro. Su edicin actual, comparada con la primera, es sin duda obra nueva.
Multitud de pginas han sido agregadas, otras reemplazadas y no pocas modificadas, atendiendo en cada
caso a la entidad y naturaleza de las peridicas innovaciones doctrinarias, legislativas, jurisprudenciales
y hasta terminolgicas. Slo algunas explicaciones, por haber conservado su lozana, han permanecido
inalterables. Corresponden a ciertas lecciones de los sabios e inolvidables maestros Arturo Alessandri
Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. Y aunque no son muchas, bastan, a mi juicio, para mantener
preeminentemente los nombres de esos ilustres civilistas en el frontis de esta singular construccin de
ideas, juicios y palabras.

A. V. H.

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PARTE PRELIMINAR

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SECCION PRIMERA

EL DERECHO Y SUS NORMAS


CAPITULO I:

NOCIONES GENERALES

1. ETIMOLOGA DE LA PALABRA NORMA


En la lengua latina, norma es voz de origen obscuro. Propiamente significa escuadra, instrumento
que da el ngulo recto, y, en sentido figurado, regla. Con las dos acepciones pas a nuestro idioma, en el
cual, tal como hoy se escribe, empez a usarse en el siglo XVI.
2. CONCEPTO DE NORMA
Se entiende por norma una lnea o criterio, sea de pensamiento o de accin, que uno adopta por s
mismo o recibe de otro, especialmente superior, y en ambos casos en razn del valor implicado en la
lnea o criterio, aunque no siempre conocido por el que sigue la norma. 1
Las normas enuncian lo que debe ser, y singularmente, el comportamiento de un individuo de
determinada manera. Gobiernan toda la actividad humana. Hay normas morales, estticas, del trato
social, jurdicas. Nosotros, en su oportunidad, analizaremos los caracteres peculiares y distintivos de
estas ltimas.
La validez de la norma como subrayan los tratadistas de filosofa no resulta del hecho de ser o
no ser seguida o aplicada, sino solamente del deber ser que expresa. Y as, por ejemplo, la norma
jurdica que prohbe el homicidio queda inclume a pesar de todos los asesinatos que se producen.
3. SOCIEDAD Y DERECHO
Un griego ilustre, que todos conocemos, y cuyo pensamiento, en muchos aspectos, hasta hoy no se
marchita, Aristteles, repeta que el hombre es un ser naturalmente sociable y que el que vive fuera de
la sociedad por organizacin y no por efecto del azar, es, con certeza, o un ser degradado, o un ser
superior a la especie humana. 1
La naturaleza, pues, que impone la aproximacin de dos seres de sexo diferente para conservar la
especie, seala desde el principio que el destino de los hombres es vivir en comunidad. Sin la mutua
cooperacin no pueden desarrollar sus aspiraciones ni alcanzar el bien personal y colectivo. Dicha
colaboracin implica claro est relaciones pacficas y libremente entabladas entre los miembros de la
sociedad, y la nica manera de que logren tener esos caracteres es que sean regidas por normas
generales y obligatorias para todos. Tales normas las establece la misma sociedad a travs de sus
rganos y se llaman jurdicas.
Fcil es imaginar el estado de una agrupacin humana sometida al puro arbitrio de los individuos
JUAN ZARAGETA, Vocabulario Filosfico, Madrid, 1995 p 364.
ARISTTELES, La Poltica. Nos hemos servido de la versin publicada por la editorial Espaa, Calpe, S.A., Coleccin
Austral, undcima edicin, Madrid, 1969, pagina 23, al final.
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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

detentores de la fuerza. Nada ms espantoso que la injusticia armada. 2 As se afirma desde viejos
tiempos. Felizmente, en las sociedades civilizadas imperan las normas jurdicas; su conjunto forma el
derecho objetivo.
En resumen, no se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin sociedad. Un adagio secular
dice ms o menos lo mismo: Ubi societas ibi ius. Donde hay sociedad, hay derecho.
4. ETIMOLOGA DE LA PALABRA DERECHO
El latn, derecho se dice ius. La voz castellana trae su origen de otra palabra de aquella lengua:
directum, participio de dirijo (dirigir), en cuanto significa lo enderezado, lo recto, lo que va hacia el
fin, lo justo. De aqu, sostienen los etimologistas, derivaron todos los trminos con que en las lenguas
romances (llamadas tambin romnicas o neolatinas) se expresa la idea de derecho: droit, en francs;
diritto, en italiano; direito, en portugus; drept o derept, en rumano; y no seguimos con las otras lenguas
romances (dalmtico, sardo, provenzal, cataln, gallego y retorromnico o ladino) porque con los
citados ejemplos basta.
El vocablo castellano derecho, en su acepcin jurdica, hllase en escritos de comienzos del siglo
XI.1
El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a justo, juzgar, jurdico y sus
derivados. Ntese que el plural de ius o jus es, respectivamente, iura o jura, y as, por ejemplo, derechos
en cosa ajena se dice: iura o jura in res aliena.
5. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO
La voz derecho es polismica, o sea, tiene varios significados, y no slo dentro del idioma en
general, sino tambin en el campo jurdico. Por ahora slo nos detendremos en los sentidos objetivo y
subjetivo.
Precisar el concepto de derecho objetivo ha sido tormento de juristas. Un conocido autor francs de
las primeras dcadas de este siglo, Levy-Ullmann, expone, en su libro La dfinition du droit (Pars,
1917), numerosas frmulas clsicas y las discusiones en torno a ellas. Ms tarde, otros maestros de
diversas nacionalidades han escrito volmenes al respecto y todos, salvo algn vanidoso, acaban por
confesar que slo pueden sealarse definiciones aproximadas.
De acuerdo con esta premisa, podramos decir que derecho objetivo es el conjunto de normas que,
en una sociedad organizada y autnoma, disciplinan, generalmente bajo amenaza de sancin, el
comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre s para satisfacer sus
necesidades materiales y espirituales y lograr el bien comn.
Segn otra frmula, derecho objetivo es el conjunto de mandatos dirigidos a los componentes de
una sociedad para dar orden a su convivencia y para regular y organizar sus actividades.
Tambin se ha expresado que derecho objetivo es el conjunto de mandatos jurdicos (preceptos
sancionados) que se establecen para garantizar dentro de un grupo social (Estado) la paz amenazada por
los conflictos de intereses de los ciudadanos (miembros del Estado). Ahora bien agrega el padre de
esta definicin, el Derecho se forma mediante el establecimiento de preceptos y la imposicin de
sanciones; se observa a travs de una conducta de los interesados ceida a los preceptos; se acta por
una fuerza que somete a las sanciones a los interesados rebeldes a su observancia. 1 Se habla de
interesados con referencia a las personas que, en cada caso, tienen comprometido un inters suyo en la
hiptesis que regula el precepto aplicable.
Por ltimo, muchos se limitan a decir que el derecho objetivo es el conjunto de normas jurdicas.
Cita de PAUL JANET, Historia de la Ciencia Poltica, traduccin castellana del francs, t. I, Mxico, 1948, p. 229
CAROMINAS afirma que derecho como sustantivo en el sentido de justicia, facultad de hacer algo legalmente, aparece
en 1010 (Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana, 3 edicin, 1 reimpresin, Madrid 1976, p. 205, 2 columna).
Vase tambin GARCIA DE DIEGO, Diccionario Etimolgico Espaol e Hispnico, Madrid, 1954, N 2276, p. 725, 2 columna, al
final; CORRIPIO, Diccionario Etimolgico General de la Lengua Castellana, edicin especial, Barcelona, 1979, p. 139, 1 columna;
MARTIN ALONZO, Enciclopedia del Idioma, tomo II, Madrid, 1958, p. 1429, 2 columna.
1
FRANCISCO CARNELUTTI, Nuevo proceso civil italiano, traduccin espaola, Barcelona, 1942, nmero 1, p 29.
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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Tan breve frmula se llena de contenido si se tienen presente el concepto y los caracteres de las normas
jurdicas, que luego analizaremos.
Nosotros, en una frmula ms explcita, definimos el derecho (en sentido objetivo) como el
conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacfica y ordenada de los hombres
que viven en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas.
Vayamos al derecho subjetivo. Es un inters jurdicamente protegido. La doctrina ms seguida por
los civilistas comprende en la nocin de derecho subjetivo dos elementos, el del inters y el de la
voluntad o el querer del individuo, y lo define como un poder de obrar (actuar) concedido a la voluntad
del sujeto para la satisfaccin de sus propios intereses, poder reconocido y garantizado por el derecho
objetivo. Tambin se dice, en el mismo sentido, que derecho subjetivo es un poder de querer atribuido al
individuo para tutela de un inters reconocido por el derecho objetivo.
Ejemplos de derechos subjetivos: el de propiedad; los del vendedor y el comprador para exigir,
respectivamente, el pago del precio y la entrega de la cosa vendida; los del arrendador y el arrendatario
para exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la casa y se le
mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un prstamo de dinero para que se le
pague la cantidad debida, etc.
Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber, una obligacin de otra persona. Tal deber u
obligacin puede tener por objeto una accin o una abstencin. Ejemplos en que el obligado o sujeto
pasivo del derecho debe realizar una accin en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la
cosa comprada; transportar a una persona o cosa; construir una casa; defender el abogado ante los
tribunales a la persona que contrat sus servicios, etc. Ejemplos de abstencin: no instalar, dentro de
cierto radio de la ciudad, un negocio similar al que se vendi; no hacer obra alguna que estorbe el
descenso natural de las aguas del predio superior hacia el inferior (C. Civil, art. 833); no construir un
edificio a mayor altura que la fijada por las ordenanzas de construccin y urbanizacin; no divulgar un
secreto de fabricacin, etc.
El derecho objetivo, segn el decir de los antiguos, representa la norma de obrar (norma agendi), y
el derecho subjetivo, la facultad de obrar (facultas agendi).
6. DERECHO Y ORTOGRAFA
En relacin con la palabra derecho hagamos algunas consideraciones de ortografa, llamada por
algunos el arte de usar bien las letras del alfabeto y los signos auxiliares de la escritura.
La voz derecho, sea en su sentido objetivo, sea en el subjetivo o en cualquier otro, de acuerdo con
las reglas ortogrficas oficiales, se escribe con d minscula, salvo que, como nombre de ciencia,
tcnica o disciplina de estudios, entre a formar parte de la denominacin de una ctedra, de un cuerpo,
de un establecimiento, de una Facultad, de un instituto, del ttulo de una obra, etc., pues entonces se
escribe con mayscula. 1 Ejemplos: profesor de Derecho civil, Crculo de estudios de Derecho
comparado, Facultad de Derecho.
Sin embargo, convencionalmente, los autores de libros jurdicos, en su gran mayora, usan la D
mayscula cuando hablan del derecho objetivo y reservan la letra minscula slo para los derechos
subjetivos. Y as dicen que el Derecho regula las relaciones externas de los hombres y que el derecho de
propiedad es el derecho subjetivo real que otorga las mximas facultades al titular.
Por lo general, la palabra derecho, en sentido objetivo, va acompaada de un complemento
determinativo: derecho nacional (chileno, francs, italiano, alemn, japons), derecho internacional,
derecho pblico, derecho privado, derecho civil, derecho comercial, derecho penal, derecho procesal,
etc. Pues bien, en estos casos, todos, claro est, de derecho objetivo, una minora de autores escribe las
dos palabras con minscula, conforme a las reglas de la Real Academia; otros usan slo la mayscula
para Derecho y minscula para el complemento y escriben, por ejemplo, Derecho civil; finalmente,
quiz los ms, emplean la mayscula para las dos palabras: Derecho Civil. Preferimos seguir esta ltima
costumbre, aunque gramaticalmente no sea la ms ortodoxa, porque a primera vista y grficamente
delata que se est en presencia del derecho objetivo.
1
Vase Gramtica (de la real academia Espaola de la Lengua), captulo XXXI, reglas de los nmeros 6 y 7; JOS MARTINEZ
DE SOUSA, Errores de Lenguaje, Barcelona, 1974, p. 243, al final N. 7 y p. 245, N. 10.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

El doble sentido de la palabra derecho en latn (ius), castellano y otras lenguas romances, o sea,
derivadas del latn, no lo encontramos en el idioma ingls, en que el derecho objetivo se designa con el
trmino law y el derecho subjetivo con el de right.
7. EXPLICACIN DE LOS NOMBRES DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO OBJETIVO
Hblase de derecho subjetivo porque se relaciona con el titular del mismo, la persona que tiene el
poder de obrar, llamada sujeto del derecho. En cambio, el derecho objetivo es exterior a todo sujeto, no
se refiere a ninguno determinado ni a sus relaciones, sino que al concepto del derecho desde el punto de
vista del observador externo, vale decir, objetivo.
8. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO SON ASPECTOS DE UNA MISMA ESENCIA
La distincin entre derecho objetivo y subjetivo no se opone a que ambos sean aspectos diversos de
una misma esencia. Para convencerse basta pensar, por ejemplo, que el poder y las facultades que
implica el derecho subjetivo de propiedad (uso, goce y disposicin de una cosa) se los reconoce y
garantiza el derecho objetivo que, por otra parte, impone a todos el deber de respetar el poder y las
facultades del propietario. En general se dice que los derechos subjetivos se fundan en el derecho
objetivo.
9. NORMAS DE COMPORTAMIENTO Y NORMAS AUXILIARES O COMPLEMENTARIAS
Las normas jurdicas admiten numerosas clasificaciones. Por ahora slo interesa la distincin entre
normas de comportamiento y normas auxiliares o complementarias.
Las de comportamiento son, como su nombre lo indica, las que sealan la conducta que deben
observar los hombres en sus relaciones sociales.
Las normas auxiliares o complementarias son las dirigidas a ayudar a las de comportamiento a
desplegar su eficacia y servirles de medio y cauce para sustanciarse en la vida social. 1 Tienen este
carcter, por ejemplo, las definiciones legales, las normas de interpretacin y de derogacin de las leyes.
10. CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURDICO1
La multitud de normas jurdicas de una sociedad, como el Estado, no se encuentran
anrquicamente yuxtapuestas, sino que, coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado.
Por eso se habla de ordenamiento jurdico, nombre que tambin se justifica porque tal conjunto de
normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor.
Las normas hllanse coordinadas, porque estn metdicamente dispuestas, con orden y concierto.
Si, por alguna causa, se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurdico prescribe la
manera de hacer desaparecer las antinomias.
La unidad del ordenamiento jurdico supone una estructura jerrquica de las diversas normas, de
manera que, para ser vlidas, las normas de rango inferior deben conformarse a las de rango superior.
Una norma tiene validez formal si se gesta como lo dispone la norma de grado superior, y validez
material si no invade la rbita propia de sta ni contradice su sentido. Y, as la ley ordinaria debe
ajustarse en los puntos enunciados a las normas constitucionales, pues de lo contrario ser tachada de
inconstitucional; y un reglamento de ejecucin ha de ceirse en todos los aspectos a la ley cuya
aplicacin est llamado a facilitar, ya que de otro modo estar viciado de ilegalidad.
En sntesis, el ordenamiento jurdico no es sino el conjunto de normas jurdicas (derecho objetivo)
que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta poca en un determinado grupo social, homogneo y
1
1

RAMN SORIANO, Compendio de Teora General del Derecho, Barcelona, 1986, p. 35, al principio.
SANTI ROMANO, El ordenamiento jurdico, traduccin del italiano, Madrid, 1963.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

autnomo.
11. PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS JURDICOS
El ordenamiento jurdico ms importante es el del Estado, pero hay otros, como el de la comunidad
de los Estados o internacional, el de las diversas Iglesias, el de la Comunidad Europea.
12. ORDENAMIENTO JURDICO ESTATAL
El Estado es una sociedad polticamente organizada en un territorio propio, dotada de un poder
soberano y que persigue el bien comn. Tambin se define como una persona jurdica soberana,
constituida por un pueblo organizado sobre un territorio propio bajo la autoridad de un poder supremo,
para fines de defensa, de orden, de bienestar y de progreso social.
El Estado como sociedad ordenada y organizada en el Derecho, representa la ms compleja y
perfecta expresin del universal principio de la solidaridad y de la tendencia asociativa entre los
hombres. 1 Su ordenamiento jurdico es el principal de todos. Nuestras explicaciones girarn en torno
suyo, a menos que haya expresa indicacin en otro sentido.
13. ORDENAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL
El ordenamiento jurdico internacional lo forman bsicamente los tratados (en su acepcin ms
amplia) que celebran los Estados y la costumbre que siguen o acatan en sus relaciones mutuas. A estas
dos fuentes de sus normas, se agregan otras de menor relieve, como ciertos principios doctrinarios, a los
cuales, bajo determinadas condiciones, se les reconoce valor normativo.
El ordenamiento jurdico internacional no ha podido an perfeccionarse slidamente por la falta de
un poder soberano y de efectivos instrumentos que impongan la observancia de sus reglas. Pases hay
que, sintindose ms fuertes que otros y seguros de escapar a toda sancin, violan tratados y sentencias
arbitrales despus de haber comprometido su honor nacional en respetarlos. Burlas semejantes hacen
dudar a muchos que el internacional sea un verdadero ordenamiento jurdico. Sin embargo, no puede
negrsele este carcter porque la mayora de los pactos se cumple aunque ellos estn libres de coercin.
Ojal el progreso del Derecho de gentes contine, por el bien de la paz y la justicia mundial.
14. ORDENAMIENTO JURDICO DE LA IGLESIA CATLICA
El ordenamiento jurdico de la Iglesia Catlica, que se llama Derecho cannico, es el conjunto de
normas emanadas de los rganos competentes de la Iglesia para proveer a la organizacin
constitucional, administrativa y judicial de ella a fin de guiar a todos los bautizados a los fines sealados
por la Iglesia y para dirimir con medios propios ciertos eventuales conflictos de intereses (Magni).
La gran masa de estas normas se encuentra en el Cdigo de Derecho Cannico; el vigente fue
promulgado en 25 de enero de 1983 por el Papa Juan Pablo II, y sus cnones (reglas o preceptos) slo
rigen para la Iglesia latina, que as se llama a la Iglesia catlica (romana) en contraposicin a las Iglesias
grecocatlica y grecoortodoxa.
Algunas legislaciones estatales reconocen eficacia al Derecho Cannico en cuanto al acto
matrimonial. Este, por ejemplo, en Italia, puede celebrarse segn las normas estatales o las del Derecho
Cannico, y aun las de otras Iglesias, siempre que se respeten la edad de los contrayentes exigida por la
ley civil y los impedimentos considerados inderogables por sta, debiendo transcribirse el matrimonio
en los registros del estado civil.
En Chile, antes de la promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil (ao 1884), el primitivo texto
1
GIDO ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, traduccin de la 5 edicin italiana, volumen 1, Parte General, Buenos
Aires, 1954, N. 1, p. 7.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

del artculo 103 del Cdigo Civil entregaba a la autoridad eclesistica el poder de decidir sobre la
validez del matrimonio que se trataba de contraer o se haba contrado, y la ley civil reconoca como
impedimentos para el matrimonio los que haban sido declarados tales por la Iglesia Catlica, tocando a
la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos. Hoy el acto
matrimonial celebrado conforme a los preceptos de cualquier religin queda circunscrito al campo de
ella; a los ojos del Estado slo produce efectos el matrimonio celebrado de acuerdo con la ley civil.
15. ORDENAMIENTO JURDICO DE LA COMUNIDAD EUROPEA
La Comunidad Europea abraza la Comunidad econmica, la Comunidad del acero y el carbn, y la
Comunidad de energa atmica. Actualmente comprende estos pases: Alemania, Blgica, Francia,
Italia, Holanda, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Espaa, Portugal, Grecia, Austria,
Finlandia, Suecia. Su importancia econmica es inmensa, pues en su territorio circulan libremente
mercaderas, afluyen grandes capitales y mano de obra, establecindose una poltica econmica comn
hacia el interior y hacia el exterior. Para el logro de sus fines ha instituido diversos organismos
adecuados.
El ordenamiento jurdico de la Comunidad Europea es distinto y autnomo del nacional de los
pases que la integran, si bien est coordinado con l. Las normas dictadas por la Comunidad son fuente
inmediata de derechos y obligaciones, tanto para los Estados miembros como para los ciudadanos de los
mismos, en cuanto sujetos de la comunidad, sin que sean necesarias resoluciones estatales aprobatorias,
integrativas o ejecutivas. De esta manera, por ejemplo, las empresas del ramo (acero, carbn, etc.),
situadas en los diversos pases del ente, ven reguladas sus actividades directamente por los organismos
de dicha Comunidad.
16. CONSIDERACIONES PARCIALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO
El gran todo unitario de un ordenamiento jurdico estatal agrupa diversos cmulos de normas que
se refieren a ciertos grandes y determinados gneros de materias: civil, comercial, minero, agrario,
laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse
singularmente, y cabe hablar entonces del ordenamiento civil, el ordenamiento penal, etc.

17. LAS INSTITUCIONES JURDICAS


Hay relaciones o comportamientos humanos que son bsicos, tpicos y reiterados (matrimonio,
contrato, propiedad, deber legal alimenticio, etc.). De ah la conveniencia de que se ajusten a
determinados modelos o esquemas delineados por un conjunto de normas. Los comportamientos o
relaciones con las caractersticas enunciadas llmanse instituciones o institutos jurdicos, y este mismo
nombre recibe el conjunto de normas que regula dichos comportamientos o relaciones en sus diversos
elementos o fases. Resulta, pues, que tienen una denominacin comn la materia y el sistema de normas
que la disciplina.
Cada norma del sistema se establece mirando a la naturaleza y el fin del comportamiento o
relacin disciplinados, y cada instituto se caracteriza por su estructura y su funcin.
La funcin clarifica el entendimiento de la institucin. Por ejemplo, la funcin de la institucin del
deber legal alimenticio es proporcionar auxilios, en cierta medida, al hombre o la mujer que, por
cualquier causa (incapacidad fsica o mental, enfermedad, cesanta), no puede obtener por s solo lo
necesario para sustentar la vida, en algunos casos, o para subsistir modestamente de acuerdo con su
posicin social, en otros, estando obligadas a proporcionar auxilios (pensin alimenticia) las personas
sealadas por la ley, vinculadas generalmente al necesitado por el lazo conyugal o de parentesco.
Precisada la funcin de la institucin alimenticia se facilitar la inteligencia de las normas que la
estructuran.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Hay autores, los menos, que no aceptan la sinonimia entre instituto e institucin jurdica, y
reservan este ltimo nombre slo para una determinada forma de asociacin que, en su oportunidad,
tambin se estudiar.
Con el objeto de no confundir ideas, bueno es recordar, por ltimo, que la palabra institucin,
adems de sus acepciones jurdicas, tiene otras y distintas en la sociologa y la antropologa.

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CAPITULO II:

NATURALEZA, CARACTERES Y SANCIONES DE LAS


NORMAS JURIDICAS

18. NATURALEZA; TEORAS


Hay varias teoras sobre la naturaleza de la norma jurdica. Nosotros slo trataremos brevemente
dos: a) la de la imperatividad, que es la prevaleciente desde la antigedad hasta hoy, y b) la del juicio
hipottico.
19. A) TEORA IMPERATIVISTA
Si todas las normas jurdicas concurren de una manera u otra a organizar la sociedad o disciplinar
la conducta de sus miembros en las mutuas relaciones que deben mantener en razn de la convivencia y
la necesidad de la colaboracin para subsistir y progresar, no se concibe la norma sino como un
imperativo, una orden, un mandato, directo o indirecto, explcito o implcito, pero claro, formulado en
una proposicin y dirigido por la sociedad a sus componentes para que hagan algo o no lo hagan.
Impone, pues, una accin o una abstencin, un proceder concreto o la prohibicin de una determinada
conducta.
Ejemplo de una norma que contiene un mandato de hacer es la que dice que el vendedor es
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l
(Cdigo Civil, artculo 1826, inciso 1). Y una muestra de mandato de no hacer es la norma que prohbe
a los tutores y curadores donar bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (C. Civil, art.
402, inc. 1).
Ms adelante sealaremos normas a las cuales se discute su carcter imperativo.
20. IMPUGNACIN DE LA TEORA IMPERATIVISTA; REFUTACIN
Hay quienes niegan en general el carcter imperativo de cualquier norma jurdica. Se afirma que si
la norma fuera un mandato la persona se convertira en objeto de la voluntad ajena, la del Estado o el
legislador, conclusin inaceptable porque la voluntad slo puede actuar sobre la propia persona y no
sobre otra. Replican los sostenedores de la teora imperativista que el mandato no destruye el libre
albedro, la libertad de decisin, como quiera que el destinatario del mandato tiene independencia para
elegir entre acatarlo o no acatarlo, asumiendo en este ltimo caso la responsabilidad, las consecuencias
de su voluntaria insubordinacin. El mandato, que no suprime el libre albedro, sino que, por el
contrario, cuenta con l, es motivo de la conducta del sujeto, pero no causa de su voluntad.
21. B) TEORA DEL JUICIO HIPOTTICO
Una de las tendencias antiimperativistas sostiene que la norma es slo un juicio hipottico, es
decir, que afirma o niega algo, pero lo hace bajo condicin.
La norma jurdica, segn esta teora, contiene dos elementos: una hiptesis o condicin y una

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

consecuencia jurdica. Sirva de ejemplo el artculo 7 del Cdigo Civil, que dice: Si por haber perecido
dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por
otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos (hiptesis), se
proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna
de ellas hubiese sobrevivido a la otra (consecuencia jurdica).
La norma no contendra, pues, una orden, un mandato, sino un juicio hipottico, porque una
condicin, hiptesis o supuesto jurdico atribuye una o ms consecuencias jurdicas. El juicio lgico se
limitara a expresar la relacin causal entre un hecho o una accin humana y las consecuencias que el
Derecho le atribuye.
22. REFUTACIN A LA TEORA ANTERIOR
Aun dando por sentado que la norma explcita o implcitamente contiene un juicio o una
proposicin lgica, el contenido de la norma siempre es un acto de voluntad que motiva a los sujetos a
comportarse de una manera determinada. Nadie puede dudar que la declaracin de voluntad que hace el
legislador en el artculo de una ley, aunque aparezca como un mero juicio lgico o a l pueda reducirse,
siempre constituye una orden, porque verificada la hiptesis se manda que la consecuencia debe llevarse
a cabo.
Quiz la objecin ms grave que se hace a la teora imperativista derive del principio de que la ley
obliga a los sujetos a que se refiere aun cuando realmente ellos no conozcan su tenor. Tal principio se
opone al concepto del imperativo y la obediencia. Sin embargo, se ha contestado que la objecin slo
vale para excluir la imperatividad como aspecto formal y gramatical de la norma jurdica, no como su
contenido substancial, es decir, como acto de voluntad del Estado que determina para los sujetos una
necesidad absoluta, una limitacin en la esfera de actividad correspondiente. En cuanto a otras
objeciones que podran resultar de la existencia, junto a las leyes obligatorias, de otras que por su
contenido diferente son llamadas permisivas, veremos que su fundamentacin es slo aparente, porque
tambin las leyes permisivas envuelven indirectamente deberes y limitaciones. 1
Hay autores que rotundamente no encuentran razn alguna para que se discuta la naturaleza
imperativa de la norma y se la reduzca a una valuacin meramente especulativa de una regla de
conducta, acto del solo intelecto y no al mismo tiempo mandato de la facultad volitiva. Cuando la
autoridad expide una ley y la manda observar y hacerla observar o dice que se lleve a efecto como ley
de la Repblica, expresa inmediatamente un mandato y cuestionarlo es colocarse fuera de la realidad. 2
En resumen, la norma es un imperativo, una orden, un mandato, sin perjuicio de que se formule en
un juicio lgico.
23. DILUCIDACIN DE LA NATURALEZA IMPERATIVA DE ALGUNAS NORMAS
Claro que la naturaleza imperativa no aparece literal o claramente a primera vista en todas las
normas, como en aquella que ordena indemnizar los perjuicios causados por un delito o cuasidelito, o
como en la que dice que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del
contrato o a la poca prefijada en l (C. Civil, art. 1286, inc. 1). En algunas normas la imperatividad se
descubre mirando ms a fondo, como en las indicadas en los nmeros siguientes.

24. A)IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS QUE ESTABLECEN REQUISITOS DE LOS ACTOS JURDICOS
Cuando, por ejemplo, las normas establecen los requisitos del contrato, la imperatividad se revela
en que la ley no consiente que se hagan valer los derechos emanados de un contrato que no rene los
1
2

ZANOBINI, obra citada, t. I, p. 120, N. 1


DOMNICO BARBERO, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. I, Torino, 1962, nmero 4, p. 56.

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requisitos exigidos.
25. C) LA IMPERATIVIDAD EN LAS LEYES PENALES
En estas leyes podemos reconocer un doble mandato en todos aquellos casos en que directamente
expresan que los delitos que mencionan (homicidio, violacin, robo, etc.), sern castigados con
determinada pena. En primer lugar, hay un imperativo prohibitivo, porque si se sancionan esos hechos
ilcitos es porque est vedado cometerlos; en seguida, se ordena aplicar la pena que corresponda. As,
por ejemplo, el Cdigo Penal declara: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior
(que se refiere al parricidio), ser castigado (art. 391). Tambin dice: La violacin de una mujer es
castigada con la pena de (art. 361). Por ltimo, seala: El culpable de robo con violencia o
intimidacin en las personas ser castigado con (art. 433).
26. C) IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS PERMISIVAS
Un jurista clsico de Roma, Herenio Modestino, y que en el ao 244 de nuestra era fue jefe de
polica (praefectus vigilam), afirmaba que el fin de la ley es mandar, prohibir, permitir, castigar
(Digesto, libro 1, ttulo 3, ley 7). De estas cuatro especies de normas hoy se admiten slo tres, porque las
punitivas, estn incluidas en las que mandan hacer algo, como quiera que ordenan precisamente castigar.
Las normas que mandan hacer algo, que imponen una accin, se llaman preceptivas o imperativas en
sentido estricto; las que mandan no hacer algo, o sea, las que imponen una abstencin u omisin reciben
el nombre de prohibitivas, y las que permiten hacer algo se denominan permisivas. Sobre la
imperatividad de las dos primeras no hay discusiones; pero sobre las ltimas se presentan dificultades.
Cul es su verdadero concepto? Y dnde radica su imperatividad, la orden de hacer o no hacer?
Veamos.
La norma permisiva, como su nombre lo indica, es la que permite, concede o autoriza hacer o no
hacer algo, realiza una accin o una abstencin, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la
persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido. La
imperatividad de la norma permisiva estara, pues, en la imposicin a los sujetos pasivos de tolerar una
accin u omisin de otra persona.
Ejemplos de un permiso de accin sera el dar expresamente al legatario la eleccin a su arbitrio,
entre muchas, de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso el deudor del legado est sometido al
imperativo de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permisos de omisin son los de la Ley de
Trnsito que autorizan a los vehculos de emergencia (ambulancias, carros bombas contra incendios,
etc.), para omitir ciertas normas del trnsito; as, el conductor de uno de esos vehculos, cuando concurra
a un llamado de urgencia haciendo uso de sus seales audibles y visibles reglamentarias, podr
estacionarse o detenerse en sitios prohibidos (ley citada, artculos 101 y 146 inciso final); est facultado,
pues, para omitir la prohibicin y, por excepcin, realizar actos que por regla general estn
expresamente vedados.
De acuerdo con la doctrina prevaleciente, las normas permisivas slo se conciben relacionadas con
una norma imperativa, sea preceptiva o prohibitiva, a la cual vienen a limitar o excepcionar.
Desvinculadas de esa especie de norma y con existencia independiente no tendran razn de ser, pues no
haran sino repetir especficamente el gran principio general de libertad que permite hacer todo lo que
no est prohibido o limitado por el ordenamiento jurdico.
Se insiste que el permiso es la limitacin particular de la obligatoriedad de una norma imperativa
general. No tiene sentido se agrega hablar de normas permisivas por s mismas, si no van ligadas a
normas imperativas coetneas o anteriores. Una norma permisiva independiente es superflua, porque lo
que no es objeto de prescripcin (es decir, de un precepto o mandato) est siempre permitido La
norma permisiva permite donde otra obliga. En este sentido su funcin es la de excepcionar en un
supuesto concreto la vigencia de una norma de comportamiento. Precisamente la definicin de las dos
categoras de normas permisivas positiva y negativa se hace en funcin de su conexin con esta
norma anterior. La norma permisiva positiva excepciona una norma prescriptiva negativa, que ordena un

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comportamiento pasivo (imagnese la libre circulacin de los residentes en una zona urbana cerrada al
trnsito). La norma permisiva negativa, por el contrario, excepciona una norma prescriptiva positiva,
que ordena un comportamiento activo (pinsese en los alumnos becarios de una Facultad de Derecho
exentos del abono de la tasa de la matrcula). 1
En resumen, se afirma, lo que suele yacer en el fondo de toda norma permisiva es una excepcin a
una norma general, es decir, se manda en ella que, para el caso que se cita, no tenga aplicacin la norma
general correspondiente. 2
Por nuestra parte agregaramos que la norma permisiva no resulta superflua cuando al mismo
tiempo de consagrar el principio general seala su excepcin. Ejemplo: la norma del Cdigo Civil segn
la cual pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida
por ley (artculo 1810).
Todava podramos afirmar nosotros que hay normas permisivas que no son excepcin de alguna
otra, sino que simplemente su carcter contrasta con el de otra que, tocante al mismo hecho, es
preceptiva. Veamos, por ejemplo, la siguiente disposicin: Todos los chilenos varones debern
inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el ao en que cumplan dieciocho aos de edad.
Respecto de las mujeres dicha inscripcin ser voluntaria (decreto ley N 2.306, de 1978, sobre
Reclutamiento y Movilizacin de las Fuerzas Armadas, artculo 19, nuevo texto fijado por el artculo
nico de la Ley N 18.751, de 4 de noviembre de 1988). Dada la redaccin, no puede estimarse que la
norma que faculta a las mujeres para inscribirse o no es una excepcin de la que obliga a los varones a
hacerlo. Trtase de dos normas distintas e independientes en cuanto a la inscripcin de reclutas. Se
habra podido hablar de excepcin si el primer inciso de la disposicin hubiera expresado: Todos los
chilenos debern inscribirse; como la palabra chilenos sin otro calificativo comprende a hombres y
mujeres, entonces s la norma permisiva respecto a las ltimas habra constituido una excepcin a la
norma general obligatoria.
27. D) IMPERATIVIDAD DE ALGUNAS NORMAS AUXILIARES O COMPLEMENTARIAS
Dijimos anteriormente (supra nmero 9) que normas auxiliares o complementarias son las
destinadas a ayudar a las de comportamiento a desplegar su eficacia y servirles de medio y cauce para
sustanciarse en la vida social.
Veamos la imperatividad de algunas de ellas.
1. Las normas derogatorias, o sea, las que dejan sin vigor a las anteriores o parte de ellas, no cabe
duda que mandan suprimir la legalidad existente sobre la materia de que se trata. Por ejemplo, el Cdigo
de Bello estableca la muerte civil, que era el trmino de la personalidad en lo relativo a los derechos de
propiedad. Moran civilmente los que hacan profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en
instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica. Pues bien, el artculo 2 de la Ley N 7.612, de
21 de octubre de 1943, derog los artculos (95, 96 y 97) que consagraban la anacrnica institucin y en
esta forma orden borrarla de nuestro sistema jurdico.
2. Las normas declarativas son aquellas que aclaran ciertos extremos oscuros o dudosos de otras
anteriores, o bien precisan o puntualizan determinados conceptos jurdicos generales. En el primer caso
se manda por la norma aclaratoria que el sentido que ella seala es el que se le debe dar a la que
apareca como dudosa u obscura. Hay aqu, sin duda, un precepto o norma imperativa en sentido
estricto. Pero, a la vez, en cuanto la norma aclaratoria o interpretativa se entiende incorporada a la que
se aclara, toma el carcter de sta, y al respecto podr ser una norma preceptiva, prohibitiva o
permisiva, segn los casos. Supongamos que una ley prohbe reexportar ciertas mercaderas en forma
genrica; si ms tarde una ley prescribe que determinado artculo se entender incluido en la
prohibicin, dicha ley aclaratoria es preceptiva en cuanto ordena tal entendimiento y prohibitiva en
cuanto se considera incorporada a la ley anterior que es prohibitiva. En el otro caso de normas
declarativas, esto es, las que precisan o puntualizan determinados conceptos jurdicos generales, el
imperativo o mandato estriba en que tales conceptos deben entenderse justo en los trminos que indica
la norma declarativa. Nuestro mismo Cdigo Civil lo afirma, por ejemplo, al declarar que cuando por
1
2

SORIANO, obra citada, pp. 25-26 y 69.


ANTONIO FERNNDEZ GALIANO, Introduccin de la Filosofa del Derecho, Madrid, 1963, p. 50.

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la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella
todo lo que se entiende por cosas muebles segn el artculo 567, que es el que las define y delimita.
Esto nos hace ver tambin que las definiciones legales son mandatos, como quiera que estamos
obligados a atenernos a ellas para la inteligencia de los conceptos por las mismas precisados. Con razn
se ha dicho que todas las normas del Cdigo tienen el carcter de obligatorias, sin que puedan reducirse
fcilmente a simples declaraciones tericas o definiciones escolsticas.1
A veces las definiciones legales resultan errneas o incompletas. En tales casos los vacos no se
salvan arbitrariamente, sino que atendiendo al sentido del contexto de las normas sobre la materia cuya
esencia el legislador trat de precisar, o a los antecedentes que ste consider o, en fin, a cualquier otro
elemento que sealan las reglas de interpretacin de las leyes que el mismo ordenamiento jurdico da.
As, por ejemplo, se ha tachado de incompleta la definicin del Cdigo Civil sobre la transaccin. De
acuerdo con este Cdigo la transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual (art. 2446, inciso 1). La doctrina y jurisprudencia
dominantes concluyen que para que haya en realidad transaccin es necesario, adems de lo transcrito,
que las partes se hagan mutuas concesiones, porque si para terminar el litigio pendiente o precaver uno
eventual, una sola de las partes hace sacrificios o concesiones se estara en presencia de otras figuras que
importan el sacrificio unilateral de las pretensiones, como es la renuncia de un derecho, la remisin de
una deuda o el desistimiento sin reservas de la demanda. Adems, se agrega que el legislador chileno
copi la definicin del Cdigo Civil francs (art. 2044) y ste, que tampoco habla de concesiones
recprocas, tom muy en cuenta, sin embargo, este elemento, segn se desprende de las palabras de un
autor que inspir las disposiciones sobre la transaccin y de uno de los redactores de ese Cdigo. Por
todas estas consideraciones la definicin genuina de la transaccin dira que es un contrato en que las
partes, hacindose recprocas concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual.
Por ltimo, hagamos notar que corrientemente se afirma que el legislador no debera formular
definiciones; stas seran materia propia de la doctrina, o sea, del estudio de los autores, que se
comprometen menos con sus aserciones. Ellos podran dar definiciones tericas en general y otras
construidas sobre la base del anlisis de determinada legislacin positiva. Con todo, a menudo sucede
que en materias sometidas a legislacin nueva o complicada, los autores se quejan de que el legislador
no haya dado una definicin orientadora
3. Normas sobre interpretacin de las leyes. Nuestro Cdigo Civil dedica un prrafo (4 del Ttulo
Preliminar, artculos 19 a 24) y algunas disposiciones de otro (artculos 3, 4, 11 y 13) a la
interpretacin de las leyes. Establece reglas o pautas para determinar el genuino sentido de las leyes
cuando ste no es claro; seala el sentido en que deben entenderse las palabras usadas por la ley;
valoriza el contexto de ella como medio para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, etc.
Algunos creen que estas normas carecen de naturaleza imperativa y que son simples principios
tericos dirigidos a orientar al juez en la interpretacin de la ley. Nosotros negamos que sean simples
principios tericos o, como otros han llegado a decir, consejos del legislador al intrprete. Lo que
ocurre, en realidad, es que ninguna de las reglas de interpretacin sirve, por s sola, para resolver pleitos,
decidir la litis; pero eso no significa que puedan dejarse de lado o violarse impunemente. Si la ley
conforme a la cual se decide el litigio (ley decisoria litis) ha sido mal interpretada por no haberse
aplicado la norma adecuada de interpretacin o haberse aplicado sta con una inteligencia errnea,
podr acusarse la infraccin de las dos normas (la decisoria litis y la de interpretacin), una en relacin
con la otra, debiendo el que reclama de la sentencia precisar en qu consisti la infraccin de la norma
de interpretacin y cmo influy en la interpretacin y aplicacin de la ley con arreglo a la cual se
pronunci el fallo que se impugna.
Las normas de interpretacin son, pues, imperativas, obligatorias y no simples principios tericos o
consejos paternales con golpecitos en la espalda que el legislador da al intrprete de la ley y,
especialmente, al juez. De palabras del propio autor de nuestro Cdigo Civil fluye por qu,
desvinculndose del modelo francs, incorpor a su obra las normas sobre interpretacin de la ley, con
carcter obligatorio, naturalmente. Dice don Andrs Bello: Nos inclinamos a creer que muchas
cuestiones no se suscitaran, o llegaran con ms facilidad a una solucin satisfactoria, si por una y otra
1

BIAGIO BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4 edicin italiana, Mxico, sin fecha, prrafo 3, p. 22.

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parte se siguieran unas mismas reglas de interpretacin legal. 2 Si las normas en referencia no fueran
obligatorias, mal podra darse que todos las siguieran.
28. CARACTERES DE LA NORMA JURDICA
Selanse como caracteres de la norma jurdica: a) la imperatividad; b) la bilateralidad, alteridad o
socialidad; c) la generalidad; d) la abstracteza; e) la coercibilidad.
29. A) IMPERATIVIDAD
Para muchos la imperatividad no es un carcter de la norma jurdica, sino mucho ms que eso:
constituye la naturaleza misma de ella. De esto nos ocupamos ya extensamente. Ahora slo
recalcaremos algunos conceptos.
La proposicin en que se formula toda norma jurdica lleva envuelta una orden; la regla jurdica no
ruega, no aconseja ni sugiere; manda en forma perentoria. Y no puede ser de otra manera si se piensa
que ella pretende regular la convivencia humana, realizar determinados valores propuestos como fin,
particularmente el de la justicia. Si se dejara al arbitrio de los individuos la consecucin de esos fines, se
correra el riesgo de que quedaran frustrados y la suerte de la sociedad pasara a depender de los
particulares.
La redaccin gramatical no requiere el uso de trminos imperativos; basta que la orden aparezca
implcita para que haya norma jurdica.
Si en un cuerpo legal figuran declaraciones que no contienen un mandato, sern una enunciacin
programtica o una manifestacin de propsitos o creencias; pero no tendrn la calidad de normas
jurdicas. Ejemplo clebre en este sentido es la ley aprobada por la Asamblea revolucionaria francesa en
la que se estableca que el pueblo francs reconoce la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del
alma. Anloga consideracin merecen las declaraciones constitucionales que definen a las respectivas
naciones como una repblica democrtica de trabajadores de toda clase.
30. B) BILATERALIDAD, ALTERIDAD O SOCIALIDAD DE LA NORMA JURDICA
La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige
el comportamiento de la persona en s mismo (al estilo de la moral), sino en relacin con el de los otros,
sus semejantes. Este carcter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o
alteridad, palabra esta ltima derivada del latn alter y significa el otro, el no yo.
La alteridad tiene dos significados esenciales. En primer lugar expresa que la regla jurdica,
producto del orden social, rige actos humanos sociales, actos que ponen en contacto a unos hombres con
otros. Y en segundo lugar manifiesta que establece deberes correlativos de facultades o facultades
correlativas de deberes. Deber y facultad son nociones correlativas, es decir, su relacin estriba en que
no puede pensarse un trmino sin el otro, ni el otro sin el uno, como explican los doctos de la ciencia
lgica. Toda regla jurdica implica necesariamente la relacin entre dos sujetos, una bipolaridad
subjetiva en que frente al sujeto que tiene un deber jurdico (sujeto pasivo de la relacin), est otro que
tiene la facultad de pretender de aqul el cumplimiento del deber en su provecho, el del pretensor
(sujeto activo de la relacin).
La correlatividad permite distinguir la moral del derecho. Las normas de este ltimo, segn la
terminologa sinttica del jurista eslavo Len Petrasizky, son imperativo-atributivas, y las de la moral
puramente imperativas: aqullas imponen deberes y, correlativamente, otorgan facultades; stas, en
cambio, slo imponen deberes y no tambin facultades o derechos. Ejemplo: la moral ordena socorrer al
desvalido, pero si no lo hacemos, l no tiene derecho para exigir que lo hagamos.

2
Artculo publicado en El Araucano de 30 de septiembre de 1842, citado por Carlos Ducci Claro, Interpretacin jurdica,
Santiago, 1977, N 62, p. 91.

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31. C) GENERALIDAD
Las normas jurdicas son generales. Esto significa que se dirigen a todos los coasociados que,
durante el tiempo de su vigencia, puedan subsumirse en las hiptesis por ellas previstas. En tales
hiptesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitucin
Poltica dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma sealada por la ley
(artculo 19 N 3); o slo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que
otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por un terremoto; e incluso pueden
encontrarse en la hiptesis prevista una sola persona. Ejemplo tpico de este ltimo extremo son los
preceptos que se refieren al Presidente de la Repblica, los cuales se aplican a cada ciudadano que,
sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carcter de general el que sea
susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hiptesis sealada.
La generalidad de las normas jurdicas responde al principio de igualdad ante la ley, pues la regla
es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la
discriminacin arbitraria.
Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relacin?
Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona aos de servicios prestados en una
reparticin estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden
a un individuo una pensin vitalicia. La explicacin que suele darse a estas leyes con nombre y apellido
es que, en verdad, no constituyen normas jurdicas, sino actos administrativos emitidos por el poder
legislativo que revisten forma de ley, limitndose a constatar que la persona a que aluden se encuentra
en la situacin prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga
por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en
forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado
beneficio honorfico.
32. D) CARCTER ABSTRACTO
Lgicamente, por ser generales las normas jurdicas son abstractas, es decir, no prevn casos
concretos, sino situaciones-tipo. Por ejemplo, las normas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan,
deber indemnizarle los perjuicios, sino que si el deudor no cumple exactamente su obligacin, deber
indemnizar el dao que de ello se siga al acreedor.
Esta situacin tipo, que es la hiptesis abstracta, entra a actuar, a desplegar sus consecuencias,
cuando se produce un hecho concreto que corresponde a ese modelo o esquema; entonces se
desencadenan los efectos que la norma prev; en el ejemplo, realizada la hiptesis del no pago de la
deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, la necesidad de indemnizar el dao
resultante del no cumplimiento oportuno de la obligacin.
33. E) COERCIBILIDAD
Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el mandato de sus normas sea
respetado a todo trance, quiranlo o no los obligados. Si stos no lo hacen de grado, el poder pblico
puede imponerles dicho respeto, sea forzando al cumplimiento del deber omitido, sea cuando ello no es
posible aplicando medidas sucedneas. Esta posibilidad extrema de imposicin se llama en general
coercibilidad. La coercin de las normas jurdicas consiste en la amenaza de sancin que acompaa al
mandato contenido en las mismas, para el caso de que l no sea espontneamente observado.
Sin la coercibilidad o coactividad la inmensa mayora de los filsofos y juristas no concibe la
norma jurdica. Kant, el filsofo trascendental, pensaba que el Derecho es por esencia coactivo.
Ihering, hombre turbulento y apasionado, pero que segn muchos es el ms grande de los juristas
alemanes, deca que una regla jurdica sin posibilidad de coaccin implica un contrasentido; es un
fuego que no quema, una antorcha que no alumbra.

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Hay que distinguir entre coactivo y coactividad o coercibilidad. Decir que la norma jurdica es
coactiva significa que sta en todo caso es impuesta por la fuerza; en cambio, la coercibilidad y la
coactividad denotan slo la posibilidad de recurrir a la fuerza o, mejor, como se entiende hoy, a la
sancin, que puede implicar el cumplimiento forzado del deber no observado u otras medidas que
reemplacen dicho cumplimiento.
La imposicin externa que puede sobrevenir al incumplimiento de la norma no se traduce
necesariamente en el empleo de la fuerza bruta, como ocurre cuando se arroja manu militari a los
usurpadores de un terreno; en un sentido amplio la imposicin externa quiere decir que a la voluntad del
infractor de la norma se sobrepone la voluntad sancionadora de sta. Y as, por ejemplo, si una persona
celebra un acto jurdico sin los requisitos de validez que seala el ordenamiento legal, la coactividad o
coercibilidad se har efectiva mediante la sancin de la nulidad de dicho acto. En este caso, como en la
mayora, no hay necesidad de recurrir a la accin de la polica o a otro compelimiento fsico.
34. F) LA SANCIN; CONCEPTO
La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el mandato de la norma a travs de un acto de
imposicin externa se acta mediante la sancin. En otras palabras, la amenaza de sancin que
acompaa al mandato de la norma en caso de no ser obedecido espontneamente, se hace efectiva
mediante la aplicacin de tal sancin. Esta no es algo distinto de la norma sino ella misma considerada
en el momento de su reaccin contra la violacin de que ha sido objeto. Representa la consecuencia
jurdica que debe soportar el infractor de la norma por haber desobedecido su mandato. Concretamente
se entiende por sancin de la norma el mal, sacrificio o dao justiciero a que debe someterse su
trasgresor.
35. LA SANCIN COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA NORMA
La estructura de la norma jurdica se compone de dos partes: el mandato de conducta, que seala el
hacer o no hacer a que est obligado el destinatario de la norma y la sancin. En buenas cuentas hay dos
normas: una que establece la conducta y la otra, la sancin; esta ltima tiene por presupuesto la
trasgresin de aqulla. El mandato de conducta es la norma primaria y la sancin la norma secundaria.
A veces, en la ltima est implcita la primera, como sucede en las normas penales que se limitan a
prescribir la sancin. Si, por ejemplo, un artculo del Cdigo Penal dice que el homicidio ser castigado
con tales penas, es porque tcitamente lo est prohibiendo.

36. VARIEDAD DE SANCIONES


Las sanciones son variadas y numerosas, y especficamente consisten en diversos hechos que
afectan al infractor de la norma. Se habla de sanciones civiles, penales, administrativas, procesales,
internacionales.
Ensayos de clasificaciones atendiendo a determinados puntos de vista hay algunos. No son
satisfactorios. Unos ofrecen vacos y otros encuadramientos forzados o artificiosos. Por eso la mayora
de los autores se limita a enunciar las sanciones de ms general aplicacin, dejando el estudio de las
restantes para la oportunidad en que se haga el anlisis de las respectivas normas cuya observancia
procura asegurar.
A continuacin daremos una idea de las sanciones ms comunes.
37. EJECUCIN FORZADA
La ejecucin forzada consiste en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la norma

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para lograr el mismo resultado que se habra obtenido si l la hubiera cumplido espontneamente.
Existe el deber general de respetar la propiedad ajena y si un sujeto se instala en el terreno de otro
y se resiste a abandonarlo, ser expulsado por la fuerza pblica. Otro ejemplo: si el deudor no paga,
puede el acreedor, mediando ciertas condiciones o requisitos, embargarle uno o ms bienes, hacerlos
vender luego en pblica subasta para, con el precio obtenido, satisfacer su crdito. Por ltimo, si una
persona levanta un edificio de mayor altura que la permitida por las normas de construccin y
urbanizacin, se ver obligada a demoler el exceso o, a sus expensas, lo har la municipalidad
respectiva.
38. RESARCIMIENTO
El resarcimiento es la sancin que consiste en restablecer, a costa del responsable de la violacin
de la norma, la situacin existente con anterioridad (resarcimiento en forma especfica), o en realizar
una prestacin equivalente (en dinero) a ese dao (resarcimiento por equivalencia).
Hay resarcimiento en forma especfica cuando se realiza la prestacin de una cosa igual a la
destruida; cuando se hace la reparacin material de la cosa averiada; cuando a expensas del obligado, se
ejecutan las obras necesarias para restaurar la cosa a su estado primitivo, como por ejemplo, si
habindose estipulado en un contrato con el vecino abstenerse de construir un muralln que oscurece la
casa de ste, se efecta a pesar de todo la obra; pues bien, el contraventor del pacto tendr que demoler
lo edificado para dejar la cosa como estaba antes.
Segn la opinin mayoritaria, en el resarcimiento especfico queda incluida la restitucin de la
cosa.
Hay resarcimiento por equivalencia cuando, verbigracia, se destruye un cuadro y se paga su valor;
cuando se hiere a una persona y se le reembolsan los gastos que ella hizo para curarse; cuando una de las
partes no cumple el contrato y paga a la otra todos los perjuicios que el incumplimiento le ha causado,
etc.
39. REPARACIN DEL DAO MORAL
El dao moral, llamado tambin ms propiamente no patrimonial o extrapatrimonial, es aquel que
afecta un bien puramente personal, no susceptible en s mismo de valuacin pecuniaria: honor, salud,
libertad, tranquilidad de espritu, intimidad. La lesin, menoscabo o prdida de cualquiera de estos
valores o bienes de la personalidad trae, por lo general, uno o ms sufrimientos psicofsicos, como el
dolor que experimenta el padre por el asesinato de su hijo. La mayora de los ordenamientos jurdicos
permite al sujeto afectado exigir al culpable una satisfaccin compensatoria o neutralizadora del mal
causado, que puede traducirse en dinero u otra medida adecuada. La reparacin del dao moral se
concreta, pues, en la atribucin al perjudicado de un beneficio, a costa del responsable del dao, que le
permita obtener alguna satisfaccin capaz de hacerlo sobrellevar o neutralizar, hasta donde sea posible,
los dolores y pesares que lo han atormentado. Generalmente el beneficio acordado es una suma de
dinero con la cual la vctima del dao moral podr, por ejemplo, darse la satisfaccin de emprender un
largo viaje, o comprar una casa nueva o cualquier otro bien que le sirva no para equiparar las penas
sino slo para contrapesarlas en cierta medida. La reparacin del dao moral, al revs del
resarcimiento del dao patrimonial, no subroga o reemplaza al inters herido, sino que se pone al lado
del quebranto para mitigarlo.
Al fijarse el monto de la reparacin del dao moral no entra en juego el criterio matemtico de la
equivalencia; el juez determina ese monto ponderando las diversas circunstancias del caso concreto,
como las posibilidades econmicas del responsable y la entidad del mal que para la vctima entraa.
40. INDEMNIZACIN EN GENERAL E INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
Indemnizar, de acuerdo con su etimologa, significa dejar libre de dao al que lo ha sufrido. Desde

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este punto de vista constituyen indemnizacin la ejecucin forzosa de la obligacin, el resarcimiento en


forma especfica, el resarcimiento por equivalencia y la reparacin del dao moral.
Se habla de indemnizacin de daos y perjuicios cuando el resarcimiento por equivalencia y la
reparacin del dao moral se hacen mediante el pago de una suma de dinero, que se determina previa
valuacin de todo el mal causado. Se comprende ya lo explicamos que son distintos los factores que
el juez debe considerar para la valuacin del dao patrimonial y los relativos a la ponderacin del dao
moral, pues en este ltimo la indemnizacin no persigue, como en el dao patrimonial, reemplazar un
inters econmico perdido o menoscabado, sino dar una satisfaccin para contrarrestar, hasta donde sea
posible, un dolor, una pena, una afliccin.
Naturalmente, como advierte un autor, no es posible conmensurar (medir con igualdad o debida
proporcin) la reparacin del dolor; slo puede suponerse que el sufrimiento sea amortiguado gracias al
beneficio de la atribucin de una suma de dinero (precio del dolor), cuyo monto determina la
apreciacin equitativa del juez.
41. EXPLICACIN DE LA MENCIN COPULATIVA DE DAOS Y PERJUICIOS. DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
Daos y perjuicios, son voces distintas? La pregunta tiene dos respuestas.
Conforme al Diccionario, dao significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. O sea,
perjuicio est englobado en el concepto de dao. Y el mismo Diccionario dice que perjuicio es dao o
menoscabo material o moral. Hasta aqu hay sinonimia de voces. Empero, de acuerdo con la misma obra
de la Real Academia de la Lengua Espaola, perjuicio tiene una acepcin forense: ganancia lcita que
deja de obtenerse.
Ajustndose al Diccionario resulta, por una parte, que daos y perjuicios son conceptos sinnimos
y, por otra, si se tiene en cuenta el significado forense de perjuicio, ste se excluira del dao, no sera su
sinnimo y quedara restringido al desvanecimiento de una ganancia lcita que se esperaba obtener.
Siguiendo esta ltima orientacin, cuando se habla de la indemnizacin de daos y perjuicios, la
palabra daos aludira al dao emergente y el vocablo perjuicios al lucro cesante. Por dao emergente se
entiende la disminucin del patrimonio por la prdida o detrimentos sufridos, y por lucro cesante la falta
de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho daoso la incorporacin a
aqul de un valor econmico normalmente esperado. Veamos un ejemplo. Un comerciante compra una
gran partida de harina y la paga al contado, obligndose el vendedor a enviarle la mercadera dentro de
un mes. Transcurre el plazo, el vendedor comunica que no podr cumplir por haber calculado mal su
stock. Pues bien, al comprador deber restitursele el precio, los gastos de promocin que hubiere
hecho para revender la harina, etc., todo lo cual constituye dao emergente. Pero tambin ha de
indemnizarse al comprador la ganancia que razonable o normalmente hubiera obtenido con la reventa
del producto, ganancia frustrada que importa lucro cesante.
Si la voz perjuicio se toma en el sentido restringido de lucro cesante y la de dao se subentiende
como el emergente, lgicamente no hay ningn pleonasmo; pero s lo hay si dao y perjuicio son
sinnimos y comprenden cualquier prdida o menoscabo. Qu explicacin tendra el uso pleonstico de
la frase en estudio? El lenguaje jurdico de los latinos, al igual que el religioso, se esforzaba por dejar
fuera de toda duda el sentido de sus asertos y disposiciones, y esto pretenda alcanzarlo con la
agregacin de conceptos sinnimos o paralelos. Al mencionar los daos y los perjuicios en la
indemnizacin se pretendera con las dos voces sinnimas dejar en claro que ella debe abarcar todo el
dao.
En el campo literario el pleonasmo se usa para dar ms fuerza expresiva y colorido al habla. El
Quijote, por ejemplo, nos cuenta que se aporrea y da de puadas l mesmo a s mesmo.
En resumen, y sea como fuere, ya digamos indemnizacin de daos y perjuicios o de perjuicios
solamente, hemos de comprender todos los daos que en el caso de que se trata corresponde resarcir o
reparar. En algunos no cabe el lucro cesante como en la indemnizacin del dao moral, que por s solo
no puede truncar expectativas de ganancia, como tampoco las puede frustrar la prdida o menoscabo de
cosas materiales o corporales no destinadas al comercio o lucro.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

42. INDEMNIZACIN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIN MORATORIA


Una obligacin puede haberse dejado de cumplir definitivamente, sea en todo o en parte: entonces
la indemnizacin que debe resarcir el dao que de ello resulta, se llama indemnizacin compensatoria.
Si la obligacin se cumple, pero tardamente o, dicho ms exactamente, habiendo mora, la
indemnizacin que debe resarcir el dao derivado de la mora recibe el nombre de indemnizacin
moratoria.
43. RAZN POR LA QUE SE EMPLEA EL DINERO EN LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
La razn estriba en que el dinero representa un valor absoluto de cambio. Permite al sujeto que ha
sufrido el dao econmico o el agravio moral adquirir los bienes que estime ms adecuados para
sustituir a los perdidos o menoscabados o, en su caso, para procurarse las satisfacciones compensatorias
o neutralizadoras del dao moral padecido.
En nuestro ordenamiento jurdico la indemnizacin traducida en dinero slo no es admisible
cuando la ley expresamente lo prohbe. As, las imputaciones injuriosas contra el honor o crdito de una
persona, aunque resulten falsas, no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria si el
ofendido no prueba que dichas imputaciones le han acarreado como consecuencia un dao patrimonial,
como, por ejemplo, la prdida del empleo o la interrupcin de una operacin comercial que le reportara
una ganancia (C. Civil, art. 2331). Pero esto no quiere decir que el ofendido injustamente sin
repercusiones patrimoniales, no pueda demandar otra clase de indemnizacin, alguna que no le reporte
dinero a su favor. Podra exigir que, como compensacin neutralizadora, el juez ordene, a expensas del
gratuito ofensor, la publicacin por dos o tres veces en un par de diarios de la ciudad de la sentencia que
declara sin fundamentos las malvolas imputaciones.
44. LA INDEMNIZACIN COMO RESARCIMIENTO O REPARACIN Y COMO SANCIN
Algunos han pretendido que la indemnizacin de daos y perjuicios slo tiene carcter resarcitorio
o reparatorio y no, tambin, sancionador. Pero se ha contestado que aun cuando su fin sea el de resarcir
o reparar, la indemnizacin en s misma viene a constituir una sancin, impuesta al responsable del dao
injusto a un inters ajeno y que grava con tal consecuencia desfavorable la violacin de la norma
protectora de dicho inters. Sera artificioso separar esta violacin del dao para negar que la
indemnizacin, concerniendo al dao, sea una sancin. Ha de resaltarse que la indemnizacin no se
refiere al dao aisladamente considerado, sino, justo, al que afecta a un inters jurdicamente protegido
que, en razn de tener por objeto a este inters, presupone la violacin de la norma protectora del
mismo, y de aqu que sea dable apreciar en la indemnizacin naturaleza sancionadora. 1
45. NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS
Cualquiera, aunque no haya estudiado Derecho, tiene idea sobre lo que es una compraventa, un
arrendamiento, un prstamo de dinero, un testamento. Todas las figuras mencionadas constituyen actos
jurdicos. De acuerdo con la doctrina tradicional se entiende por acto jurdico la declaracin de voluntad
unilateral o bilateral ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurdico, que puede
consistir en la adquisicin, conservacin, modificacin, transmisin, transferencia, confirmacin o
extincin de un derecho. Mediante tales actos los sujetos regulan sus propios intereses en las relaciones
con los dems.
Los actos jurdicos para ser vlidos deben cumplir ciertos requisitos de fondo y de forma que les
impone la ley; de lo contrario tienen como sancin la nulidad. Esta, en trminos generales, es la
ineficacia del acto jurdico por no contar con algn requisito de forma o de fondo necesario para su
validez.
1

DE CUPIS, El Dao, traduccin de la 2 edicin italiana, Barcelona, 1975, N 144, p. 751.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

La nulidad puede ser absoluta o relativa. Debe observarse que los efectos de ambas son los
mismos; la distincin se basa en otros factores que analizaremos al estudiar en forma circunstanciada la
sancin de la nulidad de los actos jurdicos; tambin veremos si dentro de sta cabe o no la llamada
inexistencia jurdica.
46. LA INOPONIBILIDAD
Tambin es una sancin en sentido amplio la inoponibilidad. Hay inoponibilidad cuando, frente a
un tercero, no pueden hacerse valer, oponerse, los efectos de un acto jurdico, o la nulidad o la
revocacin u otra causal de terminacin anormal del mismo.
Diversas causas dan origen a la institucin, cuyo fin es proteger a los terceros.
Veamos un ejemplo. La venta de cosa ajena es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (C. Civil, art. 1815). El dueo, que no
intervino en el contrato de compraventa, es un tercero, un extrao en este contrato y, por ende, los
efectos del mismo no lo obligan, y si el comprador se presenta a reclamarle la entrega de la cosa, se la
negar aduciendo que el contrato que celebr con el vendedor es ineficaz, inoponible respecto a l, por
falta de legitimacin del vendedor, es decir, porque ste no tena el poder de disponer de la cosa
vendida.
Otro ejemplo. Supngase que entre dos personas se forme una sociedad y que antes de ser
declarada nula por algn vicio en su constitucin, funcione de hecho y realice diversas operaciones. Una
vez declarada nula, los terceros de buena fe, es decir, los terceros que la creyeron vlida, pueden
entablar contra todos y cada uno de los asociados las acciones que les corresponda para reclamar los
derechos que emanen de los contratos que hubieren celebrado con dicha sociedad, sin que los asociados,
para eludir sus responsabilidades, puedan alegar la nulidad del contrato social, pues ella no perjudica a
los terceros de buena fe, o sea, frente a stos es inoponible (C. Civil, art. 2058).
47. SANCIONES CANCELATORIAS
Reciben este nombre las que hacen caducar, es decir, ponen trmino a un derecho o a una potestad
por tornarse inepto el titular para el goce del derecho o el ejercicio de la potestad de que est investido.
Veamos un ejemplo. Segn la Ley de Trnsito, se cancelar la licencia de conducir al que, en el
trmino de un ao calendario resultare responsable por tres veces, o en el lapso de cuatro aos
calendario cuatro veces, de conduccin de un vehculo bajo la influencia de drogas o estupefacientes o
del alcohol, sin estar ebrio (art. 204, N 1).
Otro ejemplo, referido ahora a la potestad que, en general, es el poder de obrar atribuido a una
persona para realizar no el inters propio sino el de otro sujeto, inters por el cual debe velar; toda
potestad entraa poderes y deberes al mismo tiempo. Pues bien, de acuerdo con el Cdigo Civil, si un
padre legtimo abandona al hijo o lo maltrata habitualmente en forma tal de poner en peligro su vida o
de causarle grave dao, el juez est facultado para ordenar que ese padre pierda la patria potestad
(conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes del hijo no emancipado)
y pase ella a ser ejercida por la madre (artculos 240, 264 y 267, N 1).
48. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS
La carga es un comportamiento no obligatorio, pero necesario para satisfacer un inters propio, ya
consista en obtener o conservar una ventaja o beneficio jurdico. Ese comportamiento, si bien no es
obligatorio, hay inters en observarlo para satisfacer otro inters del mismo sujeto y condicionado a la
realizacin del primero. Si, por ejemplo, un litigante pierde la primera instancia de un pleito y quiere
que el correspondiente fallo se revise por el tribunal superior, nadie puede obligarlo a que entable en
tiempo y forma el recurso de apelacin, pero deber hacerlo si pretende que dicha revisin se haga.
Igualmente, el portador de una letra de cambio no pagada en la fecha de su vencimiento, si quiere

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

conservar sus derechos contra las personas responsables del pago de tal documento, ha de protestarlo
conforme a las disposiciones legales. El protesto (es decir, el acto formal y autntico con el cual se
comprueba la falta de pago total o parcial de una letra a su vencimiento o la falta de aceptacin de la
misma) es la carga que se necesita cumplir para conservar los mencionados derechos.
La carga es una figura distinta de la obligacin. Esta ltima es una relacin jurdica por la cual una
persona (deudor) est en la necesidad de realizar una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer algo)
en favor de otra (acreedor), que tiene derecho a exigirla, constriendo a aqulla a satisfacerla. Como
puede observarse, la obligacin implica la subordinacin del inters de una persona (deudor) al inters
de otra (acreedor); en cambio, la carga subordina el inters del sujeto que la sufre a otro inters del
mismo. Una diferencia ms: el acreedor puede compeler al obligado a que cumpla la prestacin; por el
contrario, nadie puede forzar al paciente de la carga a efectuarla. El es libre para hacerlo o no, pero si
pretende el logro del inters subordinado a la carga debe llevarla a cabo. Por eso suele decirse con
deliberada y expresiva contradiccin en los trminos que la carga es un deber libre.
La inobservancia de la carga misma no trae aparejada sancin alguna, pero s trae, por va de
consecuencia, la negacin del beneficio condicionado al cumplimiento de ella, como es, en los ejemplos
dados, la revisin de la sentencia de primera instancia, o la conservacin de los derechos contra los
responsables del pago de la letra de cambio.
Por ltimo, la carga en referencia advertimos nada tiene que ver con la carga modal, que es un
deber jurdico impuesto al favorecido con una disposicin a ttulo gratuito (herencia, legado, donacin)
que viene a limitarle el beneficio otorgado. Por ejemplo, el testador lega a una persona diez millones de
pesos, con la carga de que le haga construir un mausoleo de las condiciones que especifica. Este, de un
valor de dos o tres millones de pesos, merma el legado.
49. LA PENA
Hay normas que en un determinado momento histrico y en determinado pueblo se consideran
absolutamente necesarias para el orden social. Su infraccin lleva aparejada la sancin ms grave: la
pena. Precisamente, una norma se califica de penal cuando la trasgresin de su mandato est amenazada
con una pena. Se entiende por tal la privacin o disminucin de un bien individual, como es la vida, la
libertad, el patrimonio (penas de muerte, de presidio, de multa) que el Estado impone al sujeto que ha
violado un deber jurdico trascendente en mayor o menor grado para el orden social. Por lo que hace al
delincuente, la pena, aunque pueda traerle benficos efectos educativos y de correccin, siempre se
traduce en un mal, sufrimiento, dao o sacrificio.
La pena no busca la ejecucin del deber no cumplido ni una prestacin equivalente del mismo, sino
restablecer la autoridad de la ley, quebrantada en forma irremediable por su violacin. Ese quebranto
nada puede repararlo. En efecto, y por ejemplo, si un ladrn devuelve la cosa robada, subsana el
perjuicio causado a la vctima, pero no la burla a la ley que prohbe robar. Y justamente la pena,
cualquiera que sea, tiende, sobre todo, aparte de otros fines, al castigo del violador del ordenamiento
jurdico para restaurar la autoridad de ste menoscabada por su ofensor.
50. VARIEDAD DE LAS PENAS
Las penas pueden ser:
a) corporales (muerte y, antiguamente, entre otras, azotes, que un escritor chileno, Benjamn
Subercaseaux, clamaba por su restablecimiento);
b) privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin);
c) restrictivas de la libertad (confinamiento, extraamiento, relegacin, destierro);
d) privativas de derechos (inhabilitacin, suspensin);
e) privativas de bienes patrimoniales (multa, comiso).
Ciertas penas brbaras que existan en algunos pueblos de la antigedad, como la de cortarle una
mano a los ladrones o las narices a las mujeres adlteras, estn proscritas del mundo civilizado.
Convenciones internacionales prohben la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

degradantes (Convencin adoptada al respecto por la Asamblea General de la Organizacin de las


Naciones Unidas mediante resolucin 39-46 de 10 de diciembre de 1984, promulgada en Chile por
decreto N 808, de 1988, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 26
de noviembre de 1988. Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada en 9
de diciembre de 1985 por la Organizacin de Estados Americanos en el Decimoquinto Perodo
Ordinario de Sesiones de la Asamblea General, promulgada en Chile por Decreto N 809, de 1988, del
Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 28 de noviembre de 1988).
51. FINES DE LA PENA
Los fines de la pena son muy distintos de los que persiguen las sanciones civiles. Se proponen el
castigo y la enmienda o correccin del infractor de la norma, servir de ejemplo aleccionador y de
defensa social.
Los hechos que atentan gravemente contra el orden social, pueden recibir sanciones distintas de las
penas y cuyo nombre es el de medidas de seguridad. Estas no tienden a aplicar al culpable un castigo,
sino tomar a su respecto una precaucin en defensa social que sustituye o complementa a la pena.
Algunas de dichas medidas apartan de la sociedad al individuo peligroso para readaptarlo, otras
controlan su libertad y no faltan las que lo recluyen con alguna modalidad especial. Ejemplos de
medidas de seguridad: la internacin en manicomios u hospitales psiquitricos; la internacin de
menores delincuentes en establecimientos de educacin y rgimen de vida adecuados; la llamada
libertad vigilada; la reclusin nocturna; la reclusin por tiempo indeterminado que se agrega como
sancin accesoria a la pena, tratndose de delincuentes habituales o reincidentes, etc.

52. PRIVACIN DE LIBERTAD QUE NO CONSTITUYE PENA SINO UNA MEDIDA PROCESAL
Hay restricciones de la libertad, detenciones, arrestos del individuo por un tiempo determinado,
generalmente corto, que se cumplen en el lugar que el juez seale y que, a veces, no constituyen una
pena sino una medida procesal encaminada a diversos fines: asegurar la accin de la justicia contra un
individuo fundadamente sospechoso de ser responsable de un delito (C. de Procedimiento Penal, art.
252); apremiar (compeler), reunindose determinadas condiciones, a ciertos deudores para que cumplan
sus obligaciones, como las de hacer o no hacer o la de proporcionar los alimentos decretados por el juez
en favor de las personas que la ley seala y que el deudor voluntariamente no lo hubiere hecho (C. de
Procedimiento Civil, art. 543; Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, art. 15),
etc.
Obsrvese que el arresto, no definido en general dentro de nuestro ordenamiento jurdico, siempre
importa una privacin de la libertad personal. Hay casos en que no constituye una medida procesal sino
una pena, como ocurre en el Cdigo de Justicia Militar y en la Ley N 17.934, que reprime el trfico
ilegal de estupefacientes. Para los menores de 18 aos de edad que incurran en los delitos que esta ley
indica, se establece la pena de arresto domiciliario que, segn la misma, consiste en la restriccin de
libertad durante un tiempo determinado y se cumple en el domicilio del condenado o en aquel que
seale el juez (art. 11, inciso 1).
53. LA PENA PRIVADA
Hasta aqu nos hemos referido a las penas pblicas o penas propiamente tales. Son las que
envuelven un castigo infligido al delincuente en nombre e inters de la sociedad, y del cual sta logra un
beneficio, como es defenderse de elementos antisociales. En verdad, la pena no puede ser sino pblica,
porque slo la autoridad que ha fijado la regla est calificada para reivindicar su violacin. Pero el
ordenamiento jurdico tambin contempla ciertas sanciones que la doctrina llama penas privadas.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Trtase de castigos previstos por la ley en inters privado y con los cuales se benefician una o ms
personas determinadas. Tal beneficio puede consistir en una satisfaccin patrimonial o de otro orden.
Un ejemplo de pena civil o privada es la indignidad para suceder. Puede definirse como la
exclusin o remocin que hace la ley de un heredero o legatario de la sucesin del difunto por haber
cometido contra la persona o bienes de ste hechos ofensivos o perjudiciales. Cualquiera comprende que
no merece adquirir gratuitamente bienes del fallecido el individuo que le dio muerte o que atent contra
el honor de la cnyuge del mismo o estaf a uno de sus hijos (C. Civil, art. 968, nmeros 1 y 2).
Semejantes hechos contra el cnyuge y determinados parientes repercuten en la persona de cuya
sucesin se trata y se miran como ofensivos para ella.
Otro ejemplo de pena privada es el comiso 1 en beneficio del propietario de la patente de invencin;
la ley establece que los utensilios y los elementos usados en la comisin de los delitos que atenten
contra los derechos que otorgan las Patentes de Invencin y los objetos producidos en forma ilegal
caern en comiso a beneficio del propietario de la patente (Ley N 19.039, de 25 de enero de 1991, que
establece normas aplicables a los privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad
industrial, art. 52, inc. penltimo).
54. PLURALIDAD DE SANCIONES POR LA TRASGRESIN DE UNA MISMA NORMA JURDICA
Si, por ejemplo, se trasgrede la norma que prohbe el hurto, el ladrn recibir la pena
correspondiente y, adems de ser obligado a la restitucin de la especie sustrada, podr condenrsele, si
cabe, al resarcimiento de daos y perjuicios.
55. NORMAS SIN SANCIN
Se ha planteado el problema de si son jurdicas o no las normas que, no obstante formar parte del
ordenamiento jurdico, carecen de sancin. Por ejemplo, conforme a una disposicin del Cdigo Civil,
los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre (art. 219). Pero en ninguna parte
del Cdigo se encuentra la sancin de dicha norma. Quizs ha de estar en un rincn del alma
Sostienen algunos autores que si se acepta que en un ordenamiento jurdico pueda haber normas sin
sancin, quiere decir que la coercibilidad no sera, al menos en forma absoluta, un carcter inherente a
las normas jurdicas. Otros piensan que ms bien habra que reconocer que las citadas normas no son
jurdicas sino morales que el legislador introduce con altos fines educativos. Muchos no lo estiman as y
dicen que las normas sin sancin que forman parte de un ordenamiento jurdico tienen este carcter
aunque de un modo imperfecto. Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que sta contenga un
mandato, un imperativo de conducta externa y ella sea parte integrante de un ordenamiento jurdico, el
cual, por lo dems, al cubrirla con su manto, la reviste de la mentada juridicidad.
Insistiendo en esta idea se aduce que no toda norma jurdica est conectada con un remedio o
mecanismo sancionador, y se pone de relieve que el sistema judicial entero se funda en el principio de
que el juez debe decidir conforme a la ley, pero no hay remedio contra la sentencia de un tribunal que
ya no admite recurso alguno por errnea o abusiva que sea. As, pues, todas esas reglas que carecen de
sancin son jurdicas, porque se coligan con otras para formar aquel conjunto coordinado de normas
llamado ordenamiento jurdico. El coligamento con medios coercitivos para la realizacin de los propios
fines caracterizan el ordenamiento jurdico en su conjunto ms bien que a la norma singular. 1
56. G) CARCTER ESTADUAL DE LAS NORMAS JURDICAS POSITIVAS
La doctrina, con un neologismo spero, habla de la estatalidad de las normas jurdicas positivas.
Y denota con esa expresin dos cosas. La primera significa que el Estado crea o reconoce las normas
obligatorias generales, vale decir, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira, mediante
1
COMISO O DECOMISO es la prdida de la cosa objeto de trfico comercial ilcito y de los medios instrumentales que se
utilizan para conseguirlo, prdida que se sufre como sancin por infringir la prohibicin legal de comerciar con esa mercadera.
1
TRIMARCHI, Instituzioni di Diritto Privato, Milano, 1974, pp. 2-3.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

ellas, realizar la justicia. El Estado, pues, como repiten los autores, es el que habla o dice el derecho.
La segunda idea que implica la estabilidad es la de que el Estado garantiza el respeto o la observancia
del ordenamiento jurdico. Y es explicable: slo l est en condiciones de cautelar el orden y de poner a
su servicio los medios coactivos para conservarlo.
Hay normas jurdicas que emanan de otras fuentes, como la costumbre o las convenciones de
Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del ordenamiento de un Estado slo surge cuando ste les
presta su conformidad o aprobacin.
Es preciso considerar hoy la tendencia internacional de ciertos organismos formados por varios
Estados que, despus de una convencin o aprobacin inicial de stos, dirigen mandatos directos a las
personas, empresas o entes que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos de
los pases miembros. As sucede con la Comunidad Europea, segn vimos antes.
57. EL RGIMEN DEL ESTADO DE DERECHO
Un alemn, A. Mller, es el primero que usa en sus escritos la expresin Rechtsstaat, o sea, Estado
de derecho. Pero otro autor de la misma nacionalidad, Robert von Mohl, es el que, a mediados del siglo
pasado, introduce la concepcin en la literatura jurdica, desarrollndola en forma brillante. A partir de
entonces, hasta nuestros das, la doctrina no ha dejado de preocuparse del tema, que presenta aspectos
ticos, polticos, jurdicos y filosficos de variada interpretacin.
Cundo un Estado es de derecho? Se dice, en general, que cuando rene ciertos requisitos
formales y otros sustanciales. Entre los primeros se citan:
a) la existencia de una Constitucin Poltica,
b) la consagracin y el respeto de los derechos fundamentales del hombre,
c) el respeto de las minoras polticas
d) la separacin de los poderes del Estado, y
e) la sujecin de la actividad de ste a normas jurdicas preestablecidas.
Como requisitos sustanciales se mencionan el imperio de la ley o juridicidad, la existencia de la
democracia y el pluralismo poltico.
Es de la esencia del Estado de derecho que se organice y ejerza el poder poltico ceido a normas
jurdicas fijadas con anterioridad, garantizando en todo caso los derechos y libertades de los individuos
y sus grupos, sin ms limitaciones que las exigidas por el bien comn.
Como el Estado es el que genera o reconoce los derechos, quiere decir, segn la concepcin
enunciada, que l mismo se autoobliga o autorrestringe en sus poderes y en su funcin de crear y
sancionar el derecho.
El Estado es omnipotente dentro de los lindes que le demarca la juridicidad. Puede hacer todo
aquello que la ley lo autoriza y nada de lo que sta no le permite, principio de Derecho pblico en
contraste con el de Derecho privado que permite a los sujetos hacer todo aquello que la ley no prohbe.
En el Estado de derecho el ordenamiento jurdico otorga garantas y remedios jurisdiccionales
contra la accin ilegtima o abusiva de cualquiera de los poderes pblicos, sea el ejecutivo, el legislativo
o el judicial.
El rgimen estadual que nos afana supone la estabilidad de las normas jurdicas, al menos la
indispensable para que los gobiernos y los individuos puedan llevar a buen trmino el desarrollo de sus
planes. Dicha estabilidad proporciona seguridad en el porvenir, y la seguridad presupone normas
jurdicas precisas y claras para que sus destinatarios sepan con certeza lo que pueden y no pueden hacer.
Las revoluciones ponen trmino al Estado de derecho y dan paso, por un perodo ms o menos
breve o ms o menos largo, a la fuerza y la arbitrariedad. Pero como las sociedades no pueden
desenvolverse en semejantes condiciones, surge otro orden jurdico que, si responde a la nueva
estructura social y econmica, se estabiliza y prolonga espontneamente; de lo contrario slo se
mantendr por la fuerza y, tarde o temprano, vendr el derrumbe.
El Estado de derecho se moldea bajo la influencia de factores econmicos, polticos y sociales. En
algunos pases tiene un sello liberal capitalista y en otros socialista de diversos matices. En posicin
intermedia se encuentra el llamado Estado social de derecho que actualiza los postulados liberales y
procura armonizarlos con las exigencias de la justicia social. De qu manera? Corrigiendo las secuelas

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

negativas del individualismo mediante una poltica econmico-social intervencionista y planificadora en


la medida necesaria para lograr dicha conexin.
En resumen, puede hablarse de un Estado de derecho cuando la organizacin y el ejercicio del
poder poltico estn sometidos a normas jurdicas preestablecidas que protegen y garantizan los derechos
y libertades de los individuos y sus grupos, sin ms excepciones que las que impone el bien comn. Las
normas obligan a todos, gobernantes y gobernados. Los tribunales de justicia, con independencia de los
otros poderes del Estado, son los llamados a evitar y corregir las desviaciones y abusos de todos. No se
admiten desigualdades ni prerrogativas contrarias al sentido democrtico. Nadie escapa a su
correspondiente responsabilidad y a la fiscalizacin o control de los rganos soberanos. La
representatividad del pueblo todo ha de mirarse como la base esencial del Estado y, por ltimo, las
normas jurdicas deben mantenerse en vigor para dar seguridad pblica, y slo han de modificarse o
abolirse por los imperativos del progreso y el bien comn.

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CAPITULO III:

CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

58. ENUNCIACIN
Hay muchas clases de normas jurdicas; su clasificacin completa sera materia de una extensa
monografa. 1 Por lo tanto, nos detendremos slo en las clasificaciones principales y de mayor valor
prctico:
a)normas de derecho pblico y normas de derecho privado;
b)normas de orden pblico y normas de orden privado;
c)normas interpretativas, supletivas e integrativas;
d)normas completivas;
e)normas de aplicacin o de reenvo;
f)normas perfectas y normas imperfectas;
g)normas generales y normas locales, y
h)normas generales, especiales y excepcionales.
59. A) NORMAS DE DERECHO PBLICO Y NORMAS DE DERECHO PRIVADO
Aunque todas las normas jurdicas consideran el inters de la comunidad y el de los sujetos
particulares, algunas se inspiran principalmente en la conveniencia de aqulla y otras en la de stos: las
primeras son de derecho pblico; las segundas, de derecho privado.
Con mayor precisin se dice que normas de derecho pblico son aquellas que regulan la
organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos menores (como las municipalidades), sus
relaciones entre s o con los particulares, actuando el Estado y esos entes en cuanto sujetos dotados de
imperium, es decir, de poder pblico. En el campo de las normas jurdicas de derecho pblico, los
particulares actan en un plano de subordinacin respecto a las entidades que obran en nombre de la
soberana nacional.
Normas de derecho privado son las que gobiernan las relaciones de los particulares entre s, o las
de stos con el Estado o los dems entes polticos en cuanto no actan como poder poltico o soberano,
sino como si fueran particulares o, por fin, las relaciones de estos mismos entes polticos entre s en
cuanto obran como si fueran particulares y no como poder poltico o soberano. Las normas de derecho
privado consideran que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de
igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana.
Si el Estado expropia un bien a un particular, acta como poder pblico y la norma que rige ese
acto es de derecho pblico; pero si el Estado compra o arrienda un bien a un particular o a una
municipalidad, la norma que gobierna la relacin es de derecho privado.

60. B) NORMAS DE ORDEN PBLICO Y NORMAS DE ORDEN PRIVADO


Factor de la clasificacin
1
Vase: VCTOR WARNER S., Caracterizacin y clasificacin de las normas jurdicas, Memoria de Licenciado (U. Catlica
de Chile), Santiago, 1960.

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No debe confundirse esta clasificacin con la anterior, que atiende a los sujetos de la relacin
regulada y a la calidad en que actan en la misma. Ahora el factor que se considera es otro, el de la
posibilidad o imposibilidad de que los sujetos de la relacin descarten una norma para ser regidos por
otras que ellos mismos se den o elijan.
Caracterizacin
Son de orden pblico las normas que, para los supuestos que consideran, imponen necesariamente
su propia regulacin, sin permitir a los particulares prescindir de ella y establecer otra prescripcin
diversa. La situacin o relacin forzosamente debe ser regulada por esa norma. En cambio, son de orden
privado las normas que, para los supuestos que consideran, fijan una regulacin slo aplicable si los
particulares no toman la iniciativa de disponer diferentemente. Esto no quiere decir que las normas de
orden privado carezcan de la imperatividad inherente a toda norma, sino slo que la aplicacin de ellas
queda a merced de los interesados; pero si stos no las desechan, despliegan al regir el caso toda su
fuerza ordenadora.
En la norma de orden pblico hay un inters social en que la regulacin de los casos que trata sea
una sola para todos los individuos, la que dicha norma determina. Distinta es la filosofa de la norma de
orden privado: la regulacin prescrita se estima beneficiosa para la generalidad de los particulares, pero
sin desconocer que stos, en sus situaciones o relaciones concretas, puedan tener por conveniente otra
que ellos mismos se den, y como no aparece comprometido ningn inters de la colectividad, dicha
norma permite que se la descarte.
Ejemplo tpico de norma de orden pblico es la ley que niega efectos civiles al matrimonio que no
se celebra de acuerdo con sus disposiciones (Ley de Matrimonio Civil, art. 1). Resulta patente el inters
social de que todos los matrimonios que se celebren en el pas tengan una sola y uniforme regulacin.
Ejemplo de norma de orden privado es la que determina que los gastos que ocasiona el pago de una
obligacin sean de cuenta del deudor; pero como no hay ningn inters social en esto y, por otro lado,
infinitas circunstancias concretas pueden aconsejar otro temperamento, cuya conveniencia slo estn en
condiciones de ponderar los interesados de cada caso, la misma ley autoriza a las partes para que
estipulen otra cosa (C. Civil, art. 1571), y as ellas podrn convenir que los gastos que genera el pago
sean de cargo del acreedor o a medias.
Sinonimia
En la doctrina las normas de orden pblico reciben denominaciones muy variadas: imperativas,
absolutas, necesarias, coactivas, forzosas, categricas, de derecho cogente, inderogables. Tambin
presentan sinonimia las normas de orden privado: normas supletorias, dispositivas, facultativas,
voluntarias, de derecho voluntario, derogables.
Derogacin por los particulares de las normas de orden privado
Se acostumbra decir que los particulares derogan las normas o las leyes de orden privado cada
vez que, en sus actos o contratos, eliminan o modifican la regulacin que aqullas sealan.
Nadie ignora que las normas jurdicas slo pueden derogarse por otras normas jurdicas y no por
los particulares; pero la palabra derogacin, como obra de stos, se toma en sentido figurado. Cuando
los particulares suprimen o modifican lo dispuesto por una ley de orden privado es como si la derogaran
para su asunto o negocio concreto.

