Causa

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Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: recepcin de la teora general del

negocio jurdico
Rmulo Morales Hervias (*)
Sumario: 1. Ciencia de las pandectas y Cdigo Civil alemn.- 2. Lmites a la

autonoma privada.- 3. Problemtica de la recepcin de la teora general del
negocio jurdico.- 4. El negocio jurdico y los lmites de la voluntad privada en
la doctrina peruana.-5.- Conclusin.1.
Ciencia de las pandectas y Cdigo Civil alemn
Georg Friedrich Puchta (1797-1846) en su obra el manual de los Pandekten

(Pandectas) de 1838 expuso su mtodo jurdico consistente en un sistema de
1
conceptos compatibles y deducidos de un concepto general . Por ejemplo, las

proposiciones jurdicas del negocio jurdico (gnero) deban de tener una relacin
de compatibilidad y de deducibilidad con las proposiciones jurdicas de otros
contratos (especies) establecidos normativamente. Este razonamiento repite el
principio del silogismo tradicional en el sentido que el ordenamiento del Derecho
viene construido como una pirmide formada por particulares proposiciones y de
particulares conceptos que estn en relacin de dependencia recproca y enfrente a
2
las cuales las normas de la ley asumen el aspecto de particulares deducciones .
( ) Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Profesor de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima.
1
LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Traduccin de Marcelino Rodrguez
Molinero, Segunda Edicin definitiva de la cuarta alemana definitiva de 1978, Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, 1980, p. 41; WILHELM, Walter, La Metodologa Jurdica en el Siglo XIX, Traduccin de
Rolf Bethmann, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, p.p. 76-77; FASSO, Guido,
Historia de la Filosofa del Derecho, Ed. Pirmide, Madrid, 1979, Tomo III, p. 55, citado en VIGO,
Luis, Visin Crtica de la Historia de la Filosofa del Derecho, Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores,
Santa Fe, 1984, p. 151; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Metodologa Jurdica, Primera Edicin,
Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p. 291; FORNO FLREZ, Hugo, Precisiones conceptuales en
torno a la Promesa de Hecho Ajeno, en ADVOCATUS, Revista de Derecho de los Alumnos y
1
Egresados
de la Universidad de Lima, Lima, Ao III, Cuarta Entrega, 1992, p. 43.
2
PIANO MORTARI, Vincenzo, Dogmatica Giuridica (Premessa storica) en Enciclopedia del Diritto,
Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., Varese, 1960, Tomo XIII (Dis-Dopp), p. 677.
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3
Friedrich Von Savigny (1779-1861) estableci una dogmtica organicista para

razonar jurdicamente el Derecho positivo en su System des Heutigen Rmischen
Rechts (Sistema del Derecho de Romano Actual) de 1840. Su mtodo consista en
una contemplacin total de las instituciones jurdicas en sus aspectos formal y
material4: deca que los juristas necesitan, ciertamente, una doble capacidad:
capacidad histrica para recoger con acierto todo cuando hay de caracterstico en
cada poca y en cada forma del derecho, y capacidad sistemtica, para considerar
toda idea y todo principio en ntima relacin y en accin recproca con el conjunto,
5
que es tanto como decir, en su posicin natural y verdadera . As la Escuela

6
Histrica se torn en ciencia pandectstica . La metodologa de los pandectistas

era el positivismo cientfico y sus postulados eran la jurisprudencia de conceptos, la
carencia de lagunas de la ordenacin legislativa, la vinculacin del juez a un
mtodo cientfico y la funcin de poltica judicial de neutralizar la jurisprudencia por
7
medio de la cientificacin . Estas ideas han sido revaloradas en la actualidad en el

sentido que las categoras de la dogmtica moderna pueden emplearse
histricamente, si se logra conducir con claridad, a su interior, el nexo que existe
8
entre el proceso de formalizacin y el proceso histrico .
Savigny se opuso al racionalismo prctico de la codificacin debido a que en

Alemania exista una enorme masa de ideas y de opiniones jurdicas no asimiladas
reflexivamente por la comunidad jurdica. Esta oposicin se produjo a propsito de
la publicacin de la memoria en 1814 por Anton Friedricht Justus Thibaut (17723
SAVIGNY, Friedrich Carl Von, System des Heutigen Rmischen Rechts, 1840, Tomo I, p.p. 262 y
290 y ss. citado en WILHELM, Op. Cit, p. 58; FASSO, Op. Cit, Tomo III, p. 56, citado en VIGO,
Op. Cit, p.p. 149-150; LARENZ (1980), Op. Cit, p. 34; VALLET DE GOYTISOLO, Op. Cit, p. 290.
4
SAVIGNY, Friedrich Carl Von, Sistema del Derecho Romano Actual, en La Ciencia del Derecho,
Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, p. 60 y p. 62, citado en Vigo, Op. Cit, p.p. 148-149.
5
SAVIGNY, Friedrich Karl Von, De la Vocacin de nuestro siglo para la Legislacin y la Ciencia del
Derecho, Traduccin del alemn de Adolfo G. Posada, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Sin
fecha, p. 80.
6
PARESCE, Enrico, Dogmatica Giuridica, en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffr Editore,
S.p.A., Varese, 1960, Tomo XIII (Dis-Dopp), p. 682.
7
WIEACKER, Franz, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, Traduccin del alemn por
Francisco Fernndez Jardon, Aguilar, Madrid, 1957, p. 405.
8
2 NARDOZZA, Massimo, Tradizione romanistica e dommatica moderna, Crisi della scienza del
diritto e fondazione storiografica del metodo, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,
Ottobre-Dicembre, N 4. Serie LXXIII, Giuffr Editore, Varese, 1996, p. 703.
1840). Thibaut sostena la tesis de la necesidad para Alemania de dotarse de un

Cdigo Civil, como expresin en el plano de la poltica legislativa de las ideas
procedentes de la revolucin francesa. Savigny replicaba que no se poda
pretender codificar sin conocer el derecho romano, el derecho germnico y los
cambios sufridos por los dos derechos. Aseveraba que si alguna vez la ciencia del
derecho llegase a ser propiedad comn de los juristas, los materiales histricos del
derecho penetraran ntimamente, enriqueciendo el conjunto: entonces se tendra
un propio derecho nacional, al cual no podra faltar un lenguaje potente y
9
adecuado . El tiempo le dio la razn al jurista porque los juristas alemanes crearon
hasta la promulgacin de su cdigo una ciencia jurdica nacional. La dogmtica
coincidi con las categoras jurdicas: el 18 de agosto de 1896 se promulg el
Cdigo Civil alemn y entr en vigencia el 1 de enero de 1900. En efecto, la
promulgacin del BGB cerr definitivamente la poca en la que las fuentes
romanas estaban vigentes como derecho positivo en Europa; as es como la
10
doctrina romanista pas al mbito de la historia del derecho .
Por consiguiente, la teora general del negocio jurdico represent la

materializacin de la unidad armnica intelectual y metdica de la ordenacin
jurdica privada. Esta imagen de sistemtica cientfica se complementaba con la
formulacin de clusulas generales: eran concesiones notables del positivismo a la
tica social metajurdica de la comunidad, cuyo ejemplo ms ilustre es la
autorizacin del pretor romano al iudex para que fallase sobre la prestacin debida
11
ex fide bona . Tanto la teora general del negocio jurdico como los lmites a la
voluntad privada son el reflejo de los aspectos formal y material de la metodologa
jurdica alemana.
La doctrina alemana del Siglo XIX construy las bases de la doctrina

moderna del negocio jurdico (Rechtsgesschft). La categora del actus iuridicus o
9
SAVIGNY, De la Vocacin de nuestro siglo para la Legislacin y la Ciencia del Derecho, p.p. 146147.
10
3 CANNATA, Carlo Augusto, Historia de la Ciencia Jurdica Europea, Traduccin de Laura
Gutirrez-Masson, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1996, p.p. 206-207.
negotium iuridicum haba hallado su primera formulacin doctrinal en el Systema

Elementare Universae Jurisprudentiae Positivae publicado por Nettelbladt (171912
1791) en 1749 . En 1807 Heisse construy una teora jurdica general que
comprenda "derechos" y "actos" (declaraciones de voluntad como negocios
13
jurdicos) . Savigny fue el primero en estudiar coherentemente al negocio jurdico

al formular su mtodo de la representacin convencional entre el lenguaje y la
realidad; y de las relaciones lgicas de compatibilidad y de deducibilidad de las
proposiciones jurdicas. Puede destacarse como decisiva su obra, que utilizando
como sinnimos los trminos declaracin de voluntad y negocio jurdico, estudia
unitaria y detalladamente la problemtica del negocio jurdico; cuya distincin
respecto del concepto de acto jurdico resultar desde entonces evidente
14
(Puchta) . El jurista alemn no us el trmino autonoma, para evitar la confusin

15
entre negocio y ley . Y por esta razn, estableci un criterio de diferenciacin

16
entre ley y negocio jurdico : la ley es fuente de derecho objetivo y el negocio

jurdico es fuente de derechos subjetivos y de deberes, es decir de relaciones
jurdicas. As, define al negocio jurdico (rechtsgeschft) como la declaracin de
voluntad (willenserklrung) dirigida a la constitucin o al desarrollo de una relacin
17
jurdica : la voluntad constituye, segn esta teora, la esencia del negocio, el
11
WIEACKER, Op. Cit, p. 427.