Algunas normas de orden pblico


Son normas de orden pblico las de derecho pblico y, adems, un buen nmero de derecho
privado: las que versan sobre el estado y capacidad de las personas, la mayora de las leyes de derecho
de familia, las que organizan la propiedad raz o inmueble, las que protegen a los terceros, es decir, en
trminos generales, las personas que no son las partes de un acto jurdico. Se trata de evitar que ellas

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

puedan ser indirectamente perjudicadas por los efectos de uno de esos actos.
61. C) NORMAS INTERPRETATIVAS, SUPLETIVAS E INTEGRADORAS
Llmanse explicativas o interpretativas las normas que fijan el sentido, extensin o contenido de
palabras o conceptos que se encuentran en otras normas, o sirven de regla para su interpretacin o la de
los actos jurdicos. Nuestro Cdigo Civil dedica un prrafo completo a la interpretacin de la ley; ah
establece varias normas interpretativas en general; sin perjuicio de que en su cuerpo se encuentren
esparcidas varias otras. Ejemplo: Cuando por la ley o el hombre dice el artculo 574 se usa de la
expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas
muebles, segn el artculo 567. Respecto de normas de interpretacin de los actos jurdicos, hay un
ttulo relativo a la interpretacin de los contratos (arts. 1560 a 1566), y as una de esas normas establece
que el sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno (art. 1569).
Normas supletivas o integradoras son las que suplen las lagunas del contenido de las declaraciones
de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurdico. Ejemplo: si en un contrato no se establece
de qu diligencia o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se encarga de llenar el vaco, y
dice: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son
tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las
partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (art. 1547,
inciso 1).
62. D) NORMTTULO 1AS COMPLETIVAS
Algunos autores llaman completivas a las normas que suplen, no la falta de contenido de la
declaracin o la insuficiencia de sta, sino la falta, total o parcial, de la declaracin misma, como sucede
con la sucesin intestada o parte testada y parte intestada, segn el causante no haya hecho testamento
alguno disponiendo de todos sus bienes o slo haya dispuesto de algunos de ellos. Algo semejante
sucede cuando los esposos no han celebrado capitulaciones matrimoniales o pacto expreso sobre el
rgimen matrimonial de bienes, pues entonces impera el rgimen establecido por la ley. En Chile es el
de la sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718).
63. E) NORMAS REGULADORAS Y NORMAS DE APLICACIN O DE REENVO
Reciben el nombre de normas reguladoras las que disciplinan en forma directa una relacin
jurdica, y normas de aplicacin o de reenvo aquellas que se limitan a sealar otras normas, prescritas
para una hiptesis distinta, como reguladoras del caso que las primeras (las de reenvo) contemplan. Por
ejemplo, la permuta carece de normas reguladoras directas, pues el Cdigo ordena aplicar a ellas las
normas relativas a la compraventa. El artculo que as lo establece, el 1900, es la norma de aplicacin o
reenvo; los artculos de la compraventa, a los cuales se hace la remisin, son las normas reguladoras.
64. F) NORMAS PLENAS Y NORMAS EN BLANCO
Son plenas las normas que tienen un contenido propio, y en blanco las que carecen de l y se llenan
con el contenido de otra norma, dictada por el legislador o por una autoridad administrativa o de otro
carcter.
De gran importancia son las leyes penales abiertas o en blanco. Se caracterizan por establecer una
sancin precisa a una conducta que slo enuncian genricamente; los extremos en blanco o no fijados se
llenan, a menudo ulteriormente, por declaraciones del legislador o las disposiciones de la autoridad
administrativa emitidas a travs de un decreto, un reglamento o una resolucin. Como seala un autor,

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

en las leyes penales abiertas o en blanco si bien se determinan la naturaleza y mbitos generales de un
hecho punible y se establece con precisin la pena correspondiente, la fijacin exacta de la conducta
sancionable queda entregada, por disposicin del mismo texto legal, sea a una ley o al designio de una
autoridad administrativa cuya resolucin puede variar sin que se altere la ley originaria.
Para llenar o completar, pues, el contenido propio de la ley en blanco hay que acudir a otra norma
que, completando la hiptesis de aqulla, la integra cabalmente.
Un ejemplo claro de ley penal en blanco es la norma del Cdigo del ramo que prescribe
determinadas sanciones al que fabricare, vendiere o distribuyere armas absolutamente prohibidas por
los reglamentos generales que dicte el Presidente de la Repblica (art. 288).
65. DISTINCIN ENTRE LAS NORMAS DE REENVO Y LAS ABIERTAS O EN BLANCO
No deben confundirse las normas de reenvo y las abiertas o en blanco: las primeras ordenan
aplicar a una hiptesis dada las normas reguladoras de otra hiptesis distinta (la aplicacin, por ejemplo,
de las normas de la compraventa a la permuta); las segundas, en cambio, aunque tambin se remiten a
otras normas, stas regulan la propia hiptesis de la norma remitente y no una ajena.
De acuerdo con lo explicado, ha de calificarse de ley abierta o en blanco y no de reenvo la norma
del Cdigo Civil segn la cual la servidumbre legal relativa al uso de las riberas en cuanto sea necesario
para la navegacin o flote se regir por el Cdigo de Aguas (art. 839, inciso 2).
66. JUSTIFICACIN DE LAS LEYES EN BLANCO
Por qu existen las leyes en blanco? Diversas razones justifican su existencia. A veces, una
especie de relaciones jurdicas que corresponde ser regulada por una ley, cabe tambin en otra dentro de
un cuadro algo ms especializado y resulta entonces conveniente dejar su regulacin completa a la
ltima. A esta consideracin responde el caso recin citado de la servidumbre legal relativa al uso de las
riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, cuya regulacin el Cdigo Civil entrega a las
normas del Cdigo de Aguas.
Otras veces el legislador se limita a formular slo exigencias generales porque las especficas est
en mejores condiciones de establecerlas la autoridad administrativa por su contacto directo con la
actividad y cosas reguladas, amn de que dispone de personal tcnico para compartir las instrucciones y
el control de su cumplimiento. Un ejemplo, entre muchos que ella da, encontramos en la Ley de
Trnsito cuando prescribe que los vehculos debern reunir las caractersticas tcnicas de construccin,
dimensiones y condiciones de seguridad, comodidad, presentacin y mantenimiento que establezca el
Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, y no podrn exceder los pesos mximos permitidos por
el Ministerio de Obras Pblicas (art. 56).
Tambin razones de oportunidad determinan que una ley deje para otra posterior su
complementacin integral. Suele ocurrir que esta ltima tarda en dictarse, entonces, segn el decir del
alemn Binding, la ley en blanco parece un cuerpo errante en busca de su alma.
En fin, hay hechos, situaciones o hiptesis muy cambiantes que al mismo tiempo exigen una
ponderacin tcnica y por eso algunas leyes dan la pauta general, incluso en cuanto a la sancin, y dejan
a la autoridad competente fijar, renovadamente, a medida que las circunstancias mutables lo impongan,
los nuevos hechos, situaciones o hiptesis regulables. As, por ejemplo, con relacin a operaciones de
cambio internacional, hay resoluciones y acuerdos del Banco Central no especificados por la ley,
variados y mutables en razn de su naturaleza, que ese organismo autnomo puede adoptar y sancionar
su infraccin (Ley N 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, publicada en el
Diario Oficial de 10 de octubre de 1989).
Las leyes en blanco que completan sus disposiciones con las de decretos, reglamentos o
resoluciones administrativas no pueden tacharse de inconstitucionales mientras no impliquen una
delegacin de las facultades asignadas por la Constitucin al Poder Legislativo.
Las leyes penales en blanco representan un peligro cuando sus elementos complementarios se
establecen en decretos, reglamentos o resoluciones de la autoridad administrativa o de otra especie y

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esas disposiciones cambian con frecuencia, hasta el punto de no conocerse oportunamente, provocando
incertidumbre en los particulares.
67. G) NORMAS DE DERECHO COMN Y DE DERECHO ESPECIAL
Normas de derecho comn son las dictadas para la totalidad de las personas, la totalidad de las
cosas o la totalidad de las relaciones jurdicas. Normas de derecho especial son las dictadas para una
terminada clase de personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de ofrecer esa determinada clase
peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, respecto de las
cuales las especiales no resultan inspiradas en un principio antittico sino en el mismo principio general
de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptacin de ste.
Por eso, porque no hay contraposicin sino una simple matizacin o adecuacin, las normas de derecho
general o comn suplen los vacos de las del derecho especial. El Cdigo de Comercio es frente al Civil
un derecho especial; los casos no resueltos especficamente por aqul, se rigen por las normas del
Cdigo Civil (C. de Comercio, art. 2).
La importancia de la distincin que ahora estudiamos se refleja en la posibilidad de la aplicacin
indirecta de las normas y en la preferencia de aplicacin de unas respecto de otras.
Como anota Barbero, las normas generales admiten ser aplicadas indirectamente, sobre todo por
analoga, en todo el mbito en que imperan, incluso en el del derecho especial, en aquella parte en que
ste no las haya derogado. Por el contrario, la especialidad no consiente la aplicacin de la norma
especial fuera de los confines de la materia especficamente regulada, aunque dentro de estos lmites sea
procedente la aplicacin analgica de los casos previstos a los que no lo han sido expresamente.
Tambin ofrece inters la distincin entre normas comunes y especiales en cuanto a la preferente
aplicacin de stas respecto de aqullas. Nuestro Cdigo Civil toca el punto. Refirindose a normas
contenidas en cuerpos legales distintos, dice: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de
Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de
este Cdigo (art. 4). Y abordando el problema de las distintas especies de normas contenidas en un
mismo cuerpo legal, declara: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiese
oposicin (art. 13).
Conviene hacer una observacin. Por diversas causas una norma de derecho comn suele colocarse
en un cuerpo legal de normas especiales. A nuestro juicio, dicha norma mantiene su carcter general,
porque el carcter de las normas lo da su propia naturaleza y no el conjunto en que se hallan. Por eso si
una norma general o de derecho comn se encuentra en un Cdigo especial, debe aplicarse en materias
que son de derecho comn. Reiteradamente se ha presentado en la jurisprudencia un caso relativo al
punto que tratamos. Es sabido que nuestro Cdigo Civil no fija el momento y el lugar en que se
perfeccionan los contratos consensuales. Ahora bien, segn el Mensaje con que fue presentado el
Proyecto de Cdigo de Comercio, ste ha llenado el sensible vaco en nuestra legislacin comercial y
civil. O sea, los redactores del Cdigo de Comercio comprendieron que en este Cdigo especial
estampaban normas de derecho comn y, por ende, aplicables no slo en asuntos propios del Cdigo de
Comercio en que figuran, sino tambin en materia comn o civil. Por lo dems, a cualquiera se le ocurre
que no hay razn alguna para que un contrato civil se perfeccione en un momento y lugar distintos de
los de un contrato comercial.
Esta consideracin de sentido comn ni la declaracin expresa de los redactores del Cdigo de
Comercio bastaron a una Corte de Apelaciones para iluminarse: estim que las referidas normas del
Cdigo de Comercio son inaplicables por analoga, en razn de su carcter de excepcin. 1
El terreno en que deba plantearse el problema era el de si las normas de que hablamos constituan
normas generales o no, y de ah derivar las consecuencias. Por lo dems, en ningn caso las normas del
Cdigo de Comercio, en su conjunto, son excepcionales, sino especiales, que es asunto diverso como
luego veremos. Otra sentencia, en cambio, acept la aplicabilidad de las normas en cuestin en materia
civil, porque dijo as conviene al espritu general de la legislacin. 2 La Corte Suprema en una
1
2

C. Ap. Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2, p. 48.


C. Ap. Temuco, 5 agosto 1935, R., t. 34, sec. 2, p. 28.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

ocasin sostuvo que si bien en materia comercial los preceptos del Cdigo de Comercio constituan ley,
en materia civil slo eran aplicables como principios y, por ende, en este ltimo caso, su eventual
trasgresin no hace admisible el recurso de casacin en el fondo, porque ste slo procede cuando se
funda en la violacin de leyes y no de principios. 3 Todo el error de los excelentsimos miembros del
Tribunal Supremo proviene de que olvidaron la premisa adecuada, cual es que el carcter de las leyes,
comn o especial, no depende del Cdigo en que se encuentran ubicadas, sino de su propia naturaleza
determinada por la materia comn o especial que regulan. Si hubieran recordado esta verdad y ledo el
Mensaje del Proyecto del Cdigo de Comercio, necesariamente habran concluido que las normas sobre
el momento y lugar en que se perfecciona el consentimiento de los contratos son tan preceptos legales
en el campo comercial como en el civil.
68. H) NORMAS REGULARES Y EXCEPCIONALES
Hemos visto que las normas de derecho especial slo representan una adecuada aplicacin de los
mismos principios del derecho comn, adaptado ste a las particulares caractersticas de ciertas hiptesis
o casos; pero hay otras normas llamadas excepcionales o de derecho excepcional que se aplican a casos
que por su propia singularidad no toleran los principios generales y, en consecuencia, sus normas son
antitticas a stos. Por tanto, normas regulares o normales son las que aplican de un modo u otro los
principios generales de una rama del Derecho o de una institucin jurdica; y normas excepcionales son
las que se inspiran en principios contrapuestos a aqullos, respecto de los cuales constituyen
excepciones. El Derecho excepcional o singular encuentra su explicacin o razn de ser en la necesidad
de proteger los intereses de ciertos individuos o relaciones determinadas que no podran obtener una
tutela eficaz con las normas regulares. Veamos algunos ejemplos de normas excepcionales.
Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes, races o muebles, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables
sealados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta responsabilidad genrica del deudor suele denominarse
prenda o garanta general de los acreedores. Pues bien, la llamada sociedad en comandita simple se
forma por la reunin de un fondo suministrado en su totalidad por uno o ms socios comanditarios, o por
stos y los socios gestores a la vez (C. de Comercio, artculo 472). Ocurre que los socios comanditarios,
es decir, los que no administran el negocio, responden de las deudas contradas bajo la razn social slo
hasta concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art. 2061, inciso 3; C.
de Comercio, art. 483). Esta es una norma excepcional que escapa a la regla general de la garanta o
responsabilidad genrica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podra aplicarse por analoga a un
empresario individual que hubiese destinado una parte determinada de sus bienes a formar y hacer
funcionar una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una excepcin consagrada expresamente
por la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario debe responder, por las deudas contradas en los
negocios de la empresa, con todos sus bienes.
Otro ejemplo. El principio regular y comn es el de la libertad de contratacin. Todas las personas
pueden celebrar contratos entre s y sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando
haya una prohibicin de la ley. Entre otras, constituye una norma de excepcin al principio de la libertad
de contratacin la que declara nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente y entre padre o madre y el hijo de familia (C. Civil, art. 1796). Por tratarse de una
norma excepcional no podra aplicarse por analoga a la compraventa celebrada entre un hombre y una
mujer que vivieren treinta o ms aos en el ms feliz y probado de los concubinatos y tuvieren una gran
comunidad de intereses.
La norma especial, como hemos dicho, implica una mera adaptacin del principio de las normas
regulares o generales; en cambio, las normas excepcionales se desvan abiertamente de ese principio y
siguen otro, sea para proteger a una de las partes, a los terceros o para que, dadas las circunstancias,
pueda constituirse una relacin jurdica o ejercitarse un derecho que, ajustndose a las normas generales
o regulares, sera imposible o muy difcil. En este ltimo sentido representan normas de excepcin las
relativas a los testamentos privilegiados (verbal, militar y martimo) que se apartan de la regla general
que constituyen los testamentos solemnes. Estos, que pueden ser abiertos o cerrados, son aquellos en que
3

C. Suprema, 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1, p. 217 (considerando 18, p. 221).

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, y testamentos privilegiados
o menos solemnes son aquellos en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideracin
a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley (C. Civil, art. 1008).
69. ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS
El orden jerrquico de las normas implica la subordinacin de la norma de grado inferior a la de
grado superior; aqulla debe conformarse a sta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. Supngase
que una ley otorgue determinados beneficios a los pequeos agricultores y defina, para los efectos que
ella considera, qu se entiende por pequeo agricultor; ahora bien, el reglamento de dicha ley no podra
contener ninguna disposicin que envolviera la ampliacin o restriccin del concepto precisado por sta,
que es norma de rango superior. Tal reglamento, por no adecuarse a la ley que est llamado a ejecutar,
sera ilegal. En semejantes casos tiene aplicacin el adagio popular donde manda capitn no manda
marinero.
70. ENUNCIACIN DEL ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS JURDICAS
El orden jerrquico de las normas jurdicas fluye de la Constitucin Poltica de cada Estado, que en
todos representa la cspide del sistema legal. Es la superley. Partiendo de este punto enunciamos a
continuacin dicho orden jerrquico.
71. 1) NORMAS CONSTITUCIONALES
La Constitucin Poltica es el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un Estado
que fijan las atribuciones de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; la competencia de los ms
altos rganos estaduales; los derechos y deberes esenciales de los individuos y las garantas que estos
mismos tienen frente a los poderes pblicos. Tambin suelen incluirse en la Constitucin normas sobre
otras materias consideradas indispensables de afianzar o consolidar en la ley suprema. Entre nosotros,
por ejemplo, la propiedad del Estado sobre las minas estaba determinada en los Cdigos Civil (art. 591)
y de Minera del ao 1932 (art. 1) y ms tarde el asunto se incorpor a la Constitucin de 1925 a travs
de una ley de rango constitucional (Ley N 17.450, de 16 de julio de 1971), que nacionaliz la gran
minera del cobre; la Constitucin de 1980 reiter la normativa (artculo 19, nmero 24, incisos sexto a
dcimo).
En ms de algn pas no se ha resistido a la tentacin de incorporar al texto constitucional materias
que no le son propias y lo desnaturalizan. As, por ejemplo la Constitucin Federal de Brasil dispone que
el matrimonio civil puede ser disuelto por el divorcio, despus de previa separacin judicial por ms de
un ao en los casos sealados por la ley, o por la separacin de hecho que se pruebe haber durado ms
de dos aos (Art. 226, inciso 6).
En Chile hubo intentos, todos fracasados, para consagrar el divorcio vincular en una norma
constitucional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras porque, para ser
modificadas, exigen condiciones ms estrictas y un qurum ms elevado (Constitucin, artculos 116 y
117). El proyecto de reforma necesita, para ser aprobado, en cada Cmara, el voto conforme de las tres
quintas partes de sus miembros en ejercicio. Si la reforma versa sobre los captulos que en seguida se
enuncian necesita en cada Cmara la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y senadores
en ejercicio. Los captulos en referencia son: I (Bases de la constitucionalidad), III (De los derechos y
deberes constitucionales), VII (Tribunal Constitucional), X (Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad
Pblica), XI (Consejo de Seguridad Nacional) o XIII (Gobierno y administracin interior del Estado)
(Constitucin, art. 116). Despus de la mencionada aprobacin en cada Cmara, el proyecto de reforma
constitucional debe ser aprobado por ambas reunidas en Congreso Pleno, y ha de serlo por la mayora de
ste (Constitucin, art. 117).

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

72. 2) LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIN Y LEYES ORGNICAS CONSTITUCIONALES


En la escala jerrquica de las leyes, despus de las constitucionales vienen las que las interpretan y
las llamadas leyes orgnicas constitucionales.
Las leyes que interpretan los preceptos constitucionales, es decir, las que aclaran o determinan su
sentido oscuro o dudoso, necesitan para su aprobacin, modificacin o derogacin de las tres quintas
partes de los diputados y senadores en ejercicio (Constitucin, art. 63, inciso 1) y, adems, antes de ser
promulgadas deben pasar por el Tribunal Constitucional para el control de su constitucionalidad
(Constitucin, art. 82, nmero 1).
La ley interpretativa no representa un escaln nuevo y aparte de la ley interpretada, porque se
entiende incorporada en sta (C. Civil, art. 9). Por tanto, la ley interpretativa de una Constitucin tiene
el carcter de constitucional.
Las leyes orgnicas constitucionales fueron introducidas por la Constitucin de 1980 siguiendo las
huellas de la Constitucin francesa del general y Presidente Charles de Gaulle, promulgada en 1958.
El objeto de las leyes orgnicas constitucionales es fijar la organizacin y el funcionamiento de los
poderes pblicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo carcter y regular otras materias
consideradas de capital importancia. La propia Constitucin se encarga, en cada caso, de declarar que se
trata de una ley orgnica constitucional. Estas leyes necesitan para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio (Constitucin, art.
63, inciso 2). Adems, antes de su promulgacin, requieren cumplir el trmite del control de su
constitucionalidad, que debe practicar el Tribunal Constitucional (art. 82, nmero 1).
Ejemplos de materias propias de leyes orgnicas constitucionales: organizacin y atribuciones de
los tribunales de justicia (art. 74); organizacin y funcionamiento del Tribunal Constitucional (art. 81,
inciso final); organizacin bsica de la Administracin Pblica (art. 38); cuestiones relativas al
Congreso Nacional (artculos 48, 71 y 117 inciso final); atribuciones de las municipalidades, duracin
del cargo del alcalde (art. 107 inciso 3, art. 109 inciso 2); concesiones mineras (art. 19, nmero 24
inciso 2); estados de excepcin (art. 41, N 9); organizacin y funcionamiento del sistema electoral
(artculos 18, 42 y 45); estatuto de los partidos polticos (art. 15, inciso final), etc.

73. 3) LEYES DE QURUM CALIFICADO


La Constitucin de 1980 declara que ciertas leyes son de qurum calificado. Estas requieren para
su aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio (art. 63, inciso tercero).
Ejemplo de leyes de qurum calificado: las que versan sobre conductas terroristas y su penalidad
(art. 9, inciso 2); las que tratan del establecimiento de la pena de muerte (art. 19, N 1 inciso 3); las
que se ocupan de los abusos de publicidad (art. 19, N 12 inciso 1); las que versan sobre el control de
armas (art. 92); prdida de la nacionalidad (art. 11, N 3); rehabilitacin de la calidad de ciudadano (art.
17, N 3); actividades empresariales del Estado (art. 19, N 21).
El qurum tan elevado exigido para las leyes orgnicas constitucionales, interpretativas de los
preceptos de la Constitucin y de qurum calificado lo fundan los comentaristas en la importancia que
tienen ellas por la materia que abordan y, adems, en algunos casos, se aduce la conveniencia de que se
rena un significativo nmero de votos para modificar o derogar leyes que se considera que dan
estabilidad institucional.
Dejemos de lado un momento lo jurdico, y detengmonos en un asunto gramatical. A menudo en
las leyes nos encontramos con la palabra qurum. Cul es el plural de sta? Los qurums? O los
qurumes? O los qurum? Muchos sabios de la lengua rechazan todas estas formas. Uno de ellos dice
que los plurales de referndum, ultimtum (y tambin, naturalmente, de qurum) forzosamente habran

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de ser totalmente irregulares (referndums, ultimtums, qurums), pues no es corriente la forma


terminada en es para este tipo de voces (referndumes, ultimtumes, qurumes), o bien prescindir de
ellos (los referndum, los ultimtum, los qurum); en uno y otro caso aparecen como inaceptables, y lo
mejor sera castellanizarlos todos, y as conferirles un plural regular. Pero. 1
Otros especialistas, refirindose a memorndum hacen reflexiones sobre el plural de esta palabra,
que son tambin aplicables a qurum; afirman: El plural ms corriente de memorndum es
memorndums, aunque tambin se dice memorndum (invariable). 2
Como vemos, los doctos no dan soluciones uniformes.
74. 4) LEYES ORDINARIAS
Despus de las leyes constitucionales, las orgnicas constitucionales y las de qurum calificado,
vienen las leyes ordinarias, cuya aprobacin, modificacin y derogacin representan lo comn en la
materia. La Cmara de Diputados y el Senado para poder entrar en sesin y adoptar acuerdos necesitan
la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio. La clausura del debate ha de ser por
simple mayora (Constitucin, art. 53).
75. 5) DECRETOS CON FUERZA DE LEY
Ms adelante veremos que los cuerpos legales llamados decretos con fuerza de ley tienen, dentro
de las materias que pueden regular, la misma jerarqua de las leyes a que normalmente se sujetan esas
materias.
76. 6) DECRETOS GENERALES O REGLAMENTARIOS DICTADOS POR EL PODER EJECUTIVO
Hay dos clases de reglamentos que puede dictar el Presidente de la Repblica: los de ejecucin de
una ley y los autnomos. Los primeros son los que fijan las normas de detalle para la aplicacin de las
leyes a que se refieren. Los reglamentos autnomos son los que puede dictar el Presidente sobre
cualquiera materia no entregada a la competencia de las leyes.
La Constitucin Poltica de 1980 comprimi el campo de las ltimas. Las materias de ley quedaron
reducidas a veinte. Se encuentran taxativamente enumeradas en el artculo 60 de la Carta Fundamental.
Todo lo dems puede regularlo el Presidente de la Repblica haciendo uso de su potestad reglamentaria
(art. 32, N 8).
No suceda lo mismo en la Constitucin de 1925 (artculo 44), que no limitaba las materias que
pueden ser objeto de ley, sino que sealaba algunas determinadas que slo admitan ser reguladas por
sta.
La Constitucin chilena de 1980 imit a la Constitucin francesa de 1958, la del general De
Gaulle, que enumera las materias que caen dentro de la esfera de la ley (art. 34), y declara que las dems
son de la rbita reglamentaria (art. 37).
77. 7) NORMAS INDIVIDUALIZADAS
Un sector minoritario de la doctrina agrega todava las llamadas normas individualizadas,
constituidas por resoluciones de autoridades pblicas (decretos, sentencias) o actos jurdicos de los
particulares (contratos, testamentos), que concretan o individualizan las normas generales y abstractas
citadas anteriormente. En pro del ltimo peldao, algase que dichas resoluciones y esos actos tambin
son normas porque, al mismo tiempo de aplicar el derecho, lo crean en cierta medida, como sucede, por
ejemplo, con el contrato, que aplica la ley que lo establece y, a la par, genera normas concretas para
JOS MARTNEZ DE SOUSA, Dudas y errores de lenguaje, Barcelona, 1974, p. 335
FERNANDO CORRIPIO, Diccionario de Incorrecciones, Dudas y Normas Gramaticales, Barcelona, Edicin Especial 1979,
p. 419, al final.
1
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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

regular la conducta recproca de las partes.


78. COLISIN ENTRE NORMAS DE IGUAL JERARQUA
Nadie discute que cuando se encuentran en oposicin dos normas de la misma jerarqua el
problema se resuelve de acuerdo con los principios de la teora de la derogacin de las normas jurdicas.
Tal derogacin considera dos factores principales, el cronolgico y el de la especialidad: segn el
primero, la ltima ley suprime a la anterior y, conforme al segundo, las normas especiales priman sobre
las generales, aunque estas ltimas sean posteriores, salvo si la ley general posterior explcitamente
quiso abolir a la especial ms antigua. Oportunamente se estudiar el pormenor de estos casos.
79. COLISIN ENTRE NORMAS DE DISTINTA JERARQUA
Cuando hay pugna entre normas de diversa jerarqua, la solucin de los juristas no es unnime.
Imperan dos criterios distintos. De acuerdo con la tesis monista, nunca entra en juego la teora de la
derogacin entre normas de diverso rango: siempre prevalece la norma de grado superior, sea que se
haya dictado antes o despus que la inferior. Por tanto, si una ley ordinaria era constitucional al tiempo
de su dictacin, dejar de serlo si queda en oposicin con una Constitucin promulgada despus. De la
misma manera, si un reglamento de ejecucin, legal en su origen, se pone en contradiccin con una ley
posterior, caer en la ilegalidad. La tesis contraria, la dualista, sostiene que hay que distinguir: si la
norma de superior jerarqua es posterior, deroga a la de grado inferior que la contradice; pero si la norma
de ms rango es anterior, la de menos rango posterior es ilegal o ilegtima. Tratndose de una ley
ordinaria que contradice a un precepto constitucional anterior, aqulla es inconstitucional.
La importancia prctica de los dos puntos de vista es evidente. As, en caso de que una ley
constitucional posterior quede en pugna con una ley ordinaria anterior, de acuerdo con la interpretacin
monista habr que recurrir siempre a la Corte Suprema para que declare la inaplicabilidad por causa de
inconstitucionalidad; en cambio, con el criterio dualista, bastar poner en juego la teora de la
derogacin, y esto puede hacerlo cualquier juez y no slo la Corte Suprema.
Al principio, esta ltima pareca inclinarse por la tesis de que el recurso de inaplicabilidad por
causa de inconstitucionalidad procede tanto respecto de leyes anteriores como posteriores que estn en
pugna con la Carta Fundamental, porque sta no distingue para la procedencia del recurso entre unas y
otras.1 Pero en los ltimos aos prevalece en el Tribunal Supremo el criterio de que las normas de una
ley que estn en contradiccin con una Constitucin promulgada posteriormente no es materia de un
recurso de inaplicabilidad, sino una cuestin de derogacin que corresponde resolver a los jueces de la
instancia. 2
Nosotros estamos con este segundo punto de vista, y recordamos que la ley puede no distinguir en
su letra, pero s en su espritu. Qu razones explican y justifican el recurso de inaplicabilidad por causa
de inconstitucionalidad? En primer lugar se trata de defender la supremaca de la Constitucin sobre la
ley comn, y cuando aqulla es posterior a sta no hay necesidad de tal defensa, si aceptamos que una
ley de ms rango y posterior a otra de menor jerarqua la deroga por el solo hecho de contradecirla. En
segundo lugar el recurso de que hablamos constituye una garanta para el legislador comn en cuanto se
le asegura que su eventual desvo de la Constitucin ser dilucidado por el ms alto tribunal de la
En este sentido, por ejemplo, sentencia de 7 de enero de 1949, R., t. 46, sec. 1, p. 332.
En pro de esta tesis que tiende a prevalecer pueden citarse, entre otros, los fallos siguientes, todos, naturalmente, de la Corte
Suprema: 9 junio 1978, Fallos del Mes, N 235, p. 116, sent. 5; 16 enero 1987, Gaceta Jurdica, N 79, p. 29; 28 diciembre 1987, G.
J. N 90, p. 27. Algunas de estas sentencias tienen votos de minora a favor de la tesis contraria. El voto disidente de la citada
sentencia de 16 enero 1987 afirma que si los jueces pueden decidir que una Constitucin ha derogado a una ley comn, tambin
podra la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad, de acuerdo con el artculo 80 de la Constitucin de 1980 que, como la de
1925, no hace diferencia entre leyes anteriores o posteriores a la Carta Fundamental.
Don Germn Verdugo B., en su Memoria de Licenciado Las normas constitucionales y la vigencia de la legislacin preexistente
(Santiago, 1971) expone en forma clara el problema y concluye que, a su juicio, las leyes anteriores a una reforma constitucional que
quedan en contradiccin con sta, lisa y llanamente sufren derogacin, la cual puede ser declarada por cualquier tribunal de la
Repblica.
Vase el estudio del profesor Jorge Precht Pizarro titulado Derecho material de control judicial en la jurisprudencia de la Corte
Suprema: derogacin tcita e inaplicabilidad (1925-1987). Aparece publicado en la R., tomo 84, primera parte, pp. 87 a 107.
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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Repblica; pues bien, no cabe desvo alguno respecto de lo desconocido y futuro (la Constitucin
posterior) y, en consecuencia, tampoco tiene razn de ser la garanta del mencionado recurso. En
resumen, la ley comn que queda en contradiccin con las normas de una Constitucin posterior,
simplemente es derogada tcitamente por sta.

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CAPITULO IV

NORMAS NO JURIDICAS QUE RIGEN LA CONDUCTA


HUMANA

80. ENUNCIACIN
Adems de las jurdicas, hay otras normas muy variadas que, desde diversos aspectos y con distinta
intensidad, rigen la manera de obrar de los seres humanos. De ese cmulo de normas que rigen la
actividad del hombre slo nos interesa detenernos en tres especies para diferenciarlas netamente de las
reglas jurdicas. Son ellas las normas morales, las convencionales o de trato social y las religiosas.
A. LA MORAL
81. SIGNIFICADOS DE LA PALABRA MORAL
La palabra moral tiene significados muy heterogneos, que en seguida pasamos a considerar.
1. De acuerdo con su etimologa (mores), designa todo lo relativo a la conducta humana, a las
costumbres. Las normas pertinentes que rigen dichas costumbres las estudia la sociologa considerando
los diferentes aspectos que presentan en el espacio y en el tiempo, como forma de la cultura, y nos
ofrece una descripcin y una explicacin de las mismas. En este sentido, algunos socilogos (Durkheim,
Lvy Bruhl) definen la moral como la ciencia de las costumbres.
2. Por oposicin a lo material, fsico o fisiolgico, y como sinnimo de psquico, la voz moral se
emplea para referirse a todo lo concerniente al espritu, a lo inmaterial y no al cuerpo o a lo que es de
orden material. Aplicando este punto de vista, se distinguen las ciencias morales o del espritu (como la
ciencia jurdica) y las ciencias fsicas y biolgicas; del mismo modo, diferenciamos los dolores fsicos
de los morales (pena, angustia, decepcin, amargura). Tambin se habla, por una parte, de las personas
fsicas, las de carne y hueso y, por otra, de las personas morales o jurdicas, cuya existencia es una
realidad puramente espiritual, moral, jurdica.
3. En un sentido restringido, moral significa lo que es conforme al bien; se opone a inmoral.
Ayudar desinteresadamente al prjimo es un acto moral; lucrarse con motivo de su infortunio, un acto
inmoral. Y no est de ms poner de relieve, al pasar, que un acto puede conformarse a la ley, pero ser
inmoral. Por ejemplo, el individuo que compra una valiosa joya por la tercera parte de su valor real,
aprovechndose de una necesidad urgente del vendedor, no contrara ninguna norma legal nuestra, pero
s la moral.
La moral engloba, pues, todo lo que tiene relacin sea con el bien o con el mal en el ejercicio de la
actividad libre y reflexiva del hombre.
4. Por ltimo, se habla de moral, aunque en un sentido ms bien familiar, para expresar el estado
anmico o nivel mental de una persona o de un grupo de personas (deportistas, militares) caracterizado
por la confianza personal o mutua de alcanzar un buen xito en el fin propuesto. Y as se dice que un
equipo deportivo o la tropa de soldados tiene la moral buena o muy alta o, en otros casos, que hay que
reanimar la moral. Se ha observado, y con razn, que una buena moral est marcada por cierto
optimismo en cuanto al logro del objetivo de la tarea emprendida.
Cuando el Derecho alude a la moral considrala en cuanto ella significa lo que es conforme al bien.
En seguida tocaremos ms precisamente el asunto.

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82. CONCEPTO DE LA MORAL EN SENTIDO NORMATIVO


Dejando de lado el aspecto de ciencia de la moral, nos concretaremos a las normas que esa misma
ciencia pretende establecer y que necesariamente deben seguirse sin condiciones para que los actos de
los hombres merezcan el calificativo de buenos.
La moral, en sentido tradicional, se presenta como vlida universalmente. El bien, considerado en
forma objetiva, es el mismo para todos los hombres al igual que las reglas que deben seguirse para
alcanzarlo, al menos en sus lneas esenciales. Por el contrario, la ciencia positiva sostiene que la
experiencia demuestra que la idea del bien vara con los tiempos y en los diferentes pueblos.
En general, podramos decir que la moral es el conjunto de normas de conducta que debe tener el
hombre frente a s mismo y frente a los dems, e incluso frente a los animales, para que sus hechos y
tambin sus pensamientos se ajusten al bien, a la honestidad, a la justicia.
Estas normas, que no estn escritas como la mayora de las jurdicas, emanan, segn algunos, de la
propia naturaleza humana y el hombre las reconoce y determina por su sana y libre reflexin.
En opinin de otros, los positivistas, las normas morales surgen y se mantienen por obra de la
opinin pblica, los usos, las costumbres y la fuerza de los estmulos internos del hombre. Estas normas,
recalca la tendencia de que hablamos, no son eternas; cambian a medida que varan los diversos factores
que las engendran, entre los cuales han de contarse los religiosos y los econmicos.
83. MORALIDAD PBLICA
Se entiende por moralidad pblica el conjunto de nociones y sentimientos que, relativamente al
orden moral, tiene un pueblo en un momento histrico dado. Es el modo que tiene un pueblo, en cierto
momento histrico, de sentir y distinguir el bien y el mal, lo honesto y lo deshonesto, lo justo y lo
injusto.
84. MORAL INDIVIDUAL Y MORAL SOCIAL
La moral, segn sea el sujeto o los sujetos respecto de los cuales se impongan los deberes al
individuo, se divide en moral teolgico o religiosa, individual y social.
La primera, que se refiere a los deberes del hombre para con Dios, es de importancia suprema para
los creyentes; los que no lo son han de mirar con respeto la prctica de esos deberes por los que profesan
cualquiera religin. No en balde las Constituciones de todos los pases civilizados garantizan la libertad
de conciencia y las formas de expresarla.
La moral individual establece los deberes del hombres para consigo mismo, en cuanto a su
existencia, vida fsica, intelectual y la voluntad. Son deberes de la moral individual el conservar la vida
(prohibicin del suicidio), desarrollar un cuerpo sano, instruir y pensar justo, tener el dominio de s
mismo, controlar las tendencias y dirigirlas al bien.
La moral social establece los deberes del hombre para con los dems semejantes. Atae, pues, a
todos los individuos respecto a la familia, la sociedad civil y la sociedad internacional.
85. CONCIENCIA MORAL
Las normas o leyes morales son obligatorias tales cuales son en s mismas; sin embargo, no pueden
imponerse a ninguna persona, sin que ella las acepte como verdaderas y reconozca necesaria su
aplicacin en cada caso particular. Ahora bien, la facultad de reconocer la norma o ley moral, de
aplicarla a todas las circunstancias es lo que se llama conciencia.
Por consiguiente, la conciencia es el acto del espritu en cuya virtud aplicamos a un caso
particular, a una accin por hacer o hecha las reglas generales dadas por la moral. Adems, es tambin
el juez interno que condena o absuelve. Por una parte, dicta lo que es preciso hacer o evitar y por otra

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

juzga lo hecho. Bajo este concepto es la condicin del cumplimiento de todos nuestros deberes; pues
aunque no constituya el deber, que le es superior, no obstante sin ella no sera conocido ningn deber, y
por tanto toda moralidad sera imposible. 1
86. DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
El derecho y la moral presentan muchas semejanzas: el fin de ambos, en el fondo, es el mismo,
buscar la felicidad del hombre; el uno y la otra se proponen sealar directivas a la conducta humana, etc.
Pero las diferencias entre ambas disciplinas son muchas y notables. Las que ms comnmente se
subrayan son las indicadas a continuacin.
1. El dominio de la moral es ms extenso que el del derecho, pues mientras este ltimo determina
los deberes del hombre frente a sus semejantes, aqulla tambin seala los que tienen para consigo
mismo.
2. Las normas de la moral tienen mayor amplitud que las del derecho. Aqullas ordenan no slo
abstenerse de daar al prjimo, sino que van ms all: establecen como imperativo, hacerle el mayor
bien posible; el derecho se limita a mandar que no se perjudique a otro. Y esto es explicable. El derecho
no persigue, como la moral, la perfeccin del individuo, sino la paz y el orden para que la sociedad
pueda desenvolverse y, como est dirigido a la masa de los hombres, formula las exigencias que bastan
a esos fines. El trmino medio de los seres humanos es ms o menos bueno, pero no altruista.
3. Se habla de la interioridad de la moral y de la exterioridad del derecho. Con esto quiere
significarse que la primera juzga las intenciones del individuo por s solas, aunque jams se materialicen
en un acto externo. Si una persona odia a otra, por ese solo hecho contrara las normas morales, sin que
importe la circunstancia de que nunca se le pase por la mente daarla. Por el contrario, el derecho no se
preocupa de las intenciones por s solas. Al revs de la moral, no se inquieta, verbigracia, por el odio de
los seres humanos mientras no se materialice en un hecho lesivo para el odiado.
Lo anterior ha de entenderse con ciertas aclaraciones. Por una parte, la moral, cuando las
circunstancias lo imponen, valora tambin los actos exteriores. Clsico es el ejemplo del que da grandes
limosnas con ostentacin. La moral no lo juzga con la misma vara que al que annimamente hace el
bien. Por otro lado, en varios casos el derecho pondera la intencin cuando se proyecta en actos
exteriores; por ejemplo, toma en cuenta el dolo, la malignidad del delincuente (mens rea) para medir su
peligrosidad y aplicar la pena. Y el derecho tampoco olvida la intencin buena que ha empujado a
realizar ciertos actos. Si una persona hizo una donacin cuantiosa a otra y, con las vueltas de la vida, el
donante cae en el infortunio hasta el punto de no poder, con sus propios recursos, subsistir en forma
modesta de acuerdo con su posicin social, la ley lo autoriza demandar al donatario los alimentos para
dicha subsistencia (C. Civil, arts. 321 N 9, 323 y 324). La obligacin del donatario, que corresponde a
la intencin altruista del donante, tambin tiene por fundamento un valor moral, la gratitud, que es,
segn dicen, la memoria del corazn.
4. El cumplimiento del imperativo moral queda entregado a la sola conciencia del individuo; el del
jurdico es excitado por la amenaza de la sancin, sancin que puede consistir en el cumplimiento
forzoso de la obligacin o si sta, por su naturaleza no lo permite, se resuelve en medidas coercitivas
sucedneas. La orden de cumplir el deber moral viene del propio individuo que lo acata, de su alma, de
su conciencia; en cambio, la orden de someterse al deber legal emana del exterior, del ordenamiento
jurdico.
Lo anterior, con un lenguaje un poco ms tcnico, se traduce en decir que mientras cada regla
moral es absoluta, lo que significa que slo en su contenido encuentra la propia validez y, por tanto,
obliga nicamente al individuo que, reconocindole ese valor, decide ajustarse a ella, y es por esto
tambin autnoma1 en el sentido de que ejerce su imperatividad slo en cuanto la conciencia del
P. JANET, Tratado Elemental de Filosofa, traduccin espaola de la 4 edicin francesa, Pars, N 518, p. 657.
De ms est decir que la conciencia psicolgica es otra cosa. En sentido subjetivo se define como la funcin por la cual un
individuo conoce sus propios estados, y en sentido objetivo se dice que es la materia de la vida psicolgica o conjunto de hechos
psicolgicos. En este sentido objetivo comprende, pues, el subconsciente y el inconsciente.
1
La autonoma psicolgica es la propiedad de una voluntad cuya determinacin excluye cualquier especie de imposicin
interna o externa. La autonoma moral es la propiedad por la que un ser racional elige la ley de su conducta. Kant habla de la
autonoma de la voluntad y la define como la propiedad de sta de no determinarse sino en virtud de su propia ley, que consiste en
1

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

individuo acepta el contenido de dicha norma; en cambio, la norma jurdica deriva su fuerza vinculante
del hecho de estar inserta en un sistema destinado a la organizacin de una colectividad, por manera que
aun cuando tambin disciplina la accin del individuo (norma de conducta) se presenta como
heternoma, 2 es decir, impuesta por otro, por el ordenamiento jurdico en su conjunto.3
5. Moral y derecho tambin se diferencian en cuanto a la sancin. Generalmente, salvo contadas
excepciones, la de este ltimo, son medidas directa o indirectamente coercitivas; la sancin moral, en
cambio, jams lleva a cumplir por la fuerza el deber violado y se reduce a la desaprobacin de la
conducta inmoral por el grupo humano en que dominan las normas ticas vulneradas y al remordimiento
de conciencia que pueda sufrir el burlador de las mismas. Juvenal, el satrico romano (aos 55 a 135),
deca que el castigo ms importante del culpable es el de nunca ser absuelto en el tribunal de su propia
conciencia (Stiras, XIII, 1).
Estas sanciones son eventuales. Hay individuos que no se inmutan por la censura colectiva y
desconocen el vivo pesar o reproche de la conciencia por haber violado el orden o el deber.
87. APROXIMACIN Y SEPARACIN DE LA MORAL Y EL DERECHO
Todos sabemos que innumerables comportamientos son regulados a la vez por la moral y el
derecho (no matar, no robar, no cometer adulterio, actuar de buena fe, etc.), y que, a menudo, el ltimo
se remite a normas de aqulla o las incorpora directamente a su seno, revistindolas en ambos casos de
juridicidad. El derecho hace jurdicas las normas morales cuando las juzga indispensables para el orden
social que l regula.
En cuanto a la incorporacin de las normas morales al derecho positivo, hay dos tendencias
doctrinarias.
a) Una parte del principio que la vida social descansa sobre un cdigo moral y que el Estado debe
poner en prctica y salvaguardar en la mayor medida posible. Se sigue como consecuencia que las
normas morales predominantes todas deben elevarse al rango de jurdicas y, adems, los jueces, en los
espacios que las leyes dejen libres, han de procurar la aplicacin de los mandatos morales (moralizacin
del derecho).
b) La otra tesis, llamada utilitarista, separa tajantemente la moral pblica de la privada y estima
que la libertad de las personas ha de limitarse al mnimo, el indispensable para no perturbar el correcto
funcionamiento de la organizacin social. Afirma que la misin del Derecho no es sancionar las reglas
de la moral y darles as patente de juridicidad; su misin es ms bien cautelar el orden pblico, es decir,
la convivencia armnica y pacfica de los miembros de la sociedad, protegerlos de lo que pueda serles
daino y establecer barreras eficaces contra la corrupcin. Recalca tambin esta tesis que la ley no debe
intervenir en la vida privada de los ciudadanos ni tratar de promover tipos de comportamiento ms de lo
que sea necesario al mantenimiento del orden pblico. La libertad de los ciudadanos slo ha de tener la
cortapisa de este orden, y nada ms.
Siguiendo el criterio utilitarista, hay pases, como Chile, que no condenan en sus leyes el simple
concubinato, es decir, el hecho de que una mujer y un hombre vivan como casados sin estarlo, ni la
venta de anticonceptivos. Otros, como Suiza y Canad (Chile no) se abstienen de sancionar la
homosexualidad de los adultos libremente consentida.
Quien marcha a la cabeza en esta materia es Dinamarca, pas de poco ms de 5 millones de
habitantes que, en su 96%, son de religin luterana. Durante los ltimos sesenta aos ha ido
reconociendo, cada vez ms, derechos a la homosexualidad masculina y femenina hasta culminar, el 26
de mayo de 1989, con la puesta en vigencia de una ley que autoriza el matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo. Dice ella, en su artculo 1, con lenguaje prudente, que dos personas del mismo sexo
pueden registrar su asociacin. Esta hace nacer los mismos derechos que el matrimonio normal en
relacin con herencias, pensiones, propiedad de bienes e impuestos. Pero la unin legal entre
homosexuales masculinos o lesbianas no puede adoptar a menores de edad. Porque es bien sabido que en
la propensin a la homosexualidad tienen influencia decisiva no slo factores congnitos o de ciertos
conformarse con el deber (REGIS JOLIVET, Vocabulaire de la Phisolophie, Pars, 1989. Voz Autonomie.
2
En moral, se entiende por heteronoma el estado de una voluntad que recibe su ley de afuera. Kant dice que es el estado de
una voluntad que no es legisladora de s misma (JOLIVET, ob. cit., voz Hteronomie).
3
TORRENTE Y SCHLESINGER, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, p. 7, al final.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

complejos freudianos, sino tambin atentados sexuales en la infancia o en la adolescencia. Notemos, en


seguida, que, al menos uno de los miembros de la asociacin debe ser dans y, si el otro es extranjero,
no tiene derecho de adquirir la nacionalidad dinamarquesa como consecuencia del matrimonio, al
revs de lo que ocurre en los casos normales.
Sin duda el legislador dans ha considerado el problema de los homosexuales desde un punto de
vista prctico. Seguramente ha estimado que la regulacin legal de la convivencia ntima de dos mujeres
o dos hombres da estabilidad a la unin e impide en apreciable medida la expansin de la
homosexualidad a travs de cambiantes conquistas. Adems, y por la misma razn, se reducen las
probabilidades de contagios mortales por todos conocidos.
Los efectos que uno de tales matrimonios pueda surtir en Chile, siendo los dos contrayentes
daneses o uno de ellos chilenos, es cuestin de Derecho Internacional Privado que no corresponde
resolver aqu.
88. BUENAS COSTUMBRES ; CONCEPTO GENERAL
En ciertos casos las leyes aluden a las buenas costumbres. Por ejemplo, en el ttulo De los actos y
declaraciones de voluntad, nuestro Cdigo Civil dice que se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato, y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico (art. 1467). Un ejemplo de causa ilcita es la promesa de dar algo en recompensa de un hecho
inmoral, como sera obligarse con un equipo de ftbol a darle una gruesa suma de dinero si se deja
vencer por el equipo contrario.
En general, llmanse buenas costumbres los comportamientos habituales y comunes de los
miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en sta.
La pauta de la moral de una determinada sociedad en una poca tambin determinada no la dan los
ascetas, sino el trmino medio de los componentes de la agrupacin social.
89. BUENAS COSTUMBRES ; CONCEPTO ESPECFICO DEL DERECHO PENAL
Las buenas costumbres, en el Derecho Penal, hllanse tomadas en un aspecto bien especfico. Se
refieren a la moralidad sexual. El criterio que predomina en una sociedad en torno a las manifestaciones
del sexo es el que sirve para valuar, en ese terreno, el comportamiento de los miembros de aqulla.
Nuestro Cdigo Penal se ocupa del ultraje a las buenas costumbres. Este delito consiste en ofender
de cualquier modo el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no
comprendidos expresamente en otros artculos del mismo Cdigo (art. 373).
El pudor es el sentimiento de vergenza ante un hecho obsceno, o contrario al recato o a la
honestidad.
Para que los hechos que ofenden al pudor o las buenas costumbres constituyan el delito de ultraje a
stas deben ser de grave escndalo o trascendencia. Si no lo son, aunque resulten mortificantes para la
vctima, slo se califican como una falta que cae bajo la norma segn la cual se castiga al que
pblicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos (C. Penal, art. 495, N 5). En esta
falta incurren los audaces que en calles, plazas, vehculos de locomocin colectiva y en diversos sitios
pblicos de nutrida concurrencia, sbita y furtivamente besan, manosean o pellizcan a mujeres en
regiones ms o menos sacras. Estos fraudes carnales son antiqusimos, y ms de un viejo cuerpo legal se
ha ocupado especficamente de ellos. Por ejemplo, el Fuero de Seplveda, recopilacin de antiguos usos
y costumbres que don Alonso VI, rey de Castilla, puso por escrito el ao 1076. Pues bien, una de sus
normas dispone: Pague dos maravedis el que toque a pechos o partes de viuda, o la bese, y si es
doncella la mitad de la pena; y si fuere casada, el doble, y d por enmienda casado por casada, viudo por
viuda, doncello1 por doncella; y si la doncella fuere hidalga, y el agresor lo supiere, pguele a ms 500
sueldos.
1
La palabra doncello ha desaparecido del idioma. No figura ni siquiera en el primer Diccionario de la Real Academia
Espaola, el llamado de Autoridades, que se public en seis tomos entre 1726 y 1739. Ha sido reemplazada por doncel, que tiene
varios significados, siendo el pertinente en el caso el de hombre que no ha conocido mujer.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

90. OBSCENIDAD Y PORNOGRAFA


El ordenamiento jurdico chileno sanciona la circulacin de escritos, lminas, pinturas y estatuas de
carcter obsceno. Por ejemplo, el Cdigo Civil declara que hay objeto ilcito en la venta de libros cuya
circulacin est prohibida por la autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa (art. 1466). Por su parte, el Cdigo
Penal, en el prrafo dedicado a los ultrajes pblicos a las buenas costumbres dispone: El que vendiere,
distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios
a las buenas costumbres, ser condenado a las penas... y multa... En las mismas penas incurrir el autor
del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento
cualquiera que no sea la imprenta (art. 374). Como puede observarse, el adquirente de las cosas
sealadas est libre de sancin penal.
No hay duda que, dentro de la norma del Cdigo Civil y de la del Penal, caen los libros, dibujos,
pinturas, estatuas que puedan calificarse de obscenos y especficamente de pornogrficos.
Para el Diccionario, obsceno es todo lo impdico, ofensivo al pudor. Sin embargo, nadie se atreve
a dar una definicin precisa del concepto y de validez general, y la razn est en que lo obsceno tiene
tantos significados como pases, temperamentos, mentalidades, concepciones. En verdad, trtase de una
de esas ideas que ms se sienten que se definen, y todos percibimos intuitivamente qu caracteres tiene
lo moralmente repulsivo para, en nuestra sociedad y poca, tacharlo de obsceno.
La pornografa es una especie de obscenidad, o sea, toda pornografa es obscena, pero no todo lo
obsceno es pornogrfico.
La pornografa implica una desviacin de la conducta moral y consiste en tratar de excitar, a travs
de la literatura o las obras de arte, los impulsos sexuales o pensamientos lascivos.
Otra definicin, desprendida de un ensayo de Simone de Beauvoir,1 aparece en una sentencia de un
tribunal chileno, 2 y dice: La pornografa, sea literaria o grfica, tiene por objetivo la alucinacin, en
que el lector debe identificarse con el narrador para experimentar las mismas sensaciones emotivas
como si tomara parte en las actividades (sexuales) que se le describen.
No obstante la respetabilidad de la escritora francesa, estimamos exagerada su concepcin. Muy
pocas obras podran calificarse de pornogrficas con la pauta que ella da, por lo menos frente a lectores
de equilibrio psicolgico. Para nosotros, lo decisivo es que el objetivo de la obra busque la excitacin
sealada, complacindose en ella.
Dijimos que si bien todo lo pornogrfico es obsceno, la inversa no es verdadera. Por ejemplo, la
pintura de un anciano semidesnudo evacuando sobre las hierbas del campo es puramente obscena. Como
lo son tambin las exclamaciones soeces.
Los libros, grabados, lminas, pinturas, etc., que, con fines de enseanza cientfica, ilustran sobre
la anatoma y fisiologa sexuales no son moralmente censurables. Pero hay libros y revistas que, so capa
de una sana y moderna educacin sexual, slo difunden pornografa.
Por otra parte, la Ley de Abusos de Publicidad castiga al que cometiere el delito de ultraje a las
buenas costumbres por algn medio de difusin, como diarios, revistas, carteles, afiches, volantes, radio,
televisin, cinematografa, fonografa, etc. En seguida dicha ley, con gran preciosismo, ocupa ms de
una pgina en sealar los casos que en especial se consideran ultraje pblico a las buenas costumbres
(artculos 16, 20 y 26).
Cundo una obra literaria o artstica merece calificarse de obscena? De acuerdo con un criterio
ilustrado y penetrante, para que una obra literaria o artstica se estime obscena no basta que tenga
algunos pasajes o detalles de este carcter; es preciso que la obra, en su conjunto, busque la
complacencia en lo impdico. Muchos trabajos literarios, por la naturaleza de las situaciones que
describen, exponen uno o ms episodios obscenos que reflejan la cruda realidad de cualquier estrato
social, sea alto o bajo, o la de un sujeto perverso. Pero en estos pasajes se desnuda una verdad, sin
pretender deleitar con lo impdico, y la obra, globalmente considerada, menos an. El novelista ms
original de este siglo y que marc nuevos rumbos al gnero, el irlands James Joyce (1882-1941), en su
largusima novela Ulises, cuya trama se desarrolla toda en un da, muestras varias escenas en tono
El ensayo se titula Le marquis de Sade. Hay una versin castellana publicada por Ediciones Leviatn, Buenos Aires, 1956.
Esta sentencia es del 9 Juzgado del Crimen de Santiago, 26 de septiembre de 1969, R., t. 66, sec. 4, p. 259 (considerando 6,
pp. 261-262).
1
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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

subido, incluso un encuentro sexual con cierta muchacha, narrado abiertamente, pero sin delectacin,
por lo que no puede calificarse de intencin obscena o pornogrfica. Durante mucho tiempo se sostuvo
lo contrario y la novela slo pudo editarse en 1922. La catalogaban de obscena, sobre todo en Inglaterra.
Una mejor ponderacin de las cosas llev a la conclusin de que el realismo, por fuerte que sea, no es
suficiente para tildar a una produccin literaria o artstica de obscena o pornogrfica, si el contexto de
ella evidencia que su objetivo es, a travs de la exposicin de la verdad, plantear cuestiones
psicolgicas, sociales, etc., sin que se advierta en la crudeza realista complacencia en lo impdico.
Entre nosotros se debati si una novela del marqus de Sade, titulada La filosofa en el tocador
poda entrar o no en el pas. El juez pidi informe a diversos escritores. Resultaron todos favorables a la
obra. Porque, en ltimo trmino, ella contena, a juicio de los informantes, valores psicolgicos,
filosficos y literarios muy estimables. Guindose por estos pareceres y sin consultar los adversos, el
magistrado declar que la novela cuestionada poda internarse en el pas y ser leda, sin perjuicio de la
opinin de cada cual sobre la calidad literaria de la Philosophie dans le Boudoir. 3
Sade, llamado por sus partidarios el divino marqus y por otros el Newton de la sexualidad
anormal, es a los ojos de todos un escritor escandaloso, pero mientras unos dicen que de sus escritos
emana una grandeza misteriosa, otros afirman que slo es un porngrafo que se refocila en ayuntar la
sexualidad y la crueldad en el grado ms alto y repugnante. Esta ltima consideracin movi a un juez
francs, en 1955, a ordenar el embargo y la destruccin de la obra en referencia. El juez chileno adujo
en su sentencia la libertad de opinin; el juez francs seal que los lmites de ella fueron sobrepasados;
el juez chileno seal la calidad literaria y la filosofa que, en el informe de los entendidos, tiene gran
parte de la obra sadiana; el juez francs observ que esa filosofa no puede separarse de las
descripciones ms ignominiosas de la depravacin humana, que son aplicacin de esa filosofa o que
sirven de pretexto a su exposicin; el juez chileno termina absolviendo al inculpado, el importador de
los ejemplares de la novela y ordena que la mercadera cuestionada en autos puede ser internada; el
juez francs termina fallando que a pesar del valor literario de la obra de Sade, presenta sin duda un
carcter ultrajante para las costumbres y, por tanto, ordeno la confiscacin y la destruccin de la obra
embargada. 4
Hoy da en la mayora de los pases de cultura occidental circula libremente la obra de Sade, tal
vez por la influencia que ha tenido la aceptacin de ella por muchos escritos de tendencias tan opuestas
como el surrealista Andr Breton y el existencialista Albert Camus. Este ltimo, en unas conferencias
que dio en Brasil, Uruguay y Chile, en el ao 1948, dijo: En materia de libros divido a los hombres en
dos sectores: los que escriben y los que los censuran. Yo pertenezco a los primeros y me paso la vida
luchando contra los segundos.
En el campo de la pintura y la escultura se ha presentado tambin la cuestin de la pornografa,
principalmente con motivo de los desnudos artsticos que surgen desde los tiempos prehistricos, segn
lo atestiguan documentos arqueolgicos. El criterio hoy prevaleciente sobre la materia es el que, en el
fondo, seala una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso pronunciada a fines del siglo
pasado. Segn dicha pauta los desnudos artsticos que no evocan ni sugieren ninguna accin
desvergonzada no atentan contra las buenas costumbres (moral sexual) y nada obsta para que se exhiban
pblicamente. 5 En la causa se persegua a un comerciante por haber colocado en la ventana de su
negocio una reproduccin en mrmol de Las Tres Gracias, cuya estatua original pertenece al escultor
dans Bartolom Torwaldsen, inspirada en el cuadro del mismo nombre del pintor flamenco del siglo
XVII Pedro Pablo Rubens, que representa, de pie, a tres hermosas mujeres desnudas en actitud de
plcida y amable conversacin. La obra de Rubens puede verse en el Museo del Prado (Madrid).
Como en las producciones literarias, tambin es decisiva la apreciacin global en las esculturas y
pinturas para resolver si atentan o no contra la moral pblica. Un ejemplo. A mediados de siglo XIX, en
Estados Unidos, hubo resistencia a la exhibicin de la estatua del escultor Hiram Powers llamada
Esclava griega. Se objetaba no tanto la desnudez completa de la bella joven de mrmol, sino cierto
mrbido placer que, en opinin de los censores, producan las caderas de hierro sobre la carne suave.
Sin embargo, la pureza y dulzura de la expresin facial de la imagen, certificada por una comisin de
ministros eclesisticos, diluyeron la oposicin y, al fin, se permiti al pblico admirar la estatua. 6 Hoy
Sentencia del 9 Juzgado del Crimen de Santiago, dictada en 26 de septiembre de 1969, R., t. 66, 2 parte, sec. 4, pp. 259-263.
Vase la sentencia francesa en JANINE NEBOLT MOMBET, Qui tait le marquis de Sade, Pars, 1972, pp. 124-125.
5
Sentencia publicada en la Gaceta de los Tribunales, ao 1897, tomo II, N 3.541, p. 743.
6
ERWIN O. CRISTENSEN, Historia del Arte Occidental, versin castellana del ingls, Editora Press Service, Inc., Nueva York,
3
4

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

est en la Galera Corcoran (Washington).


A travs del cine, la pornografa se divulga con cierta profusin en los pases sin consejos de
censura especiales. Se da por sentado que nadie puede coartar a los mayores de edad su libertad de ver o
no lo que se les ofrece; el criterio, la moral, las creencias de cada cual son los factores determinantes y
no la apreciacin ajena. En los pases que cuentan con dichos consejos stos impiden la exhibicin de
las pelculas en referencia; pero nada pueden hacer con los videos escabrosos y clandestinos que se
venden o arriendan a particulares para que los proyecten en sus casas y den acceso pagado a extraos.
Ciertos teatros y bares brindan vivas demostraciones, en mayor o menor grado, del fenmeno
cuestionado.
Se combate la pornografa porque, sobre todo cuando va acompaada de manifestaciones sdicas,
incita a no pocos individuos a la violacin y a otros delitos sexuales. Sin duda, la gravedad de estos
hechos punibles conmueve a todos, incluso a las personas que indirectamente los acicatean. La actriz
pornogrfica y diputada italiana Cicciolina, abogando por mayores sanciones al delito de violacin,
deca, en abril de 1989, que no obstante su criterio librrimo en el campo sexual, la brutalidad de forzar
la intimidad fsica y psquica de una persona, cualquiera que sea el nivel moral de la vctima, lo
consideraba un acto horroroso merecedor de severos castigos.
El 16 de mayo del mismo ao 1989 el Vaticano dio a la publicidad un documento de 13 pginas
titulado Pornografa y violencia en los medios de comunicacin: una respuesta pastoral. Declrase ah
que las exhortaciones a la tolerancia de la pornografa proviene de malos argumentos libertinos.
Agrgase que exhibir a travs de los medios de comunicacin la violencia y figuras o actos impdicos
significa dar una visin deformada de la vida y la moralidad, una interpretacin contraria a la autntica
dignidad y el destino del ser humano. En seguida argyese que la gente corre el riesgo de influenciarse
en su comportamiento privado por lo que ve en la pantalla o en las revistas. Se afirma luego que la
pornografa y la violencia sdica desprecian la sexualidad, pervierten las relaciones humanas, explotan a
los individuos, especialmente a las mujeres y los nios, destruyen el matrimonio y la vida familiar,
inspiran actitudes antisociales y destruyen la fibra moral de la sociedad. Como conclusin, el
documento propone la dictacin o el perfeccionamiento de leyes nacionales contra los males de que se
trata; la redaccin de un cdigo de tica por los personeros de los medios de comunicacin, los padres y
maestros y, en fin, la aprobacin de leyes internacionales dirigidas a evitar la difusin de la pornografa
y la violencia por la televisin, las revistas, la cinematografa, ya que las sealadas lacras degradan a la
mujer y corrompen a las personas, especialmente a los nios.
B. NORMAS DE USO SOCIAL
91. CONCEPTO
Normas de uso social son las prcticas que observa una sociedad o algunos sectores de ella en
orden a la cortesa, a la buena educacin, a la estimacin de la dignidad propia y ajena, a pautas de
vestimentas, de exteriorizacin de sentimientos ante ciertos hechos faustos o infaustos, etc.
Constituyen usos sociales la moda, la etiqueta, los actos de trato amable, las maneras de honrar a
las personas y de defender el honor herido, la prctica voluntaria de agradecer ciertas atenciones
mediante una suma de dinero (propina), etc.
92. DIFERENCIAS ENTRE LAS NORMAS JURDICAS Y LAS DE USO SOCIAL
a) Las normas jurdicas o de derecho son autrquicas, es decir, una vez establecidas se imponen por
su propio valor; en cambio, las de uso social no se imponen sino que se aceptan por los interesados. De
ah que se diga que son convencionales.
b) Las normas jurdicas pueden hacerse cumplir por la fuerza, cuando es posible, y si no, se aplican
otras sanciones sustitutivas. Ninguna de tales medidas procede contra el infractor de una norma de uso
social; la sancin contra ste se reduce a la desaprobacin de los ofendidos o a la exclusin del crculo
1966, p. 472.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

en que aqul actuaba.


c) La sancin de las normas jurdicas cuenta con el apoyo del Estado, no la de las normas sociales.
Un ejemplo clsico pone de relieve la diferencia de sanciones entre ambas categoras de normas. Si
un amigo deliberadamente quebranta la norma usual del saludo civil, el desairado lo reprobar o, tal vez,
lo excluir del grupo de sus amistades; pero en ningn caso podr, por vas legtimas, obligarlo a
saludar. Al contrario, el soldado que infringe la norma jurdica del saludo militar, ser obligado a
cumplir ese deber y cargar con una sancin retributiva.
93. VARIABILIDAD DE LOS USOS SOCIALES ; FUERTE PERSISTENCIA DE ALGUNOS
Los usos sociales, que dominan muchos aspectos de nuestra vida, varan segn las pocas y los
pases.
Algunos empero atraviesan los siglos. Ejemplo tpico es el llamado duelo de honor en que dos
personas, en igualdad de condiciones, haciendo uso de armas convenidas, se traban en combate para
lavar una ofensa no reparada. Ante la proliferacin de tan honorables muertes, el duelo fue prohibido
en muchas legislaciones. Sin embargo, y a pesar de las sanciones, la prctica continu, batindose los
duelistas no slo por el honor propio sino tambin por el ajeno, sobre todo por el de las damas. Cuntase
que el escritor satrico ms grande de Espaa, don Francisco de Quevedo (1580-1645), dio muerte en
duelo a un seor que haba abofeteado a una dama a la salida de una iglesia, dama a la cual Quevedo ni
siquiera conoca. Algunos investigadores han desmentido la realidad del caballeroso lance; pero, sea
como fuere, de todas maneras demuestra la facilidad con que se recurra al singular desafo.
En nuestros tiempos, hay Cdigos que prohben el duelo y lo castigan como un homicidio
cualquiera o como delito de lesiones, segn las consecuencias que haya trado. La mayora de las
legislaciones, entre las que se cuenta la chilena, considera el duelo como un delito privilegiado, cuyas
consecuencias, el homicidio o las lesiones corporales, son castigadas, pero con penas menores que las
sealadas a los correspondientes delitos. Por ltimo, una minora de Cdigos penales el uruguayo, por
ejemplo, cumplindose determinadas condiciones, declara impune el duelo.
Otro uso social que ha persistido es el de la propina. Invocando la dignidad de los servidores de
ciertos establecimientos (hoteles, restaurantes y cafs), en Chile, como en otros pases, se la reemplaz
legalmente por un porcentaje del precio del servicio proporcionado. Sin embargo, al poco tiempo,
adems de este porcentaje (propina legal) se empez a dar por los clientes la antigua propina voluntaria,
la cual se dignaron aceptar los beneficiados. De manera que este uso social ha resultado invencible.
94. LAS REGLAS DE LOS JUEGOS
Algunos autores mencionan especialmente entre las normas de uso social las reglas de las muy
diversas clases de juego de entretencin: 1 naipes, ajedrez, tenis, ftbol, etc.
En cuanto a las sanciones, los juegos que no se han transformado en una actividad profesional
conservan las de repudio al tramposo o su exclusin del crculo social respectivo.
No faltan individuos que ponen su honor en el pago de las deudas de juego y llegan al suicidio si
no pueden solucionarlas, aunque legalmente nadie pueda obligarlos al pago, porque hay objeto ilcito en
las deudas contradas en juego de azar y, consecuentemente, ellas son nulas, de nulidad absoluta (C.
Civil, arts. 1466 y 1682).
95. RECPROCA INFLUENCIA DE LOS USOS SOCIALES Y LAS NORMAS JURDICAS
A veces, las normas de uso social son elevadas al rango de normas jurdicas, como sucedi con la
propina voluntaria que, ms tarde, regulada por la ley, se transform en un porcentaje obligatorio del
precio del consumo o del uso en que, con su atencin personal, intervienen empleados de determinados
establecimientos: cafs, restaurantes, hoteles.
1

En este sentido, por ejemplo, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, t. 1, Pars, 1974, pp. 22-23.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Tambin el duelo, como un uso social, se incorpor, bajo ciertas condiciones, al ordenamiento
jurdico, sea para librar de responsabilidad penal a los duelistas, como en Uruguay, o para atenuar esa
responsabilidad a los mismos, como en Chile.
En otras ocasiones el Derecho obliga suprimir el uso social. En Rusia, por ejemplo, Pedro el
Grande (1672-1725), que trat de europeizar a su pas, prohibi, a sus sbditos, bajo pena de multa,
llevar barba, y a los grandes seores se las cort personalmente; tambin oblig, a hombres y mujeres,
adoptar la vestimenta europea. Otro modernizador de su patria, Mustaf Kemal Ataturk (1881-1938),
instaurador en 1922 del sistema republicano en Turqua, prescribi que sus connacionales abandonaran
el tradicional uso del tpico gorro llamado fez. Por ltimo, recordemos que en algunas playas del mundo
de nuestros das normas municipales prohben a las damas seguir la moda de los trajes de bao
demasiado parciales...
C. NORMAS RELIGIOSAS
96. CONCEPTO DE RELIGIN
Toda religin es un conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, a la cual se teme y
respeta y se trata de complacer a travs de oraciones, sacrificios y observancia de la conducta moral,
individual y social, que el respectivo credo impone.
97. NORMAS RELIGIOSAS Y NORMAS JURDICAS
En los orgenes de la civilizacin, grande fue la confusin entre normas religiosas y jurdicas y, en
cierta medida, todava acaece en pueblos dominados por algunas religiones, como la musulmana o
islmica. Pero la tnica general, a partir del Renacimiento y con mayor mpetu desde la Revolucin
francesa, ha sido la separacin neta entre ambas clases de normas.
Cierto es que las normas morales de muchas religiones coinciden con no pocas reglas jurdicas
fundamentales, como los mandamientos de no matar, no robar, no codiciar la mujer del prjimo; pero en
estos casos la nota diferencial la dan las sanciones. Estas, tratndose de las normas religiosas, envuelven
las relaciones del hombre con la divinidad y no toca al Estado o autoridades civiles imponerlas, aunque
exista un rgimen de unin entre la Iglesia y el Estado.
Por otra parte, si muchos principios morales de algunas religiones son sublimes, como el de
devolver con el bien el mal que se nos ha hecho, las reglas jurdicas, velando por un orden real y
humano, no pueden seguir esa direccin. Con razn alguien ha dicho que si todo mal se devolviera con
el bien, el Derecho Penal se desmoronara.
Con todo, la influencia espiritual de las religiones determina en algunos pases y en determinadas
materias la orientacin del legislador. Ejemplos en este sentido son la cuestin del divorcio con
disolucin de vnculo y el aborto. Tambin la Iglesia catlica se ha opuesto a la fecundacin in vitro
(nios de probeta). La verdad es que, en cuanto al divorcio, son poqusimos los pases que no lo aceptan;
el aborto, bajo determinadas condiciones, es acogido en ciertos pases y, por lo que toca a la
fecundacin artificial, se practica en muchos pases. Al estudiar la proteccin de la vida del que est por
nacer nos detendremos en el aborto y en la fecundacin artificial.
La oposicin de la Iglesia catlica al divorcio es porque conforme a la enseanza de Cristo se
considera que en el matrimonio Dios junt a marido y mujer y lo que Dios junt, no lo aparte el
hombre; adems, el divorcio propendera a la disolucin de la familia con grave detrimento de la
sociedad. Otras religiones, como la juda, por ejemplo, aceptan el divorcio por causales fundadas. Las
leyes civiles de la inmensa mayora de los pases regulan el divorcio vincular.
Obviamente las religiones se oponen al aborto.
La Iglesia catlica, finalmente, rechaza toda fecundacin que no sea espontnea, pues estima que
la creacin de la vida humana obedece a los dictados de Dios, sin que le sea lcito a los hombres
recurrir, para lograrlo, a medios artificiosos, por cientficos que sean. Adems, desde el punto de vista
prctico, hace presente que en la operacin in vitro se pierden muchos embriones, o sea, grmenes de

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vida. Las legislaciones civiles, sin embargo, tienen otros puntos de vista y no se han opuesto a las
tcnicas en referencia.

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CAPITULO V

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

98. DERECHO POSITIVO


Llmase Derecho Positivo el que surge o se establece por la voluntad de los hombres y rige
efectivamente las relaciones de stos en una sociedad determinada en un momento histrico dado. Est
contenido en los diversos Cdigos, la Constitucin Poltica, las leyes, los reglamentos, las costumbres,
etc. Considerado como un todo armnico y no anrquico y que pone orden en la sociedad en que l
impera, el Derecho Positivo recibe el nombre de ordenamiento jurdico, al que ya hemos aludido.
99. DERECHO NATURAL
El Derecho Natural es un derecho ideal que, al revs del positivo, no es elaborado por los hombres.
A su respecto hay controversias y concepciones muy variadas. Se estudian con alguna profundidad en el
ramo de Introduccin al Estudio del Derecho. Nosotros nos limitaremos a dar algunas nociones sobre el
Derecho Natural clsico y el moderno.
100. DERECHO NATURAL CLSICO
Todas las concepciones del Derecho Natural concuerdan en que ste deriva de la naturaleza de los
hombres y de sus relaciones, independientemente de la voluntad del legislador o de convenciones.
Ahora bien, la concepcin clsica agrega que, al contrario del Derecho Positivo, cambiante segn el
tiempo y el lugar, el Derecho Natural, ms elevado, es inmutable en el tiempo y en el espacio. Los
principios o mandatos del Derecho Natural han sido puestos por la naturaleza en todos los seres
humanos y se descubren, mediante la razn, en el propio fondo de stos. En su esencia, la naturaleza
humana es idntica en todos los hombres y no vara; de ah la consecuencia que los preceptos de
Derecho Natural sean inmutables y universales a pesar de la diversidad de las condiciones individuales,
de los medios o ambientes histricos y geogrficos, de las civilizaciones y de las culturas. Y, por otra
parte, como la naturaleza no puede engaarse ni engaarnos, sus preceptos, con tal que sean autnticos,
tienen un valor cierto y seguro, no admitiendo duda ni discusin. 1
El Derecho Natural sera infalible y superior al Derecho Positivo, el cual, sobre todo para lograr la
verdadera justicia, debera inspirarse en aqul.
101. DECADENCIA DEL DERECHO NATURAL; SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO
Tras un perodo de esplendor, en el siglo XIX el Derecho Natural sufre un eclipse y alcanza gran
auge el positivismo jurdico.
En contra del Derecho Natural clsico se argument que el Derecho proviene siempre de
condiciones diferentes segn el lugar y la poca y, en consecuencia, por su naturaleza misma debe ser
mltiple. Se agregaba, tambin, que constituye un absurdo plantear un derecho inmanente y
trascendente, independiente del tiempo y el espacio. Influy, adems, en la declinacin comentada la
poca importancia que se atribuy a la razn como medio para descubrir el derecho, y menos para
1

JEAN DABIN, Teora General del Derecho, traduccin del francs, Madrid, 1955, p. 313.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

originarlo.
Advino con fuerza, a mediados del siglo XIX, el positivismo que alcanza todas las tendencias
metafsicas; su objeto lo reduce a lo emprico, a los datos concretos perceptibles por los sentidos. En el
campo de la teora jurdica asumi varias formas, pero carcter comn de todas ellas es el desprecio por
la especulacin metafsica y filosfica y propugnar, en cambio, la investigacin cientfica en el terreno
emprico. La Ciencia jurdica en el pensamiento de los positivistas debe ocuparse de analizar las
normas jurdicas efectivas establecidas por los rganos del Estado. Concibe el Derecho como un
imperativo del poder gubernamental, como un mandato del gobierno. Su objetivo principal es clasificar
las reglas jurdicas positivas, mostrar su conexin e interdependencia dentro del marco total del sistema
jurdico y definir los conceptos generales de la Ciencia del Derecho.
102. RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL
Desde la segunda dcada del siglo XX y, con mayor fuerza, a mediados de ste, comenz una
reaccin contra el positivismo, entre otras razones porque las leyes o mandatos de las dictaduras y
sistemas fascistas o nazistas y similares condujeron a abusos incalificables, ya que la fuente de los
preceptos tena por nica inspiracin la voluntad y hasta la intolerable arbitrariedad de esos gobernantes
y sus secuaces. No se poda oponer, como alguna vez se hizo, la superioridad de las normas del Derecho
Natural provenientes de la razn o de la divinidad segn otros.
La invocacin de leyes superiores a las positivas y arbitrarias a menudo se haca en la antigedad
hasta en las piezas teatrales. Recurdese la clebre tragedia de Sfocles Antgona. La protagonista, que
lleva este nombre, se enfrenta al tirano rey Creonte cuando ste muestra sus leyes que lo autorizan para
exponer a la voracidad de las aves de rapia el cadver desnudo del hermano de aqulla; la mujer, llena
de santa indignacin, confiesa haber cubierto el cuerpo inanimado con polvo seco y agua e increpa a
Creonte por las leyes infames; le dice: No era Zeus quien para m las haba promulgado ni tampoco
Justicia la compaera de los dioses infernales ha impuesto esas leyes a los hombres, ni cre yo que tus
decretos tuvieran fuerza para borrar e invalidar las leyes divinas, de modo que un mortal pudiera
quebrantarlas. Pues no son de hoy ni de ayer, sino que siempre han estado en vigor y nadie sabe cundo
aparecieron. Por eso no deba yo, por temor al castigo de ningn hombre violarlas, para exponerme al
castigo de los dioses.1 Antgona prefiere, pues, transgredir las leyes de los hombres y respetar las leyes
divinas que vienen a identificarse con las del Derecho Natural.
Como decamos, a partir de la segunda dcada del siglo XX, entre otras razones, por el culto
abusivo del derecho positivo, renace el Derecho Natural, pero con caracteres distintos. Una corriente lo
concibe dotado de contenido variable. En sntesis mxima, se afirma que el derecho se halla
dominado por el sentimiento de justicia, natural en el hombre; tal sentimiento y el derecho que de l
fluye o deriva, son esencialmente variables segn las pocas y los pases. En esos lugares y tiempos
constituira un derecho ideal. Otra corriente la ltima llamada del derecho natural irreductible o
progresivo, postula que la idea de justicia es el fundamento del derecho y el bien comn, de finalidad
variable segn las pocas, la razn humana lo descubre y percibe tomando en cuenta los datos sociales,
como la economa poltica, la costumbre, las tradiciones nacionales.2

1
SQUILO-SFOCLES, Obras, edicin de El Ateneo, Buenos Aires, 1950. Sfocles, Antgona, p. 662, al final; en la edicin
chilena Delfn, Santiago, 1974, este parlamento de Antgona aparece en la p. 56, al final.
2
Vase Positivismo Jurdico y Doctrinas del Derecho Natural. Diversos estudios sobre el tema por varios autores, publicados en
la Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso, N 41, Valparaso,
1997, edicin dirigida por Agustn Squella

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CAPITULO VI

LA CIENCIA Y EL ARTE DEL DERECHO Y LA JUSTICIA

A. CIENCIA DEL DERECHO


103. SOBRE SI EL DERECHO PUEDE CONSIDERARSE CIENCIA
Partiendo de la premisa que slo lo general y constante puede ser objeto de una ciencia, se negaba
este carcter al Derecho que, de por s, es particular y contingente. Con sarcasmo deca un autor que
tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.
Sin embargo, cabe responder que el concepto de ciencia ha cambiado y abarca tambin hoy el
conocimiento razonado y coordinado sobre realidades singulares y variables, como sucede con la
historia, la filologa, la lingstica y las ciencias sociales, entre las cuales se cuenta el Derecho. Todas
estas ciencias, que constituyen un grupo aparte de las naturales, reciben el nombre de ciencias de la
cultura o del espritu. De manera que en nuestros tiempos no puede desconocerse el carcter cientfico
del Derecho, y ha de agregarse, todava, que si bien hay multitud de elementos contingentes, tambin
hay en el campo jurdico otros permanentes y constantes y, por ende, necesarios, aptos para ser materia
de ciencia en el rgido y antiguo concepto de sta.
103-A. MATERIAS PROPIAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO
La Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolucin de los principios tericos y normas de
orden jurdico, sea en un pas determinado o en el mundo en general; compara las instituciones jurdicas
de diversos pases y las agrupa en sistemas, atendiendo a sus caracteres fundamentales comunes;
tambin analiza las diferencias legislativas en el tiempo; de acuerdo con las necesidades sociales, prev
los cambios de los ordenamientos jurdicos y se adelanta a proponer las soluciones y, en fin, concibe
diversos mtodos de interpretacin del derecho. Una exposicin vasta y acabada de las tareas de la
Ciencia referida compete a otro ramo; en este lugar nos limitamos a enunciar los grandes rubros.
103-B. CIENCIA DEL DERECHO Y JURISPRUDENCIA
La Ciencia del Derecho tambin suele llamarse jurisprudencia. Sin embargo, en nuestros das se
prefiere reservar esta ltima denominacin para el conjunto de decisiones uniformes emitidas sobre una
misma materia jurdica por los tribunales u rganos jurisdiccionales.

B. EL ARTE DEL DERECHO


104. SUS MANIFESTACIONES
En general, el arte, en la acepcin que nos interesa, se define como el conjunto de procedimientos

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

para la ejecucin de una obra dada. Esta puede ser musical, arquitectnica, jurdica, etc.
Ahora bien, si el gobierno de los pueblos, de los hombres que viven en sociedad constituye un arte,
no hay duda que de l forma parte el Derecho, porque para gobernar se necesita orden y paz, que se
logran mediante normas jurdicas adecuadas.
Estas requieren cierto arte o tcnica para elaborarlas formalmente y elegir; entre varias soluciones,
la que se estime ms cabal para el asunto de que se trata. En dicha eleccin deben considerarse factores
polticos, sociales, econmicos, morales, religiosos, de idiosincrasia, etc. Por ejemplo, el legislador debe
pronunciarse si en una sociedad es conveniente o no el divorcio con disolucin de vnculo. En estos
casos se habla de arte legislativo o poltica legislativa.
Vigentes las leyes, es necesario interpretarlas y aplicarlas para dirimir los conflictos que surgen
entre los hombres por los roces que fatalmente se producen en la vida social. Aqu se habla del arte o la
poltica jurisprudencial, sobre la cual nos explayaremos al estudiar la interpretacin de las normas
jurdicas.
Finalmente, queda el arte de los prcticos del derecho: abogados, notarios, asesores jurdicos. Su
tarea consiste en adecuar de una manera u otra, segn los casos, toda la mltiple gama de los hechos e
incidentes cotidianos de la vida social a las reglas generales establecidas por el ordenamiento jurdico.
C. LA JUSTICIA
105. GENERALIDADES
Muy ligado al Derecho est la justicia. Pero son conceptos distintos. La ltima es uno de los
fundamentos y fines de aqul.
Difcil tarea es la de precisar qu es la justicia, entre otras razones porque esta palabra se toma en
diversos sentidos e histricamente tambin los ha recibido.
Se habla de la justicia como de la aplicacin judicial del Derecho o del conjunto de los tribunales u
rganos que tal misin cumplen. Tambin se dice que la justicia es la exacta aplicacin de la ley que
envuelve un acto o una sentencia, y as se afirma que una sentencia es justa cuando ella ha resuelto un
conflicto de intereses cindose a la ley, pero sin pronunciarse si sta en s misma es justa o injusta. En
el caso propuesto, justo equivale a legal.
Lo que importa ahora es determinar el concepto propio y autnomo de la justicia como virtud.
Hasta nuestros das se repite la frmula general de Ulpiano, jurista de Roma que vivi entre los
aos 170 y 228; segn ella, justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. En
otras palabras, la justicia consistira en atribuir a cada uno lo que le corresponde y en la medida que
corresponde. La dificultad comienza cuando se trata de precisar qu es lo suyo de cada cual, qu es lo
que le corresponde. Todo depende entonces del factor de determinacin que se adopte, el cual puede ser
variado, como fluye de lo que ms adelante expondremos.
La imagen de la justicia se simboliza, desde la antigedad, por una joven o virgen de aire severo,
enteramente de frente (representacin del exacto equilibrio bilateral), sosteniendo una balanza
(encarnacin del equilibrio, tanto del bien como del mal) y una espada de doble filo (representa la
decisin psquica). Lleva los ojos cubiertos con una venda para indicar que ante ella nada valen el rango
ni la calidad de las personas que vienen a someterse a sus juicios. Temis, la diosa griega de la justicia y
la moralidad, se nos presenta, adems, apoyada sobre un len para significar que la justicia debe estar
secundada por la fuerza. Cuando ocurre al revs, la justicia se prostituye y, en realidad, desaparece.
El conflicto entre la justicia y la fuerza ha sido expuesto por muchos filsofos. Uno de ellos, el
francs Blaise Pascal (siglo XVII), afirma: La justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la
justicia es tirnica. Se impone, pues, conocerlas a ambas... La justicia est sujeta a discusiones; la fuerza
no las admite... Al no poder hacer que lo justo sea fuerte, se hace que lo fuerte sea lo justo. Al no
conseguir fortalecer la justicia, se justifica la fuerza para que la justicia y el poder marchen unidos y
reine la paz, que es el bien soberano.
La justicia humana no puede ser rgida, sin matices. Uno de sus elementos simblicos as lo
patentiza con singular elocuencia. En efecto, como seala un pensador, hay algo ms flexible, ms
sutil, ms sensible que una balanza? Y no hay duda que la balanza de la justicia es la de los joyeros que

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

registra marcas distintas aunque las cosas pesadas tengan diferencias de milsimas.
106. FORMAS DE JUSTICIA: CONMUTATIVA Y DISTRIBUTIVA
Tradicionalmente se distinguen dos formas de justicia: la conmutativa y la distributiva.
a) Justicia conmutativa:
Es la igualdad absoluta que preside los intercambios de productos y servicios. Exige que las cosas
intercambiadas se aprecien objetivamente, a fin de procurar una equivalencia matemtica de valores.
Por ejemplo, cuando se vende una cosa habr justicia conmutativa si el precio pagado representa el valor
exacto de aqulla; slo entonces puede hablarse del justo precio. Del mismo modo, cabe decir que un
salario es justo si compensa exactamente el valor de las labores desarrolladas por el trabajador.
En la justicia conmutativa no se ponderan las cualidades, mritos o necesidades personales, sino
objetivamente las cosas o servicios materia del cambio. Y cada vez que no se guarde la referida
equivalencia se viola o rompe la conmutatividad, surgiendo la obligacin de restituir o reparar la
diferencia menoscabadora de la justicia. Sin embargo, el Derecho, por razones que luego veremos, no
siempre da lugar a la restitucin o reparacin.
b) Justicia distributiva:
Al revs de la conmutativa, la justicia distributiva no contempla una igualdad aritmtica, sino
proporcional. Consiste en dar a cada uno lo que le corresponde segn una proporcin bien precisa de
acuerdo con sus necesidades, o sus mritos o sus funciones.
107. DERECHO Y JUSTICIA
El ideal es que el Derecho procure realizar la justicia. Sin embargo, a veces debe subordinarla a
otros valores: la paz, el orden, la seguridad en las relaciones de los miembros de la comunidad. Si una
persona por necesidades impostergables se ve compelida a vender un objeto mueble (como un
automvil) completamente nuevo y sin uso a menos de la mitad de su precio real, la justicia exige que
se repare el dao pagando un complemento. Sin embargo, las normas legales nuestras no obligan a esta
reparacin. Por qu? Porque en la prctica hay siempre una cierta variacin o desajuste entre el precio
y el valor de una cosa, y si la ley anulara semejantes compraventas o forzara a pagar el citado
complemento, surgira un peligro de inestabilidad para todas las ventas; nadie estara seguro de la
firmeza definitiva de la operacin que celebr. Por excepcin, hay casos en que las normas jurdicas
establecen remedios cuando la inequivalencia de prestaciones resulta notable. El ejemplo ms
conspicuo, en este sentido, es el de la lesin enorme en la compraventa de bienes races. El vendedor
sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella. En este caso el perdidoso puede entablar accin
rescisoria por lesin enorme y, condenado el ganancioso, debe, a su arbitrio, escoger entre que se deje
sin efecto el contrato o realizar una prestacin, en la forma que determina la ley y que oportunamente se
estudiar, dirigida a suprimir la lesin enorme (C. Civil, artculos 1888 a 1891).
Por cierto, los casos en que el Derecho se ve movido a sacrificar los principios de justicia a otros
valores son excepcionales; por lo general, tiende a dar una solucin justa a los casos que considera en su
frmula abstracta.