CALASSO, Francesco, Il Negozio Giuridico, Lezioni di Storia del Diritto Italiano, Seconda
Edizione, Milano, 1967, p. 340; GALGANO, Francesco, Teoras e Ideologas del Negocio Jurdico,
en Metodologas y Derecho Privado, Anales de la Ctedra Francisco Surez, Traduccin de
Mariano Maresca de la versin publicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problema
del Negozio Giuridico, A cura de Cesare Salvi, Milano, Feltrinelli. 1978, Departamento de Filosofa
del Derecho de la Universidad de Granada, Granada, N 22, 1982, Nota 22 de la pgina 48.
13
GARCA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Editorial Revista de
Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, S.A., Madrid, 1979, Tomo I, p. 655.
14
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurdico, Reedicin de la Segunda Reimpresin de
la Edicin original de 1971, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1985, p. 20.
15
Ibid, Loc. Cit, p. 31.
16
SAVIGNY, Friedrich Carl Von, Sistema del Diritto Romano Attuale, Trad. de V. Scialoja, Torino,
1886, I, Nota b de la pgina. 40, citado en FERRI, Luigi, La Autonoma Privada, Traduccin de
Luis Sancho Mendizbal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. 1969, p. 18; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, Comentarios a la Seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil, en Biblioteca PARA LEER EL CDIGO CIVIL, PRIMERA PARTE, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991, Volumen XI, Tomo I, p.p. 269270.
17
4 SCHALL, Der Parteiwille im Rechtsgeschft. Stuttgart, 1887, p. 1 y ss, citado en
SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico, Seconda Edizione, Casa
Editoriale Dott, Eugenio Jovene S.N.C., Napoli, 1969, p. 34.
12
elemento fundamental o, para decirlo con Schall, "das eigentliche Agens des
Rechtsgeschfts"; y solo por su naturaleza de hecho interior, psquico, necesita de
un elemento exterior a travs del cual manifestarse. El significado prctico de la
concepcin se reconoce, a la luz de las experiencias sucesivas de la doctrina, en
dos puntos principales: la interior voluntad prevalece sobre la declaracin en caso
de divergencia; la voluntad produce por fuerza intrnseca sus propios efectos
18
jurdicos. A mayor abundamiento, Calasso
afirma que la voluntad es el punto de
encuentro del iluminismo con la Escuela Histrica. El cdigo civil se estructur

sobre
el
sujeto
jurdico
nico,
transport
las
diferencias
subjetivas
predominantemente en aquel predicado jurdico que es la capacidad de actuar, esto

19
es, de producir efectos jurdicos mediante la voluntad . Al estructurarse sobre la

base de la voluntad necesaria y suficiente para producir efectos jurdicos, el
concepto de negocio jurdico satisface simultneamente (y con esta simultaneidad
realiza la igualdad formal del derecho) los intereses del comerciante comprador (por
la voluntad suficiente para producir efectos jurdicos) y los del comerciante
20
vendedor (al ser la voluntad necesaria para producirlos) .
El Cdigo Civil de Sajonia de 1863 reconoci la definicin savigniana

expresando: un acto es un negocio jurdico cuando la accin de la voluntad se
dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relacin
21
jurdica . El Cdigo Civil alemn de 1900 consolid legislativamente la teora

sobre el negocio jurdico al regularla en la Seccin Tercera del Libro II (Parte
General). As, en la Exposicin de Motivos se defini al negocio jurdico como la
declaracin de voluntad privada, dirigida a un resultado jurdico, que de acuerdo
18
Op. Cit. p. 342.

TARELLO, Giovanni, Cultura Jurdica y Poltica del Derecho, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1995, p.p. 50-51.
20
GALGANO, Francesco, Teoras e Ideologas del Negocio Jurdico, en Metodologas y Derecho
Privado, Anales de la Ctedra Francisco Surez, Traduccin de Mariano Maresca de la versin
publicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problema del Negozio Giuridico, A cura de
5
Cesare Salvi, Milano, Feltrinelli. 1978, Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de
Granada, Granada, N 22, 1982, p. 50.
21
DE CASTRO Y BRAVO, Op. Cit, p. 20.
19
22
con el orden jurdico se realiza por ser querido . Tambin en el Artculo 7 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil Suizo de 1907, la teora del negocio jurdico es
considerada a travs de una extensin directa de las normas del contrato a los
dems supuestos de autonoma privada23: las disposiciones generales del
Derecho de obligaciones sobre nacimiento, cumplimiento y extincin de los
contratos se aplicarn tambin a las dems obligaciones civiles. Esta tendencia
influy en los cdigos civiles de Argentina (artculo 944), Brasil (artculo 81), Italia de
1942 (artculo 1324), Mxico (artculo 1859), Bolivia (numeral II del artculo 451),
Per de 1984 (artculo 140), Paraguay (artculo 296) y Holanda (artculo 33).
Asimismo lo establecen el proyecto preliminar del cdigo europeo de los contratos
de 1998 (artculo 4), el proyecto argentino de cdigo civil unificado con el cdigo
de comercio de 1998 (artculo 250), el proyecto de los actos jurdicos de la
comisin encargada del estudio y revisin del cdigo civil del Per de 1936 (artculo
1) y anteproyecto sustitutorio de la comisin reformadora del cdigo civil del Per
1936 de los actos jurdicos (artculo 1).
Siguiendo las enseanzas savignianas, Von Thur concibi una categora

jurdica denominada manifestaciones de voluntad o declaraciones de voluntad: los
negocios jurdicos, los actos jurdicos en sentido estricto y las operaciones jurdicas
pertenecen a la categora jurdica de las declaraciones de voluntad. El negocio
jurdico es la manifestacin de voluntad de un particular, dirigida a la creacin,
24
extincin o modificacin de una relacin jurdica . Para el negocio jurdico, debe