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CAPITULO VII

DEL DERECHO CIVIL EN GENERAL

A. EL DERECHO CIVIL
108. ETIMOLOGA
Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia,
etimolgicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el
lenguaje jurdico ms exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un pas o Estado.
109. DEFINICIONES
Sintticamente, el Derecho Civil se define como el Derecho Privado comn y general; en forma
descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia.
110. CONTENIDO
El contenido del derecho civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distincin de su condicin
social, profesin, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones
(patrimoniales o familiares) con los dems; disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de
las personas fsicas y morales o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado de
cada uno de sus miembros.
3) Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero)
gobiernan los derechos siguientes.
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores agrupan ambas
clases de derechos bajo el nombre de derechos de exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas
corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el acreedor) est facultada para
exigir de otra (el deudor) una prestacin en inters de la primera. La prestacin se traduce en una accin
positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no
hacer.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes o
patrimonio de una persona a consecuencia de la muerte de sta.
En las obras de Derecho Civil suelen incluirse, adems, otras materias que propiamente no
corresponden a sus dominios. Tal ocurre con la teora de la ley y de las fuentes del derecho. La
ampliacin se justifica, segn los casos, por razones tradicionales o prcticas.
111. UBICACIN DEL DERECHO CIVIL DENTRO DE LAS RAMAS DEL DERECHO

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Clsicamente, el Derecho objetivo se divide en dos grandes ramas: Derecho Pblico y Derecho
Privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el Derecho Privado general y comn.
Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano en
cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin).
Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres que no
estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del Derecho, son regidas por el Derecho Civil; y
es comn, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacos de las
dems ramas del Derecho Privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que
contradigan a los del comn.
Con respecto al Civil, las otras ramas del Derecho Privado constituyen normas especiales porque,
en su mbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican. Pero cuando el Derecho especial
carece de regulacin propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el Derecho
Civil. As, por ejemplo, el Cdigo especial llamado Comercial o Mercantil dispone que cuando sus
preceptos no resuelvan especialmente un caso se aplique el Cdigo Civil (C. de Comercio, artculo 2).
En sntesis, como anota un autor, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado despojado de las
reglas que pertenecen a los denominados Derechos Privados especiales o de excepcin.
112. IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL
La importancia de Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicacin; sus
normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o inmediatamente, cuando stos carecen de
preceptos adecuados sobre un asunto o materia propios de su competencia. Y, como se ha subrayado,
este carcter supletorio erige al Derecho Civil en el representante de la unidad del Derecho Privado que,
en su diverso fraccionamiento (derecho comercial, derecho de minas, derecho del trabajo, derecho
industrial) adquiere cierta cohesin unitaria a travs de aqul.
La importancia del Derecho Civil tambin se revela en la tcnica de sus principios, afinada durante
siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.
113. EL PRETENDIDO OCASO O LA CRISIS DEL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil ha sido considerado siempre como el trasunto jurdico del individualismo. Y en
esta direccin su monumento legal ms representativo es el Cdigo Civil francs, el Cdigo de
Napolon, calificado como la epopeya burguesa del Derecho Privado. Por qu? Porque en una parte
considerable de sus disposiciones se nota la ausencia del sentido de cooperacin humana, y porque acusa
una preocupacin desmedida por reglamentar la propiedad territorial; los escrupulosos de las cifras han
determinado que un tercio de las disposiciones del Cdigo Civil francs est dedicado a la propiedad
raz y, ms o menos directamente, la mitad de los artculos restantes.
La fuerte intervencin del Estado en las relaciones privadas, dominante en el mundo hasta hace
poco, llev a muchos a proclamar la muerte a corto plazo del Derecho Civil. Sin embargo, la
condenacin pareca exagerada, pues si bien era necesario poner cortapisas al abuso de los individuos,
negndoles derechos que antes se les reconocan, tambin es verdad, ayer como hoy, que hay esferas de
intereses personales que, compadecindose con los de la comunidad, merecen una tutela que evite su
burla por el poder pblico que, por estar en manos de hombres, cualesquiera que ellos sean, es
susceptible de esgrimirse con error o abuso. Las instituciones fundamentales del Derecho Civil, familia,
propiedad, contrato, no pueden desaparecer; slo necesitan renovarse y estar en armona con el bien
supremo del grupo social.
Tambin se ha estimado como un signo revelador del ocaso del Derecho Civil el proceso de
disgregacin o desintegracin que ha sufrido a travs del tiempo: materias que antes caan dentro de sus
dominios hoy se han independizado como disciplinas nuevas. Tal ha sucedido con el Derecho
Comercial, el Derecho de Minas, el Derecho del Trabajo, el Derecho Industrial, el Agrcola, el Derecho
Procesal, etc.
Disctese si estas disgregaciones son justificadas. En general, se piensa que slo merecen

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

autonoma las instituciones cuyos principios substanciales difieren de los de la rama madre de la cual se
han apartado. Y as, por ejemplo, es legtima la independencia del Derecho Procesal, que
originariamente era concebido como una materia privada e integrante del Derecho Civil y que hoy es
una disciplina con fisonoma propia y que, en el sentir de muchos, corresponde al Derecho Pblico. Pero
sobre otros abandonos existen polmicas: la ms clsica de todas es, quiz, la relativa al Derecho
Comercial. Hay quienes sostienen que por sus fundamentos el Derecho Comercial forma parte del
Derecho Civil; otros, en cambio, justifican la separacin, si no por razones de principios, al menos por
las exigencias del comercio o trfico en masa que no se adapta a las normas del Derecho Civil.
El Cdigo Civil italiano en 1942 comprende las relaciones de comercio, y slo algunas de este
carcter estn disciplinadas por leyes especiales.
No slo las instituciones de carcter preponderantemente econmico han tratado de escapar al
Derecho Civil, sino tambin otras en que resalta el aspecto moral. As, la institucin de la familia
tradicionalmente se ha considerado parte del Derecho Civil; pero hoy una gran corriente doctrinaria
opina que los principios de ste no le son naturalmente aplicables, dadas las caractersticas de la relacin
familiar, muy afines a las de la relacin de Derecho Pblico. Y aunque no se propugna la subsuncin del
Derecho de Familia dentro del Derecho Pblico, ya que la familia no forma parte del Estado, sino que es
una institucin tpicamente privada, se piensa que tampoco el Derecho de Familia debe estar sometido a
los principios generales propios del Derecho Privado. Por consiguiente, el Derecho de Familia sera un
Derecho autnomo, sometido a principios generales peculiares. Estas ideas han encontrado eco en la
legislacin de algunos pases que, aparte del Cdigo Civil, tienen un Cdigo de la Familia, por ejemplo
Rusia y Bolivia.
Frente a los que creen que la desintegracin creciente del Derecho Civil denota su decadencia,
otros responden que su contenido es todava rico, capaz de dar vida al nacimiento de nuevas ramas
jurdicas sin quedar por eso estril o agotado. Adems, se agrega, muchos Derechos se han
independizado, no porque no encuadren en el sistema del Derecho Civil, sino por razones de
conveniencia prctica. Un autor ha llegado a decir: todava no se ha inventado en la ciencia jurdica un
modo de pensar las relaciones de carcter patrimonial entre particulares que no pueda encajar en las
categoras conservadas secularmente por el Derecho Civil.
Por ltimo, hasta hace poco se deca que empujaba a la agona del Derecho Civil la fuerte
intervencin del Estado en el campo privado. El individuo, afirmaba Savatier, tanto en su propiedad
como en las convenciones que celebra, tiende a ser tratado ms como ciudadano, casi como funcionario,
que como un particular libre. El Derecho Pblico amenazaba absorber al Derecho Privado y,
melanclico, Ripert escriba que todo se transforma en Derecho Pblico: Tout devient Droit Public.
Las observaciones anteriores correspondan a la realidad; sin embargo, el pesimismo era
exagerado, porque hay sectores de la vida humana que siempre sern esferas privativas del individuo
particular y murallas inexpugnables del Derecho Civil.
En conclusin, el Derecho Civil ha restringido sus dominios y constantemente se renueva. Tiende
hoy, al comps del tiempo, a conciliar los intereses morales y materiales de los particulares con los
supremos e inclaudicables de la sociedad.

B. EL CODIGO CIVIL CHILENO


Su gestacin
114. GENERALIDADES
Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una determinada rama del

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil chileno est contenido casi todo en el Cdigo
Civil, que comenz a regir el 1 de enero de 1857.
La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Antes de su promulgacin se aplicaron en Chile las
leyes espaolas (la Novsima Recopilacin, la Nueva Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de
Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para Amrica
o Chile. A esta legislacin se agregaron, despus de la Independencia, algunas leyes patrias. Entre stas,
en materia civil, son dignas de recordarse las que se refieren a la habilitacin de edad (14 de junio de
1814); al matrimonio de los no catlicos (6 de septiembre de 1844); a la prelacin de crditos (leyes de
31 de octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854, ambas redactadas por don Andrs Bello e
incorporadas ms tarde, con pequeas variantes, al Cdigo Civil); a las sociedades annimas (8 de
noviembre de 1854); a la exvinculacin de bienes (14 de julio de 1852).
La idea de la codificacin naci en Chile conjuntamente con la emancipacin poltica, pues, aparte
de consideraciones filosficas, sociales y econmicas, la legislacin espaola que se aplicaba era
anacrnica y confusa. En la esfera civil hubo numerosos intentos para lograr la dictacin de un cdigo;
pero, por una u otra causa, todos quedaron frustrados hasta que apareci en el escenario de nuestro suelo
don Andrs Bello, quien comenz su trabajo en forma privada y silenciosa. El ilustre venezolanochileno tena realizado en 1835 cerca de la tercera parte de un Proyecto de Cdigo Civil; haba
preparado ya un tratado completo sobre la sucesin por causa de muerte.
115. COMISIN DE LEGISLACIN DEL CONGRESO NACIONAL
En 1840 el Congreso Nacional cre una Comisin de Legislacin del Congreso Nacional con el
objeto de que se consagrara a la codificacin de las leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado y
completo, descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del Estado, y
dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del Derecho.
La Comisin era mixta, compuesta de dos senadores y tres diputados, elegidos por las respectivas
ramas del cuerpo legislativo, y entre sus miembros figur por el Senado el propio don Andrs Bello.
La Comisin se dedic con celo a su trabajo y empez desde el 21 de mayo de 1841 a publicar el
resultado de sus afanes en El Araucano. El primer objeto de sus labores fue la sucesin por causa de
muerte, a la cual se dio prioridad por ser la parte ms defectuosa de la legislacin civil vigente.
La publicacin del trabajo se haca con el fin de que quien quisiera formulara las observaciones
que creyera atinadas.
116. JUNTA REVISORA
El 29 de octubre de 1841 una ley estableci la Junta Revisora, compuesta de tres diputados y dos
senadores, elegidos, respectivamente por cada Cmara. Su misin consista en examinar los ttulos que
la Comisin presentara al Congreso, y en proponer las enmiendas, adiciones o supresiones que le
parecieran convenientes. Deba dar cuenta de su labor en cada legislatura ordinaria.
117. FUSIN DE LA COMISIN Y DE LA JUNTA EN UN SOLO CUERPO
La Junta Revisora comenz su faena en forma muy activa. Despus se atraso de da en da.
Funcion tan raras veces, que no pudo adelantar cosa alguna en la elaboracin de esta obra. Para
obviar las dificultades, a iniciativa del seor Bello se dict la ley de 17 de julio de 1848 que refundi
esta Comisin y la Junta en un solo cuerpo, autorizado para llevar adelante y revisar los trabajos
anteriores de ambas, bastando para sus resoluciones la mayora de tres de sus miembros.
Merced a esta providencia se revisaron algunos ttulos y fueron transmitidos a las Cmaras a fines
de 1846.
En noviembre del mismo ao, la nueva Comisin public un cuaderno del Libro de la sucesin
por causa de muerte.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

En agosto de 1847 se public el Libro de los contratos y obligaciones convencionales. Al final


del mismo se incluyeron los ttulos de prelacin de crditos, rescisin en favor de los acreedores del
insolvente, y prescripciones.
En 1848 y 1849 las sesiones se hicieron ms y ms raras y la Comisin, por diversas
circunstancias, qued reducida a los seores Bello, Montt, Palma y Lira. El seor Egaa haba muerto y
los dems miembros estaban ausentes de Santiago.
La Comisin dej de reunirse y de hecho se extingui.
118. PRESENTACIN DEL PROYECTO Y COMISIN REVISORA DEL MISMO
Don Andrs Bello, sin desmayar en su propsito de dar cima a la gran empresa, la continu solo y
en silencio; logr presentar concluido el Proyecto en 1852.
En cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno, por decreto de 26 de
octubre de 1852, nombr la Comisin Revisora del Proyecto, compuesta de los seores don Ramn Luis
Irarrzabal, Presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; don Manuel Jos Cerda, Ministro del
mismo tribunal; don Jos Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; don Diego
Arriarn, don Antonio Garca Reyes y don Manuel Antonio Tocornal. El autor del proyecto, seor Bello,
formaba tambin parte de esta Comisin; ms tarde se llam a integrarla al doctor don Gabriel Ocampo,
jurisconsulto argentino (redactor, despus, de nuestro Cdigo de Comercio), y al Regente de la Corte de
Apelaciones de Concepcin, que con el tiempo lleg a Ministro de la Corte Suprema, don Jos Miguel
Barriga.
El mismo decreto del Gobierno que nombr la Comisin Revisora dispuso que el trabajo
presentado por el seor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853, por
haberse publicado en esa fecha, se hiciera imprimir desde luego y se distribuyera a los Ministros de los
tribunales superiores de justicia, a los jueces letrados y a los miembros de la Facultad de Leyes de la
Universidad, para que informaran sobre l, haciendo las observaciones que su examen les sugiriera.
La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la Repblica, don Manuel
Montt, celebr ms de trescientas sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte de las cuales
fueron propuestas por el mismo seor Bello.
El proyecto de 1853 pas por una doble revisin.
La forma en que qued despus del primer examen, fue consignada al margen del ejemplar del
Proyecto antedicho, que cada uno de los miembros de la Comisin tena para su uso personal. 1
Este proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le introdujo despus del
primer examen, es el llamado Proyecto Indito, as calificado porque se mantuvo sin imprimir hasta
que en 1890 se incorpor en las Obras Completas de don Andrs Bello.
Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro y, en seguida, se present, por
intermedio del Gobierno, a la deliberacin del Congreso, a fines del ao 1855. Es el llamado Proyecto
Definitivo.
119. EL PROYECTO ANTE EL CONGRESO. LEY APROBATORIA
El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica, don Manuel Montt, present el Proyecto
definitivo a la aprobacin del Congreso Nacional. El mensaje vena redactado por don Andrs Bello.
Despus de algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo, no artculo por artculo, sino en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se orden que el Cdigo
comenzara a regir desde el 1 de enero de 1857.
Sobre el cumplimiento de dicha ley debemos manifestar: 1, que el 10 de julio de 1856 se hizo el
depsito de los ejemplares autnticos en las secretaras del Congreso, y 2, que esta edicin autntica no
est enteramente conforme con el Proyecto aprobado por las Cmaras, existiendo no slo un nmero
considerable de correcciones gramaticales y literarias, sino tambin modificaciones de fondo. Si para
1
MIGUEL LUIS AMUNTEGUI, Introduccin al tomo de los Proyectos de Cdigo Civil, que trata del llamado Proyecto
Indito y que corresponde al tomo V de las Obras Completas de don Andrs Bello, edicin Nascimento, hecha bajo los auspicios de
la Universidad de Chile, p. 37.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

efectuar las primeras estaba autorizado el Gobierno en virtud del mandato de la ley, y ellas caan en la
expresin edicin correcta y esmerada que sta emplea, no es tan fcil justificar las segundas.
No obstante, dentro de las teoras constitucionales, de la prctica observada, y de la doctrina del
artculo 1 del Cdigo Civil, debe tenerse por autntica la edicin oficial, bien que en otro orden de
consideraciones se pretendi, en los primeros tiempos de vigencia del Cdigo Civil, hacer prevalecer en
los puntos disconformes la aprobada por el Congreso, y se suscitaron conflictos en los tribunales.
120. PRETENDIDO PROYECTO DE DON MARIANO EGAA
En el ao 1933, se public un Proyecto no completo de Cdigo Civil para Chile escrito por el
seor Mariano Egaa. (Vase Boletn del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile,
aos 1933 y siguientes), pretendindose que tuvo una marcada influencia en los Proyectos de Bello.
Aunque el punto no est aclarado de un modo concluyente, la mayora de los investigadores cree que ese
proyecto debe atribuirse a Bello y no a Egaa. As lo estima, entre otros, el ex profesor de Derecho Civil
don Oscar Dvila que, al incorporarse como Miembro Acadmico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de Chile, present y ley un trabajo sobre el punto que nos ocupa. Dicho
trabajo se titula Un proyecto indito de Cdigo Civil y puede verse en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXXVIII, ao 1941, pginas 53 y siguientes de la primera parte, seccin derecho.1
121. LOS DIVERSOS PROYECTOS DE CDIGO CIVIL Y SU CONSULTA
Hay proyectos que abarcan todas la materias del Cdigo Civil aprobado en 1855 y otros que slo se
limitan a algunas. Considerando unos y otros se tienen los siguientes.
a) Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se public en el diario El Araucano). Comprende:
Ttulo Preliminar, De la sucesin por causa de muerte y De los contratos y obligaciones
convencionales.
b) Proyecto de 1846-1847. Limtase al libro De la sucesin por causa de muerte (impreso en
Santiago en 1846) y al De los contratos y obligaciones convencionales (impreso en Santiago en agosto
de 1847).
c) Proyecto de 1853, llamado as por la fecha de su publicacin.
d) Proyecto Indito.
e) Proyecto Definitivo o Aprobado.
Sobre estos dos ltimos ya hemos dado explicaciones. Qued en claro que el Indito es el mismo
Proyecto de 1853 despus de las enmiendas que le introdujo la Junta Revisora como resultado del primer
examen que practic, y recordamos que el calificativo de Indito deriva de la circunstancia de haber
permanecido en esa calidad hasta su publicacin, en 1890, en las Obras Completas de don Andrs Bello.
Sealamos tambin que el Proyecto Definitivo o Aprobado es el de 1853 despus de las
modificaciones que le introdujo la Comisin Revisora con motivo del segundo examen que hizo. En
otras palabras, es el Proyecto de Cdigo Civil que se someti a la consideracin del Congreso Nacional
y que ste aprob sin variaciones. Difiere del Cdigo promulgado y publicado slo en aquellas partes
que Bello enmend por propia iniciativa al encargrsele la edicin correcta y esmerada a que ya nos
referimos.
Todos los proyectos, menos el llamado Definitivo o Aprobado, pueden consultarse en las Obras
Completas de don Andrs Bello; de ellas, hasta hoy, existen tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en
Venezuela.
La primera edicin patria fue prohijada por la Direccin del Consejo de Instruccin Pblica que
exista en esa poca; los proyectos de Cdigo Civil se encuentran en los volmenes XI, XII y XIII,
publicados en 1887, 1888 y 1890, respectivamente. La segunda edicin, bajo el patrocinio de la
Universidad de Chile, la hizo en 1932 la Editorial Nascimento; los proyectos aparecen en los tomos III,
1
Vanse algunos datos sobre esta cuestin en el trabajo de don Sergio Vivanco Patri, Gnesis del Cdigo Civil, publicado en
los Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, tercera poca, vol. II, enero a diciembre de
1955, N 4, pp. 22 a 47. En este mismo volumen hay otros estudios relacionados con el Cdigo Civil chileno: El Cdigo Civil y su
poca, por Pedro Lira Urquieta; La lengua del Cdigo Civil, por Carlos Vicua Fuentes.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

IV y V.
La edicin venezolana de las Obras Completas de don Andrs Bello contiene los proyectos de
Cdigo Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su mtodo de las ediciones
chilenas. En estas ltimas los diversos proyectos aparecen publicados independientemente; en la edicin
caraquea, en cambio, las disposiciones de todos ellos se reproducen en forma coordinada: se comienza
por transcribir el texto del artculo promulgado y luego, en nota, procrase restablecer su historia, o sea,
se copian las diversas redacciones que tuvo el precepto desde el primer proyecto en que aparece hasta el
promulgado; tambin figuran, cuando las hay, las notas manuscritas de Bello a su ejemplar personal y
las que puso a los diferentes proyectos, indicndose en cada caso a cul corresponden.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la Comisin Editora de las Obras
Completas de Andrs Bello del Ministerio de Educacin de Venezuela, cont, en la parte relativa al
Cdigo Civil, con la valiosa colaboracin de dos juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo
Figueroa Yez.
Finalmente, sealemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile
hay un ejemplar de nuestro Cdigo Civil que forma parte de las Leyes, decretos... de Chile, Santiago,
1856, Imprenta Nacional, 641 pginas. Este ejemplar, que perteneci al gran profesor de Derecho Civil
don Jos Clemente Fabres, cuya firma autgrafa lleva, tiene anotaciones marginales manuscritas,
presumiblemente dictadas por don Andrs Bello a su hija.
122. CONSULTA DE LOS DEMS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL CDIGO CIVIL
Todos los antecedentes legislativos del Cdigo Civil, desde el Proyecto de Constitucin de 1911,
que contemplaba el establecimiento de una Comisin de Legislacin, hasta la ley que concedi un
premio a don Andrs Bello y un voto de gracia a la Comisin Revisora, pueden consultarse en la obra
del ex profesor de la Universidad de Chile, don Enrique Cood, llamada Antecedentes legislativos y
trabajos preparatorios del Cdigo Civil de Chile, editada en Santiago, en 1883; en 1958 la Comisin
Nacional Organizadora del Centenario del Cdigo Civil public una nueva edicin, dada a luz por la
Imprenta Hispano-Suiza. Se hizo otra en 1965.
Don Enrique Cood no alcanz a escribir el tomo segundo, por lo que la obra qued trunca.
El trabajo ms completo que se ha hecho sobre la imponderable labor legislativa de Bello es el del
profesor Alejandro Guzmn Brito. Consta de dos volmenes, uno de texto y otro de fuentes. Se titula
Andrs Bello, codificador. Historia de la fijacin y consolidacin del derecho civil en Chile, Santiago,
1982.
Debe subrayarse que la Comisin Revisora no dej actas de sus sesiones, por lo cual no contamos
con un antecedente que hubiera sido de gran valor en la interpretacin de los preceptos del Cdigo.
Se dice que el Presidente de la Repblica y de la Comisin, don Manuel Montt, haba tomado la
decisin de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos, para evitar que el espritu de
lucimiento y de nombrada ocupase el lugar del anlisis y de la seria meditacin.
Sin embargo, don Andrs Bello form privadamente algunas actas. Cuatro se han dado a conocer
en diversos trabajos, como el del historiador Guzmn Brito titulado Algunas actas de sesiones de la
comisin revisora del Proyecto de Cdigo Civil de 1853 (Revista de Estudios Histrico-Jurdicos,
Valparaso, 1980, N 5, pp. 413 y ss.).
123. EL AGRADECIMIENTO DE CHILE A BELLO Y LA INMORTALIDAD DE STE
Por ley especial el Congreso de nuestro pas concedi un voto de gracia al autor principal y casi
exclusivo del Cdigo Civil Chileno, senador Andrs Bello; acordsele tambin la entrega de veinte mil
pesos, por una sola vez, y se le abon el tiempo de servicio necesario para que pudiera jubilar del
empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo ntegro (ley de 14 de diciembre de
1855). Por gracia, en atencin a sus eminentes servicios, se le otorg la nacionalidad chilena.
Andrs Bello Lpez (1781-1865), humanista y hombre de sabidura casi imposible, tambin parece
ser viva moneda que difcilmente se volver a repetir. No tuvo ningn ttulo acadmico y fue,

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

adems de escritor, poeta y crtico literario, gran fillogo, especializado en literatura medieval europea,
eminente jurisconsulto, educador inmenso, latinista, filsofo y naturalista. En la vida intelectual de
Chile su influencia hasta hoy persiste, del mismo modo que en todo el mundo de habla espaola su
Gramtica de la lengua castellana (con las notas de Rufino J. Cuervo) sigue siendo fundamental para los
estudios gramaticales de ese idioma.
Chile supo agradecer a este hombre que puso toda su ciencia, empuje e inteligencia al servicio de
su patria adoptiva. Con palabras muy expresivas dice uno de nuestros escritores: El cargo de Oficial
Mayor del Ministerio de Relaciones Exteriores, de Senador de la Repblica, la Rectora de la
Universidad, un monumento frente a ella, calor, tibieza de hogar, materia donde modelar su necesidad
incontenible de crear una forma, fue lo que dio Chile al gran venezolano. El, en cambio, fij el rumbo
de nuestro idioma, nos dio un Cdigo Civil, una orientacin cultural que aunque se prestara a
discrepancias, no disminua por ello en su valor. Nos proyect al extranjero con su Tratado de Derecho
Internacional y con sus actuaciones de rbitro en otros pases, busc en la inteligencia y en la cultura, en
la alianza de las letras y las actividades prcticas, esa correspondencia que ya resulta inherente a los
pueblos civilizados y al destino consciente y sensible del hombre. 1
El homenaje de Chile a Bello no decae. Sera materia de erudicin bibliogrfica fatigosa sealar
cunto se ha escrito sobre l2 y sigue escribindose. En estos ltimos tiempos pueden citarse por va de
ejemplo las decenas y decenas de artculos y ensayos que, en el centenario de su muerte, le dedicaron las
revistas Mapocho (tomo IV, N 3, 1965, vol. 12) de la Biblioteca Nacional y Atenea (octubre-diciembre
de 1965) de la Universidad de Concepcin de Chile. En el ao 1970 se public una nueva Antologa de
Andrs Bello, prlogo y seleccin de Roque Esteban Scarpa.53
Fuentes, plan y estructura del Cdigo Civil
124. FUENTES
El Cdigo Civil tuvo como fuentes de inspiracin el Derecho Romano, el Cdigo Civil Francs,
ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los
Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn Vaud, Holands y
Bvaro.
La consulta de los cdigos recin mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph
que contiene los textos de todos ellos, llamada Concordancias entre el Cdigo Civil Francs y los
Cdigos Civiles Extranjeros, traducida del francs al castellano por los abogados del Ilustre Colegio de
Madrid, F. Verlanga Huerta y J. Muiz Miranda. El redactor de estas Explicaciones posee un ejemplar
de la segunda edicin hecha en Madrid en 1847; la primera es de 1843.
A las anteriores fuentes de legislacin positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores
de distinta nacionalidad, como el alemn Savigny, los comentaristas franceses de su Cdigo Civil
(Delvincourt, Rogron, Mourlon), algunos juristas ingleses (muy pocos), varios espaoles, como Gregorio
Lpez, Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, Florencio Garca Goyena.
Sus Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil Espaol (proyecto), publicados en 1852, fueron en
muchas materias ms seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto del libro de las obligaciones y
los contratos el autor de cabecera es el gran jurisconsulto francs, anterior al Code Civil, pero
considerado como su padre espiritual, Roberto Jos Pothier (1699-1772).
1
LUIS MERINO REYES, Perfil humano de la literatura chilena, Santiago de Chile, Editorial Orbe, 1967, p. 23. Una buena
biografa de Bello es la escrita por EUGENIO ORREGO VICUA, titulada Andrs Bello, Empresa Editora Zig-Zag S.A., Santiago
de Chile, 1953, cuarta edicin (texto definitivo). Otras biografas de mrito: PEDRO LIRA URQUIETA, Andrs Bello, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1948; ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Andrs Bello, Edit. Universitaria, Santiago, 1981.
2
Vase, por ejemplo, Pedro Grases, Bibliografa sumaria de Andrs Bello, publicada en Mapocho, Santiago de Chile, 1965,
N 3, vol. 12, pp. 332 a 354. Tambin puede mencionarse una bibliografa de las obras de Bello y de los libros y folletos que sobre l
se han escrito existente en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Dicha bibliografa fue realizada por Eliana Navarro y otras
funcionarias de aquel establecimiento. Edicin a roneo, Santiago, 1981.
3
Fondo Andrs Bello, Talleres Imp. Camilo Henrquez Ltda., Santiago, 1970. Con anterioridad, fuera de otras editadas en Chile
y el extranjero, puede mencionarse la Antologa de Andrs Bello, compuesta por Ral Silva Castro, Santiago, Zig-Zag, 1965.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

125. ANALOGA DEL PLAN DEL CDIGO CIVIL CHILENO CON EL DEL CDIGO CIVIL FRANCS
El plan del Cdigo Civil Chileno, que es el llamado romano-francs, guarda analoga con el del
Cdigo de Napolen. Pero a diferencia de este ltimo, que se divide en un ttulo preliminar y tres libros,
el nuestro se divide en un ttulo preliminar y cuatro libros. El contenido, en uno y otro Cdigo, del ttulo
preliminar y de los dos primeros libros, es ms o menos igual en cuanto a las materias de que se ocupan.
Pero en el libro tercero difieren. El del Cdigo Francs, titulado De los modos de adquirir la
propiedad trata, en realidad, siete grandes materias: las sucesiones, las donaciones y los testamentos, la
teora general de las obligaciones, las reglas especiales de los contratos en particular, los regmenes
matrimoniales, los privilegios e hipotecas y la prescripcin. El Cdigo Chileno dedica su libro tercero a
la sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y el libro cuarto, a las obligaciones y
contratos.
El plan de nuestro Cdigo es ms cientfico que el del Cdigo Francs, cuyo libro tercero ha
merecido muchas crticas por el cmulo de materias heterogneas que contiene.
126. ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL CHILENO
Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos, los cdigos
modernos se dividen en libros, y stos en ttulos. Cada ttulo se ocupa de una materia especial: el
matrimonio, la tradicin, asignaciones testamentarias, la compraventa, etc.
El Cdigo Civil Chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos del ttulo final.
Cada libro se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en
artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo final.
El Ttulo preliminar trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias palabras de uso
frecuente en las leyes. Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas
del Derecho. Se las ha colocado en este Cdigo por ser el ms general y porque fue el primero que se
dict entre nosotros.
El libro I se titula De las personas. Habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y
domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de las diferentes categoras de hijos
(legtimos, naturales e ilegtimos no reconocidos solemnemente); de las pruebas del estado civil; de la
emancipacin; de las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas, etc.
El libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.
El libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos, habla de las diferentes
clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin,
remisin, etc.); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman
parte del rgimen de la familia; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento,
sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de
la hipoteca; de la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos, y de la prescripcin.
El ttulo final consta slo del artculo final.
Cualidades y defectos del Cdigo Civil
127. CUALIDADES
Nuestro Cdigo Civil no es una copia servil de los cdigos espaoles que rigieron en Chile, ni una
traduccin del Cdigo Francs y dems Cdigos modernos. Muchas de sus disposiciones han sido
tomadas a la letra, ya de una, ya de otra legislacin; pero en su conjunto tiene el Cdigo un carcter
marcado de originalidad a que debe en gran parte su mrito. 1
L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago, 1898, N 34, p. 21.
Del tomo I de esta obra hay otra edicin remozada en algunos puntos; fue publicada en 1942. En 1979 se hizo una reimpresin.
1

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Se sirvi el legislador patrio de los cdigos modernos de su poca, pero sin perder de vista las
circunstancias peculiares de nuestro pas.
El mtodo del Cdigo Civil Chileno es excelente; todas las materias se hallan muy bien ordenadas.
A semejanza del Cdigo Francs, y de acuerdo con los principios de nuestra Constitucin Poltica,
ha consagrado la ms absoluta igualdad de todos los chilenos ante la ley; ha reconocido la inviolabilidad
y facilitado la libre circulacin de la propiedad; ha garantido la libertad de las transacciones y
contribuido de este modo a la riqueza pblica 2, conforme a la economa de la poca.
Nuestro Cdigo fue el primero que estableci el principio de igualdad entre nacionales y
extranjeros, respecto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.
Tambin fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las personas jurdicas.
En materia de Derecho Internacional Privado, consign principios que slo mucho tiempo despus
incorporaron leyes de otros pases.
En lo relativo a la propiedad, realiza el Cdigo adelantos muy importantes: da un fundamento
slido a la propiedad inmueble al establecer la institucin del Registro Conservatorio de Bienes Races,
registro solemne en el cual deben inscribirse todas las propiedades y anotarse las transferencias y
gravmenes; en una palabra: ah se lleva la historia completa de los bienes inmuebles; aboli los
mayorazgos; simplific el rgimen hipotecario, etc.
En cuanto a la sucesin, el Cdigo Civil es liberal y equitativo; restringe la libertad de testar slo
cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
No lleg el Cdigo a consagrar la secularizacin del Derecho (cosa que hicieron leyes posteriores),
pues dej entregada la constitucin de la familia y la comprobacin del estado civil a las leyes
cannicas; fue sta una transaccin en homenaje a las ideas dominantes. 3
En cuanto al lenguaje, nuestro Cdigo Civil se destaca por la elegancia y sobriedad del estilo, la
pureza de las expresiones y la claridad y precisin de sus normas.
El Cdigo Civil Chileno, en su conjunto, es superior al de Napolen, porque todos los vacos que
ste tena, y que pusieron de relieve la jurisprudencia y los autores franceses, fueron considerados por
Bello al forjar su obra.
128. DEFECTOS
El mismo Mensaje con que fue presentado el Proyecto al Congreso, haca notar que la prctica
descubrira sus defectos e indicara las reformas necesarias.
El Cdigo presenta contradicciones entre algunos de sus preceptos; pero son escasas y las veremos
en el curso de su estudio.
Hasta hace algunos aos nuestro Cdigo se encontraba muy atrasado en algunas materias, tales
como el contrato de trabajo, relaciones entre el patrn y empleados domsticos, investigacin de la
paternidad, derechos de los hijos naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La causa de tal atraso
debe relacionarse con las ideas y prejuicios imperantes en la poca de la dictacin del Cdigo; esas
circunstancias condicionaron los preceptos que contena nuestra legislacin. Pero las leyes
modificatorias del Cdigo Civil lo han modernizado ponindolo en armona con la realidad social
posterior, inspirada en nuevos ideales de justicia, muy diversos, por cierto, a los de 1855. Hoy por hoy la
evolucin contina y ha de seguir, porque incluso las reformas han sido superadas por la aceleracin del
progreso.
El Cdigo Civil Chileno incurre tambin en algunos errores cientficos, como el del artculo 76,
que presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta
das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da
del nacimiento.
La ciencia ha demostrado la variabilidad de estos plazos; de ah que sea desacertado presumirlos de
derecho, con lo cual no se admite la prueba contraria.
Otro yerro de nuestro legislador es el confundir la enfermedad mental con la demencia
(artculos 456, 457, 1447, etc.). El trmino demencia sera solo una especie de enfermedad mental; pero
2
3

L. Claro Solar, obra citada, tomo I, p. 21.


L. Claro Solar, obra citada, tomo I, p. 21.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

hemos de sealar, en honor de Bello, que en sus tiempos el vocablo demencia tena una gran amplitud y
designaba muchos estados psicticos, es decir, trastornos mentales graves. 1
A pesar de los defectos, el Cdigo Civil Chileno figura, entre los del siglo pasado, como uno de los
mejores y ms completos.
Elogios sobre el Cdigo Civil y su influencia americana
129. ELOGIOS
Publicado el Cdigo Civil, el Gobierno de Chile remiti ejemplares a diversas corporaciones
cientficas y a notables jurisconsultos de Europa y de Amrica. El aplauso fue la respuesta.
Y el eco favorable perdura hasta nuestros das. En el Trait de Droit Compar de Arminjon (autor
francs), Nolde (maestro ruso) y Wolff (profesor alemn), publicado en Pars en 1950, se dice que el
Cdigo Civil Chileno luce una tcnica perfecta: es claro, lgico y coherente en todas sus disposiciones.
Andrs Bello puede ser considerado a justo ttulo como uno de los grandes legisladores de la
humanidad. 1 Se hace resaltar que nuestro Cdigo est lejos de ser una copia servil del Cdigo de
Napolen y que presenta rasgos originales. Ms adelante, se expresa que la influencia del Cdigo Civil
Chileno en las instituciones del Derecho Civil de otros pases no debe causar admiracin, porque el
Cdigo chileno es un monumento notable que no poda sino dejar huellas profundas sobre la legislacin
de la Amrica del Sur: Le Code chilien est un monument remarquable qui ne pouvait pas laisser de
traces profondes sur la lgislation de lAmrique du Sud.2
130. INFLUENCIA
El influjo de nuestro Cdigo Civil se palpa en la casi totalidad de las legislaciones sudamericanas y
en algunas de Centroamrica.
El Ecuador adopt ntegro el Cdigo Chileno, con algunas pequeas modificaciones que se
encuentran prolijamente anotadas en el discurso de incorporacin de don Jos Bernardo Lira a la
Facultad de Leyes y Ciencias Polticas, titulado Necesidades de la revisin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil Uruguayo, promulgado el 23 de enero de 1868, fue redactado por el doctor
Narvajas, que sigui al nuestro en parte considerable.
El informe de la Comisin Revisora que lo aprob, seala entre los antecedentes de este cuerpo
legal, en primer lugar, los cdigos de Europa, los de Amrica y, con especialidad, el justamente
elogiado de Chile.
En el informe de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua,
se deja testimonio de haberse seguido el mtodo y plan de Cdigo Civil Chileno, que es en realidad el
ms completo, como que en su formacin se consultaron varios cdigos de Europa y Amrica.
El ilustre jurisconsulto argentino don Dalmacio Vlez Sarsfield, al remitir al Ministerio de Justicia
de su pas el libro primero del Proyecto de Cdigo Civil, el 21 de junio de 1865, manifiesta que para ese
trabajo se ha servido, principalmente, entre otros, del Cdigo de Chile, que tanto aventaja a los
Cdigos europeos.
Leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil
131. REFERENCIA
Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil, se han dictado una serie de leyes destinadas
a complementar sus preceptos, o a sustituirlos por otros ms adecuados a la poca, sin perjuicio, an, de
la introduccin de instituciones nuevas. El acento aparece sobre todo en el Derecho de Familia.
1
1
2

J. A. BRUSSEL y G. L. GANTZLAAR, Diccionario de Psiquiatra, traduccin del ingls, Mxico, 1972, p. 88.
ARMINJON, NOLDE et WOLFF, Trait de Droit Compar, tomo I, Pars, 1950, p. 163.
Idem, p. 165.

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Dar una lista acabada de las leyes complementarias, modificatorias o innovadoras de nuestro
Cdigo Civil, fuera de largo y fatigoso, sera intil; cada una de ellas tendr anlisis en el campo
pertinente. Por lo dems, en las ediciones oficiales del Cdigo que peridicamente se publican estn
incluidas.
Una de las ltimas modificaciones del Cdigo Civil en este sentido fue hecha por la ley N 18.802,
publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. Principalmente busca conciliar la plena capacidad
de la mujer con el rgimen legal de bienes en el matrimonio llamado sociedad conyugal.
Otra de esas leyes es la N 19.335 de 23 de septiembre de 1994, que establece el rgimen
matrimonial de participacin en los gananciales y modifica el Cdigo Civil, la ley de Matrimonio Civil,
la ley sobre Registro Civil y los otros cuerpos que indica; adems consagra la institucin de los bienes
familiares.
Obedeciendo el mandato de una de las disposiciones de esta ltima ley se dict el Decreto con
Fuerza de Ley N 2-95, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 26 de diciembre de
1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de otras leyes
complementarias.
Sin duda, a causa de los naturales e incesantes cambios que presentan las sociedades, determinados
por razones de variada ndole, polticas, econmicas, de progreso cientfico y otras, traern, cada cierto
tiempo, nuevas reformas y, quizs, la sustitucin del Cdigo mismo. Si as llega a suceder, ojal que el
cuerpo legal emergente cumpla, dentro de los renovados moldes histricos de su poca, un papel tan alto
y digno como el de Andrs Bello Lpez.
Eugenio Orrego Vicua, en su obra ya citada (pg. 92, nota 3), no sin razn ha dicho que el
Cdigo Civil, an despus que el espritu de sus disposiciones principales haya envejecido por completo,
quedar como un monumento de la lengua. Los cdigos del futuro, adecuados a la realidad y al espritu
de las pocas, reglamentarn las modalidades de una sociedad en devenir, tal vez de una sociedad sin
clases econmicas opuestas, pero no podrn presentarse como modelos ms acabados en el sentido de su
virtuosismo, de su perfeccin tcnica.

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CAPITULO VIII

LOS DIVERSOS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS

132. IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO


La misin del Derecho Comparado es poner de relieve las semejanzas y diferencias de los
principios de las diversas legislaciones del mundo. Subrayar la importancia de esa tarea huelga; al
respecto basta considerar que la actual etapa histrica es como nunca la de la interdependencia de los
pases. El crecimiento de las poblaciones y el desarrollo inmenso de los medios de produccin y de
comunicacin determinan en mayor o menor grado influencias polticas, sociales, econmicas y
jurdicas de un Estado en otro. La similitud de necesidades crea tambin insensiblemente semejanza de
regmenes.
En resolucin, hay similitudes y diferencias y el enorme intercambio entre los pueblos del orbe
impone conocer el Derecho de los otros pases en sus lineamientos generales.
133. GRUPOS TTULO 1 O SISTEMAS JURDICOS
Se ha hecho ver que as como hay grupos o familias de lenguas, es decir, conjuntos de lenguas que
poseen una misma lengua madre comn o ciertos caracteres distintivos esenciales que se encuentran en
todas ellas (familias neolatina, itlica, germnica, eslava), tambin existen grupos, sistemas o culturas
jurdicas. Dentro de tales sistemas caben legislaciones que aun cuando presentan entre s muchos rasgos
distintos, tienen sin embargo principios directivos comunes que autorizan para agruparlas por su
parentesco.
Como los caracteres que autorizan conformar un sistema jurdico son de diversa especie, los
autores tambin hacen diversas clasificaciones. Nosotros seguiremos a los que distinguen tres grupos
fundamentales: a) el oriental; b) el occidental, y c) el de las hasta ayer llamadas democracias populares.
134. I. GRUPO DE LOS DERECHOS ORIENTALES
Colcanse aqu el Derecho musulmn, el hind y el chino antes de la revolucin. Todos ellos con
caractersticas propias, pero con la nota comn de la influencia moral y religiosa. Por cierto, en los
pases en que impera ese derecho, hoy rige slo en determinados sectores de la vida jurdica, como el
relativo al estatuto personal y familiar o el concerniente a los bienes destinados a fines piadosos. El gran
resto de los pases de este sistema tiene leyes o Cdigos al estilo occidental: Turqua, Egipto, Irn, India
poseen leyes escritas y cdigos modernos; pero a la vez rigen en ellos, con valor jurdico, costumbres
saturadas de influencia religiosa.

135. II. GRUPO OCCIDENTAL


Las legislaciones de este sistema ostentan como notas comunes su inspiracin ms o menos liberal

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o de un moderado socialismo estadual; su tinte de moral cristiana y una filosofa en que campean los
derechos del individuo con apreciable intensidad.
Dentro de este sistema se distinguen tres especies: el legal, el consuetudinario jurisprudencial y el
de los pases escandinavos.
136. A) SISTEMA LEGAL
La fuente primordial de este sistema es la ley escrita promulgada por la autoridad pblica. El poder
judicial se limita a aplicar la ley. Para velar por este principio se establece una Corte Suprema, cuya
misin ms importante es anular o casar las sentencias judiciales contrarias a la ley.
Dentro de este sistema hay dos tendencias principales: la francesa y la germnica. Los doctos
afirman que no existe una oposicin irreductible entre las dos corrientes, porque ambas aparecen
influidas grandemente por el Derecho Romano y porque el Derecho Francs en determinado momento
de su historia recibi elementos de las costumbres germnicas. Sin embargo, la separacin se justifica
por diversas razones.
a) la mayor importancia que el sistema germnico confiere a la costumbre;
b) la peculiar adaptacin del Derecho Romano hecha por sus pandectistas o comentadores de las
obras de Justiniano;
c) el trato ms cientfico que dan al derecho los juristas alemanes;
d) el espritu de tendencia estatista o socializadora de la legislacin alemana, en contraste con el
Derecho francs y el anglosajn, que son ms individualistas, aunque en los ltimos aos, a travs de
leyes o interpretaciones especiales, la lnea diferenciadora se ha atenuado en este respecto.
137. LOS PRINCIPALES CDIGOS CIVILES DEL GRUPO OCCIDENTAL DE SISTEMA LEGAL
Podemos sealar entre esos Cdigos el francs, el alemn, el suizo y el italiano.
138. EL CDIGO CIVIL FRANCS
El Code Civil o Cdigo de Napolen, como tambin se le llama, instaur en Francia, a partir de su
promulgacin, el 21 de marzo de 1804, la unidad jurdica; antes rega en el norte del pas el Derecho
consuetudinario (las coutumes), en el sur el Derecho Romano y, paralelamente a uno y otro, imperaba
tambin un conjunto de reales rdenes. Pero, adems de establecer la unidad jurdica, dicho cdigo tuvo
otra gran finalidad: plasmar en la legislacin los resultados polticos de la Revolucin francesa.
El Code Civil consta de 2.281 artculos, repartidos en un Ttulo Preliminar y tres libros: aqul trata
de la publicacin, de los efectos y de la aplicacin de las leyes en general; el libro primero se ocupa de
las personas; el segundo, de los bienes y de las distintas modificaciones de la propiedad, y el tercero de
los diferentes modos de adquirir sta.
Entre las virtudes del Cdigo de Napolen se cuentan:
1) la redaccin de sus normas, construidas, no casusticamente, sino mediante frmulas amplias
que permiten un ulterior desarrollo de ellas por la jurisprudencia y ponerlas en armona con el tiempo en
que deben aplicarse;
2) el carcter prctico de las soluciones, alejadas de un doctrinarismo intil en una obra de
legislacin positiva;
3) el lenguaje en que aparece redactado el Cdigo, por lo general claro y preciso.
Stendhal (1783-1842), considerado como el creador de la novela psicolgica y dueo de un
admirable y portentoso estilo desnudo, confes ms de una vez que pasaba las maanas estudiando el
Cdigo de Napolen como modelo de expresin clara, y agregaba que este ejercicio le ayudaba a
encontrar el tono justo para sus trabajos literarios. En cambio Flaubert (1821-1880), el iniciador del
realismo naturalista, dijo en su juventud con rabia de exasperado que el Cdigo de Napolon era algo
tan seco, tan duro, tan hediondo y pedestremente burgus como los bancos de madera de la escuela

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

donde se va a encallar las nalgas para escuchar la explicacin (Correspondence, t. I, Pars, 1887, p. 42).
A nuestro juicio, el autor de Madame Bovary y La tentacin de San Antonio exiga del Cdigo perlas
que no poda darle; parece que no entendi que su estilo debe ser lapidario, fro como las frmulas
matemticas, seco y cortante como orden de autoridad que exige ser obedecida sin mayores
explicaciones.
Defectos del Cdigo Civil Francs:
a) su exagerado individualismo, explicable por la poca en que se dict;
b) en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles, deja al extranjero en situacin
desmedrada frente al nacional;
c) no reglamenta el contrato de trabajo;
d) nada dice de las personas jurdicas, y
e) organiza la propiedad raz de modo deficiente.
En el Code Civil la intervencin personal de Napolen se hizo sentir muy marcadamente, sobre
todo en el Derecho de Familia. Y l se vanagloriaba de la parte activa que le haba correspondido en la
tarea. Pensaba que la posteridad lo recordara ms por su Cdigo que por las cuarenta batallas que haba
ganado.
La influencia que el Cdigo Civil Francs ejerci en la codificacin de otros pases durante el siglo
XIX fue enorme. Algunos lo adoptaron (Blgica, Luxemburgo, Repblica Dominicana); otros, lo
tomaron como modelo y siguieron su derrotero con mayor o menor independencia: Italia (Cdigo de
1865, reemplazado por otro muy distinto en 1942); Espaa (Cdigo de 1889); Portugal (Cdigo de 1867,
sustituido por uno moderno que comenz a regir en 1967), y casi todos los pases de Amrica Latina y
algunos otros europeos fuera de los mencionados.
139. CDIGO CIVIL ALEMN
El Cdigo Civil Alemn (Brgerliches Gesetzbuch, abreviadamente, BGB), promulgado por el
Kaiser el 18 de agosto de 1896, entr a regir el 1 de enero de 1900, y representa el fruto de ms de
veinte aos de labor.
Sirve de complemento al Cdigo la Ley de Introduccin, que trata: Derecho Internacional Privado;
relacin del Cdigo Civil con las leyes del Reich; relacin del Cdigo Civil con las leyes territoriales;
disposiciones transitorias, que se ocupan principalmente de fijar el alcance del Cdigo respecto a las
relaciones jurdicas constituidas con anterioridad al 1 de enero de 1900.
El Cdigo Alemn ha merecido grandes elogios, reputndose como el ms completo del mundo. Es
una obra maestra, por lo acabado de su sistema y la perfeccin cientfica de su tcnica. Entre sus
mritos se nombra la amplitud de sus frmulas, que permite el desarrollo del arbitrio judicial; y el
haber recogido, en algunos aspectos, frente al individualismo caracterstico del Code Civil, el
principio de solidaridad que lleva, por ejemplo, a prohibir los actos de emulacin, es decir, de ejercicio
de un derecho que tiene por nico fin daar a otro.
Entre los defectos que se le reprochan, se indica el abuso de disposiciones abstractas y tericas, de
frmulas complicadas y oscuras, y el empleo de un idioma inaccesible a los profanos.
La influencia del Cdigo Alemn ha sido grande en las legislaciones posteriores, como lo
demuestran, sobre todo, el Cdigo del Japn, de Siam, el suizo, el brasileo, el ruso de 1923, el chino de
1931.
El Cdigo Civil Alemn ha sufrido numerosas modificaciones, supresiones o adiciones, sobre todo
a partir del ao 1950.
140. CDIGO CIVIL SUIZO Y CDIGO FEDERAL DE LAS OBLIGACIONES
La existencia de diversos cantones en su organizacin legislativa y su Derecho Civil propio,
impidi llegar a la unificacin jurdica civil durante el siglo XIX; pero una modificacin, en 1898, del
texto constitucional, zanj las dificultades. Se logr un Cdigo Civil nico para toda la confederacin en
1907, establecindose como el principio de su vigencia el 1 de enero de 1912.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Con anterioridad al Cdigo Civil existan algunas leyes federales, con vigor en toda la
confederacin, la ms importante de las cuales era el Cdigo Federal de las Obligaciones (vigente
desde el 1 de enero de 1883), que fue derogado y substituido por el texto de 30 de marzo de 1911, el
cual entr en vigor junto con el Cdigo Civil el 1 de enero de 1912. Conserva una numeracin especial
de sus artculos independiente de la del Cdigo Civil; pero se le considera como el libro V de este
ltimo. Ambos cuerpos legales han sufrido algunas modificaciones de importancia.
La redaccin del Cdigo Civil se debe al profesor Eugenio Huber. Su texto se halla en tres idiomas
(alemn, francs e italiano); cada una de estas tres redacciones es considerada como texto original y no
como una traduccin de las otras.
El Cdigo Civil Suizo posee la misma perfeccin de la tcnica legislativa del Cdigo Alemn, si
bien es menos doctrinarista y ms prctico y sencillo. Est escrito en un lenguaje popular y conciso.
En otro orden de cosas ha sido calificado como moralizador y social en el noble sentido de la
palabra, por el valor decisivo que concede a la buena fe y los trminos en que admite el arbitrio judicial;
rechaza el abuso del derecho; protege el espritu corporativo y la dignidad personal y familiar; fomenta
el crdito; busca el mejoramiento de labradores y obreros; define la responsabilidad del Estado y sus
funciones, etc..
Se compone de 977 artculos, ms un ttulo final de disposiciones para su aplicacin. Divdese en
las siguientes partes: Derecho de las Personas, Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones y Derecho de
las Cosas.
141. CDIGO CIVIL ITALIANO
El primer Cdigo Civil para toda Italia se aprueba en 1865 y entra a regir el 1 de enero de 1866.
Tiene como modelo al Cdigo de Napolen. En 1924 se nombra una Comisin para reformarlo; la
preside el clebre romanista Scialoja y, a la muerte de ste, lo sustituye el presidente del Tribunal de
Casacin Mario DAmelio.
Al cabo de algunos aos, como fruto de la labor emprendida, comienzan a publicarse diversos
libros, que se ponen en vigor separada y sucesivamente (1938-1942). El texto definitivo y de conjunto se
promulga el 16 de marzo de 1942.
La cada del rgimen fascista no conmueve la integridad y subsistencia del Codice Civile;
mediante decretos leyes (14 de septiembre de 1944 y 20 de enero de 1945), slo se eliminan expresiones
ms o menos formales y retricas de conceptos fascistas y la Carta de Trabajo (Carta del Lavoro),
antepuesta al Cdigo de 1942 como enunciacin de principios generales inspiradores de la legislacin
civil.
Precede al Cdigo Civil Italiano de 1942 un conjunto de Disposiciones sobre la Ley en General,
comnmente llamado Disposiciones preliminares. Trata de las fuentes del derecho y de la aplicacin
de la ley en el tiempo y en el espacio. Una ley, que lleva el nmero 218, de 31 de mayo de 1995 y que
comenz a regir el 1 de septiembre de ese mismo ao, reform las mencionadas Disposiciones
preliminares del Cdigo Civil y otras de este ltimo cuerpo legal, todas concernientes al sistema italiano
de Derecho Internacional Privado.
Particularidad del Cdigo Civil Italiano de 1942 es la absorcin de la mayor parte de las
disposiciones de Derecho Comercial; no existe hoy en Italia Cdigo de Comercio: las materias de su
competencia se rigen por las mismas normas del Cdigo Civil y por algunas leyes especiales.
El mrito del vigente Codice Civile de 1942 es haber sabido incorporar a su artculado nuevas
figuras y concepciones jurdicas; pero slo aquellas que responden a la necesidad del presente y se
conforman a la realidad, dejando de mano tentadoras especulaciones de gabinete. Del mismo modo, ese
Cdigo tiene la sabidura y prudencia de mantener todo lo tradicional til o de remozarlo
adecuadamente. Por fin, hay en sus preceptos flexibilidad para resolver muchas cuestiones que la ciencia
jurdica o la prctica viva y cambiante puedan plantear.
Entre las objeciones que se le hacen figura el de no haber considerado en algunas materias la
valiosa tradicin jurdica italiana; la poca importancia dada al concepto de causa en los negocios
jurdicos; el mantener el criterio francs del efecto real de los contratos, con la secuela de
inconvenientes que origina, etc. Pero ha de reconocerse que muchas de estas condenaciones son asunto

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

de apreciacin o de puntos de vista.


En resumen, las bondades superan largo a los defectos. El Codice Civile de 1942 ha tenido en
Cdigos posteriores cierta apreciable influencia.
142. OTROS CDIGOS RECIENTES
Otros cdigos civiles recientes que han aprovechado las innovaciones de los anteriores son el
portugus de 1967, reformado en 1977; el boliviano, vigente desde el 2 de abril de 1976; el peruano, que
entr a regir el 14 de noviembre de 1984; y el paraguayo, que entr en vigor el 1 de enero de 1987.
Observamos ya que el Cdigo Civil boliviano no incluye disposiciones sobre el Derecho de Familia, que
estn contenidas en un cuerpo legal separado.
Es digno de mencionarse, aunque parezca raro, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960. Fue elaborado
por juristas europeos que tomaron en cuenta orientaciones jurdicas modernas y las expusieron con un
mtodo y claridad admirables. Slo no siguieron el derrotero moderno en muchas normas del Derecho
de Familia y en materia de sucesin por causa de muerte, porque, racionalmente, adaptaron tales
disposiciones a la idiosincrasia del pueblo etope, que difiere claro est bastante de la de los pases
occidentales.
143. B) SISTEMA ANGLOSAJN O ANGLOAMERICANO
Este sistema rige en Inglaterra y sus dominios y en Estados Unidos de Norteamrica.
I. Inglaterra se caracteriza por la ausencia de cdigos. Su ordenamiento jurdico est integrado por
el common-law, la equity y los statutes o leyes parlamentarias.
1. El common-law: Se forma a base del caso sometido a conocimiento del juez (case law), que
desprende la norma para regularlo de la naturaleza de las cosas. Trtase, pues, de un derecho casustico.
El derecho derivado de las decisiones judiciales tiende a obligar para los nuevos casos anlogos que se
presenten. Con razn se dice que el derecho lo hace el juez (judge made law).
Por qu se habla de common-law, como en oposicin a un derecho particular o local? Porque los
jueces ingleses invocaban originariamente, en apoyo de sus fallos, el Derecho consuetudinario, el
supuesto Derecho comn ingls, por oposicin a las costumbres locales; de aqu el nombre de commonlaw. Pero, en realidad, no aplican el derecho consuetudinario, ni siquiera bajo la forma de la prctica
judicial, sino que van creando, a travs de la jurisprudencia sobre los casos concretos, un Derecho
nuevo, con fuerza de obligar para casos anlogos. 1
2. La equity, o sea, la equidad concebida como la justicia del caso concreto, corrige las reglas del
common-law cuando sta resultan inadecuadas. Si hay muchos precedentes constitutivos del commonlaw en un mismo sentido que, en general seran aplicables al caso concreto, se dejan de lado en el
supuesto de que la particularidad o matices de ste, implicaran una injusticia hacerlos operar. Entonces
se recurre a la equidad.
3. Statute law: Es el conjunto de leyes dictadas por el rey y el Parlamento o por la autoridad en
quien ste delega la facultad de legislar. En las hiptesis de oposicin, prevalece sobre el common-law y
la equity.
En la poca actual la legislacin va en aumento progresivo.
II. En Estados Unidos de Norteamrica el sistema de las leyes escritas es cada vez mayor y en
muchos Estados rigen no slo Cdigos Penales y Leyes de Procedimiento o Enjuiciamiento, sino
tambin Cdigos Civiles. Cuando no hay leyes rige el common-law en la forma del case law.
Hay recopilaciones oficiales o particulares, hechas en forma de cdigos, que exponen las doctrinas
de los casos (restatements).
Una observacin interesante es la de que los tribunales hacen muchas veces la interpretacin de la
ley en forma muy autrquica o independiente y discurren con frecuencia por los derroteros del
precedente judicial. En cambio, gozan de un respeto extraordinario, casi religioso, las Constituciones y,
1

G. RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del Derecho, traduccin del alemn, Mxico, 1965, p. 70.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

muy especialmente, la Constitucin Federal. Vela por la integridad de esta Constitucin la Suprema
Corte de Washington, que es, probablemente, el ms poderoso tribunal de justicia de la tierra. 2 Y as lo
demostr muchas veces, como, por ejemplo, a mediados de 1971, cuando declar que los diarios no
tenan obstculo legal para publicar el informe secreto del Pentgono sobre la guerra del Vietnam.
144. C) SISTEMA DE LOS PASES ESCANDINAVOS
Sobre este sistema, que junto al legal y el anglosajn, forma el grupo occidental, diremos unas
pocas palabras.
Los cdigos de los pases escandinavos son muy concretos y antiguos. Pero, en cambio, tienen
ellos leyes muy avanzadas relativas al Derecho de Familia. Por otra parte, se reconoce un gran papel a la
costumbre en materias de obligaciones y contratos. Sobre muchas materias, Suecia, Noruega y
Dinamarca, han adoptado leyes uniformes.
145. III. GRUPO DE LA UNIN SOVITICA Y LAS DEMOCRACIAS POPULARES
Como nota histrica transcribimos los prrafos relativos a las legislaciones de esos pases que
tuvieron en mayor o menor grado un rgimen socialista marxista, y lo hacemos tal como fueron escritos
en la edicin anterior, conservando incluso el tiempo verbal presente.
La Unin Sovitica y las democracias populares trasuntan en su legislacin, hasta donde las
circunstancias contingentes y propias de cada pas lo permiten, las concepciones filosficas y
econmicas del marxismo. El paso del capitalismo al comunismo, segn las enseanzas de Marx y de
Engels, no puede ser sbito; es imprescindible un perodo de transferencia, el de la dictadura del
proletariado, durante el cual la clase trabajadora debe ejercer el poder y dirigir el Estado. Su tarea
primordial en esta etapa es hacer cesar la explotacin del hombre por el hombre y para lograrlo hay
que suprimir, ante todo, la propiedad privada de los medios de produccin y hacer de ellos una
propiedad colectiva. En consecuencia, los intereses privados y, entre ellos, la propiedad particular se
reducen al crculo personal. El campo del Derecho Civil se comprime y se ensancha el del Derecho
Administrativo, que da escaso margen para el surgimiento de derechos privados, como no sea por la
excepcional va de la concesin.
Lo anteriormente dicho no significa que en todos los pases socialistas los principios se apliquen en
forma absoluta. En algunos Estados, como Polonia, Hungra, Yugoslavia, las leyes reconocen cierta
propiedad privada de la tierra, junto a la propiedad socialista; incluso as sucede, aunque muy
excepcionalmente, en la Unin Sovitica.

146. LOS CDIGOS CIVILES DE LA UNIN SOVITICA


El primer Cdigo Civil (Grazdanskij Kodeks) Sovitico se redact en tiempo record (poco ms
de dos meses) por una comisin de dos especialistas en derecho privado, aunque parece que casi todo
fue escrito por un joven agregado de Universidad de apellido Goikhbarg. Aprobado el proyecto por el
Comit Central Ejecutivo del partido el 11 de noviembre de 1922, se public como ley en el Izvestia al
da siguiente y empez a regir el 1 de enero de 1923.
Principales fuentes de esta obra, realizada precipitadamente por las circunstancias (instauracin de
la Nueva Poltica Econmica), son el Cdigo Civil Alemn, el Cdigo Civil Suizo y un proyecto de
Cdigo Civil Ruso elaborado bajo el antiguo rgimen. Por cierto, las normas se adaptaron a las
necesidades del socialismo de la poca, agregndose otras originales que se estimaron convenientes al
nuevo estado de cosas.
El Cdigo Civil de 1923, con algunas modificaciones, se mantuvo prcticamente hasta el ao 1962.
2

Idem, p. 73.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

El 1 de mayo de 1962 entraron a regir las Bases de la legislacin civil de la Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas y de las repblicas federadas. Se trata de un Cdigo fundamental, una especie de
Constitucin para el derecho privado, que rige con fuerza propia en todo ese inmenso pas y a cuyos
principios deben adaptarse los Cdigos Civiles de todas las repblicas mencionadas. Consta de 129
artculos, agrupados bajo ocho ttulos, que se ocupan de normas generales (fines de la legislacin civil y
relaciones que sta regula, fuentes de derechos y obligaciones, defensa de los derechos civiles,
proteccin del honor y la dignidad, la capacidad de las personas fsicas, la declaracin de ausencia y de
muerte presunta, personas jurdicas, actos jurdicos, representacin, etc.); del derecho de propiedad; de
las obligaciones y sus fuentes (contratos, obligaciones derivadas del ocasionamiento de daos,
obligaciones derivadas del salvamento de bienes socialistas); de los derechos de autor; derecho de
descubrimiento; derecho de invencin; derecho de sucesin; de la capacidad legal de los extranjeros y
de las personas sin ciudadana; de la aplicacin de las leyes civiles de los estados extranjeros, de los
tratados y acuerdos internacionales.
Las diversas repblicas que componen la Unin Sovitica han ido dictando sus propios Cdigos
Civiles, que no son ms que la reproduccin y ampliacin de las Bases en referencia. As, por ejemplo,
la Repblica de Rusia, la ms grande de todas las repblicas de la Unin, puso en vigor su nuevo Cdigo
Civil el 1 de agosto de 1964. Consta de 569 artculos. Por cierto, no figura el Derecho de Familia, que
est contenido en una ley especial de 1969, el Cdigo de la Familia, del Matrimonio y de la Tutela:
Kodekszakanov obrake, o seme opke.
El antiguo Cdigo Civil de 1923 declaraba que los derechos civiles son protegidos por la ley,
salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destinacin econmica y social (art. 1). Las
vigentes Bases de la legislacin civil han sustituido esta disposicin por la siguiente: Los derechos
civiles son protegidos por la ley, excepto en los casos en que se ejerzan en contradiccin con sus fines
en la sociedad socialista del perodo de la construccin del comunismo. Al ejercer los derechos y
cumplir las obligaciones, los ciudadanos y organizaciones deben observar las leyes, respetar las reglas
de convivencia socialista y los principios morales de la sociedad que est edificando el comunismo
(art. 5).
En cuanto al contenido de los cdigos civiles soviticos, cabe sealar que como la generalidad de
los otros cdigos civiles socialistas no se limitan a regular slo las relaciones jurdicas privadas de los
particulares, sino que se extienden a las de las organizaciones socialistas entre s y con los ciudadanos.
Hace excepcin a esta tendencia el Cdigo Civil checoslovaco de 1964, que sigue en lo esencial la lnea
clsica, circunscribindose a regular jurdicamente las relaciones personales de los ciudadanos. Los
cdigos civiles soviticos y los de todos los pases socialistas, en la parte relativa a los derechos
privados que se reconocen a los particulares, lgicamente, no difieren de los cdigos burgueses. Dan
soluciones parecidas. As, por ejemplo, al referirse a la responsabilidad por el incumplimiento de la
obligacin, sealan que el deudor debe indemnizar al acreedor la prdida o menoscabo efectivo que le
caus dicho incumplimiento y las ganancias que por lo mismo dej de percibir (Bases citadas, art. 36),
es decir, el deudor, como en todo el mundo, debe indemnizar el dao emergente y el lucro cesante
derivados del incumplimiento de la obligacin o del cumplimiento imperfecto de ella. Tambin, como
en los pases capitalistas, las habitaciones de propiedad particular pueden ser dadas libremente en
arriendo por sus dueos; las clusulas del contrato se establecen segn el libre acuerdo de las partes; la
renta no debe exceder del mximo fijado por las leyes o decretos del Consejo de Ministros de la
respectiva repblica (Bases citadas, arts. 56 y 57; C. Civil de la Repblica de Rusia, arts. 298 y 304).
Por lo que toca al lenguaje, la legislacin civil sovitica procur el empleo de un vocabulario
sencillo, desprovisto, hasta donde es posible, de todo tecnicismo.
En fin, como recalcan los juristas de ese pas, Bratus, Fleishits y Jalfina, los preceptos bsicos estn
fundamentados tericamente en la ciencia del derecho civil sovitico y se inspiran en la idea de
seguir ampliando la democracia sovitica y consolidando la legalidad en la esfera de las relaciones
patrimoniales y personales no patrimoniales. 1
147. CDIGOS CIVILES DE OTROS PASES SOCIALISTAS EUROPEOS
1

Bases de la legislacin civil y del procedimiento judicial sovitico, textos y comentario, Mosc, p. 79.

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EL DERECHO Y SUS NORMAS

Los pases socialistas desde el ao 1960 han intensificado la dictacin de Cdigos y leyes civiles.
As, por ejemplo, Hungra tiene un Cdigo Civil que rige desde el 1 de mayo de 1960 (685 artculos);
los profesores Vilaghy y Eorsi hacen atinados comentarios sobre l en su Magyar Polgari, es decir,
Derecho Civil Hngaro (2 tomos, Budapest, 1962). Desgraciadamente, no conocemos traduccin
castellana alguna, y son pocos en nuestro pas los que dominan aquella lengua urlica.
Digno de mencin es tambin el Cdigo Civil Checoslovaco de 1964 (510 artculos, ms 8 del
Ttulo preliminar). Sustenta algunas concepciones doctrinarias originales y controvertibles. As, por
ejemplo, aunque reconoce la esencial figura de la obligacin, en ninguna parte trata de ella en forma
especial. Tal peculiaridad se explica por la concepcin general checoslovaca de que toda relacin
jurdica interesa tanto a las partes como a la sociedad. Por eso dicho Cdigo Civil, segn se ha
observado, presenta las relaciones de derecho, no bajo el aspecto de su estructura jurdica, sino desde el
ngulo de su fin social que, en cuanto a las obligaciones, se traduce esencialmente en prestar un
servicio. En consecuencia sustituye una parte reglamentaria de las obligaciones por una parte relativa a
los servicios. Y entre stos coloca la venta a los consumidores. El jurista checoslovaco Knapp expresa
que, desde el punto de vista terico, es discutible que dicha venta pueda englobarse en la nocin
econmica de servicio; parece evidente agrega que el Cdigo, fiel a su concepcin general,
considera los servicios ms desde el plano de su misin social que desde el relacionado con su
substancia econmica. Otra singularidad del mismo Cdigo: abandona la categora de los derechos
reales, aunque otro cuerpo legal, el de Comercio internacional, la mantiene (art. 26). Sigue, pues, el
Cdigo Civil, al menos en principio, la corriente que no justifica la nocin de los derechos reales en un
Derecho socialista; empero, nombra o trata determinadamente algunos de esos derechos: la propiedad
personal, la propiedad privada, la prenda y las servidumbres.
En los pases socialistas mencionados y en los dems el Derecho de Familia est regulado en leyes
o cdigos especiales. As sucede no slo en la Unin Sovitica, en Hungra y en Checoslovaquia, sino
tambin en Yugoslavia, Polonia, Bulgaria, Rumania. En todos estos pases, que conciben el Cdigo
Civil con un tinte preponderantemente materialista y patrimonial, hay verdadera repugnancia por
mezclar en su articulado lo relativo al matrimonio, la familia y la tutela o curatela. Los autores rumanos
Turod R. Popescu y Mihai Pascu sostienen que en el mundo capitalista se explica que el Derecho de
Familia est en el Cdigo Civil porque ah el matrimonio aparece muy influenciado por la consideracin
de los bienes y hasta los cnyuges lo miran desde un punto de vista comercial... Lo afirman en su libro
Casatoria, familia si decreptul, o sea, El matrimonio, la familia y el derecho (Bucarest, 1963, pginas
86, 92 y 99). Es obvio que la razn no es la que dan los autores rumanos, aunque haya casos de
matrimonios de conveniencia que, como deca el escritor francs Alphonse Karr, son aquellos que se
celebran entre personas que no se convienen mutuamente....
La breve y panormica visin de los ordenamientos jurdicos socialistas nos servir para apreciar
en qu medida dejan rastros en las nuevas legislaciones de los pases que abandonen el socialismo
marxista, al menos en su forma ortodoxa.

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SECCION SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
CAPITULO IX

CARACTERIZACION DE LA LEY Y DE OTROS CUERPOS


JURIDICOS NORMATIVOS

A. NOCIONES PRELIMINARES Y EL CONCEPTO LEY


148. ACEPCIN EN QUE SE TOMA LA PALABRA TEORA
Cuando se habla de teora de la ley, o de las obligaciones o de los contratos, la palabra teora no se
toma en el sentido opuesto a la prctica y tampoco como sinnimo de principios abstractos o puros.
Nada de eso. En los casos a que nos referimos teora significa la concepcin metdica y
sistemticamente organizada de una materia determinada. Abraza, por consiguiente, la exposicin de los
principios cientficos a que sta se sujeta o puede sujetarse y las normas que la regulan.
En cualquier campo, toda teora es susceptible de cambios, los que impone el progreso cientfico y
la renovacin de las normas por el imperativo de las cambiantes realidades a que ellas deben responder.
149. Nociones preliminares sobre las fuentes del derecho objetivo
Fuentes del derecho objetivo o de las normas jurdicas son los hechos de los cuales stas derivan,
brotan o surgen. Pero la expresin se toma en diversos sentidos. Por una parte, se habla de fuentes de
produccin del derecho, y por otra, de fuentes de cognicin o de conocimiento.
Las fuentes de produccin pueden ser materiales o formales. Llmanse fuentes materiales o
sustanciales los factores que determinan la generacin de las normas jurdicas: la conciencia del pueblo,
las necesidades econmicas, los sentimientos ticos o ideales.
Por fuentes de produccin formales se entienden:
a) las autoridades o sujetos que crean las normas jurdicas (Poder Legislativo, Presidente de la
Repblica, municipalidades, otros entes pblicos, las fuerzas sociales), y
b) los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes, reglamentos, ordenanzas,
costumbres.
Llmanse fuentes de cognicin o de conocimiento los documentos que contienen o hacen conocer
las normas: un cdigo, un texto refundido de leyes o reglamentos, una recopilacin de costumbres
normativas.
150. CONCEPCIONES DE LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO
a) En sentido riguroso y tcnico, ley es la norma jurdica emanada del Poder Legislativo. Rene en
s dos elementos: uno material o sustancial y otro formal.
El material no es otro que la norma jurdica, es decir, un mandato general y abstracto.
El elemento formal est constituido por el Poder Legislativo que lo genera y por el procedimiento
especfico asignado a su formacin.
b) Ley en sentido puramente formal es el acto del Poder Legislativo que no contiene una norma

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TEORA DE LA LEY

jurdica, aunque el procedimiento de su gestacin es el mismo de la ley en sentido riguroso.


c) Ley en sentido puramente material o sustancial es la norma jurdica, o sea, un mandato general y
abstracto dictado por un poder pblico diferente del Legislativo (Poder Ejecutivo, municipalidad, otros
entes pblicos). Son de esta especie de ley, los decretos generales, los reglamentos que dicta el
Presidente de la Repblica, las ordenanzas municipales, etc.
Las denominaciones anteriores tienen explicacin. Se habla de leyes puramente formales porque
slo ostentan la forma de la verdadera ley, y hblase de leyes puramente materiales o sustanciales
porque slo contienen la sustancia o materia de la verdadera ley, la norma.
151. CONCEPCIN DE LA LEY EN LA LEGISLACIN POSITIVA CHILENA
Para calificar un acto de ley nuestro derecho positivo slo se atiene a la forma; indiferente le es que
el acto implique un mandato general y abstracto o uno singular y concreto. As se desprende de la
Constitucin Poltica del Estado y del Cdigo Civil. La primera, segn fluye de su texto, configura la
ley como la declaracin de la voluntad del Poder Legislativo ceida a los trmites y requisitos que ella
misma establece en los preceptos sobre formacin de las leyes (arts. 62 a 72). Para nada considera la
naturaleza del contenido de esa declaracin y, por el contrario, seala, promiscuamente, como materia
de ley mandatos generales y abstractos y mandatos singulares y concretos. Ejemplo de la primera
especie es la que seala como objeto propio de ley las materias bsicas relativas al rgimen jurdico
laboral, sindical, previsional y de seguridad social (art. 60, N 4), y ejemplo de la segunda especie son
las leyes que revocan la nacionalizacin concedida por gracia y las que rehabilitan a las personas que
hubieren perdido la nacionalidad chilena por alguna de las causales sealadas en el artculo 11 de la
Constitucin.
La intrascendencia del contenido y lo decisivo de la forma lo reitera el Cdigo Civil al definir la
ley como una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite (art. 1).
Las distinciones, pues, entre ley formal y material o sustancial son slo doctrinarias y prestan
utilidad para precisar conceptos; pero no aparecen registradas en el ordenamiento jurdico positivo
chileno.
152. DEFINICIN DEL CDIGO CIVIL Y SU CRTICA
El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar un acto de ley es la forma en que se
gesta y no la naturaleza de la disposicin en l contenida. En efecto repetimos dice: La ley es una
declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda,
prohbe o permite (artculo 1).
Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable. En primer lugar, se le reprocha que su
redaccin parece decir que si manda, prohbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita
por la Constitucin, y no por ser la declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna
declaracin de la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definicin no es buena porque no da una idea clara del objeto
de la ley, como lo hace la frmula de Santo Toms de Aquino, segn la cual ley es orden de la razn
destinada al bien comn, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad. No nos parece de
fuerza esta impugnacin. Creemos que el objeto de la ley, el bien comn, es obvio y si conviene hacerlo
resaltar en una obra doctrinaria, est de ms en un Cdigo de legislacin positiva.
En tercer lugar, la definicin de Bello se arguye no da una idea de lo que es la ley en s misma,
como lo hace la de Santo Toms de Aquino al expresar que es la orden de la razn. Tampoco nos
convence la censura, porque la definicin del Cdigo establece que se trata de una orden al decir que la
ley manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la razn es lgico, ya que no puede suponerse
otra cosa en la declaracin de los legisladores. La mencin de la razn en Santo Toms se justifica
porque su definicin es abstracta y general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido
formal y nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Por ltimo, se imputa a la definicin del Cdigo que sus trminos dan cabida incluso a actos que si
bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no entraan normas jurdicas, porque se refieren
a situaciones particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en
una definicin que, con criterio prctico, engloba dentro del campo de la ley todas las situaciones que
por su entidad exijan la aprobacin de la soberana. Al respecto, Bello observ que la Constitucin de
1833 (como las posteriores) entregaban a la ley dar pensiones, y decretar honores pblicos a los
grandes servicios (artculo 28, N 10). De atenerse a ciertas definiciones tcnicas habra tenido que
establecer, primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, despus, que determinadas
situaciones particulares importantes (enumerndolas) se someten a los mismos trmites de una ley.
Rodeo intil en un Cdigo positivo que es libre para adoptar las frmulas que le parezcan ms prcticas.
En el derecho positivo chileno tambin puede decirse que ley es toda disposicin obligatoria
aprobada por las Cmaras y el Presidente de la Repblica y promulgada por este ltimo.
153. REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY
De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos de la ley son externos e internos. Los
primeros, que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es en realidad ley o
no, son dos: a) declaracin de la voluntad soberana; b) manifestacin de ella en la forma prescrita por la
Constitucin. Los requisitos internos miran al contenido de la norma: si el precepto es imperativo,
prohibitivo o permisivo.
Examinaremos estos requisitos uno en pos de otro.
154. DECLARACIN DE LA VOLUNTAD SOBERANA
La soberana, como es sabido, reside esencialmente en la nacin, la cual delega su ejercicio, en lo
que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el
Presidente de la Repblica (Constitucin, artculos 62 a 72).
Segn nuestro ordenamiento positivo, no son leyes, pues, por falta de este primer requisito, los
simples decretos del Presidente de la Repblica, aunque sean de efectos generales y permanentes.
155. MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD SOBERANA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCIN
Nuestra Carta Fundamental resume en el artculo 69 los requisitos necesarios para que esa forma se
repute existir. Aprobado un proyecto por ambas Cmaras dice, ser remitido al Presidente de la
Repblica, quien, si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley.
Es de tal modo necesario que concurra la forma especfica prevenida por la Constitucin, que no
sera ley, por ejemplo, la declaracin de voluntad de todos y cada uno de los miembros del Congreso
Nacional y del Presidente de la Repblica manifestada por medio de escritura pblica y con cuantos
otros requisitos y formalidades quieran suponerse.
El ejemplo es extremo y nadie duda que ningn juez, de cualquiera jerarqua que sea, podra
considerar que es ley la formulada en escritura pblica. Pero en la prctica las cosas no se presentan de
manera tan burda. Supngase que una ley ordinaria y comn que requiere para ser aprobada slo la
mayora de los miembros presentes de cada Cmara, y en el Senado de 36 parlamentarios presentes 18
voten por la aprobacin y los dems por el rechazo, dndose, sin embargo, por aprobado el proyecto y
as se sanciona y promulga por el Presidente de la Repblica y se publica en el Diario Oficial. En esta
hiptesis tampoco la declaracin de la voluntad soberana se ha manifestado en la forma prescrita por la
Constitucin y no habra ley. La historia de la definicin que de sta da el Cdigo Civil as lo
demuestra. Veamos. El Proyecto de Cdigo Civil de 1853 dice solamente que ley es una declaracin de
la voluntad soberana que manda, prohbe o permite. En seguida, el llamado Proyecto Indito ofrece un
cambio. Seala que ley es la declaracin de la voluntad soberana, constitucionalmente expedida, que
manda, prohbe y permite. Por ltimo, en el Proyecto definitivo y en el Cdigo se altera de nuevo la

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redaccin. No se habla de constitucionalmente expedida, sino que para ser ley la declaracin de la
voluntad soberana debe manifestarse en la forma prescrita por la Constitucin. Qu significa el
cambio de redaccin? Cuando se habla de constitucionalmente expedida se requiere que la ley est de
acuerdo por completo con la Constitucin, tanto con las disposiciones relativas a la formacin de la ley
como con las de fondo; una de estas es, por ejemplo, la que exige indemnizacin previa para la
expropiacin de un bien privado por causa de utilidad pblica o de inters nacional (Constitucin, art.
19, nmero 24 inciso tercero). Parece indudable que al sustituirse en el Proyecto definitivo y en el
Cdigo Civil la expresin constitucionalmente expedida por la frase que manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, la exigencia, para ser ley, se redujo a la conformidad de sta con las
normas de formacin que para la misma ordena la Constitucin. No quedaron, pues, comprendidas las
leyes en pugna con las disposiciones de fondo de la Constitucin; tales leyes no pierden por esa
circunstancia su condicin de leyes, aunque desde la Constitucin de 1925 se facult a la Corte Suprema
para declararlas inaplicables por inconstitucionales. Y antes de la Constitucin de 1925 qu ocurra?
Algunos afirmaban que como no se poda fallar basndose en dos normas jurdicas contradictorias, haba
que aplicar la constitucional que es la superley. Otros decan que no haba ningn artculo en el
ordenamiento jurdico en que pudiera apoyarse el juez para desconocer el mandato de una ley.
Hoy da, segn exponemos en otro lugar, se piensa que la declaracin de inaplicabilidad por causa
de inconstitucionalidad comprende tanto las leyes que infringen las disposiciones constitucionales de
fondo (que son las que garantizan los derechos de las personas) como las de forma (que son las que se
refieren a la gestacin de la ley). Pero otra parte de la doctrina distingue:
a) si una ley no se ha ceido a las disposiciones que la Constitucin prescribe para su formacin,
no es ley, porque no se ha formado como tal; y
b) la inaplicabilidad slo dice relacin con las leyes gestadas perfectamente, pero que violan las
disposiciones de fondo de la Constitucin.
La ltima Carta Fundamental, la de 1980, lo mismo que la de 1925, no aclara el punto
controvertido.
Nosotros estamos con el segundo punto de vista. Porque creemos que interpretadas armnicamente
las normas del Cdigo Civil y las de la Constitucin, resulta claro que la ltima quiso sancionar un caso
hasta entonces no resuelto expresamente por nuestro derecho positivo. Incluso prescindiendo de la
definicin del Cdigo Civil y de su historia, la lgica elemental nos seala que si la Constitucin
prescribe la formacin de la ley y los trmites correspondientes no se cumplen, la ley no est viciada
sino ms que eso, no est formada, no existe. En cambio, cuando la ley se forma cabalmente pero
contradice alguna disposicin de fondo de la Constitucin, dicha ley existe formalmente aunque viciada
por la inconstitucionalidad, lo que da margen para que pueda ser declarada inaplicable por haberse
alzado contra la Constitucin.
156. MANDA, PROHBE O PERMITE
Este ltimo requisito mira a la sustancia de la ley, se refiere a la especie de norma que contiene.
Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato como que es la declaracin de una voluntad
soberana a la cual debemos obediencia y no se concibe voluntad sin accin y voluntad soberana sin
mandato. 1
Pero las leyes contienen mandatos de diversa especie; algunos imperativos, otros prohibitivos o
permisivos. Y de ah que haya leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
Las primeras son las que mandan hacer algo, como las que ordenan a los ciudadanos el pago de los
impuestos, prestar el servicio militar, etc.
Las leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo, las que prohben o impiden hacer alguna
cosa, como las leyes penales.
Las leyes permisivas son las que permiten realizar algn acto o reconocen a un sujeto determinada
facultad.
La ley permisiva entraa un mandato a todas las personas en el sentido de que respeten el derecho
que ella reconoce al titular. Pero este asunto lo tratamos al hablar de la clasificacin de las normas
1

L. CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 29

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

jurdicas. Nos remitimos a las prolijas explicaciones ah dadas.


Algunos han criticado al legislador por no haber incluido en la definicin un cuarto trmino,
castiga, como lo hicieron los jurisconsultos romanos. La objecin carece de valor, porque propiamente
las leyes que tienen por sancin una pena no forman una clase particular y diversa de las tres
mencionadas. Las leyes penales son: o imperativas, cuando ordenan la imposicin de una pena; o
prohibitivas, cuando sealan los actos que no permiten ejecutar o aquellos cuya no ejecucin sancionan,
es decir, cuando prescriben delitos de accin u omisin.
Ms adelante se ver si la distincin entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas es de
importancia prctica. En ese lugar tambin se precisarn ms los conceptos (infra nmeros 291 y
siguientes).
157. NUMERACIN DE LAS LEYES
Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser citadas con toda
precisin, especialmente cuando se promulgan varias en un mismo da, el 8 de febrero de 1893 se dict
un decreto supremo en que se orden numerarlas segn el orden en que las despachara el Consejo de
Estado. La numeracin comenz a hacerse con leyes anteriores a esa fecha. La ley nmero 1 es de 11 de
enero de 1893 y trata de la prrroga por diez aos de la prohibicin de adquirir terrenos de indgenas.
Todas las leyes anteriores a sta carecen de nmero.
Actualmente, suprimido el Consejo de Estado a partir de la Constitucin de 1925, las leyes se
numeran segn el orden en que las despacha el Presidente de la Repblica.
B. CARACTERES DE LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO
158. CLASIFICACIN DE LAS LEYES SEGN SUS CARACTERES
Atendiendo a sus caracteres, las leyes de derecho privado se clasifican en tres grupos:
1) El primero, que es el ms numeroso, est formado por leyes puramente declarativas o supletivas
de la voluntad de las partes.
2) El segundo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas.
3) El ltimo grupo lo componen las llamadas leyes dispositivas.
159. LEYES DECLARATIVAS O SUPLETIVAS
Leyes supletivas o declarativas son las que determinan las consecuencias de los actos jurdicos
cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para
hacerlo.
La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de
establecer, y para ello toma en consideracin dos ideas directrices: o se propone reproducir la voluntad
presunta de las partes, reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas
mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, considera principalmente las tradiciones, las
costumbres, los hbitos, el inters general. La primera de las ideas la vemos reflejada, por ejemplo, en
los contratos ms frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira ante todo
en la presunta intencin de las partes. La segunda de las ideas la encontramos, por ejemplo, en los
artculos del Cdigo que reglamentan el rgimen de los bienes de los cnyuges que se han casado sin
hacer capitulaciones matrimoniales (artculo 1718), o en las reglas de la sucesin intestada (artculos
980 y siguientes).
Las disposiciones del Derecho Privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas,
es decir, los autores de los actos jurdicos pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras
que ellas mismas se den.

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160. LEYES IMPERATIVAS Y PROHIBITIVAS


Pero no vaya a creerse que todas las disposiciones del Derecho Patrimonial presentan un carcter
simplemente supletivo. Por el contrario, algunas de ellas tienen un alcance imperativo absoluto, es decir,
se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin.
Segn los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son
de dos especies:
1 asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento del
equilibrio social, la moral pblica y la armona econmica;
2 proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas son incapaces de defender
por s mismas sus derechos, y que, a no mediar esta proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o
inexperiencia.
Las disposiciones de esta segunda categora necesariamente deben ser imperativas, porque las
medidas que ellas entraan no llenaran su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los
contratantes.
Entre las disposiciones de orden pblico, pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las
relaciones de familia en general. Y as, por ejemplo, el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil, de 10
de enero de 1884, dice: El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no
produce efectos civiles. Otro precepto de orden pblico es el artculo 1462 del Cdigo Civil; expresa
que hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As, la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del
objeto. Entre las reglas que constituyen medidas de proteccin, podemos sealar los artculos del
Cdigo Civil que se ocupan de la administracin de los bienes de los incapaces, v. gr., el artculo 341,
que dice: Estn sujetos a tutela los impberes.
Las reglas o leyes establecidas por el Derecho Pblico son siempre imperativas. En cambio, las
leyes de Derecho Privado son, en gran parte, supletivas.
161. LEYES DISPOSITIVAS
Llmanse leyes dispositivas aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos
de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre s. Se refieren a situaciones en
que la voluntad no desempea papel alguno. En efecto, surgen en la vida jurdica situaciones que la
voluntad de los interesados no puede solucionar, porque irrumpen bajo la forma de conflictos de
intereses entre dos personas que no han celebrado contrato entre ellas. En estos casos, el legislador
compara y pesa los intereses controvertidos, y se pronuncia dando la primaca a aquel que le parece ms
digno de proteccin. Supongamos que un individuo vende a otro una cosa que ha robado; entre el dueo
de la cosa y el que la ha comprado nace una situacin, un conflicto de intereses que la voluntad de
ninguno de los dos ha contribuido a crear. El legislador ha contemplado este evento y ha dicho, en el
artculo 1815, que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Muchos autores sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un tercer miembro de la
clasificacin que tratamos, porque esas normas que disponen, abstraccin hecha de la voluntad de los
sujetos, habrn de ser imperativas o supletorias, segn rechacen o admitan la posibilidad de una
declaracin de voluntad contraria de los particulares. Para esos autores, el nombre de dispositivas debe
considerarse como sinnimo de leyes supletorias.
C. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
162. CONCEPTO
La Constitucin es la ley de las leyes, la superley, a la cual deben subordinarse todas las dems.

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Cuando stas guardan conformidad con aqulla se dice que son constitucionales.
163. CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y DE FORMA
La constitucionalidad abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma. El primero se cumple
cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental; y el segundo,
cuando la ley es dictada por los rganos competentes y con las formalidades que para su generacin y
promulgacin establece la Constitucin.
Resulta, pues, que la inconstitucionalidad es la negacin de uno de estos dos aspectos o de ambos a
la vez.
Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales en el fondo:
a) Cualquiera ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo. Se vulnerara el
derecho reconocido a todo habitante de la Repblica en la Constitucin;
b) Una ley que apareciera en el Diario Oficial con un texto diverso de aprobado por algunos de los
tres rganos anteriores.
c) Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos sern juzgados de acuerdo con
sus preceptos. Habra infraccin del derecho que la Constitucin reconoce a toda persona de ser juzgada
en conformidad a una ley promulgada con anterioridad al hecho sobre que recae el juicio.
Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales en la forma:
a) Cualquiera ley que fuera dictada con prescindencia de uno de los rganos constitutivos del Poder
Legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la Repblica);
b) Una ley que apareciera en el Diario Oficial con un texto diverso del aprobado por algunos de los
tres rganos anteriores.
Las simples erratas de imprenta no autorizan para deducir reclamo de inconstitucionalidad, si no
hay duda de que son simples errores tipogrficos, de lo que es fcil darse cuenta por la sola lectura de la
ley. Sostener lo contrario, sera transformar al linotipista o digitador en legislador, y
c) Cierta ley que se hubiera formado siguiendo otros trmites que los sealados por la Constitucin
o no cumpliendo con todos. V. gr., una ley dictada por todos los congresales y el Presidente de la
Repblica de comn acuerdo y extendida en una escritura ante notario, o una aprobada por una sola
rama del Congreso y el Presidente de la Repblica.
164. EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES
Producen efectos las leyes inconstitucionales? Deben ser obedecidas por los poderes pblicos y
los ciudadanos?
En principio, la respuesta debe ser afirmativa. Pero las legislaciones de los diversos pases
conceden medidas tendientes a obtener la no aplicacin de dichas leyes, ya sea en general o en cada
caso concreto que se presente.
En la mayora de los pases los efectos de la resolucin que declara la inconstitucionalidad de una
ley, no son generales; se limitan a declarar inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trata.
De manera que la ley sigue rigiendo y todos los pleitos que se presenten deben resolverse conforme a
ella si los interesados no solicitan, en cada caso, la inaplicabilidad o sta no es declarada de oficio por el
tribunal facultado para hacerla.
165. CLASE DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE SE PUEDE ATACAR
Algunos pases aceptan que se pueda pedir la no aplicacin de una ley por inconstitucionalidad en
el fondo o en la forma (Estados Unidos); otros slo por inconstitucionalidad en la forma (Francia); y,
finalmente, otros slo permiten invocar la inconstitucionalidad en el fondo. Entre nosotros, ciertos
autores sostienen que el recurso de inaplicabilidad procede nicamente en este caso, Ms adelante
dilucidaremos el punto.

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166. AUTORIDAD QUE DEBE TENER LA FACULTAD DE DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
Dos criterios distintos, escribe un autor, se perciben en las nuevas constituciones. Uno, el de
establecer un tribunal, con independencia de toda jerarqua judicial, para entender en los conflictos que
pueda traer la inconstitucionalidad de una ley. Otro, el de encomendar a la justicia ordinaria,
generalmente a su organismo superior, el fallar esta cuestin. La Constitucin chilena de 1980 consagra,
en cierto modo, un sistema mixto, segn veremos.
167. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CHILE
Con anterioridad a la Constitucin de 1925, no exista el recurso que nos afana. Jurisprudencia,
profesores y publicistas opinaban unnimemente que el poder judicial no poda dejar de aplicar una ley
inconstitucional en el fondo, porque esa prerrogativa nadie se la haba dado.1
Pero no suceda otro tanto con la inconstitucionalidad de forma. Los tribunales, en ms de una
ocasin, se negaron a aplicar preceptos que adolecan de dicho vicio. Y as, por ejemplo, tenemos un
caso que se present con motivo de la publicacin de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los
Tribunales. En efecto, el artculo 95 de dicha ley apareci publicado en el Diario Oficial con dos incisos
ms que no haban sido aprobados por el Congreso Nacional. La Corte Suprema estim que por tal
motivo dichos incisos no tenan el carcter de ley y no deban aplicarse. 2 A juicio de la Corte, no era
menester fundarse en un artculo expreso de la Ley Orgnica para tomar la decisin que acord, porque
su deber es juzgar, y juzgar es aplicar la ley, esto es, el precepto que real y verdaderamente tiene este
carcter y no lo que carece de fuerza obligatoria. 3
La falta de una disposicin expresa que estableciera la facultad de declarar inconstitucional una
ley, se dejaba sentir. Atendiendo a esta necesidad, la Constitucin de 1925 dedic un artculo expreso al
asunto que, con algunas variantes, reprodujo la Constitucin de 1980, precisamente en su artculo 80,
que dice:
La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca o que le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso
podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del
procedimiento.
Este artculo da lugar a algunas cuestiones. La inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad
procede slo contra los preceptos legales que contraran en el fondo la Constitucin? O tambin contra
los preceptos legales que la contraran por no haberse dictado de acuerdo con todas las normas que ella
seala para su gestacin y aprobacin? Algunos creen que en este ltimo caso no hay en realidad ley;
otros, por el contrario, piensan que la inaplicabilidad cabe tanto por la inconstitucionalidad de fondo
como por la forma, porque la Carta Fundamental no distingue. En segundo lugar, se plantea el problema
de si la declaracin de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad corresponde slo a la Corte
Suprema reunida en pleno o tambin a las salas. Este segundo punto de vista ms amplio prevalece por
derivar de la historia de la gestacin de la Constitucin de 1980 y porque de ese modo se vela ms
cabalmente en cada caso por la aplicacin preferente de las normas constitucionales sobre cualesquiera
otras que la contradigan.

1
Testimonio de que as pensaban los tribunales es, por ejemplo, el dictamen de la Corte Suprema, de 27 de junio de 1848,
evacuado a raz de una consulta que hizo el Intendente de Concepcin de aquella poca. Y prueba de que as pensaban los
profesores y publicistas, tenemos en las obras de don JORGE HUNEEUS (La Constitucin ante el Congreso, segundo tomo,
Santiago, 1880, pp. 252 y siguientes); don MIGUEL LUIS AMUNTEGUI (Definicin de la ley, edicin de 1889, pp. 58 y
siguientes); ALCIBADES ROLDN (Elementos de Derecho Constitucional de Chile, Santiago, edicin de 1924, p. 467).
2
Sentencia de 1 de marzo de 1876, considerando 3.
3
Nota que en agosto de 1876 dirigi al Poder Ejecutivo la Corte Suprema, explicando su manera de proceder en la sentencia
anteriormente citada.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

168. CONTROL QUE COMPETE AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


La Constitucin establece un Tribunal Constitucional, entre cuyas funciones estn:
a) ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales antes de su
promulgacin y de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin;
b) resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los
proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;
c) resolver las cuestiones que se originen sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de
ley;
d) resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando
deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto
inconstitucional;
e) resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica
que la Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente por no conformarse ste con la representacin;
f) resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuando ellos se refieran a materias que pudieran
estar reservadas a la ley (artculo 82, nmeros 1, 2, 3, 5, 6 y 12).
169. Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional que implican pronunciamiento de ste
sobre la constitucionalidad de los textos legales sometidos a su consideracin
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede recurso alguno, sin perjuicio de que
pueda el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las
disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no pueden convertirse en ley en el proyecto o
decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso de los reclamos por los decretos dictados por el
Presidente de la Repblica (letras d) y f) de nuestro nmero anterior), el decreto supremo impugnado
queda sin efecto de pleno derecho con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoge el reclamo.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no
puede declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia (Constitucin, art. 83).
Ntese que si el mismo precepto es objetado por otro vicio distinto del sometido a la consideracin del
Tribunal Constitucional, no hay inconveniente para que la Corte Suprema conozca de l y emita el
pronunciamiento que juzgue adecuado.
D. LOS DECRETOS
170. POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria, en su sentido propio y estricto, es la facultad o poder de que estn
dotadas la autoridades administrativas para dictar normas jurdicas, es decir, mandatos de alcance
general e impersonal; en un sentido amplio, abarca adems la facultad de emitir resoluciones o
mandatos que se refieren a una persona o situacin determinada. Considerada en toda su extensin, se
manifiesta o ejercita por medio de reglamentos o decretos reglamentarios, simples decretos,
resoluciones, ordenanzas e instrucciones.
171. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS CON POTESTAD REGLAMENTARIA
En virtud de diversas leyes son mltiples las autoridades administrativas que tienen potestad
reglamentaria: el Presidente de la Repblica y sus Ministros de Estado; los Intendentes y Gobernadores;
las Municipalidades; los Alcaldes; el Director General de Salud; el Director General de Impuestos
Internos; el Comandante en Jefe del Ejrcito, etc. El organismo autnomo llamado Banco Central tiene
tambin, en materias de su competencia, una notable potestad reglamentaria.

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Por ser las manifestaciones de la potestad reglamentaria asunto de Derecho Administrativo, nos
limitaremos a sealar las nociones indispensables sobre los decretos del Presidente de la Repblica, los
reglamentos, las ordenanzas e instrucciones.
172. AMPLITUD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica comprende:
a) la facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecucin de las leyes, y
b) la facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones
propias de gobernar y administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios
constituciones.
Pero hay ms. En la Constitucin de 1925 cualquier materia no atribuida por la Constitucin al
Presidente de la Repblica u otra autoridad administrativa, poda ser regulada por la ley. Bajo el imperio
de la Constitucin de 1980 la cosa es al revs. Solamente son materia de ley los veinte asuntos que
seala el artculo 60 de dicha Carta. En cambio, la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica
se ha ensanchado, ya que puede ejercerla en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para
la ejecucin de las leyes (Constitucin, art. 32, nmero 8). De manera, pues, que el Presidente de la
Repblica tiene, por un lado, una potestad reglamentaria autnoma, y por otro lado, una de ejecucin de
las leyes.
173. DECRETO EN GENERAL Y DECRETO SUPREMO
En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por el
ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus
atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre especfico de
decreto supremo.
174. REGLAMENTOS Y SIMPLES DECRETOS
Los decretos se pueden clasificar en reglamentos y simples decretos. Reglamento o decreto
reglamentario es un decreto de alcance general e impersonal; concierne a una generalidad abstracta de
personas o situaciones, como el reglamento que seala los detalles de ejecucin de una ley. Simple
decreto o decreto individual es el que se refiere a una persona o situacin determinadas, como el que
nombra a un funcionario pblico, o acepta la donacin de un fundo al Fisco, o concede una personalidad
jurdica, u otorga un indulto particular.
175. REGLAMENTOS DE EJECUCIN Y REGLAMENTOS AUTNOMOS
Una de las clasificaciones importantes de los reglamentos es la que distingue entre reglamentos de
ejecucin y reglamentos autnomos o independientes.
a) Reglamentos de ejecucin. Son aquellos cuyo objeto es asegurar la aplicacin de la ley. Sus
normas tienden a poner en marcha a las de la ley. Deben encuadrarse dentro de la pauta de sta, y en
caso alguno puede contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos; el reglamento de
ejecucin es siervo de la ley que detalla, como quiera que su razn de ser es desenvolver las reglas
generales de la ley, explicar las consecuencias de los principios que ella contiene, determinando la
manera de cumplirla, segn las diversas circunstancias que puedan presentarse. Esta misin se reserva al
reglamento por dos razones: porque las leyes no pueden, so pena de hacerse enmaraadas y confusas,
sino fijar reglas generales; y porque la funcin de aplicar y ejecutar las leyes corresponde a la autoridad
administrativa.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

A estos reglamentos de ejecucin se refiere especficamente la Constitucin Poltica del Estado al


decir que es atribucin especial del Presidente dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes (art. 32, segunda parte de su N 8).
La expresin que crea convenientes no debe inducir a pensar que siempre la dictacin de un
reglamento, decreto o instruccin queda al puro arbitrio del Presidente de la Repblica. Desde luego,
hay leyes que ordenan la dictacin del respectivo reglamento; en este caso, el Presidente de la Repblica
no puede eludir la obligacin de ejercitar la potestad reglamentaria, pues infringira precisamente esas
leyes, y podra por ese motivo ser acusado constitucionalmente (Constitucin, art. 48, N 2, letra a).
Tambin ha de considerar como un deber ineludible del Presidente dictar los reglamentos de una ley que
aunque sta no lo ordene, resultan imprescindibles para la aplicacin de ella. En estos casos la
apreciacin de la conveniencia queda reducida a la creacin y fijacin de las normas que el Presidente
juzgue adecuadas para la ejecucin de la ley; pero el deber de dictarlas constituye un imperativo. 1
En la jerarqua de las normas jurdicas, el reglamento de ejecucin est debajo de las leyes,
particularmente de aquella cuya aplicacin tiende a llevar a cabo; en consecuencia, no puede, sin caer
en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos constitucionales o de ley y, en particular, no puede
ampliar, modificar o restringir la ley para cuya aplicacin fue dictado.
Ejemplos de reglamentos de ejecucin: Reglamentos sobre Concesin de Personalidad Jurdica;
Reglamento de la Ley sobre Propiedad de Pisos y Departamentos, etc.
b) Reglamentos autnomos. Son los que no se relacionan con una ley determinada y regulan
materias no normadas por una ley ni declaradas de la exclusiva incumbencia de sta por la Constitucin,
y se dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes
discrecionales que se le reconocen. Ejemplos de este ltimo extremo son el Reglamento sobre
realizacin de carreras de vehculos motorizados y el que fija condiciones o requisitos para la entrada al
Casino de Via del Mar. Un reglamento de ejecucin puede ser derogado por la ley; pero no uno
autnomo.
176. FIRMAS QUE DEBEN LLEVAR LOS DECRETOS
Todos los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, sean simples o reglamentarios,
deben llevar su firma y la del Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito
(Constitucin, art. 35, inciso N 1). Pero hay algunos decretos que pueden ser expedidos, dentro de las
autorizaciones que otorgan las leyes al Presidente de la Repblica, con la sola firma del Ministro de
Estado respectivo, debiendo declararse que son expedidos Por orden del Presidente (Constitucin, art.
35, inciso 2). Se expiden y tramitan en la misma forma que los dems decretos suscritos por el Jefe del
Estado. Para que los Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es necesaria autorizacin
del Presidente de la Repblica, otorgada por slo una vez, mediante decreto supremo y que se trate de
materias que seala la ley relativa a tales decretos. Todava hay ciertos decretos que llevan la sola firma
del Ministro que corresponda y que no mencionan la frase por orden del Presidente de la Repblica.
Se expiden sobre determinadas materias puntuales y obligan en general a todos los que se encuentren en
la situacin por ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente tambin tienen, como una
delegacin de las facultades del Poder Ejecutivo, autoridad para dictar resoluciones en pro de la buena
administracin del respectivo servicio pblico.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos de la propia Constitucin, de
las leyes o de algunos decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes autoriza a los taxis de servicio
bsico desempearse como colectivos; el Director del Servicio Electoral crea Juntas Electorales en
determinadas comunas o ciudades, etc.

1
Conforme: Anbal Bascun V., Informe sobre la Memoria de Licenciado don RAL GUEVARA R., titulada Potestad
reglamentaria, Santiago, 1935.

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TEORA DE LA LEY

177. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA LEY Y EL DECRETO


a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos emanan de rganos pblicos,
son igualmente obligatorios para autoridades y ciudadanos y sus normas o mandatos deben subordinarse
a la Constitucin.
b) Las materias objeto de la ley aparecen taxativamente sealadas en la Constitucin (art. 60); las
de los decretos no.
La generalidad e impersonalidad de las normas no es caracterstica exclusiva de la ley, porque
existen decretos, como los reglamentarios que tratan situaciones generales.
Asimismo, no cabe decir que la ley seala normas esenciales y el decreto (reglamentario) los
detalles de su ejecucin. Tal diferenciacin slo es vlida respecto de los reglamentos de aplicacin o
ejecucin; pero no para los autnomos, que tambin pueden pintar grandes frescos de normas, hasta el
punto de requerir, a veces, su propio reglamento de ejecucin que descienda a los pormenores.
c) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos como el nuestro, se
distinguen esencialmente por el rgano que los crea: la ley emana del Poder Legislativo, y el decreto,
del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa.
d) Puede agregarse como caracterstica diferenciadora la superioridad jerrquica de la ley sobre el
decreto. En consecuencia, todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecucin o autnomo, no
puede modificar las leyes. Un decreto jams puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto,
supuesto que la derogacin no importe invadir atribuciones propias y constitucionales del poder
ejecutivo. Por eso no podra una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombra Ministro de Estado a
un ciudadano; se vulnerara el precepto constitucional que establece como atribucin especial del
Presidente nombrar a su voluntad a dichos Ministros. En estos casos, a travs del decreto, la ley se
inclina ante la Constitucin. Por la misma razn una ley no podra derogar un reglamento autnomo que
no toca materias reservadas al campo de la ley.
Ntese, como veremos oportunamente, que segn una corriente doctrinaria se habla de derogacin
slo cuando la pugna es entre normas jurdicas del mismo rango; por ejemplo, entre una ley ordinaria y
otra ley ordinaria posterior; pero no cuando la contradiccin es entre normas de diversa jerarqua; por
ejemplo, entre una ley y un decreto reglamentario, hiptesis en que simplemente prevalece la norma de
ms alta jerarqua. Para otra tendencia la norma de superior jerarqua siempre deroga a la inferior de
tiempo anterior que est en pugna con ella.
e) Por fin, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el efecto de obligatoriedad es
distinto para la ley y el decreto. Todos los trmites de este ltimo son materia de Derecho
Administrativo: firma del decreto por el Ministro respectivo y, si cabe, por el Presidente de la
Repblica, anotacin, toma de razn, refrendacin, registro, comunicacin y publicacin. Algunos de
estos trmites son comunes a todos los decretos y otros son propios de ciertas especies de ellos.
178. LAS INSTRUCCIONES
Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus subordinados
indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra norma jurdica, o las medidas que deben
tomar para el mejor funcionamiento de un servicio pblico. Tienen por objeto ilustrar el criterio del
funcionario para el ms conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la
actividad pblica que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la Repblica son generalmente expedidas por los Ministros
respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a un gran nmero de funcionarios, se envan mediante
circulares; cuando se imparten slo a un funcionario o a un nmero corto de stos, se expiden por
medio de oficios.
179. LAS ORDENANZAS

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos pases. Y aun dentro de un


mismo pas designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre entre nosotros. En general, el
ordenamiento jurdico chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre
determinadas materias que se aplican en todo el territorio de la Repblica o en una seccin
administrativa del mismo y cuya infraccin est sancionada con multas u otras penas, entre ellas el
comiso. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de
ordenanzas locales son las municipales.
180. ORDENANZAS Y OTRAS DISPOSICIONES MUNICIPALES
La Ley de Municipalidades dice que stas pueden adoptar resoluciones llamadas ordenanzas,
reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Y, para sus efectos, dicha ley define todas
estas especies. Llama ordenanzas a las normas generales y obligatorias aplicables en la comunidad y
cuya infraccin est sancionada con multas cuyo monto no exceda de cinco unidades tributarias
mensuales, multas que toca aplicar a los juzgados de polica local correspondientes. En seguida esa ley
entiende por reglamentos municipales las normas generales obligatorias y permanentes relativas a
materias de orden interno de la municipalidad. Luego da el nombre de decretos alcaldicios a las
resoluciones que versen sobre casos particulares, emanadas agregamos nosotros del alcalde. Por
ltimo, denomina instrucciones las directivas impartidas a los subalternos (Ley N 18.695, Orgnica
Constitucional, de 31 de marzo de 1988, artculo 10).

E. DECRETOS LEYES
181. CONCEPTO
Los decretos leyes son decretos que contienen reglas sobre materias propias de ley. Son decretos
por la forma en que se dictan, y leyes, por el contenido, por las materias a que se refieren, por su fondo.
Dentro de la expresin decretos leyes caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes
propiamente tales. Esta ltima denominacin tiene, pues, una acepcin amplia y otra restringida.
182. DECRETOS CON FUERZA DE LEY
Llmanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorizacin de una ley, dicta el
Presidente de la Repblica sobre materias que segn la Constitucin son propias de ley. El nombre se
explica porque una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.
En doctrina pura se discute la constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley. Estiman algunos
que ellos barrenan el principio de la divisin de los poderes pblicos, ya que mediante su dictacin el
Ejecutivo agrega a sus funciones inherentes las del Poder Legislativo. Por otra parte, se dice, el
Parlamento tiene su poder por delegacin del pueblo y no puede, en consecuencia, delegarlo, de
acuerdo con el principio universalmente aceptado delegata potestas non delegatur (la potestad
delegada, no se puede delegar).
La Constitucin de 1925, hasta antes de la reforma que le introdujo la Ley N 17.284, de 23 de
enero de 1970, no autorizaba en ninguna parte la dictacin de decretos con fuerza de ley, y, por el
contrario, de su historia aparece expresamente que la idea fue rechazada. Sin embargo, en la prctica se
dictaron numerosos decretos con fuerza de ley y la Corte Suprema los aceptaba, aduciendo que ninguna
ley la facultaba para pronunciarse sobre la legitimidad constitucional de la delegacin, por parte del
Congreso Nacional, de sus facultades legislativas en el Presidente de la Repblica. Agregaba que los
tribunales de justicia slo podan intervenir para juzgar si los decretos con fuerza de ley se mantenan
dentro del marco que les haba asignado la ley que autorizaba su expedicin; si excedan o contrariaban

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TEORA DE LA LEY

las facultades legislativas otorgadas, el tribunal que conoca del juicio en que se planteaba la cuestin
poda declarar la ilegalidad de esos decretos con fuerza de ley.
Pues bien, la Ley N 17.284 acab con el problema. Reform la Constitucin, admitindose que
una ley puede autorizar al Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley sobre las
determinadas materias que la misma Constitucin seala, con los requisitos y restricciones que tambin
ella precisa (Constitucin de 1925, art. 44, N 15).
La Constitucin de 1980 tambin contempla los decretos con fuerza de ley y, al respecto, dice en
su artculo 61: El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para
dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que
corresponden al dominio de la ley. Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la
ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas
constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La
autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de
los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la
Contralora General de la Repblica. La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias
precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen conveniente. A la Contralora General de la Repblica
corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos
excedan o contravengan la autorizacin referida. Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en
cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
Es atribucin del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley (Constitucin, art. 82, N 3).
183. DECRETOS LEYES PROPIAMENTE TALES
Llmanse decretos leyes los decretos que, sin autorizacin alguna del Parlamento, dicta el Poder
Ejecutivo sobre materias que segn la Constitucin son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los poderes legalmente
constituidos. Empero, algunas Constituciones, como la italiana, prevn los decretos leyes para los
gobiernos legtimos, que los pueden usar en casos de extraordinaria urgencia y necesidad, si bien estn
obligados en seguida a presentarlos al Parlamento para su ratificacin o conversin en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero la jurisprudencia ha debido
aceptarlos, una vez restablecida la normalidad constitucional. As ha sucedido con los que se dictaron
durante los perodos revolucionarios: aos 1924-1925, 816 decretos leyes; ao 1932, 669 decretos leyes;
ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno comenz a dictar leyes, conforme a la Constitucin de 1980,
3.660. Y las razones para mantenerlos despus de esfumada la fuerza que los apoyaba, son varias: las
circunstancias extraordinarias en que vive el pas mientras imperan los gobiernos de facto; porque
mediante los decretos leyes en nuestro pas se pudieron en marcha numerosos engranajes de la vida
nacional y se entreteji, por as decirlo, todo el ordenamiento jurdico en forma tal que ste habra
resultado con vacos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas ilegales, y en
fin, porque el propio aspecto constitucional se complic al reconocer diversas leyes esas normas, sea
modificndolas, derogando algunas y dejando subsistentes otras.
184. RECOPILACIN DE DECRETOS LEYES
Los decretos leyes del perodo 1924-1925 se encuentran en una recopilacin por orden numrico
arreglada por la Secretara del Consejo de Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hllanse en una recopilacin hecha por la Contralora General de la
Repblica y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados despus del quiebre constitucional de 1973 se encuentran en las
recopilaciones de la Contralora y en una coleccin de varios tomos de la Editorial Jurdica de Chile.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo perodo, que llevan la numeracin

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

repetida con el agregado de bis; de ah que la cantidad de decretos leyes dictados no corresponda al
ltimo nmero de cada perodo. Y as, tenemos 816 decretos leyes de 1924-1925 y 669 del ao 1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada perodo llevan una numeracin
independiente y no continuada.

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CAPITULO X

LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL*

A. GENERALIDADES
185. LAS SENTENCIAS Y SUS REQUISITOS
Los tribunales de justicia tienen la misin de resolver conflictos que se susciten entre los
particulares con motivo de la aplicacin de la ley. En trminos generales, se llama sentencia el acto del
rgano jurisdiccional (tribunales de justicia) que, pronuncindose sobre la conformidad o
disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfaccin a
la pretensin que guarda esa conformidad.
Nos referimos, naturalmente, a las sentencias definitiva, que son las que ponen fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio o pleito. Las sentencias constan de tres
partes, cada una de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos sealados por el Cdigo de
Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio, y
2) la enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos e igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 170, Nos 1, 2 y 3).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, y
2) la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170, Nos 4 y 5).
La parte resolutiva o dispositiva debe contener la decisin del asunto controvertido (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 170, N 6).
La parte ms interesante de una sentencia, adems de la resolutiva, son los considerandos, o sea,
los razonamientos que llevan a la conclusin.
Toda resolucin judicial, de cualquiera clase que sea, deber expresar en letras la fecha y lugar en
que se expida, y llevar al pie la firma del juez o jueces que la dictaren o intervinieren en el acuerdo y la
autorizacin del secretario (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 169 y artculo 61, inciso final).
186. SEMEJANZAS ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL
La ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder pblico;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pblica.
187. DIFERENCIAS ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL
Las diferencias son numerosas y substanciales.
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.
*

Vase Juan Guzmn T., La sentencia, Santiago., 1996 (123 pgs.).

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los particulares. De esta
diferencia se desprenden otras consecuencias, que son las indicadas en los nmeros siguientes.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos; mientras que la
sentencia del juez slo obliga a las partes que litigan; 1 por eso se dice que la sentencia produce efectos
relativos. Y es natural: slo los individuos que litigaron hicieron or su voz; todos los dems han sido
ajenos a la contienda, de manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio que nos viene desde la
Biblia, es lgico que no sean condenados antes de ser odos. En este principio sencillo radica el
fundamento filosfico de la relatividad de efectos de la sentencia judicial.
El artculo 3, inciso 2, del Cdigo Civil, consagra el principio expuesto, al decir: Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Pero hay casos de excepcin, que estudiaremos en su oportunidad, en que los fallos de los
tribunales produce efectos generales. As, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la
legitimidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto
de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La misma regla se aplica al fallo que
declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna (artculo 315). 2 Esto significa que cuando
una sentencia declara que una persona es hijo legtimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo est
obligado a reconocerle tal calidad.
Otro caso: segn el artculo 1246, el que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha
sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de
Diego y si el juez as lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposicin, que Juan ser heredero
con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de heredero no es
divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no serlo con respecto a las dems.
4) La ley nace por acto espontneo de los legisladores; no as la sentencia, que es producto del
requerimiento de las partes que tienen intereses con conflicto.
Como la misin del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la iniciativa de las leyes
que la necesidad social reclama; en cambio, el juez no la tiene con respecto a sus sentencias, pues l
slo puede ejercer su ministerio a peticin de parte, salvo en los casos que la ley faculte para proceder
de oficio (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 10). Qu significa proceder de oficio? Significa
proceder por iniciativa propia, sin que nadie requiera su intervencin. El juez slo puede proceder en
esta forma por excepcin, cuando una ley especialmente lo autoriza, como en el caso de los delitos que
dan accin pblica o, en materia civil, cuando se trata, por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato (artculo 1683).
5) Reclamada la intervencin del juez en forma legal y en negocios de su competencia, dice el
inciso 2 del artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no podr excusarse de ejercer su autoridad
ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. La sentencia, una vez requerido
legtimamente el juez, debe pronunciarse. La dictacin de la ley, por el contrario, no puede ser exigida;
el legislador no est obligado a dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un pleito o asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposicin precisa y clara, aplicable al negocio de que se trata. No hay
dificultad: la ley ha de aplicarse por dura que sea; dura lex sed lex, dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a interpretar la norma de acuerdo
con las reglas de interpretacin que seala el Cdigo Civil en sus artculos 19 y siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez no encuentra texto expreso
alguno que pueda servir para resolver el caso sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por mandato
del Cdigo Orgnico de Tribunales, debe fallar. Y ha de hacerlo con arreglo a los principios de equidad
(C. de Procedimiento Civil, artculo 170, N 5).
Podra objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al juez en legislador; habra
margen para cometer arbitrariedades. Y el argumento no carecera de razn. Pero qu solucin cabra?
Pedir al legislador que dicte una ley que solucione el asunto. Sera preferible la adopcin de este
temperamento? No; porque la resolucin legislativa sera inapelable, y porque sera ms fcil un
1
2

LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 32.


Todo artculo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Cdigo Civil.

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TEORA DE LA LEY

pronunciamiento arbitrario del Parlamento que uno del juez, ya que aqul no tiene que subordinarse a
otra norma que la Constitucin; en cambio, este ltimo debe, adems, conformarse en su
pronunciamiento al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. An ms, las sentencias
slo producen efectos entre los litigantes; mientras que la ley los produce generales y habra de aplicarse
esta ley, dictada seguramente con precipitacin, a todos los casos anlogos que se presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentneamente en legislador que ste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicacin en materia civil; pero no en materia penal, porque, de acuerdo con
el artculo 1 del respectivo Cdigo, slo se puede imponer una pena en virtud de una ley expresa; slo
es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Si no hay una ley que castigue un hecho,
ste no ser delito, por inmoral y abominable que sea, y el juez no podr imponer pena alguna. Ya lo
dice el aforismo latino: Nulla poena sine lege. En relacin con este punto, hasta hace poco se dudaba
si la introduccin del virus en los modernos computadores poda o no sancionarse penalmente. En
trminos generales este virus, resultante de maniobras dolosas, se traduce en alterar, borrar o destruir la
informacin contenida en uno o ms programas computacionales o en la totalidad de ellos.
Especficamente ese hecho daoso no est previsto como delito en el Cdigo Penal, dictado en 1874,
poca en que se desconocan los mencionados aparatos. Algunos estimaban que slo proceda la
indemnizacin de perjuicios pero no adems una sancin penal; sin embargo, otros crean que era
aplicable la pena que castiga el delito de daos (C. Penal, art. 484). Hoy la cuestin est taxativamente
resuelta, pues la Ley N 19.223, de 7 de junio de 1993, tipifica figuras penales relativas a la informtica.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian tambin en que la primera, al menos en la inmensa
mayora de los casos, regula situaciones del porvenir, del futuro; mientras que la segunda se refiere al
pasado, tiende a resolver situaciones derivadas de hechos ya ocurridos; por excepcin, hay sentencias
que establecen situaciones para el futuro, como las que mandan pagar alimentos desde la primera
demanda para adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no puede modificar su
sentencia despus de dictada, salvo errores de copia, de referencia o de clculos numricos que
aparecieren de manifiesto en la misma sentencia (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 182 y 184).
Y, todava, cuando una sentencia adquiere el carcter de firme o ejecutoriada, es decir, cuando contra
ella ya no cabe recurso alguno, no slo es inmodificable por el juez que la dict, sino que no puede
siquiera volver a discutirse entre las partes la cuestin que ha sido objeto del fallo. La sentencia adquiere
autoridad de cosa juzgada. Excepcionalmente, puede modificarse una sentencia ejecutoriada por el
recurso de revisin, que es un recurso extraordinario dirigido a invalidar las sentencias firmes ganadas
injustamente en los casos y formas taxativamente enumerados en el Cdigo de Procedimiento Civil.
B. DE LA COSA JUZGADA
188. CONCEPTO
Cosa juzgada es la fuerza de la sentencia judicial que la hace inatacable, ora en sentido formal, ora
en sentido material.
189. COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL
a) Toda resolucin que adopta el juez en el curso de un proceso despliega de inmediato sus efectos
en ste. Pero tal decisin no adquiere, sin ms, carcter de inmutable. La ley, comprendiendo que el juez
puede equivocarse, franquea medios o recursos para impugnar el pronunciamiento y obtener, si cabe, la
modificacin o nulidad del mismo. Sin embargo, llega un instante en que dentro del proceso las
resoluciones ya no pueden alterarse, porque los recursos o medios de impugnacin ordinarios se han
agotado o no se han ejercitado en tiempo oportuno o en forma legal. Entonces la decisin judicial
adquiere firmeza o fuerza de cosa juzgada formal, y toda discusin sobre el asunto resuelto queda
precluida, 1 definitivamente terminada.
1

Preclusin es la prdida o extincin del derecho de realizar un acto procesal por haber transcurrido los plazos, o no haberse

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

En consecuencia, firmeza o cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolucin judicial


dentro del mismo juicio en que se pronunci. Corolario de esta invulnerabilidad es que la cuestin
resuelta no puede volver a discutirse ni resolverse de nuevo en el proceso en que la resolucin se dict.
b) Cuando concurren determinados supuestos, la cuestin fallada no slo no puede volver a
discutirse en el mismo proceso o juicio en que se pronunci la resolucin, sino en cualquiera otro. En
estas hiptesis se habla de cosa juzgada material o sustancial que se define como la imposibilidad de
que en un nuevo proceso se discuta y resuelva una cuestin ya antes fallada. Constituye la preclusin
mxima, la ltima palabra de los rganos jurisdiccionales en el asunto; todas las puertas quedan
cerradas a un nuevo planteamiento de ste.
c) Las diferencias entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial son claras. Mientras la
primera se manifiesta en el mismo proceso en que se dict, la segunda se proyecta fuera del juicio
terminado por la resolucin ejecutoriada, pues liga o vincula a los tribunales a dicha resolucin en
cualquier proceso posterior e incluso a autoridades diversas de la judicial. Ni el Presidente de la
Repblica, ni el Congreso pueden, en caso alguno, hacer revivir procesos fenecidos (Constitucin
Poltica, art. 73).
De lo anterior se desprende que puede haber cosa juzgada formal sin concurrencia de cosa juzgada
material; pero no puede haber cosa juzgada material sin que al mismo tiempo haya cosa juzgada formal,
porque la imposibilidad de plantear determinado asunto en un juicio posterior supone que ese asunto se
ha decidido por sentencia firme en un juicio anterior.
Finalmente, la cosa juzgada formal tiende a resguardar de ataques directos o inmediatos a la
resolucin ejecutoriada; en cambio, la cosa juzgada material precave a tal resolucin de ataques
mediatos o indirectos. Es verdad: a partir del momento en que la resolucin alcanza firmeza, es ella la
que no puede impugnarse en cuanto a su legalidad de forma o de fondo; en cambio, la autoridad de la
cosa juzgada sustancial supone la inimpugnabilidad del fallo y su misin es slo evitar un nuevo
planteamiento en otro juicio del especfico asunto decidido antes, por lo que el intento de vulnerar la
cosa juzgada material no busca herir la sentencia directamente, sino por la va indirecta que significa el
replanteo del mismo asunto ya decidido antes.
d) La regla general es que las resoluciones judiciales producen cosa juzgada material; por
excepcin, cuando as la ley lo seala expresamente, producen slo cosa juzgada formal, como sucede
con las sentencias que fallan la denuncia de obra nueva ordenando la suspensin de la obra y las que
desechan la demanda de obra ruinosa.
190. LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA Y SU FUNDAMENTO
a) Concepto de esa autoridad: Autoridad de la cosa juzgada es el valor normativo que el fallo
tiene, en cuanto a la materia decidida, en las relaciones entre las partes y sus causahabientes u otros
sujetos y, tambin, respecto a los jueces. Las partes y otras personas sometidas a la autoridad de la cosa
juzgada no pueden hacer valer ninguna pretensin que contradiga la declaracin del fallo, y los jueces
no pueden acoger tampoco peticiones que estn en pugna con esa declaracin.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como regla indiscutible en sus
relaciones, y los jueces deben atemperarse a l en los juicios futuros que pudieran entraar su alteracin.
Es el efecto positivo de la cosa juzgada. El negativo se traduce en que la cuestin planteada en el juicio
y decidida por la sentencia no puede ser objeto de otro pleito entre las mismas partes ni de una nueva y
consiguiente resolucin judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lcito ni posible indagar si el fallo fue justo o
injusto, a menos que por excepcin proceda el recurso de revisin; 1 pero esta hiptesis es extraordinaria.
Normalmente, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se considera como el sealamiento
ejercitado el derecho en el nico momento oportuno que seala la ley, o haber incompatibilidad con una actividad ya verificada o,
finamente, por haberse ya una vez ejercitado el derecho (LIEBERMAN, Manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, Milano, 1955,
N. 104, p. 195, al final)
1
El recurso de revisin es un recurso extraordinario que, en los casos taxativos fijados por la ley, procede contra sentencias
firmes ganadas injustamente, como las fundadas en documentos que mas tarde otra sentencia firme declara falsos, o las que se han
pronunciado contra un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada y que no se aleg en el juicio en la sentencia firme recay (C. De
Procedimiento Civil, Art. 810).

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TEORA DE LA LEY

ltimo y definitivo de la disciplina que corresponde a la relacin o situacin objeto del fallo.
Para subrayar el valor de la cosa juzgada los romanos decan que ella se tiene como verdad: Res
iudicata pro veritate habetur. Y, exagerando el poder de la institucin, despus se han acuado frases
como aquella de que la cosa juzgada transforma lo blanco en negro y hace equivalente lo redondo a lo
cuadrado.
b) Fundamento: La razn que justifica la cosa juzgada es la necesidad social de establecer la
seguridad jurdica: los pleitos deben tener un punto final para que las cosas no estn constantemente
inciertas. Si despus de terminado un pleito, los litigantes pudieran frustrar la sentencia por la
promocin de otro juicio sobre el mismo asunto, las querellas humanas se eternizaran y los derechos
nunca estaran seguros con el consiguiente dao para la colectividad. Un filsofo que rehus defenderse
en el proceso que lo condujo a la muerte y que se llam Scrates, preguntaba: Crees, t, que podra
subsistir y no aniquilarse un Estado en el que las sentencias pronunciadas no tuvieran fuerza alguna y
pudieran ser invalidadas y frustradas por los particulares?
Suele agregarse otro fundamento: la necesidad de mantener el prestigio de la justicia, que se vera
menoscabado cada vez que ella se contradijera mediante fallos incompatibles pronunciados sobre
idntica controversia entre las mismas partes. Esta idea no es convincente: si se quisiera hacer aparecer
a la justicia como infalible se habra establecido la existencia de la cosa juzgada aun cuando las partes
no fueran las mismas en los dos pleitos, bastando que fuera idntica la cuestin propuesta. 2 Sin
embargo, el legislador ha ordenado lo contrario: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (C. Civil, art. 3, inc. 2).
En resumen, la autoridad de la cosa juzgada no descansa en una ficcin ni en una presuncin de
verdad, y tampoco en una verdad legal imperativa, sino pura y simplemente en la necesidad social de
establecer la seguridad jurdica.
c) Ataque y defensa de la cosa juzgada: No han faltado voces condenatorias que han execrado la
cosa juzgada. Se dice que una injusticia que queda a firme no alcanza a compensarse con todos los
beneficios que puedan derivar de la institucin. El ataque es lricamente individualista o de un
individualismo lrico. La realidad es que, proporcionalmente, la justicia se equivoca muy pocas veces,
pues la ley da medios para evitarlo (obliga a or a las partes, exige pruebas, establece recursos para
enmendar agravios y errores, etc.); pero, con todo, el hecho de que algunas veces se equivoque
definitiva e inamoviblemente, no es razn que baste para abominar de la cosa juzgada: el sacrificio
excepcional de una minora fatal por la imperfeccin humana es preferible al caos continuo que
reinara en la sociedad si los pleitos no fenecieran alguna vez.

191. EFICACIA DE LA COSA JUZGADA; ACCIN Y EXCEPCIN


Los atributos que constituyen la eficacia de la cosa juzgada son dos: coercibilidad e inmutabilidad.
Por virtud de la coercibilidad, la sentencia puede cumplirse con, sin o en oposicin a la voluntad del
sujeto en contra del cual se pronuncia; la ejecucin de la sentencia se traduce en los actos dirigidos a dar
eficacia prctica al contenido de ella. La inmutabilidad significa que los efectos y los trminos de la
sentencia no pueden ser alterados o desconocidos por juez alguno.
Por la accin de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la sentencia; por la excepcin de
cosa juzgada, la inmutabilidad de la misma. Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen
la accin o la excepcin de cosa juzgada (C. de Procedimiento Civil, artculo 175). Sentencia definitiva
es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Sentencia
interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 158). Por incidentes se entienden las
cuestiones accesorias del juicio que requieren pronunciamiento del tribunal (C. de Procedimiento Civil,
arts. 82 y 89, parte final). Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a
favor de las partes es la que acepta el desistimiento de la demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria
2

Esmein, en el Droit Civil Franais de AUBRY y RAU, t, XII, 6 edic., Pars, 1958, p. 319, nota 2.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

que resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva, es la resolucin pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes del deudor en
cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas. Sentencias firmes o ejecutoriadas
son las que pueden cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea porque la ley no da ninguno, sea
porque los que ella concede no han sido hechos valer oportunamente o si lo han sido ya fueron fallados
(Definicin sinttica que se desprende del art. 174 del C. de Proc. Civil). Hay que mencionar tambin
las sentencias que causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante existir en contra de
ellas recursos pendientes; ejemplo: sentencia de primera instancia en contra de la cual se concede
apelacin en el solo efecto devolutivo. 1 Por fin, la ley procesal habla a veces de sentencia de trmino,
que, segn la doctrina, es la que pone fin a la ltima instancia del juicio: si el juicio es de dos instancias,
sentencia de trmino ser la que resuelva la segunda instancia; si el juicio es de una sola instancia,
sentencia de trmino ser la que resuelva esta nica etapa del juicio en que se ejercita la accin.
192. LEGITIMADOS EN CAUSA DE LA ACCIN Y LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA
Legitimacin en causa es la vinculacin que tienen las partes de un juicio concreto o determinado
con el derecho o la situacin jurdica substantivos sobre que ste versa y que habilita (la vinculacin) a
una de ellas para asumir la posicin de demandante y coloca a la otra en la necesidad de soportar la
carga de ser demandado. Dicha legitimacin establece, pues, quin es el sujeto que en determinado
juicio debe ser el demandante (legitimacin activa) y quin el demandado (legitimacin pasiva).
Un concepto distinto es el de la legitimacin procesal, o sea, la aptitud o facultad de estar en
determinado juicio, de realizar vlidamente en ste actos procesales, como son los de entablar la
demanda y de defenderse de ella. La accin para recuperar la cosa de propiedad de un menor de edad,
compete a ste (legitimacin activa en causa); pero como el menor no tiene capacidad para estar en
juicio, la demanda deber presentarla su representante legal (legitimacin procesal activa).
La accin de cosa juzgada, esto es, la dirigida a exigir el cumplimiento de lo fallado en una
resolucin ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio (C. de
Procedimiento Civil, art. 176).
La excepcin de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva a discutir entre las partes la misma
cuestin que ha sido fallada antes por una sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede alegarse
por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el
fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas,
identidad de la cosa pedida e identidad legal de la causa de pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
De esta norma se desprende que puede oponer la excepcin de cosa juzgada no slo la parte que gan el
pleito anterior, sino tambin la que lo perdi, pues a ella aprovechar el fallo en cuanto su invocacin le
permita evitar una mayor condena en otro juicio. As puntualiz acertadamente la Corte Suprema. 1
193. CONDICIONES DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA: LAS TRES IDENTIDADES
Para evitar que una demanda abra discusin sobre un asunto ya fallado y, por lo mismo, para que el
litigante que ha obtenido en el juicio o aquel a quien segn la ley aprovecha el fallo, pueda alegar la
excepcin de cosa juzgada, es preciso que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1 identidad de la cosa pedida;
2 identidad de la causa de pedir, y
3 identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil, artculo 177).
Cuando en ambas demanda se da esta triple identidad, quiere decir que la nueva no es sino, en
sustancia, repeticin de la primera; pero si una sola de estas identidades no concurre, debe concluirse
que se trata de dos demandas distintas.
1
El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdiccin necesaria para rever el fallo del juez inferior y
enmendarlo o confirmarlo. Es un efecto que nunca puede faltar en la apelacin. El suspensivo es un efecto que generalmente, pero
no siempre, se agrega al devolutivo y se traduce en suspender la jurisdiccin de tribunal inferior para seguir conociendo de la causa
hasta que se resuelva la apelacin.
1
Cas. Fondo, 30 de abril 1934. R., t. 31, sec. 1 , p. 370

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TEORA DE LA LEY

El principio de las tres identidades, incorporado en nuestra ley procesal, no es una concepcin
plenamente satisfactoria. Tiene vacos y su gran virtud, la simplicidad de su frmula, es tambin un
atributo que la hace flaquear; la receta parece ser muy sencilla para una realidad demasiado compleja.
Por eso su aplicacin en la prctica da lugar a grandes vacilaciones, acentuadas por la falta de
uniformidad que muestra la doctrina en varios puntos de las grandes lneas del principio. Con todo, ste
conserva buena parte de su prestigio, entre otras razones, porque si bien no es una clave perfecta para
determinar la existencia de la cosa juzgada, constituye al menos un auxiliar poderoso para guiarse en su
bsqueda, y porque permite encontrar casi siempre con esfuerzo menos trabajoso que el que exigen otras
pautas fraguadas con la pretensin de sustituir y desalojar la frmula de las tres identidades.
194. A) IDENTIDAD DE LA COSA PEDIDA
a) Concepto: La cosa pedida (petitum) no est definida por la ley. Podra decirse que es el derecho,
la situacin jurdica o el beneficio legal cuya proteccin se solicita al juez en la demanda.
Veamos, por ejemplo, un juicio reivindicatorio. En ste, el demandante pide que el demandado le
entregue o le restituya la posesin del objeto que el primero afirma pertenecerle: la cosa pedida es el
derecho de propiedad que se solicita al juez reconocer. En las querellas posesoras, la cosa pedida es la
posesin; en las acciones de estado civil, el estado de padre, hijo, cnyuge, pariente; en las demandas de
nulidad de un acto, la nulidad de ste.
b) Determinacin de la cosa pedida en relacin con el objeto del derecho: Para que haya identidad
de cosa pedida no hay necesidad siempre de que el objeto del derecho sea el mismo en la primera y
segunda demanda, porque para determinar el petitum debe atenderse al derecho cuya tutela se pide al
rgano jurisdiccional, y no al objeto de ese derecho. Aunque las dos demandas se refieran al mismo
objeto, no hay la identidad de que se trata si los derechos invocados son distintos. Despus de rechazada
la pretensin de dominio sobre determinado fundo, puede intentarse otra demanda pidiendo sobre el
mismo el reconocimiento de un derecho de usufructo, o de condominio. A la inversa, si en los dos
juicios el derecho invocado es idntico, habr identidad de cosa de pedir aunque el objeto del derecho
sea diferente. Si Laura solicita se le entregue un collar de la difunta Beatriz, alegando ser heredera de
sta, y el juez le rechaza la demanda declarando que no es heredera, no podr ella ms tarde pedir un
reloj pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto que fundamente el derecho de herencia
en el mismo hecho o acto jurdico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedida (el
derecho de herencia) es la misma en ambos juicios.
c) La determinacin cuantitativa del objeto. La determinacin cuantitativa del objeto del derecho
ha dado lugar a interpretaciones en la identificacin de la cosa pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay
identidad de la cosa pedida entre la primera demanda por la que se reivindica todo un fundo y la
segunda por la que slo se reivindica una parte de l. Juzgamos aceptable la opinin negativa: porque
puede no tenerse derecho al todo y s a una parte. Por el contrario, si se rechaza la demanda de la cuarta
parte de determinado fundo, no podr despus pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque
dentro de ste se halla la cuarta parte denegada antes; pero podra solicitarse en la nueva demanda el
reconocimiento del dominio de las otras tres cuartas partes, porque ese derecho sobre ellas no fue
materia del juicio anterior.
195. B) IDENTIDAD DE LA CAUSA DE PEDIR
a) Generalidades: Para que la excepcin de cosa juzgada pueda hacerse valer no basta que haya
identidad de personas y de objeto pedido; es necesario, adems, que la causa de la nueva demanda sea
idntica a la de la precedente.
La cosa pedida es lo que se pide al juez, el derecho cuya tutela a ste se solicita; prcticamente, se
encuentra en la respuesta a la pregunta qu reclamo yo? La causa de pedir (causa petendi), en cambio,
es el porqu se pide; representa la contestacin a la interrogante por qu lo reclamo? Si demando la
nulidad de un contrato, la cosa pedida, lo que yo reclamo es que la nulidad del contrato sea declarada
por el juez, que el beneficio de la nulidad me sea jurisdiccionalmente reconocido; la causa de pedir es el

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

hecho generador de esa nulidad: un vicio del consentimiento (error, fuerza, dolo), mi incapacidad para
celebrar el contrato (por ser menor de edad, por ejemplo), o un defecto de forma de tal acto, como la de
no haber sido otorgado por escritura pblica, segn lo exige la ley, sino por un instrumento privado.
b) Causa de pedir y medios probatorios: La causa de pedir, o sea, el hecho que origina el derecho,
la situacin jurdica o el beneficio legal que se pretende y persigue a travs del juicio, es algo muy
distinto de los medios probatorios de ese hecho; la diversidad de estos medios no importa diversidad de
causas de pedir. Si en un pleito no pude acreditar con un documento que el demandado me debe un
milln de pesos por un prstamo que le hice, ms tarde no podr intentar otro juicio tratando de probar
el mismo prstamo con otro documento que encontr entre mis papeles: la causa de pedir (el prstamo)
es idntica, y todas las pruebas deb hacerlas valer en el primer pleito.
c) Concepto de causa de pedir: Segn el Cdigo de Procedimiento Civil chileno, se entiende por
causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (art. 177, inc. final). Esta
definicin est inspirada en los autores franceses Aubry y Rau, cuyo Cours do Droit Civil, a partir de su
cuarta edicin (1869-1879), es considerado como la obra maestra de la doctrina clsica francesa. De
acuerdo con esos jurisconsultos, se entiende por causa en esta materia el hecho jurdico que constituye
el fundamento directo e inmediato del derecho o del beneficio legal que una de las partes hace valer por
va de accin o de excepcin. 1 Por tanto, la causa de pedir no consiste en el derecho, la situacin
jurdica o el beneficio legal que se invoca en el juicio y se pretende sea reconocido por el juez: esa es la
cosa pedida; la causa de pedir es el hecho generador de aquel derecho, o de aquella situacin jurdica o
de dicho beneficio legal. 2 Si, por ejemplo, reclamo la devolucin de la suma prestada, mi derecho a la
restitucin nace o deriva del contrato de mutuo: ste es la causa de pedir; si demando el pago del precio
de la cosa que vend, la causa de pedir de mi derecho al precio es el contrato de compraventa que le dio
nacimiento; si reclamo la indemnizacin del dao causado por un automovilista imprudente, la causa de
pedir del derecho a la indemnizacin es el hecho daoso del autor del entuerto; si una persona reclama
la calidad de hijo natural de determinado hombre, la situacin jurdica demandada se fundamenta en el
hecho de haber sido engendrada por ese hombre; si pido la declaracin de nulidad de un contrato porque
me forzaron a celebrarlo, el beneficio de la nulidad solicitada encuentra su causa de pedir en el vicio del
consentimiento. Tratndose de juicios en que se afirma y persigue un derecho real, la causa de pedir es
el hecho que da nacimiento a ste: un contrato traslaticio del derecho real (compraventa, permuta,
donacin) seguido de la correspondiente tradicin; la herencia intestada o testamentaria; la ocupacin; la
prescripcin adquisitiva. Y as, por ejemplo, despus de haber perdido el juicio reivindicatorio en que
fund mi dominio en la compraventa, no podr intentar una nueva demanda reivindicatoria basada en la
misma compraventa: habra identidad de causa de pedir; pero no la habra si fundamento el dominio en
otra causa que de hecho concurri simultneamente con la que no tuvo eficacia por cualquier
circunstancia. Supngase, por ejemplo, que el mismo da y en el mismo instante de serme tradida la cosa
en razn de la compraventa que despus se declar nula, la haya heredado sin saberlo. Nada se opondra
a que iniciara juicio reivindicatorio basando mi dominio en la herencia, despus de haber perdido el
primer juicio en que fundament mi derecho de propiedad en la compraventa declarada nula. No habra
identidad de causa de pedir. Y, como se ve, el caso no se opone al principio segn el cual las cosas slo
pueden adquirirse por un modo, y no por dos, pues precisamente no se invocan ambos al mismo tiempo,
sino uno en pos de otro cuando el primero hecho valer no tuvo eficacia, no oper.
d) Causa de pedir que surge despus de la primera demanda: No hay duda que, si despus de la
demanda del pleito anterior, surge una nueva causa de pedir, la cosa juzgada no podr ser invocada en el
juicio actual. Si por ejemplo, el hecho en que se basa un derecho real es posterior al que primitivamente
se invoc, en realidad y concretamente se trata de otro derecho, aunque el fundamento de ste sea un
hecho de la misma especie o naturaleza en que consista la anterior causa de pedir; si se me rechaza la
accin reivindicatoria por haber sido nula la compraventa que aduzco como causa de pedir, puedo ms
tarde entablar otra accin reivindicatoria dando como fundamento de mi derecho de propiedad otra
compraventa, posterior a la primitiva.
e) La causa de pedir puede derivar tambin de las excepciones opuestas a la demanda, y no slo
de sta: Si un acreedor demanda, fundndose en un contrato, el pago de una deuda y el deudor, en lugar
1
AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil Franais, 5 edic., t. XII, (revue et mis au courant de la Lgislation et de la
Jurisprudence par M. Etienne Bartin, Pars 1922, N. 769, p. 440; vase tambin la 6 edicin por Paul esmain (Pars, 1958), p. 356.
2
En este sentido: AUBRY y RAU, ob. cit., t. VII, 5 edic., p. 440, nota 86; SALVATORE SATTA, Diritto Processuale Civile,
Padova, 1948, p. 295.

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de discutir la existencia primitiva de esta deuda, afirma simplemente que nada debe porque la deuda ha
prescrito, es la prescripcin la que se erige en la cuestin principal del debate, y el juez no tendr sino
que deducir de ah la consecuencia que corresponda en cuanto a la suerte de la reclamacin de pago.
Luego, es preciso, para conocer lo que ha sido efectivamente juzgado, buscar no slo cul era la causa
de la demanda, sino cul fue la causa de la discusin tal como lo determin la excepcin del demandado
acogida por el juez. 3
196. FUNCIN DE LA CAUSA DE PEDIR EN LA COSA JUZGADA Y EN EL CURSO DEL PROCESO
Conforme a la ley procesal, una vez que la demanda es contestada por el demandado queda fijada
la cuestin controvertida, sin que pueda alterarse substancialmente despus; el demandante no puede
variar las acciones deducidas en la demanda ni el demandado las excepciones opuestas en la
contestacin: lo que est permitido a los litigantes es slo ampliar, adicionar o modificar las acciones y
excepciones, pero sin alterarlas. Ahora bien, cambiar la causa de pedir significa cambiar la accin o
excepcin hecha valer; de ah que si despus de fallado un pleito, se inicia otro en que el derecho, la
situacin jurdica o el beneficio legal pedidos tienen como fundamento otro derecho, no puede decirse
que se va contra la autoridad de la cosa juzgada. Pero cabe preguntarse si dentro de un mismo juicio, en
el curso de ste, puede cambiarse la causa de pedir.
Para contestar, ha de tenerse presente que una misma situacin jurdica, derecho o beneficio legal
puede derivar de diversos hechos constitutivos. Estos pueden invocarse todos en el juicio, incluso en
forma alternativa, subsidiaria o subordinada; en tal caso no hay problema. Pero puede suceder que uno
solo de esos hechos, o solamente algunos, sean alegados, y que en el curso del proceso surja la ocasin
de invocar otros.
Segn opinin de un gran sector de la doctrina procesal moderna, sera sumamente antieconmico
prohibir, en razn del principio de la identificacin de las acciones, que se aduzcan esos otros hechos
constitutivos e impedir as que el juicio sobre el derecho, la situacin jurdica o el beneficio
cuestionados, sea completo. Aflora entonces un concepto menos estricto de cambio de la demanda: se
deja de lado el rigorismo que ve un cambio de la demanda en cada mutacin del hecho constitutivo o
causa de pedir, y este efecto se atribuye slo a aquella mutacin del hecho constitutivo que implica un
cambio del derecho, de la situacin jurdica o del beneficio legal que se pretende y se persigue en el
proceso. Con estas limitaciones entiende la doctrina procesal moderna la regla segn la cual no est
permitido en la apelacin alterar o cambiar las acciones y excepciones aducidas en primera instancia. 1
Si yo, por ejemplo, reivindico una cosa, mientras se trate de esta cosa, la situacin jurdica de la
propiedad no cambia por el hecho de que yo invoque sucesivamente la compraventa o la sucesin. Del
mismo modo, si pido la restitucin de una cosa que he depositado en poder de un tercero, no cambio la
demanda si la pido luego alegando el dominio probado en el curso del juicio (suponiendo que el
depsito no est comprobado), porque una es la situacin jurdica ma respecto al bien. Igualmente, si
demando a Primus para que se le condene como codeudor solidario, no cambia la demanda si pido se le
condene como fiador, porque aqu se trata de calificar de diversa manera la nica situacin jurdica ma
frente a Primus. Si demando la nulidad del contrato por error, puedo sucesivamente alegar el dolo, la
fuerza o la ilicitud de causa, porque una es la situacin jurdica (la nulidad, aunque dependiente de
diversos ttulos). Si pretendo se me reconozca la calidad de heredero, no cambia la situacin jurdica si
invoco primero la sucesin intestada y despus el testamento. Por el contrario, la situacin jurdica vara
si primero pido la nulidad del contrato y despus la resolucin del mismo por no haber cumplido la
contraparte con sus obligaciones: hay en este caso de sucesivas peticiones cambio de demanda,
inadmisible en la apelacin. 2
En opinin de otros, el rigorismo de la causa de pedir debe ser el mismo en la cosa juzgada y en el
curso del juicio. Refirindose a la apelacin, deca el ex presidente de la Corte Suprema y profesor
insigne de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Humberto Trucco: No puede llevarse a la
segunda instancia la controversia a un punto distinto del que tuvo en primera; la jurisdiccin del tribunal
de apelacin debe ejercerse para revisar lo que fue resuelto en primera, a menos que se trate de
3
1
2

ROGER PERROT, Chose Juge en Dalloz, Rprtore de Droit Civil, t. I, Pars, 1981, N. 154, p. 658.
SATA, ob. cit., p 295.
SATA, ob. cit., p 296.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

cuestiones que el tribunal de la primera estacin del pleito no pudo resolver porque eran incompatibles
con las decididas. 3 En consecuencia, una causa de pedir distinta de la alegada en primera instancia no
puede hacerse valer ni discutir en segunda.
197. TEORAS SOBRE LA CAUSA DE PEDIR; DISTINCIN ENTRE CAUSA PRXIMA Y CAUSA REMOTA
a) De acuerdo con una teora, la causa de pedir siempre, en todos los casos, debe estimarse como
un hecho especfico. En consecuencia, slo habr identidad de causa de pedir cuando en el nuevo juicio
se invoque el mismo hecho especfico que se hizo valer en el pleito anterior, y no la habr si se invoca
otro, aunque este otro sea de una naturaleza igual al que se aleg primero.
b) Conforme a otra teora, hay demandas, principalmente las de nulidad, en que cabe distinguir una
causa remota y una causa prxima del derecho o beneficio que se reclama en el proceso; slo la causa
prxima es la verdadera causa de pedir, la remota o lejana es intranscendente para los efectos de la cosa
juzgada. Expliquemos este pensamiento. Si se pide la nulidad de un contrato, por qu se pide? Porque
el consentimiento est viciado (causa prxima). Y, por qu est viciado el consentimiento? Porque
hubo error, o dolo, o fuerza (causa remota). Esta ltima sera, pues, la causa de la causa, y no debe
tomarse en cuenta para determinar si existe identidad de causa de pedir entre dos demandas: a los ojos
del Derecho slo vive y respira la causa prxima. Y as, por ejemplo, la demanda de nulidad de un
contrato por haber existido dolo en su celebracin, tiene por causa de pedir la falta de consentimiento
vlido; este vicio es el que produce la nulidad del contrato; el dolo es slo la causa lejana que sirve para
justificar la causa prxima (la falta de consentimiento), pero no constituye su esencia, como quiera que
la falta de consentimiento puede dimanar tambin de otros hechos, como la fuerza o el error.
En consecuencia, segn la teora que distingue entre causa remota y causa prxima, hay identidad
de causa de pedir cuando entre la primera y la segunda demanda la causa prxima del derecho deducido
en juicio es la misma, aunque la causa lejana sea distinta. Si se pide la nulidad de un contrato por error,
ms tarde no podr volver a discutirse esa nulidad, aunque se invoque otro vicio del consentimiento,
dolo o fuerza; habra identidad de causa de pedir, constituida sta por la causa prxima, falta de
consentimiento, que es el hecho esencial: las causas lejanas no cuentan para los fines de la cosa juzgada,
y slo sirven de medio para justificar o establecer la causa prxima.
Anlogo razonamiento se hace respecto de las otras causas de nulidad de un acto o contrato. En
cuanto a la incapacidad de las partes, la causa remota puede ser la menor edad, la demencia, etc.; pero la
causa prxima siempre sera la incapacidad de las partes. Si la nulidad deriva de la falta o de la
irregularidad de la forma prescrita por la ley, la causa remota puede ser la no existencia del instrumento
pblico requerido, la falta de testigos o la ineptitud de los mismos, etc.; pero la causa prxima, el manto
que cubre a todas las causas lejanas, siempre sera la falta o la irregularidad de la forma legal.
La concepcin de la causa prxima y la causa remota es de poca consistencia lgica. Su fin
prctico es expandir la autoridad de la cosa juzgada y evitar as la multiplicacin sucesiva de los pleitos
por la va de la discriminacin de las diversas causas de nulidad. Se agrega que si bien puede parecer
inequitativa la solucin, en todo caso sera un sacrificio impuesto al inters particular de los litigantes en
obsequio de la paz y el inters social. Y obsrvase todava, que en el sacrificio particular hay cierta
culpa de los propios litigantes, como quiera que los hechos causantes de los vicios son ordinariamente
coetneos y pudieron o debieron conocerse y hacerse valer de una sola vez.
c) Defensa de la concepcin de la causa de pedir como hecho especfico. El plausible anhelo de no
renovar las contiendas en obsequio de la paz social no puede llegar hasta la injusticia, como resulta al
considerar en la cosa juzgada slo la causa prxima. No parece justo ni lgico negar el pronunciamiento
judicial sobre un hecho distinto del que anteriormente fue objeto de una sentencia. Si en un pleito se ha
invocado el error como causa de nulidad, toda la controversia judicial se desenvolvi en torno a este
vicio; si existieron otros, no fueron discutidos. Absurdo es, entonces, que si ms tarde se entabla otro
juicio basado en el dolo o la fuerza, se oponga la cosa juzgada dimanante de la sentencia de primer
pleito por la sola circunstancia de haberse tratado en ste tambin de un vicio del consentimiento. La
cosa juzgada debe existir respecto de los puntos juzgados y no de otros que ni siquiera tuviera mencin
3
Apuntes de clases del profesor y ex presidente de la corte Suprema don Humberto Trucco Franzani, desarrolladas en 1938,
edicin a roneo, p. 264.

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TEORA DE LA LEY

en el juicio primitivo.
En contra de la pretensin de sus adversarios, la concepcin de la causa de pedir como hecho
especfico y excluyente no vulnera los fundamentos de la cosa juzgada. El fundamento del inters social
de no renovar pleitos ya juzgados, queda indemne: porque cuando se hace valer una causa remota
distinta, el segundo pleito ya no es el mismo juzgado anteriormente. Tambin queda a salvo el
fundamento de la conveniencia de sustraer al juez de la posibilidad de la contradiccin: sta supone
afirmaciones incompatibles frente a cuestiones idnticas, y aqu no las hay por la diferencia sustancial
de los hechos constitutivos de las causas de pedir: en su realidad concreta son distintos en cada una de
las demandas. Si el juez dice blanco ante la peticin de nulidad de un acto fundamentada en el error,
no hay peligro de contradiccin por la circunstancia de que el juez pueda decir maana negro ante la
peticin de nulidad del acto basada en el dolo o la fuerza.
d) Teora que acoge nuestra legislacin positiva: Cul de las teoras acoge nuestra legislacin?
Hay disparidad de opiniones.
Don Leopoldo Urrutia, muerto en 1936, y que fuera eminente maestro, jurisconsulto y Presidente
de la Corte Suprema, era partidario de la primera teora. Daba dos razones principales para apoyar su
manera de pensar:
1 La letra del artculo 177, ltimo inciso, del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: Se
entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, y
2 La historia de la ley. La disposicin recin copiada fue propuesta por el seor don Jos Bernardo
Lira, uno de los principales redactores del Cdigo de Procedimiento Civil que nos rige, y se mantuvo
inclume desde el principio hasta su inclusin definitiva en el Cdigo. Pues bien, el seor Lira era
partidario de la teora de la causa prxima, como queda de manifiesto en su libro Prontuario de los
Juicios .1
Los que creen que nuestro Derecho Positivo acoge la segunda teora sostienen que si bien la letra
de la ley resulta clara al hablar de fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, no ocurre lo
mismo con el sentido de ella en presencia de diversas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil,
que dan base para pronunciarse por la teora de la causa remota.
En efecto, el artculo 160 dice que las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso,
y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes. Si
un fallo resolvi que un contrato es nulo por error de una de las partes, no puede, en virtud de esta
disposicin, extenderse a otros vicios del consentimiento que no fueron debatidos en el juicio. El juez no
puede pronunciarse sobre ellos y menos debe entenderse que fallando sobre una clase de vicio falla
sobre todos los dems, que no fueron sometidos a su conocimiento.
El artculo 170 expresa que las sentencias definitivas deben contener la decisin del asunto
controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se hubieren hecho
valer en el juicio.
El artculo 318, inciso 2, expresa que slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos
substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibir la causa a
prueba.
El artculo 1691 del Cdigo Civil dice que el plazo para pedir la rescisin o nulidad relativa de un
acto o contrato durar cuatro aos. Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en
que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya
cesado esta incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren
designado otro plazo. Esta disposicin demuestra que la ley considera el vicio especfico que causa la
nulidad.
De todos estos preceptos se deduce que el legislador quiere que la sentencia resuelva slo lo que se
ha debatido. Mal parece entonces la pretensin de extender tcitamente la fuerza del fallo a puntos que
no se han sometido al conocimiento del juez.
Dentro de nuestra jurisprudencia, ambas teoras han tenido eco. Por va de ejemplo, podemos citar
una sentencia de 1910, redactada por don Leopoldo Urrutia, en la que se declara que causa de pedir es,
en concepto de la ley, la causa prxima. 2 Pero un fallo de 1927 acoge la segunda doctrina que considera
1
2

Tomo I de la obra, edicin de 1880, pp. 289 y ss.


Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, segunda parte, seccin primera, p. 459.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

la causa remota.3
198. C) IDENTIDAD LEGAL DE PERSONAS
Es la tercera condicin para que proceda la excepcin de cosa juzgada.
Cuando en el nuevo juicio concurren la identidad de objeto y la identidad de causa, se puede decir
que la cuestin es la misma; pero esto no basta para que la primera sentencia produzca cosa juzgada
respecto de la nueva demanda. Es necesario que la cuestin se suscite entre las mismas partes.
Esta identidad debe ser jurdica y no fsica. Las personas son jurdicamente las mismas cuando han
figurado en el proceso anterior por s mismas o representadas y en el nuevo juicio son perseguidas y
obran en la misma calidad. Si Pedro es demandado por tres millones de pesos de deuda como tutor de
Juan y ms tarde es demandado en nombre e inters propio, es decir, en otra calidad, no podr oponer la
excepcin de cosa juzgada, porque faltara la identidad legal de personas. Indudablemente, y a la
inversa, si ms tarde Juan es demandado por el mismo asunto que lo fue su tutor como tal, podr oponer
la excepcin de cosa juzgada, porque, si bien no hay identidad fsica entre l y Pedro, su tutor, la hay
jurdica, ya que se considera que en el primer pleito concurri Juan, representado por Pedro.
No presenta dificultades la determinacin de la identidad legal de personas cuando en ambos
pleitos concurren las mismas personas, fsica y jurdicamente consideradas; pero s en el caso de
personas que no ha figurado fsicamente en el primer juicio. No nos detendremos en este punto, porque
es materia del Derecho Procesal. Sin embargo, diremos, en trminos generales, que la cosa juzgada
existe respecto de una persona que no ha participado en el primer pleito, en estos dos casos:
a) cuando dicha persona ha sucedido, sea a ttulo universal, sea a ttulo singular, a una de las partes
del primer juicio, y
b) cuando una de las partes que no ha participado fsicamente en la primera controversia, ha sido
representada por otra persona en virtud de un mandato legal, convencional o judicial.
199. RELATIVIDAD DE LA COSA JUZGADA
De acuerdo con la doctrina clsica, la autoridad de la cosa juzgada rige para las partes que han
intervenido jurdicamente en el litigio; no alcanza a las personas ajenas al juicio. As se desprende de la
disposicin de nuestro Cdigo Civil segn la cual las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (art. 3, inciso 2). El principio que
informa esta disposicin fue formulado por el Derecho Romano, diciendo que la cosa juzgada entre unos
no daa ni aprovecha a otros: res inter alio iudicata aliis non norcet prodest. Lo mismo en su castizo
lenguaje, decan las Partidas: guisada cosa es et derecha que el juyzio que fue dado contra uno non
empezca a otro.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razn de equidad. Los intereses de un
individuo no pueden comprometerse por la decisin judicial dictada a consecuencia de un litigio en que
l no ha figurado; de lo contrario, correra el riesgo de ver comprometidos sus derechos por la torpeza o
confabulacin de otro. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero muere dejando dos herederos. Su
deuda se divide entre stos (artculo 1354). El acreedor no ejercita su accin ante los tribunales sino
contra uno de los herederos, y consigue una sentencia condenatoria para este ltimo. De dicha sentencia
no podr servirse ms que para cobrar al heredero condenado; pero no podr hacerla valer contra el otro
heredero. Y es justo. En efecto, puede ocurrir que el heredero perseguido ante los tribunales y
condenado haya omitido invocar algn medio de defensa (prescripcin de la deuda, nulidad de la
obligacin, pago efectuado por el difunto), con el cual habra podido obtener el rechazo de la demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios declarativos, es decir, a los que se
limitan a reconocer una relacin de derecho creada anteriormente. Si bien stos son los ms numerosos,
hay otros pleitos llamados constitutivos, porque su sentencia crea, constituye un situacin jurdica nueva
(sentencias que decretan un divorcio, la separacin de bienes, la quiebra, una interdiccin). Su fallo
produce efectos con respecto a todo el mundo, erga omnes, como acostumbran decir los autores.
3

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, segunda parte, seccin primera, p. 579.

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TEORA DE LA LEY

Tambin hay otras sentencias que sin ser constitutivas, por expresa disposicin de la ley, producen
efectos generales, como, por ejemplo, la que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo (artculo
315).
Vase ms adelante lo que se dice al hablar de los lmites subjetivos de la cosa juzgada.
La distincin entre sentencias constitutivas y sentencias declarativas tiene importancia prctica, no
slo porque las primeras producen efectos absolutos y relativos las segundas, sino tambin porque las
constitutivas, como crean una situacin nueva, no operan con retroactividad, cual lo hacen las
declarativas; no producen efectos sino desde su fecha. Pero debe observarse que ha sido muy discutida
la distincin entre las dos categoras de sentencias; se sostiene que la separacin entre unas y otras es
pura cuestin de grados; toda sentencia declarativa tendra aspectos constitutivos y, a la inversa, toda
sentencia constitutiva los tendra declarativos. En verdad, por lo que a la retroactividad se refiere, hay
que admitir que los dos tipos de sentencias presentan atenuaciones al respectivo principio que las
domina. Las sentencias constitutivas no dejan de tener cierta retroactividad de importancia variable; as,
por ejemplo, la sentencia constitutiva que declara la quiebra, produce efectos sobre actos anteriores a su
dictacin. Y, por el contrario, algunas sentencias declarativas, en cuanto a ciertos efectos constitutivos o
creadores que producen, no operan con retroactividad; esas sentencias no tienen retroactividad sino en
cuanto reconocen y liberan el derecho preexistente, como ocurre con el fallo que fija la indemnizacin
de los perjuicios causados por un delito. Por otra parte, en contra de la distincin se advierte que hay
sentencias declarativas que producen efectos absolutos, como la que declara la nulidad de una patente de
invencin. 1
200. LMITES DE LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA
a) Lmites objetivos. El valor normativo de la cosa juzgada tiene lmites objetivos, es decir, obliga
respecto de determinada materia, de aquella sobre la cual ha versado el juicio. Y sta se determina por el
contenido de la demanda, que lo da la cosa pedida y la causa de pedir.
En general, se suele decir que la autoridad de la cosa juzgada se extiende a las cuestiones debatidas
y decididas en la sentencia. Sin embargo, se observa que esta afirmacin es, por un lado, muy
restringida, pues hay cuestiones que habran podido ser discutidas y no lo fueron, y quedan, empero,
cubiertas por la cosa juzgada. Si, por ejemplo, el demandado dej de oponer una excepcin o de
presentar una prueba, no por ello podr despus hacerlas valer para invalidar la cosa juzgada. Por lo
general, el fallo cubre lo deducido y lo deducible.
De otra parte, se agrega que aquella formulacin es muy amplia, pues hay puntos que el juez
considera en su fallo y no por eso quedan con la investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo, si se
demanda el pago de los intereses vencidos de un mutuo, sin que en este juicio el demandado
controvierta la existencia del contrato, el fallo que condena a pagar esos intereses no se pronuncia
indiscutiblemente sobre la existencia del mutuo: esta existencia no queda amparada por la cosa juzgada
y en otro juicio podr discutirse.
Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de la cuestin principal que constituye el objeto
directo de la demanda. Si esas cuestiones estn vinculadas indisolublemente a la principal en forma de
no poder decidirse sta sin resolverse primero aqullas, la cosa juzgada se extiende a las cuestiones que
constituyen el dicho antecedente, y no podrn ser discutidas nuevamente en otro juicio para vulnerar el
fallo dado oportunamente a la cuestin principal. Pero si esas cuestiones son un mero antecedente lgico
para la resolucin de la cuestin principal, no tendrn autoridad de cosa juzgada. Nuestra Corte Suprema
aparece inspirada por esta doctrina en una sentencia que dice: Si se discute en un pleito la legitimidad
de una persona con el objeto de quitarle la calidad familiar que le atribuyen las respectivas partidas del
Registro Civil, lo que el fallo resuelva afectar la inscripcin pertinente, pues recae en un juicio sobre
estado civil, y debern, en su caso, efectuarse las rectificaciones que se dispongan. Pero si slo se litiga
sobre derechos patrimoniales, aunque stos se relacionen con el estado civil o deriven de l, la validez o
nulidad de la inscripcin no est en juego, pues no lo est el estado civil mismo, respecto del cual nada
se pide, y ni una ni otro quedan afectados por la resolucin judicial, lo que no priva, por cierto, de
apreciar con arreglo a la ley el mrito probatorio de la inscripcin, sea en s misma, sea en relacin con
1

GABRIEL MARTY et PIERRE RAYNAULD, Droit Civil, tomo I, Pars, 1956, p. 318, notas (1) y (2).

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

los dems antecedentes que en el juicio se produzcan. 1


b) Lmites subjetivos. Hay un adagio que pretende marcar la autoridad de la cosa juzgada con
relacin a los sujetos: res inter alios iudicata tertiis neque nocet nequet prodest, o sea, la cosa juzgada
entre otros no beneficia ni perjudica a terceros. En principio, la sentencia slo obliga directamente a las
partes y a sus herederos o causahabientes; los herederos y causahabientes quedan ligados porque reciben
la relacin o situacin jurdica controvertida en la misma posicin que tenan sus autores, los litigantes.
Causahabiente se llama la persona que ha adquirido un derecho u obligacin de otra, denominada su
autor. El comprador, por ejemplo, con relacin a los derechos sobre la cosa comprada, es causahabiente
del vendedor, y este es autor del comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni causahabientes y que, sin embargo, quedan
sujetas a lo juzgado entre los litigantes. Respecto de ellos, la cosa juzgada despliega una eficacia refleja.
Se trata de terceros que son titulares de una relacin jurdica conexa con la que ha sido objeto de fallo o
dependiente de ella. As, por ejemplo, el fallo pronunciado entre el acreedor y un codeudor solidario y
que declara nula la obligacin, libera a los dems codeudores. Por el contrario, la eficacia refleja no se
produce frente a los terceros extraos al juicio cuando ellos son titulares de un derecho autnomo
respecto a la relacin sobre la cual se pronunci el fallo, y puedan, por tanto, recibir de ste un perjuicio
jurdico. As, por ejemplo, si en el juicio de reivindicacin entre Primus y Secundus se reconoce el
dominio de la cosa al ltimo, nada impide que un tercero extrao al juicio que pretende tener un ttulo
no dependiente del que se discuti en ste, entable accin reivindicatoria respecto a la misma cosa.
Ntese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia jurdicamente; ellos deben limitarse
a respetar lo juzgado en el sentido de atemperar su conducta a la situacin declarada o fijada por aqul.
Son los llamados terceros indiferentes. Por ejemplo, al deudor de una sucesin le da igual que el
heredero sea Pedro, Juan o Diego; pero una vez que el fallo judicial declara que el verdadero es el
primero, necesariamente deber pagar a ste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de ms advertir que desde el punto de vista del respeto a la cosa juzgada, como
situacin jurdica declarada oficialmente, ella tiene autoridad frente a todo el mundo y debe ser
reconocida de la misma manera que un contrato vlido lo es para todos y no slo para los que lo
pactaron.
c) Localizacin de la cosa juzgada en la sentencia. Se ha discutido si la cosa juzgada resulta de la
parte resolutiva de la sentencia o de todo el complejo de sta, incluso los considerandos o razonamientos
que hace el juez para establecer su mandato. Hay opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la cosa
juzgada slo puede extenderse a aquellos considerandos que sustancialmente guardan congruencia con
la parte dispositiva y representan una premisa lgica de sta.

C. Suprema, 4 de septiembre 1949. r., t. 46, sec. 1, p. 836.

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CAPITULO XI

LA COSTUMBRE

201. CONCEPTO Y ELEMENTOS


De acuerdo con la concepcin dominante, de origen romano-cannico, costumbre es la repeticin
de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de
manera constante y uniforme y con la conviccin de cumplir un imperativo jurdico. En forma ms
breve, tambin se ha dicho que costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por
sta como jurdicamente obligatorio.
Elementos objetivos, materiales o externos de la costumbre son la generalidad, la constancia y la
uniformidad de los actos en que se traduce la conducta mencionada, y elemento interno, psicolgico o
espiritual es la conviccin de cumplir un imperativo o necesidad jurdica (opinio iuris seu necessitatis).
a) Generalidad: General es la repeticin de los actos cuando stos se llevan a cabo por la gran
mayora de los componentes del grupo o ncleo social que se considera, como ser la de los habitantes
del pas o de una ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios de toda la Repblica o de una
determinada regin o localidad, etc. Las disidencias no menoscaban la generalidad si ellas se valoran
como violaciones de la conducta mayoritaria o se califican de insignificantes excepciones.
b) Constancia: La repeticin del acto es constante cuando, concurriendo las mismas circunstancias,
no deja de realizarse una serie de actos uniformes. Si la cadena se interrumpe en algn perodo ms o
menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no pueden fundar costumbre; sta repugna de
los interregnos apreciables.
Por lo que hace al nmero de actos y a la extensin del tiempo en que la repeticin de stos debe
cumplirse, son puntos muy relativos. Depende de los casos. Si las circunstancias capaces de originar
costumbre se presentan de tarde en tarde, se precisar de un mayor espacio de tiempo y de un menor
nmero de actos para constituir la norma consuetudinaria; en cambio, si las circunstancias vienen con
gran frecuencia, se necesitar un mayor nmero de actos, pero bastar un lapso menor.
c) Uniformidad: Llmase uniforme la repeticin de los actos que traducen el acatamiento a un
mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; nada importa: lo que cuenta
es la igualdad de su significado.
d) Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico: Este elemento quiere decir que los que
realizan los actos lo hagan movidos por la conviccin de obedecer a un imperativo jurdico, de cumplir
un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera voluntad espontnea. Y
as, por ejemplo, falta la opinio necessitatis en la prctica de hacer regalos a los amigos en el da de su
onomstico; todos saben que esas donaciones obedecen a voces sentimentales y no a una necesidad
jurdica, y por eso no constituyen costumbre en el mundo del Derecho. 1
202. USOS Y COSTUMBRE
a) La costumbre, que suele llamarse uso normativo, porque constituye norma jurdica, se
contrapone a los usos propiamente dichos, denominados tambin individuales, contractuales, negociales
o prcticas o usos de negocios.
Los usos no son sino prcticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos,
siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos o crculos de un ncleo social dado. No tienen el
1
Vase la crtica y defensa del elemento opinio iuris en Bobbio, La consuetudine como fatto normativo, Padova, 1942, pp. 49
y siguientes, y en Barbero, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. I, Torino, 1962, p. 75.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

carcter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la opinio necessitatis propio


de la ltima. Todo lo anterior no se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
b) Desde antiguo se ha subrayado la distincin entre uso y costumbre, segn lo prueban, por
ejemplo, las sentencias francesas de los siglos XIII y XIV que separan las coutumes de los usages. En el
mismo sentido, atribuyen valor normativo a la costumbre y no al uso las Siete Partidas (siglo XIII), ese
cuerpo legal calificado por alguien 1 como una enciclopedia en que, a travs de las leyes, se trata de
todas las relaciones humanas.
Debe advertirse que la terminologa no ha alcanzado justeza unvoca. Suele hablarse de uso para
referirse a la costumbre y de sta para aludir aqul. Y algunos, cuando quieren marcar la diferencia,
dicen uso normativo o costumbre normativa para referirse a la costumbre propiamente tal, y uso
interpretativo o integrativo o costumbre interpretativa o integrativa para considerar el verdadero uso.
c) Los usos propiamente dichos, individuales o contractuales, desempean diversas funciones.
Algunos sirven para aclarar o interpretar la voluntad contractual (usos interpretativos). A estos se refiere
el Cdigo Civil, por ejemplo, al sealar que las clusulas de un contrato podrn interpretarse por la
aplicacin prctica que las partes hayan hecho de las clusulas de otro contrato celebrado entre ellas y
sobre la misma materia (art. 1564). Otros usos sirven para integrar o completar la voluntad contractual
que no se ha pronunciado sobre un punto determinado (usos integrativos o supletivos). El Cdigo Civil
establece como consecuencia del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe, que ellos
obligan no slo a lo que expresan en sus clusulas, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella (art. 1546); alude al uso
integrativo, llamado tambin por algunos costumbre integrativa del contrato. Del mismo modo, se
refiere al uso integrativo el Cdigo Civil al disponer que las clusulas de uso comn se presumen
aunque no se expresen (art. 1563, inc. 2).
d) Los usos contractuales son obligatorios en virtud del contrato con el cual la ley los relaciona; no
constituyen por s mismos una fuente de normas, al revs de lo que ocurre con la costumbre verdadera o
uso normativo. Como la costumbre segn el Cdigo Civil chileno constituye derecho, norma jurdica, en
los casos en que la ley se remite a ella (C. Civil, art. 2), resulta que la infraccin por el juez de esa
costumbre es causal del recurso de casacin en el fondo; pero no lo es la violacin de los usos
contractuales, que no son normas jurdicas, reglas de general obligatoriedad. Sin embargo, si se llega a
estimar que la ley del contrato, lo establecido por las partes, es susceptible del recurso de casacin, la
prescindencia o errnea aplicacin por el juez de un uso contractual que fijara la ley del contrato, podra
servir de base a dicho recurso.
203. CLASIFICACIN
La costumbre admite diversas clasificaciones, segn sea el punto de vista a que se atienda.
Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en general (la que rige en
todo el territorio de un Estado), y local (la que se observa en determinado lugar).
De acuerdo con el pas en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera.
Segn sea su relacin con la ley, la costumbre es contra la ley (contra legem), fuera de la ley
(praeter legem) y segn la ley (secundum legem).
204. COSTUMBRE CONTRA LEGEM, PRAETER LEGEM Y SECUNDUM LEGEM
La primera es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su
inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de
estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.
La costumbre praeter legem es la que rige un asunto sobre el cual no hay ley.
Costumbre secundum legem es la que adquiere el carcter de norma jurdica en razn de llamarla
la propia ley a regir una materia dada.
1
Nos referimos al literato y notable fillogo espaol Antonio Garca Solalinde (1892-1937), que, precedidos de admirables
comentarios, public estudios sobre las obras de Alfonso el Sabio, de Berceo, etc.