existir una relacin complementaria entre el contenido de la declaracin y los
efectos jurdicos ya que la declaracin de la voluntad privada va dirigida a la
concretizacin de un efecto jurdico. En cambio el contenido declarativo no es
relevante para la atribucin de consecuencias jurdicas en el acto jurdico en sentido
22
VON TUHR, Andreas, Derecho Civil, Teora General del Derecho Civil Alemn, Los Hechos
Jurdicos, Traduccin directa del Alemn por Tito Rav, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947,
Volumen II, Nota 21 de la pgina 121.
23
DE CASTRO Y BRAVO, Op. Cit, p. 22.
24
VON TUHR, Op. Cit, p. 120: El negocio jurdico es el instrumento que utilizan las partes para
reglamentar
sus relaciones jurdicas dentro del lmite que la ley les permite. La modificacin del
6
estado jurdico es siempre el objeto del negocio y tambin es su efecto, si se lo realiza
25
estricto . Por ejemplo, si el arrendatario de un bien inmueble no inscrito cede su

posicin contractual a un tercero deber comunicar al propietario el acuerdo para
que operen los efectos jurdicos correspondientes. Segn la teora jurdica de Von
Tuhr el acto de comunicar no es un negocio jurdico porque el declarante
(arrendatario) no necesariamente desea los efectos jurdicos de la cesin de
posicin contractual. Es decir, las consecuencias jurdicas del acto jurdico en
sentido estricto son atribuidas directa y exclusivamente por el ordenamiento jurdico
a la simple declaracin de voluntad sin importar el contenido declarativo de los
26
sujetos individuales. Y las operaciones jurdicas
son los actos que procuran un
resultado de hecho pero la consecuencia jurdica se produce solamente cuando se

produce dicho resultado. Verbigracia, los modos de adquisicin originaria del
derecho de propiedad son operaciones jurdicas.
Esta definicin adolece de cuatro defectos. El primer defecto de esta teora

27
jurdica es su falta de una nocin unitaria del negocio jurdico . En esta teora
jurdica existen dos nociones diferentes. Por un lado, se considera a la declaracin
de voluntad (negocio jurdico) como un medio para la exteriorizacin de un hecho
psicolgico (voluntad) y por otro lado, se concibe a la declaracin de voluntad
(negocio jurdico) como la conjuncin de la voluntad y la declaracin como los dos
elementos negociales. El segundo defecto es que la expresin declaracin de
voluntad denota una situacin de ambigedad semntica por la imprecisin de su
28
significado . El tercer defecto es la aplicacin del criterio de la produccin de los

29
efectos jurdicos queridos
en la definicin del negocio jurdico como declaracin
vlidamente. En el negocio, la consecuencia jurdica se halla en relacin de dependencia esencial

con el contenido de la declaracin
25
VON TUHR, Op. Cit, p. 121: Integran esta categora de actos jurdicos, en el sentido ms
restringido a que nos referimos, las numerosas manifestaciones de voluntad, importantes para la
vida jurdica, que procuran la realizacin o la conservacin de un derecho.
26
Ibid, Loc, Cit, p. 124.
27
SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico, Seconda Edizione, Casa
Editoriale Dott, Eugenio Jovene S.N.C., Napoli, 1969, p.p. 45-46.
28
SCOGNAMIGLIO (1969), Op. Cit. p. 46: Basta considerar que se adopta as un concepto
emprico, una categora de la realidad natural, que es susceptible ya de aplicacin en las materias
ms diversas pudindose tener declaraciones de voluntad, en relacin al contenido que asumen,
7 temas de moral, de religin, de costumbres sociales.
en
29
NEGRI, Hctor, Negocio Jurdico en la Doctrina Germano-Italiana, en Enciclopedia Jurdica
OMEBA, Obras Magistrales de la Editorial Bibliogrfica Argentina S.R.L., Buenos Aires, 1965, p.
30
de voluntad dirigida a un efecto jurdico . Este criterio produce un crculo cerrado:

el derecho quiere aquello que las partes quieren, las partes quieren aquello que el
31
derecho quiere . Como consecuencia de esta aseveracin, esta nocin deja de

lado la atribucin del ordenamiento jurdico en la calificacin de los efectos jurdicos
en razn del simple reconocimiento de las consecuencias jurdicas deseadas por
los particulares por parte del Derecho positivo. Esta crtica es perfectamente
aplicable a la nocin francesa del hecho jurdico voluntario lcito con manifestacin
de la voluntad psicolgica de obtener obligaciones. Y el cuarto defecto es que la
definicin del negocio jurdico como declaracin de voluntad se confunde con los
32
dems actos jurdicos en sentido estricto . En el ejemplo propuesto, las

definiciones del jurista alemn resultan insuficientes para determinar una diferencia
precisa entre el negocio jurdico y el acto jurdico en sentido estricto. Inclusive un
244; GALGANO, Francesco, Teoras e Ideologas del Negocio Jurdico, en Metodologas y