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TEORA DE LA LEY

Tambin suelen llamarse costumbre secundum legem los usos en conformidad a los cuales se
aplica e interpreta la ley.
205. VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE
En los primeros tiempos todo el derecho era consuetudinario. Ms tarde, la ley pas a ser la norma
jurdica preponderante. Sin embargo, no dej de reconocerse un gran poder a la costumbre, incluso el de
derogar a la ley. Y era explicable: en cierto perodo del Derecho Romano las leyes no eran sino la
decisin formal del pueblo reunido en comicios, y siendo la costumbre una prctica del mismo pueblo,
un pronunciamiento tcito suyo (tacitus consensus populi), bien poda estimarse derogada la decisin
expresa y formal por la tcita y espontnea. Deca el Digesto (1, 3, 32): Si las leyes no nos obligan ms
que por haber sido recibidas por decisin popular, es justo que lo aprobado por el pueblo sin escrito
alguno tambin obligue a todos; pues qu ms da que el pueblo declare su voluntad por el sufragio que
por sus propios hechos?. Sin embargo, en poca posterior, Constantino, para evitar la confusin jurdica
imperante, neg a la costumbre el poder de derogar la ley.
En tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Pblico,
pues constituye su principal fuente.
Tambin tiene considerable valor en el Derecho Mercantil. De ella no podra prescindir esta rama
jurdica, dada la naturaleza y caractersticas del comercio. Es notorio, escribe un autor, la rapidez con
que se ejecutan ordinariamente las operaciones comerciales, la variedad de casos que comprenden, el
campo cada da ms vasto en que la actividad mercantil se ejercita, todo lo cual contribuye a que la ley
sea a veces deficiente, y a que nazca entonces la necesidad de hacer regir el imperio de la costumbre.
En Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni pena sin previa ley que lo
establezca.
En Derecho Civil la mayora de las legislaciones y de los autores le reconocen escaso valor. Se
sostiene que ella no puede crear derecho porque esa misin en las sociedades de hoy en da est confiada
a los rganos del Poder Legislativo, en forma exclusiva; la tarea encomendada a dichos rganos
eliminara toda posibilidad de revelacin directa y espontnea del Derecho.
Pero esta argumentacin es rebatida. La idea de una abdicacin completa, absoluta, de parte de la
colectividad, dice Josserand, 1 y en favor de los poderes constituidos, de su aptitud para crear el derecho,
es quimrica y pueril: una comunidad social no puede renunciar a su conciencia jurdica. La
canalizacin perfecta del derecho mediante la ley escrita es ilusoria: quirase o no, la vida contina y
nadie es capaz de detener su curso, de moldearla en un momento dado y para siempre.
Por otra parte, la razn vista nada prueba, por pretender probar demasiado. En su virtud habra que
llegar a negar todo valor a la costumbre, no slo en Derecho Civil, sino tambin en Derecho Comercial,
y es un hecho inamovible que las costumbres comerciales crean derecho, constituyendo una de las
fuentes ms fecundas del Derecho Mercantil. Si los principios constitucionales no se oponen a la
injerencia de la costumbre en el Derecho Comercial, sera absurdo que fueran impedimento a su
autoridad en materia de Derecho Civil. 2
Hasta hace poco, los Cdigos de los pases, en materia civil, slo admitan la costumbre segn la
ley. Pero las codificaciones modernas del presente siglo han reaccionado y sealan la costumbre como
norma supletoria de la ley y, algunas, hasta permiten la costumbre contra la ley. Las legislaciones suiza 3
y japonesa4 ordenan al juez que a falta de ley aplicable pronuncie su sentencia de acuerdo con la
costumbre.
El Cdigo Alemn, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre; pero de los trabajos
preparatorios muchos deducen que no slo puede suplir a la ley sino tambin derogarla. 5
El nuevo Cdigo Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley, como tampoco el Peruano de
1984 ni el Venezolano de 1942.
Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, tercera edicin, Pars, 1938, pp. 76 y 77.
JOSSERAND, obra citada, tomo I, p. 77.
3
Cdigo Civil, artculo 1
4
Ley de 8 junio de 1875, sobre administracin de justicia y fuentes de derecho privado, artculo 3
5
PAUL OERTMANN, obra citada, p. 33.
1
2

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Las leyes de algunos Estados africanos se remiten a menudo a la costumbre local. Por ejemplo, el
Cdigo Civil de Etiopa de 1960 reconoce, adems del matrimonio civil y el religioso, el
consuetudinario. Este existe cuando un hombre y una mujer efectan ritos que a los ojos de la
comunidad a la cual ellos pertenecen o a la cual uno de ellos pertenece, son constitutivos de una unin
permanente entre este hombre y esta mujer (art. 580). Las condiciones segn las cuales puede ser
celebrado un matrimonio consuetudinario, y las formas de esta celebracin, son las que fija la costumbre
local (art. 606). El mismo Cdigo da abundantes normas sobre los esponsales, instituto que empieza a
ser barrido de las legislaciones occidentales por no responder, en estos pases, a la poca. El monto de la
indemnizacin por el perjuicio moral que significa la ruptura de los esponsales, lo deben determinar los
jueces considerando las costumbres locales; y a las mismas deben ajustarse para fijar quin puede
reclamar dicha indemnizacin, la esposa, el esposo o su familia (Cdigo Civil Etope, art. 573).
Podemos concluir, en general, que en las legislaciones la tendencia es favorable al imperio de la
costumbre como norma supletoria de la ley, o cuando sta la llama a regir en casos especficos.
206. VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE EN NUESTROS DERECHOS CIVIL Y COMERCIAL
La costumbre, dice el Cdigo Civil, no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella (artculo 2).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma juridica, que no tiene fuerza de
ley, pues en tal acepcin est tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la ltima parte del
artculo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aqulla.
Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre segn la ley.
El Cdigo hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la legislacin, por
ms general o casuista que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las
relaciones de los hombres.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Por ejemplo, declara que si nada
se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de un predio rstico, se observar la
costumbre del departamento (art. 1986); la referencia debe entenderse a la comuna, pues la Ley N
18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuacin del Poder Judicial a la regionalizacin del
pas, en todas sus disposiciones reemplaz el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley se le
escap sustituir en el art. 1986 departamento por comuna, pero la divisin territorial comuna es la que
hoy impera. Veamos otro caso. Nuestro Cdigo Civil entiende por reparaciones locativas, entre otras,
las que segn la costumbre del pas son de cargo del arrendatario (art. 1940, inc. 2); dice que la
remuneracin del mandatario es determinada por la convencin de las partes, antes o despus del
contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117).
Nuestro Cdigo Civil de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que seala (art. 4). Es de notar,
para evitar confusiones, que ms adelante se refiere a los usos contractuales, llamndolos tambin
costumbres mercantiles; en efecto, dispone que stas servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles (art. 6).
La doctrina nacional concluye que estas costumbres mercantiles interpretativas no quedan sometidas a
las limitaciones de la prueba que establece el Cdigo de Comercio para las costumbres mercantiles
normativas. 1
207. PRUEBA DE LA COSTUMBRE
A pesar de que la costumbre (normativa), en los casos que la ley llama a regir, es una norma
jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revs de lo que ocurre con la ley,
ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idneo
para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo
1
RAL VARELA VARELA, Curso de Derecho Comercial, t. I, Santiago, 1959, pgina 40; RAFAEL EYZAGUIRRE E.,
Derecho Comercial, Parte General, Obligaciones, Contratos, Santiago, 1959, p. 33.

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mismo en materia comercial, en que, como veremos en seguida, reina un criterio restrictivo.
208. DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE CIVIL Y LA MERCANTIL
1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil, slo cuando la ley se
remite a ella.
2) El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de
Derecho; pero si el Cdigo de Comercio, en su artculo 4, que dice: Las costumbres mercantiles suplen
el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo,
que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
3) El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo
que pueden emplearse todos los medios que el Derecho establece. El Cdigo de Comercio, en cambio,
seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual slo podr ser
probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba (artculo 5).

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CAPITULO XII

PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY

209. GENERALIDADES
La ley debe formarse segn los preceptos que seala la Constitucin y que se estudian en el ramo
correspondiente. Aqu slo toca recordar que para hacer obligatoria la ley no basta el voto conforme de
la Cmara de Diputados y del Senado, y tampoco la sancin del Presidente de la Repblica, es decir, el
acto por el cual ste, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesin al proyecto de la ley
aprobado por el Parlamento. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea promulgada y publicada.
Con la sancin termina la primera fase de la ley, en cuya elaboracin tiene exclusiva injerencia el
Poder Legislativo, porque si bien existe participacin del Presidente de la Repblica, ste la tiene a
ttulo de integrante de aquel poder, y no como miembro del Ejecutivo.
Ahora nos referiremos a la promulgacin, fase en que entra a actuar el Primer Mandatario como
representante del Poder Ejecutivo.
210. DIVERSAS ACEPCIONES DE PROMULGACIN
La palabra promulgacin tiene dos acepciones.
En una significa publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos. Este sentido, que est
de acuerdo con el origen etimolgico del vocablo (promulgare), es empleado en las leyes cuando,
ordenndose su ejecucin, se dice: por tanto, promlguese y llvese a efecto como ley de la
Repblica.
La segunda acepcin se refiere al acto por el cual el Jefe de Estado atestigua o certifica al cuerpo
social la existencia de la ley y ordena su ejecucin.
Hoy en da, la casi totalidad de los autores, y algunas legislaciones como la alemana, dan este solo
significado a la palabra que nos preocupa, y reservan la de publicacin para denotar el contenido de la
primera acepcin. Antiguamente, no ocurra otro tanto: promulgacin y publicacin eran voces
sinnimas. As lo prueban numerosas leyes: en Francia, por ejemplo, la ordenanza de 27 de noviembre
de 1816; en Espaa, la Novsima Recopilacin (Ley 12, ttulo 2, libro III), etc.
En nuestro Cdigo Civil haba al respecto cierto confusionismo, al que puso trmino la Ley N
9.400, de 6 de octubre de 1949; dej en claro que son cosas distintas para el Cdigo la promulgacin y
la publicacin. En efecto, reemplaz el antiguo texto del Cdigo Civil por otro en que separa ambos
conceptos. Ms adelante reproducimos dicho artculo 6.
211. CONCEPTO
La promulgacin ya definida es, como dice un autor, 1 la partida de nacimiento de la ley: ella le da
existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.
212. FRMULAS DE PROMULGACIN
La Carta Fundamental (art. 32, N 1) que dispone que es atribucin especial del Presidente de la
Repblica concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y
1

BAUDRY LACANTINERIE, Prcis de Droit Civil, tomo I, prrafo 32.

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promulgarlas. Pero no hay disposicin alguna en nuestra legislacin que determine cmo debe
efectuarse la promulgacin de las leyes. El uso, sin embargo, ha consagrado, a veces con algunas
variantes, la siguiente frmula de decreto promulgatorio:
Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobacin al siguiente
PROYECTO DE LEY:
(En este sitio se inserta el texto de la ley).
Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo); por tanto, publquese y
llvese a efecto como ley de la Repblica. Santiago, 2 de junio de mil novecientos noventa y ocho
(Firma del Presidente)

(Firma del respectivo Ministro)

Claro que la frmula vara un poco cuando el Presidente se ve en la necesidad de promulgar la ley
contra su voluntad. Y esto ocurre cuando las dos Cmaras desechan todas o algunas de las observaciones
del Presidente de la Repblica e insisten por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o
parte del proyecto aprobado por ellas (Constitucin Poltica, art. 70, inciso final). Entonces el decreto
promulgatorio termina diciendo ms o menos as: Y teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha
desechado en parte las observaciones formuladas por el Presidente de la Repblica e insistido en la
aprobacin del proyecto de ley que precede, de acuerdo con el artculo 70 de la Constitucin Poltica del
Estado, promlguese y llvese a efecto como ley de la Repblica.
213. PLAZOS PARA LA PROMULGACIN Y LA PUBLICACIN
El artculo 72 de la Constitucin dispone:
Si el Presidente de la Repblica no devolviere el proyecto dentro de treinta das, contados desde la
fecha de su remisin, se entender que lo aprueba y se promulgar como ley. Si el Congreso cerrare sus
sesiones antes de cumplirse los treinta das en que ha de verificarse la devolucin, el Presidente lo har
dentro de los diez primeros das de la legislatura ordinaria o extraordinaria.
La promulgacin deber hacerse siempre dentro del plazo de diez das, contados desde que ella sea
procedente.
La publicacin se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede tramitado
el decreto promulgatorio.
214. CONDICIONES PARA QUE LA LEY SEA OBLIGATORIA
El artculo 6 del Cdigo Civil dice:
La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y
publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
De aqu se deduce que la ley no es obligatoria sino cuando concurren estos dos requisitos:
1) Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica, y
2) Que sea publicada en el peridico oficial, o en otra forma dispuesta en la misma ley, segn
agrega el ltimo inciso del artculo 7.
Ya hemos hablado de la promulgacin; nos corresponde referirnos ahora al segundo requisito, la
publicacin.
215. PUBLICACIN

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos.
Es lgico que para exigir obedecimiento a la ley se proporcione el medio de conocerla. Nada sera
ms tirnico ni ms cruel, escribe un autor, que castigar a un hombre por haber desobedecido una ley
que no ha podido conocer.
216. DIFERENCIAS ENTRE LA PROMULGACIN Y LA PUBLICACIN
La primera tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecucin; la segunda, en
cambio, persigue dar a conocer el texto legal.
La promulgacin se efecta mediante un decreto y la publicacin resulta de la insercin de la ley
en el peridico oficial o de su notificacin a las personas en otra forma especial.
217. FORMAS DE PUBLICACIN
Sera ideal que el contenido de la ley fuera notificado a cada persona individualmente. Pero
razones obvias nos indican la imposibilidad de practicar este procedimiento.
Antiguamente, se daba a conocer la ley por inscripcin del texto en bronce o mrmol y su
exposicin en un lugar pblico.
Tambin se empleaba la publicacin por bandos. Bando es el anuncio pblico de una cosa, hecho
por persona autorizada, o por voz de pregonero. 1 Un funcionario especial o un notario, acompaado de
escolta militar, al son de clarines y tambores, lea la ley en los lugares ms concurridos.
Otro medio de notificar la ley era por carteles, o sea, papeles que contenan el texto legal y que se
fijaban en los principales parajes pblicos.
En la actualidad, los Estados han adoptado generalmente la publicacin por medio de la prensa y,
con este objeto, existe en cada pas un peridico, rgano oficial del Gobierno, en el que se insertan las
leyes y dems disposiciones generales de la autoridad e incluso algunas de inters particular como los
decretos que conceden pensiones de gracias.
218. PUBLICACIN DE LAS LEYES EN CHILE
En nuestro pas, la publicacin de las leyes debe hacerse mediante su insercin en el Diario Oficial.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial (artculo 7).
Este diario, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876, comenz a aparecer el 1 de marzo de
1877. Con anterioridad, diversos peridicos fueron empleados sucesivamente como rgano oficial. 1
En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin. En efecto, el Cdigo agrega:
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la
fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia (artculo 7, inciso final). En virtud de este precepto,
podra publicarse una ley por bandos, carteles, etc. El Cdigo Civil y otros no fueron publicados en el
peridico oficial, sino en tomos que se vendieron a precios mdicos para ponerlos al alcance del mayor
nmero posible de personas. Este temperamento, que tiene apoyo legal en la ltima parte de la
disposicin citada, se explica por la mayor comodidad que brinda en la consulta un trabajo extenso
presentado en forma de libro.

ESCRICHE, Diccionario de Legislacin.


1 Monitor Araucano; 2 La Gaceta de Gobierno de Chile, que despus fue Gaceta de Santiago de Chile y Gaceta Ministerial
de Chile; 3 Boletn de Leyes y Decretos del Gobierno (que posteriormente se redujo a mera recopilacin de normas legales), y 4 El
Araucano (17 de septiembre de 1830 - 25 de febrero de 1877).
De este ltimo, fundado por el Gobierno de Chile, fue durante un tiempo codirector y despus director nico, don Andrs Bello.
Vase: ANDRS RILLN ROMANI, El Diario Oficial, Memoria de Licenciado, Santiago, 1960.
1
1

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218-A. CUNDO SE HACE OBLIGATORIA LA LEY


Dijimos que mediante la promulgacin se ordena que la ley sea ejecutada. Pero esta ejecutoriedad,
segn el decir de Josserand, 1 es hasta ese momento slo terica y virtual; para que la ley entre
efectivamente en vigor es preciso que sea publicada y, segn algunas legislaciones, que transcurra cierto
plazo.
Este espacio de tiempo entre la publicacin y vigencia de la ley (vacatio legis, vacacin de la ley)
se concede para que todas las personas puedan conocer oportunamente el texto legal, y se calcula
considerando que el peridico oficial haya podido llegar a sus manos en dicho lapso.
219. PLAZO EN QUE ENTRA A REGIR LA LEY
Este plazo, es igual para todas las localidades de un Estado? Al respecto, hay dos sistemas: uno,
llamado simultneo, sincrnico, uniforme o instantneo, y otro sucesivo, gradual o progresivo.
De acuerdo con el primero, la ley comienza a regir en un mismo instante en todos los puntos del
territorio de un pas.
Por el sistema progresivo, la ley entra en vigor en unas localidades despus que en otras, segn la
mayor distancia que medie entre las diversas regiones y el lugar en que se publica el peridico oficial.
Chile sigui este sistema hasta que la Ley N 9.400, de 6 de octubre de 1949, consagr la frmula
de que la ley empieza a regir desde su publicacin en el Diario Oficial en toda la Repblica, salvo
disposiciones expresas en contrario.
Tanto uno como otro sistema presentan desventajas.
El plazo uniforme tiene el inconveniente de que debe ser largo para que la presuncin de
publicidad no sea contraria a la realidad de las cosas y que la ley se haga obligatoria sin darla a conocer
o permitir su conocimiento; pero igualmente resultar que a pesar de ser conocida, el cumplimiento de
la ley quedar en suspenso por un tiempo largo en las localidades prximas a la de la publicacin y en
sta misma. 1
El plazo sucesivo hace que en una poca dada el pas se halle gobernado por dos leyes, la antigua
que huye en retirada y la nueva que camina a su retaguardia, derogndola en los lugares que va
recorriendo. 2 De aqu resultan inconvenientes serios, como el de que la ley nueva obligue a unas
personas y no a otras; el que sea lcito en una parte del territorio lo que es prohibido en otra; el de que
sea fcil burlar una ley trasladndose a la parte del territorio en que no rige todava; el de que para saber
la fecha en que empieza a regir una ley en determinada regin del pas sea necesario acudir a cuadros
que expresan las distancias que hay entre las diversas localidades.
Como se comprender, la adopcin de un sistema u otro depende, nada ms, y nada menos, del
pas para el cual se legisla: de su extensin territorial y de la facilidad de comunicaciones entre sus
diversas localidades.
220. SISTEMA QUE RIGE EN CHILE
En Chile, actualmente, no hay vacacin de la ley, no hay un plazo entre la publicacin de sta y su
entrada en vigor, a menos que se establezca lo contrario en una ley determinada y para los efectos de
ella. El artculo 7, inciso 1, modificado por la Ley 9.400, de 6 de octubre de 1949, dice que desde la
fecha del ejemplar del Diario Oficial en que se inserta la ley, sta se entiende conocida de todos y se
hace obligatoria. La innovacin del legislador del ao 1949 se basa en que la ley antes de promulgada y
publicada es, al menos en su parte sustancial, susceptible de conocerse por todos, ya que las sesiones del
Congreso y la sancin del Presidente de la Repblica tienen una publicidad muy grande a travs de los
diarios, radio, televisin, etc., de manera que al publicarse en el Diario Oficial esa publicidad slo viene
a oficializarse. Adems, la entrada en vigor inmediata de la ley junto con su publicacin, evita hasta
donde es posible la preparacin o acomodo de situaciones con anterioridad a la vigencia de aqulla para
1
1
2

Obra citada, tomo I, p. 52.


CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 48.
ARMAS, Comentarios de siete ttulos del Cdigo Civil, Santiago, 1886, p. 23.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

sustraerse a sus efectos, principalmente en materias econmicas y de impuestos.


Sin embargo, por excepcin, cualquiera ley puede establecer reglas diferentes, no slo sobre su
publicacin, sino tambin sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia (artculo 7, inciso
final). Por tanto, una ley, si as lo dispone ella misma, puede comenzar a regir, no a partir de su
publicacin, sino un tiempo despus; tambin puede determinar que en ciertas provincias o regiones del
pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.
Los plazos largos despus de la publicacin se adoptan en leyes que marcan un cambio acentuado
de rgimen jurdico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas
y aplicadas.
221. AUTORIDAD DE LA LEY UNA VEZ QUE HA ENTRADO EN VIGENCIA
Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta ha entrado en vigencia (artculo 8).
Consecuencias de este principio son que el error en materia de derecho constituye una presuncin de
mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706) y que el error sobre un punto de derecho no vicia
el consentimiento (art. 1452).
Cabe preguntarse, podrn los particulares someterse voluntariamente a una ley antes de que sea
obligatoria? La respuesta es negativa. Es cierto que las partes podran, tratndose de una ley de inters
puramente privado, apropiarse de sus disposiciones aunque todava no fueran obligatorias; pero en estos
casos no es la ley, sino la voluntad de las partes la que se ejecuta. No podra suceder lo mismo con una
ley de orden pblico, relativa, por ejemplo, a la capacidad de las personas; las partes colocadas bajo el
imperio de una ley antigua, an no derogada, no podran substraerse a ella para exigir la aplicacin de
las disposiciones de una ley nueva que an no ha substituido a aqulla. 1
222. PRESUNCIN O FICCIN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY
Despus que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos conocida y nadie podr
pretender substraerse a su cumplimiento alegando que la ignora. A esta doctrina se refiere el conocido
aforismo nemo censetur ignorare legem, sobre el cual se funda otro: la ignorancia del Derecho no
excusa su cumplimiento (error vel ignorantia iuris non excusat), cuya frmula se remonta a las fuentes
del Derecho Romano. 1
El secular principio de que la ley se estima de todos conocida se basa en un poderoso inters social,
que se hace patente con slo pensar que si para ser dispensado de conformarse a la ley, bstase alegar
que se la ignora, ella a nadie obligara.
El conocimiento que se supone que todos tienen de la ley, es una presuncin? Segn la mayora
de los autores, s. Pero algunos afirman lo contrario, porque la base de toda presuncin es que el hecho
que se presume corresponda a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo que existe
normalmente es la ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos, los cuales, en
el enorme laberinto de las leyes dictadas sin interrupcin, no pueden, no ya conocerlas todas, sino ni
siquiera una pequea parte de ellas. 2
Teniendo presente esta consideracin, muchos hablan, ms que de presuncin, de ficcin legal;
por la necesidad social de que nadie eluda el cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de la
publicacin nadie ignora sus preceptos, impidiendo as que se alegue su ignorancia. 3
Hay ciertos casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para excusarse de su
cumplimiento, sino para otros efectos. Vemoslos.
a) Obligaciones naturales. Llmanse as las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento;
pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (artculo 1470,
inciso 3). No puede pedirse la restitucin en virtud de estas obligaciones si el pago se ha hecho
voluntariamente por el que tena la libre disposicin de sus bienes (artculo 1470, inciso final). Paga
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 49.
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traduc. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, p. 92.
2
Ibdem.
3
Ibdem.
1
1

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TEORA DE LA LEY

voluntariamente el que lo hace sabiendo que no se halla obligado civilmente y teniendo, en


consecuencia, la voluntad de efectuar libremente el pago de una obligacin natural, para descargar su
conciencia. De manera que una persona podra exigir la devolucin de lo que hubiere pagado por una
obligacin natural, probando que ignoraba la ley que no la constrea a cumplir su compromiso.
Como vemos, aqu se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para dejar de cumplirla. Quien
dice no conocer la ley que no lo obliga a pagar, no pretende ni puede pretender violarla.
Advirtamos, sin embargo, que conforme a otra opinin, y parece ser la mayoritaria, el que paga
una obligacin natural creyndola civil no podra pedir la devolucin de lo pagado, porque la
voluntariedad slo supondra un pago libre y espontneo, no forzado, y quien paga una obligacin
natural paga verdaderamente una deuda, aunque sta no sea perseguible judicialmente.
b) Nulidad absoluta. Puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (artculo 1683). As, pues, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el
acto es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Pero en este caso
tampoco se trata de alegar ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla. Y, al contrario, quien alega
tal desconocimiento para obtener la nulidad de un acto que no se ajusta a la ley, contribuye a cumplir las
disposiciones de sta.
c) Pago por error de derecho. Se podr repetir (o sea, reclamar la devolucin), aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente
natural (artculo 2297). Si una persona paga una suma de dinero creyendo que la ley la obligaba a ello y
posteriormente descubre que la ley no se lo impona, y tampoco hay una obligacin natural, puede exigir
la devolucin de la suma pagada. Mas, evidente es que tampoco en este caso se trata de alegar
ignorancia de la ley para eludir su cumplimiento.
d) Dacin de lo que no se debe. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho (artculo
2299). Si una persona da algo a otra, a quien nada debe, no podr esta ltima pretender que la cosa le ha
sido donada, si no prueba que aqulla saba que por ningn concepto estaba obligada a darle lo que le
dio. La persona que dio la cosa podra exigir la devolucin, demostrando que ella crea que la ley la
obligaba a dar.
Tambin resulta evidente aqu que la ignorancia alegada de la ley no es para excusarse de
cumplirla.
Hay un solo caso en nuestra legislacin civil en que podra sostenerse la ignorancia de la ley para
excusarse de su cumplimiento. Es el relacionado con el matrimonio putativo, esto es, el matrimonio
declarado nulo, celebrado ante el oficial del Registro Civil, y contrado de buena fe y con justa causa de
error por ambos o uno de los cnyuges. Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que el
vlido respecto del cnyuge en quien concurre la buena fe y la justa causa de error; pero deja de
producir dichos efectos desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges (art. 122); luego, si uno
de ellos se mantiene en la buena fe, el matrimonio ser putativo a su respecto.
Algunos autores sostienen que este error al que se refiere la ley es slo el de hecho. Si as fuera,
querra decir, entonces, que en toda nuestra legislacin no hay ningn caso en que se puede alegar
ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento. Pero otros intrpretes llegan a la conclusin de
que el error a que se alude en el artculo 122, es tanto el de hecho como el de derecho. Podra una
persona, pues, afirmar que ignoraba la ley que seala los impedimentos para contraer matrimonio y as
quedar amparada por la putatividad. El error de derecho, en tal caso, excusara del cumplimiento de la
ley. A juicio de algunos, aunque la cuestin es discutible, preferible es inclinarse por la ltima solucin
porque favorece la legitimidad de los hijos.4
223. FECHA DE LA LEY
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial
(artculo 7, inciso 2).
Las leyes son citadas por su nmero y fecha. Muchos indican como data la del decreto
4

En sus explicaciones de clases, el profesor Somarriva acoga este punto de vista.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

promulgatorio; afirman que es en ese momento cuando la ley se perfecciona, mediante la sancin del
Presidente de la Repblica. Empero, ante la letra del artculo 7, tal parecer slo tiene base terica y
contribuye a la confusin en las citas.
223-A. BIBLIOGRAFA
Vanse:
JOAQUN COSTA, El problema de la ignorancia del derecho y la costumbre, Buenos Aires, 1957;
GEORGES DEREUX, Estudio crtico del adagio La ley se presume conocida de todos, en R. de
D. y J., t. 5, sec. Derecho, pp. 197 a 225;
RAYMOND GUILLIEN, Nul nest cens ignorer la loi, en Mlanges en lhonneur de Paul
Roubier, t. I, Pars, 1961, pp. 253 a 260;
G. REVEL, La publication des lois, des decrets et des autres actes de lautorit publique, Pars,
1933;
HUGO ROSENDE, La promulgacin y la publicacin de la ley. Coleccin de Estudios
Jurdicos, N 1, Editorial Nascimento, Santiago, 1941.

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CAPITULO XIII

INTERPRETACION DE LA LEY

A. PRELIMINARES
224. IDEA GENERAL Y DE INTERPRETACIN
Interpretacin de la ley es la determinacin de su significado, alcance, sentido o valor en general y
frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse.
Mediante la interpretacin se adapta la norma legal a la prctica, a la realidad. Por muy generales
que sean los trminos que emplee el legislador, nunca podr abarcar la regulacin de todas las
situaciones que se presentan en la vida: sta es ms ingeniosa que aqul y que el mejor de los juristas.
No slo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino tambin las claras. La interpretacin no
presupone forzosamente una dificultad en la inteligencia de la ley; se piensa que el texto legal claro no
requiere el auxilio de aqulla porque su sentido se penetra rpida y casi instantneamente. Si la
aplicacin de la norma, por prstina que sea, implica una labor intelectual para resolver el caso particular
y concreto con la frmula general y abstracta dada por el legislador, resulta evidente que no es posible
aplicar la norma sin su previa interpretacin. 1
La misma claridad es un concepto relativo: una ley que por s es clara en su texto puede ser
ambigua y oscura en cuanto al fin que se propone, y una ley que nunca dio lugar a dudas, puede tornarse
dudosa ms tarde por efecto del incesante surgir de nuevas relaciones que produzcan incertidumbre en
cuanto a si son regulables o no por la norma hasta entonces aplicada indiscutida e invariablemente. 2
225. HERMENUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIN
El arte de la interpretacin jurdica, que recibe el nombre de hermenutica legal, se efecta no
arbitrariamente, segn el capricho o sentimiento del intrprete, sino obedeciendo a ciertos principios o
lneas directivas. Cuando stos se hallan determinados por el legislador, tenemos un sistema de
interpretacin reglado; de lo contrario, uno no reglado. El Cdigo Civil Chileno ha adoptado el primer
sistema; los de Francia y Alemania, el segundo.
Ambos tienen sus ventajas e inconvenientes. El sistema reglado evita la arbitrariedad; pero amarra
al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley. El sistema no reglado
proporciona al juez un campo ms amplio para ejercitar su inquisicin; y le permite amoldar la ley con
mayor facilidad al momento en que se vive; pero puede prestarse a la arbitrariedad. Se contesta a esta
objecin diciendo que es difcil que tal abuso se produzca, porque existen recursos para reclamar de los
agravios.
Los autores observan que siendo las normas de hermenutica meros principios filosficos, simples
reglas de lgica o mtodo para descubrir la verdad, son ellas ms propias de un libro de doctrina que de
un cuerpo de legislacin positiva. Y es por esto, sin duda, que no las incorporaron a su texto los
Cdigos de Francia y Alemania.
225-A. DIVERSIDAD DE CRITERIOS INTERPRETATIVOS EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO
1
2

RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 133.


Ibdem.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

El sistema reglado de interpretacin est contenido, entre nosotros, en el ttulo preliminar del
Cdigo Civil y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho
privado ni especficamente del Civil. Pero se ha observado1 ni las normas legales ni las doctrinales
de interpretacin tienen igual aplicacin en todas las ramas del derecho ni son siempre idnticas en cada
una de stas. La interpretacin en cuanto se sirve de medios y elementos diversos para averiguar el
contenido de la norma debe inspirarse en criterios distintos, segn la naturaleza particular de la rama del
Derecho a que la norma pertenece. En verdad, no pueden ser iguales los criterios interpretativos en el
Derecho privado que en el pblico por la diversidad de fines y funciones que ambos tienen, y que si
corrientemente las reglas generales son aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas. As,
por ejemplo, la interpretacin analgica que se admite por regla general, no es aplicable al Derecho
penal y a todas aquellas leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos. La interpretacin
evolutiva o progresiva a la que se debe gran parte del desarrollo del Derecho civil y mercantil es
inadmisible en el Derecho procesal, donde las formas que en l imperan no consienten interpretaciones
evolutivas. En el mismo campo del Derecho pblico la interpretacin puede y debe ser diversa, segn
las varias disciplinas del mismo; ms rigurosa en el penal y en el procesal, y menos rgidas en las leyes
en que predomina el elemento poltico y es por tal razn ms variable en las relaciones y en los
conceptos.
Cabe preguntarse si las normas de interpretacin que seala nuestro Cdigo Civil son o no de
aplicacin a toda clase de leyes. En sus notas al Proyecto Indito de Cdigo Civil, don Andrs Bello
escribi el siguiente comentario: Este Ttulo debe considerarse como una introduccin, no slo al
presente Cdigo Civil, sino a la legislacin toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de
interpretar, ya pertenezca al presente Cdigo, ya a los Cdigos que sucesivamente se publiquen, es
necesario observar en su interpretacin las reglas contenidas en el prrafo 4 de este Ttulo Preliminar. 2
En una nota al artculo 20 afirma expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del Cdigo
Civil a la inteligencia de las leyes penales; dice: En las leyes penales, se adopta siempre la
interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso est
comprendido en la letra de la disposicin. 3
Por ltimo, nadie puede creer que las reglas de interpretacin sealadas por el Cdigo agotan los
medios para descubrir el verdadero y exacto sentido de la ley. En muchos casos ser necesario emplear
criterios no encerrados en el catlogo legal. Este, por lo dems, enuncia criterios tan generales que son
valederos para toda la legislacin y pueden por lo mismo ser complementados por otros ms especiales
sin temor a que modifiquen a aqullos.
226. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACIN: DOCTRINAL Y DE AUTORIDAD
Segn de quin emane, la interpretacin es doctrinal o privada y de autoridad o pblica. La primera
es producto de los particulares; la segunda, de la autoridad pblica. Esta obliga; aqulla no.
La interpretacin de autoridad se divide en judicial y legal o autntica. El artculo 3 del Cdigo
Civil reconoce estas dos clases de interpretacin. Slo toca al legislador, dice, explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

B. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACION
227. DIVERSOS ELEMENTOS
Savigny distingue cuatro elementos de la interpretacin: gramatical, lgico, histrico y sistemtico.
Estas designaciones no indican cuatro clases de interpretacin, entre las cuales cada uno pueda escoger
segn su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretacin pretende
1
2
3

RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, t. 1, Madrid, 1929, p. 136
BELLO, Obras completas, tomo XII, Cdigo Civil de la Repblica de Chile, Caracas. Ministerio de Educacin, 1954, p. 25.
Ibdem, p. 43.

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TEORA DE LA LEY

acertar. 1
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicacin entre el
pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar
segn las reglas del lenguaje; de ah que se le denomine interpretacin gramatical. 2
El elemento lgico busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen sus
diversas partes. Se dirige a investigar la ratio legis, es decir, el propsito perseguido por la ley, la razn
que la justifica, y la occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del momento histrico que
determinaron su dictacin. La ratio es ms importante, y hasta tal punto, que se ha llegado a decir que si
cesa la razn de la ley, cesa la ley misma. Obsrvase, tambin, que la ratio legis puede adquirir con el
tiempo funcin diversa; y se la concibe como una fuerza viviente y mvil. En tal punto de vista se
basa la denominada interpretacin evolutiva. 3
El elemento histrico tiene por objeto la indagacin del estado del derecho existente sobre la
materia a la poca de la confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el
legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. Si consideramos que todas las instituciones
del presente llevan grmenes de las del pasado, podemos comprender el valor del elemento que nos
ocupa. La bsqueda de los antepasados de la ley, si as pudiramos decir, nos permitira precisar las
analogas y las diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy, descubrindose as el sentido de
esta ltima.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que es
el que resulta del estudio de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cmaras,
prembulos y exposicin de motivos con que se acompaan los proyectos, tiene, por lo general,
apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo.
El elemento sistemtico se basa en la interna conexin que enlaza a todas las instituciones jurdicas
y normas en una gran unidad; esta conexin, como la histrica, ha estado viva en la mente del
legislador, y slo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver con claridad la
relacin entre la ley y el conjunto del sistema legal, as como cul es el influjo que, en dicho sistema,
quiere ejercer. 4
Los cuatro elementos de la interpretacin indicados, pueden reducirse a dos: el gramatical y el
lgico. El segundo empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretacin que emplea medios
distintos de la mera explicacin de las palabras, es interpretacin lgica. 5
228. LA LEGISLACIN COMPARADA COMO MODERNO ELEMENTO DE INTERPRETACIN
Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la legislacin comparada: sobre
todo de las legislaciones parecidas que nos muestran las conclusiones a que otras han llegado mediante
preceptos idnticos o anlogos, y sealan as ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela las
directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a las que ningn pas, en definitiva, puede
substraerse. 1
C. ESPECIES Y METODOS DE INTERPRETACION
229. ESPECIES
Por el resultado a que llegue la interpretacin cabe distinguir: interpretacin declarativa, restrictiva
y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la voluntad legislativa
expresada en una frmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagacin ser necesariamente
Sistema del Derecho Romano actual, traducido al francs por Guenoux y vertido al castellano por Mesas y Poley en 1878.
D. de BUEN, Introduccin al Estudio del Derecho Civil, Madrid, 1932, pginas 430 y 431.
3
Ibdem, p. 432.
4
Ibdem, p. 430.
5
CROME, citado por D. de BUEN en su obra, p. 431.
1
D. de BUEN, obra citada, p. 432.
1
2

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

uno de estos tres: o reconocer que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el
pensamiento legislativo, es decir, que lo expresan con fidelidad y acierto (interpretacin declarativa) o
en comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretacin extensiva), o que expresan ms
(interpretacin restrictiva). 1
Segn la primera especie de interpretacin, la ley se aplicar a todos los casos que expresan sus
trminos, ni a ms ni a menos; de acuerdo con la interpretacin extensiva, la ley se aplicar a un mayor
nmero de casos que los que parecen comprender los trminos literales de la ley; a virtud de la
interpretacin restrictiva no se extender la aplicacin de la ley a un caso que, segn las literales
palabras de la ley, pareca estar comprendido en la misma.
Debemos hacer un alcance en lo que se refiere al nombre de la interpretacin declarativa. Cierto
es que toda interpretacin puede considerarse declarativa, porque el fin del proceso interpretativo es
precisamente declarar el contenido efectivo de la norma; pero si se mira el resultado final a que se llega
en los dos ltimos casos de dar a la frmula del precepto un contenido ms amplio o ms restringido del
que la letra revela, bien se puede, para distinguirla, designar como declarativa aquella en la que tal
fenmeno no se verifica. Y esta es la interpretacin que normalmente tiene lugar, pues casi siempre
quien legisla cuida mucho de la eleccin de las palabras y de las expresiones tcnicas para que ellas
resulten adecuadas al concepto y ste resulte completo al indicar todos los casos considerados por el
legislador. 2
Ejemplos:
a) Interpretacin declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley
corresponde al pensamiento del legislador. Una disposicin establece que la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (C. Civil, art. 74, inc. 1).
La inteligencia de la norma quedar fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las
palabras separarse completamente de su madre.
b) Interpretacin extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento del legislador es
ms amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un artculo del Cdigo Civil, ubicado
en el ttulo del mutuo o prstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles
(artculo 2205). Se ha entendido que por esta disposicin se permite pactar intereses no slo en el
contrato de mutuo, sino en todo contrato que implique crdito de dinero a favor de otro, como la
compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al revs, en lo que queda debiendo. Y esto
porque en todos los casos la razn es la misma: el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que,
en una u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona.
c) Interpretacin restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el pensamiento del legislador
es ms estrecho que el que significan sus palabras. Un clebre jurista del siglo XVIII, el alemn Juan
Tefilo Heinecke, llamado en latn Heinecio, pona este ejemplo: En Bolonia haba una ley que
condenaba a muerte a todo el que derramase sangre en la plaza pblica. Habiendo dado a cierto
individuo una hemipleja en la plaza pblica, le sangr all mismo un barbero: haba ste incurrido en
la pena? No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales de la ley. La razn de
sta era la seguridad pblica, la cual no se turbaba por la picadura de la vena.3
230. MTODOS
Existen diversos. Generalmente se agrupan en dos categoras: por un lado, el mtodo lgico
tradicional; y por otro, los llamados mtodos nuevos o modernos de interpretacin.
231. MTODO LGICO TRADICIONAL
Sus lneas principales. Este mtodo pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de
ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la intencin del legislador en los textos legales,
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, pp. 147 y 148.
Ibdem, p. 148.
3
HEINECIO, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traduccin del latn al castellano por Luis de Collantes, 8 edic., t. I,
Valencia, 1888, p. 75.
1
2

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TEORA DE LA LEY

en sus palabras, antecedentes y motivos, y tambin en la ilacin lgica o racional de sus diversas
disposiciones y del principio o los principios que las inspiran. Su grito de combate es: Los textos ante
todo!.
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos medios, principalmente de los que
a continuacin se indican.
a) La exgesis o explicacin gramatical y semntica 1 de las palabras empleadas en la ley. Se
supone que el legislador domina el lenguaje que exterioriza su voluntad.
b) Los trabajos preparatorios (anteproyectos, exposicin de motivos, debates parlamentarios). Se
estima que en esos antecedentes puede encontrarse siempre el pensamiento legislativo, sea en forma
explcita o implcita.
c) La conjetura, o sea, el juicio probable sobre la verdadera intencin del legislador que se
desprende del espritu general de la ley y de la apreciacin lgica de las consecuencias a que llevara
cada una de las interpretaciones en pugna. Se parte de la base de que toda ley est animada por un fin
supremo que late en todas sus disposiciones, y que viene a ser el espritu general de ella, de manera que
el sentido de una norma debe corresponder a ese espritu. Por otra parte, se considera que el legislador
da soluciones racionales y, por tanto, si una interpretacin arrastra a consecuencias absurdas, debe
rechazarse.
d) Otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio: argumentos a fortiori, por analoga, a
contrario; todos ellos se explicarn ms adelante.
Crtica. El mtodo clsico, llamado tambin exegtico por el apego y respeto religioso a los textos
que tenan sus principales seguidores en el siglo XIX, tiene como gran mrito el presentar todo un
sistema para la interpretacin legal y es el que mejor permite conocer los textos. Pero, en su contra, se
dice que conduce a la petrificacin del Derecho, porque, mientras la vida se renueva constantemente,
deja a las normas jurdicas estticas en la poca de su nacimiento y, por ende, sin aptitud para moldear
en forma adecuada las realidades nuevas. Agrgase que cuando la intencin del legislador es incierta,
tambin lo es la utilizacin de los medios destinados a descubrirla; que, a menudo, esos medios
contienen datos confusos y suelen llevar a resultados contradictorios. Todava, se le tacha de abusar de
las abstracciones lgicas que, muchas veces, hacen sentar juicios que no satisfacen las necesidades
reales, y es a stas a las que el Derecho est destinado a servir y no a los principios rigurosos de la
lgica.
Representantes. El mtodo lgico tradicional alcanza su cumbre en el siglo XIX. Casi todos los
juristas de esa poca lo siguen y forman la llamada Escuela de la exgesis; tal vez el que con ms
rigor lo ha aplicado es el gran maestro belga Francisco Laurent (1818-1887). Hoy da todava tiende a
preponderar, aunque con ciertas concesiones a los mtodos modernos.
En la legislacin positiva, tambin tiene consagraciones. Nuestro Cdigo Civil adopta el mtodo
clsico; lo mismo hace el nuevo Cdigo Civil Italiano de 1942 (art. 12 de las Disposiciones sobre la ley
en general).
232. MTODOS MODERNOS
Son muchos y difieren bastante entre s; pero a todos los une un aspecto negativo, el mayor o
menor repudio al mtodo clsico. A continuacin, se enunciarn algunos de esos sistemas.
233. A) EL MTODO HISTRICO EVOLUTIVO
Su esencia. Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez
dictada, se independiza de ste, adquiere existencia autnoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino
es satisfacer un presente siempre renovado. El intrprete est llamado a hacer cumplir ese destino:
respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las
1
Lo gramatical mira a lo que es formal o funcional en la lengua; lo semntico alude a la significacin de las voces. As, el
gnero, desde el punto de vista gramatical, constituye un expediente para la concordancia; en cambio, desde el punto de vista de la
semntica, se define como la expresin del sexo de los seres (FERNANDO LZARO CARRETER, Diccionario de trminos
filolgicos, Madrid, 1953, trmino Gramatical, p. 171).

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

nuevas necesidades de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse,
sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. No hay que indagar lo que habra pensado el
legislador en su poca, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a
las exigencias actuales. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle las
significaciones de la hora interplanetaria. La consigna es: Por el Cdigo Civil, pero ms all del
Cdigo Civil.
Crtica. El mtodo histrico evolutivo, que construye las soluciones deformando el sentido
primitivo de la ley, ha sido combatido, entre otras razones, porque convierte al texto legal en pretexto
del intrprete para sustituir la voluntad del legislador por otra, dando margen a que la objetividad se
esfume y abra paso a los puntos de vista personales o subjetivos de ese intrprete. Agrguese que como
el mtodo no seala una pauta para ajustar el sentido de la ley a los tiempos nuevos, la operacin puede
degenerar en la arbitrariedad. Por fin, como ese sentido queda sujeto a los cambios de las pocas y a las
influencias del ambiente, la certidumbre de la ley desaparece y, consecuentemente, la seguridad de los
particulares para realizar sus negocios jurdicos.
Representantes. En Francia, los principales representantes del mtodo histrico evolutivo son
Raimundo Saleilles 1 y Eduardo Lambert; 2 en Italia, Francisco Degni 3 y Francisco Ferrara; 4 en Alemania,
Kohler. 5
234. B) EL MTODO DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA
Su esencia. Este mtodo, ms franco y respetuoso de la ley que el anterior, hace entrar en juego la
interpretacin slo cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo
con la intencin del legislador que revelan las circunstancias dominantes a la poca de la dictacin de la
ley y no a la de su aplicacin. El intrprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el
que habra tenido verosmilmente el legislador en su poca si hubiera conocido la dificultad que se
presenta ahora. Por cierto no se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que entran en juego
nociones variables por su propia naturaleza, como las buenas costumbres y el orden pblico. Pero en
esta hiptesis no se tergiversa el sentido ni la intencin de la ley, porque ella misma reconoce la
variabilidad de esos elementos que, obviamente, quedan sujetos a la apreciacin del intrprete de cada
poca. Hasta aqu hay cierta coincidencia sustancial con el mtodo clsico. La discrepancia comienza
frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacos o lagunas de sta. En tales extremos, segn el
mtodo de la libre investigacin cientfica, intil resulta buscar una intencin legislativa que no ha
existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El intrprete debe, entonces, sortear la
dificultad creando l mismo la solucin adecuada al caso; tomar como criterio general de orientacin la
idea de justicia y se fundar en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de
las cosas se lo dan los datos histricos (que lo instruirn sobre la direccin en que evolucionan las
instituciones), racionales (principio de razn, postulados del Derecho Natural), ideales (aspiraciones y
tendencias que sealan rumbos en el progreso del Derecho), utilitarios (condiciones econmicas) y
sentimentales. Estos elementos objetivos sern la base de la labor creadora del intrprete. La
investigacin de ste es libre y cientfica: libre, porque se encuentra sustrada a la autoridad positiva de
las fuentes formales del derecho; cientfica, al mismo tiempo, porque se apoya en elementos objetivos
que slo la ciencia puede revelar (historia, sociologa, psicologa, moral, economa poltica y privada,
estadstica, derecho comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este mtodo, la menos avanzada, la libertad del intrprete
estara condicionada por el espritu o la filosofa del ordenamiento jurdico imperante; en consecuencia,
la solucin que l formule debe estar impregnada de ese espritu o filosofa, y no en contraste.
Crtica. El mtodo anterior ha merecido grandes elogios, porque entre la multitud de teoras
1
SALEILLES, Ecole historique et Droit naturel daprs quelques ouvrages recetes, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, I,
1902, p. 80; Introduction au Droit Civil Allemand, pp. 98 a 193; Les mthodes juridiques, Pars, 1911, p. 15. Pueden verse tambin
las ideas de Saleilles en el prlogo que hizo al libro de GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2 edicin,
Pars, 1919; 3 edicin, 1954.
2
LAMBERt, La fonction du Droit civil compar, Pars, 1903.
3
DEGNI, Linterpretazioni della legge, segunda edic., Npoles; 1909.
4
FERRARA, Trattato di Diritto civile italiano, t. I, Roma, 1921, p. 238
5
KOHLER, Lehrbuch des Brgerlichen Rechts (Tratado de Derecho Civil), t. I, pp. 122 y siguientes.

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TEORA DE LA LEY

oscuras, contradictorias o ilgicas, estructura un sistema claro, prudente y equilibrado. Sin embargo, se
le reprocha el apegarse demasiado a la intencin del legislador y, por lo mismo, inmovilizar en el
tiempo las normas jurdicas, no obstante partir del principio de que la misin suprema de Derecho es
atender a las necesidades de la vida social. Agrega la crtica que tambin este mtodo da al intrprete en
general y al juez en particular, gran campo (cuando la ley tiene lagunas o es insalvablemente oscura)
para imponer sus opiniones y tendencias producindose la diversidad de soluciones que conspira contra
la unidad de la legislacin, indispensable para la seguridad de las transacciones jurdicas. Por ltimo, se
seala que el mtodo de la libre investigacin cientfica introduce una desarmona perturbadora en el
orden legal al aplicar los textos claros segn el pensamiento con que fueron concebidos al dictarse y
someter a creaciones nuevas los casos irreductibles a la ley por oscuridad o lagunas de sta.
Representantes. El mtodo anterior fue cincelado principalmente por el jurista francs Francisco
Gny, en su obra ya clsica Mthode dinterprtation et sources en Droit priv positif,1 aparecida en
1899. Ms tarde, Gny perfeccion su teora en el extenso libro Science et technique en Droit Priv
positif (cuatro tomos, Pars, 1914-1924). Otros representantes del mismo mtodo, aunque con ciertas
salvedades de mayor o menor importancia, son Enrique Capitant 2 y Julio Bonnecase. 3
235. C) MTODO POSITIVO TELEOLGICO
Su esencia. Segn el mtodo positivo teleolgico, las normas jurdicas tienen un fin prctico, y ste
es el que debe indagar el intrprete, y no la voluntad o intencin del legislador, que es subjetiva y puede
no coincidir con aquel fin. Si el caso o la relacin jurdica no estn regulados por la ley, deben
solucionarse con la norma que se encuentre ms adecuada. Esta se deducir de las necesidades, de la
observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin de las exigencias reales y de las
utilidades prcticas.
Crtica. El defecto de este mtodo consiste en suponer que cada ley tiene un fin propio y nico, y la
verdad es que tanto la norma legal como la conducta por ella regulada, suponen una cadena de mltiples
fines sucesivamente articulados,1 la ley es un tejido de fines y de medios .2 Por otra parte, los fines
pueden entenderse de manera contradictoria, y su apreciacin llevar a la arbitrariedad.
Representante. El ms caracterizado de los representantes del mtodo positivo teleolgico es el
jurisconsulto belga Pablo Vander-Eycken. 3
236. D) MTODO DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES
Su esencia. Segn muchos, el mtodo de la jurisprudencia de los intereses no es sino la versin ms
moderna del mtodo teleolgico. Parte de la base de que las leyes son la resultante de los intereses
materiales, nacionales, religiosos y ticos que luchan dentro de una comunidad jurdica.
Consecuentemente, el intrprete, para resolver una cuestin, debe investigar y ponderar los intereses en
conflicto, y dar preferencia al que la ley valore ms. Y para este efecto, su inspiracin y gua deben ser
los intereses que son causa de la ley, dejando de lado la letra de sta y los pensamientos subjetivos del
autor de la misma; a la solucin del caso, el intrprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante
una interpretacin restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o poltico as lo
reclama.
Crtica. Se reconocen como bondades del mtodo de la jurisprudencia de los intereses el haber
acentuado la consideracin directa de stos y el tener flexibilidad para amoldarse a cada momento
histrico. Pero se le reprocha haber olvidado que en un gran sector del Derecho los intereses de los
individuos no se toman en cuenta, porque la idea de comunidad prima, o porque simplemente no hay
1

1902.

La segunda edicin de esta obra es de 1919, reimpresa el ao 1954. Hay una edicin en castellano, Madrid, Hijos de Reus,

Introduction a ltude du Droit civil, Pars, 1921, N 65, p. 104


Prcis de Droit Civil, t. I, Pars, 1934, N 132, p. 131.
1
CASTN, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947, p. 112.
2
. DUHALDE, citado por el anterior.
3
Mthode positive dinterprtation juridique, 1907.
2
3

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

lucha de intereses (matrimonio, filiacin, corporaciones y fundaciones). Tambin se imputa a la


jurisprudencia de los intereses el desconocer ciertos valores objetivos que deben contemplarse, no en la
misma lnea, sino paralelamente con los intereses materiales o morales: la justicia, el bien comn y la
seguridad jurdica. Por fin, se aduce que la valoracin de los intereses cuando no se encuentra neta e
imperativamente determinada por la ley o la costumbre, ser un punto que llevar a la apreciacin
subjetiva y a su consiguiente peligro de arbitrariedad judicial. Si el inconveniente pretende salvarse
recurriendo a una caracterizacin y clasificacin doctrinaria de los intereses, basadas en conceptos
abstractos, se caer en un renuncio: ya no se tratar de una jurisprudencia fundada en la apreciacin de
los intereses en conflicto, sino de una conceptual, a la que se opone y combate la primera.
Representantes. Los representantes ms conspicuos de este mtodo son los alemanes Heck y
Rmelin, profesores de la Universidad de Tbingen.
237. E) MTODO DE LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
Sus lneas fundamentales. La Escuela del Derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple
mtodo de interpretacin de las normas jurdicas; sus planteamientos son mucho ms vastos: abarcan en
general la elaboracin y la creacin del Derecho. Sustenta ideas difciles de ser comentadas, sea por el
carcter difuso que presentan algunas, sea por la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras
tienen sus partidarios. Con todo, se researn a continuacin los pensamientos centrales y ms
compartidos.
1. Las primeras fuentes del Derecho no son las del Estado u oficiales (llamadas fuentes formales,
porque estn expresadas o referidas en una frmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas por los
hechos y fenmenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que sta
se divide. Las fuentes formales, elemento esttico del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes
reales, elemento dinmico. El Derecho que emana de estas ltimas es un Derecho libre, surge
espontneamente de la conciencia social y espontneamente tambin es aplicado. La autoridad de las
fuentes formales est subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ah que una
ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierde valor jurdico si permanece sin aplicacin; por eso
tambin una costumbre pierde su valor si cae en desuso.
2. Por lo general, el Derecho libre est en la conciencia colectiva del grupo social en que se genera
y el juez se limita a descubrirlo mediante la investigacin de las circunstancias reales que le dan
nacimiento. Pero en algunos casos el Derecho libre puede ser precisado nicamente por el sentimiento
individual; en tal extremo surge propiamente una creacin de ese Derecho por el juez.
3. Todos los partidarios de esta Escuela estn de acuerdo en que el intrprete y el juez deben
prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que el
legislador no habra resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para establecer su
solucin el juez debe gozar de toda la libertad posible. En lo que discrepan los partidarios de la
Escuela del Derecho libre es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que
est autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales subsuelo de las formales llevan a
una solucin distinta de la ley; otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto
legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento jurdico
general o personal (ingredientes todos estos de las fuentes reales).
4. Naturalmente, la Escuela del Derecho libre combate la tesis de la plenitud hermtica del orden
jurdico. De acuerdo con ella, el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgnica, se basta y se
completa a s mismo; tiene capacidad para solucionar todos los casos que se presentan en la vida
prctica sin necesidad de recurrir a elementos externos o extraos. Por ejemplo, si surge un caso no
previsto por la legislacin, mediante la analoga se le aplica la ley correspondiente a uno previsto y
anlogo, sin que sea admisible buscar la solucin en un factor ajeno a las normas del ordenamiento
jurdico, como sera el concepto personal que de lo justo tuviera el juez. La Escuela del Derecho libre
lanza sus dardos contra esta tesis; desprecia la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los
razonamientos basados en el pretendido espritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo como
fin ltimo la realizacin de la justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente la solucin del
caso concreto sometido a su conocimiento.

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TEORA DE LA LEY

Crtica. La Escuela del Derecho libre ostenta como mrito su reaccin contra el fetichismo de la
ley y las exageraciones del mtodo lgico tradicional; tambin se aplaude su lucha por una
jurisprudencia no dogmtica sino empapada en la vida misma. Pero se le atribuyen diversos defectos,
como el de dar ms importancia a la elasticidad viva del llamado Derecho libre que a la certidumbre y
seguridad que proporcionan las reglas formales; el de llevar a una anarqua jurdica por medio de las
soluciones subjetivas de los jueces; el de olvidar los principios morales, polticos y sociales que regulan
en general la vida jurdica de la colectividad, etc.
Representantes. Se suele mencionar como el primer partidario de la Escuela del Derecho libre al
austraco Eugenio Ehrlich. 1 Pero fue Hermann Kantorovicz, profesor de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho en Friburgo de Brisgovia, el que caracteriz y concret el movimiento en el libro La lucha por
la ciencia del Derecho 2 que, bajo el seudnimo de Ganeus Flavius, lanz en 1906.
Influencia de la Escuela del Derecho libre en el Cdigo Civil Suizo. El Cdigo Civil Suizo acoge
en cierta forma condicionada el principio de la Escuela del Derecho libre de que el juez debe
desempear un papel creador del Derecho. En efecto, despus de establecer que la ley rige todas las
materias a que se refieren la letra o el espritu de sus disposiciones, agrega que a falta de disposicin
legal aplicable, fallar el juez con arreglo al Derecho Consuetudinario, y a falta de ste, segn las reglas
que l establecera si fuese legislador. Debe inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y
por la jurisprudencia (art. 1).
238. CONCLUSIN GENERAL
Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el mtodo interpretativo que estime ms
adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del
mtodo lgico tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales, captar sus matices y
espritu.
Desde el punto de vista de la legislacin positiva chilena, y dentro del mbito en que se reconozca
imperio a las reglas de interpretacin de la ley que seala el Cdigo Civil, el mtodo lgico tradicional
debe se acatado por el intrprete, porque en l se fundan esas reglas positivas que, segn la mayora de
los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez.
Los dems mtodos pueden utilizarse como coadyuvantes.
D. INTERPRETACIN DOCTRINAL
239. CONCEPTO
La interpretacin privada o doctrinal se manifiesta en los tratados, en las revistas jurdicas y en la
ctedra.
El producto elaborado en esta forma escrita u oral se llama doctrina, palabra que tambin denota al
conjunto de personas que participan en la labor de interpretacin privada; un mismo vocablo, pues, sirve
para designar la obra y el autor.
240. CARACTERES
Esta interpretacin, dice Planiol, es la ms libre de todas, porque es puramente terica, y la ms
fecunda, porque se desenvuelve a voluntad y sin cortapisas.
No se detiene en el examen de una cuestin aislada; da a sus ideas y a sus conclusiones la
amplitud, la lgica y la fuerza de una sntesis.1

1
2
1

Lken in Recht, ao 1888, y Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, ao 1903.


En alemn: Der Kampf um die Rechtswissenschaft.
PLANIOL, obra citada, tomo I, p. 87.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

241. FUERZA E IMPORTANCIA


La interpretacin privada carece de fuerza obligatoria; slo posee valor moral, cuya trascendencia
depende del prestigio del intrprete.
La doctrina presta en todos los pases grandes servicios al desarrollo y evolucin del Derecho;
orienta e inspira a jueces y legisladores.
242. LA DOCTRINA CHILENA
La literatura jurdica chilena hasta los primeros treinta aos de este siglo era casi nula. Obras de
mrito y envergadura no existan, salvo una que otra sobre instituciones aisladas.
La doctrina estaba representada principalmente, y podra decirse exclusivamente, por los
profesores universitarios, algunos de los cuales alcanzaron justa fama en sus ctedras de Derecho Civil.
Tales fueron, entre otros, don Jos Clemente Fabres, don Enrique Cood, don Carlos Aguirre Vargas, don
Paulino Alfonso, don Jos Ramn Gutirrez, don Toms A. Ramrez Fras, don Leopoldo Urrutia, don
Luis Claro Solar, don Alfredo Barros Errzuriz, y, en aos ms recientes, don Arturo Alessandri
Rodrguez, don Guillermo Correa Fuenzalida, don Manuel Somarriva.
La mayora de los comentadores de nuestro Cdigo Civil haca interpretaciones estrechas y de
poco vuelo; renda un excesivo culto a la letra de los artculos cuyas palabras disecaba una a una. Pero
poco a poco el criterio evolucion hacia una interpretacin moderna y de perspectivas ms amplias.
La bibliografa jurdica se ha incrementado con muchas obras, algunas de ellas, notables. Diversas
revistas de Derecho contribuyen a la propagacin de la doctrina.
E. INTERPRETACION DE AUTORIDAD
1. Interpretacin judicial
243. CONCEPTO Y FUERZA OBLIGATORIA
Interpretacin judicial es la que emana de las sentencias de los tribunales.
Su fuerza obligatoria es muy limitada. Salvo contadas excepciones, a que ya hemos aludido, slo
alcanza a los litigantes. Ni siquiera ata al juez que falla el conflicto; puede aqul en casos anlogos
resolver en forma diversa. Y as, veremos, por ejemplo, que nuestra Corte Suprema, antes de sentar la
doctrina definitiva del artculo 688, interpret esta disposicin de varias maneras diferentes.
Pero si bien es verdad que la decisin de ningn tribunal tiene fuerza obligatoria general, ocurre
que cuando la Corte Suprema, en varios casos anlogos, aplica la ley en un mismo sentido, todos los
otros tribunales tienden a interpretar la disposicin respectiva en el mismo sentido. Legalmente, no
tienen ninguna obligacin de hacerlo, porque en Chile, como en Francia, a diferencia de lo que pasa con
el Case Law o derecho jurisprudencial ingls, los otros tribunales y aun los mismos de que emanan las
decisiones constitutivas de la jurisprudencia as fijada, conservan amplia libertad para estatuir en un
sentido diferente en los litigios ulteriores parecidos que en el futuro tengan que juzgar. Empero de
hecho, se producen pocas veces tales desvos y los fallos precedentes si bien no ligan a los jueces, los
inspiran de un modo fatal. 1 Agreguemos que naturalmente las decisiones de la Corte Suprema ejercen
gran influencia ante los dems tribunales, cuyas sentencias estn expuestas a ser anuladas si las
contradicen. Sin embargo, no son pocos los casos en que las tesis de las Cortes de Apelaciones llegan a
imponerse en fallos futuros de la propia Corte Suprema.
244. REGLAS QUE DA EL CDIGO CIVIL SOBRE LA INTERPRETACIN
El Cdigo Civil, en su prrafo 4 del Ttulo Preliminar, artculos 19 a 24, contiene varias reglas que
1

COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo I, p. 56.

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TEORA DE LA LEY

versan sobre los diversos elementos del proceso interpretativo. Su objeto es dar a los jueces una norma
que les sirva de gua en el descubrimiento de la verdad legal.
245. ELEMENTO GRAMATICAL DE LA INTERPRETACIN
Dice el artculo 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a
pretexto de consultar su espritu.
Esta regla viene del Derecho Romano y fue traducida del latn al castellano; los comentaristas la
formulaban as: Cuando la ley est concebida con palabras tan claras, que en ellas aparece bien expresa
y terminante la voluntad del legislador, no debemos eludir su tenor literal a pretexto de penetrar en su
espritu.
Al decir el cdigo que cuando el sentido de la ley es claro, quiere significar que cuando el
entendimiento o la inteligencia de ella no ofrece dudas, debe estarse a su tenor literal.
Pero ha de observarse que para estimar claro el sentido de una ley, no basta que la parte
consultada, un artculo de ella, est redactada en trminos que no provoquen dudas; tambin es menester
que no haya otro precepto que la contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que
ste resulta del conjunto de sus disposiciones y no de una aislada.
El sentido de la ley es claro, pues, cuando el alcance de la disposicin se entiende por su sola
lectura, sea porque considerada aisladamente de las dems no origina dudas, sea porque relacionada con
ellas no denota discordancia.
Con todo, la claridad es un concepto relativo. Una ley que no provocaba dudas al tiempo de
promulgarse, puede hacerlas nacer despus por diversas circunstancias que enturbian su primitivo
sentido. Por otra parte, an hay leyes que son y permanecen claras en su texto abstracto, pero que,
enfrentadas con hechos de la realidad, se tornan oscuras. Es ilustrativo un ejemplo que se viene
poniendo desde los tiempos de Ihering. Supngase que tres amigos, A., B. y C., se pasean a orillas de un
ro. De repente, A. ve en la orilla opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se lo comunica a sus
amigos; B., entonces, llama al perro de C. y lo enva a buscar el objeto; el animal desentierra ste, lo
trae entre los dientes y se lo presenta a su amo, C. La cosa resulta ser una bolsa pequea con monedas
valiosas; se trata de un tesoro. Supongamos que conforme a la ley el tesoro corresponde al que primero
lo descubre; el texto es claro: todos saben lo que significa primero y descubrir. Pero, en la hiptesis,
quin es el descubridor? El que primero vio asomar el objeto? El que lo hizo desenterrar? O el que,
despus de tomar la cosa presentada por el perro, se percat de que realmente se estaba en presencia de
un tesoro, y no de un objeto perdido?
246. SENTIDO EN QUE DEBEN TOMARSE LAS PALABRAS DE LA LEY
La regla general es que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el
uso general de las mismas palabras (artculo 20, primera parte).
Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia, es el que a las palabras da el Diccionario de la
Academia Espaola. 1 Claro que si el legislador se refiere a un medio o crculo determinado y emplea
palabras o frases propias de dicho medio o crculo, el sentido natural de ellas ser el que le dan las
personas que se mueven en dicha rbita. Por lo dems, el Diccionario en referencia generalmente seala
las acepciones que tienen las palabras en la comunidad lingstica toda y en determinados crculos.
Puede suceder que el mismo legislador defina una palabra y le d un sentido diverso del que tiene
en el lenguaje corriente. En tal caso la palabra debe tomarse en su significacin legal. As lo dice el
artculo 20, en su segunda parte: pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
As, por ejemplo, vulgarmente se entiende por hijo natural al nacido fuera del matrimonio; en
cambio, para el Cdigo Civil, el natural es una especie de hijo ilegtimo, el reconocido por su padre o
madre o cuya filiacin respecto de aqul o de sta ha sido establecida en conformidad a las reglas
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, p. 101. Vase en el Repertorio de
Legislacin y Jurisprudencia Chilenas (t. I, 2 edicin, p. 77, segunda columna) la multitud de sentencias que dicen lo mismo.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

especiales que ese mismo Cdigo seala (artculos 36 y 270).


A menudo, tambin, la ley emplea palabras tcnicas de una ciencia o arte. Estas deben tomarse,
segn el artculo 21, en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte. Y es natural:
el significado autntico de los vocablos de una ciencia o arte, slo lo pueden dar las personas que se
consagran a esas disciplinas; por eso es lgico presumir que esa misma inteligencia les ha dado el
legislador.
En razn de lo dicho cuando encontremos en un artculo la palabra concepcin, deberemos darle
el sentido que le dan los bilogos; cuando en otra disposicin leamos las expresiones sector privado y
sector pblico deberemos darles, a falta de una definicin legal, la inteligencia que les dan los
economistas, segn los cuales sector privado es aquella parte del sistema econmico independiente del
control gubernamental, y sector pblico es aquella parte de las actividades econmicas de una nacin
que estn dentro de la esfera gubernamental, incluyendo los seguros sociales, las autoridades locales, las
industrias nacionalizadas y otras entidades pblicas.
Pero una palabra tcnica puede ser empleada impropiamente en una ley, por falta de conocimientos
especiales de su autor u otras razones. Sera racional tomar esa palabra en distinto sentido que el dado
por el legislador? 2 Evidentemente que no. De ah que el artculo 21 diga que las palabras tcnicas de
toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
Es frecuente el caso en que la ley da otro significado que el tcnico a las palabras de una ciencia o
arte. As, el Cdigo Civil, en varios preceptos habla de demente para referirse al enfermo mental 3 que,
por la gravedad de su trastorno psquico, debe estimarse incapaz e inimputable; la psiquiatra, en
cambio, da un significado ms especfico al trmino demente, pues llama as al que sufre un proceso de
prdida de sus facultades psquicas, especialmente de la inteligencia, por causas sobrevenidas durante el
curso de su vida.4
Si cuando la ley habla del demente, atendiramos al significado psiquitrico de la palabra, no
deberamos aplicar su prescripcin al idiota, al cretino, porque segn la psiquiatra, no son dementes,
pero ello sera absurdo, porque resulta manifiesto que la ley ha tomado el trmino demente en el sentido
de enfermo mental con trastorno psquico grave. En honor de don Andrs Bello, podemos decir que en
su poca la palabra demente tena esa amplitud.
247. ELEMENTOS LGICO E HISTRICO
El elemento lgico y el histrico estn contemplados en el inciso 2 del artculo 19 y en el inciso 1
del artculo 22.
Dice la primera disposicin: Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley,
recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
Una expresin es oscura cuando no puede entenderse absolutamente (ininteligible) o cuando se
presta a dos o ms interpretaciones (ambigua). Es muy difcil, casi imposible, que la primera situacin
se presente, dado el gran nmero de personas que interviene en la formacin y aprobacin de las leyes;
la segunda, por el contrario, se halla con frecuencia. La oscuridad de ambas clases puede provenir, ya de
vicio en la redaccin de la ley, ya de modismos de lenguaje, de que no est exento el legislador, que
varan con las pocas, etc. 1
Sera sacrificar el fondo por la forma, si por el solo hecho de existir expresiones ininteligibles o
ambiguas, la ley no se aplicara o se aplicara mal; si a pesar de aquellos vicios, el espritu de la ley se
manifiesta claramente, sea en el propio artculo que contiene lo ambiguo o lo ininteligible, sea en
cualquiera otro de la misma ley, debe sta imponerse de acuerdo con ese espritu.
Nota puesta por don Andrs Bello al artculo 18 a) del Proyecto de 1853 (correspondiente al artculo 21 del Cdigo).
Enfermedad mental es un proceso morboso del psiquismo, orgnico o funcional, ms o menos permanente, caracterizado por
el menoscabo, perversin o desorden de las facultades mentales (definicin del malogrado profesor de Medicina Legal de la
Universidad de Chile, don Alfonso Garca Gerkens, reproducida por don LUIS COUSIO MAC-IVER, en su Manual de Medicina
Legal, 2 edicin, Santiago, 1954, p. 298).
4
LUIS COUSIO MAC-IVER, obra citada, p. 292.
1
PAULINO ALFONSO, Explicaciones de Cdigo Civil, Santiago, 1882, p. 108.
2
3

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TEORA DE LA LEY

El pensamiento del legislador tambin puede quedar en evidencia por el estudio de la historia
fidedigna del establecimiento de la ley.
Ya sabemos los elementos que forman esta historia. Por lo que respecta a nuestro Cdigo Civil, los
antecedentes son escasos. Se reducen a los diferentes proyectos publicados antes de su aprobacin, a
algunas notas y referencias que el seor Bello haca al pie de algunos artculos y a ciertos prrafos
publicados en los diarios. Una de las cosas que ms se lamenta es que la Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil no haya dejado actas de sus sesiones, omisin que nos ha privado de un
medio precioso para llegar a conocer en muchos casos el verdadero espritu de los preceptos legales.
El inciso 1 del artculo 22 concuerda especialmente con el inciso 2 del artculo 19. Dice aqul:
El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona.
El contexto de la ley es el enlazamiento de sus diversas partes; natural es presumir que stas no
sean contradictorias, porque cada una y todas son elementos integrantes de una misma unidad y estn
informadas por una misma idea directriz.
Si en un artculo una disposicin puede ser tomada en dos sentidos, y en otro precepto se parte de
la base de uno de esos sentidos, la duda sobre el espritu del legislador desaparece aplicando la regla de
interpretacin que nos ocupa.
248. ELEMENTO SISTEMTICO
Lo encontramos en el inciso 2 del artculo 22 y en el artculo 24.
Los pasajes oscuros de una ley dice el primero pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
El fundamento de esta regla se halla en la idea de que todas las leyes de un pas obedecen en un
momento histrico dado a una misma norma superior que las condiciona, y esa norma puede descubrirse
analizando las diversas leyes, sobre todo las que regulan un mismo asunto.
Segn el artculo 24, en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca
al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
El espritu general de la legislacin no puede ser conocido sino despus de estudiarla toda, o al
menos, aquellas partes que tengan relacin con la materia de que se trate; a veces es muy difcil
percibirlo, y entonces naturalmente sern dbiles los argumentos que en l se funden. 1 Es espritu
general de la legislacin, por ejemplo, dar amplias garantas a los intereses de los menores, facilitar la
circulacin de los capitales, evitar que los terceros sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni
debido conocer, ejecutados por otras personas, etc.
249. LA EQUIDAD
La equidad (del latn aequitas-atis: proporcin, igualdad) es el sentimiento seguro y espontneo de
lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo.
Suele tomarse tambin como el cuerpo o conjunto de principios extrados de ese sentimiento universal.
El profesor holands Pablo Scholten, que en lugar de equidad prefiere hablar del sentimiento de la
justicia, explica que se trata de algo presente en todo ser humano y que se traduce en sentir lo que es o
debera ser el derecho; constituye una categora determinada de nuestra vida espiritual que, con suprema
evidencia y abstraccin hecha de toda institucin positiva, nos permite distinguir entre lo justo y lo
injusto, en la misma forma que distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y
lo feo.1
El anterior es el concepto de equidad considerada sta como justicia natural. Pero en otra acepcin
se mira como la justicia del caso singular o concreto, pues busca para ste la justicia adecuada, incluso
desentendindose de la norma general abstracta cuando su aplicacin en la especie repugna a la justicia
1
1

Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, Santiago, 1882, p. 114.


SCHOLTEN, Trait de Droit Civil Nerlandais, Partie Gnrale, traduit par B.E. Wielenga, Pars-Zwolle, 1954, N 27, p. 173.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

natural. En este sentido se opone al derecho rgido y estricto. Por eso tradicionalmente se compara la
equidad con la regla de Lesbos, delgada, flexible y acomodable a la forma de los objetos que meda,
anttesis del legendario lecho de Procusto, bandido de la mitologa griega que atraa a su casa a los
viandantes para robarles y someterlos a suplicios atroces: tendalos sobre un lecho de hierro y si sus
piernas excedan los lmites del mismo, cortaba de un hachazo la porcin sobrante; si, por el contrario,
las piernas resultaban ms cortas, las estiraba hasta que dieran la longitud del lecho macabro.
Nuestro ordenamiento jurdico, al revs del Derecho Romano, el Derecho ingls y el Derecho suizo
(ste en algunos casos), no permite usar la equidad para corregir la injusticia que en un caso dado puede
resultar de la aplicacin de la norma general abstracta. Encuentra preferible sacrificar la justicia frente
al principio de la certeza del derecho. Estima mejor que los particulares sepan desde un principio las
normas ciertas que los van a regir (que por lo dems en la inmensa mayora de las situaciones son
tambin justas) y no que deban atenerse a un incierto o probable acomodo de ellas a su caso por parte
del juez.
Si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes, recurre a ella en
cambio como ltimo elemento para interpretarlas. Segn el Cdigo Civil, en los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural (art. 24). En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos, y conforme a las reglas de
interpretacin precedentes no se puede determinar cul de ellos es el genuino, el juez se inclinar por el
que ms conforme parezca a la equidad natural. Como la misin del juez es hacer justicia en las causas
sometidas a su conocimiento, y no dar normas generales, parece indudable que dicha equidad la ajustar
al caso concreto que juzga, y no aplicar una equidad general y abstracta. Pero no slo el juez debe
amoldar la equidad natural al caso concreto, sino que tambin deber conducirla por los canales del
rgimen jurdico, poltico, econmico y social bajo cuyo imperio vive. El juez es un rgano de la
sociedad, su decisin no es un juicio (o apreciacin) moral individual, sino una sentencia dictada con
autoridad y que liga a la sociedad. 2 Por tanto, la equidad, el sentimiento espontneo de lo justo y lo
injusto, deber aplicarla el juez en armona con el espritu general de la legislacin patria. Se
comprende, entonces, la distinta aplicacin de la equidad que pueda hacer el juez chileno del japons, o
de un pas rabe.
La equidad no slo es un elemento de la interpretacin o hermenutica legal; tambin suple a la ley
como norma jurdica cuando la misma ley se remite a ella. En efecto, hay situaciones que por su
complejidad o variedad casustica son irreductibles a una regla general abstracta, por lo que la ley se ve
en la necesidad de remitir la solucin a la equidad en cada caso concreto. Por ejemplo, segn el Cdigo
Civil, los socios pueden encomendar la divisin de los beneficios y prdidas a ajeno arbitrio, sin que se
pueda reclamar contra ste sino cuando fuere manifiestamente inicuo (art. 2867), o sea, la equidad debe
regular dicho reparto.
Por fin, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es decir, aquellas situaciones o
hechos de la vida real no previstos por la ley en su letra ni en su espritu. De acuerdo con el Cdigo de
Procedimiento Civil, en defecto de las leyes, las sentencias deben enunciar los principios de equidad,
con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art. 170, N 5).
250. LAS LEYES ESPECIALES PREVALECEN SOBRE LAS GENERALES
Esta regla universal se explica: si el legislador dicta una ley sobre determinada materia, quiere
decir que desea exceptuarla de la regulacin de la ley general. Sera absurdo, entonces, hacer prevalecer
sta sobre aqulla. Por otra parte, una ley particular supone un estudio expreso en cuanto a la materia
que viene a regir; de ah tambin que resulta lgica la primaca que se le acuerda.
El Cdigo Civil reconoce el principio que nos ocupa en sus artculos 4 y 13. El primero se refiere
a disposiciones contenidas en leyes distintas y el segundo a las que estn en una misma ley.
Artculo 4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y
Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.
Artculo 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern
2

SCHOLTEN, obra citada, p. 179, al final.

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TEORA DE LA LEY

sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
251. LO

FAVORABLE U ODIOSO DE UNA DISPOSICIN NO DEBE TOMARSE EN CUENTA PARA AMPLIAR O RESTRINGIR SU

INTERPRETACIN

Dice el Cdigo: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino
sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes (art. 23).
Este artculo tiene un fundamento histrico: en tiempos antiguos lo odioso se restringa y lo
favorable se ampliaba (Odia restringi te favores convenit ampliari). Como esta regla se prestada a
muchos abusos, el Cdigo estim conveniente abolirla en forma expresa.
Algunos piensan que nuestro Cdigo Penal ordena que lo favorable al reo se interprete en forma
extensa y lo odioso en forma restrictiva. Pero no existe disposicin alguna al respecto, y no puede
deducirse ella de algunos preceptos que, considerando ciertas circunstancias de hecho, atenan la
responsabilidad del reo o mandan juzgarlo de acuerdo con una ley menos rigurosa, porque como el
Cdigo Civil contiene en su ttulo preliminar (que domina toda la legislacin) una disposicin expresa
sobre el particular, habra necesidad tambin de un precepto contrario expreso en el Cdigo Penal, y no
lo hay.
Tambin creen ciertas personas que cuando una ley penal deba ser interpretada, el solo hecho de
que uno de los sentidos sea favorable al reo es ttulo suficiente para pronunciarse por l. Pero la verdad
es que no existe ningn artculo que diga eso. En consecuencia, cuando en una ley no aparezca de
manifiesto la voluntad del legislador, habr que buscarla valindose de las reglas de hermenutica dadas
por el Cdigo Civil, y aplicar la ley en el sentido que resulte de esa investigacin.
Ahora, si sta no permite inclinarse por ningn sentido despus de haber recurrido a todas las
reglas sealadas en los artculos 19 a 23 del Cdigo Civil, quedara la del artculo 24, que permite
interpretar los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general
de la legislacin y a la equidad natural. Y aqu s que se podra aplicar el sentido ms favorable al reo,
porque el espritu general de la legislacin es favorecer al reo en caso de duda.
Pero, como vemos, esto resulta de las reglas generales del Cdigo Civil, y despus del fracaso de
todas las normas anteriores de interpretacin.
252. TENDENCIAS DE LAS LEGISLACIONES MODERNAS
a) Las legislaciones de este siglo tienden a expresarse en frmulas amplias, elsticas, susceptibles
de ulterior desenvolvimiento y adaptacin a las nuevas y cambiantes circunstancias del devenir social.
De esta manera el juez resulta ms libre para interpretar la ley y ajustarla al tiempo en que vive.
b) Los ordenamientos jurdicos modernos o no se preocupan de establecer reglas de interpretacin,
dejando este trabajo a la doctrina (Alemania, Suiza), o se limitan a imponer, en forma esquemtica, dos
o tres normas bsicas (C. Civil Italiano, artculo 12).
253. ORIENTACIN DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA
Hasta hasta poco nuestros tribunales eran muy tmidos en la interpretacin jurdica; esclavos del
tenor literal, poco acogedores a las nuevas concepciones del Derecho, e irresolutos para sincronizar las
realidades del presente.
Sin perjuicio de que antes hubiera sentencias que interpretaran la ley con acertada desenvoltura, en
general, slo a partir de la dcada del 40, ms o menos, los tribunales chilenos comenzaron a buscar, a
travs de las normas legales, la justicia de fondo y no la formal. Tienden a seguir el ejemplo de sus
colegas de Francia, que desde hace tiempo realizan una admirable labor de remozamiento del Derecho.
No buscan, los tribunales de ese pas, con porfa y obstinacin, el pensamiento que tuvo el legislador en
el siglo XIX, cuando redact la ley, sino juzgan de acuerdo con el pensamiento que tendra ese mismo

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

legislador si dictara hoy en da la disposicin que se trata de aplicar. Pero hay que reconocer que los
tribunales franceses ven facilitada su labor por no tener un texto legal que les imponga un determinado
mtodo de interpretacin.
254. PUBLICACIONES SOBRE JURISPRUDENCIA
En todos los pases las decisiones de los tribunales, generalmente de los de superior jerarqua,
cuando ofrecen algn inters, son recogidas y conservadas en revistas especiales; en recopilaciones
peridicas, con diversos ndices que facilitan la investigacin; en los diccionarios o repertorios
alfabticos, o, finalmente, en forma de anotaciones escritas bajo el texto de los artculos de los llamados
cdigos anotados o repertorios, que siguen el orden de los artculos de los Cdigos o leyes.
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de los Tribunales y la
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, ms brevemente llamada en la prctica Revista
de Derecho y Jurisprudencia. Las abreviaturas que suelen usarse de la primera son Gaceta, G. T. o G., y
de la segunda, Rev., R. D. J. o R.
La Gaceta comenz a publicarse el 6 de noviembre de 1841 y no dej de aparecer hasta el ao
1950, inclusive. La Revista principi a editarse en 1903, ao en que entr a regir (1 de marzo) nuestro
Cdigo de Procedimiento Civil. La primera slo contiene fallos judiciales; la segunda, adems, estudios
doctrinarios, notas bibliogrficas, crtica de las sentencias, etc.
Por decreto supremo de 7 de agosto de 1950, se orden fusionar, a partir del 1 de enero de 1951,
para los efectos de la impresin y publicacin, la Gaceta, con la Revista, pasando a llamarse sta
oficialmente Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales. Sin
embargo, contina prevaleciendo el uso de llamarla Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Tambin es digna de mencionarse la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin;
contiene sentencias judiciales y estudios doctrinarios, al igual que la Gaceta Jurdica, rgano de la
Asociacin Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile. Por ltimo, ha de mencionarse la
revista Fallos del Mes, que publica sentencias de la Corte Suprema que ofrecen algn inters
doctrinario.
En cuanto a Cdigos anotados, y por lo que al Civil se refiere, existe una obra de Franklin Otero
Espinoza, llamada Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo Civil Chileno, 6 tomos; comprende
sentencias de cierta importancia expedidas por las Cortes de la Repblica desde la vigencia del Cdigo
hasta el primer semestre del ao 1929.
Por fin, debe citarse una obra de gran envergadura, el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas. Comprende, en numerosos tomos, todos los cdigos de la Repblica y las leyes, reglamentos y
decretos de proyecciones generales, y la respectiva jurisprudencia de los tribunales desde 1841 para
adelante. Los fallos seleccionados son los que de alguna manera interpretan o fijan el alcance de la ley;
se excluyen los que meramente la aplican. Los distintos tomos del Repertorio no siguen una numeracin
correlativa; se hallan distribuidos por ramas jurdicas o por cdigos. En cuanto al Derecho Civil, est
contenido en 12 tomos y tres suplementos, ms un ndice general. Una nueva edicin comenz a
publicarse en el ao 1996.
2. Interpretacin autntica
255. CONCEPTO
Interpretacin autntica o legislativa es la realizada por medio de una ley. El legislador mismo
seala el sentido en que debe entenderse una ley anterior.
Las leyes interpretativas contienen una declaracin del sentido de una ley que se presta a dudas. Al
decir cmo debe entenderse la ley interpretada, el legislador se limita a reiterar su voluntad ya existente,
no a hacer una nueva declaracin de ella. 1 Por una ficcin legal se supone que la ley interpretativa forma
un solo cuerpo con la ley interpretada, se entiende incorporada en sta, como dice el artculo 9. Esto
1

CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 70.

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TEORA DE LA LEY

significa que debe aplicarse desde la fecha de la ley interpretada. En todo y para todo la ley
interpretativa se considera una sola con la ley interpretada.
Pero para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a declarar el
sentido de otra precedente, pues si contiene normas nuevas o adversas, no puede atribursele tal carcter.
256. ALCANCE
La interpretacin autntica es la que tiene ms fuerza efectiva y alcance ms amplio, segn se
desprende del artculo 3, que dice: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
257. CUNDO PROCEDE
Ninguna disposicin lo establece.
El legislador puede dictar una ley interpretativa cuando lo estime conveniente, por iniciativa propia
o a insinuacin de los tribunales o de los particulares.
La sugerencia de los primeros es obligatoria, de acuerdo con el artculo 5, que expresa: La Corte
Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente
de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las
leyes, y de los vacos que noten en ellas. Por su parte, el Cdigo Orgnico de Tribunales ordena al
Presidente de la Corte Suprema que en la exposicin que haga el primero de marzo de cada ao, al
iniciar sus funciones dicha Corte en audiencia pblica, seale las dudas y dificultades que hayan
ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y aplicacin de las leyes y
de los vacos que se noten en ellas y de que se haya dado cuenta al Presidente de la Repblica en
cumplimiento del artculo 5 del Cdigo Civil. Esa exposicin debe ser publicada en el Diario Oficial y
en la Gaceta de los Tribunales (C. Orgnico, artculo 102, N 4).
Los particulares pueden solicitar la dictacin de una ley interpretativa con arreglo al derecho de
peticin que la Constitucin Poltica consagra en el artculo 19, que dice: La Constitucin asegura a
todos los habitantes de la Repblica: 14 El derecho de presentar peticiones a las autoridades
constituidas, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado.
El legislador puede o no atender estas insinuaciones; es soberano para dictar leyes interpretativas;
el ejercicio de esta atribucin es facultativo y no obligatorio.
Qu signos permitirn establecer la necesidad de emitir la interpretacin autntica? No se puede
responder de una manera absoluta. Una ley dictada precipitadamente puede contener oscuridades y
contradicciones manifiestas que reclamen una ley interpretativa inmediata. El hecho de que una ley
produzca numerosos pleitos y fallos contradictorios es tambin un ndice para recurrir a su
interpretacin autntica.
258. LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS
Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en trminos generales, cuando somete hechos pasados a
su imperio.
Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo la ley en un sentido dado y que
una ley interpretativa declare que la ley tiene otro sentido. En este caso, afectar a las partes el
pronunciamiento de la ltima ley? S, porque sta se considera incorporada a la ley interpretada y sus
preceptos son obligatorios a contar desde la fecha de esta ltima. Por esto algunos dicen que
jurdicamente no hay retroactividad, sino slo una aparente o de hecho; 1 en cambio, otros sostienen que
es pura ficcin la pretensin de borrar el lapso que separa a la ley interpretada de la interpretativa y
reputar el sentido de la primera conforme al que le fij la segunda a partir de la fecha de aqulla. En
1

RONCAGLI, Giorgio, Linterpretazione autentica, Miln, 1954, N 16, pgina 74.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

consecuencia, habra una verdadera retroactividad. 2


Ms adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo, volveremos sobre el alcance
retroactivo de las leyes interpretativas.
Ahora bien, si un pleito fue resuelto interpretando la ley en sentido A y posteriormente otra ley
declara que el genuino sentido de aqulla es B, los efectos de la sentencia, o sea, los derechos
declarados en ella, sern alterados? No, porque el artculo 9 dispone que aunque las leyes
interpretativas se consideran incorporadas en las leyes interpretadas, no afectan en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio, es decir, entre el lapso que
va desde la dictacin de la ley interpretada al de la dictacin de la ley interpretativa.
Podra argirse que la solucin del artculo 9 no es atinada porque la voluntad del legislador tal
como lo da a conocer la ley interpretativa exista y, con arreglo a ella, esos derechos no deban haberse
adquirido; pero el hecho es que la voluntad del legislador se prestaba a dudas y la sentencia judicial al
aplicar la ley lleva consigo una garanta de estabilidad que pone trmino a toda discusin o variacin
ulterior. 3 Los derechos declarados en la sentencia quedan firmes e invulnerables, aunque hayan sido
declarados en contradiccin a la verdadera voluntad del legislador, porque pasada ya en autoridad de
cosa juzgada, ejecutoriada ya la sentencia, no es posible volver a abrir el pleito y la excepcin de cosa
juzgada puede ser alegada. 4
Las leyes interpretativas tampoco afectan a las transacciones celebradas en el tiempo intermedio
que va de la ley interpretada a la interpretativa, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las
sentencias; dice el artculo 2460 que la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima
instancia.
Finalmente, resta por decir que uno de los ejemplos ms citados de ley interpretativa en nuestro
pas es el de la ley de 27 de julio de 1865, que determin el sentido del artculo 5 de la Constitucin de
1833, sobre libertad de cultos. Y el perodo ms prdigo en leyes interpretativas es el que transcurre
entre 1981 y 1989.
F. REGLAS PRACTICAS DE INTERPRETACION
259. DIVERSAS REGLAS
Aparte de los preceptos del Cdigo existen para la interpretacin de las leyes hoy una serie de
aforismos jurdicos, formados en la prctica del foro universal, y que a menudo emplean la doctrina y la
jurisprudencia. Se los cita generalmente en las frmulas latinas que los antiguos juristas les dieron.
Ninguno de ellos tiene un valor absoluto; ninguno debe ser empleado de modo exclusivo.1
A continuacin citamos los principales.
260. A) ARGUMENTO DE ANALOGA O A PARI
Se expresa en el adagio que dice: Donde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
De acuerdo con la doctrina predominante, la analoga consiste en resolver conforme a las leyes que
rigen casos semejantes o anlogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espritu. Por ejemplo,
antes de la formacin del Derecho Aeronutico, muchos problemas que suscitaba la navegacin area se
resolvan aplicndoles las normas de la navegacin martima.
Se dice que la analoga es un proceso de integracin del derecho, porque con ella se agregan a ste
soluciones que no ha formulado. La analoga no sera, pues, un medio de interpretacin, ya que toda
interpretacin supone determinar el sentido de una norma ya formulada. Nosotros, por el contrario,
pensamos que la analoga puede desempear las dos funciones. Ms todava: nuestro Cdigo Civil se
refiere a ella como elemento de interpretacin al decir que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
PAUL ROUBIER, Le Droit Transitoire. Conflits des lois dans le temp, 2 edicin, Pars, 1960, p. 257.
Comprese: L. Claro Solar, obra citada, tomo I, p. 71
4
Ibdem.
1
D. de BUEN, obra citada, p. 433.
2
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TEORA DE LA LEY

ilustrados (o sea, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto
(art. 22, inc. 2). Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos, y otras leyes que versan sobre
materias similares tienen claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste a la ley ambigua
considerando el antecedente de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analoga. En consecuencia,
segn esta concepcin ms amplia, la analoga sera el procedimiento en virtud del cual se resuelve
conforme a leyes que rigen casos semejantes o anlogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su
espritu, o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto.
A juicio de algunos, para que la analoga pueda usarse como medio de integracin del derecho, o
sea, para llenar las lagunas de ste, se precisa una declaracin expresa del legislador. Pero otros, por el
contrario, consideran superflua dicha exigencia, porque nadie puede pretender que el ordenamiento
jurdico imagine y resuelva todas las situaciones que la realidad presenta, y menos las que en el futuro
pueda ofrecer: el legislador no es infalible ni brujo o adivino; siendo as las cosas, la analoga representa
una necesidad ineludible y un medio natural de integracin del derecho, que siempre est implcito en
todo ordenamiento jurdico. Lo que s se concibe es la prohibicin expresa de recurrir en ciertos casos a
la analoga; pero aun sin tal prohibicin se entiende universalmente que no pueden aplicarse por
analoga las leyes excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los
derechos.
Nuestra Corte Suprema ha aceptado en muchas ocasiones la analoga como operacin destinada a
integrar el derecho, a llenar las lagunas de ste.1
Distincin entre la analoga y la interpretacin extensiva. No debe confundirse la analoga con la
interpretacin extensiva. Por esta ltima una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero s
en su espritu, en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis).
Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador, por
omisin, inadvertencia o cualquiera otra causa, ha dicho menos de lo que quera (minus dixit quam
volit), y se estima natural y lcito extender a esos hechos la aplicacin de la norma. En buenas cuentas,
la amplitud de la ley se mide por su intencin y no por las palabras en que est expresada. Heinecio
pona este ejemplo: Si prohibiere el prncipe, bajo la pena de confiscacin de bienes, que nadie
extrajese trigo de su reino, y un comerciante, movido por el inters, exportase el trigo en harinas,
incurrira en la pena, aun cuando la ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto
del legislador que no se viese el reino afligido por la carencia de trigo, sufrira lo mismo extrado ste
que extrada la harina. 2
La diferencia entre la analoga y la interpretacin extensiva radica en que la primera busca la
solucin del caso concreto en otras normas, sea porque ste no las tenga, sea (de acuerdo con el
pensamiento del redactor) porque la que tiene no presente un sentido claro e indubitable a su respecto; la
interpretacin extensiva, en cambio, halla la solucin del caso en su norma propia, que no se ve en el
cuerpo de sta pero s en su espritu.
La importancia prctica de la diferenciacin toma relieve frente al llamado Derecho singular o de
excepcin, que es aquel que est en contradiccin con los principios generales del ordenamiento
jurdico, representando una excepcin a los mismos. No debe confundirse el Derecho excepcional,
llamado tambin singular, anmalo o irregular, con el Derecho especial (como el Derecho Comercial y
otros), que respetan los principios generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el
Derecho Comn. Ahora bien, segn una opinin, la tradicional, el Derecho singular repugna de la
aplicacin analgica y tambin de la interpretacin extensiva; conforme a otra doctrina, ms moderna,
esta ltima tiene cabida en la leyes excepcionales, pero no la analoga.47 La interpretacin extensiva, en
cualquier hiptesis se limita a aplicar la voluntad del legislador, pues opera cuando es manifiesto que
ste dijo menos de lo que quiso, no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no tradujo
en palabras. La analoga, en cambio, no cabe por otra razn: porque los casos no previstos por la letra ni
el espritu de las leyes excepcionales deben estimarse del dominio del Derecho regular o comn y no
arrancados de ste por el Derecho singular o excepcional; siendo as, el fundamento de la analoga que
colma las lagunas, la carencia de una norma aplicable, no se da, como quiera que estara en el Derecho
Comn. Claro que cuando la analoga se emplea slo para aclarar el sentido de una ley, no habra
inconveniente en aplicarla tambin en el reino de las normas excepcionales, supuesto que la ley
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, t. I, N 3 de la jurisprudencia del art. 24, p. 48.
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traducidas al castellano por Luis de Collantes, 8 edicin, t. I, Valencia,
1888, p. 75.
1
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esclarecedora sea similar a la esclarecida o de la misma especie.


261. TIPOS DE ANALOGA
Algunos autores distinguen dos tipos de analoga:
a) la analoga legal (analogia legis), que busca la solucin aplicable en otra disposicin legal o en
un conjunto de disposiciones legales, y
b) la analoga jurdica o de derecho (analogia iuris), que deriva la solucin de todo el conjunto de
la legislacin vigente, o sea, del sistema legal todo. En verdad, este ltimo tipo no es sino el espritu
general de la legislacin o los principios generales del ordenamiento jurdico vigente en determinado
momento histrico, principios que, a pesar de no estar escritos, estn implcitos como supuestos lgicos
del derecho positivo.48
262. B) ARGUMENTO DE CONTRADICCIN O A CONTRARIO SENSU
Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los
otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases: incluida una cosa se
entienden excluidas las dems, quien dice de uno niega de los otros. Este argumento es la ms de
las veces peligroso y falso. El silencio del legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una declaracin
de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que se pueda decir que quiere alguna cosa.
Cuando la ley no dice ni s ni no, su silencio tan slo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un
caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposicin puede ser absolutamente gratuita, porque el
silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el argumento a
contrario no prueba sino cuando, partiendo de una disposicin excepcional, permite volver al derecho
comn que recupera su imperio y por esta razn debe ser empleado con mucha cautela y discrecin.49
263. C) ARGUMENTO A FORTIORI
En su virtud se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual
concurren razones ms poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos
frmulas:
1) Quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus);
2) Al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms (argumentum a
minori ad maius).
Resulta lgico, en el primer caso, que si a una persona le es permitido vender su inmueble, con
mayor razn le ser permitido hipotecarlo; y, al revs, en el segundo caso, si a alguien se le prohbe
hipotecar, con mayor razn se le prohibir vender.
264. D) ARGUMENTO DE NO DISTINCIN
Se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir (Ubi
lex non distinguit, nec nos distinguire debemus). Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su
letra ni en su espritu; pero puede suceder que no distinga en aqulla y s en ste.
265. E) EL ABSURDO
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusin
contraria a la lgica.

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G. LAGUNAS DE LA LEY
266. LAGUNAS DE LA LEY Y LAGUNAS DEL DERECHO
Lagunas o vacos de la ley son los casos de la vida real que no encuentran una norma
especficamente adecuada para ser solucionados por ella. Si esos casos no pueden ser resueltos ni aun
por todo el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, hblase de lagunas del derecho.
Es discutible la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina domina el pensamiento de que
slo pueden existir lagunas de la ley y no en el orden jurdico tomado en su conjunto, porque cualquier
caso que se presente puede ser resuelto de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo
Derecho; las lagunas formales pueden llenarse con el espritu general de la legislacin.50
267. EXISTENCIA DE LAGUNAS EN EL DERECHO CHILENO
Nuestro legislador reconoce implcitamente slo las lagunas de la ley, al prescribir en el artculo 10
del Cdigo Orgnico de Tribunales que, una vez reclamada la intervencin de los tribunales en forma
legal en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley
que resuelva la contienda sometida a su decisin.
En estas hiptesis, cmo se llenan las lagunas? Qu normas se aplican al caso? El Cdigo Civil
no lo dice. Sin contar la analoga, en que al caso no previsto en la letra ni en el espritu de la ley, se le
aplican las leyes que reglan casos anlogos al que constituye laguna, el Cdigo de Procedimiento Civil
permite zanjar la dificultad mediante la equidad. Segn ese Cdigo (art. 170, N 5), toda sentencia
definitiva debe contener la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Luego, si no hay ley aplicable al caso que se falla, la decisin
ha de fundarse en los principios de equidad.
Tambin se podra recurrir, para colmar la laguna, al artculo 24 del Cdigo Civil, que dice: En
los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural.
Es cierto que el artculo 24 se refiere a la interpretacin de una ley defectuosa y que aqu se trata
de un caso en que no hay ley aplicable; pero es obvio que el juez puede tambin apoyarse en el espritu
general de la legislacin y la equidad natural para solucionar un caso que no tiene ley aplicable, porque
si ello le est permitido cuando la ley es oscura o contradictoria, con mayor razn le estar permitido
cuando no hay ley sobre el particular.51
La jurisprudencia se ha fundado para llenar lagunas en el artculo 170, N 5, del Cdigo de
Procedimiento Civil, a veces,52 y en el artculo 24 del Cdigo Civil, otras.53 Pero, como manifestamos,
en nuestro concepto, pueden invocarse ambas disposiciones.
Lo dicho no rige para el Derecho Comercial, en el que, a falta de ley, impera la costumbre. Slo si
sta tampoco es aplicable a un caso dado, entran a actuar las consideraciones anteriores, en virtud del
artculo 2 del Cdigo de Comercio, que dice que en los casos que no estn especialmente resueltos por
este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Y la hiptesis de la falta de ley y
costumbre, no est prevista por aquel cuerpo legal, debiendo, por lo tanto, aplicarse las reglas de este
ltimo.
En nuestro Derecho Penal, como en el de casi todos los pases, el problema de las lagunas no
existe, porque sin ley no hay delito ni pena.
268. BIBLIOGRAFA SOBRE LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES
En materia de interpretacin de las leyes es forzoso nombrar, en primer lugar, los estudios de
FRANOIS GNY, profundos y fundamentales a la vez. Y, entre stos, cabe destacar su Mthode
dinterprtation et sources du Droit Priv positif, cuya primera edicin apareci en Pars, el ao 1899, la

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

segunda en 1919, y hay una reimpresin de 1954. Debe citarse tambin su Science et Technique en
Droit Priv Positif, 4 volmenes, 1914-1924.
A continuacin citamos otros autores.
BETTI, Teora generale della interpretazione, 2 vols.; Miln, 1955.
JOAQUN DUALDE, Una revolucin en la lgica del Derecho. Concepto de la interpretacin del
Derecho Privado. Barcelona, 1931.
HENRY DE PAGE, De linterprtation des lois. Bruselas, 1925.
SALEILLES. Ver el prlogo que hace a la obra de Gny sobre los mtodos de interpretacin.
VAN DER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique. Pars, 1907.
JOS CASTN TOBEAS, Teora de la aplicacin e investigacin del Derecho, Madrid, 1947.
GIOVANNI GALLONI, Linterpretazione della legge, Miln, 1955.
GABRIELE MARZANO, Linterpretazione della legge, Miln, 1955.
Entre las obras nacionales pueden mencionarse las siguientes:
JOS URETA C., De la interpretacin del derecho y sus mtodos, Memoria de Licenciado,
Santiago, 1939.
HERNN MOLINA GUAITA, Doctrinas contemporneas en materia de interpretacin de la ley,
Memoria de Licenciado, Santiago, 1955.
RAMIRO TRONCOSO L., Interpretacin de la ley y arbitrio judicial, Mem. de Licenciado,
Concepcin, 1956.
FERNANDO FUEYO LANERI, Interpretacin y Juez, Santiago, 1976.
CARLOS DUCCI CLARO, Interpretacin jurdica, Santiago, 1977.

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CAPITULO XIV

DEROGACION DE LAS LEYES

A. GENERALIDADES
269. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
La derogacin es la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la disposicin o disposiciones de
otra ley posterior. Importa privar a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus
disposiciones por otras.
Su fundamento se halla en la evolucin sin fin de la sociedad, que constantemente exige nuevas
normas jurdicas que concuerden con el momento histrico en que se vive.
270. TERMINOLOGA
Antiguamente, se distingua la abrogacin, que entraaba la supresin total de la ley, y la
derogacin, que slo implicaba la supresin parcial, es decir, de slo algunas de sus disposiciones.
Despus, ambas voces se hicieron sinnimas. Por fin, el uso, rbitro supremo del idioma, consagr la
palabra derogacin, y releg al olvido a la otra, que raras veces se emplea. As es en nuestra doctrina,
pero en la de otros pases se mantiene la palabra abrogacin con diversos significados.
Debe advertirse que suele usarse la palabra derogacin en el sentido de excepcin, que
constituye una norma respecto de otra u otras. Y as, por ejemplo, se dice que en algunas materias el
Cdigo de Comercio derog al Cdigo Civil, con lo que quiere significarse, no que el primer Cdigo
aboli las respectivas disposiciones del segundo, sino que estableci normas que hacen excepcin a las
de ste.
271. LA JERARQUA DE LAS LEYES Y LA DEROGACIN
Segn algunos, las leyes pueden derogarse slo por otras de igual o superior jerarqua, una ley
ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional, pero no por un reglamento.
Vimos ya, cuando hablamos de la jerarqua de las normas jurdicas que, al decir de otros, la
derogacin slo cabe entre las normas de mismo rango, porque cuando son de distinto, simplemente
prevalece la de grado superior, aunque sta sea ms antigua que la de grado inferior.
B. DIVERSAS CLASES DE DEROGACION
272. DEROGACIN EXPRESA Y DEROGACIN TCITA
La derogacin puede ser expresa o tcita. Hay derogacin expresa cuando la nueva ley suprime
formalmente la anterior, y tcita cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles con las de la
antigua.
El artculo 52 se refiere a este punto. Dice: La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

anterior.
La derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Lo que caracteriza esencialmente a la derogacin expresa es la mencin que hace el legislador de
las leyes que deroga. Esta cita puede hacerse en globo, como cuando se dice quedan derogadas todas
las leyes anteriores a sta que versen sobre la misma materia, o indicando una por una, como cuando se
dice: derganse las leyes 1, de fecha tanto, 2 de fecha tanto, etc.
Ejemplo tpico de derogacin expresa es el artculo final del Cdigo Civil, que dice: El presente
Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857, y en esa fecha quedarn derogadas, aun en la
parte que no fueren contrarias a l, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan.
La derogacin tcita se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas pocas, debe
entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propsito de modificar o corregir la
primera. Pero como no debe llevarse esta presuncin ms all de su razn y objeto, la derogacin tcita,
conforme lo advierte el artculo 53, deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma
materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
La derogacin tcita pone de manifiesto la inutilidad del artculo final de muchas leyes chilenas y
francesas, cuyo tenor declara abolidas todas las leyes anteriores contrarias a la presente.
Es indudable la mayor conveniencia de usar la derogacin expresa: evita dudas, facilita la labor del
juez en la aplicacin de los preceptos, etc. Y si muchas veces no se emplea, es por diversas razones:
ignorancia del legislador sobre las leyes anteriores, pereza para consultar sus disposiciones y
mencionarlas en la ley derogatoria, rapidez que exige el despacho de una ley impidiendo estudiar las
antiguas para su mencin expresa, dificultad material de referirse a todas las leyes anteriores. Es muy
fcil sealar las leyes que reglamentan exclusivamente una institucin; pero es dificl, y en ocasiones
imposible, tener presentes todas las leyes de diversa naturaleza y categora que contienen disposiciones
aisladas o incidentales sobre una materia determinada que posteriormente viene a ser regida por una ley
especial; para el autor de esta ltima en algunos casos resulta insuperable la cita particular de todos esos
textos. Hoy las dificultades pueden salvarse con el auxilio de la moderna tecnologa computacional.
273. LA DEROGACIN TCITA POR RETRUEQUE O CARAMBOLA
Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor grado, a las disposiciones de
otras. Estas leyes que simplemente se limitan a referirse a otros textos se llaman referenciales, y los
textos a los cuales aluden se llaman leyes referidas. Supngase que una ley establezca normas
especiales sobre la compraventa a plazo de automviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de
los aparatos de televisin se regir por las disposiciones de aqulla. En este caso la ley referencial es la
ltima y la referida la primera, la de los automviles. Qu ocurre con la ley referencial si se deroga la
ley referida? Tambin deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como
consecuencia de la supresin de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo
tiempo derogada sta, hay derogacin tcita por retrueque o carambola.
No hay ninguna pauta general o uniforme para determinar cundo se produce o no se produce esta
derogacin, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como
asimismo la derogacin de la ley referida. En consecuencia, habr que construir la solucin en cada caso
concreto, analizando sus particularidades. As, por ejemplo, si la ley referencial puede operar
autnomamente con la disposiciones de las cuales se apropi, es claro que stas subsistirn como suyas
por la referencia y nada importar la derogacin de la ley referida, o que el texto de sta se substituya
por otro; la ley referencial permanecer con el texto antiguo como propio. Pero hay derogacin por
carambola si se suprime la ley referida y sta institua un servicio, un funcionario o un tribunal que
tambin era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.
274. DEROGACIN ORGNICA
Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes
precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la ley nueva.

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TEORA DE LA LEY

Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha partido de otros principios
directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podran llevar a consecuencias diversas y
aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuera
incompatible con las normas de la nueva ley.
Para que esta derogacin tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente en forma completa
una materia o un organismo dado. El determinar si una materia est o no enteramente regulada por la
nueva ley, depende, no del mayor o menor nmero de disposiciones que contiene la ley nueva con
relacin a la antigua, sino de la intencin revelada por el legislador de abarcar con las nuevas
disposiciones toda una materia, aun en el supuesto, muy improbable, de una disposicin nica. 1
Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie de derogacin tcita, porque
dicen que toda ley que viene a regular totalmente una materia regida por otra ley anterior, contiene en
sus preceptos una incompatibilidad implcita con cualesquiera otros que versen sobre el mismo asunto.2
El nico Cdigo que contempla la derogacin orgnica es el Cdigo Italiano (art. 15, de las
disposiciones sobre la ley en general). Pero autores y jurisprudencia de todos los pases reconocen su
existencia, que es indudable y cierta. As por ejemplo, la Corte Suprema chilena en una sentencia ha
dicho que determinada disposicin no deroga en forma tcita ni orgnica el artculo.3
Y nuestros tribunales han acogido casos de derogacin orgnica. En uno de ellos se trataba de
dilucidar si deba aplicarse una disposicin de la Ley de Municipalidades de 1887 que no estaba en
pugna con la ley vigente de 1891. La Corte Suprema resolvi que el asunto deba juzgarse de acuerdo
con la ley de 1891 y no con las preexistentes, porque es de la naturaleza de estas leyes que un rgimen
poltico establecido substituye a otro rgimen sin necesidad de que se derogue el anterior.4 En otro
juicio que giraba alrededor de la remocin de un tesorero de la Municipalidad de Santiago, la Corte
Suprema dijo: Tratndose de una ley general, la posterior deroga a la ley general anterior dictada sobre
la misma materia, como ocurre con los decretos leyes ya citados. En efecto, el decreto ley 498
contempla todos los casos referentes al nombramiento y remocin de los empleados municipales, ya
sean jefes de oficina o subalternos, ya sean tcnicos o no, etc., pues reglamenta completamente todo lo
que respecta a esos funcionarios. Y el ttulo X del decreto ley 740 se refiere igualmente a los empleados
municipales, a su nombramiento y remocin, legisla sobre la misma materia en forma completa, al igual
que el decreto ley anterior. Se trata, de consiguiente, de un nuevo cuerpo de leyes, de carcter general
como el anterior, dictado sobre la misma materia, reglamentada tambin en su totalidad.5-6
275. DEROGACIN TOTAL Y DEROGACIN PARCIAL
La derogacin, en cuanto a su extensin, es total o parcial. La primera suprime por completo la ley
antigua, sea que se limite a establecer la supresin, sea que la reemplace por otras disposiciones. La
segunda suprime uno o ms preceptos de la ley antigua, substituyndolos o no por otros; el resto queda
vigente.
Ejemplo de derogacin total es el artculo final del Cdigo Civil, y de derogacin parcial, la Ley
de Matrimonio Civil, de 1884, que dej en vigor algunos artculos del Cdigo Civil sobre la materia,
aboliendo otros.

276. CAUSAS QUE NO PRODUCEN LA DEROGACIN DE LA LEY


1) No puede estimarse que ha cesado de regir una ley por el solo hecho del cambio de autoridades
como consecuencia de las variaciones polticas normales o anormales.
2) El desaparecimiento de un Estado tampoco hace perder a la ley su fuerza obligatoria. Los
territorios que pasan de una soberana a otra continan regidos por las leyes del antiguo Estado, mientras
el legislador del nuevo no las derogue expresa o tcitamente.
3) La cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de la ley, no produce el
desaparecimiento de sta, no slo porque la ley no consiste en motivos, teniendo una existencia

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

autnoma y objetiva, sino tambin por una consideracin de ndole general, esto es, porque todas las
manifestaciones de voluntad, aun las privadas, como sucede con los actos jurdicos, tienen su eficacia,
persistan o no los motivos psicolgicos que indujeron a realizarlos, y ya sean buenos o malos,
verdaderos o errneos. Y esto es as, porque la voluntad no puede decirse que se determine nica y
necesariamente por slo aquellos motivos ms evidentes e inmediatos, sino que a menudo se determina
por una larga serie de motivos no siempre advertidos, que habran tenido eficacia aun sin los otros ms
claros y aparentes; y porque en todo caso no puede afirmarse que la voluntad se determine necesaria y
fatalmente por el motivo ocasional, de modo que, cesado ste, cese la ley.7
4) En nuestro pas, como en casi todos, una costumbre contraria a la ley no tiene la virtud de
derogarla.
Don Andrs Bello, influenciado por la idiosincrasia inglesa, pretendi en el Proyecto de 1853 darle
fuerza derogatoria a la costumbre, siempre que sta reuniera una serie de requisitos y se probara
fehacientemente su existencia; entre las condiciones para poder invocarla figuraba la de que haya
durado treinta aos. En el Proyecto siguiente, el Indito, eslabn entre el proyecto de 1853 y el Cdigo,
slo se acept la costumbre segn la ley, considerndose el criterio anterior inadecuado a la sociedad
chilena.
277. LA DEROGACIN CON RELACIN A LA LEY GENERAL Y LA LEY ESPECIAL
Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga una especial, sta prevalece
sobre aqulla en todo lo que sean incompatibles; deroga las disposiciones que no pueden coexistir con
las suyas propias. Esto resulta de la mera aplicacin de los principios generales de la derogacin tcita.
Pero el problema se complica cuando a una ley especial sucede una general. La mayor parte de los
tratadistas, apoyndose en un antiguo aforismo, al que conceden honores de axioma, resuelve de
inmediato que una ley general posterior no deroga a una ley especial anterior (lex posterior generalis
non derogat priori speciali). No piensan de la misma manera otros autores que estiman que sta es una
cuestin de interpretacin que se resuelve por el examen de la intencin legislativa.8 Es posible que la
ley general posterior trasluzca con evidencia la determinacin de someter a su imperio los casos que
eran objeto de ley especial.
278. EFECTOS DE LA DEROGACIN DE LA LEY DEROGATORIA
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria: porque o la nueva
ley nada ha dispuesto con respecto al orden de las situaciones jurdicas disciplinadas por las leyes
anteriores, y entonces ello quiere decir que queda abolida la institucin jurdica correspondiente o que
queda gobernada por los principios generales; o si ha dispuesto, significa que valen sus disposiciones,
aun cuando sean idnticas a las suprimidas por la ley derogatoria, tambin abolida ahora.9
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada; la simple
abolicin de la ley derogatoria no puede por s sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lgico que as
sea. La ley es una declaracin positiva y actual del legislador; su existencia no puede desprenderse por
meras conjeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestacin expresa para atribuir de
nuevo fuerza obligatoria a una ley derogada, en varias leyes sobre expropiacin por causa de utilidad
pblica; disponen que el procedimiento se sujetar al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en
circunstancia que stas fueron derogadas por el artculo final del Cdigo de Procedimiento Civil, el que
dedic un ttulo especial a la reglamentacin de esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de restauradoras o
restablecedoras.
Bibliografa especial
BERNARDO SUPERVIELLE, De la derogacin de las leyes y dems normas jurdicas, trabajo

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TEORA DE LA LEY

publicado en Estudios jurdicos en memoria de Juan Jos Amezaga, Montevideo, 1958, pginas 383 a
518;
NORMA OHLSEN V., La derogacin de las normas jurdicas, Memoria de Lic. (U. Catlica de
Chile), Santiago, 1967.
C. CAUSAS INTRINSECAS QUE PRODUCEN LA CESACION DE LA EFICACIA DE UNA
LEY
279. CAUSAS INTRNSECAS
Si bien la derogacin causa extrnseca constituye la causa ms frecuente e importante de la
cesacin de la eficacia legal, tambin existen otras, llamadas causas intrnsecas, porque van implcitas
en la misma ley. Tales son:
a) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca
predeterminado (como en las leyes que establecen un impuesto extraordinario por cierto plazo) o que
resulte del mismo objeto de la ley, como sucede con las leyes transitorias (por ejemplo, las que se dictan
mientras dura una situacin anormal o las que rigen hasta que entre en vigor una nueva ley);
b) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar, y
c) La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un hecho que era el
presupuesto necesario de la ley. As, por ejemplo, suprimido el cargo de Procurador General de la
Repblica, por ese solo hecho pierden eficacia todas las disposiciones legales que a l se refieren.
Pero no puede estimarse causal de cesacin de la ley, como ya lo hemos dicho, el desaparecimiento
de los motivos de hecho que determinaron su promulgacin. Si se establece un impuesto nuevo
considerando las penurias de las arcas fiscales y ms tarde sobreviene un perodo de prosperidad
econmica, nadie podra excusarse del gravamen, basado en el cambio de situacin.
D. EL DESUSO
280. CONCEPTO
El desuso es la no aplicacin de una ley, el simple no uso de ella.
Puede sobrevenir como consecuencia de la introduccin de una norma consuetudinaria opuesta o
diversa de la disposicin de la ley, o como una abstencin de su cumplimiento. En el primer evento, la
ley es vencida por la costumbre positiva; en el segundo, por una negativa.
Por qu caen las leyes en desuso? Por diversas causas.
a) Desaparecimiento de las condiciones sociales, polticas y econmicas que provocaron la
dictacin de la ley.
b) El hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que pretende servir. Entre nosotros, los
decretos alcaldicios sobre el cierre uniforme del comercio han cado muchas veces en desuso.
c) Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de una sociedad. Ejemplo tpico
en este punto son las leyes que castigan el duelo y que en casi todos los pases no se cumplen.
En una palabra, las leyes caen en desuso cuando la conciencia colectiva las considera malas o
inaplicables.
281. VALOR LEGAL
En el Derecho positivo de la mayora de los pases, por no decir de todos, el desuso no tiene valor
alguno, carece de fuerza para destruir la ley, porque sta nace y muere por obra del legislador.
De acuerdo con nuestro Cdigo, el desuso no permite eludir el cumplimiento de la ley, porque la
costumbre (positiva o negativa) por s sola no constituye derecho.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

282. TENDENCIAS DOCTRINARIAS


La mayora de los autores se opone a concederle fuerza derogatoria al desuso. Se mencionan dos
inconvenientes principales: por un lado, habra incertidumbre acerca del momento preciso en que el
desuso se torna lo suficientemente grande para poder equipararlo a la derogacin; y por otro, el Poder
Judicial y el Poder Ejecutivo tendran un medio indirecto para derogar las leyes y as usurpar
atribuciones del Legislativo; bastara con que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer
en el olvido. Adems, se dice, podra prestarse a arbitrariedades: nada costara a un tribunal rechazar la
aplicacin de determinada ley aduciendo que est en desuso.
Hay, sin embargo, una minora de autores que aboga en pro del desuso y dicen que su virtud
derogatoria es una realidad que no puede soslayarse.

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CAPITULO XV

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCION

283. FACTORES CON RELACIN A LOS CUALES PUEDEN ESTUDIARSE LOS EFECTOS DE LA LEY
Los efectos de la ley pueden estudiarse en cuanto a la sancin, en cuanto al tiempo y en cuanto al
territorio.
En este lugar nos ocuparemos de los efectos de la ley en cuanto a la sancin; los otros los
abordaremos en captulos separados.
Pero el estudio de los efectos de la ley, principalmente en cuanto a la sancin, exige el
conocimiento de dos nociones previas, que en seguida analizamos: el orden pblico y las buenas
costumbres.
284. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO
Algunas disposiciones legales mencionan expresamente el orden pblico, como, por ejemplo, la
que declara que causa ilcita es la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico (Art. 1467, inc. 2). En otros preceptos aparece esta nocin como el fundamento que los
determina; as sucede en el artculo 121, que dice: El matrimonio que segn las leyes del pas en que se
contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las
leyes chilenas.
Pero qu es el orden pblico? Ningn autor, ningn jurista, ningn legislador ha dado una
respuesta satisfactoria. Con razn deca el viejo autor francs Mourlon que estas cosas mejor se sienten
que se definen.
Podra, en forma aproximada, definirse el orden pblico como el conjunto de principios morales,
religiosos, polticos, sociales y econmicos sobre los que reposa, en un momento histrico dado, la
organizacin de una sociedad y le permite a esta desenvolverse correcta y adecuadamente.
Las leyes que consagran dichos principios o que con ellos estn ntimamente ligados se llaman de
ms est expresarlo leyes de orden pblico. Las disposiciones de stas, los particulares, en sus
relaciones, no pueden modificar ni menos suprimir o, como suele decirse metafricamente, derogar.
El orden pblico es un concepto eminentemente variable en el tiempo y en el espacio. No es
idntico en todos los pases, pues depende del rgimen poltico, social y econmico que impere en cada
uno. Difiere, aun en un mismo pas, segn las pocas. En la Alemania nacionalsocialista (1933-1945),
una Corte de Leipzig resolvi, por ejemplo, que era nulo el legado de un alemn ario a un judo,
porque atentaba contra el orden pblico, contra los sanos sentimientos populares alemanes. Por cierto
en la Alemania de hoy se reconocera plena validez a ese legado.
285. DETERMINACIN DE LAS LEYES DE ORDEN PBLICO
Las leyes de orden pblico consideran ms a la sociedad que a los hombres individualmente
mirados, pues se inspiran en el inters general de aqulla ms que en el de los particulares a quienes
directamente rigen. Pero a menudo resulta difcil precisar si una ley es de orden pblico o de simple
inters privado, porque el inters general y el inters individual no son antagnicos. Para determinar el
carcter de una norma debe atenderse, en cada caso, a su fundamento y fin; slo un examen atento y
concreto permitir afirmar con seguridad si una ley es de orden pblico o no; las generalizaciones deben

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

repudiarse.
286. LEYES DE DERECHO PRIVADO QUE PRESENTAN EL CARCTER DE ORDEN PBLICO
Todas las leyes de Derecho Pblico son, indudablemente, de orden pblico, incluso, por cierto, las
del Derecho Penal. Pero adems, en la misma legislacin civil, aunque en principio no se refiere sta
ms que a la regulacin de intereses particulares, se encuentran numerosas disposiciones relativas al
orden pblico, porque las reglas que contienen parecen indispensables al mantenimiento de la seguridad,
de la moralidad pblica, al de las relaciones pacficas entre los ciudadanos, a la comodidad de sus
relaciones econmicas. Estas disposiciones que ataen no slo al inters de ciertos individuos, sino al
inters general, deben permanecer intangibles. No puede depender de la voluntad de los particulares
negarles su aplicacin. Son ellas imperativas y los individuos no pueden por su sola voluntad sustraerse
a sus disposiciones.
Cules son estas leyes del Derecho Privado que presentan el carcter de orden pblico? Dar una
lista completa no es posible; pero a medida que avancemos en nuestro estudio las iremos conociendo.
Por ahora, nos contentaremos con citar los ejemplos siguientes.
1) Leyes que rigen el estado y capacidad de las personas. Ellas contribuyen a formar el estado
social de un pas, y por eso son de inters general y no pueden ser suprimidas o modificadas por las
convenciones de los particulares. Y as, por ejemplo, no podra celebrarse un contrato entre dos personas
tendiente a cercenar el derecho que tiene todo individuo que llega a cierta edad para casarse o no
casarse.
2) Leyes que organizan la propiedad territorial. Sus disposiciones tienden a modelar la
conformacin econmica y social de un Estado, por lo cual no pueden quedar abandonadas al arbitrio de
los particulares.
3) Leyes que adoptan medidas en resguardo de los derechos de terceros, es decir, de aquellas
personas que no son parte de un acto. Todo inters, dice Beudant, 1 que no es el de las partes, debe
confundirse, para ellas, con el inters general; no les compete y no pueden atentar en su contra.
Las medidas que se adoptan para resguardar el derecho de terceros se reducen principalmente a
inscripciones, inserciones en los peridicos, notificaciones, etc.
4) Leyes que se dirigen a proteger a un contratante frente al otro. Representan, dice Planiol, una
nueva concepcin del orden pblico. El legislador de nuestros das, consciente de que no siempre las dos
partes contratantes se hallan en un mismo pie de igualdad para defender sus derechos, dicta ciertas
normas que tienden a amparar al ms dbil e impedir que el fuerte abuse de su superioridad econmica e
imponga condiciones leoninas. Por eso es que casi todas las disposiciones relativas al contrato de trabajo
son de orden pblico e irrenunciables; as se consigue el objetivo del legislador: la defensa del
trabajador frente al empleador.
287. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO ECONMICO
El orden pblico econmico se ha definido afirma una sentencia como el conjunto de medidas
y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en
armona con los intereses de la sociedad. De esta nocin ha surgido el concepto de delito econmico que
viene a ser, precisamente, todo hecho que importe una transgresin a aquel orden econmico. En
consecuencia, el sistema de trabajo lento que altera dolosamente el normal desarrollo de una industria
vital para el pas, como es la salitrera, importa un verdadero delito econmico.2
Del mismo modo, el empresario que maliciosamente no produce lo que la capacidad de la industria
permite y el mercado necesita, transgrede el orden pblico econmico.

288. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO EN MATERIA PENAL

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TEORA DE LA LEY

Una sentencia declara que, en el campo penal, debe considerarse como orden pblico la situacin y
estado de legitimidad normal y de armona dentro del conjunto social, que permite el respeto y garanta
de los derechos esenciales del ciudadano.3 En este fallo el tribunal pretenda ms que nada determinar el
concepto de alteracin del orden pblico. Quiz hubiera sido mejor reproducir la definicin del penalista
Maggiore. Segn ste, en un sentido objetivo, el orden pblico denota la armnica y pacfica
coexistencia de los ciudadanos bajo la soberana del Estado y del derecho; en un sentido subjetivo
representa el sentimiento de pblica tranquilidad, la apreciacin de la seguridad social, que es la base
del vivir social.
289. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
En ciertos casos los pases admiten aplicar dentro de su territorio la ley extranjera. Por ejemplo la
sucesin en los bienes de una persona se regla por la ley del ltimo domicilio del difunto (C. Civil, art.
955); en consecuencia, si un chileno muere en Italia, su sucesin se regir por la ley italiana, salvo
ciertas excepciones, y el juez chileno deber aplicar la ley italiana. Pero hay casos en que aun cuando
normalmente, sin necesidad de una norma expresa, correspondera aplicar en un pas la ley extranjera,
esto no se admite por estar en pugna dicha ley con las ideas y concepciones morales, sociales, polticas o
econmicas esenciales del pas en que tocara aplicar la ley extranjera. Por ejemplo, si un pas admite
que los extranjeros se rijan por su ley nacional y sta les permite contraer matrimonio a los catorce aos,
no lo podrn hacer si el pas en que estn fija la edad mnima para casarse a los 18 aos, por oponerse al
llamado orden pblico internacional. Recibe este nombre en el Derecho Internacional Privado el
conjunto de instituciones y normas vinculadas de tal manera con la civilizacin de un pas, que los
jueces de ste deben aplicarlas con preferencia a la ley extranjera, aunque sta fuere competente segn
las reglas ordinarias de los conflictos de leyes.4
El orden pblico internacional resulta ser, pues, una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera:
permite descartar esta ltima normalmente competente, cuando ella contiene disposiciones cuya
aplicacin es juzgada inadmisible por el tribunal competente.5
Bibliografa especial
JORGE ALEMPARTE JIMNEZ, Concepto de orden pblico, Memoria de Licenciado,
Valparaso, 1952.
JULLIOT DE LA MORANDIERE, Lordre public en droit civil interne, trabajo publicado en
Etudes Capitant, Pars, 1939, pp. 381.
LIENHARD, Le rle et la valeur de lordre public en droit priv interne et droit international
priv, tesis, Pars, 1934.
MARMION, Etude sur les lois dordre public en droit civil interne, tesis, Pars, 1923.
MALAURIE, Lordre public et le contrat, tesis, Pars, 1953.
PASCANU, La notion dordre public par rapport aux transformations du droit civil, Pars, 1937.
SUPERVIELLE, El orden pblico y las buenas costumbres, estudio publicado en la Revista de
Derecho, Jurisprudencia y Administracin, ao 54, Montevideo, 1956, pp. 186 a 246.
VAREILLES-SOMMIERES, Des lois dordre public et de la drogation aux lois, Pars, 1899.
290. CONCEPTO DE BUENAS COSTUMBRES
Las buenas costumbres quedan englobadas dentro del concepto de orden pblico; cualquier ataque
a aqullas importa una vulneracin de ste. Pero muchas veces el legislador se refiere a ellas en forma
especial y separada, como acontece, por ejemplo, cuando dice que causa ilcita es la prohibida por la
ley o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (C. Civil, art. 1467 inciso penltimo).
Las buenas costumbres constituyen una materia elstica que se presta a toda clase de digresiones
entre filsofos y socilogos. Nosotros las definimos diciendo que son las reglas de conducta humana

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

externa que, como conformes a la moral, acepta la conciencia general de un pas en determinada poca.
Tambin, mirando a la conducta misma, puede afirmarse que son los comportamientos habituales y
comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en sta.
Las buenas costumbres se refieren a los actos externos. Estos son los que deben valuarse y no los
pensamientos que no se exteriorizan. Sneca, el filsofo estoico que fue consejero de Nern durante un
tiempo y que hubo de quitarse la vida por orden de ste, deca: Dentro, como te plazca; afuera, segn
se acostumbre (Epstolas a Lucilio, ep. V, sec. 2).
La variabilidad de la calificacin es otro carcter de las costumbres. Lo bueno en un lugar puede
ser malo y hasta escandaloso en otro; la conducta reprochable de ayer a veces deja de serlo hoy. El
mismo Sneca (filsofo romano que los espaoles nos recuerdan siempre que naci en Crdoba)
expresaba: Los que antes fueron vicios, ahora son costumbres (Obra citada, epstola 39, sec. 6).
Advirtamos que hubo tiempos en que se consideraba inmoral prestar dinero con inters; en la sociedad
actual ese contrato se estima beneficioso y a nadie repugna cuando el inters que se cobra es equitativo.
La conciencia general es la que dictamina sobre lo bueno y lo malo; nada importa que haya
opiniones disidentes aisladas.
291. EFECTOS

DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIN; DISTINCIN ENTRE LAS LEYES IMPERATIVAS , PROHIBITIVAS Y

PERMISIVAS

En su oportunidad tuvimos ocasin de referirnos a esta clasificacin con relacin a las normas
jurdicas en general.
Toda norma jurdica es imperativa, pues contiene una orden; sin embargo, como sta puede ser de
diversa especie, las leyes, atendiendo a su contenido, se clasifican en imperativas, prohibitivas y
permisivas. Nuestro Cdigo Civil enuncia la distincin al sealar que la ley manda, prohbe o permite
(art. 1).
La doctrina tradicional daba gran importancia a esta clasificacin, porque la sancin dependera de
la especie de norma infringida. La sancin es la consecuencia jurdica que para el infractor de la norma
trae el hecho de haberla desconocido o violado.
292. CARACTERIZACIN DE LAS DIVERSAS NORMAS
a) Ley imperativa, llamada tambin preceptiva o forzosa positiva, es la que contiene la orden de
observar un determinado comportamiento positivo; impone el deber de hacer algo, como cumplir
determinadas solemnidades en la celebracin de un acto jurdico, prestar alimentos a ciertos parientes
bajo determinados supuestos, etc.
b) Ley prohibitiva, o forzosa negativa, es la que impone observar un determinado comportamiento
negativo, esto es, una abstencin u omisin que no puede sustituirse por ningn comportamiento
positivo. Ejemplo tpico es la prohibicin de donar bienes races del pupilo, aun con previo decreto de
juez (C. Civil, art. 402). En este caso la abstencin de donar los inmuebles del pupilo, el guardador no
puede transformarla en ninguna forma en una conducta positiva, como sera el hacer la donacin
obteniendo autorizacin judicial. La ley prohibitiva envuelve un deber de abstencin absoluta. Una
prohibicin que puede sustituirse por un comportamiento positivo no constituye ley prohibitiva. Una
norma del Cdigo expresa que no podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante (art. 2144). En esta hiptesis la
prohibicin puede sustituirse por un comportamiento positivo: comprar o vender dichas cosas con
aprobacin expresa del mandante. Se trata, pues, de una ley imperativa y no de una prohibitiva. Del
mismo modo, es una ley forzosa positiva y no forzosa negativa la disposicin segn la cual sin previo
decreto judicial no podr el tutor o curador proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el
pupilo posea con otros proindiviso (C. Civil, art. 396, inc. 1). Estamos en presencia de una ley
imperativa porque se admite el comportamiento positivo: proceder a la divisin mencionada con previo
decreto de juez.

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TEORA DE LA LEY

Fluye de los ejemplos que no es la forma gramatical positiva o negativa la que imprime carcter
imperativo o prohibitivo a una ley, sino la posibilidad que sta da o no da de realizar algn
comportamiento positivo.
Hay normas en que la posibilidad del comportamiento positivo en lugar del negativo prescrito la
ofrecen de un modo implcito, por ser de puro inters privado. De acuerdo con el Cdigo, por ejemplo,
el dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio
dominante la servidumbre con que est gravado el suyo (art. 830, inciso 1). Pues bien, nada impide
celebrar un pacto en contrario; los dueos de ambos predios podran celebrar un contrato en que,
mediante alguna compensacin, la servidumbre resultara un poco ms incmoda para el predio
dominante. La norma apuntada, si bien obsta a que el dueo del predio sirviente por s solo altere la
servidumbre, no se opone a que lo haga con el asentimiento del dueo del predio dominante, ya que slo
aparece comprometido el inters privado de ste. Por eso se ha explicado, en general, que el concepto de
ley prohibitiva supone no slo el mandato de un comportamiento negativo, sino tambin el requisito de
la correspondencia a una exigencia de orden pblico, y mal podran calificarse de prohibitivas leyes que
aun cuando ordenan una conducta negativa no ponen en juego un inters pblico, sino uno puramente
privado.6
c) Ley permisiva. Como su nombre lo indica, ley permisiva es la que permite, concede o autoriza
hacer o no hacer algo, realizar una accin o una abstencin, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos
tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha
permitido.
El mandato, la imperatividad de la ley permisiva, radica en la imposicin a los sujetos pasivos de
tolerar una accin u omisin de otra persona.7
No necesitamos dar mayores explicaciones porque todo lo dicho al hablar de la imperatividad de
las normas permisivas (supra N 26) es aplicable en este lugar y debe tenerse por reproducido.
293. SANCIN DE LAS LEYES PROHIBITIVAS
Por lo general, las leyes prohibitivas tienden a resguardar serios y graves intereses morales o de
conveniencia pblica; lgicamente entonces el acto contraventor sufre la sancin mxima: la nulidad.
Los actos que la ley prohbe dice el Cdigo Civil son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin (art. 10). Esta
nulidad es la absoluta, segn se desprende de otras disposiciones, como las que expresan que hay objeto
ilcito en todo contrato prohibido por las leyes (art. 1466) y que la nulidad producida por objeto ilcito es
nulidad absoluta (art. 1682).
Sin embargo, el legislador estima a veces ms adecuada una sancin distinta y designa
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. As, por ejemplo, el Cdigo
prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos; pero, si de hecho se constituyen, como sancin se
dispone que adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extingue para
siempre la expectativa de los otros (art. 745). Algo similar ocurre con la prohibicin de constituir dos o
ms usufructos sucesivos o alternativos: si de hecho se constituyen, los usufructuarios posteriores se
consideran como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo, y
el primer usufructo que tenga efecto hace caducar los otros; pero no dura sino por el tiempo que le
estuviere designado (art. 769).
294. SANCIN DE LAS LEYES IMPERATIVAS
Genricamente, al revs de lo que ocurre con las leyes prohibitivas, no tienen una sancin
determinada. Esta habr que buscarla en cada caso. Y as, si una ley impone un requisito o formalidad
para el valor de cierto acto o contrato, en consideracin a la naturaleza de stos, y tal requisito o
formalidad se omite, la sancin es la nulidad absoluta del acto o contrato. Si el requisito o la formalidad
se exige en razn de la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, la sancin es la
nulidad relativa del acto o contrato en que se prescinde de aquel requisito o formalidad (art. 1682). Hay

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

tambin leyes imperativas sin sancin; por ejemplo, no es nulo ni tiene otra sancin el testamento en que
se omiten ciertas designaciones que la ley manda que se hagan, siempre que no surja duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigo (art. 1026, inciso 2).
295. SANCIN DE LAS LEYES PERMISIVAS
En ninguna parte se establece tampoco, en forma genrica, una sancin para el desconocimiento o
violacin de las leyes permisivas; ser preciso buscarla concretamente en cada especie. Adems de
obligar por la fuerza a respetar el derecho infringido, cuando ello es posible, normalmente la sancin de
la ley permisiva ser la indemnizacin de perjuicios; todava, salvas quedan las penas que pueda sealar
la ley en algunas hiptesis.
296. ESCASA IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN
La clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas hoy la doctrina moderna le
niega toda importancia prctica: la cual existira si no solo las prohibitivas, sino tambin las imperativas
y permisivas, tuvieran una sancin genrica a falta de una especial y expresa y, como se ha visto, las
leyes imperativas y permisivas carecen de aqulla. Pero hay ms. La sancin genrica de las leyes
prohibitivas slo reza cuando regulan un acto jurdico, porque slo respecto de ellos cabe la nulidad y,
en consecuencia, cuando la prohibicin se refiere a un hecho, tal sancin jams podr ir a buscarse en el
artculo 10 del Cdigo Civil.
Los fines prcticos que con la clasificacin tripartita analizada se han pretendido alcanzar, mucho
mejor se logran con la amplia distincin entre normas de orden pblico y de orden privado: las primeras,
consistan en mandatos imperativos o prohibitivos, siempre traen aparejada la nulidad del acto que las
desconoce o viola; las segundas, en cambio, dan margen a la nulidad relativa del acto infractor, la
inoponibilidad u otras medidas adecuadas, segn los casos.
297. LA

NULIDAD ESTABLECIDA POR LA LEY NO PUEDE DEJAR DE APLICARSE AUNQUE EN UN CASO NO CONCURRAN LOS

MOTIVOS QUE LA INSPIRARON

Ordena el Cdigo que cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de
precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de
aplicar la ley, aunque se pruebe que el que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley
(art. 11). Esta disposicin tiende a impedir la burla de la sancin de nulidad y veda al juez considerar
pruebas que en un caso concreto podran destruir las razones en que se apoya la ley. Por ltimo, los
actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejan de serlo por clusulas que en ellos se introduzcan
y en que se renuncie la accin de nulidad (C. Civil, art. 1469).

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CAPITULO XVI

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO

A. NOCIONES PREVIAS
298. LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS EST LIMITADA EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO
La esfera normal de aplicacin de las normas jurdicas la determina, por una parte, el territorio
sobre el cual impera la autoridad soberana que las dicta; por otra, el tiempo que media entre el da en
que la ley comienza a regir y aquel en que cesa su fuerza obligatoria. Y stos son los lmites naturales
fijados a la eficacia de sus preceptos, no pudiendo ellos, por regla general, regir relaciones formadas en
un tiempo anterior o en el territorio de otra organizacin estatal sometida a diversa soberana. Pero estos
lmites no son absolutos, puesto que las necesidades de las relaciones internacionales exigen a veces que
las relaciones que se producen en un Estado sean reguladas por normas de otro y las de la vida interna
exigen que a las relaciones constituidas bajo el imperio de una norma se apliquen retroactivamente los
preceptos de otra posterior. 1
Se producen as conflictos de leyes en la doble forma de colisiones entre leyes
contemporneamente vigentes en territorios diversos o de colisiones entre leyes que emanan de una
misma soberana, pero que rigen en tiempos diversos. Para resolverlos, hay reglas especiales dictadas
expresamente por el legislador o aconsejadas por la ciencia y deducidas de la naturaleza de las
relaciones a que se refieren.2
299. TERMINOLOGA
Los autores estudian bajo diversos ttulos los problemas que engendra la sucesin de las leyes en el
tiempo. Algunos hablan de colisin de las leyes en el tiempo, otros de retroactividad e
irretroactividad de las leyes, y otros, en fin, de efectos de la ley en el tiempo.
Lo mismo acontece con las cuestiones que plantea el contacto de leyes de diversos Estados. La
doctrina sistematiza su estudio a la sombra de diversas denominaciones, como las de colisin de las
leyes en el espacio, efectos de la ley en cuanto al territorio, lmite jurisdiccional de la ley, etc.
Primero se tratarn los efectos de la ley en cuanto al tiempo, y despus, en cuanto al territorio.
B. GENERALIDADES SOBRE EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
300-311. DISTINCIN DE TRES PERODOS
Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres perodos:
a) El que media entre su entrada en vigor y su derogacin;
b) El anterior a su entrada en vigor, y
c) El posterior a su derogacin.
312. A)APLICACIN DE LA LEY ENTRE EL DA DE SU ENTRADA EN VIGOR Y EL DE SU DEROGACIN
Normalmente, una ley se hace obligatoria y comienza a aplicarse desde el da de su entrada en

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vigor, o sea, desde la fecha en que se publica o desde una posterior que la misma ley establece, y su
vigencia dura hasta que es derogada por otra ley o hasta que acaece el hecho que fija su extincin. La
ley rige indudablemente todos los actos y hechos que se realizan durante este perodo.
313. B)APLICACIN DE LA LEY DESDE EL DA DE SU ENTRADA EN VIGOR. PRINCIPIO DE LA NO RETROACTIVIDAD
Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han surgido y producido todos sus efectos bajo el
imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la nueva norma. Pero el problema se
presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones que han nacido al amparo de los preceptos
de una ley y por una razn cualquiera vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos
cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos, qu ley debe aplicarse?, la antigua
o la nueva?
El artculo 9 de nuestro Cdigo Civil contiene al respecto un principio universalmente aceptado:
La ley dice puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Este texto, afirman Colin y Capitant, encierra en realidad dos reglas:
1) la ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan en adelante;
2) la ley nada dispone sobre los hechos que han pasado, que se han realizado con anterioridad a su
entrada en vigor.
De estas dos normas contenidas en el artculo 9, la segunda es la que constituye el principio de la
no retroactividad de las leyes.3
314. EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY Y EFECTO INMEDIATO
La distincin entre efecto retroactivo y efecto inmediato es fundamental. Ha sido brillantemente
precisada y desenvuelta por Roubier.
Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en vigor, penetrando
en el dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo, porque la ley vuelve sobre el
pasado.4
La definicin de la retroactividad es muy sencilla. Consiste en la prolongacin de la aplicacin de
la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor. Es como ha dicho Valette, una ficcin de
preexistencia de la ley.5
Solo la ley nueva, desde su entrada en vigor, rige el porvenir. Aqu hablamos de efecto inmediato:
la ley nueva no permite ms la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurdicas
nacidas en el tiempo en que esta ltima rega; los efectos de ellas producidos despus de la entrada en
vigor de la nueva norma, quedan sujetos a sta, en virtud del efecto inmediato.6
El efecto inmediato debe considerarse como la regla general. La ley nueva se aplica desde su
promulgacin a todas las situaciones que se produzcan en el porvenir y a todos los efectos, sea que
emanen de situaciones jurdicas nacidas antes de la vigencia de la nueva ley, o despus. Por lo tanto, en
principio, la ley nueva debe aplicarse inmediatamente desde el da fijado para su entrada en vigencia, de
acuerdo con la teora de la promulgacin de las leyes. Dicho da determina la separacin de los
dominios de las dos leyes.7
315. JUSTIFICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD
Las razones que han determinado el establecimiento de este principio, son muy sencillas. Ninguna
seguridad y confianza tendran los particulares si su fortuna, sus derechos, su condicin personal y los
efectos de sus actos y contratos fueran a cada instante puestos en discusin, modificados o suprimidos
por un cambio de parecer del legislador. El inters general, que no es aqu sino la resultante de los
intereses individuales, exige, pues, que lo hecho regularmente bajo una ley, sea considerado vlido y, en
consecuencia, inamovible, a pesar del cambio de legislacin.8

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TEORA DE LA LEY

316. JUSTIFICACIN DEL EFECTO INMEDIATO PRODUCIDO POR LA LEY NUEVA


Todo el mundo se halla de acuerdo en que el principio de la no retroactividad se justifica por
razones de seguridad jurdica. Pero las divergencias surgen cuando se trata de sealar el fundamento del
efecto inmediato.
Algunos lo justifican diciendo que la ley nueva debe necesariamente reputarse mejor que la antigua
y, por lo tanto, aplicarse inmediatamente; otros lo basan en la simple voluntad legislativa; no faltan, en
fin, quienes lo justifican por las dificultades prcticas que traera la sobrevivencia ilimitada de la ley
antigua. Paul Roubier propone otra explicacin que parece ser ms acertada. Nosotros vivimos, dice,
bajo el rgimen de la unidad de legislacin y no se concibe que leyes diferentes puedan regir
simultneamente situaciones jurdicas de la misma naturaleza, porque ello constituira un peligro para el
comercio jurdico. El efecto inmediato se justifica tambin, pues, por una necesidad de seguridad
jurdica.9
317. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL LEGISLADOR
Como hemos visto, el principio de irretroactividad se halla consagrado entre nosotros, en el Cdigo
Civil, y no en la Constitucin Poltica. Por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya que ste slo est
subordinado a la Carta Fundamental.
Esto por lo que atae a materia civil; pero en cuanto a materia penal, el legislador no puede dictar
leyes retroactivas, porque la Constitucin se lo impide, al decir: Ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva
ley favorezca al afectado (art. 19, N 3, penltimo inciso).
Hay tambin, en materia civil, una prohibicin indirecta, en lo que se refiere al derecho de
propiedad, que impide al legislador dictar leyes retroactivas. En efecto, la Constitucin asegura a todos
los habitantes de la Repblica, el derecho de propiedad en sus diversas especies Nadie puede, en caso
alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa
de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin
por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dicho tribunal. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en
dinero efectivo al contado (art. 19, N 24).
Ahora bien, la circunstancia de que una ley que atente contra el derecho de propiedad constituido
regularmente bajo el imperio de otra, sea inconstitucional, hace que el legislador no pueda dictar leyes
retroactivas con respecto al derecho de propiedad.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas; pero, excepcionalmente, no lo
puede hacer en materia penal y en cuanto al derecho de dominio.
318. JUSTIFICACIN DE LAS LEYES RETROACTIVAS
Por lo general, el legislador no dicta leyes retroactivas, pues comprende la gravedad de stas. Pero
muchas veces el progreso y la evolucin de la vida social, exigen normas retroactivas. Sin ellas, la
abolicin de la esclavitud, de los derechos seoriales y feudales, no habra sido posible.
319. LEYES RETROACTIVAS DICTADAS EN CHILE
En nuestro pas se han dictado diversas leyes retroactivas, la mayor parte por razones de justicia
social.
En 1924 se promulg la Ley sobre Empleados Particulares. Estableci la indemnizacin por aos

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

de servicios, no slo a contar desde su fecha, sino tambin por el tiempo servido con anterioridad.
La Ley 5.001, de 13 de noviembre de 1931, dispuso en su artculo 1, que la renta de
arrendamiento de los predios urbanos y rsticos deba ser pagada, durante su vigencia, con una rebaja de
un 20 por ciento con relacin a la que el mismo arrendatario pagaba el 1 de enero de 1931. De manera
que la situacin establecida por los contratos de arrendamiento, con anterioridad a la promulgacin de la
ley, vino a ser modificada.
Hay muchas ms; pero por va de ejemplo bastan las anteriores. En todo caso, van en aumento por
razones de rapidez de los cambios.
320. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ
El artculo 9 del Cdigo Civil es, como toda ley, obligatorio para el juez. Este, en virtud de su
mandato, no puede aplicar una ley con efecto retroactivo. Naturalmente que si el legislador dicta una ley
con efecto retroactivo, el juez debe aplicarla con ese efecto; el artculo 9 no sera un obstculo, porque
su prescripcin es para el caso en que el legislador no dicte una ley retroactiva.
321. LA RETROACTIVIDAD DEBE SER EXPRESA
El principio de irretroactividad, como ya lo hemos manifestado, slo liga al juez, pero no al
legislador. La regla del artculo 9 del Cdigo Civil constituye una ley ordinaria que puede ser derogada
por otra ley. Pero esta derogacin debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador; de otro
modo, el artculo 9 mantiene su imperio. En efecto, dice Roubier, es evidente que si se desea que el
artculo 9 tenga algn sentido, o sea el de ligar al juez, esto no se conseguira si pudiera el magistrado
dejar de aplicar dicha norma bajo el pretexto, ms o menos demostrado, de una intencin tcita del
legislador. En este caso, como la disposicin legal a nadie comprometera, ni al juez ni al legislador,
bien podra estimarse borrada de nuestra legislacin. En vano se nos opone, contina Roubier, la gran
autoridad de ciertos jurisconsultos clsicos como Aubry y Rau, que han aceptado en forma premeditada
una retroactividad tcita o implcita del legislador, pues estos autores, colocndose en el terreno de la
doctrina de los derechos adquiridos, definen de tal manera la retroactividad que slo introducen la
simple aplicacin inmediata de la ley. Y de ah resulta, entonces, que se ven naturalmente arrastrados a
aceptar que esta aplicacin inmediata puede tener lugar a base de una voluntad tcita del legislador.10
Pero si se define la retroactividad en su estricto sentido, como la accin de volver sobre hechos
consumados, el legislador puede imponerla slo en forma expresa. Y ello, porque dicha retroactividad es
contraria a la funcin del juez, que es simplemente declaratoria del derecho: la misin del juez es buscar
y determinar los efectos jurdicos producidos en el pasado, lo cual no puede hacer sino a la luz de la ley
vigente en el da en que tales efectos se produjeron.11
Si el legislador no ha decretado expresamente el efecto retroactivo de la ley nueva, debe el juez
estudiar esta ltima y aplicarla de modo que no produzca dicho efecto.
322. LA RETROACTIVIDAD ES DE DERECHO ESTRICTO
La jurisprudencia ha tenido ocasin de declararlo. As nuestra Corte Suprema ha dicho que la
disposicin de la Ley N 6.020 que estableci la retroactividad para los efectos del aumento de sueldos,
es una regla de excepcin, que debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, esto es, conforme a
sus propios trminos y, como se refiere a sueldos, no puede alcanzar a los sobresueldos provenientes de
horas extraordinarias trabajadas.12
323. DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las cuales

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TEORA DE LA LEY

previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva al determinar los efectos precisos que sta debe
producir en las relaciones o situaciones anteriores. Antes de aplicar la ley de efecto retroactivo que
existe entre nosotros, es preciso ver si la ley nueva contiene disposiciones transitorias y slo si no
existen o si las que hay presentan vacos, se aplican las normas de la ley de efecto retroactivo.
324. TEORAS SOBRE LA DETERMINACIN DEL EFECTO RETROACTIVO
Cuando no existen disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez el llamado a precisar los
lmites de la nueva norma con respecto a los hechos pasados. Y ha de hacerlo, segn el artculo 9, de tal
modo que no le d efecto retroactivo. Qu principios, qu criterios le servirn de gua para lograr este
objetivo? Innumerables teoras se empean en sealar el camino.
Nosotros limitaremos nuestra atencin a la teora de los derechos adquiridos y de las simples
expectativas, llamada clsica y a la teora de Paul Roubier. Estudiaremos la primera, por constituir el
centro de todas las dems y por estar en ella fundada nuestra Ley sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes. Y nos referiremos brevemente a la segunda, por ser una de las ms modernas y completas.
325. TEORA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS SIMPLES EXPECTATIVAS
Su origen hllase en la teora de Blondeau, expuesta en su obra Ensayo sobre el llamado efecto
retroactivo de las leyes (Essai sur ce quon apelle leffet retroactif des lois), publicada en 1809. Pero
no es este autor, como se cree generalmente, el primero que expuso en forma clara la distincin entre
derechos adquiridos y simples expectativas; antes que l, Portalis, uno de los principales redactores del
Cdigo Civil Francs, al discutirse la redaccin del artculo 2 de ese cuerpo legal, haba hecho ya tal
distincin.
Ms tarde, dio a la teora una slida construccin orgnica Lasalle, en su libro Sistema de los
derechos adquiridos (System des erwobenen Rechts).
Su ltimo brillante defensor y elaborador ms perfecto, ha sido el italiano Gabba, con su obra
Teora de la retroactividad de la ley (Teora della retroattivit delle legi).
La teora clsica, hasta principios del presente siglo, contaba con la adhesin casi unnime de los
autores y la jurisprudencia. Pero desde entonces innumerables ataques se le han hecho, dando lugar,
como resultado, a la formulacin de nuevas teoras que tratan de llenar sus vacos.
Si bien los partidarios de la teora clsica coinciden en el fondo de sus afirmaciones, demuestran,
sin embargo, cierta diversidad de criterio en muchos puntos. Y por esto, y en vista de la imposibilidad
de consultar todos los pareceres, nos atendremos en nuestra exposicin a las conclusiones del autor que
ha conducido a la teora del derecho adquirido a la mxima perfeccin cientfica posible, Gabba.
La teora que nos ocupa puede enunciarse as: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que
para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando slo
vulnera meras facultades legales o simples expectativas.
El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley precedente,
aplicar la ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua slo
constitua una mera facultad legal o una simple expectativa.
Se entiende por derechos adquiridos, segn la ms precisa definicin de Gabba, todos aquellos
derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al
tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio
de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el
tiempo en que otra ley rige.13
Los derechos adquiridos entran en el patrimonio por un hecho o acto del hombre (por ejemplo, el
derecho de crdito que nace en virtud de un contrato) o directamente por ministerio de la ley, aquellos
que se obtienen ipso jure.
Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad de
tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley vigente

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

y an no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la
expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva.14
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los
derechos adquiridos; pero s puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas, porque ni
aqullas ni stas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio
de una persona. Y de aqu se deriva una consecuencia importante: puesto que en el patrimonio no entran
sino los derechos privados, toda una serie de derechos se substrae al principio de la irretroactividad
como son los que derivan de normas de carcter puramente poltico o administrativo, que no pueden dar
lugar a derechos adquiridos.15
326. CRTICAS A LA TEORA CLSICA
1) Desde luego, hay incertidumbre sobre el significado del principio en que se funda. La
intangibilidad del derecho adquirido significa slo respeto de su existencia, o tambin de las
consecuencias que constituyen sus varias manifestaciones? En otras palabras, son estas ltimas simples
expectativas o derechos adquiridos? Los partidarios de la teora opinan en forma contradictoria.
2) Muchas veces, y precisamente en los casos ms graves, resulta imposible distinguir de un modo
indudable si una determinada situacin jurdica es derecho adquirido o mera expectativa o abstracta
facultad legal y si, por lo tanto, la nueva norma tiene o no con respecto a ella efecto retroactivo.16
Un ejemplo tpico de esta incertidumbre lo ofrecen los conflictos de leyes en materia de mayor
edad. Si la nueva norma eleva de dieciocho a veinte aos el lmite de la menor edad (sin que nada se
disponga por va transitoria), volvern a ser menores los que eran ya mayores por haber cumplido los
dieciocho aos? Algunos, como Demolombe, Windscheid y Gianturco, se pronuncian por la afirmativa,
basndose en el concepto de que la mayor edad es slo una capacidad y entra, por tanto, en la categora
de las facultades legales; solamente los actos realizados con los terceros, por quienes, segn la ley
antigua haban alcanzado la mayor edad, no seran afectados por la nueva ley, porque tales actos
constituyen para l y los terceros derechos adquiridos. A juicio de otros, como Gabba, Savigny y
Regelsberger, constituye un derecho adquirido la mayor edad en cuanto que el estado personal, una vez
adquirido, se convierte en derecho intangible.17
A pesar de todas las definiciones es, pues, en muchos casos imposible dar un criterio nico y
seguro para distinguir los derechos adquiridos de las simples expectativas.
3) La teora clsica no resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los derechos que no
forman parte del patrimonio, como son los de familia, puesto que considera como elemento
caracterstico del derecho adquirido el entrar a formar parte del patrimonio. No considera, pues, todos
los derechos privados, por ms que en la expresin verbal se les quiera comprender a todos los que
pueden llamarse adquiridos, sino slo a los patrimoniales.
327. DEFENSA DE LA TEORA CLSICA
Los vacos de la teora clsica determinaron su rechazo por calificados autores y la elaboracin de
otras que tienden a corregir sus defectos. Sin embargo, entre los autores contemporneos la ha defendido
el profesor francs Louis Josserand. Segn ste, afirmar, como lo han hecho algunos, que la distincin
entre derechos adquiridos y simples expectativas es inaplicable y desprovista de significacin prctica,
resulta una exageracin. Indudablemente, agrega, que es preciso renunciar a la fijacin de un criterio
uniforme para distinguir los derechos adquiridos y las simples expectativas; pero no puede sostenerse
que este criterio constituya slo una quimera. En realidad, la distincin que tanto se combate es cuestin
de tacto, de sentimiento, de matices; puede dar margen a opiniones divergentes, pero, no obstante, es
capaz de prestar tiles servicios en el problema de la irretroactividad, sobre todo si se tiene presente el
fundamento de sta, cual es el de procurar la confianza de los particulares en el legislador. Decir que la
ley debe respetar los derechos adquiridos, significa que la ley no debe burlar la confianza que en ella
depositamos y que las situaciones establecidas, los actos realizados bajo su proteccin deben
permanecer intactos, ocurra lo que ocurra. Todo lo dems, excepto lo dicho, es simple esperanza, ms o

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TEORA DE LA LEY

menos fundada, que el legislador puede destruir a voluntad.18


Concebida as, termina Josserand, la regla de irretroactividad se torna ms concreta, positiva y
prctica.19
328. TEORA DE PAUL ROUBIER
M. Paul Roubier, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la teora
de que es autor en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo (2 tomos, Pars, 1929-1933; 2
edicin refundida en 1 tomo, Pars, 1960), considerada como uno de los mejores trabajos modernos
sobre el problema de la retroactividad.
El sistema de Roubier, que aqu slo nos limitaremos a insinuar, reposa sobre la distincin entre
efecto retroactivo, que es la aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicacin
en el presente.
El problema radica en determinar la accin de la ley frente a las situaciones jurdicas, amplio
trmino que constituye una de las bases de la teora, y que puede definirse como la posicin que ocupa
un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada.
La nocin de situacin jurdica es, en concepto de Roubier, superior al trmino derecho adquirido,
porque no entraa forzosamente como ste un carcter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como
las del menor, interdicto, prdigo, etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos;
no puede decirse que el estado de interdiccin, de menor edad, de prdigo, es un derecho adquirido,
pero s que es una situacin jurdica. Tambin es superior a la nocin de relacin jurdica, tan usada en
la ciencia contempornea, y que presupone una relacin directa entre dos personas, lo que no ocurre con
la situacin jurdica, que puede ser unilateral y oponible a todos.20
La teora del profesor lions parte de la observacin de que toda situacin jurdica puede ser
sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su constitucin, o en el de su
extincin, o en el momento en que produce sus efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurdicas ya constituidas o
extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitucin o de la extincin de una
situacin jurdica en vas de constituirse o extinguirse.21
Por el contrario, la ley nueva slo produce efecto inmediato si rigen, desde su entrada en vigor, los
efectos de las situaciones jurdicas anteriormente establecidas, as como su extincin y la constitucin de
situaciones jurdicas nuevas.22
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepcin tradicional y muy
importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la
ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos, los cuales constituyen,
por su esencia, instrumentos de variedad jurdica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los
contratos vigentes. Pero la excepcin slo tiene lugar en la medida en que los contratos representan
instrumentos de diferenciacin, o sea, en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad
creadora de los individuos; los que no tienen otro efecto que provocar la aplicacin de un estatuto
legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede con los
contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley nueva que modifica los efectos o
los modos de disolucin del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente
celebrados.23
C. RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS
329. CONCEPTO SOBRE LAS LEYES INTERPRETATIVAS
Leyes interpretativas son aquellas mediante las cuales el legislador se propone determinar el
sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley anterior.24
Cmo saber si una ley es o no interpretativa? Para cerciorarnos, debemos atender a dos
caractersticas que le son inherentes:

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

1) La ley nueva viene a fijar el sentido incierto de la antigua; y


2) Adopta una solucin que podra haber consagrado la jurisprudencia, pues en este caso el
legislador se transforma, por un momento, en mero intrprete del Derecho, a la manera del juez.
Poco importa que la nueva ley declare expresamente o no su carcter interpretativo; lo que s es
menester que aparezca en ella el espritu de declarar el sentido de otra ley.25 Y aun, supongamos que
una ley diga expresamente que es interpretativa, bastar esta declaracin para darle esa fisonoma,
pensando que el legislador es soberano para hacer lo que le plazca? No, dice Roubier, porque no est en
la mano del hombre transformar la naturaleza de las cosas; no puede el legislador hacer que una cosa sea
lo que no es.26
Y si al juez se le presenta una ley que manifiesta ser interpretativa y si de su estudio el magistrado
concluye que no lo es, deber decir que est falsamente calificada de interpretativa; pero, por cierto, le
dar todos los efectos que el legislador le dio. Y si ste, mediante el subterfugio de la interpretacin,
quiso darle efecto retroactivo, el juez debe drselo, porque su misin es aplicar la ley.
330. JURDICAMENTE EN EL DERECHO CHILENO LAS LEYES INTERPRETATIVAS NO PUEDEN ESTIMARSE RETROACTIVAS
Para que el problema de la retroactividad surja, es menester la coexistencia de dos leyes de
diversas fechas. Tratndose de las leyes interpretativas, esto no ocurre, porque, de acuerdo con el inciso
2 del artculo 9 del Cdigo Civil, las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras, se entienden
incorporadas en stas, es decir, las leyes interpretativas se consideran que forman parte de las
interpretadas.
Por una ficcin se supone que la ley interpretativa forma un solo todo con la interpretada, porque
al decir cmo debe entenderse la ley anterior, el legislador se limita a reiterar su voluntad ya existente,
no a hacer una nueva declaracin de su voluntad. De ah que tenga base lgica dicha ficcin.
Al expresar el artculo 9 que las leyes interpretativas se entendern incorporadas en las
interpretadas, quiere decir que deben aplicarse desde la fecha de estas ltimas leyes, y al aplicarse en
esta forma no producen efecto retroactivo, porque ste entraa un conflicto de dos leyes de diversas
fechas. Sin embargo, segn hemos visto antes, en doctrina la ficcin es atacada y algunos autores, como
Roubier, afirman que en la realidad hay verdadera retroactividad.
331. LMITES DE LA FICCIN QUE SUPONE QUE LA LEY INTERPRETATIVA FORMA UN SOLO TODO CON LA INTERPRETADA
Dice el artculo 9, en su inciso 2:
Sin embargo, las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entendern
incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Supongamos que haya una ley que exija la concurrencia de cinco testigos para reconocer validez a
una clase de testamentos, pero no precise si aqullos deben ser hombres o si tambin pueden ser
mujeres. Si ms tarde una ley interpretativa determina que todos los testigos deben ser varones, quiere
decir que los testamentos otorgados entre la primera y segunda ley y que no cumplan con este requisito,
sern nulos, porque esta exigencia se entiende existir desde la fecha de la primera ley, en virtud de la
primera parte del inciso 2 del artculo 9. Pero si en el tiempo intermedio se hubiere discutido
judicialmente la validez de algn testamento otorgado con la concurrencia de testigos mujeres, y una
sentencia ejecutoriada lo declar vlido antes de dictarse la ley interpretativa, sta no afectar en
manera alguna los efectos del fallo, es decir, los derechos que hubiere declarado. Ese testamento,
judicialmente declarado vlido, seguir sindolo en virtud de la segunda parte del inciso 2 del artculo
9.
Pero, ntese bien, que si en el momento de dictarse la ley interpretativa el litigio se encuentra
pendiente, se fallar con arreglo a las disposiciones de esta ltima ley, porque la excepcin slo rige
tratndose de sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
La razn en virtud de la cual las sentencias ejecutoriadas quedan inamovibles aunque se hallen en
desacuerdo con la verdadera voluntad del legislador, expresada en la ley interpretativa, radica en que,

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ejecutoriado el fallo, ya no es posible volver a abrir el pleito, pues se opone la autoridad de la cosa
juzgada.
332. EN

EL HECHO, LAS LEYES INTERPRETATIVAS TIENEN EFECTO RETROACTIVO, SALVO FRENTE A SITUACIONES

RECONOCIDAS POR UNA SENTENCIA EJECUTORIADA

Como lo demuestra el ejemplo relativo a los testamentos, del nmero anterior, si una ley
interpretativa declara que un acto debe celebrarse con tal requisito y el acto se realiza con otro que
pareca exigir la ley interpretada, ese acto es nulo, porque el requisito exigido por la ley interpretativa se
considera que lo exiga la ley interpretada, a causa de la ficcin que supone incorporada aqulla en sta.
Jurdicamente la ley interpretativa exista desde la fecha de la ley interpretada y de ah que se estime
que la alteracin que ella provoca de las situaciones jurdicas constituidas al amparo del sentido que se
daba a la ley interpretada, no importa efecto retroactivo. Pero, como se comprender, en el hecho ese
efecto entraa, ya que la ley interpretativa se aplica a situaciones jurdicas constituidas antes de su
entrada en vigencia.
Slo escapan a este efecto retroactivo de hecho, las situaciones reconocidas por una sentencia
judicial ejecutoriada, dictada antes de la promulgacin de la ley interpretativa por oponerse la autoridad
de cosa juzgada.
D. LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO
333. LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES
La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861, tiene por objeto, como lo
dice su artculo 1, decidir los conflictos que resulten de la aplicacin de las leyes dictadas en diversas
pocas.
Partiendo del principio consagrado en el artculo 9 del Cdigo Civil, no hace ms que deducir sus
consecuencias.
Se funda en la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas, pero en algunos puntos se
aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido ms justas y adecuadas al legislador.
Comenzaremos su estudio con las disposiciones que se refieren al problema de la no retroactividad
con respecto a las leyes sobre el estado civil de las personas.
E. LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL
334. GENERALIDADES
El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad en orden a sus
relaciones de familia.
Hay estado civil de casado, viudo, de hijo legtimo o ilegtimo, etc.
Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen el estado civil, es
preciso distinguir:
a) entre el estado civil adquirido y el que an no lo ha sido, y
b) entre el estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan.
335. ESTADO CIVIL ADQUIRIDO
Dice el artculo 3 de la Ley sobre efecto retroactivo: El estado civil adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza.
Por esto todas las personas casadas antes de 1884, fecha en que rega el Derecho Cannico en todo

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

lo relativo a la celebracin del matrimonio, se consideran vlidamente unidas aun despus de ese ao en
que se promulg la Ley de Matrimonio Civil.
La mayor parte de los autores partidarios de la teora clsica no puede explicar satisfactoriamente
el respeto de la nueva ley por el estado civil adquirido, ya que considera como carcter esencial del
derecho adquirido su incorporacin a un patrimonio, y el estado civil no es un derecho patrimonial.
En cambio, es lgica y satisfactoria la explicacin que fluye de la teora de Roubier. El estado civil
adquirido conforme a una ley, es una situacin jurdica constituida que, por lo tanto, la nueva ley no
puede desconocer sin caer en la retroactividad.
336. ESTADO CIVIL NO ADQUIRIDO AN AL TIEMPO DEL CAMBIO DE LEGISLACIN
El estado civil que todava no ha sido adquirido en el momento del cambio de legislacin, slo
puede serlo de acuerdo con las nuevas leyes, segn se desprende del artculo 2 de la Ley sobre efecto
retroactivo, que dice:
Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes de las
que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir.
La teora clsica justifica esta norma diciendo que si el estado civil no se ha adquirido an, su
adquisicin es una mera expectativa que queda sujeta a la ley posterior, la cual, al condicionar de otro
modo su adquisicin, no produce efecto retroactivo.
Para Roubier, el hecho de que no se haya adquirido an el estado civil significa que no se ha
constituido la situacin jurdica y, por ende, la nueva ley puede, sin ser retroactiva, regular en otra forma
su constitucin.

337. CONSECUENCIAS QUE DERIVAN DEL ESTADO CIVIL


Dijimos que es preciso distinguir entre el estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan,
es decir, los derechos y obligaciones que trae aparejados.
Sabemos que el estado civil mismo debe ser respetado por la ley nueva si no se quiere caer en la
retroactividad; pero sus consecuencias se subordinan de inmediato a la ley nueva, sin que esto importe
retroactividad. Por eso el artculo 3 de la Ley sobre efecto retroactivo dispone:
El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque
sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley
posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los
antiguos.
La doctrina clsica justifica la aplicacin de su principio razonando as: El estado tiene una
existencia propia que se manifiesta por hechos de un carcter permanente, al paso que la capacidad de
obrar ligada a l necesita ser ejercitada especialmente para poder revelarse. El estado puede constituir
por eso un derecho adquirido, mas no las facultades o aptitudes no ejercidas que puedan emanar del
mismo estado; ellas son meras facultades abstractas que reposan en el interior de nuestro ser, y el
individuo que goza de ellas obra a manera de mandatario, usando del poder que la ley le ha delegado
para la ejecucin de ciertos actos. Natural es, por consiguiente, que ese poder desaparezca, cuando el
que lo confiri juzgue conveniente revocarlo.27
De acuerdo con la teora de Roubier, los derechos y obligaciones anexos al estado civil son
situaciones legales, es decir, establecidas por la ley, y susceptibles, consiguientemente, de ser
modificadas por ella, en cualquier momento.
338. APLICACIN DE LOS ANTERIORES PRINCIPIOS
La misma Ley sobre efecto retroactivo contiene en su artculo 3, incisos 2, 4, 5 y 6,
aplicaciones de todos los principios anteriores relativos al estado civil.

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TEORA DE LA LEY

El primero de los mencionados preceptos, refirindose a los efectos del estado civil, dice: En
consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos, entre
guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, sern obligatorias desde que ella empiece a regir,
sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de la ley anterior.
Conviene insistir en la ltima parte de esta disposicin, la cual deja a salvo e intocables los actos
positivos que se hubieren realizado en uso de las facultades concedidas por la ley, ya que en este caso
tales actos han pasado a formar derechos adquiridos, como dice la teora clsica, o situaciones jurdicas
constituidas, como expresa Roubier. Y si, por ejemplo, una ley quita al padre la facultad de administrar
los bienes del hijo, que le daba una ley anterior, los actos de administracin que aqul hubiere efectuado
antes de la vigencia de la nueva norma legal, permanecern vlidos.
El artculo 4 manifiesta que los derechos de usufructo legal y de administracin que el padre de
familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn
en cuanto a su ejercicio y duracin, a las reglas dictadas por una ley posterior.
Dice el artculo 5: Las personas que bajo el imperio de una ley hubiesen adquirido en
conformidad a ella el estado de hijos naturales, gozarn de todas las ventajas y estarn sujetas a todas las
obligaciones que les impusiere una ley posterior.
Finalmente, el artculo 6 prescribe que el hijo ilegtimo que hubiese adquirido derecho a
alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de ellos bajo la que posteriormente se
dictare; pero en cuanto al goce y extincin de este derecho se seguirn las reglas de esta ltima.
Lo dispuesto en este artculo debe mirarse como una excepcin del principio fundamental
consignado en el artculo 3. La calidad de hijo simplemente ilegtimo es un estado civil y los alimentos
que la ley le otorga es un derecho anexo a ese estado. Si los derechos anexos al estado civil ya
adquiridos se sujetan a la nueva ley, es decir, si pueden ser disminuidos o aumentados por la nueva ley,
era lgico que, si la nueva ley no otorga al hijo ilegtimo el derecho de alimentos, los hijos de esta clase
que por la ley anterior estaban gozndolo, deban ser privados de l desde la promulgacin de la nueva
ley.
Sin embargo, el legislador no ha querido llevar adelante el rigor lgico, y ha formado una
excepcin al principio. Si se suprimen todos los derechos y obligaciones del estado civil, desaparece
ste; y como el estado civil de hijo simplemente ilegtimo no produce otro efecto, segn el Cdigo Civil,
que el de alimentos, quitando este derecho desapareca el estado.28
Las palabras goce y extincin del texto legal que comentamos, han provocado dudas.
Tomado el artculo 6 de la Ley sobre efecto retroactivo, dice su comentarista, en su sentido
literal, encierra una contradiccin: el hijo ilegtimo expresa, que hubiese adquirido derecho a
alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de ellos bajo la que posteriormente se
dictare. Y luego agrega: pero en cuanto al goce y extincin de este derecho, se seguirn las reglas de
esta ltima. Si por necesidad subsiste el derecho de alimentos bajo el imperio de la nueva ley, cmo
puede depender de sta su goce? Evidentemente, el legislador se puso en el caso de que ese derecho
siguiera siendo reconocido, y as se comprende cmo su modo de ejercicio y extincin puedan hallarse
subordinados a la nueva ley.29
En cuanto a la palabra extincin, ella contrara la disposicin misma que asegura al hijo ilegtimo
el derecho a alimentos que tena ya adquirido, es decir, declarado o reconocido a su favor bajo el
imperio de la ley antigua; se ha querido hablar tal vez de la extincin del derecho o de las causas
extraas a la adquisicin misma del derecho que puedan ocasionar su prdida.30
339. APLICACIN DE LAS REGLAS DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS NATURALES A LAS PERSONAS JURDICAS
La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetan a las mismas reglas que respecto
del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3 de la Ley sobre efecto retroactivo
(artculo 10).
Las personas jurdicas deben establecerse en virtud de una ley o mediante aprobacin del
Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Estado, deca el antiguo texto del artculo 546
del Cdigo Civil. Pero la intervencin que este artculo daba al Consejo de Estado ha quedado sin efecto
como consecuencia de haber sido suprimido dicho organismo por la Constitucin Poltica de 1925.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

En consecuencia, y aplicando el artculo 3 de la Ley sobre efecto retroactivo, hoy basta para el
establecimiento de las personas jurdicas la aprobacin del Presidente de la Repblica. Pero si durante el
imperio de las antiguas disposiciones se hubiere constituido una de esas entidades con la sola aprobacin
del Presidente, sin acuerdo del Consejo de Estado, esa entidad no sera persona jurdica, porque le
faltara un requisito exigido por la ley vigente a la fecha de su constitucin, que es la ley a la cual debe
subordinarse la persona jurdica en cuanto a su existencia, segn lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley
sobre efecto retroactivo relacionado con el artculo 3 de la misma ley.
Los derechos y obligaciones de las personas jurdicas se rigen por la ley nueva (artculo 10 en
relacin con el 3). Y as, por ejemplo, antes, de acuerdo con el artculo 556 del Cdigo Civil, las
personas jurdicas no podan, sin permiso especial de la legislatura, conservar, por ms de cinco aos, la
posesin de los bienes races que hubieran adquirido. Pues bien, la Ley N 5.020, de 30 de diciembre de
1931, suprimi esa traba, y en conformidad al artculo 10, en relacin con el 3 de la Ley sobre efecto
retroactivo, todas las personas jurdicas, tanto las establecidas con posterioridad a esa ley del ao 1931
como las establecidas con anterioridad, pueden conservar libremente los bienes races adquiridos,
porque el citado artculo 3 nos dice que los derechos y obligaciones anexos al estado civil, se
subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos.