Derecho Privado, Anales de la Ctedra Francisco Surez, Traduccin de Mariano Maresca de la
versin publicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problema del Negozio Giuridico, A
cura de Cesare Salvi, Milano, Feltrinelli, 1978, Departamento de Filosofa del Derecho de la
Universidad de Granada, Granada, N 22, 1982, p.p. 49-50; GALGANO, Francesco, El Negocio
Jurdico, Traduccin realizada por Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa de la
Primera Edicin Italiana, Tirant lo blanch. Valencia, 1992, p.p. 41-43. TABOADA CRDOVA,
Lizardo, La Necesidad de Abandonar la Concepcin Clsica del Acto Jurdico, en THEMIS, Revista
de Derecho, Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, Segunda Epoca, N 30, 1994, p. 62: En este sentido, la concepcin pandectista
clsica del negocio, utiliz tambin la denominacin de "negocio jurdico" para referirse a los
comportamientos del hombre, en su vida de relacin con los dems, que producen consecuencias
jurdicas, en correspondencia con el propsito jurdico que los determinara, apareciendo tambin
dentro de esta nueva orientacin la doctrina o teora de la "voluntad dirigida al efecto jurdico".
30
LA HOZ TIRADO, Ricardo, Negocio Jurdico y Declaracin de Voluntad, en Revista de
Jurisprudencia Peruana, Lima, Ao XXI, Mayo, 1963, p. 549.
31
LEONHARD, Der Irrthum als Ursache nithtiger Vertrge, Breslau, 1907, I, p.p.103 s.s.; HENLE,
Vorstellungs und Willenstheorie, Leipzig. 1910, p.p. 242 s.s., citados en SCOGNAMIGLIO (1969),
Op. Cit, p. 50.
32
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurdico, Reedicin de la Segunda Reimpresin de
la Edicin original de 1971, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1985, p. 22; COPA SILVA, Manuel
Ernesto y CHVEZ BARDALES, Enrique Miguel, La Recepcin del Acto de Autonoma Privada,
Perfiles Fundamentales de una Construccin Tipolgica del Negocio Jurdico, Tesis para optar el
Ttulo de Bachiller, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991,
Tomo I, p. 243; PALACIOS MARTINEZ, Eric Moiss, Algunos Apuntes Dogmticos sobre el
Concepto de Negocio Jurdico, en THEMIS, Revista de Derecho, Editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Segunda Epoca, N 30,
1994, p. 69: Con ello queda claro la insuficiencia de la definicin en tanto se constate que la
8
declaracin de voluntad no es propia tan slo de los negocios jurdicos. Pinsese en la
interpelacin y en la oferta como ejemplos claros de actos no negociales con declaracin de
voluntad.
acto jurdico ilcito podra ser considerado negocio jurdico por la exclusiva
33
relevancia de la declaracin de la voluntad .
Ante las crticas a la definicin savigniana surge otra teora jurdica. La teora
34
de Zitelmann
indica que la voluntad y la declaracin realizada por los particulares
son admitidas por el Derecho positivo como los elementos del negocio jurdico pero
la ley era siempre la que creaba los efectos jurdicos. El negocio constituye, segn
su opinin, el supuesto de hecho de los efectos queridos por las partes, el cual sin
embargo no coincide siempre con la declaracin de voluntad, postulando a veces la
35
ley ulteriores elementos para la produccin de tales efectos jurdicos. Enneccerus
define al negocio jurdico como el supuesto de hecho que contiene una o varias
declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurdico reconoce como base para
36
producir el efecto jurdico calificado de efecto querido. En igual sentido, Lehmann
especificaba al negocio como el supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial

estaba integrada por una o ms declaraciones de voluntad, y cuyos efectos se
determinaban de acuerdo con el contenido de estas declaraciones. De esta manera
se identifica al negocio jurdico como el supuesto de hecho complejo resultante de
37
todos los elementos necesarios para sus efectos jurdicos . Esta teora jurdica
cambia radicalmente la visin voluntarista de la primera teora jurdica alemana
hacia una nocin cientfico jurdica (en forma parcial). El ordenamiento jurdico
atribuye efectos jurdicos a la declaracin de la voluntad: el comportamiento de los
33
PIETROBON, Vittorino, El Error en la Doctrina del Negocio Jurdico, Traduccin y extensas

anotaciones y concordancias al Derecho Espaol por Mariano Alonso Prez, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 187.
34
ZITELMANN, Irrthum und Rechtsgeschft, Leipzig, 1879, p. 243, citado en SCOGNAMIGLIO,
Renato, Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico, Seconda Edizione, Casa Editoriale Dott.
Eugenio Jovene S.N.C., Napoli, 1969, p. 35.
35
ENNECCERUS, Ludwig, Derecho Civil (Parte General), en Tratado de Derecho Civil,
Nacimiento, Extincin y Modificacin de los Derechos Subjetivos, Pretensiones y Excepciones,
Ejercicio y Aseguramiento de los Derechos, por ENNECCERUS, Ludwig. KIPP, Theodor y WOLFF,
Martn, Primera Parte, Decimoquinta revisin por Hans Carl Nipperdey, Traduccin de la Trigsima
Novena Edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y
jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer; y actualizada por Eduardo Valent
Fiol, Tercera Edicin al cuidado de A. Hernndez Moreno y Mara Del Carmen Gete-Alonso, Bosh,
Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 64.
36
9 LEHMANN, Heinrich, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Traduccin de la ltima edicin
alemana con notas de Derecho espaol por Jos M. a. Navas, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, Volumen I, p. 216.
sujetos sociales al realizar intercambios de bienes y de servicios es contemplado en

el supuesto de hecho de la norma jurdica para la calificacin jurdica por parte del
Derecho positivo. Es decir, el negocio jurdico definido como supuesto de hecho y
por consiguiente como elemento de la norma jurdica, adquiere una dimensin
diferente de las definiciones francesas y savignianas.
La ventaja de esta teora es que tiene en cuenta el rol del ordenamiento

jurdico en la atribucin de las consecuencias jurdicas a los actos de los
38
particulares . La desventaja de esta teora es que no logra completar la idea

esbozada por un sector de la doctrina normativa germnica sobre el negocio
jurdico. En efecto, el hecho de enunciar que la declaracin de voluntad es un
aspecto del supuesto de hecho de la norma jurdica significa un paso importante
pero insuficiente para dotarle de juridicidad al negocio. Una ciencia jurdica pura
debe
ser
analizada
autnomamente
para
formar
proposiciones
jurdicas
lgicamente coherentes. Esta enunciacin reconoce que el Derecho positivo es el

referente de la teora en el sentido de ser el ente calificador de efectos jurdicos. Sin
embargo, esta definicin recogi en forma incompleta la nocin dada por un sector
de la doctrina normativa germnica en sus inicios la cual defini a la declaracin de
voluntad como una norma o fuente de derecho subordinada al ordenamiento
39
jurdico que le confiere validez jurdica . Este defecto de la teora jurdica se verifica
por la dificultad de poder distinguir dos cosas: el supuesto de hecho negocial del
40
acto jurdico en sentido estricto. Es ilustrativa la opinin de Enneccerus : el efecto

jurdico del acto jurdico en sentido estricto se determina directa y forzosamente por
la ley mientras que el efecto jurdico del negocio jurdico se determina por el
37
SCOGNAMIGLIO (1969), Op. Cit, p. 40.

TABOADA CRDOVA, Lizardo, en La Necesidad de Abandonar la Concepcin Clsica del Acto
Jurdico, en THEMIS, en Revista de Derecho, Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Segunda poca, N 30, 1994, p. 64.
39
RYCK, Der Irrthum bei Rechtsgeswchften, en Festgabe fr Beseler, Berlin, 1885, p. 123 y s.s.;
BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, Freiburg, 1898, II, p. 117; DANZ, Die Auslegung der
Rechtsgeschfte, I ed. Jeta, 1897, p. 4 y s.s.; D'EUFEMIA, L' Autonomia Privata e suoi limiti,
Milano, 1942, p. 12 y s.s; MANIGK, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, Berlin. 1935;
Das Rechtswirksame Verhaltem, Berlin, 1939, p. 84 y s.s, citados en SCOGNAMIGLIO (1969), Op.
10 p.p. 39-40.
Cit,
40
ENNECCERUS (1981), Op. Cit, Derecho Civil (Parte General), Primera Parte, Tomo Primero,
Volumen Segundo, p. 13.
38
contenido de la voluntad. Este criterio de diferenciacin no es preciso ni claro: lo

que prevalece en los actos jurdicos en sentido estricto son los efectos jurdicos
otorgados por el ordenamiento jurdico y en los negocios jurdicos lo determinante
es el contenido voluntario. Precisamente si el negocio jurdico es el supuesto de
hecho, las consecuencias jurdicas se producirn de acuerdo a la verificacin en la
realidad de lo hipotticamente previsto en la norma jurdica y no por la
determinacin del contenido voluntario. Si se admite la definicin de negocio
jurdico como supuesto de hecho y el criterio de diferenciacin como dos
afirmaciones complementarias, no cabe duda que hay una contradiccin. Es decir,
la afirmacin de que el negocio jurdico es un aspecto de la norma jurdica se
contradice con la afirmacin de que el negocio jurdico y el acto jurdico en sentido
estricto se diferencian por el contenido voluntario y por los efectos jurdicos
respectivamente. Las dos afirmaciones se ubican en dos niveles diferentes. La
primera es parte de un nivel jurdico y la segunda es parte de un nivel extrajurdico.
Por consiguiente, la definicin de que el negocio jurdico es supuesto de hecho es
incompleta por ser inidnea de encontrar un criterio de diferenciacin entre el
negocio jurdico y el acto jurdico en sentido estricto en el contexto de la ciencia
jurdica.
Adicionalmente a las teoras alemanas sobre el negocio jurdico que tienen

relevancia para la definicin del contrato, los lmites a la voluntariedad privada son
contemplados en el Cdigo Civil Alemn de 1990 en el sentido de criterios de
prohibicin y de inmoralidad. Y en el Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones de
41
1912 los contempla en relacin al contenido del contrato . Por lo tanto,

describiremos en primer lugar la nocin de causa y en segundo lugar las nociones
de los negocios prohibidos y los negocios inmorales en relacin a la nocin de
causa.
2.
Lmites de la voluntad privada
11
41
Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones de 1912 (artculos 19, 20 y 66).
De otro lado, los lmites a la voluntariedad privada son contemplados en el