F. LEYES SOBRE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS


340. CONCEPTO DE LA CAPACIDAD
Capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para ejercerlos por s sola.
Es de dos clases: de goce o adquisitiva y de ejercicio, llamada tambin de obrar. La primera
constituye la aptitud legal de una persona para adquirir derechos, para poder ser su titular. La segunda es
la aptitud legal de una persona para ejercer por s sola sus derechos, sin el ministerio o autorizacin de
otra.
341. LEY QUE RIGE LA CAPACIDAD SEGN LA DOCTRINA
Si una nueva ley eleva de dieciocho a veintin aos la edad necesaria para adquirir la plena
capacidad jurdica, se aplicar ella tambin a las personas que cumplieron los dieciocho aos durante el
imperio de la ley antigua, volviendo a ser incapaces hasta alcanzar los veintin aos?, o la nueva ley
debe estimarse inaplicable a dichas personas?
En este punto es grande la desorientacin de los autores de la teora clsica.
Hay quienes piensan que la nueva ley debe aplicarse sin que puedan objetar algo los que vuelven a
ser incapaces, porque la capacidad no forma derecho adquirido, es slo presupuesto para la adquisicin
de derechos, una facultad legal; slo los actos ya realizados por los que fueron capaces, no deben ser
tocados por la nueva norma, porque tales actos constituyen para ellos y los individuos con quienes
contrataron, derechos adquiridos.31
Para otros, la capacidad constituye derecho adquirido, porque una vez obtenida esa situacin
personal, se convierte en derecho intangible y no puede ser alterada por la nueva ley.32
Finalmente, algunos estiman que la nueva norma no debe aplicarse a los que ya obtuvieron la
capacidad pero no porque sta forme derecho adquirido, sino por una simple razn de equidad.
Roubier afirma que la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad, a los que ya
adquirieron la capacidad bajo el imperio de la ley antigua. Llega a esta conclusin atenindose a la regla
general de su teora. Cumplida cierta edad, dice, se extingue una situacin jurdica, la de minoridad, y la
nueva norma no puede regir sin retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando ahora desde otro
ngulo: el cumplimiento de determinada edad produce la constitucin de una situacin jurdica, la de
mayor, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva las situaciones ya constituidas.33

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TEORA DE LA LEY

342. LEY QUE RIGE LA CAPACIDAD SEGN LA LEGISLACIN CHILENA


Nuestro legislador distingue entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
a) Capacidad de goce. Queda ella sometida a las nuevas leyes. Si una persona, de acuerdo con una
ley, tiene aptitud para adquirir derechos, la pierde si se dicta otra ley que niega esa aptitud o exige otras
condiciones para constituirla. Es el principio que fluye del inciso 2 del artculo 7 de la Ley sobre
efecto retroactivo.
Las meras expectativas dice no forman derecho.
En consecuencia, la capacidad que una ley confiere a los hijos ilegtimos de poder ser legitimados
por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se
contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para la
adquisicin de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.
Y as, por ejemplo, para que un hijo sea legitimado, excepto los casos en que el matrimonio
posterior de sus padres produce ipso jure la legitimacin, es necesario que sus padres designen por
instrumento pblico que le confieren este beneficio. Dicho instrumento debe otorgarse a la fecha de la
celebracin del matrimonio o con posterioridad a ste (Cdigo Civil, artculo 208). Si una nueva ley
exige otro requisito distinto, un pronunciamiento judicial, pongamos por caso, el hijo ilegtimo que bajo
la antigua norma poda ser legitimado sin este requisito, no podr serlo ahora si no se cumple con l.
Doctrinariamente, se explica la solucin legal en esta forma: la capacidad de goce constituye una
abstracta facultad legal, o sea, un supuesto para la adquisicin del derecho. Y bien sabemos que las
facultades legales no constituyen derecho adquirido; de ah que la ley nueva pueda aplicarse sin entraar
retroactividad.
b) Capacidad de ejercicio. De acuerdo con la doctrina del derecho adquirido, la capacidad de
ejercicio es tambin una facultad legal, el supuesto para ejercer derechos, y por eso la nueva ley debe
aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiere adquirido la capacidad de ejercicio de acuerdo
con la antigua norma y no rene las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de
ejercicio.
Sin embargo, nuestro legislador, en este punto, como en otros, se apart de los estrictos principios
doctrinarios, y estableci en el artculo 8 de la Ley de efecto retroactivo que el que bajo el imperio de
una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra, aunque la
ltima exija nueva condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuacin de este derecho, se
sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior.
Si una nueva ley fija la mayor edad a los veintin aos, el que la hubiere adquirido a los dieciocho
en conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad, aun cuando en el momento de dictarse la
nueva ley no haya cumplido los veintiuno.
La capacidad de ejercicio, pues, de acuerdo con nuestra legislacin, subsiste bajo el imperio de la
nueva ley, aunque sta exija condiciones diversas para su adquisicin que la anterior; pero su ejercicio,
sus efectos, se rigen por las disposiciones de la norma nueva. Indudable es que stas no alcanzan a los
actos ejecutados con anterioridad a su vigencia.
G. LEYES RELATIVAS A LA PROTECCION DE LAS PERSONAS
343. LEYES SOBRE LOS GUARDADORES
El Cdigo comprende bajo la denominacin de guardadores a los que ejercen la tutela o
curadura, y llama pupilo al que se halla sujeto a una u otra.
Los guardadores dice el artculo 9 de la Ley de efecto retroactivo, vlidamente constituidos
bajo el imperio de una legislacin anterior, seguirn ejerciendo sus cargos en conformidad a la
legislacin posterior, aunque segn sta hubieren sido incapaces de asumirlos; pero, en cuanto a sus
funciones, a su remuneracin y a las incapacidades, o excusas supervinientes, estarn sujetos a la
legislacin posterior.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Ejemplo: por la ley vigente en la actualidad no es incapaz para desempear el cargo de guardador
la persona que ejerce el cargo de Presidente de la Repblica; supongamos que venga una nueva ley que
establezca esta incapacidad: si al tiempo de la promulgacin de esta ley el Presidente estaba
desempeando una tutela o curadura, continuar desempendola; la nueva incapacidad creada por la
ley posterior no le afecta. Pero si el tutor o curador, que estaba ejerciendo su cargo al tiempo de la
promulgacin de la nueva ley, es elegido Presidente de la Repblica, cesa en su cometido, porque le
afecta esta incapacidad sobreviniente.34
En cuanto a la pena, dice el inciso 2 del mismo artculo 9, en que, por descuidada o torcida
administracin hubieren incurrido los guardadores, se les sujetar a las reglas de aquella de las dos
legislaciones que fuese menos rigurosa a este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se
castigarn en conformidad a sta.
Esta disposicin sigue la regla general corrientemente admitida de que, cuando el delito y la
conclusin del juicio tienen lugar bajo distintas legislaciones, se aplica la pena menos severa al
respecto.35
344. LEYES SOBRE EL PRIVILEGIO DE LA RESTITUCIN IN INTEGRUM
La restitucin in integrum, en el estado de evolucin que alcanz antes de la dictacin de nuestro
Cdigo Civil, consista en un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurdicas) que
estaban facultadas por la ley, atendiendo razones de equidad, para pedir la anulacin de un acto o
contrato legtimamente celebrado, pero que les haba reportado un dao o menoscabo en sus bienes, y
para lograr, consecuentemente, ser reintegradas a la misma situacin patrimonial que tenan con
anterioridad al acto lesivo.
La institucin dio margen para abusos y, a la postre, se volvi contra los mismos privilegiados,
porque nadie quera contratar con ellos ante la posibilidad de perder despus los derechos adquiridos;
por eso el Cdigo Civil la suprimi de raz.
Ahora bien, segn el artculo 11 de la Ley de efecto retroactivo, las personas naturales o jurdicas
que bajo una legislacin anterior gozaban del privilegio de la restitucin in integrum no podrn
invocarlo ni transmitirlo bajo el imperio de una legislacin posterior que lo haya abolido.
La restitucin in integrum no ejercida, dice el seor Claro Solar, no es un derecho sino una
expectativa que existe mientras la voluntad del legislador quiere mantenerla.36
H. LEYES RELATIVAS A LOS BIENES
345. PRINCIPIO
Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra;
pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la
nueva ley (Ley de efecto retroactivo, artculo 12).
Bajo la legislacin espaola no se requera escritura pblica para la transferencia de los bienes
races; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad al dominio. Pero nuestro
Cdigo Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes races slo puede celebrarse por
escritura pblica, y que la tradicin debe efectuarse por la inscripcin en el Conservador de Bienes
Races. A pesar de esto, las propiedades adquiridas con anterioridad a la vigencia del Cdigo y en
conformidad a las leyes espaolas, subsistieron sin sufrir modificaciones bajo el imperio de la nueva
legislacin, porque todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho, la nueva ley tiene aplicacin inmediata. Y as, por
ejemplo, si una ley autoriza imponer servidumbres legales, el dueo del predio sirviente no podra alegar
que haba adquirido el dominio bajo una ley que no autorizaba imponerlas.

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TEORA DE LA LEY

346. JUSTIFICACIN DEL PRINCIPIO


El derecho en s mismo, afirman los partidarios de la teora clsica, permanece intangible porque,
incorporndose al patrimonio por un ttulo propio, es decir, por virtud de la actividad de una persona,
constituye derecho adquirido; pero no as las facultades anexas: stas entran al patrimonio por un ttulo
general, la ley. Por eso, pues, puede la nueva norma, sin caer en retroactividad, someter dichas
facultades a su imperio.
347. LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES SOBRE DERECHOS REALES , ES SLO APARENTE EN NUESTRO PAS?
Dice el artculo 12 de la Ley de efecto retroactivo: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante
a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de
mayorazgos o vinculaciones se hubiere ordenado o se ordenare por leyes especiales.
Bajo apariencia irretroactiva, dicen los comentaristas, el artculo 12 otorga a las leyes efectos
retroactivos, pues, al decir que un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por los
medios que seale una posterior, afecta directamente al derecho.
Si el derecho real adquirido, dice Claro Solar, bajo el imperio de una ley subsiste bajo el imperio
de otra que estableciere nuevos requisitos para su adquisicin, es porque esta ltima ley tendra efecto
retroactivo si lo sometiera a su imperio. Cmo pueden entonces prevalecer en lo tocante a su extincin
las disposiciones de la nueva ley? La extincin del derecho, no es precisamente lo contrario de su
subsistencia? En ste como en otros artculos la ley se ha apartado, pues, de los principios que ella
misma consagra.37
En realidad, el precepto en comento, analizado a la luz de la teora del derecho adquirido, resulta
de efecto retroactivo; pero juzgado de acuerdo con los principios de la teora de Roubier, su alcance no
sera tal; no tendra efecto retroactivo la ley que estableciera nuevas formas de extincin de una
situacin existente, pues al aplicarse la nueva norma no entrara a regir el pasado.
Al ordenar el legislador que un derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo el imperio de otra, se est refiriendo, afirma un autor, al caso que la nueva ley imponga
nuevos requisitos para la constitucin del derecho real, la que no recibir aplicacin tratndose de un
derecho anteriormente constituido; pero no ha querido indicar que ste sea perpetuo y, por el contrario,
expresamente establece que los nuevos medios de extincin creados por la ley se aplican a tal derecho;
38 la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo tocante a la extincin del derecho, no produce
retroactividad, porque no se ataca a una situacin constituida o extinguida, sino a una que se halla en
curso.
348. LAS LEYES SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD SON IRRETROACTIVAS
Sabemos que nuestra Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica el derecho de
propiedad en sus diversas especies. Y ya vimos (N 317) que, conforme a la Carta Fundamental, toda ley
que imponga un medio de extincin del dominio y no sea de expropiacin, envuelve una privacin
ilegtima de la propiedad. De ah que con respecto a la extincin de este derecho, ninguna ley nueva
tiene efecto retroactivo; la disposicin constitucional se opone.
349. LEYES SOBRE LA POSESIN
La posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de
una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta (Ley de efecto retroactivo,
artculo 13).
La misma crtica que se hace a la disposicin que trata sobre los derechos reales, aplcase aqu: la
irretroactividad de las leyes sobre la posesin slo sera ilusoria.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Si adquirida la posesin de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo otra
posterior, sino por los medios que esta ltima seala, es indudable que no puede hablarse de
irretroactividad. As, segn la ley vigente, para adquirir la posesin de una cosa basta con la tenencia de
ella con nimo de seor y dueo. Si cierta persona ha adquirido la posesin de esta manera y viene una
ley posterior que exige para conservarla o retenerla una declaracin por la prensa, pongamos por caso, el
que antes adquiri la posesin, para no perderla, verase obligado, en virtud del artculo 13 que
estudiamos, a hacer dicha declaracin; debera conformarse al mandato de la nueva ley. Y esto est
demostrando que las leyes sobre la posesin son retroactivas.

350. DERECHOS DEFERIDOS BAJO CONDICIN


Los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior,
debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el
tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del plazo establecido por una
ley posterior contado desde la fecha en que sta empiece a regir, pues en tal caso si dentro de l no se
cumpliese la condicin, se mirar como fallida (Ley de efecto retroactivo, artculo 14).
351. PROHIBICIN DE USUFRUCTOS , USOS, HABITACIONES Y FIDEICOMISOS SUCESIVOS
Siempre que una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, ya expirado el
primero antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los
usufructuarios subsiguientes, continuar ste disfrutndola bajo el imperio de la nueva ley por todo el
tiempo a que le autorizare su ttulo; pero caducar el derecho de los usufructuarios posteriores si los
hubiere. La misma regla se aplicar a los derechos de uso o habitacin sucesivos, y a los fideicomisos;
sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a mayorazgos y
vinculaciones (Ley de efecto retroactivo, artculo 15).
Segn la legislacin espaola que nos rega al tiempo de la promulgacin de nuestro Cdigo
Civil, poda haber dos o ms usufructos sucesivos, cosa que ahora est prohibida. La persona que al
tiempo de la promulgacin de dicho Cdigo estaba gozando de un usufructo tena un derecho
adquirido, aun cuando fuese el tercero o cuarto usufructuario de una misma propiedad; y como la ley
posterior slo afecta a las meras expectativas, mas no a los derechos adquiridos, era lgico que el
usufructuario a que se refiere este artculo 15 siguiera gozando del usufructo.39
Pero el derecho de los usufructuarios posteriores se desvanece en virtud de la nueva ley. Por qu?
Constituyen ellos meras expectativas? Si las constituyen, quiere decir que el artculo 15 no hace ms
que aplicar la regla general al hacer caducar los usufructos posteriores. Pero si no forman meras
expectativas, significa que dicha disposicin se ha apartado del principio general, pues la nueva ley
alcanzara a derechos adquiridos. Don Luis Claro Solar est por est opinin.40
Sea como fuere, el hecho efectivo es que los usufructos posteriores al de la persona que disfruta de
la cosa a la poca del cambio de legislacin, caducan, por expreso mandato de este artculo 15 de la Ley
de efecto retroactivo, y corresponde aplicar la norma del artculo 769 del Cdigo Civil, que dice: Se
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los
usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de
deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar
sino por el tiempo que le estuviese designado.
352. LEYES SOBRE SERVIDUMBRES
Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua
ley se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva (Ley de efecto

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TEORA DE LA LEY

retroactivo, artculo 16).


Este artculo se refiere a las servidumbres naturales y voluntarias, pero omite las servidumbres
legales. Resulta evidente que la palabra voluntaria est de ms, ya que las servidumbres voluntarias son
establecidas en virtud de un contrato y naturalmente quedan fuera del alcance de la ley, que en esta
materia deja a los particulares en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran.41
Tratando de la misma materia, dice el artculo 17 de la Ley de efecto retroactivo: Cualquiera
tendr derecho de aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva ley;
pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la
servidumbre le irrogare, renunciando ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad de la
servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que restituya la
indemnizacin antedicha.
Hay aqu un error manifiesto: el artculo habla de servidumbres naturales; pero la verdad es que
resulta claro que se refiere a las servidumbres legales. Servidumbres naturales son, segn el artculo 831
del Cdigo Civil, las que provienen de la natural situacin de los lugares. Entonces, es lgico, que el
legislador no haya tenido en la mente referirse a estas servidumbres, porque ellas no son impuestas por
la ley; dependen de factores naturales. La misma redaccin del precepto confirma esta inteligencia al
decir: servidumbres naturales que autoriza a imponer una nueva ley.
I. LEYES RELATIVAS A LAS SUCESIONES
353. PRINCIPIO
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que impera
en el momento de la muerte del causante.
Por consiguiente, dicha norma determina la capacidad e incapacidad de los asignatarios, todo lo
relativo a la desheredacin, al derecho de transmisin y a la representacin; y en conformidad a ella
debe hacerse la reparticin de bienes.
Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el causante, porque es entonces cuando
nace el derecho de los herederos; antes slo tenan meras expectativas.
354. SUCESIN TESTAMENTARIA
Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en materia de sucesin
testamentaria, es preciso distinguir en todo testamento:
a) requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y para su
prueba;
b) requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad y la libre y espontnea voluntad del
testador; y
c) disposiciones, o sea, las manifestaciones de voluntad en que el testador deja herencia o legados.
a) Solemnidades. Las solemnidades externas de los testamentos, dice el artculo 18 de la Ley de
efecto retroactivo, se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento.
El Mensaje con que fue presentada la ley que tratamos, justificando este precepto, dice en una de
sus partes: Pero las solemnidades externas del testamento, ms ligadas a la prueba de su existencia que
a lo substancial del derecho transmitido por l, parece natural que deban subordinarse a la ley que rega
al tiempo de su otorgamiento. Tal es la regla que ha prevalecido como tradicin inconcusa desde los
romanos hasta nuestros das, y a este respecto dice un clebre jurisconsulto: La estabilidad de los actos
jurdicos es uno de los fundamentos primordiales de la sociedad civil, y el principio de la no
retroactividad de las leyes no puede reposar sobre bases ms slidamente establecidas, que cuando se le
aplica en lo concerniente a la forma exterior de esos actos.
b) Requisitos internos. El artculo 19, que comentamos, guarda silencio sobre este punto.
Nuestros comentaristas dan soluciones contradictorias.
Don Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rigen por la ley

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

vigente al tiempo de la muerte del mismo. Porque el testamento es un simple proyecto que no cobra
eficacia sino con la muerte del testador, y si el legislador cree que no est perfecta la voluntad sino con
el nuevo requisito, es natural que lo exija para todos aquellos que mueren despus de promulgada la ley
que lo establece.42 La ley, corrobora otro autor, dice expresamente que las disposiciones contenidas
en el testamento estn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallece el testador. Ahora bien, las
disposiciones del testamento no son sino el efecto de la capacidad y de la libre voluntad del testador;
luego, es necesario que tales capacidad y voluntad hayan existido a la fecha en que esas disposiciones se
entienden dictadas, y para decidir si efectivamente han existido o no, debe atenderse a las precauciones
que esa misma ley estableca para garantir la perfeccin de la voluntad. Esas precauciones son el objeto
de los requisitos internos; en consecuencia, stos se rigen por la ley vigente a la fecha de la muerte del
testador.43
Don Luis Claro Solar opina que los requisitos internos del testamento, esto es, la capacidad y libre
voluntad del testador, afectan a la validez del testamento en el da de su confeccin y en el da de la
muerte del testador: es necesario, por lo tanto, agrega, que ste sea capaz, segn la ley en vigor a la
fecha del testamento, y adems segn la ley que exista cuando ha muerto. Hasta esta ltima fecha el
testamento era un simple proyecto que una ley nueva puede reducir a la nada, quitando a su autor la
capacidad que le perteneca hasta entonces. Pero al mismo tiempo es indispensable que este proyecto
haya sido regularmente formado el da de su confeccin porque la nueva ley no podra validar un acto
nulo en su origen.44
A juicio del seor Alessandri, dentro de nuestra ley, lo ms aceptable es que los requisitos internos
del testamento se rijan por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento.
En realidad, dice, la Ley sobre efecto retroactivo, no es lo suficientemente clara a este respecto;
pero el texto del artculo 18 deja ver que tiene asidero nuestra interpretacin: porque al oponer las
solemnidades externas a las disposiciones, es claro que quiso incluir en la primera expresin todo lo
relacionado con el otorgamiento.
Y si alguna duda queda, ella desaparece leyendo el artculo 1006 del Cdigo Civil, que a
continuacin del 1005, que seala las personas inhbiles para testar, manifiesta: El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento vlido no deja de
serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
Este precepto, pues, nos da la pauta para conocer la intencin del legislador: establece que la
capacidad del testador, es decir, uno de los requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente
al tiempo de otorgarse el acto.
A la misma solucin, pero por otra va, llega el profesor Alfredo Barros Errzuriz. Aplica, en el
silencio de la ley, los principios generales. Conforme a ellos, la capacidad y la manifestacin de
voluntad del autor de un acto jurdico se rigen por la ley vigente al tiempo de celebrarse ste.45
c) Disposiciones. Las disposiciones del testamento, o sea, su contenido, estn sujetas a la ley
vigente al tiempo de la muerte del testador, segn expresamente lo dice el artculo 18 de la ley que
estudiamos, al manifestar que las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley
coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley
vigente a la poca en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a
su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas,
mejoras, porcin conyugal y desheredaciones.
La razn por la cual las disposiciones del testador se rigen por la ley vigente a su muerte, estriba en
que se reputan dictadas en ese mismo momento, como que antes el testamento es esencialmente
revocable, y slo desde entonces produce sus efectos, esto es, pueden hacerse efectivos los derechos y
obligaciones que de l proceden.46
El derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador, al momento en que se le
defiere, y es entonces cuando debe ser capaz de recoger su asignacin. Si lo era, una ley nueva no puede
quitarle su derecho, que ya se ha incorporado a su patrimonio y que puede transmitir a su vez a sus
herederos lo mismo que sus dems bienes; pero si la ley se ha dictado antes de la muerte del testador,
ella afectar al asignatario y al afectarlo no producir efecto retroactivo, porque slo destruir una mera
expectativa.47
Como consecuencia de los principios anteriores, el artculo 19 estatuye que si el testamento

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contuviera disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg, no deban llevarse a efecto, lo tendrn
sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el
testador.
Y as, por ejemplo, si hoy en da un testador deja todos sus bienes a un extrao y no respeta, por lo
tanto, las asignaciones forzosas (es decir, las que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de
la ley), y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus
disposiciones tendrn pleno efecto, conforme al artculo 19 que transcribimos.
355. SUCESIN ABINTESTATO
La misma regla que el artculo 18 sienta sobre las disposiciones, se aplica a la sucesin abintestato,
la cual no est contemplada por dicho precepto; pero es evidente su procedencia. As lo confirma
tambin el Mensaje de la Ley de efecto retroactivo, al decir: Siendo constante que los derechos
hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin,
testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la poca
de su delacin o transmisin.
De manera, pues, que el que era incapaz, segn el derecho antiguo, puede recibir la asignacin, si a
la apertura de la sucesin lo considera capaz una nueva ley. Por el contrario, el que era capaz de suceder
bajo el antiguo derecho no podr recoger la herencia si en el instante de su delacin (actual llamamiento
de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz
con arreglo a la nueva ley.
356. EL DERECHO DE REPRESENTACIN
El derecho de representacin es una ficcin legal que supone que una persona tiene el lugar y, por
consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o
sta no quisiera o no pudiese suceder (Cdigo Civil, artculo 984, inciso 2).
Ejemplo: si en la sucesin de Pedro hay un hijo vivo y otro que muri antes que Pedro, todos los
descendientes del premuerto, hasta el infinito, heredarn en lugar del ascendiente comn. Y si la
herencia consistiera en 100, 50, corresponderan al hijo vivo del causante y el resto debera repartirse
entre los hijos del premuerto.
Ahora bien, la Ley de efecto retroactivo dice que en las sucesiones forzosas o intestadas el
derecho de representacin de los llamados a ellas se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado
su apertura (artculo 20, inciso 1).
Y as, por ejemplo, si maana se dijera por una ley que el derecho de representacin slo tiene
cabida hasta el segundo grado de parentesco en lnea recta y no hasta el infinito, como ocurre ahora, y si
la sucesin se abre bajo el imperio de la ltima ley, los bisnietos del causante, que en conformidad a la
ley antigua podan heredar por derecho de representacin, ahora no lo podrn, porque son ellos parientes
en tercer grado del causante.
El segundo inciso del mismo artculo 20 expresa: Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de
una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una
persona que, faltando el asignatario directo, suceda en todo o parte de la herencia por decreto de
representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo
la cual se otorg el testamento.
Ejemplo: el testador instituye heredero a Patricio y si llega a faltar, a las personas que tienen
derecho a representarle. En tal caso, dice la ley, para la determinacin de esas personas se atender a la
ley vigente a la fecha en que se otorg el testamento. Y esto es lgico, porque el testador tuvo en vista
para referirse al derecho de representacin la ley vigente a la poca en que hizo el testamento, la cual le
era conocida.
Cabe advertir que aqu las personas suceden, no por derecho de representacin, como podra
inferirse de una lectura descuidada del artculo, sino en virtud del expreso llamamiento del testador,
pues aquel derecho no tiene lugar en la sucesin testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su

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voluntad remitindose al derecho de representacin que la ley consagra para las sucesiones intestadas.

357. ADJUDICACIN Y PARTICIN DE HERENCIA O LEGADO


En la adjudicacin y particin de una herencia o legado deben observarse las reglas que regan al
tiempo de la delacin (Ley de efecto retroactivo, artculo 21).
Esta disposicin es clara y cobra inters tratndose de contribuciones de herencia. Con arreglo a
ella, si una sucesin es deferida en 1997, bajo determinada ley de contribucin de herencia, y la
particin se realiza en 1998, bajo otra ley de ese carcter, la herencia ser afectada por la contribucin
de la ley antigua.
J. LEYES RELATIVAS A LOS CONTRATOS
358. REQUISITOS DE LOS CONTRATOS
En todo contrato se distinguen los requisitos internos o condiciones de fondo y las solemnidades
por una parte, y los efectos, por otra. Los primeros, enumerados en el artculo 1445 del Cdigo Civil,
son:
a)consentimiento no viciado;
b)capacidad de las partes;
c)objeto lcito, y
d)causa lcita.
Las solemnidades son las formalidades prescritas por la ley para la existencia de ciertos actos o
contratos. Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que crean.
359. LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS Y LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS
En todo contrato, dice el artculo 22, inciso 2, de la Ley de efecto retroactivo, se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
En lo que concierne a las condiciones de fondo requeridas para su validez, los contratos son
regidos por la ley existente a la poca de su celebracin. Un contrato, en efecto, crea derechos,
adquiridos desde el momento de su perfeccionamiento, puesto que la aptitud que la ley concede para
celebrarlo as, ha sido ejercida y estos derechos no deben, por consiguiente, recibir ataque alguno de una
ley nueva que cambiara las condiciones de validez exigidas por la ley que rega al tiempo de su
celebracin.
Del mismo modo, los efectos del contrato son regidos por la ley en vigencia a la poca de su
perfeccionamiento, y estn al abrigo de un cambio de legislacin. Ellos dependen exclusivamente de la
voluntad de los contratantes, aunque esta voluntad no se haya manifestado en forma expresa, pues la ley
la suple o la interpreta, en el sentido de que cuando las partes no han determinado completamente los
efectos que el contrato debe producir, se considera que han querido referirse a la ley en este punto y no
podra ser otra ley que aquella que exista a la poca del contrato. Hacerlos regir por una nueva ley, que
los contratantes no han podido tener en vista al contratar, sera substituir una nueva convencin a la que
las partes han celebrado, y despojarlas, al mismo tiempo, de derechos adquiridos.
La aplicacin en esta forma del principio de la no retroactividad tiene una importancia prctica
considerable, pues slo ella puede dar una confianza absoluta en la eficacia de los contratos, confianza
indispensable para la seguridad de las transacciones civiles a que est vinculado el progreso y el
perfeccionamiento social.
Estas son las ideas que expresa el artculo 22, al decir que en todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Forman un solo cuerpo con el contrato,

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porque ellas determinan tanto los requisitos necesarios a la validez del contrato como el alcance de los
derechos y obligaciones a que el contrato da lugar. La nueva ley no puede aplicarse a ellos sin producir
efecto retroactivo.48
360. APLICACIN DE LA REGLA DE LA IRRETROACTIVIDAD A TODOS LOS ACTOS
Al discutirse el proyecto de la Ley sobre efecto retroactivo, la Cmara de Diputados aprob una
indicacin tendiente a redactar el inciso 1 del artculo 22 en los siguientes trminos: La validez de un
acto o contrato y los derechos u obligaciones que de ello resulten, se regirn por las leyes vigentes al
tiempo en que hubieren tenido lugar.
Pero, qu sucedi? En la transcripcin que el Presidente de la Cmara de Diputados hizo al
Senado de las modificaciones introducidas en el Proyecto, no se incluy la del artculo 22.
El Senado, en sesin de 13 de septiembre de 1861, las acept por unanimidad, y envi al Ejecutivo
el Proyecto, quedando de consiguiente el mencionado artculo en su forma primitiva.
Las razones que tena la Comisin de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, que era la
que haba propuesto el cambio de la disposicin, se encuentran estampadas en una parte del respectivo
informe, que dice: Los efectos de esta ley que se trata de dictar no deben limitarse slo a los
contratos, sino que, por el contrario, deben hacerse extensivos a todos los dems actos legales capaces
de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los contratos.
Podramos, pues, a falta de artculo expreso, aplicar el mismo principio de irretroactividad que rige
los contratos a todos los dems actos legales, invocando el espritu del legislador y del aforismo segn el
cual donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
361. LEYES RELATIVAS A LA FORMA DE LOS ACTOS O CONTRATOS
La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma o a los requisitos externos de que debe estar
revestido, ha de apreciarse segn la ley que rega a la fecha de su otorgamiento. Ya lo dice el antiguo
adagio: tempus regit actum. De modo que los actos o contratos sern vlidos o nulos segn que hayan
sido o no observadas las normas a la sazn vigentes.
El principio que estudiamos se explica por s solo: no puede pedirse a las personas que celebren
actos o contratos en otra forma que la prevista por la ley en vigencia, y tienen, por lo mismo, un derecho
adquirido a que sean respetados cuando esta conformidad existe, ya que han hecho uso de una facultad
ajustndose al mandato de una ley. Si, por el contrario, el acto es nulo en la forma de acuerdo con la ley
existente a la poca de su otorgamiento, quedar tal aunque no adoleciere de ese defecto, atendidas las
prescripciones de la nueva ley.49
Si bien no se halla consagrado expresamente el principio que sostenemos, queda de manifiesto que
el legislador lo acepta, al aplicarlo en los artculos 18 y 23. El primero, refirindose a ese acto que se
llama testamento, dice que las solemnidades externas se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento.
Las solemnidades son precisamente los requisitos externos. Ntese que hay un pleonasmo en la
expresin solemnidades externas, pues las solemnidades son por naturaleza externas. El artculo 23
dispone que los actos o contratos vlidamente celebrados (es decir, otorgados de acuerdo con las
formalidades impuestas por la ley) bajo el imperio de una ley, podrn probarse bajo el imperio de otra
por los medios que aqulla estableca para su justificacin.
362. EXCEPCIONES

A LA REGLA QUE CONSIDERA INCORPORADAS AL CONTRATO LAS LEYES VIGENTES AL TIEMPO DE SU

CELEBRACIN

El mismo artculo 22 contiene dichas excepciones, y son:


1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos, y
2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

La primera excepcin la trataremos al hablar de las leyes de procedimiento.


En cuando a la segunda, hay que advertir que se refiere a las penas que por la infraccin del
contrato impongan las leyes; no a las que hayan estipulado las partes voluntariamente, porque stas
quedan sujetas a lo dispuesto en el inciso 1, esto es, se rigen por las leyes vigentes al tiempo de
celebrarse el contrato. La razn es que los contratantes en virtud de la estipulacin expresa han
adquirido el derecho de que la pena estipulada se aplique indefectiblemente, llegado el caso de
contravencin; la pena entra entonces en la categora de los efectos accidentales (efectos que pueden
faltar o no en un contrato y que cuando existen es exclusivamente por acuerdo de las partes) del
contrato, que, como sabemos, se rigen por la ley vigente a la fecha de la celebracin de ste.50
As, pues, la excepcin se refiere a las penas que impone la ley. Ejemplo: por la ley vigente al
tiempo de la celebracin del contrato, se sancionaba su infraccin con la indemnizacin de perjuicios,
comprendindose en stos no slo el dao emergente, sino tambin el lucro cesante; si viene una nueva
ley que dice que en la indemnizacin de perjuicios por la infraccin de ese contrato slo se comprender
el dao emergente, las infracciones que se efectuaren bajo el imperio de la antigua ley obligarn al lucro
cesante a ms del dao emergente; pero slo obligarn a este ltimo las infracciones verificadas bajo el
imperio de la nueva ley.51
Don Luis Claro Solar dice, con toda razn, que no parece justificada la excepcin que aqu
tratamos, porque las penas que llevan consigo la infraccin de lo estipulado en un contrato, o son una
parte integrante del contrato mismo o una indemnizacin de los perjuicios inferidos a uno de los
contratantes por la falta de cumplimiento del otro.
363. LEYES RELATIVAS A LA PRUEBA DE LOS ACTOS
Las pruebas, o sea, los diversos medios de demostrar la realidad o irrealidad de un hecho o un acto,
se hallan sujetas a leyes substantivas y adjetivas: a las primeras, en cuanto a su procedencia o
admisibilidad, y a las segundas, por lo que atae a la manera como deben producirse en el juicio.
EL Cdigo Civil dice que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito y que debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (arts. 1708 y 1709, inciso 1).
Esta es una regla de derecho substantivo, porque se refiere a la admisibilidad o inadmisibilidad de un
medio de prueba; en cambio, las leyes que determinan la manera de interrogar a los testigos, las que
fijan los plazos dentro de los cuales deben presentarse listas de testigos en el juicio, son disposiciones
adjetivas, de Derecho Procesal, porque se refieren a la manera como debe producirse la prueba en el
juicio.
La parte substantiva de la prueba se rige por la ley vigente a la poca de la celebracin del acto o
contrato que se trata de probar; pero su parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la cual se rindiere la
prueba. As lo establece el artculo 23 de la Ley de efecto retroactivo, que dice: Los actos y contratos
vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra por los
medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar
subordinada a la ley vigente en el tiempo en que se rindiere.
Ejemplo: si bajo el imperio de una ley se pueden probar por testigos determinados actos, pero
conforme a la nueva ley slo se pueden probar por instrumento pblico, los actos celebrados bajo la
primera, podrn, no obstante, justificarse con testigos durante el imperio de la segunda, aunque los que
se celebren durante la vigencia de sta no lo puedan ser sino con instrumento pblico.
A la inversa, antes de que el Cdigo de Procedimiento Civil entrara en vigor, la prueba de testigos
era secreta; pero dicho cuerpo legal aboli este sistema. Y si un acto ejecutado con anterioridad a la
vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, que poda probarse con testigos, se deseara probar
ulteriormente recurriendo a dos testigos, no habra inconveniente, pero la prueba debera rendirse
pblicamente, porque la parte adjetiva de la prueba queda subordinada a la nueva ley.
Don Jos Clemente Fabres, comentando el artculo 23 de la Ley de efecto retroactivo, justificaba el
diverso temperamento adoptado por el legislador respecto de la parte substantiva y la adjetiva de la
prueba, en los siguientes trminos:
Es natural, deca, que las partes al celebrar un contrato tomen en cuenta los medios de prueba que

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establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin; esto pertenece, por consiguiente, a la
naturaleza del contrato (artculo 1444 del Cdigo Civil), es un derecho que se adquiere sin necesidad de
estipulacin expresa. Con la regla contraria podra suceder que se defraudase el derecho de uno de los
contratantes por no poder probarlo por el medio con que cont el tiempo de adquirirlo. El medio de
probar el contrato es, por consiguiente, una parte integrante del contrato y es, por lo tanto, un derecho
adquirido.
No sucede lo mismo con la forma en que debe rendirse la prueba. Esto es materia de orden
pblico, y no hay peligro de que se deje de probar el derecho o el acto porque se vare la forma en que
debe rendirse la prueba, puesto que siempre la ley tratar de garantirla.52
364. POSIBILIDAD DE VALERSE DE UN MEDIO DE PRUEBA QUE LA ANTIGUA LEY NO RECONOCA
Se ha observado que el artculo 23 no habla de que los actos o contratos debern probarse, sino
que podrn probarse en conformidad a la ley de su otorgamiento, lo que quiere decir que en concepto
del legislador es admisible valerse de un medio de prueba que la antigua ley no reconoca o prohiba.
En principio, sin embargo, no parece tan clara la cuestin en el caso en que el medio de prueba
que la nueva ley establece fuera prohibido por la ley antigua.53
K. LEYES RELATIVAS AL PROCEDIMIENTO JUDICIAL
365. LEY QUE RIGE
Vimos que el artculo 22 de la Ley de efecto retroactivo establece como excepcin a la regla que
entiende incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos. El artculo 24 reitera la
misma idea, al decir: Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley
vigente al tiempo de su iniciacin.
366. JUSTIFICACIN
Dice el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre efecto retroactivo fue presentado al Congreso:
En orden a las leyes relativas al sistema de enjuiciamiento, el Proyecto establece que tengan inmediato
efecto desde el instante de su promulgacin. Las leyes de esta naturaleza jams confieren derechos
susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su inmediato
cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudieran resultar de los cambios sbitos en la ritualidad de
los juicios, basta que los trmites pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley bajo cuyo imperio
se hubieren iniciado.
Roubier justifica la aplicacin inmediata de las leyes de procedimiento diciendo que el proceso
mismo constituye una situacin actual y pendiente, que nada tiene que ver con las situaciones pasadas
que se debaten dentro del pleito. De ah que sea lgico aplicar la nueva ley. Y, por el contrario, la norma
nueva no puede aplicarse, sin caer en la retroactividad, a los actos de procedimiento anteriores a los
plazos ya cumplidos.54

367. APLICACIN DE LA REGLA DEL ARTCULO 24 POR LA JURISPRUDENCIA

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a) La Corte de Santiago pronunci en 1927 una sentencia relacionada con el mrito ejecutivo de la
letra de cambio e hizo aplicacin de los artculos 22 y 24 de la Ley de efecto retroactivo. La doctrina de
dicho fallo es la siguiente:
El decreto ley N 778, de 19 de diciembre de 1925, al prescribir que tienen mrito ejecutivo, sin
necesidad de reconocimiento previo, las letras de cambio, pagars a la orden o cheque respecto del
obligado cuya firma aparezca autorizada por notario, ha modificado el mrito probatorio de tales
documentos, equiparndolos a los mencionados en el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil;
equivalente que no se altera por la circunstancia de haber sido subscritos en una fecha anterior a dicho
decreto ley, si el ejercicio del derecho que de ellos emana se pone en prctica durante la vigencia del
referido precepto, ya que, segn el artculo 22 de la Ley de efecto retroactivo, deben entenderse
incorporadas en todo contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, salvo aquellas que
conciernen al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos, las cuales, conforme al
artculo 24 de esa ley, por referirse a la substanciacin y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las
anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir.
Siendo las disposiciones que el decreto ley N 778 incorpor al Cdigo de Procedimiento Civil
una aplicacin o modificacin al modo como este Cdigo reglamenta la manera de reclamar en juicio el
pago de una obligacin, debe considerarse que esa manera o modo se aplica a los contratos o actos de
voluntad en el momento en que se hagan valer en juicio o se ejerciten las acciones que de ellas se
desprenden.55
b) Si se traba embargo sobre un determinado bien y una ley posterior declara que ese bien es
inembargable, la norma nueva no afecta al bien embargado, porque el embargo ya trabado constituye
derecho adquirido.56
c) En materia de recursos, rigen los que existan segn la ley vigente al tiempo de dictarse la
sentencia; si despus de pronunciada sta una nueva ley establece otros recursos o suprime los
existentes, las disposiciones de la nueva ley no se aplican.57 Tanto los partidarios de la doctrina
clsica58 como Roubier 59 estn de acuerdo en que la forma y efectos de la sentencia se determinan por
la ley vigente al momento en que se dicta. Esta fija su fuerza ejecutoria, los recursos que pueden
deducirse, la autoridad de la cosa juzgada respecto de las partes y de los terceros.
L. LEYES DE PRESCRIPCION
368. NOCIN PREVIA SOBRE LA PRESCRIPCIN
La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse posedo las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
espacio de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
369. CUNDO HAY CONFLICTO
Si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el imperio de una ley o si corre ntegramente bajo
otra posterior, no hay cuestin: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripcin se desarrolla.
Pero el conflicto surge cuando una parte ha corrido durante la vigencia de una ley y otra nueva
viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por la
prescripcin.

370. DOCTRINA SOBRE PRESCRIPCIN QUE ACEPTA NUESTRA LEY DE EFECTO RETROACTIVO
En materia de prescripcin, nuestra Ley se apart tambin de la doctrina clsica, segn la cual
mientras no se cumplan las condiciones necesarias para que la prescripcin est terminada, no hay

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derecho adquirido, pudiendo, por lo tanto, modificar la ley nueva dichas condiciones, sin que por ello se
vulnere el principio de la irretroactividad.
El legislador chileno adopt la opinin de Savigny, que da opcin al prescribiente para elegir la ley
antigua o la nueva en conformidad a la cual se rija su prescripcin.
371. LEY QUE RIGE LA PRESCRIPCIN SEGN EL DERECHO CHILENO
Dice el artculo 25 de la Ley de efecto retroactivo: La prescripcin iniciada bajo el imperio de una
ley y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra ley que la modifique, podr ser
regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligindose la ltima, la prescripcin
no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir.
De manera que es el prescribiente el que elige la ley que debe regir su prescripcin; l ver cul le
conviene ms. A veces puede resultarle ms ventajoso someterse a la ley nueva, y otras, a la antigua,
como queda de manifiesto en los ejemplos siguientes.
a) La ley antigua requera quince aos para la prescripcin, y la nueva, slo diez. Si cuando sta
fue promulgada, iban corridos siete aos, el prescribiente puede elegir la una o la otra; pero en cualquier
caso, estar obligado a completar alguna. Y, como decidindose por la de diez, stos empezaran a
correr desde la fecha de la promulgacin de la ley posterior, es indudable que optar por la de quince, ya
que prescribira con slo ocho aos ms.
b) Suponiendo de diez aos el plazo de prescripcin de la ley antigua, y de seis el de la posterior;
corridos tres a la promulgacin de sta, qu prescripcin ser conveniente elegir? La de la ley nueva,
pues en conformidad a ella el derecho prescribira en seis aos a contar desde su promulgacin; en
cambio, si se optara por la ley antigua, habra que esperar siete aos ms para prescribir con arreglo a
ella.
372. JUSTIFICACIN DE LA DISPOSICIN DE LA LEY CHILENA
El Mensaje con que se acompa la Ley de efecto retroactivo, justifica la disposicin del legislador
en cuanto a la prescripcin, en los siguientes trminos:
En materia de prescripcin, el Proyecto adopta un criterio que si bien no se conforma
rigurosamente a los principios tericos que imperan sobre este punto, es empero el que mejor armoniza
las expectativas de los actuales prescribientes con los derechos de aquellos contra quienes se prescribe.
Resulta indudable que una prescripcin no consumada no alcanza a conferir un derecho adquirido al
prescribiente. La nueva ley podra, pues, cortar el curso de sus esperanzas, prolongando o disminuyendo
el plazo que la anterior exiga, o aun declarando imprescriptibles las cosas sobre que versaba la
prescripcin. Pero de la estricta aplicacin de estos principios podran seguirse inconvenientes graves.
Bien podra suceder que por consideraciones personales u otros motivos ajenos a la renuncia presunta
del derecho que se prescribe, el titular de este derecho hubiese dejado de ejercerlo, contando para ello
con el plazo que la ley le sealaba. Si antes de la expiracin de este plazo una nueva ley viniese a
redimir el trmino de la prescripcin, su derecho quedara sbitamente extinguido y castigada la
generosidad o indulgencia que hubiese usado para con el prescribiente. Este inconveniente queda del
todo removido con el temperamento que adopta el Proyecto, el cual no carece de precedentes en la
legislacin de otros pases que tambin lo han adoptado con excelentes resultados. Dndose al
prescribiente la facultad de elegir entre el trmino sealado por la antigua ley y el que prefija la nueva,
l ver por cul de ellos ms le convenga decidirse. Si prefiere la antigua ley, ninguna innovacin se
producir en su condicin ni en la de los derechos de la persona contra la cual est prescribiendo. Si, por
el contrario, elige la nueva, ningn agravio se inferir a los derechos de este ltimo, desde que todos los
requisitos constitutivos de la prescripcin deben realizarse despus que dicha ley haya sido
promulgada.
373. Ley que rige la prescripcin de lo que la nueva ley declara absolutamente imprescriptible y

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que la antigua permita prescribir


Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo
el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior
que autorizaba la prescripcin (Ley de efecto retroactivo, artculo 26).
Ejemplo: el Cdigo ha declarado absolutamente imprescriptibles las servidumbres discontinuas y
las inaparentes: bajo la legislacin espaola podan adquirirse por prescripcin inmemorial. Ahora bien,
suponiendo que a la promulgacin del Cdigo no era an inmemorial una prescripcin de esta especie,
pero que, en virtud de la regla de derecho antiguo que consideraba inmemorial la prescripcin
centenaria, haya adquirido despus aquel carcter, no ser sin embargo reconocida, aun cuando se
hubiesen cumplido los cien aos slo un da despus de aquella promulgacin.60
El artculo 26 hace una perfecta aplicacin de la teora de los derechos adquiridos y meras
expectativas. En efecto, la prescripcin iniciada, pero que no se ha consumado, se mira como simple
expectativa; no es derecho adquirido, porque mientras no concurran todas las condiciones y, por
consiguiente, el trmino completo que seala la ley, no hay adquisicin. La prescripcin se reputa un
solo acto con varias condiciones; es un acto que se realiza en un largo transcurso de tiempo y, en
consecuencia, el acto no tiene este carcter mientras no se vence el trmino. Esta es la razn por que es
expectativa que se sujeta a la nueva ley.61
Tambin hay que considerar que la prescripcin tiene en mucha parte por fundamento el orden
pblico, y siempre es esta consideracin la que induce al legislador a declarar imprescriptible una
cosa.62
LL. EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES DE DERECHO
PUBLICO
374. LEYES POLTICAS Y ADMINISTRATIVAS
Las leyes que pertenecen al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo reciben una
aplicacin inmediata, es decir, rigen desde su entrada en vigor tanto las situaciones jurdicas que nacen a
partir de esa fecha como las consecuencias que surgen desde esa misma fecha pero de situaciones
nacidas antes. Esto no significa efecto retroactivo, sino inmediato.
Roubier justifica el efecto inmediato de las leyes polticas y administrativas diciendo que el
Derecho Pblico es un derecho institucional por excelencia y la unidad en el rgimen de las
instituciones pblicas es imprescindible; no podran funcionar paralelamente la legislacin antigua y la
nueva. De manera, pues, que el principio del efecto inmediato, que es la regla general en las leyes de
Derecho Privado, se impone en las leyes de Derecho Pblico en forma ms apremiante que en aqullas,
porque las instituciones de Derecho Privado no estn sujetas a la reglamentacin de los poderes.
El principio de la irretroactividad, en concepto de la doctrina clsica, no es aplicable tratndose de
leyes que conceden derechos de carcter puramente poltico o administrativo, porque ellas no dan
margen para la constitucin de derechos adquiridos; slo conceden simples facultades, aptitudes que
constituyen derechos slo cuando se ejercitan y para los que se ejercitan cada vez determinadamente. Y
as, por ejemplo, si maana se dicta una ley que concede el derecho a sufragio a los mayores de veinte
aos, desde el momento en que adquiere fuerza obligatoria slo podrn ejercer el derecho a voto los que
hayan cumplido dicha edad; no as los menores de veinte aos, aunque bajo el imperio de la ley antigua
lo hubieran podido hacer y lo hayan hecho. Pero no se anular el voto de estos ltimos ejercitado en
elecciones pasadas, porque la facultad ejercitada en conformidad a la ley antigua y bajo su imperio
queda intangible respecto del acto consumado.
Hay casos, sobre todo en la esfera del Derecho Administrativo, en que a la sombra de una ley
vigente, se adquieren derechos inmunes a la retroactividad de una ley nueva. As sucede cuando esos
derechos estn amparados por la Constitucin o por una ley de rango especial, cuerpos legales a los
cuales la ley nueva, por su carcter, no puede barrenar a travs de su efecto retroactivo. En armona con
este principio, la Corte Suprema ha resuelto que si los funcionarios pblicos que, conforme a la ley
vigente, devengan una asignacin de monto determinado, han adquirido derecho a ella, no puede serles

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TEORA DE LA LEY

arrebatada o menoscabada por el efecto retroactivo de una ley nueva, aun cuando no perciban la
asignacin por la negativa de la institucin empleadora a pagarla. El derecho adquirido al mencionado
beneficio es el de propiedad sobre un bien incorporal (el crdito), derecho que ampara y garantiza
nuestra Constitucin, como quiera que asegura a todas las personas el derecho de propiedad, tanto si
recae sobre bienes corporales como incorporales (art. 19 nmero 24). Una ley posterior dirigida a
suprimir o mermar retroactivamente el derecho adquirido sobre la asignacin de la especie ha de
declararse inaplicable en el juicio en que tal derecho se cuestione.63
El autor alemn Fritz Fleiner, famoso en la primera mitad de este siglo y todava citado con
frecuencia, afirma que en principio la regla de la no retroactividad de las normas jurdicas rige tambin
para el Derecho Administrativo Sin embargo agrega, si no existe una prohibicin general,
establecida por la Constitucin o por una ley determinada para una materia, toda norma jurdica nueva
puede ser investida de fuerza retroactiva y comprender situaciones ya existentes y consumadas. Los
efectos retroactivos se obtienen sin que hayan sido dispuestos expresamente; basta que se observe esta
intencin en el conjunto del nuevo Derecho. Cuanto ms importante sea para el bien comn una norma
jurdica, tanto ms justificado es el poder que su autor quiso aplicarle para circunstancias ya
existentes Aun cuando una situacin existente haya sido justificada o reconocida por un acto
administrativo especial durante el dominio del antiguo Derecho, no por ello excusa someterse a una
nueva norma jurdica con fuerza retroactiva. De esto resulta que en Derecho Administrativo se otorga a
la retroactividad una extensin mucho mayor que en el Derecho Privado. De toda suerte, la
interpretacin debe decidir en cada caso si una nueva norma jurdica ha de tener vigencia nada ms que
para el futuro, o si hay que aplicarla tambin a situaciones ya existentes.64
375. LEYES RELATIVAS A LA ORGANIZACIN JUDICIAL Y A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES
Sabemos que estas leyes pertenecen al Derecho Procesal, el cual, segn cierta opinin, pertenece
tanto al Derecho Pblico como al Derecho Privado. Pues bien, las leyes relativas a la organizacin
judicial y a la competencia constituyen una parte del Derecho Procesal que cae dentro del Derecho
Pblico.
Las leyes que modifican la organizacin judicial y la competencia de los tribunales son de Derecho
Pblico; reciben, por lo tanto, aplicacin inmediata. Pero hay discrepancia de pareceres en cuanto a las
leyes de competencia relacionada con litigios pendientes.
Actualmente, los juicios de divorcio son de la competencia de los jueces de letras en lo civil;
supongamos que se dicte una ley que crea un tribunal especial para conocer de estos asuntos. Si la nueva
ley nada dice respecto de los juicios de divorcio pendientes, pasarn stos a conocimiento del nuevo
tribunal o continuarn substancindose ante el juez de letras? He aqu el problema.
En la doctrina, la cuestin es contradictoria.
Algunos piensan que la competencia no puede alterarse; otros estiman que las nuevas leyes de
competencia pueden aplicarse a todos los asuntos que no han sido fallados definitivamente.
Dentro de nuestro Derecho podran tener asidero las dos opiniones. La primera, merced al artculo
del Cdigo Orgnico de Tribunales que dice: Radicado con arreglo a la ley, el conocimiento de un
negocio ante el tribunal competente, no se alterar esta competencia por causas sobrevinientes. La ley a
que hace referencia este artculo es, lgicamente, la vigente al tiempo de radicarse el asunto, lo que
ocurre una vez contestada la demanda, es decir, cuando est trabada la litis y reconocida implcitamente
la jurisdiccin del tribunal; esa ley es la que determina la competencia del juez. Tambin se apoyan, los
que creen que la competencia no puede alterarse por efecto de una ley posterior, en la segunda parte del
artculo 24 de la Ley de efecto retroactivo, que manifiesta que los trminos que hubiesen empezado a
correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo
de su iniciacin. Pero algunos no invocan esta disposicin, porque dicen que se refiere a los trminos y
actuaciones de procedimiento propiamente dicho, de tramitacin del juicio y no a la organizacin y
competencia de los tribunales.
Los partidarios de que la competencia del asunto debe pasar al juez que designa la nueva ley
recurren tambin al artculo del Cdigo Orgnico, pero le dan otra interpretacin. La ley, afirman, que
quiere mantener la jurisdiccin del juez ante quien est radicado el juicio se refiere slo al tribunal

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

competente; y si la nueva ley priva a un tribunal de una jurisdiccin determinada, ese tribunal comienza
a carecer de competencia desde que la nueva ley principia a regir, porque de otra manera se arrogara
facultades no conferidas por la ley, y sus actos seran nulos en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de
la Constitucin. Por otra parte, los tribunales han considerado a menudo el Cdigo Orgnico como una
ley de procedimientos, que debe prevalecer sobre las anteriores desde el momento de su vigencia, en
conformidad a la primera parte del artculo 24, que establece que las leyes concernientes a la
substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir.
Como vemos, los partidarios de la ltima opinin olvidan la segunda parte del artculo 24, que
citamos ms arriba, y que limita la aplicacin inmediata de la ley.
Considrese, todava, la improcedencia de recurrir al artculo 24, por tratarse de una disposicin
referente al procedimiento en s mismo, abstraccin hecha de todo lo relativo al tribunal.
Don Manuel Egidio Ballesteros65 era tambin partidario de la ltima doctrina; pero por otra razn.
Segn l, las leyes relativas a organizacin y atribuciones de los tribunales rigen desde su promulgacin
por ser de Derecho Pblico; y es indudable, conclua, que una ley de Derecho Pblico rige desde su
vigencia, cesando desde entonces las facultades que ella deroga, y adquirindolas desde ese momento
los funcionarios a quienes las transfiere, salvo que la misma ley disponga otra cosa.
Por fin, los proslitos de la doctrina que sostiene que el tribunal que conoce de una causa debe
seguir conocindola, a pesar de que una ley posterior entregue el asunto a otro, apelan al artculo 19, N
3 inciso cuarto de la Constitucin, el cual expresa que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta.
De manera que este precepto que se arrastra desde la Constitucin de 1833 impedira que el nuevo
tribunal conozca de la cuestin pendiente ante otro. Y esta disposicin no slo impedira aplicar la
nueva ley de competencia a los jueces, sino que tambin al legislador, pues se trata de un precepto
constitucional que obliga a todos.
Los partidarios de a doctrina contraria comienzan por analizar el artculo. Respecto de su primera
parte que dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales no formulan observacin
alguna, pues todos estn de acuerdo y es lgico que en su virtud le queda prohibido al legislador crear
comisiones o tribunales ad hoc para fallar un pleito dado o para fallar juicios en que fueren parte o
tuvieren inters una o ms personas determinadas.
Todo esto es claro y se comprende a primera vista. Pero qu ha querido decir la Constitucin al
disponer que el tribunal que juzga se halle establecido con anterioridad por la ley? Ha querido decir, se
pregunta don Jorge Huneeus, que el tribunal se halle establecido con anterioridad al hecho que motivare
al juicio? Se refiere, al emplear la palabra anterioridad, a la iniciacin del juicio mismo, que bien
puede retardarse hasta muchos aos despus de verificado el hecho que le da origen, o sea, hasta que
prescribe la accin respectiva? O la palabra anterioridad se referir al pronunciamiento mismo de la
sentencia que pone trmino al pleito, cuando durante su secuela es suprimido y reemplazado por otro el
tribunal que de l estuviere conociendo? 66
No resuelve la Constitucin esta dificultad, pues emple la palabra anterioridad sin decirnos a qu,
ni cul es el algo a que debe preceder el establecimiento del tribunal sealado por la ley.67
Pero, en la prctica, dice el seor Huneeus, se ha entendido que la palabra anterioridad, empleada
tan vagamente por la Constitucin, se refiere, no al hecho que motiva el juicio, ni a la iniciacin de ste,
sino al pronunciamiento de la sentencia, desde que ha habido numerosos casos en los cuales, alterado
por la ley el tribunal que estaba conociendo de un asunto, ha continuado tramitndolo y lo ha resuelto el
tribunal posteriormente establecido.68
376. LEYES PENALES
La irretroactividad de la ley penal es una de las conquistas de la Revolucin Francesa y signific
una reaccin contra la arbitrariedad judicial de los tiempos anteriores. Est consagrada, entre nosotros,
fundamentalmente en la Constitucin Poltica, que manifiesta que ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado (art. 19, N 3, penltimo inciso).
Congruentemente, el Cdigo Penal estatuye que ningn delito se castigar con otra pena que la

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TEORA DE LA LEY

que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Si despus de cometido el delito y
antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgara otra ley que exima tal hecho de toda pena
o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento (artculo 18).
La ley que elimina o disminuye la pena se aplica, pues, retroactivamente. Y tal retroactividad se
justifica por la mayor parte de los autores diciendo que en este caso, lejos de causar con ella un
perjuicio, se hace una aplicacin de estricta justicia, no manteniendo la ley antigua, cuando el legislador
reconoce, al suavizar la pena, que se haba excedido en severidad; y no hay ningn inters ni
conveniencia social en aplicar una ley desproporcionada al delito.
Roubier da una base jurdica a esta misma opinin; pero sostiene, de acuerdo con su doctrina, que
en este caso no hay propiamente retroactividad, y que para que sta opere es menester que ataque
situaciones jurdicas constituidas, cosa que aqu no ocurre. El Derecho Penal, sostiene el autor francs,
no reconoce derechos subjetivos, sino situaciones jurdicas objetivas. Ahora bien, para que tal situacin
se constituya es necesario una infraccin y un juicio; mientras ste no termine con la sentencia
definitiva, la situacin no se halla constituida: se encuentra pendiente. Y cuando la nueva ley interviene
despus de la infraccin, pero antes de la sentencia, lgicamente se aplica a esta situacin pendiente,
siempre que suprima o disminuya la pena. Si, por el contrario, la nueva norma crea un hecho punible o
aumenta la pena, no puede aplicarse sin caer en retroactividad. En efecto, si vigente la ley anterior un
hecho es castigado, la ley nueva que obra sobre esta situacin pendiente puede impedir que se constituya
o disminuir sus efectos (caso de la ley ms favorable al reo), pero es inoperante, en cambio, para hacer
producir efectos que no podan resultar segn la ley vigente, sea estableciendo una pena que no haba,
sea aumentando la que exista (caso de la ley ms severa).69
377. APLICACIN

DE LA LEY PENAL MS BENIGNA CUANDO CONTIENE UN PLAZO PARA ENTRAR EN VIGENCIA DESPUS DE

SU PUBLICACIN

Si una ley reduce la pena de determinado delito, pero entra a regir despus de cierto tiempo, por
ejemplo transcurridos treinta das a partir de su publicacin, debe ser juzgado el reo, antes de que se
cumpla este plazo, conforme a la ley antigua o de acuerdo con la nueva ms benigna?
Segn una sentencia de la Corte Suprema del ao 1953, debe aplicarse esta ltima, porque el
Cdigo Penal slo exige que la nueva ley ms benigna est promulgada, y no tambin que haya vencido
el plazo sealado para que empiece a regir, ya que a la letra dice: Si despus de cometido el delito y
antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena
o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento (artculo 18, inc. 2). Ahora
bien, la inteligencia de la palabra promulgacin, en cualquier sentido que se la tome, no implica el
transcurso del plazo para que la ley entre en vigencia. Promulgar, en su sentido natural y obvio, es
publicar; luego, una vez insertado el texto legal en el Diario Oficial, la ley ms benigna debe
aplicarse.70 Si se considera el sentido jurdico que el Cdigo Civil chileno da a la palabra promulgar en
sus artculos 6 y 7, tambin hay que concluir la no necesidad del transcurso del plazo sealado para su
entrada en vigor, pues, conforme a esos preceptos, la promulgacin se traduce en el acto por el cual el
Presidente de la Repblica, mediante decreto, certifica la existencia de la ley y ordena su publicacin y
ejecucin. Por tanto, afirma don Arturo Alessandri Rodrguez, para que se aplique la ley ms benigna,
no es menester que sta entre en vigor, es decir, que haya vencido el plazo sealado para que empiece a
regir. Basta que est promulgada por el Presidente de la Repblica o, a lo sumo, publicada en el Diario
Oficial. El inciso 2 del artculo 18 del Cdigo Penal habla de si se promulgare otra ley; no exige nada
ms.71
La misma tesis de la sentencia del ao 1953 de la Corte Suprema y del seor Alessandri, se acepta
por la Corte de Apelaciones de Santiago en un fallo de 28 de mayo de 1996.72
Pensamos que la orden de ejecucin de la ley que importa la promulgacin supone la aplicacin de
la ley respectiva en los trminos que ella misma establece, y si dichos trminos disponen que comience
a regir despus de transcurrido un determinado plazo, deber esperarse este transcurso. En consecuencia
como agregan en voto disidente dos ministros de la Corte Suprema73, la ley promulgada de que habla
el inciso 2 del artculo 18 del Cdigo Penal se refiere a una ley que ya ha empezado a regir. Y esto, por
lo dems, es lgico, pues si una ley no rige, carece de todo efecto jurdico, a nadie obliga, los jueces no

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

tienen porqu aplicarla e, incluso, puede alegarse por todos su ignorancia (C. Civil, art. 8, a contrario
sensu).
En sentencia de 19 de agosto de 1996 la Corte Suprema, reaccionando, se ha plegado a este ltimo
punto de vista.7743 bis
Nosotros estamos con la misma corriente. A continuacin, exponemos nuestras razones.
1) Cuando la Constitucin y el Cdigo Penal disponen que al reo debe aplicarse una ley
promulgada posteriormente al delito cometido si le es ms favorable, lo hace, naturalmente, en la
inteligencia de que sta le sea aplicada en todos los trminos que ella misma establece. La
promulgacin, adems de atestiguar que un proyecto ha sido aprobado como ley, ordena que sta se
cumpla, se lleve a efecto de acuerdo con las normas establecidas por esa misma ley, y si ella prescribe
que entrar en vigencia una vez transcurrido el plazo sealado posterior a su publicacin, este mandato
no puede eludirse y dejarlo como letra muerta.
2) Si la ley ms favorable al reo debe aplicarse a los delitos cometidos con anterioridad a la fecha
de su publicacin o promulgacin, cabe preguntarse qu ley corresponde aplicar a los delitos cometidos
despus de esa fecha pero antes de que transcurra el plazo fijado para que entre en vigor la ley nueva.
Lgicamente habra que aplicar la ley anterior, la ms severa, porque mientras no comience a regir la
nueva subsiste la antigua. Resulta que en este caso respetaramos el comienzo de la vigencia de la ley
nueva y en el otro no, sin que nada justifique esta distincin. Ahora, si a todo trance se quiere que sea
cual fuere la fecha de los delitos cometidos, se aplique la ley nueva desde su promulgacin o
publicacin, resultara que el legislador habra establecido intilmente el mandato de que la ley entre en
vigencia despus de cierto tiempo de publicada. Todas estas contradicciones o inconsecuencias no
surgen si la nueva ley se aplica, como ella prescribe, una vez transcurrido el lapso que ella seala,
porque todos los delitos cometidos antes de vencido tal plazo caern bajo su dominio.
3) La Constitucin y el Cdigo Penal dicen que ningn delito ser castigado con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Ahora bien, supngase que se
promulgue una ley que establece la pena de muerte para los traficantes de estupefacientes y que declare
que ella comenzar a regir sesenta das despus de su publicacin en el Diario Oficial. Para ser
consecuentes, los que sostienen que basta la promulgacin de la ley ms favorable al reo para ser
aplicada, porque la Constitucin y el Cdigo Penal hablan de ley promulgada y nada ms, debern
aceptar que en el caso propuesto correspondera aplicar la pena de muerte a los que despus de
promulgada la ley y antes del transcurso del plazo fijado para su vigencia se hicieren reos del delito de
trfico de estupefacientes. No podran argir que una misma disposicin en unas lneas diera un
significado a la promulgacin y en otras uno distinto.
Cuando una ley dispone el transcurso de un plazo para su entrada en vigor, no es porque s; tiene
en cuenta algunos factores, como, en el ejemplo, que haya el tiempo suficiente para noticiarse de su
existencia. Si no hay ningn factor que justifique el retardo de la vigencia de la ley, sta no ordena
ninguna postergacin y rige desde su publicacin oficial, sin ms, y a veces, el legislador pone nfasis
en este punto y lo declara expresamente.
Debemos concluir, pues, que en todos los casos en que una ley manda que su vigencia comience
despus de cierto plazo, ha de acatarse la disposicin. Toda promulgacin ordena el cumplimiento de la
ley a que se refiere en los trminos que sta misma consigna.
378. LEYES QUE ESTABLECEN MULTAS
Partiendo de la base que estas multas constituyen verdaderamente una pena, la Corte Suprema
declar, bajo la vigencia de la Constitucin de 1925, que todas las leyes que imponan multas eran
irretroactivas, porque quedaban amparadas por los trminos del artculo 11 de esa Constitucin, que
deca: Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada
antes del hecho sobre que recae el juicio. No se dudaba que al hablar de condenado la disposicin
aluda al que lo hubiera sido a una pena, carcter que no se poda discutir a la multa, sea que se
impusiera por la infraccin de una ley propiamente penal, civil, administrativa o laboral. Por tanto, todas
las leyes sobre multas eran irretroactivas.75 Los ministros disidentes de la serie de fallos dictados en
este sentido afirmaban que la disposicin constitucional se limitaba a los condenados a penas como

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TEORA DE LA LEY

sanciones impuestas en juicio por la comisin de hechos constitutivos de delitos de orden criminal y, por
ende, deba reconocerse irretroactividad slo a las leyes que establecieran multas como penas de delitos
de ese orden, y no por otros hechos sancionados en leyes civiles, administrativas o laborales.
La Constitucin de 1980, en armona con el artculo 18 del Cdigo Penal, se refiere nicamente a
las penas de los delitos de orden criminal, pues dice que ningn delito se castigar con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca
al afectado (art. 19 nmero 3, inciso penltimo de este nmero). En consecuencia, hoy slo las multas
impuestas por leyes propiamente penales, estn amparadas por la norma constitucional.
Pero cabe preguntarse, dejando de lado la Constitucin, si no sera equitativo favorecer con la
nueva ley ms benigna a los afectados con una multa establecida para hechos que no son delitos de
acuerdo con el Derecho Penal. Podra responderse afirmativamente, porque si se es benevolente con
delincuentes, con mayor razn es necesario serlo con los que no lo son. Afortunadamente, en el hecho el
problema se plantea pocas veces, porque las leyes ms benignas de toda clase generalmente declaran en
forma expresa su retroactividad.
Por ltimo, creemos que no pueden estimarse ms severas las leyes que se limitan a elevar el
monto de las multas de acuerdo con la inflacin monetaria, porque slo equiparan valores.
378-A. BIBLIOGRAFA SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY
a) Obras generales
Pascuale Fiore, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, traduccin del italiano por
Enrique Aguilera de Paz, 3 edicin corregida, Madrid, 1927.
Gabba, Teora de la retroattivit delle leggi, Turn, 1891-1898.
Jos L. Gmez Angulo, Estudio crtico de la jurisprudencia de la ley sobre el efecto retroactivo de
las leyes. Artculos 18 al 26, Memoria de Licenciado, Santiago, 1962 (164 pp.).
Ismael Ibarra Lniz, Ley de 7 de octubre de 1861 sobre efecto retroactivo de las leyes (artculos 1
al 17), Memoria de Licenciado, Santiago, 1960 (218 pginas).
Patrice Level, Essai sur les conflits de lois dans le temps. Contribution a la thorie gnrale du
droit transitoire, Pars, 1959.
Pacchioni, Delle leggi in generale e della loro retroattivit, Padua, 1937.
Pace, Il Diritto transitorio, Miln, 1944.
Carmen Riveros Ramrez, Retroactividad de la ley, Memoria de Licenciado, Santiago, 1937.
Paul Roubier, Les conflits des lois dans le temps, 2 volmenes, Pars, 1 edicin, 1929-1931; 2
edicin: Le Droit Transitoire. Conflits des lois dans le temps, Pars, 1960, 590 pp.
Vareilles-Sommires, Une thorie nouvelle sur la retroactivit des lois, Pars, 1893.
b) Obras especiales
Marcelo Cibie Paolinelli, Efectos de la ley penal en el tiempo, Memoria de Licenciado, Santiago,
1954, 64 pp.
Fernando A. Daz Mller, Territorialidad y retroactividad de la ley procesal, Memoria de
Licenciado, Santiago, 1958, 140 pp.
Alberto Domnguez, La retroactividad de la ley en el Derecho Pblico argentino. Principios y
jurisprudencia, Buenos Aires, 1951, 106 p.
M. APLICACION DE LA LEY A HECHOS POSTERIORES A SU DEROGACION
379. PRINCIPIO
En principio, la derogacin de la ley antigua es instantnea, de manera que ella no puede aplicarse
a los hechos nuevos, posteriores a su derogacin. Y es lgico: si el pasado cae bajo el imperio de la ley
antigua, de acuerdo con la regla de irretroactividad, el porvenir debe ser del dominio de la ley nueva y
pertenecerle totalmente durante el tiempo de su vigencia, de acuerdo con el principio del efecto

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

inmediato.
380. APLICACIN DE LAS LEYES DE DERECHO PBLICO
El principio de la aplicacin inmediata de la ley nueva a los hechos posteriores a su promulgacin,
gobierna de una manera absoluta y sin excepciones tratndose de leyes de carcter puramente poltico o
administrativo, por las razones ya vistas al hablar de la irretroactividad de las leyes.
381. APLICACIN DE LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO
Tambin por regla general reciben aplicacin inmediata; pero excepcionalmente continan
rigindose por la ley antigua los contratos.
Sabemos que los contratos se rigen por las leyes bajo cuyo dominio se celebran y que las leyes
vigentes a esa poca se entienden incorporadas al contrato. De ah que el juez, para interpretar los
contratos y para solucionar cualquier dificultad que sus efectos provoquen, debe recurrir a las leyes
coetneas a la celebracin de dichos actos.
382. EL EFECTO DIFERIDO O SUPERVIVENCIA DE LA LEY POSTERIOR A SU DEROGACIN
Este efecto es, en general, el que prolonga la aplicacin de la ley en el porvenir, ms all de su
derogacin. La supervivencia de la ley antigua se produce cuando la ley nueva permite que se aplique
aqulla a todos los efectos jurdicos del porvenir derivados de un hecho anterior a la promulgacin de la
ley ms reciente. Segn Roubier, el juez, al revs de lo que ocurre con la retroactividad, no necesita de
un texto formal para admitir la supervivencia de la ley antigua, supuesto que haya una razn jurdica
suficiente para derogar la regla comn del efecto inmediato de la ley.

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CAPITULO XVII

EFICACIA DE LA LEY EN EL ESPACIO

A. GENERALIDADES
383. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Del hecho que todo Estado soberano e independiente, de acuerdo con los principios bsicos del
Derecho Internacional Pblico, ejerza, dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad
legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir),
deriva lgicamente que cada Estado slo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de
su propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurdicas sean respetadas ms all de los
confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se
produciran conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicara slo su propia
legislacin sin considerar la nacionalidad de las personas, el pas en que se encuentran las cosas o en que
se celebran los actos o contratos. Pero se comprende que una aplicacin estricta del concepto de
soberana sera obstculo a las relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia
misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y entrabara el comercio jurdico. Estos
factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su aplicacin, en muchos casos, dentro del
territorio nacional.
Puede suceder que dos o ms legislaciones pretendan, simultneamente, regir una misma situacin
jurdica. En este caso, a cul se le dar preferencia? De esta materia se ocupa el Derecho Internacional
Privado.
Diversas causas hacen que una situacin o relacin jurdica pretenda ser regida por dos o ms
legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse
un bien en otro pas distinto de aquel en que reside el dueo, el hecho de celebrarse un contrato en un
pas para que produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple y mltiple: es de la primera especie cuando se
encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurdico, y es de la segunda, cuando
las legislaciones concurrentes son ms de dos, como, por ejemplo, si un ciudadano francs y otros ingls
celebran un contrato en Croacia sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras
uno de los contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teoras se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de vista, la
legislacin de qu pas debe aplicarse cuando concurren dos o ms a regir una misma situacin jurdica.
Las que han ejercido mayor influencia son:
1) la teora de los estatutos;
2) la teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) la teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
a) Los factores que producen la colisin de las leyes en el espacio son la diversidad legislativa y
jurisdiccional entre los Estados y la existencia de relaciones sociales (y, por consecuencia, jurdicas)
entre los individuos pertenecientes a Estados diversos, y
b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la legislacin aplicable, cosa de la cual se
ocupan diversas teoras que atienden a determinados puntos de vista.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

384. DESARROLLO HISTRICO DE LOS CONFLICTOS DE LEGISLACIONES


Los conflictos de legislacin, tan frecuentes ahora por la gran facilidad de comunicaciones y el
enorme desarrollo de las relaciones comerciales entre los diversos Estados, provenan antes
principalmente de la diversidad de costumbres y derechos entre las diversas secciones y pueblos de un
mismo pas.
La antigua Francia, por ejemplo, se rega en parte por el Derecho Romano y en parte por las
costumbres, y la diversidad de stas era tanta que la legislacin variaba de una provincia a otra y aun
dentro de una misma provincia.
En Alemania, las relaciones entre los Estados del Antiguo Imperio estaban expuestas a frecuentes
conflictos de esta clase y aun dentro de cada Estado la confusin legislativa era tan extraordinaria que
un derecho particular rega ya una provincia, ya una subdivisin de provincia, ya una comuna, ya una
ciudad o slo una parte del territorio de una ciudad. 1 As, por ejemplo, dice Savigny,2 hasta el 1 de
enero de 1840 hubo en Breslau cinco leyes particulares diferentes sobre el derecho de sucesin, el
derecho de bienes entre cnyuges, etc., que constituan otras tantas jurisdicciones locales. A menudo el
derecho variaba de una casa a otra; algunas veces una propiedad situada en los confines de dos
jurisdicciones estaba regida en parte por una ley y en parte por otra.
La mayora de los Estados de Italia, como Gnova, Venecia y Florencia, tenan su derecho local,
llamado status, por oposicin al Derecho Romano, al cual se reservaba el nombre de lex. Este se
aplicaba en todo el pas, y aqul, en ciertos casos, en las ciudades en que se haba promulgado.
Tambin en Espaa hubo diversidad de legislacin, con sus fueros especiales.
385. LA TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES
Todos los problemas que originan el conflicto de leyes en el espacio y los diferentes sistemas de
Derecho Internacional Privado giran alrededor de dos principios antitticos: el territorial y el personal o
extraterritorial. Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su lmite
dentro del mismo. Segn el principio personal, por el contrario, las leyes se dictan para las personas, y
acompaan a stas fuera del territorio.
Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podra exigir el reconocimiento
exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece; pero no podra pretender que sus normas
fueran reconocidas ms all de las fronteras.
Si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado slo podra legislar para sus sbditos y no
podra hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio.
Ambos sistemas han tenido importancia histrica. En la poca de las invasiones brbaras se aplic
el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo estaba exclusivamente
sometido a la ley de su origen en cualquier parte que estuviera: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley
franca; el romano, a la ley romana, etc. En la poca feudal se practic, en cambio, el sistema de
territorialidad de la ley, traducido en aquel famoso axioma: leges non valent extra territorium
estatuentis.3
386. DIVERSAS TEORAS Y PUNTOS QUE DISCUTEN
Pero la solucin extrema de ambos principios presentaba dificultades e inconvenientes muy graves.
Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron ms continuas y
regulares, se comprendi que la ley no poda ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y
que haba que buscar frmulas de armona y conciliacin entre esos dos opuestos principios. Esta ha
sido la constante aspiracin de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por
supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute
es:
1 La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;
2 La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y cules personales, y

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TEORA DE LA LEY

3 El fundamento o justificacin del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho interior.


Entre las teoras que han intentado dar solucin a estos problemas sobresalen, por su importancia,
la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del derecho.4
Nosotros limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra
legislacin.
387. TEORA DE LOS ESTATUTOS
Naci la teora de los estatutos a principios del siglo XIII con los comentarios de algunos
glosadores, como Dino y Jacobo de Arena; se desenvolvi en el siglo XIV merced a las glosas de
diversos maestros y principalmente de Bartolo de Sassoferrato (1314-1357). Este hizo de las reglas
aisladas una teora de conjunto que, a travs de diversas vicisitudes, perdura hasta hoy.
La teora de los estatutos clasific las leyes en personales, es decir, relativas a las personas, y
reales, o sea, relativas a los bienes. Las primeras tienen aplicacin extraterritorial, pues siguen a la
persona dondequiera que vaya, como la sombra al cuerpo, segn el decir de los estatutarios. Las leyes
reales slo se aplican en el territorio en el cual estn situados los bienes, es decir, tienen carcter local y
territorial.
Ms tarde, se agreg una tercera categora de leyes. DArgentr (1519-1590) aadi a la
clasificacin las leyes mixtas, que se refieren a las relaciones concernientes a un mismo tiempo a los
bienes y a las personas y particularmente a la forma de los actos y para los cuales la aplicabilidad fuera
del territorio se admita o no segn los casos y criterios sutiles de distincin deducidos del fin que la ley
persegua.
Ahora, precisando ms las tres categoras de leyes, podemos decir que, segn la doctrina
comnmente admitida, son leyes personales aquellas cuyas disposiciones afectan directa y
exclusivamente al estado de la persona, es decir, la universalidad de su condicin, de su capacidad o
incapacidad para proceder a los actos de la vida civil y que si tienen relacin con las cosas es slo
accesoriamente y por una consecuencia del estado y calidad del hombre, objeto principal del legislador.
As, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero, la que fija la mayor
edad, las condiciones para el matrimonio y la legitimidad, la que somete a la mujer a la potestad del
marido, al hijo de familia a la patria potestad, la que establece la capacidad de obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas, para determinar su naturaleza y el
modo de poseerlas o adquirirlas, transmitirlas y transferirlas, sin tener relacin con el estado o capacidad
general de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que
dividen los bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el
derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de libre disposicin, etc.
De las leyes relativas a los actos hablaremos ms adelante.
El fundamento de la aplicacin extraterritorial de las leyes personales, de acuerdo con la teora de
los estatutos, radica en el hecho de que tales leyes se dictan en consideracin al medio ambiente, el
clima, los hbitos, las costumbres que imperan en el pas en que el individuo nace y se desarrolla; siendo
as, estas leyes se ajustarn ms a la condicin del individuo, por lo cual es justo que est sometido a
ellas donde quiera que se encuentre.
La aplicacin territorial de la ley real tendra por fundamento el principio de la soberana
territorial, el dominio eminente del Estado sobre los bienes que se hallan dentro de sus fronteras.
La doctrina de los estatutos provoca una serie de dificultades; y as, hay casos en que resulta casi
imposible distinguir si una ley es personal o real, porque se refiere tanto a la persona como a los bienes.
En verdad, la resolucin de los conflictos de las leyes en el espacio es una de las cuestiones ms
difciles del Derecho, hasta tal punto que ha habido autores que han dicho que esta materia es un
laberinto sin hilo y algo en que el tratadista no sabe a qu altar dirigir sus ruegos para hablar justo y
claro al respecto. Tambin se deca que este asunto constituye un alambique de los cerebros.
388. EFECTOS TERRITORIALES Y EXTRATERRITORIALES DE LA LEY

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Para el debido estudio de la aplicacin de la ley con relacin al territorio, es preciso considerar los
efectos de la ley dentro del territorio para el cual ha sido dictada, o sea, la territorialidad de la ley, y los
efectos de la ley fuera de dicho territorio, o sea, la extraterritorialidad de la ley.
B. TERRITORIALIDAD DE LA LEY
389. CONSAGRACIN DEL PRINCIPIO TERRITORIAL EN NUESTRO DERECHO
La ley, dice nuestro Cdigo, es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los
extranjeros (artculo 14).
390. CAUSAS EN VIRTUD DE LAS CUALES SE ACEPT EL PRINCIPIO TERRITORIAL
Cuando se redact nuestro Cdigo Civil se hallaba en su apogeo la doctrina del estatuto personal.
A pesar de esto, don Andrs Bello se mostr francamente partidario de la doctrina de la territorialidad
absoluta, porque siendo Chile un pas en formacin y escasamente poblado, al mismo tiempo que
estimular la inmigracin, le convena la uniformidad de poblacin y legislacin.
Conforme a este criterio, no poda la ley chilena acoger la doctrina del estatuto personal y por
razones de nacionalismo no acept en forma alguna la vigencia de estas leyes extranjeras en su
territorio.
391. SIGNIFICADO DEL ARTCULO 14
a) Segn la doctrina tradicional, el artculo 14 significa que todos los individuos que habitan en el
territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista
de sus personas, bienes y actos.
Un individuo que adquiere bienes en Chile, debe sujetarse a las leyes chilenas en lo relativo a la
adquisicin y ejercicio de su derecho de propiedad; un extranjero que contrae matrimonio en Chile,
queda sometido a la ley chilena en cuanto a los efectos y disolucin del matrimonio; el extranjero que se
radica en Chile queda sujeto a las leyes chilenas en lo relativo a la capacidad, etc.
b) Segn otra doctrina, el significado del artculo 14 es ms estrecho; la norma tendra por objeto
slo establecer que el estatuto personal (estado y capacidad) de los habitantes del territorio de la
Repblica se rige por la ley chilena. Y esto se vera confirmado por la existencia de una disposicin
particular relativa al estatuto de las cosas (estatuto real) y, adems, por la posibilidad de deducir una
regla semejante para el estatuto de los actos.5
392. DIVERSAS APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
El principio de la territorialidad absoluta est consagrado en varias disposiciones de nuestra
legislacin positiva y, en algunas, el legislador lo ha llevado a extremos verdaderamente inauditos.
1) As, por ejemplo, en lo que se refiere al matrimonio y a su disolucin, el Cdigo Civil en los
artculos 120 y 121, dispone que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las
leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a
ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile mientras viviere el otro cnyuge, y que el
matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin
embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas.
El artculo 120, sobre todo, constituye una iniquidad, porque coloca al extranjero en la disyuntiva
de ir a casarse a otro pas, o de fundar una familia ilegtima. Por otra parte, resalta ms la injusticia si se
considera que si ese extranjero hubiera vuelto a casarse en su pas, se le reconocera en Chile su
matrimonio.

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TEORA DE LA LEY

2) El artculo 997 es una corroboracin del artculo 14. Establece que los extranjeros son llamados
a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los
chilenos.
3) El Cdigo Penal, en su artculo 5, considera el mismo principio del artculo 14. La ley penal
chilena, dice, es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los
delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este
Cdigo.
393. VENTAJAS DE LA DOCTRINA CHILENA DEL ARTCULO 14
La doctrina chilena es mucho ms prctica, conveniente y justa que la doctrina del principio
personal.
En primer lugar, no lesiona en forma alguna la soberana del Estado.
En seguida, la teora del principio personal pugnara con la disposicin del artculo 6 del Cdigo
Civil (que dice que la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica
del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que establece el Cdigo Civil), pues las leyes
extranjeras obligaran sin haber sido promulgadas por el Presidente de la Repblica ni publicadas en el
Diario Oficial.
En tercer lugar, desde el punto de vista de la conveniencia prctica, es mejor nuestro sistema: evita
tener que conocer las leyes de los dems pases y con ello se ahorran fraudes y errores.
Cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena. Lo contrario se presta a
fraudes, porque se puede simular una nacionalidad que no se tiene.
Finalmente, la teora del principio personal tiene la inconveniencia de crear una diversidad de
situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una legislacin y a otros a una diferente.
Todos estos inconvenientes se evitan con la doctrina de la territorialidad absoluta de la ley
aceptada por nuestro Cdigo.
394. EXCEPCIONES DEL ARTCULO 14
El principio del artculo 14 no tiene ms excepciones que las que admite el Derecho Internacional
y que son relativas a los soberanos extranjeros, agentes diplomticos y buques de guerra.
Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes dondequiera que se encuentren; los
agentes diplomticos acreditados ante un pas estn sometidos a las leyes del Estado a quien representan,
y los buques de guerra, aun los surtos en aguas territoriales chilenas, estn sometidos a las leyes del
Estado a que pertenecen.
Tanto los buques de guerra como las moradas de los diplomticos se consideran como parte
integrante del territorio del Estado a que pertenecen o que representan. Por eso, en materia de
nacionalidad, se consideran nacidos en el territorio del Estado los que nacen en los buques de guerra o
en la morada de un agente diplomtico acreditado ante un pas extranjero.
395. LA LEY CHILENA NO RIGE EN EL TERRITORIO DE OTRO ESTADO. EXCEPCIN
En el artculo 14 se establece que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, incluso para los extranjeros, de lo cual, a la inversa, se deduce lgicamente que la ley chilena
no rige en el territorio de otro Estado. Por excepcin, ciertas leyes siguen al chileno fuera del territorio;
pero, como veremos, no lesionan la soberana de otro Estado, ni constituyen una inconsecuencia con
respecto a la disposicin del artculo 14.
396. EQUIPARACIN DEL CHILENO Y EL EXTRANJERO

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

En compensacin a las obligaciones que el artculo 14 impone a los extranjeros al someterlos a las
leyes chilenas, se les otorga en el artculo 57 una franquicia, al decir que la ley no reconoce diferencias
entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este
Cdigo.
En trminos muy generales se definen los derechos civiles como aquellos derechos que la ley
concede o reconoce para la realizacin de un inters privado del sujeto. Se contraponen a los derechos
pblicos que, como los polticos, se otorgan para la realizacin de un inters pblico.
Si exigente fue el legislador en el artculo 14 al someter al extranjero a las disposiciones de la ley
chilena, en lo relativo a su estado y capacidad, fue excesivamente liberal en el artculo 57, al equiparar
su situacin con la de los nacionales. El fin que persigui el legislador fue atraer con tal franquicia a los
extranjeros para incrementar la poblacin de la Repblica.
397. EXCEPCIONES A LA REGLA DE IGUALDAD CIVIL ENTRE EL CHILENO Y EL EXTRANJERO
Podemos decir que casi no hay diferencia de ninguna especie entre el chileno y el extranjero, pues
las que se han establecido son pocas, y se fundan ms en el domicilio que en la nacionalidad.
Veamos algunas de cierta importancia.
1) Se prohbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (art. 1012). Y esto tiene su
razn, porque, llegado el caso, sera difcil obtener la comparecencia de ese extranjero.
2) En la sucesin abintestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas,
slo los chilenos que tienen inters en esa sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan
segn la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto existentes en Chile todo lo
que les cabe en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, slo pueden
hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia
sobre los bienes del causante situados en Chile. As se desprende del artculo 998 del Cdigo Civil.
3) La Ley de Pesca seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas
interesadas en obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante una
persona natural, deber ser chileno o extranjero que cuente con autorizacin de permanencia definitiva
en el pas. Si el solicitante es una persona jurdica, deber estar constituida legalmente en Chile. En caso
de haber en ella participacin de capital extranjero, ha de acreditar cuando corresponda, el hecho de
haber sido autorizada previamente la inversin, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.
(Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Pesca y Acuicultura, fijado por el
decreto N 430, de 1991, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el
Diario Oficial de 21 de enero de 1992, arts. 16 y 17).
4) Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo dominio, posesin y
derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratndose de tierras situadas en
zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. Sin embargo, por excepcin, la ley autoriza en casos
taxativos que extranjeros domiciliados pueden acceder a esos bienes. Al respecto la normativa se
encuentra en el Decreto Ley N 1939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin
y disposicin de bienes del Estado (arts. 6 y 7), publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de
1977. En esta materia hay normas especiales sobre bienes races situados en determinadas reas de la
Comuna de Arica, que favorecen a las personas naturales y jurdicas de pases limtrofes; se encuentran
establecidas en la Ley N 19.420, de 23 de octubre de 1995, sobre Incentivos para el desarrollo
econmico de las provincias de Arica y Parinacota (arts. 19 a 23).
C. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY
398. LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY ES EXCEPCIONAL
Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que la dicta, son
excepcionales, porque, segn ya se ha dicho, la regla general es que no produzca efectos sino dentro de
esos lmites. Sin embargo, a pesar de esta regla general, hay casos en que la ley chilena produce efectos

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fuera del territorio, como luego se ver.


Para estudiar la extraterritorialidad de la ley chilena, es decir, para determinar los efectos de esta
ley fuera del territorio de la Repblica, tenemos que aceptar la distincin entre leyes personales, reales y
leyes relativas a los actos.
1. Leyes personales
399. PRINCIPIO FUNDAMENTAL ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 15 DEL CDIGO CIVIL
La extraterritorialidad de la ley chilena, por lo que respecta a las leyes personales, est determinada
por el artculo 15 del Cdigo Civil, que seala las reglas fundamentales a este respecto, en los trminos
siguientes:
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los
chilenos, no obstante su residencia y domicilio en pas extranjero, en lo relativo al estado de las personas
y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile, y en las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges o parientes
chilenos.
Este principio est repetido en el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, que dice:
El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir
en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Sin embargo, si un chileno
o chilena contrajera matrimonio en pas extranjero, contraviniendo a los artculos 4, 5, 6 y 7 de la
presente ley, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en
Chile.
400. EL ARTCULO 15 NO ES UNA INCONSECUENCIA CON RESPECTO AL ARTCULO 14
El artculo 15 del Cdigo Civil, al establecer que la ley chilena rige fuera del territorio, parece
constituir a primera vista una inconsecuencia con respecto al artculo 14 del mismo Cdigo, porque
mientras ste declara que en Chile slo rige la ley chilena y que no se acepta la ley personal del
extranjero, en aqul se dispone que la ley personal del chileno rige ms all de las fronteras de la
Repblica.
Examinando la cuestin a fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia. En primer lugar, porque la
ley chilena slo rige en el extranjero para los actos que han de tener efecto en Chile; y en seguida, no se
exige ni se pide amparo para la ley chilena a las autoridades extranjeras.
Se dispone nicamente que el chileno ha de respetar la ley chilena en el extranjero, para aquellos
actos que han de tener efecto en Chile; de manera que en caso alguno la ley chilena va a ser aplicada por
tribunales extranjeros.
401. FUNDAMENTO DEL ARTCULO 15
El fundamento del artculo 15 del Cdigo Civil es muy claro: el legislador no quiere que mediante
un subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado y capacidad de las personas, y a las
relaciones de familia, leyes todas stas que son de orden pblico; de lo contrario, se burlara la ley con
slo traspasar las fronteras del pas.
El legislador no quiere facilitar la violacin de la ley en una materia tan ntimamente ligada a la
constitucin misma de la sociedad.
Al mismo tiempo, tiende a favorecer a la familia chilena, porque la familia es el ncleo de toda
organizacin social.