Cdigo Civil Alemn de 1990 en el sentido de criterios de prohibicin y de
inmoralidad.
Y en el Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones de 1912
42
los
contempla en relacin al contenido del contrato. Por lo tanto, describiremos en

primer lugar la nocin de causa y en segundo lugar las nociones de los negocios
prohibidos y los negocios inmorales en relacin a la nocin de causa.
Una demostracin de la admisibilidad de la nocin de la causa en la doctrina

alemana es la teora de la base del negocio jurdico. Esta teora jurdica trata de
explicar el supuesto en que la finalidad objetivada en el negocio jurdico no es
susceptible de ser tutelada jurdicamente por un cambio imprevisible de
circunstancias al momento de la celebracin del negocio jurdico. Adicionalmente
para que el supuesto opere se debe de tratar de una relacin negocial de ejecucin
duradera y objetivamente posible de ser cumplida. Un ejemplo nos ayudar a
comprender esta figura jurdica. Paulus celebra un contrato de arrendamiento con
Pomponius ante Ulpianus, Notario Pblico de Lima, expresando con claridad en el
documento que el uso del inmueble ser para establecer un casino de juego. Sin
embargo, despus de varios meses y antes de que se otorgue administrativamente
la
autorizacin
del
Ministerio
de
Industria,
Integracin
Negociaciones
Internacionales, se instala dentro de 100 metros del inmueble arrendado un centro

de salud, hecho que de acuerdo a ley imposibilita a Pomponius obtener la
autorizacin administrativa para abrir un casino de juego. Este hecho frustra la
finalidad objetivada del negocio jurdico y de acuerdo al Derecho positivo la relacin
42
Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones de 1912:

Artculo 19.- Objeto del Contrato. Elementos. Puede determinarse libremente el objeto de los
contratos con tal que se contenga dentro de los lmites de la ley.
Esta no excluye las convenciones de las partes ms que cuando se promulga una regla de
derecho estricto o cuando la derogacin de su texto resulta contraria a las buenas costumbres, al
orden pblico o a los derechos inherentes a la persona.
Artculo 20.- Nulidad. El contrato es nulo si tiene por objeto una cosa imposible, ilcita o contraria a
las buenas costumbres.
Si al contrato lo vician nicamente algunas de sus clusulas, slo estas clusulas incurren en
12
nulidad,
a menos que no haya motivo para establecer que no se habra concluido sin ellas.
Artculo 66.- Reclamacin denegada. No ha lugar a reclamacin por lo que se hubiere dado para
lograr un objeto ilcito o contrario a la moral.
negocial deber ser resuelta.
Para evitar situaciones como la descrita en el
ejemplo propuesto la doctrina alemana elabor varias teoras jurdicas para lograr
corregir situaciones de frustracin de la finalidad objetivada por las partes en los
43
negocios jurdicos. Segn la teora jurdica de WINDSHEID : el insigne estudioso,

en efecto, examinaba la presuposicin como ancla de salvacin de la verdadera y
propia voluntad del autor de la declaracin de voluntad y por eso, la subsistencia
del efecto jurdico, si bien formalmente justificada, no tiene sin embargo
sustancialmente razn que la justifique.
Segn WINDSHEID presuposicin
equivale a razn sustancial. En efecto, en todo negocio jurdico hay implcitamente

una autolimitacin de la voluntad o una condicin no desarrollada (Voraussetzung).
Si dicha presuposicin (razn sustancial) se frustra, la relacin negocial deber
44
resolverse. Segn OERTMANN
presuposicin es la representacin, valorada por
una de las partes en su importancia y no rechazada por la otra, sobre la existencia

o realizacin de determinadas circunstancias sobre cuya base se forma la voluntad
negocial. Se cambi la nocin de la presuposicin por base (geschftsgrundlage)
negocial: representacin exteriorizada (zutage getretene) de las partes al concluir
el
negocio
sobre
la
existencia
de
unas
(massgebendes) para su o sus voluntades.
circunstancias
determinantes
45
La idea jurdica de LOCHER
diferencia entre base del negocio jurdico (conjunto de circunstancias determinantes

para el logro del resultado propuesto por las partes) y fin del negocio (resultado
propuesto
por
las
partes
segn
el
contenido
del
negocio
jurdico).
46
FIKENTSCHER consider a la base del negocio jurdico como regla objetiva y

connatural del contrato. Refiere el problema de la presuposicin al modelo
43
Lehrbuch. I, 97-100. Citado en: DE CASTRO Y BRAVO. Op. Cit. p. 322. Die Lehre
Rmischen Rechts von der Voraussetzung. Dusseldorf. 1850. Conosciuto in Italia come Diritto
delle Pandette. Trad. it di Fadda e Bensa. Torino. 1930, I, 97-100. Citado en: PELLICANO,
Aldo. Causa del Contrato e Circolazione dei Beni. Seminario Giuridico della Universit di Bologna
XCI. Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1981, Nota 121 de la pgina 138.
44
Allgemeine Teil. p. 570. Citado en: DE CASTRO Y BRAVO, Op. Cit, Nota 21 de la pgina 323.
Die Geschftsgrundlage. Leipzig-Erlangen. 1912. p. 37. Citado en: PELLICANO, Nota 123 de la
pgina 139.
45
Geschftsgrundlage und Geshftszweck. A. C. Pr., 121. 1923. p.p. 1, 257. Citado en: DE
CASTRO Y BRAVO, Op. Cit, p. 323.
46
13Die Geschftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos. Mnchen-Berlin. 1955, I p. 31. Citado
en: BIANCA, Cessar Massimo. Diritto Civile. Il Contratto. Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1984,
Volume III. Nota 60 de la pgina 437.
contractual de distribucin de los riesgos, de identificar mediante una interpretacin