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402. APLICACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 15


El artculo 15 es una excepcin al derecho comn, porque la regla general es que la ley rige
solamente en el territorio del Estado que la dicta, y no produce efectos fuera del mismo. Como se trata
de una norma de excepcin, es de derecho estricto y, como tal, debe aplicarse restrictivamente.
Precisemos, pues, su verdadera extensin.
En primer lugar, slo se refiere a los chilenos; por tanto, si un chileno se nacionaliza en pas
extranjero, no estar sujeto a esta disposicin, como no lo est cualquier extranjero.
En seguida, el artculo 15 slo hace obligatorias para el chileno que est fuera el territorio de la
Repblica las leyes chilenas relativas al estado de las personas y su capacidad para ejecutar actos que
hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia. Las dems leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que se halla en el
extranjero.
En tercer lugar, el artculo 15 se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile, y los
cnyuges y parientes chilenos, sin que la ley se preocupe de los parientes extranjeros.
403. ANLISIS DEL N 1 DEL ARTCULO 15
La disposicin que estudiamos dice que estn sujetos a las leyes patrias los chilenos domiciliados o
residentes en pas extranjero, en lo relativo al estado de la persona y a la capacidad para ejecutar ciertos
actos que hayan de tener efecto en Chile. Un acto produce efectos en Chile cuando los derechos y
obligaciones que engendra se hacen valer a cumplir en Chile.
Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos u obligaciones en Chile,
deber ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona con el estado civil y la capacidad para
ejecutar este acto.
De aqu se desprende que si un extranjero ejecuta ese acto, no estar sujeto a las leyes chilenas,
aunque ese acto vaya a producir efectos en Chile. Y en esta ltimo hiptesis no hay que entrar a
averiguar si es capaz segn la ley chilena, sino si lo es segn la ley de su pas.
A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la ley chilena, en cuanto
al estado y a la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce queda sujeto a las
leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza. Si un francs
contrae matrimonio en Francia, deber ajustarse nicamente a la ley francesa; podr divorciarse y
contraer nuevo matrimonio y su segundo matrimonio ser vlido en Chile. Pero si es un chileno el que
contrae matrimonio en Francia, se divorcia y vuelve a contraer matrimonio, no sera vlido su segundo
enlace, porque segn las leyes chilenas el matrimonio es indisoluble. El artculo 4 de la Ley de
Matrimonio Civil dice que no pueden contraer matrimonio los que se hallan unidos por vnculo
matrimonial no disuelto, y el artculo 15 de la misma ley expresa que el matrimonio de un chileno o una
chilena en pas extranjero en contravencin al artculo 4, produce los mismos efectos que si la
contravencin se hubiera cometido en Chile, y el efecto que esa contravencin produce en Chile es la
nulidad.
404. ANLISIS DEL N 2 DEL ARTCULO 15
El N 2 del artculo 15 tiene por objeto proteger a la familia chilena.
Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo que
respecta a las relaciones de familia; derechos que slo pueden reclamar los parientes y cnyuges
chilenos. De tal manera que el cnyuge extranjero o los parientes extranjeros no pueden acogerse a esta
disposicin.
Intimamente ligada con este precepto est la disposicin del artculo 998 del Cdigo Civil, que
dice:
En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos, los mismos

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derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los
chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile
todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la
sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.
La regla general respecto de sucesiones, como veremos luego, es que la sucesin se regla por las
leyes del ltimo domicilio del causante; pero como las leyes chilenas protegen siempre a los parientes
chilenos, han establecido que si en una sucesin abierta en el extranjero tiene el causante bienes en
Chile, en stos deber adjudicarse el total de lo que corresponda a los herederos chilenos, los cuales
tendrn los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en las sucesiones abiertas en Chile.
As, si un ingls muere en Inglaterra, en donde existe la libertad absoluta de testar, y este ingls
tiene dos hijos, uno ingls y otro chileno, y al morir resulta que en su testamento instituye heredero a su
hijo ingls, el otro, el chileno, si el padre comn ha dejado bienes en Chile, tiene derecho a pedir que se
le adjudique en los bienes existentes en Chile, todo lo que segn las leyes chilenas debe percibir a ttulo
de herencia.
2. Leyes reales
405. CONCEPTO
Leyes reales son las que se refieren directamente a los bienes, y slo de un modo accidental o
accesorio a las personas.
En materia de leyes reales, nuestro Cdigo ha seguido por completo la teora de los estatutos.
Hemos visto que, tratndose de leyes personales se ha apartado de la doctrina, no admitiendo el estatuto
personal de los extranjeros residentes en Chile; pero s, hasta cierto punto, el estatuto personal del
chileno en el extranjero.
406. LOS BIENES SITUADOS EN CHILE SE RIGEN POR LA LEY CHILENA
El artculo 16, referente a los bienes, acepta de lleno, en su inciso 2, el efecto territorial del
estatuto real. Dice el citado precepto.
Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros
y no residan en Chile.
No toma en consideracin para determinar cul es la ley aplicable a un bien situado en Chile, la
nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el lugar de la ubicacin del bien.
El artculo 16 habla de bienes, y son bienes, todas las cosas susceptibles de apropiacin, sean
corporales o incorporales, muebles o inmuebles.
A todos los bienes situados en la Repblica de Chile se les aplica la ley chilena, cualquiera que sea
la nacionalidad de su propietario: en lo referente a su clasificacin en muebles o inmuebles, a los modos
de adquirir, conservar, transmitir y transferir su dominio o adquirir y perder su posesin.
Nuestro Cdigo Civil, al establecer esta regla, rechaza la antigua y tradicional doctrina que
distingue entre bienes muebles e inmuebles, aplicando a aqullos la ley nacional o del domicilio del
propietario, segn la mxima mobilia personam sequntur (los muebles siguen a la persona del
propietario), y a los inmuebles la ley del pas en que estn ubicados, sitos, de acuerdo con la frmula lex
rei sitae (la cosa se rige por la ley del lugar en que est sita).
Con esta teora pueden suscitarse conflictos gravsimos, sobre todo cuando un bien mueble
pertenece a varias personas de distintas nacionalidades, conflictos que se evitan con la doctrina adoptada
por nuestro Cdigo.
A contrario sensu, se desprende del artculo 16 del Cdigo Civil que los bienes situados en el
extranjero no estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan en el
territorio nacional.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

407. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO SEGN EL CUAL LA LEY CHILENA RIGE LOS BIENES SITUADOS EN CHILE
El principio del inciso 1 del artculo 16 tiene dos excepciones: la primera es la establecida en el
artculo 955 y la segunda hllase en el inciso 2 del mismo artculo 16.
1) Dice el artculo 955: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del
domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales.
Constituye este artculo una excepcin a la regla general, porque segn el inciso 1 del artculo 16,
la manera de adquirir los bienes situados en Chile se rige por las leyes chilenas, y segn el artculo 955,
la sucesin, que es un modo de adquirir, se regla por la ley del ltimo domicilio del causante; de manera
que si ste fallece en el extranjero, se reglar por la ley del pas en que muri, aun cuando todos sus
bienes estn situados en Chile. Si, por ejemplo, un ingls fallece en Inglaterra y deja bienes en Chile, su
sucesin se rige por la ley inglesa, de acuerdo con el artculo 955, disposicin excepcional y, por ende,
de aplicacin preferente a la del artculo 16, que contiene la regla general.
Pero el artculo 955, excepcin del artculo 16, despus de establecer que la sucesin en los bienes
de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio, agrega: salvo los casos
expresamente exceptuados. Esto significa que la excepcin del artculo 16, el 955, tiene
contraexcepciones, como la del artculo 998, que, en sntesis, vuelve a la regla general respecto al
cnyuge y parientes chilenos, pues dice que todos ellos tienen en la sucesin del extranjero fallecido
dentro o fuera de la Repblica, los derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la
sucesin intestada de un chileno; y los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los
bienes existentes en Chile de la persona extranjera fallecida, todo lo que les corresponda en la sucesin
de sta. Aclaremos con el ejemplo de ms arriba este juego de excepciones y contraexcepciones. Si el
ingls fallecido en Inglaterra deja bienes en Chile, segn la regla general del artculo 16 la sucesin de
sus bienes debera regirse por la ley chilena; pero en virtud de la excepcin del artculo 995, procede
aplicar las leyes inglesas; sin embargo, si hay chilenos con derecho a herencia, porcin conyugal o
alimentos, sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrn pedir se les adjudique el total de lo que
les corresponde en los bienes existentes en Chile.
2) La regla de que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos
sean extranjeros y no residan en Chile, tiene una segunda excepcin. Segn sta, la regla se entiende sin
perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao (art.
16, inc. 2). Esto significa que no obstante que los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena,
las estipulaciones contractuales que a ellos se refieren, otorgadas vlidamente en el extranjero, tienen
pleno valor y efecto en Chile. Tal excepcin tiene una contraexcepcin, pues el mismo artculo 16
declara, en su inciso 3: pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en
Chile, se arreglarn a la ley chilena. De esta disposicin se hablar ms adelante.
Por ahora, basta subrayar que las dos excepciones al inciso 1 del artculo 16 son el precepto del
inciso 2 del mismo artculo 16 y el precepto del artculo 955.

3. Leyes relativas a los actos o contratos


408. GENERALIDADES
En esta materia reciben aplicacin conjuntamente los principios expuestos, tanto los de la leyes
personales como los de las leyes reales. Por tal razn al conjunto de las leyes relativas a los actos y
contratos se le llama estatuto mixto.
Para determinar la ley por la que se rige un acto ejecutado en pas extranjero, es menester
distinguir entre los requisitos internos o de fondo y los requisitos externos o de forma.
Son requisitos internos o de fondo los que se relacionan con la capacidad del sujeto, el
consentimiento, el objeto y la causa del acto o contrato. Y son requisitos externos o de forma los que se
relacionan con la manera de hacer constar fehacientemente su existencia; constituyen la manifestacin

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TEORA DE LA LEY

exterior del acto; tocan, como deca Ihering, a su visibilidad.


As, en la compraventa de bienes races son requisitos internos o de fondo el consentimiento de las
partes, la capacidad de las mismas, la causa y el objeto; son requisitos externos o de forma, la escritura
pblica.
En el matrimonio, son requisitos de fondo la capacidad y el consentimiento de las partes y la
diferencia de sexos entre los contrayentes, y son requisitos de forma, la presencia del oficial del Registro
Civil y la de dos testigos.
Si el acto se ejecuta en Chile, no hay cuestin que resolver, ni hay necesidad de hacer distincin
alguna, como no hay que hacerla respecto de la nacionalidad de los otorgantes, segn el artculo 14,
porque todos los habitantes de la Repblica, chilenos y extranjeros, estn sujetos a las leyes chilenas, en
cuanto a sus personas, a sus bienes y a los actos que ejecuten.
La dificultad slo nace cuando se trata de actos realizados en el extranjero y que han de tener
efectos en Chile.
409. LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS
Los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran, cualquiera que sea la
legislacin del pas en que hayan de producir sus efectos, principio que est formulado en el aforismo
latino locus regit actum.
Es ste un principio universal de Derecho que se basa en la conveniencia general y que tiende a
facilitar la realizacin de los actos jurdicos. Si as no fuera, habra actos que no podran realizarse en el
extranjero. Si el chileno estuviera obligado a la ley chilena no obstante su residencia en un pas
extranjero, en lo relativo a la forma de los actos, no podra contraer matrimonio en aquellos pases en
que no hubiera oficial del Registro Civil, y no podra celebrar contratos por escritura pblica donde no
hubiera notarios.
Por lo dems, es lgico respetar las formas establecidas en el pas extranjero, porque ellas estn en
armona con su conciencia jurdica. Boullenois, jurista francs del siglo XVIII, deca que el acto jurdico
es un nio ciudadano del pas donde ha nacido, y que debe ser vestido a la manera de su pas.
410. EL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM EN LA LEGISLACIN CHILENA
El aforismo locus regit actum est consagrado entre nosotros en el artculo 17 del Cdigo Civil:
La forma de los instrumentos pblicos dice esta disposicin, se determina por la ley del pas en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil adopta el principio locus regit actum
respecto de los instrumentos pblicos, pero no con respecto a los dems actos jurdicos, conclusin que
parece desprenderse de los trminos restrictivos en que est redactado el artculo17; mas, si se hace un
estudio de las disposiciones del Cdigo Civil, esta conclusin no resiste el menor examen, porque del
inciso 2 del artculo 16, que reconoce valor en Chile a los actos o contratos vlidamente otorgados en
pas extranjero, se desprende que ha aceptado el principio locus regit actum en toda su amplitud.
Lo mismo se desprende del artculo 119 del Cdigo Civil, hoy reemplazado por el artculo 15 de la
Ley sobre Matrimonio Civil, que dice:
El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir
en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo a lo
dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los
mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.
El artculo 1027 del Cdigo Civil es otra prueba de que los actos se rigen por las leyes del pas de
su otorgamiento en cuanto a su forma. Este artculo dice:

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se
probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Estas tres disposiciones, inciso 1 del artculo 17 y artculos 119 (hoy 15 de la Ley de Matrimonio
Civil) y 1027, demuestran que nuestro legislador sigui el principio locus regit actum en toda su
amplitud.
Cualesquiera sean las formas a que se someten los actos jurdicos en el pas de su otorgamiento,
sern vlidos en Chile si se han observado esas formas.
As, el matrimonio celebrado en Francia ante el alcalde, el celebrado en Italia bajo el rito catlico
(que es una de las formas de matrimonio reconocidas en Italia), el matrimonio consuetudinario etope,
son vlidos en Chile.
Lo mismo cabe decir de los testamentos, de los contratos y dems actos jurdicos pblicos o
privados.
Digamos que el referido matrimonio consuetudinario etope queda perfecto cuando un hombre y
una mujer llevan a cabo ritos que, a los ojos de la comunidad a la cual uno de ellos o ambos pertenecen,
son constitutivos de una unin permanente entre este hombre y esta mujer (C. Civil Etope de 1960, art.
580). Esta forma de matrimonio, como la civil y religiosa, se prueba por actas del estado civil o, en
ciertos casos admitidos por la ley, mediante actos notorios o de posesin de estado (C. Civil Etope de
1960, art. 47).
411. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE VALGA EN CHILE UN INSTRUMENTO PBLICO
El artculo 17 se refiere especialmente a los instrumentos pblicos. Se llama instrumento a todo
documento escrito en el cual se consigna un hecho, e instrumento pblico o autntico es el autorizado
con las solemnidades legales por el funcionario competente; cuando ha sido otorgado ante un notario e
incorporado en un registro pblico o protocolo, se llama escritura pblica (artculo 1699).
La forma de los instrumentos pblicos se rige por la ley del pas en que hayan sido otorgados. (La
forma, dice el inciso 2 del artculo 17, se refiere a las solemnidades externas.)
De todo esto resulta que para que un instrumento pblico valga en Chile, es menester:
1 Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del pas del otorgamiento, y
2 Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el Cdigo de
Procedimiento Civil, que es el Cdigo a que se refiere el artculo 17, en su inciso 2, que dice: La
autenticidad del instrumento pblico se probar segn las leyes establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento.
Es preciso, pues, que se hayan observado las solemnidades segn las leyes del pas de su
otorgamiento, y comprobada esta circunstancia, debe probarse la autenticidad, esto es, el hecho de haber
sido realmente otorgado y autorizado el instrumento de la manera y por las personas que el instrumento
expresa.
412. FORMA EN QUE SE PRUEBA LA AUTENTICIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS
La autenticidad se prueba en la forma que establece el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
No corresponde aqu estudiar en detalle las reglas de este artculo. Se refiere a la legalizacin de
instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile, mediante la cual se prueba su autenticidad. En resumen,
el trmite se reduce a dejar constancia fehaciente que el funcionario que autoriz el instrumento es
realmente el que corresponda. As, una escritura otorgada en Francia ante un notario, debe el Ministro
de Justicia de Francia certificar la firma del notario; el Ministro de Relaciones, la firma del Ministro de
Justicia; el representante Diplomtico de Chile en Francia, la firma del Ministro de Relaciones y,
finalmente, el Ministro de Relaciones chileno debe certificar la firma del funcionario diplomtico.
El conjunto de estas formalidades es lo que se llama legalizacin del documento.
Hay en el Ministerio de Relaciones Exteriores una oficina especial de Legalizaciones.

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413. SE APLICA LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM A LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS?


La mayor parte de los instrumentos privados se otorgan sin sujetarse a solemnidad alguna, y en este
caso no cabe la aplicacin del adagio que estudiamos. Pero hay ciertos actos que pueden extenderse en
instrumentos privados solemnes. Tal es el caso del testamento olgrafo, que es el escrito, fechado y
firmado de puo y letra del testador. Este es un instrumento privado, porque no hay en l injerencia de
funcionario pblico alguno; pero es solemne, porque las legislaciones en que dicho testamento existe (en
Chile no est contemplado), imponen esas tres solemnidades: escritura del propio testador, fecha y
firma.
Ahora bien, el principio general con respecto a los instrumentos pblicos, puede hacerse extensivo
a los instrumentos privados, que el legislador no consider? El profesor Somarriva opina que s. Se basa
para hacer tal afirmacin en el antecedente legal del artculo 17, que lo fue el artculo 10 del Cdigo de
Luisiana, segn consta de las anotaciones que el seor Bello hizo al Proyecto de 1853. Y dicho precepto
se refiere tanto al instrumento pblico como al privado. A este ltimo el legislador chileno no lo
mencion, porque estaba de ms, ya que si la exigencia se haca con respecto a los instrumentos
pblicos, con mayor razn caba la regla locus regit actum en cuanto a los instrumentos privados.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carcter general, se
refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos, incluso a la letra
de cambio.6
Tambin ha resuelto que vale en Chile un testamento olgrafo otorgado en Francia, con las
solemnidades que exigen sus leyes, aunque se refiera a bienes situados en Chile.7
414. LA MXIMA LOCUS REGIT ACTUM ES FACULTATIVA
En la legislacin chilena la mxima locus regit actum no es obligatoria, sino un principio
facultativo. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que
hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomticos o consulares que estn
autorizados para desempear en estos casos funciones de ministros de fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrn qu les conviene ms, si ajustarse a las leyes
chilenas o a las extranjeras.
Slo deben obligatoriamente sujetarse a estas ltimas para celebrar matrimonio, porque los
cnsules chilenos que tienen atribuciones para actuar como ministros de fe pblica, expresamente estn
privados de la facultad de intervenir como oficial civil en la celebracin de ese acto solemne
(Reglamento Consular, aprobado por Decreto N 172 del Ministerio de Relaciones, publicado en el
Diario Oficial de 29 de julio de 1977, art. 54, N 1, inciso 1).8
415. EXCEPCIN A LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM
El principio expuesto relativo a la forma de los actos que se rigen por la ley del pas en que han
sido otorgados tiene una excepcin en el artculo 1027, que slo reconoce validez a los testamentos
otorgados en pas extranjero cuando fueren escritos; no se reconoce validez en Chile a un testamento
verbal otorgado en otro pas, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese pas le atribuyan.
Es una excepcin al principio locus regit actum, porque sin las disposiciones de este artculo
habran tenido eficacia en Chile todos los testamentos otorgados vlidamente en pas extranjero, ya
fueren verbales o escritos.
Algunos, como don Jos Clemente Fabres (Derecho Internacional Privado, Santiago, 1908, pgina
214), sostienen que tambin el artculo 18 del Cdigo Civil (que en el siguiente prrafo trataremos), es
excepcin al principio del artculo 17. Asimismo lo sera el artculo 2411, aplicacin del artculo 18, y
que dice: Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados
en Chile con tal que se inscriban en el competente Registro.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

416. CASOS EN QUE LAS ESCRITURAS PRIVADAS NO VALEN COMO PRUEBA EN CHILE
En los casos en que las leyes chilenas exigen instrumentos pblicos para pruebas que han de
rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas
en el pas que hubieren sido otorgadas (artculo 18 del Cdigo Civil).
Esta disposicin guarda absoluta conformidad con el artculo 1701: La falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad;
y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Para bien entender las normas precitadas debe sealarse que hay ciertos actos jurdicos que son
solemnes. Todo acto jurdico necesita para su existencia la voluntad de las partes; esta voluntad puede
manifestarse sin solemnidad alguna, y entonces se dice que el acto es consensual; puede manifestarse
por la materializacin de ciertos hechos, como el de la entrega de la cosa sobre que recae (acto real) o
por la realizacin de formalidades preestablecidas por la ley en consideracin al acto mismo (actos
solemnes).
Tratndose de actos solemnes, la ley considera que no hay manifestacin de la voluntad si no se
realizan las formalidades.
As, el contrato de compraventa de bienes races es solemne, porque debe otorgarse por escritura
pblica; lo mismo la hipoteca. Estos actos no existen jurdicamente mientras no se ha realizado la
solemnidad, y siendo as, es evidente que no podr probarse su existencia por medio alguno que no sea
la escritura pblica. El acto no existe y no puede probarse la existencia de lo que no existe en concepto
de la ley.
De ah que diga el artculo 1701 que la falta de instrumento pblico en los casos en que la ley lo
exige no puede suplirse por ningn otro medio de prueba, principio que se traduce en este otro: los
actos solemnes no pueden ser probados sino por las respectivas solemnidades, porque si la solemnidad
no se ha cumplido, no hay acto, y no puede probarse lo que no existe.
Consecuente con este principio, que es de sentido comn, el artculo 18 establece que cuando la ley
exige instrumento pblico para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn los
instrumentos privados otorgados en pas extranjero, cualquiera que sea el valor que stos tengan en el
pas de su otorgamiento.
El precepto del artculo 18 se aplica a los nacionales y extranjeros, porque se refiere a actos que
van a producir efectos en Chile, y en Chile slo rige la ley chilena. Todo extranjero que fuera del
territorio de la Repblica ejecuta un acto que haya de tener efecto en Chile, y que segn las leyes
chilenas debe otorgarse por escritura pblica, no valdr en Chile si no llena ese requisito, aun cuando las
leyes del pas en que el acto se otorga no exijan escritura pblica.
Esto puede parecer contradictorio con el artculo 17; pero en realidad no hay tal contradiccin,
como tampoco una excepcin; no es sino una aplicacin a un caso particular de lo dispuesto en el
artculo 16, inciso final, que dice que los efectos de un contrato otorgado en pas extrao para cumplirse
en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
El artculo 18 no dicta reglas sobre la eficacia o ineficacia de los actos ejecutados en el pas
extranjero, ni fija reglas sobre la forma a que stos deben sujetarse; nicamente reglamenta los efectos
en Chile de un acto celebrado en un pas extranjero, cuando ese acto o contrato debe cumplirse en Chile,
y la prueba es uno de los efectos del acto.
Un ejemplo aclarar estas ideas. Si en un pas los bienes races pueden venderse por escritura
privada, sta no podr operar en Chile tratndose de un inmueble situado en nuestro pas, porque la ley
chilena exige escritura pblica, y no podra solicitarse la inscripcin con la escritura privada.
417. LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS DEL ACTO Y SUS EFECTOS
Los requisitos de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto y causa.
Por regla general, los requisitos internos, lo mismo que los externos, se rigen por la ley del pas en

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que el acto se celebra. Pero como estos requisitos miran ya al estado y capacidad de las personas, ya a
los bienes, hay que tener presente la distincin que hemos hecho entre leyes personales y reales, y al
mismo tiempo es menester considerar si el acto va a producir o no efectos en Chile.
Si no los va a producir, no hay cuestin: la legislacin chilena no tiene por qu inmiscuirse en el
caso, y es indiferente que el acto otorgado en el extranjero lo sea por un chileno o por un extranjero.
Pero si el acto va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto a estado y capacidad,
entre el chileno y el extranjero: el primero debe sujetarse a nuestra ley; y el segundo, a la del pas en que
el acto se otorg.
418. LEY QUE RIGE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO PARA CUMPLIRSE EN CHILE
Los efectos de los contratos otorgados en pas extrao, dice el inciso 3 del artculo 16, para
cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
Qu son efectos de los contratos? Para responder, previo es recordar que en todo contrato, segn
el artculo 1444, se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente. En el contrato de compraventa, por ejemplo, es esencial el precio en
dinero: si no hay precio, no hay contrato, y si el precio no es dinero y la cosa objeto del contrato se paga
con otra cosa, el contrato pasa a ser permuta.
Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial, como el saneamiento por eviccin o la lesin
enorme en la venta de bienes races.
Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que
se le agregan por medio de clusulas especiales.
Al decir el Cdigo que los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero para cumplirse en
Chile, se arreglarn a las leyes chilenas, no se refiere, evidentemente, a las cosas que son de la esencia
de un contrato, porque no son consecuencias de ste, sino el contrato mismo, sus elementos
constitutivos; la norma se refiere a los derechos y obligaciones que produce, y estos derechos y
obligaciones pueden ser cosas de la naturaleza del contrato o cosas accidentales del mismo. Luego, que
los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a la ley
chilena, quiere decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan, sea por la naturaleza de esos
contratos, sea por virtud de las clusulas especiales que les agregaron las partes, sern los mismos que
establece la legislacin chilena o los que ella permite estipular a los contratantes.
BIBLIOGRAFA ESPECIAL
LUIS ABURTO, Locus regit actum, Memoria de Licenciado, Santiago, 1934.
BERNARDO GESCHE M., El artculo 14 del Cdigo Civil como norma de D. Internacional
Privado, publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcin, N
101, ao 1957, pp. 442 y siguientes.
DIEGO GUZMN L., Tratado de Derecho Internacional Privado, Santiago, 1997.
EDUARDO HAMILTON, y otros, Solucin de conflictos de leyes y jurisdiccin en Chile (Derecho
Internacional Privado), Santiago, 1966.
MARIANO PAOLA MARTIN, El artculo 14 del Cdigo Civil, Memoria de Licenciado, Santiago,
1955, Editorial Universitaria. Es una edicin a mimegrafo de 164 pginas tamao oficio.
FRANCISCO ROGEL CRUZ, Aplicacin de leyes civiles extranjeras en Chile. Memoria de
Licenciado, Santiago, 1935.

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PARTE GENERAL

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SECCION TERCERA

LA RELACION JURIDICA EN GENERAL Y EL


DERECHO SUBJETIVO
CAPITULO XVIII

LA RELACION JURIDICA EN GENERAL

419. CONCEPTO
En la vida social los hombres entablan muchas clases de relaciones: de amistad, de afecto, de
cortesa, etc.; pero el Derecho objetivo slo valora y considera aquellas que tienen trascendencia para el
logro de los fines y desarrollo de la colectividad social organizada. En consecuencia, relacin jurdica es
la relacin entre dos o ms sujetos regulada por el derecho objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos
un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que est en la necesidad de cumplir para satisfacer el
inters que el sujeto titular del poder est llamado a realizar con el ejercicio del mismo.
Las relaciones jurdicas nacen, brotan o surgen de un hecho jurdico. Por ejemplo, la relacin de
los cnyuges nace del matrimonio; la del acreedor y deudor, de un contrato, o de un hecho ilcito o de
cualquiera otro que la ley considere idneo para producir consecuencias o efectos jurdicos.
Aunque no nica, la figura ms tpica de la relacin jurdica privada es el derecho subjetivo, o sea,
el poder reconocido por la ley a los particulares para realizar sus intereses.
420. ESTRUCTURA . ELEMENTOS : SUJETOS , OBJETO Y CONTENIDO
Los elementos que forman la estructura de la relacin jurdica son tres: 1) los sujetos; 2) el objeto,
y 3) el contenido.
1) La relacin jurdica se establece entre dos o ms personas, fsicas o jurdicas, sean estas ltimas
pblicas o privadas.
Sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el poder. El acreedor es, por
ejemplo, sujeto activo de la obligacin, y tiene el poder o la facultad para obtener el pago de su crdito.
Sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. El deudor, verbigracia, es el sujeto pasivo
de la obligacin, el que est en la necesidad de satisfacer la deuda.
Los sujetos que crean la relacin se llaman partes, en contraposicin a los terceros que, en general,
son las personas que jurdicamente no pueden considerarse partes o sujetos de una determinada relacin
jurdica.
La denominacin de tercero deriva de los ejemplos de la escolstica, o sea, de la enseanza que se
imparta en la Edad Media en las Escuelas y Universidades rabes, judas y cristianas: las partes se
designaban con los numerales Primus y Secundus y con el de Tertius a la persona extraa a la
relacin.
Las relaciones jurdicas pueden ser simples o complejas.
Simple es la relacin que presenta un solo derecho del sujeto activo y un solo deber del sujeto
pasivo. Ejemplos: a) la relacin entre el acreedor, que prest una suma de dinero y el deudor obligado a
devolvrsela; b) la relacin entre el dueo de una cosa y todos los dems miembros de la comunidad,
sobre los cuales pesa el deber de abstenerse de turbar el pacfico ejercicio de ese derecho de propiedad.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Relacin jurdica compleja es aquella que encierra un conjunto de derechos y obligaciones


coligados entre s, pudiendo implicar tambin, al lado de derechos y obligaciones propiamente tales,
varias otras figuras de poderes, sujeciones, cargas. En la relacin entre vendedor y comprador, por
ejemplo, el derecho de aqul de obtener el precio es correlativo al derecho de este ltimo de lograr la
cosa, con la consecuencia de que cada una de las partes puede negarse a cumplir su obligacin si la otra
a su vez no cumple la suya; el vendedor, adems del deber principal de transferir y entregar la cosa al
comprador, tiene una serie de deberes accesorios, como la obligacin de saneamiento, en virtud de la
cual debe amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida y responder de los
defectos ocultos de la misma, llamados vicios redhibitorios (C. Civil, art. 1837); a estos deberes pueden
agregarse por mutuo acuerdo varios otros, como la obligacin del vendedor de una casa a hacerle, antes
de entregarla al comprador, determinados arreglos, obtener el desalojo de sus arrendatarios, etc.
La relacin compleja supone, pues, un conjunto de elementos entre s coligados. Uno de estos
elementos puede, a veces, ser separado y cedido a otro sujeto. Por ejemplo, el vendedor puede transferir
a un tercero el crdito del precio, conservando, sin embargo, ese vendedor todos los deberes y cargas y
todos los otros poderes o facultades que emanan del contrato de compraventa. Por otro lado, la relacin
gentica entre el crdito del precio y el contrato puede manifestarse incluso con posterioridad a la
adquisicin del crdito por el tercero: el comprador puede rehusar el pago si, por ejemplo, a su vez, no
ha recibido la cosa por parte del vendedor. 1
2) El objeto de la relacin jurdica es la entidad sobre la que recae el inters implicado en la
relacin: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras personas, los servicios, los vnculos
familiares.
3) El contenido de la relacin jurdica lo forman los poderes y deberes que sta encierra y que
constituyen su integral sustancia. Esos poderes y deberes pueden ser nicos o mltiples, y unilaterales o
recprocos, segn vimos anteriormente.
Hay relaciones jurdicas que no autorizan para exigir de inmediato los derechos y deberes que
comportan, sino que requieren los ulteriores requisitos, situaciones o circunstancias. Ejemplo tpico es la
relacin de parentesco que por s sola no autoriza para pedir alimentos; el poder de demandarlos slo se
acta cuando un pariente cae en la necesidad y el otro puede proporcionarle recursos.
421. CLASIFICACIONES
a) La doctrina no tiene una valoracin uniforme de las clasificaciones adecuadas o importantes.
Cada autor hace la suya, y muchos enuncian agrupaciones de relaciones jurdicas cuya exposicin mejor
calza especficamente dentro del derecho subjetivo.
b) Algunos consideran la materia de la relacin jurdica privada para enunciar las distintas
especies. Y as distinguen: 1) relaciones de personalidad, entendiendo por tales aquellas por las que se
atribuye al sujeto la tutela de un inters relativo a la persona; su desarrollo se har al estudiar los
derechos y atributos de la personalidad; 2) relaciones de familia (entre cnyuges, de filiacin, de
parentesco, de tutela o curatela), en las que median relaciones de potestad sobre personas y, tambin, de
carcter patrimonial (derecho de sucesin, de usufructo de bienes); 3) relaciones corporativas, que se
refieren a las relaciones complejas entre una persona jurdica y sus miembros y los derechos y
obligaciones que de ellas dependen; 4) relaciones jurdicas de trfico (derechos reales y obligaciones),
que engloban las distintas clases de poderes que el ordenamiento jurdico admite sobre los bienes
econmicos y respecto a la circulacin e intercambio de stos.
c) Suele hablarse de relaciones reales y personales. Con esto no quiere significarse que, en un caso,
las relaciones se establezcan entre personas y cosas y, en otro, puramente entre personas. Las relaciones
jurdicas siempre tienen en sus extremos a sujetos, y cuando se distingue entre relaciones personales y
reales la distincin se funda en la naturaleza del ente hacia la cual se orienta directamente el poder del
sujeto activo; si es hacia una persona, la relacin se llama personal y si es sobre una cosa, toma el
nombre de relacin real. Por cierto, el desconocimiento o la violacin de una relacin real puede dar
margen a que nazca una personal. Si un individuo destruye la cosa ajena, ha violado la propiedad de otro
y por esta circunstancia surge una relacin jurdica personal entre el destructor y la vctima, que obliga a
indemnizar los daos y perjuicios causados a sta.

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LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

d) Algunos, como Barbero, suelen clasificar las relaciones jurdicas en un sentido muy amplio;
hablan de relaciones jurdicas activas (que son las que en sentido lato representan una ventaja para el
titular) y relaciones jurdicas pasivas (que son las que implican un gravamen). Otros prefieren hablar de
situaciones subjetivas activas y situaciones subjetivas pasivas. Por fin, no faltan los que agrupan las
diversas figuras bajo los rubros de relaciones jurdicas en su aspecto activo y relaciones jurdicas en su
aspecto pasivo.
421-A. SITUACIN JURDICA
Qu es en s misma la situacin jurdica? En la respuesta de los autores no hay mucha claridad ni
precisin.
Dicen unos que situacin jurdica es un determinado modo o una determinada manera de estar las
personas en la vida social que el ordenamiento jurdico valora y regula. Las situaciones jurdicas pueden
ser unisubjetivas, cuando son maneras de estar o estados de la persona en s misma considerada, o bien
situaciones plurisubjetivas, cuando lo que el Derecho reglamenta y valora es la situacin en que una
persona se encuentra respecto de otra u otras. La llamada situacin unisubjetiva puede representar un
modo de estar o ser de la persona jurdicamente valorado (por ejemplo, estado civil, ser mayor de edad,
etc.), o un modo de estar la persona respecto de los bienes (por ejemplo, propiedad). Dentro de las
situaciones del segundo tipo, es decir, aquellas situaciones en que una persona se encuentra frente a o
respecto de otra u otras personas, merece especial consideracin la idea de relacin jurdica.2
Otros tratadistas antes de esforzarse por aclarar lo ms posible el concepto de situacin jurdica,
recuerdan la nocin de supuesto de hecho. Como sabemos, la norma jurdica prev hechos o situacionestipo a los cuales, al verificarse, se enlazan o conectan efectos jurdicos previstos en la misma norma.
Tales hechos o situaciones-tipo reciben el nombre de supuestos de hecho. Veamos un ejemplo. El
Cdigo Civil, en el prrafo relativo al arrendamiento de servicios de criados domsticos, establece en
una disposicin (que aunque no derogada ha quedado sin aplicacin por estar regulada la materia de que
se ocupa por el Cdigo del Trabajo) lo siguiente: Toda enfermedad contagiosa del uno (amo o criado)
dar derecho al otro para poner fin al contrato (art. 1993, inciso penltimo). En este caso el supuesto de
hecho es la enfermedad contagiosa de uno de los contratantes, y la consecuencia jurdica el derecho del
otro para poner fin al contrato. Demos otros ejemplos. El recibir una suma de dinero en prstamo
(supuesto de hecho) origina el deber de restituirla (consecuencia jurdica). El hecho de cumplir
dieciocho aos de edad (supuesto de hecho) trae consigo la capacidad de ejercicio, o sea, la aptitud de
una persona para obligarse por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra (esta capacidad es la
consecuencia jurdica). Ahora bien, explican los autores, cuando el supuesto se realiza, un cambio se
produce en el mundo de los fenmenos jurdicos: al estado de cosas preexistente se sustituye, segn la
valuacin hecha por el ordenamiento jurdico, un estado diverso, una situacin jurdica nueva. Esta
situacin puede consistir o en una relacin jurdica o en la calificacin de personas (capacidad,
incapacidad, calidad de cnyuge, etc.), o de cosas (inmueble por destinacin, inalienabilidad de un bien,
etc.).3
422. I. SITUACIONES JURDICAS ACTIVAS
Son las siguientes: el derecho subjetivo, la potestad, la facultad, la expectativa, la cualidad jurdica,
el estado o status.
423. A) EL DERECHO SUBJETIVO
Ms adelante hay todo un captulo dedicado al derecho subjetivo. Por ahora basta decir que,
tradicionalmente, se define como el seoro del querer, el poder de obrar para la satisfaccin del propio
inters, protegido por el ordenamiento jurdico.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

424. B) LA POTESTAD
La potestad es el poder atribuido a un sujeto, no en inters propio, sino para realizar un inters
ajeno.
El poder se asigna al titular en razn de la funcin que desempea, conexa a un cargo, a un oficio u
otra situacin determinada. El poder que tiene un Ministro de Estado lo tiene en inters de la
colectividad y no en el de su persona. De la misma manera, en el campo del derecho privado, los
poderes del padre respecto del hijo o del guardador respecto del pupilo se conceden en inters de los que
estn bajo potestad y no en el de los que ejercen sta. Como las potestades son al mismo tiempo deberes,
suelen designarse como poderes-deberes.
Una de las caractersticas de la potestad es que su ejercicio siempre debe inspirarse en el cuidado
del inters ajeno. Y en esto se diferencia del derecho subjetivo, cuyo titular no tiene trabas: puede
perseguir los fines que le plazcan, supuesto que respete la ley y los derechos de terceros.
La fuente de la potestad es la ley (como en la patria potestad) o la voluntad del interesado (como
sucede en la representacin voluntaria).
Por ltimo, hay casos en que la potestad, a la vez que se concede en inters ajeno, se da tambin en
inters del que la ejerce para evitarle un perjuicio. Ejemplo: la accin subrogatoria, conforme a la cual
el acreedor ejercita acciones y derechos del deudor, en caso de inercia de ste, para incorporar bienes al
patrimonio del mismo deudor a fin de contar con bienes en qu hacer efectivos sus crditos. Es una
molestia muy interesada la que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminuir el pasivo
del deudor.
425. C) LA FACULTAD
Las facultades han sido definidas como manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen
carcter autnomo, sino que estn comprendidas en ste. Forman el contenido del derecho subjetivo y
representan manifestaciones concretas del mismo, como el uso, el goce y la disposicin que comprende
la propiedad o derecho de dominio. Son irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho
subjetivo y permiten al titular de ste realizar actos que lo actan y hacen tangible en la prctica. La
posibilidad de impedir que extraos entren en su dominio, es una facultad del propietario, como lo es la
de cerrar por todas partes el sitio que le pertenece o destruir una cosa que considera intil, etc.
426. D) MERAS EXPECTATIVAS Y EXPECTATIVAS DE DERECHO
Hay derechos que para nacer o adquirirse no estn subordinados a la existencia de un solo hecho
jurdico o de varios de ejecucin simultnea, sino que, por el contrario, suponen varios hechos que se
van cumpliendo progresivamente. Mientras no se realicen todos slo hay una esperanza o una
expectativa de que el derecho nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desvanece poco
a poco, a medida que se cumplen elementos o hechos de cierto relieve que van plasmando el derecho o
su adquisicin. Mientras no haya un elemento o un hecho importante o significativo para la ley, hay slo
una esperanza o mera expectativa. Expectativas de hecho, meras expectativas o simples esperanzas son
las posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un derecho que no cuentan con la proteccin legal
por no haberse realizado ningn supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas
posibilidades. Tienen una mera expectativa la persona designada heredero testamentario mientras el
testador est vivo y el ofertante de un contrato mientras no haya aceptacin por el destinatario. A la
inversa, son expectativas de derecho las posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un derecho
subjetivo que, aun cuando no se han realizado todos los elementos necesarios para su formacin o
adquisicin, cuenta con alguno o algunos que la ley valora para brindarle una proteccin anticipada, que
se traduce en el otorgamiento de medidas destinadas a evitar que un extrao obstaculice ilcitamente la
produccin del elemento que falta para la formacin o adquisicin del derecho. Ejemplo tpico de
expectativa de derecho es la del acreedor condicional. El derecho condicional no nace sino una vez

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LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

cumplida la condicin, pero como el principal supuesto, el valorado por la ley para otorgar la proteccin
anticipada, ya se ha cumplido (el acto jurdico que genera el derecho), antes de que el derecho nazca
plenamente por el cumplimiento de la condicin, queda autorizado el titular activo, el acreedor
condicional, para implorar providencias conservativas y solicitar el pago del precio y la indemnizacin
de perjuicios, en caso de que antes del cumplimiento de la condicin perezca la cosa prometida por
culpa del deudor (C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc. 1).
Ms adelante, al estudiar el derecho eventual, las nociones anteriores podrn ser cabalmente
comprendidas.
427. E) LA CUALIDAD JURDICA
Cualidad jurdica es toda circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una persona y
que le atribuye determinada posicin frente a las normas jurdicas, singularmente calificada por stas:
son cualidades jurdicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad, demente, etc.4 Una especie de
cualidad jurdica es el estado o status, que tratamos a continuacin.
428. F) EL ESTADO O STATUS
El estado jurdico o status no es un derecho subjetivo. Constituye una situacin-base. Importa un
presupuesto de relaciones jurdicas, de derechos y deberes. Es una cualidad jurdica del individuo que
denota la posicin que tiene en una colectividad humana. Est integrado por un conjunto de
circunstancias en que el individuo es considerado en s mismo o en relacin con grupos sociales ms
amplios de que forma parte, como son la familia, la nacin, el Estado.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar al individuo en s mismo, prescindiendo
de sus relaciones con los dems, suelen llamarse estados individuales. Son individuales, por ejemplo, los
estados de mayor de edad, de lcido o demente. Por el contrario, las circunstancias que se miran para
considerar al individuo en sus relaciones con los dems miembros del grupo de que forma parte, reciben
el nombre de estados sociales, y los hay de derecho pblico (nacionalidad, ciudadana) y de derecho
privado. En esta ltima rbita cae el estado de familia, que nuestro Cdigo llama estado civil (arts.
304 a 320) y que se define como la cualidad de una persona que deriva de la posicin que ocupa en una
familia en relacin con los dems miembros de la misma.
No ha de confundirse estado y capacidad: sta es la aptitud para adquirir o ejercer un derecho, y el
estado la situacin de la persona en la sociedad. El estado considera la situacin de la persona desde un
punto de vista esttico y de l derivan para su titular derechos y obligaciones, como tambin su
capacidad, que tiene por supuesto al estado.
La determinacin de las condiciones segn las cuales se es chileno o extranjero es una cuestin de
estado; la determinacin de los derechos que un extranjero pueda tener y ejercer es una cuestin de
capacidad. La determinacin de los requisitos para calificarse de casado, es una cuestin de estado; en
cambio, la fijacin de los derechos que, por ejemplo, puede ejercer una mujer casada, es una cuestin de
capacidad.
429. II. SITUACIONES JURDICAS PASIVAS
Son: la deuda o situacin de obligado, el deber genrico de abstencin, la sujecin, la carga, la
responsabilidad y la garanta.
430. A) LA

DEUDA O SITUACIN DE OBLIGADO .

DISTINCIN

DEL DEBER JURDICO EN SENTIDO AMPLIO Y DEL DEBER

PERSONAL

La deuda o la situacin de obligado impone a una persona determinada (el deudor) la necesidad de

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer) en inters de otra tambin determinada (el acreedor),
como consecuencia de la relacin jurdica (la obligacin) que la liga a sta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurdico. Este, en sentido amplio, se define como la
necesidad de conformar nuestra conducta al mandato de la regla de derecho. Psicolgicamente somos
libres para observar el comportamiento requerido por las normas jurdicas, pero si no lo hacemos nos
exponemos a la sancin.
Por otro lado, segn una tendencia el nombre de obligacin slo conviene cuando el
comportamiento exigido al deudor, la prestacin, es valuable en dinero (transferencia de la cosa vendida
en la compraventa, servicios prestados por el mandatario al mandante, etc.); pero no cuando falta el
carcter pecuniario o no es calificador, cual ocurre con los deberes de fidelidad y cuidado de los
cnyuges, o los de obediencia y respeto de los hijos a los padres, casos todos en que el comportamiento
de los obligados tiene carcter esencialmente personal. Incluso la obligacin de alimentos considerada
en s misma es un deber personal por sobre todo, y los auxilios econmicos en que se resuelve
(pensiones alimenticias) no son sino una forma de exteriorizar los cuidados que se deben prodigar a los
alimentarios, generalmente parientes cercanos o personas a las cuales se debe una incuestionable
gratitud.
En algunos pases al deber del obligado que tiene contenido econmico se le da un nombre distinto
del deber en que el contenido no es pecuniariamente valuable. Por ejemplo, en Italia se reserva el
nombre de obligacin al primero y de obbligo al segundo. En otros pases se emplea a veces
simplemente el nombre de deber para referirse al ltimo, y as se habla del deber de fidelidad de los
cnyuges. Sin embargo, en todas partes la terminologa a menudo no es respetada y se usa la palabra
obligacin para referirse a unos y otros deberes. El asunto, por lo dems, no tiene importancia prctica;
slo sirve para precisar conceptos.
431. B) EL DEBER GENRICO DE ABSTENCIN
Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho que perturbe o
moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No constituye una verdadera obligacin, porque
la obligacin supone un deudor determinado al momento de constituirse o, al menos, al cumplirse, y en
ambos extremos, el sujeto pasivo siempre es universal en el deber genrico. Slo su infraccin hace
surgir un sujeto pasivo determinado; pero ste no lo es ya de ese deber, sino de la verdadera obligacin
originada por el hecho daoso; el tercero infractor se transforma en deudor de ella. Si una persona no
respeta el derecho de propiedad de otra y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la
obligacin de pagar el perjuicio no emana de la vulneracin del deber genrico de abstencin, sino del
hecho ilcito que causa dao.
432. C) LA SUJECIN CORRELATIVA AL LLAMADO DERECHO POTESTATIVO
Buena parte de la doctrina moderna reconoce categora de derecho subjetivo al poder que, por
efecto de una relacin determinada, tiene el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad
(acto unilateral), un cambio en la situacin jurdica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer sino
resignarse a sufrir las consecuencias de aquella declaracin de voluntad. Este poder que lisa y
llanamente somete al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaracin de voluntad del titular, se llama
derecho potestativo. Ejemplo tpico es el derecho de pedir la particin de la comunidad: ella siempre
puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C. Civil, art. 1317). Supuesto que esta ltima hiptesis
no se d, los comuneros demandados de particin nada pueden hacer para oponerse y conservar su
calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe cnones atrasados
para redimir el censo (art. 2039).
433. D) LA CARGA

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LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

En la lengua del derecho de palabra carga tiene numerosas acepciones: tributo, imposicin, modo
que restringe las liberalidades, necesidad de hacer algo para satisfacer un inters propio. Este ltimo
sentido es el que ahora toca precisar, aunque ya lo hayamos considerado en otro lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o demandante de un juicio probar los
hechos constitutivos de la demanda, es decir, el hecho o el acto jurdico sobre el cual funda su
pretensin; ninguna sancin le impone si no proporciona la prueba. Pero condiciona el acogimiento de la
demanda a la demostracin de los hechos que constituyen su fundamento. Del mismo modo, si se ha
celebrado pacto de retroventa, el vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad estipulada;
pero si quiere recuperar la cosa necesariamente deber hacer el reembolso. La prueba, en el primer
ejemplo, y el reembolso, en el segundo, no son obligaciones, porque si se realizan no es para satisfacer
el inters de otro, sino el propio. Y en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura: la
obligacin es un sacrificio en inters ajeno (en el del acreedor); la carga, en uno propio. Por eso esta
ltima se ha definido como la necesidad de un comportamiento para realizar o satisfacer un inters
propio.
Nota comn de la obligacin y la carga es la necesidad, el imperativo de hacer algo; pero mientras
el imperativo de la primera es absoluto, que debe ser respetado en todo caso (imperativo categrico), el
de la segunda es slo condicional, representa una necesidad prctica que sirve como medio para
alcanzar el fin que se pretende (imperativo hipottico): Prueba los hechos en que fundas tu demanda, si
quieres que ella sea acogida.
434. E) LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad no es sino un deber jurdico sucedneo de un deber primario. Es la sujecin a la
sancin contenida en la norma violada o, como dicen otros, es la sujecin a los efectos reactivos del
ordenamiento jurdico dimanante del incumplimiento de un deber anterior. En este caso primero aparece
el deber; despus, sucesiva y condicionalmente al incumplimiento, la responsabilidad por no haber
cumplido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligacin, un dbito ulterior, el de reparar la
consecuencia del incumplimiento de un primer dbito o de una primera obligacin.5
435. F) LA GARANTA EN SENTIDO PASIVO
Para que la responsabilidad no quede en el plano terico, el Derecho ha configurado las garantas.
En un sentido general, garanta es todo medio de seguridad (relativa) de lo que debido a su equivalente,
aunque no suministrado o prestado, ser por cualquier va obtenido. Segn la forma en que puede
lograrse lo debido y no cumplido, distnguense varias especies de garantas: a) genrica; b) especfica,
subdividindose sta en garanta especfica sobre bienes del deudor y garanta a cargo de terceros.
1. Garanta genrica; el derecho de prenda general. El Cdigo Civil precisa la garanta genrica;
dice: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables... (art. 2465).
Esta garanta genrica sobre todo el patrimonio del deudor suele llamarse derecho de prenda
general. La expresin es perturbadora porque evoca la idea del derecho real de prenda, y no hay ningn
derecho real, como quiera que falta la caracterstica de ste, el llamado derecho de persecucin, o sea, el
derecho de perseguir el bien sobre que recae el derecho real cualesquiera que sean las manos en que se
encuentre. Si un bien del deudor sale de su patrimonio, por el derecho de prenda general o garanta
genrica, el acreedor no est autorizado para perseguirlo, sin perjuicio de que por otra razn pueda
obtener su reintegro.
En atencin a que el llamado derecho de prenda general no es un derecho real, algunos autores lo
caracterizan como el estado de sujecin del deudor respecto a los propios bienes. Con ello quiere
significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir que los bienes que le pertenecen le sean
expropiados, a travs de la justicia, por el acreedor mediante el procedimiento que la ley seala.6
2. Garanta especfica del deudor. Garanta especfica es, por oposicin a la genrica, toda garanta

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

especial, que afecta a bienes determinados del deudor o a todos los bienes del mismo. Las garantas
reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a bienes determinados; y son reales porque la cosa
vinculada al cumplimiento del crdito, puede perseguirse en manos de terceros si sale del patrimonio del
deudor. Ejemplo de garanta especfica que se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor es el
privilegio de que goza el crdito proveniente de los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el
deudor (C. Civil, artculos 2472, N 3, y 2473). Ntese que los privilegios no son derechos reales.
Las garantas especficas constituyen causa de preferencia o prelacin de los crditos. En virtud de
la preferencia ciertos crditos deben pagarse con antelacin a otros. El privilegio y la hipoteca son causa
de preferencia (C. Civil, art. 2470). Aunque no definido por la ley, el privilegio es la preferencia que
sta acuerda a ciertos crditos en razn de la naturaleza de la causa que los origin, y que determina que
ellos se paguen antes que otros, sin tomar en cuenta su fecha.
Las razones que justifican la preferencia son muy diversas: razones de humanidad (gastos para la
alimentacin del deudor y de su familia, gastos de funerales, etc.); razones de inters comn de los
acreedores (costas judiciales en el inters general de ellos); razones de inters financiero (como los
crditos del fisco y de las municipalidades por impuestos y contribuciones),etc.
3. Garanta especfica a cargo de terceros. Ella puede ser personal o real. Una garanta es personal
cuando una persona distinta del deudor asume la obligacin de cumplir la obligacin en caso de que ste
no lo haga. La garanta es real cuando una cosa del deudor o de un tercero queda especialmente afectada
a la satisfaccin del crdito, por manera que si la obligacin no se cumple el acreedor se indemniza con
el precio de dicha cosa.
La principal garanta personal es la fianza. En cuanto a las garantas reales que pueden
proporcionar los terceros, son las mismas que puede brindar el deudor: la prenda y la hipoteca.
436. LA INSTITUCIN JURDICA
Llmase institucin jurdica el conjunto de relaciones jurdicas que presentan caracteres comunes y
se encuentran sometidas a las mismas normas. Tambin recibe el nombre de institucin jurdica el
conjunto de normas que regulan esas relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institucin jurdica
en cuanto comprende un conjunto de relaciones jurdicas que ofrecen los caracteres sealados o un
conjunto de normas unitarias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones ms o menos amplias; las ms especficas entran en las ms genricas. As, la
institucin de la propiedad se comprende en la ms amplia de los derechos reales; la del testamento, en
la de la sucesin por causa de muerte, y as por el estilo.

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CAPITULO XIX

EL DERECHO SUBJETIVO. IDEA GENERAL Y TEORIAS


SOBRE SU EXISTENCIA

437. IDEA GENERAL


Entre las situaciones jurdicas activas, se cuenta el derecho subjetivo. Segn el concepto
tradicional, el derecho objetivo es el derecho considerado como norma, y el derecho subjetivo es el
derecho considerado como facultad de un individuo o de varios individuos; facultad resultante de la
norma, y que entraa, como consecuencia, un deber para los que estn en la necesidad de respetar tal
facultad en virtud de la norma misma. 1
438. TEORAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO
Podemos dividirlas en dos grandes grupos: uno que afirma la existencia del derecho subjetivo, y
otro que la niega.
Tanto en uno y otro campo la construccin o negacin del concepto que nos preocupa, es materia
que se enfoca y fundamenta de muy diversa manera.
A continuacin exponemos estas doctrinas.
439. NEGACIN DEL DERECHO SUBJETIVO
Varias teoras niegan la existencia del derecho subjetivo. Nos limitaremos a enunciar la del francs
Duguit, la del austraco Kelsen y la del polaco Koschembahr-Lyskowski.
440. TEORA DE DUGUIT
M. Duguit es quien ha negado en una forma ms rotunda la existencia de los derechos subjetivos.
Pienso dice en una de sus obras2 que los individuos no tienen derechos, que la colectividad tampoco
los tiene; pero que todos los individuos estn obligados, por su calidad de seres sociales, a obedecer la
regla social; que todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una reaccin social que,
segn los tiempos y los pases, reviste formas diversas, as como todo acto individual, conforme a esa
regla, recibe una sancin social variable tambin en las diversas pocas y lugares. Tal regla social est
fundada en la solidaridad social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de necesidades
y de la divisin del trabajo que existe entre los miembros de la humanidad y, particularmente, entre los
de una misma agrupacin social .3
Duguit reniega del derecho subjetivo, al que considera un concepto metafsico. Pero, qu coloca
dicho autor en lugar del derecho subjetivo? Coloca la situacin subjetiva de derecho. Y al fin de
cuentas viene a ser lo mismo con distinto nombre. Verdad es que Duguit protesta de que se asimile una
nocin a la otra, pero los crticos de la teora del profesor francs llegan a la conclusin de que se trata
de una sola y misma cosa .4

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

441. TEORA DE KELSEN


Entre las doctrinas estatistas, acaso ninguna ms representativa que la del profesor viens Hans
Kelsen, sobre la negacin del derecho subjetivo. 5
Kelsen estima falso y pernicioso oponer el derecho objetivo, de una parte, y el subjetivo, de otra.
El derecho subjetivo, dice, no es sino la resultante de la aplicacin a los individuos del derecho objetivo;
es slo un aspecto de la subjetivizacin de la norma jurdica. Los derechos subjetivos no pasan de ser
posibilidades que la norma jurdica concede al sujeto, ponindose a disposicin del mismo para que
pueda hacer valer sus intereses y, en definitiva, para que pueda cumplir sus deberes.
Conforme a sus doctrinas hiperestatistas, Kelsen sostiene que el individuo no puede tener
verdaderos derechos ni contra el Estado ni contra los otros hombres.
442. TEORA DE KOSCHEMBAHR -LYSKOWSKI
El profesor polaco I. de Koschembahr-Lyskowski, autor de un proyecto de Cdigo Civil para
Polonia, ha expuesto su teora negativa del derecho subjetivo en conferencias dictadas en la Facultad de
Derecho de Pars y repetidas en Nancy, en marzo de 1928. Estas conferencias han sido publicadas en la
Revue trimestrielle de droit civil (tomo XXVII, ao 1928, pp. 552-578).
K. Lyskowski trata de convencer que histricamente la nocin de derecho subjetivo jams ha
existido; ni en el antiguo Derecho griego, ni entre los romanos, ni en la Declaracin de los Derechos del
Hombre de 1789, ni en el Derecho germnico, ni en la moderna doctrina de Savigny. En parte alguna se
encontrara el derecho subjetivo!6
Cul sera, entonces, la fuente de este concepto?
Segn parece, afirma el profesor polaco, su origen es puramente doctrinal, producto de una falsa
doctrina, exenta de valor y contraria a las bases esenciales del Derecho. Podra explicarse, quizs, por un
gran error histrico, cosa que muchas veces acontece en la historia de la humanidad, produciendo ello
casi siempre consecuencias funestas. Tambin en la ciencia se producen sugestiones!
K. Lyskowski opone al sistema de los derechos subjetivos el conjunto objetivo de reglas de
conducta. La vida jurdica debe tener por base no derechos subjetivos, que tienden hacia el absolutismo
y la fuerza, sino un rgimen de reglas de conducta establecido por la ley. En esta forma no existira ms
el derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de crdito, sino simplemente la propiedad,
el usufructo, el crdito.
Lo que debe interesar en toda sociedad es el cumplimiento de los fines econmicos y sociales. El
sistema de los derechos subjetivos, afirma el maestro polaco, va contra la realizacin de estos fines.
Por otra parte, hay una razn prctica para repudiar los derechos subjetivos. El conjunto de reglas
de conducta hara amoldar ms fcilmente la conducta de los individuos al orden jurdico. En el sistema
de los derechos subjetivos, en cambio, el hombre se sentira empujado a rebasar las restricciones
impuestas por la ley, empleando la fuerza.7
443. TEORAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO
Siguiendo a Ionescu,8 podemos dividir las teoras que aceptan la existencia del derecho subjetivo
en:

a)Teoras a base de tcnica;


b)Teoras que confunden el derecho con la accin, y
c)Teora de la realidad.

444. A) TEORAS A BASE DE TCNICA


De acuerdo con Ren Demogue, el papel de la tcnica es transformar una regla ideal de conducta
en regla obligatoria. Las ideas tcnicas son ciertas y slidas. Invaden todo el dominio del derecho y se

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LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

transforman en principios; de ah que no sea fcil hacer la distincin entre el fondo del derecho y su
tcnica.
Establecido esto, veamos la relacin que existe entre la tcnica jurdica y el derecho subjetivo.
La misin del derecho no es otra cosa que la de proteger ciertos intereses. Estos no son sino
relaciones que se establecen entre los sujetos de derecho. El gran papel de la tcnica jurdica es
determinar cules son los sujetos de derecho y no en precisar cules son los actos lcitos para la persona.
En esta forma el derecho subjetivo queda reducido, segn el decir del propio Demogue, a un
vocablo cmodo, fcil de manejar en los trabajos de la tcnica jurdica.
Otro autor que basa en la tcnica el concepto de derecho subjetivo es Gny, quien distingue en el
derecho dos aspectos: uno natural, que emana de la naturaleza misma de las cosas, de la propia vida
social, y otro artificial, que representa las construcciones del espritu humano: es la tcnica, cuya
misin, muy importante, es adaptar lo natural a la vida jurdica.
Ahora bien, para Gny, nociones como las de derecho subjetivo, sujeto de derecho y persona moral
son simples nociones de tcnica: no derivan de la naturaleza de las cosas; son simples artificios. Como
tales, estas nociones pueden cambiar de aspecto y ser modificadas hasta desaparecer de la ciencia del
derecho, si se encuentran nuevas nociones, ms adecuadas, para reemplazarlas. Pero Gny las conserva,
puesto que son tiles. Por su elemento racional, las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de
derecho, introducen orden en la diversidad de las situaciones jurdicas, constituyendo, al mismo tiempo,
ideas capaces de hacer progresar el derecho.
Estas nociones son construcciones del espritu que se interponen entre el principio de la justicia y
la vida social. El ideal del derecho sera reducir su dominio en tal forma de colocar al hombre en
contacto ms directo con la justicia. Pero hasta ahora, esas nociones prestan grandes servicios.
445. B) TEORAS QUE CONFUNDEN EL DERECHO CON LA ACCIN
Estas teoras ven en la accin la caracterstica, o, para ser ms precisos, la existencia misma del
derecho subjetivo.
Sus principales sustentadores son el alemn August Thon y el francs Joseph Barthlmy. El
primero public un libro titulado Las normas del derecho y los derechos subjetivos; el segundo explaya
sus ideas en su clebre tesis de doctorado Ensayo de una teora de los derechos subjetivos de los
administrados en el derecho administrativo francs.
Thon, siguiendo en esto a Binding, declara que toda norma y toda infraccin a la norma pertenecen
al dominio del derecho pblico. En efecto, la norma jurdica consiste en la proteccin de un bien, y esta
proteccin es, por su esencia, pblica.
En lo que respecta al derecho subjetivo, Thon considera que no nos encontramos en presencia de
un derecho subjetivo privado, sino en el caso de una infraccin a la norma, que pone a disposicin del
perjudicado una accin para corregir esta infraccin a la norma.
Thon, despus de analizar los diversos derechos subjetivos privados, llega a la conclusin de que
en el fondo de cada uno hay un inters protegido por la polica jurdica. Esta proteccin no puede tener
la calidad de derecho subjetivo sino en la medida en que una accin es puesta a disposicin del
individuo.
Barthlmy afirma que el derecho subjetivo es el derecho cuya realizacin puede obtenerse por un
medio jurdico que est a disposicin del sujeto. Este medio jurdico es la accin. Es verdad, dice el
autor francs, que la accin no es sino una consecuencia del derecho subjetivo y que no puede servir de
base para definirlo; pero este criterio presenta la ventaja de que es concreto.
Ahora, por el contrario, todo derecho desprovisto de accin no pasa de ser pura abstraccin, que
puede concebirse, a lo sumo, en forma de derecho natural.
El nico criterio, pues, para reconocer el derecho subjetivo es, en concepto de Barthlmy, la
accin.
446. C) TEORA DE LA REALIDAD DEL DERECHO SUBJETIVO

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

Esta teora, de la cual es partidario Ionescu, afirma que el derecho subjetivo no es ni una ilusin de
jurista, ni un simple procedimiento de tcnica; es una realidad jurdica, que se impone como tal. Todo el
derecho se basa sobre esta nocin, segn universalmente se reconoce, incluso por los mismos
adversarios del derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos consisten en las relaciones jurdicas que se establecen entre los individuos.
Estas relaciones pueden ser de naturaleza puramente personal o real, es decir, teniendo como objeto
ciertas cosas. En uno y otro caso hay algo efectivo e innegable: la relacin misma.
El hecho de celebrar un contrato, de ejercer el derecho de propiedad, de recurrir a la fuerza, si es
necesario, para asegurar su respeto, no son conceptos vacos; son realidades que se llaman derechos
subjetivos.
La existencia de relaciones supone siempre la de los principios que forman su base y de los cuales
derivan. Por lo que se refiere a los derechos subjetivos, estos principios son las normas objetivas de
Derecho; stas tienen por misin permitir el natural desenvolvimiento fsico y espiritual del hombre.
De las normas objetivas, el hombre saca la facultad de constituir una familia originada en el
matrimonio. Tendr as derechos de padre, de hijo, etc. (ntese que algunos, como Capitant, slo
admiten la nocin del derecho subjetivo en el dominio patrimonial). Asimismo, conforme a las normas
objetivas, es justo que el hombre tenga bienes; de aqu deriva el derecho de propiedad.
Los derechos subjetivos vienen a ser la aplicacin de los principios generales de derecho a los
casos individuales.
Resumiendo: por realidad del derecho subjetivo debe entenderse la existencia de ciertas relaciones
jurdicas sancionadas por una accin, que se establece en virtud de los principios objetivos de derecho
entre dos o ms sujetos, con la mira de realizar un inters protegido por la ley.
En qu consiste ms concretamente el derecho subjetivo, lo veremos a continuacin.

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CAPITULO XX

ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO

447. DIVERSAS TEORAS


Los que afirman la existencia del derecho subjetivo se hallan divididos en cuanto a la naturaleza de
su estructura, es decir, discrepan en la determinacin de los elementos esenciales de aquella nocin.
Varias teoras enfocan el problema, pero tres son las principales, a saber:
a) Teora de la voluntad, para la cual el derecho subjetivo consiste en un acto de voluntad;
b) Teora del inters, que sostiene que el derecho subjetivo es slo un inters protegido por la ley, y
c) Teora de la voluntad y del inters combinados, segn la cual el concepto que nos preocupa no
es simplemente un acto de voluntad o un inters protegido por la ley, sino la resultante de ambos
elementos.
448. A) TEORA DE LA VOLUNTAD
Su fundador fue Savigny, y Windscheid, su constructor ms perfecto.
Este ltimo, en su famosa obra Pandectas, define el derecho subjetivo como un poder o seoro
concedido a la voluntad por el ordenamiento jurdico. El ordenamiento prescribe una norma, ordena una
determinada conducta, poniendo este precepto a la libre disposicin de aquel en cuyo favor lo ha
dictado. De la norma as surgida puede valerse el particular con plena libertad para la consecucin de
sus fines, y si se vale de ella, el ordenamiento jurdico le proporciona los medios adecuados para
constreir a los dems a la observancia de aquel precepto. Pero lo decisivo es la voluntad del individuo:
el ordenamiento jurdico, dictado el precepto, se desprende de l a favor del particular; la norma
abstracta se concreta en una particular proteccin del sujeto por determinacin de su voluntad, que es
decisiva para el nacimiento del derecho. 1
Diversas objeciones se han hecho a la teora de Windscheid y de los que lo siguen. Obsrvase
principalmente que no puede explicar los casos en que el derecho existe con independencia de la
voluntad del titular. Y que si en sta se basa el derecho y ella determina la actuacin del precepto dado
en el ordenamiento jurdico y puesto a disposicin del particular, no se concibe cmo el derecho puede
surgir tambin en un incapaz, en el loco y en el nio, en los cuales no hay voluntad ni puede darse otra
que la substituya si carecen de representantes. Ni se explica cmo puede tener derecho una persona que
ignora que lo ha adquirido, cual sucede con el heredero que ignora que lo es. Tampoco se explica cmo
tiene derechos el hijo que se encuentra en el claustro materno.
449. B) TEORA DEL INTERS
El fundador de la teora del inters es Ihering, quien expuso su doctrina principalmente en su obra
El espritu del Derecho Romano (Geist des rmischen Rechts, tomo IV).
La teora del inters sostiene que la existencia de los derechos se da en razn de ciertos fines que el
titular necesita o quiere alcanzar. Son ellos los que constituyen la substancia del derecho subjetivo. Los
fines no son sino los intereses que la ley considera dignos de su proteccin. Por eso puede decirse que el
derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido.
Entre otras objeciones a esta teora, se han hecho valer las siguientes:
1) El inters no constituye la esencia del derecho, sino solamente el fin del mismo, ya que si bien

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

es verdad que para tutelar un inters (por cierto que un inters digno de proteccin jurdica), el
ordenamiento concede derechos al particular, no radica en l o, por lo menos, en l solamente, la
esencia del derecho subjetivo. Este tiene, en todo caso, adems del momento del inters, el de la
posibilidad de actuacin individual, lo cual slo puede hacerse por acto de voluntad.
2) Cmo conciliar la fundamentacin del derecho subjetivo en el inters con la circunstancia de
que, en muchas legislaciones, se admite que un derecho pueda ser ejercitado por un mero querer, porque
s, sin inters alguno?
3) Existen intereses garantizados por la ley que no constituyen un derecho subjetivo, como
acontece con las normas de polica. En estos casos no se trata de derecho subjetivo alguno, sino
simplemente, como lo manifiesta el mismo Ihering, del efecto reflejo del derecho objetivo.
450. C) TEORA DE LA VOLUNTAD Y DEL INTERS COMBINADOS
Esta teora, cuyo origen se encuentra en la doctrina de Bekker sobre el sujeto de derecho, sostiene
que la estructura del derecho subjetivo no se basa ni en un puro acto de voluntad ni tan slo en un
inters que la ley protege, sino en ambos elementos conjuntamente: voluntad e inters. La primera sirve
para concretar el derecho subjetivo; el segundo constituye su contenido. Es ilgico apoyarse slo en uno
u otro. No se puede tener algo concreto sin contenido o un contenido no concretizado. De ah que las
dos teoras, la de la voluntad y la del inters, sean insuficientes. Es preciso reunirlas. Y as tenemos la
teora de la voluntad y del inters combinados.2
En todo derecho, pues, hay que distinguir dos elementos: el goce, inters o provecho, y el poder de
actuar, de hacer valer el inters, de disponer. Por eso puede definirse el derecho subjetivo como el
poder de obrar de una persona individual o colectiva para realizar un inters dentro de los lmites de la
ley,3 o bien, el poder de la voluntad del hombre de obrar para satisfacer los propios intereses en
conformidad con la norma jurdica.
Partidarios de la teora en examen son, entre otros, Bekker (su fundador), Bernatzik, Jellinek,
Vanni, Miceli, M. M. Lvi, Richard, el profesor rumano Mircea Djuvara, y, sobre todo, M. Leon
Michoud en su famosa obra La teora de la personalidad moral.4
Las crticas que se hacen a la teora combinada son motivadas un tanto por basarse en el inters y
otro tanto por apoyarse en el poder de la voluntad.
Nosotros diremos que derecho subjetivo es el poder que tiene una persona para satisfacer sus fines
o intereses bajo la proteccin del ordenamiento jurdico. El poder o seoro y su pertenencia a un sujeto
de derecho son los elementos esenciales del derecho subjetivo.5 Este, concretamente, se traduce en el
poder reconocido a una persona frente o contra otra u otras para exigir el respeto del goce de un bien, la
entrega de una cosa o la realizacin de un servicio.6
Se dice que el derecho subjetivo es el seoro del querer, porque la voluntad del titular es libre y
soberana para determinar si aqul se ejerce o no. Cuando a un individuo le chocan culpablemente el
automvil, tiene derecho a ser indemnizado. Pero, a veces, este derecho no se hace valer si el autor de la
hazaa es un amigo, y con mayor razn si es una amiga.

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CAPITULO XXI

CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

451. NECESIDAD DE CLASIFICAR LOS DERECHOS SUBJETIVOS


Dada la mltiple variedad de las relaciones entre los hombres como individuos o como miembros
de la organizacin estatal, fcil es comprender la variedad y multiplicidad existentes en la serie de los
derechos subjetivos. Por ello se impone la necesidad de una clasificacin que, atendiendo a las notas
comunes y diferenciales, recoja en grupos homogneos las diversas figuras y las reduzca todas a unidad
orgnica y sistemtica. Tal obra de clasificacin es muy difcil porque existen notas o caracteres que son
comunes a varios grupos y dentro de cada grupo hay figuras de derechos que presentan caracteres
diferenciales que no encajan bien en una categora preestablecida; de ah que sean varias las
clasificaciones adoptadas, y puede decirse que cada autor tiene la suya propia. Sin embargo, hay
categoras generales que todos aceptan, siendo fundamentales para la construccin de cualquier sistema.
A stas nos hemos de concretar. 1
452. CLASIFICACIN QUE ATIENDE A LA EFICACIA Y NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO Y CLASIFICACIN QUE ATIENDE
AL OBJETO Y CONTENIDO DEL MISMO

Substancialmente, podemos sealar dos grandes clasificaciones, segn que se mire a la eficacia y
naturaleza del derecho subjetivo o bien al objeto y contenido del mismo.
En el primer aspecto, los derechos subjetivos pueden dividirse:
1) En absolutos y relativos;
2) En originarios y derivados, y
3) En puros y simples y sujetos a modalidades.
Con relacin a su objeto y contenido intrnseco, los derechos subjetivos pueden dividirse en
pblicos y privados. Estos ltimos admiten una gran clasificacin, que es la siguiente:
a) Derechos patrimoniales, y
b) Derechos extrapatrimoniales.
1. Los derechos subjetivos segn su eficacia y naturaleza
453. DERECHOS ABSOLUTOS Y DERECHOS RELATIVOS
Lo que caracteriza a esta divisin de los derechos subjetivos es la existencia de un sujeto pasivo
universal, que comprende a todo el mundo, o de un sujeto pasivo limitado a una sola o a varias personas
determinadas. En el primer caso, nos hallamos en presencia de un derecho absoluto; en el segundo, de
un derecho relativo.2
El derecho absoluto tiene una eficacia universal. Puede hacerse valer contra cualquiera persona.
Implica un deber general y negativo en cuanto todos los terceros tienen el deber de abstenerse de turbar
al titular.
Ejemplos de derecho absoluto son los derechos de la personalidad, y los derechos reales.
El derecho relativo tiene una eficacia limitada. Puede hacerse valer contra una o varias personas
determinadas. Slo stas se hallan obligadas con respecto al titular a hacer o no hacer alguna cosa; slo
estas personas determinadas sufren una limitacin, una obligacin que puede ser positiva o negativa,

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

segn el contenido especfico de la prestacin a la que se encuentran obligadas.


Ejemplo de derecho relativo son los derechos personales, llamados tambin de obligacin.
454. DERECHOS ORIGINARIOS Y DERECHOS DERIVADOS
Los primeros se producen independientemente de la actividad del titular dirigida o encaminada a
adquirirlos. Los segundos se obtienen por efecto de un hecho del titular.
Son derechos originarios todos los inherentes a la persona. Y son derivados los dems que
presuponen los primeros, y en cuanto son producto de una actividad del titular, aunque no vaya
acompaada sta de la voluntad dirigida precisamente a adquirirlos.3
455. DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES
Los derechos son transmisibles o intransmisibles segn admitan o no la posibilidad de traspasarse
del titular a quien corresponden a otro sujeto. Cuando el traspaso del derecho se hace entre vivos, se
habla de transferencia, y cuando se efecta por un acto de ltima voluntad, se habla de transmisin. Pero
el ltimo vocablo tambin se emplea en sentido genrico.
La regla general es que todos los derechos puedan transferirse y transmitirse; pero hay algunos
que se hallan tan ntimamente ligados a la persona del titular que no pueden sufrir un cambio de sujeto o
cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, y por eso se llamen derechos personalsimos.
Pertenecen a stos, en primer trmino, los derechos que forman el contenido de la personalidad, y
adems, los derechos inherentes al estado y capacidad de las personas, los derechos de familia y, entre
los patrimoniales, algunos que van unidos estrechamente a la persona del titular, como son los derechos
de uso y habitacin.4
456. DERECHOS PUROS Y SIMPLES Y DERECHOS SUJETOS A MODALIDADES
Para comprender qu son los derechos puros y simples, los cuales constituyen la regla general, lo
mejor es formarse previamente una idea acerca de las modalidades, que a menudo afectan a los
derechos.
Esta palabra tiene dos acepciones, una amplia y otra restringida. En la primera denota todas las
maneras de ser, todas las variantes que los derechos pueden presentar y sufrir. Pero entre estas maneras
de ser y entre estas variantes, existen dos, singularmente importantes y de uso frecuentsimo, que vienen
a ser las modalidades por excelencia, las nicas que ordinariamente se consideran cuando se habla de
modalidades: ellas son el plazo y la condicin.
El trmino o plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin del
derecho. Ejemplo: compro a Pedro un caballo, establecindose que la entrega de ste se efectuar el 1
de enero prximo. Desde la celebracin del contrato de compraventa, yo tengo un derecho, pero
mientras no llegue la fecha indicada, mientras no transcurra el trmino, no podr exigir la entrega del
objeto, pues el plazo suspende el ejercicio del derecho.
La condicin es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho. Ejemplo: le regalar una casa cuando llegue el barco Chile a Valparaso. Tu derecho para
exigirme la casa slo nacer cuando el buque llegue a ese puerto. Si jams arriba, nunca tendrs el
derecho mencionado.
Tanto el plazo como la condicin pueden ser suspensivos y extintivos o resolutorios, materia esta
que tocaremos ms adelante al hablar de los actos jurdicos, por lo cual ahora no nos detendr.
De todo lo anterior fluye, naturalmente, la definicin de derechos a plazo y de derechos
condicionales, siendo los primeros los que se hallan sujetos a un trmino o plazo, y los segundos, a una
condicin.
Derechos puros y simples son los que no estn sujetos a modalidad alguna.

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LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

457. LOS DERECHOS EVENTUALES


Supuesto de hecho y otras nociones preliminares. Recordemos que por supuesto de hecho se
entienden los hechos o situaciones-tipo previstos por la norma jurdica, a los cuales, cuando se realizan,
ella misma conecta efectos jurdicos, como la formacin de un acto de este carcter, o la adquisicin,
modificacin o extincin de un derecho subjetivo.
El supuesto de hecho puede ser simple o complejo, segn est constituido por uno o varios hechos.
Por ejemplo, el supuesto de la adquisicin del derecho de herencia es simple: la muerte del causante.
Este solo hecho basta para esa adquisicin, porque la aceptacin de la herencia que exige la ley slo
tiene un carcter confirmatorio de la adquisicin del derecho ya operada por ministerio de la ley a la
muerte del causante. En cambio, la adquisicin del derecho de propiedad de un edificio que se compra a
su actual dueo, tiene un supuesto de hecho complejo, integrado por el contrato de compraventa con
todos sus requisitos y formalidades y la tradicin del derecho de propiedad mediante la inscripcin de la
escritura pblica del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Por regla general, ningn derecho se forma ni nace mientras no concurran todos los elementos del
supuesto de hecho que condicionan su existencia. Esta exigencia de integracin absoluta puede derivar
de dos causas: la necesidad impuesta por la ley de que todos los elementos de hecho se produzcan
simultneamente, o el idntico valor que se les atribuye cuando se generan sucesivamente; en este
segundo caso ningn derecho surge hasta que no se realice o cumpla el ltimo de esos elementos.
Sin embargo, a veces, mientras el derecho est en formacin, es decir, en un estado de gestacin en
que se han verificado uno o algunos de los elementos sucesivos, el ordenamiento jurdico otorga desde
ya un derecho. Este, naturalmente, no es el mismo que el que se est formando; pero a su servicio se
pone. En qu casos ocurre tal fenmeno? Cuando se cumplen uno o ms elementos que la ley juzga de
suficiente importancia para otorgar ese derecho destinado a proteger al definitivo en formacin; uno de
esos elementos calificados es la voluntad de los sujetos manifestada en conformidad a la ley, el acto
jurdico, etc. El derecho condicional, por ejemplo, no nace hasta que la condicin no se cumpla, pero
como el principal elemento de hecho del derecho condicional ya se ha realizado, el acto jurdico que lo
genera, la ley concede, antes de que el derecho condicional nazca por obra del cumplimiento de la
condicin, un derecho de impetrar las providencias necesarias para conservar y llegar a adquirir el
derecho principal y definitivo.
458. LA DOCTRINA CLSICA DEL DERECHO EVENTUAL
De acuerdo con esta doctrina, derecho condicional y derecho eventual son dos nociones distintas y
que se oponen; slo tienen de comn el estar sometidos a un hecho futuro e incierto, condicin y
eventualidad, respectivamente. Pero se diferencian trascendentalmente en que el derecho condicional es
un derecho que no se forma por habrsele agregado un elemento adventicio, es decir, una circunstancia
no necesaria normalmente para su perfeccionamiento, y ese elemento slo afecta al derecho, y no a la
constitucin del acto del cual deriva y del que es un simple efecto; por el contrario, el derecho eventual
es un derecho que no se forma por la falta de un elemento que nunca puede dejar de concurrir para su
perfeccionamiento, y ese elemento afecta a la constitucin del acto jurdico mismo de que deriva el
derecho en gestacin: mientras la eventualidad, el elemento que falta a ese derecho, no se cumpla, el
acto jurdico mismo permanecer imperfecto, porque es tambin y por sobre todo un requisito
constitutivo del acto. Si, por ejemplo, se estipula que se vende a prueba, el derecho del vendedor al
precio convenido no nace porque tampoco existe el contrato mientras el comprador no declare que le
agrada la cosa de que se trata (C. Civil, art. 1823); la declaracin del comprador de agradarle la cosa, la
eventualidad, impide la formacin del contrato y, consecuentemente, la del derecho que de ste puede
surgir. En cambio, si se vende una casa y se establece que el precio se pagar y aqulla se entregar si el
hijo del vendedor se va a Pars el prximo ao, el contrato de compraventa existe, supuesto que se han
llenado todos los requisitos de ese contrato; lo que no existe todava son los derechos y obligaciones que
de l emanan: stos se formarn slo si la condicin se cumple.
La consecuencia prctica que de aqu saca la doctrina tradicional es la de que el derecho

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL

condicional se forma con retroactividad, es decir, una vez verificada la condicin, el derecho se reputa
existir no desde este momento, sino con anterioridad, desde el mismo da en que se celebr el acto o
contrato; en cambio, el derecho eventual no puede operar con retroactividad porque su formacin
completa coincide con la del acto o contrato generador, marcada para ambos por el da en que la
eventualidad se realiza.
459. DOCTRINA DE LA NOCIN GENRICA DEL DERECHO EVENTUAL
a) Generalidades. Segn esta doctrina, el derecho eventual sera una nocin genrica; dentro de ella
caben el derecho condicional y el derecho eventual porque su diferencia no es de esencia ni de
estructura. Por cierto, el concepto genrico de derecho eventual es diverso del que da la doctrina clsica,
y se define como un derecho futuro cuya adquisicin est desde ya protegida por el otorgamiento de un
derecho subjetivo encaminado a esa finalidad protectora.
El derecho eventual se desdoblara, pues, en dos derechos, uno provisional y otro definitivo: el
provisional sera el otorgado para preparar la adquisicin del futuro y definitivo, y su carcter es puro y
simple; el derecho definitivo, el futuro, surgira y reemplazara al provisional cuando la eventualidad
(una de cuyas formas es la condicin) se cumpliera. En consecuencia, lo eventual es el derecho futuro,
pues su posibilidad de nacer depende de la realizacin de la eventualidad; el derecho que precede al
futuro, el provisional, es puro y simple, tiene existencia propia.
Esta estructura se descubrira tanto en el derecho condicional como en el llamado eventual por la
doctrina clsica. Veamos primero el asunto en el derecho condicional. Mientras la condicin no se
cumple, el derecho definitivo no existe; en efecto, la ley dice que el acreedor condicional no puede
exigir el cumplimiento de la obligacin, sino verificada la condicin totalmente, y agrega que todo lo
que se hubiere pagado antes de verificarse la condicin suspensiva, puede repetirse mientras no se
hubiere cumplido (C. Civil, art. 1485). Por otra parte, el acreedor condicional tiene el derecho
provisional de preparar la adquisicin del derecho definitivo; el Cdigo dice expresamente que en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, puede el acreedor impetrar las
providencias conservativas necesarias (art. 1493). Enfoquemos ahora el llamado derecho eventual por la
doctrina clsica y tomemos como ejemplo el derecho de aceptar o repudiar la herencia. Vamos a partir
de la base de que sta se adquiere slo con la aceptacin, prescindiendo de la discusin sobre si en
nuestro derecho la herencia se adquiere por el solo ministerio de la ley a la muerte del causante o por la
aceptacin del heredero que opera con efecto retroactivo al momento en que la herencia haya sido
deferida. Ahora bien, conforme a la premisa, el heredero, antes de aceptar, no adquiere el derecho
definitivo, el de herencia; la adquisicin de este derecho estara sujeta a la eventualidad de la
aceptacin. Por otro lado, el heredero tiene el derecho provisional para preparar el derecho futuro de esa
adquisicin, ya que la ley declara expresamente que los actos puramente conservativos, los de
inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la aceptacin
(art. 1243), es decir, el heredero tiene el derecho de realizar estos actos antes de la aceptacin, antes de
que con ella adquiera el derecho definitivo, el de herencia. Una situacin parecida hay en los contratos
de promesa. Por ejemplo, el derecho del prometiente-vendedor de reclamar el precio es eventual; no
nace mientras no se celebre el contrato definitivo de compraventa; pero mientras tanto, y despus que
adquiere eficacia el contrato de promesa, tiene el prometiente-vendedor el derecho de apremiar al
prometiente-comprador para que celebre el contrato definitivo, derecho actual que va encaminado a
adquirir el futuro derecho de reclamar el precio.
b) Germen de derecho y derecho eventual. Tradicionalmente, se habla de germen de derecho
para referirse al derecho condicional mientras est pendiente el cumplimiento de la condicin.
Semejante expresin carece de significacin jurdica y produce extraeza cuando se afirma que puede
transmitirse, porque no se concibe jurdicamente la transmisin de algo que no sea un derecho, en su
aspecto activo o pasivo. En verdad, como observan los partidarios del concepto genrico de derecho
eventual, se trata de un derecho, que desde ya presenta como una realidad el provisional que supone
todo derecho futuro protegido, y que tiende a preparar el advenimiento de este ltimo. Esta inteligencia
es la nica que permite comprender con lgica y en toda su amplitud la norma segn la cual el derecho
del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin,

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LA RELACION JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del deudor (art. 1492, inc. 1).
c) La rbita del derecho eventual. No entran en los dominios del derecho eventual los derechos sin
titular ni las simples expectativas o derechos futuros no protegidos desde ya, como el de los presuntos
herederos de una persona mientras sta vive. El terreno propio del derecho eventual es el de la
formacin sucesiva del derecho subjetivo que ha alcanzado cierto grado de gestacin o
perfeccionamiento.
d) Existencia y contenido del derecho provisional en todos los casos de derecho eventual. Todo
derecho futuro protegido ofrece un derecho actual, incluso los llamados especficamente eventuales por
la doctrina clsica: si bien la eventualidad, en razn de afectar a un elemento esencial del acto, impide
que nazca no slo el derecho futuro sino tambin el acto mismo, la falta de dicho elemento no se opone
al surgimiento del derecho provisional y actual. Este deriva como consecuencia de la reunin de un
mnimo de requisitos legales en la persona del interesado o de la obligacin o compromiso asumido por
el cocontratante.
El derecho provisional (que es el actual, puro y simple, que precede al derecho futuro antes de que
este mismo se transforme en puro y simple por el cumplimiento de la eventualidad) tiene como
contenido facultades dirigidas a preparar y proteger la adquisicin del derecho futuro y no prerrogativas
de goce de este ltimo.
e) El derecho eventual supone un titular actual. Por su esencia, el derecho subjetivo es un poder
atribuido a una persona; en sta recibe aplicacin concreta la norma abstracta que confiere ese poder. Si
el eventual es un derecho, consecuencia lgica resulta de que debe tener necesariamente por soporte a
una persona. Luego, no pueden calificarse de derechos eventuales las situaciones jurdicas cuyo titular
no existe todava o an no est determinado.
Nadie niega que el derecho positivo habla a veces de derechos sin exigir la existencia actual de un
titular. El Cdigo Civil se refiere, por ejemplo, a los derechos del que est por nacer, y dice que se
suspenden hasta que el nacimiento se efecte (art. 77). Pero en todas las hiptesis al estilo de sta la
explicacin del fenmeno deber buscarse en otro campo de ideas, ajeno al concepto de derecho
eventual.
f) Distincin entre la simple expectativa y el derecho eventual. En un sentido amplio, se entiende
por expectativa la posibilidad de adquirir un derecho, protegida o no por la ley. Pero en un sentido
estricto y ms propio, expectativa o, mejor, simple o mera expectativa, es la posibilidad extrajurdica de
adquirir un derecho, basada en la concurrencia de uno o algunos elementos del supuesto de hecho de esa
adquisicin, pero sin que tal concurrencia sea valorada por la ley para otorgar proteccin a la
posibilidad. Precisamente, la simple expectativa se distingue del derecho eventual en que ste, al
contrario de aqulla, encierra elementos de hecho calificados, que por s solos mueven a la ley a otorgar
proteccin a la posibilidad de adquirir el derecho futuro; la proteccin se traduce en el otorgamiento del
llamado derecho provisional que sirve de medio para preparar la adquisicin del derecho futuro y
definitivo. Los elementos de la simple expectativa carecen por s solos de trascendencia jurdica; por
eso, la posibilidad de suceder a una persona mientras sta todava vive, no autoriza al heredero
presuntivo para pedir ninguna medida conservativa de los bienes de la sucesin que espera recoger a la
muerte del causante.
Como no constituyen derecho, las meras expectativas no son transmisibles, y pueden ser frustradas
por una ley sin que sta d margen a la tacha de ser retroactiva (Ley sobre el efecto