del contrato conducida tambin sobre la base de los parmetros normativos y de
las reglas del trfico jurdico. De esta breve exposicin queda demostrado la
existencia jurdica de la causa en el ordenamiento jurdico alemn.
A continuacin plantearemos las nociones de los negocios jurdicos

prohibitivos e inmorales en vinculacin a la nocin de la causa considerados en el
47
48
artculo 134 y en el primer prrafo del artculo 138
del Cdigo Civil alemn.
49
Segn Lehmann , los negocios jurdicos son prohibidos de ser eficaces

cuando el ordenamiento jurdico desaprueba a consecuencia de su contenido, de
su resultado y de las particulares circunstancias de su conclusin. Segn la idea
50
jurdica de Enneccerus
la prohibicin jurdica de la realizacin de ciertos negocios
jurdicos se sustenta en la transgresin objetiva de los derechos fundamentales del

ser humano entendidos como los principios de ordenamiento para la vida social y
tienen importancia inmediata tambin como prohibiciones que afectan al trfico
jurdico privado. El aspecto limitativo de la causa se aplica plenamente en los
negocios
jurdicos
fundamentales
(negocios
jurdicos
51
obligatorios)
excepcionalmente a los negocios jurdicos de cumplimiento (negocios jurdicos

dispositivos).
Verbigracia, la jurisprudencia alemana ha declarado ineficaz el
negocio jurdico de cumplimiento (negocio jurdico dispositivo) cuando existe una

prohibicin relativa de adquirir por la autoridad judicial mediante resolucin
52
judicial . Tambin son negocios prohibidos los negocios jurdicos en fraude a la

53
ley . Cuando en el negocio existe el propsito de burlar la prohibicin legal de un

negocio jurdico para alcanzar el resultado de otro negocio jurdico, estamos en el
47
Un negocio jurdico que vaya contra una prohibicin legal es nulo, si otra cosa no se deduce de
la ley.
48
Un negocio jurdico que atente contra las buenas costumbres es nulo.
49
Op. Cit. Volumen I. p. 281.
50
Op. Cit. Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 605.
51
(1981). Ibid, Loc. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero, Volumen
Segundo, p. 613.
52
14LEHMANN, Op. Cit, p.p. 287-288.
53
LEHMANN, Op. Cit, 283. ENNECCERUS (1981). Op. Cit, Derecho Civil (Parte General).
Segunda Parte. Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 614.
supuesto del negocio jurdico en fraude a la ley. Por tanto, el negocio jurdico
celebrado eludiendo la prohibicin legal es nulo. La doctrina alemana discute el
criterio relevante para averiguar si efectivamente existe un negocio jurdico en
54
fraude a la ley. Lehmann
55
y Enneccerus
propugnan una interpretacin objetiva
de la finalidad de la ley prohibitiva para descubrir el fraude a la ley.
Los negocios jurdicos son inmorales porque afectan la moral jurdica

56
vigente .
57
Esta moral jurdica predominante es definida, segn Von Thur
58
Enneccerus , como buenas costumbres: se definen como las situaciones sanas

desde el punto de vista social y econmico en el orden jurdico. Ahora, lo que nos
interesa tratar en este punto es sobre la relevancia de la causa en los negocios
jurdicos inmorales. La inmoralidad de los negocios jurdicos constituye en el fondo
una clusula abierta limitativa a la actividad de los particulares en el trfico jurdico:
59
60
el contenido inmoral , los motivos inmorales de ambas partes , la conducta

61
inmoral frente al otro contratante , el fin inmoral incorporado al contenido

62
63
negocial y el excesivo menoscabo a la libertad del contratante
son algunas de
las situaciones admitidas por la jurisprudencia alemana que acarrean la nulidad de

los negocios jurdicos fundamentales (negocios jurdicos obligatorios). Igualmente,
es nulo el negocio jurdico unilateral, si el motivo incorporado negocialmente es
64
inmoral . Y finalmente, la nulidad por causal de inmoralidad en los negocios

54
Op. Cit, p. 283.

(1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero, Volumen
Segundo, p. 614.
56
LEHMANN, Op. Cit, p. 288.
57
Op. Cit. Volumen II. p. 205.
58
(1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero, Volumen
Segundo, p. 621.
59
LEHMANN, Op. Cit, p. 290. ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General).
Segunda Parte. Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 623.
60
ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero,
Volumen Segundo, p.p. 623-624.
61
62
63
15
Volumen
Segundo, p. 628.
64
55
jurdicos fundamentales (negocios jurdicos obligatorios) no afectan a los negocios

jurdicos de cumplimiento (negocios jurdicos dispositivos) por proteccin del trfico
65
jurdico .
De lo expuesto, para la doctrina alemana las nociones de negocio jurdico

como declaracin de voluntad y como supuesto de hecho tienen como punto en
comn que el negocio jurdico es solamente fuente de relaciones jurdicas.
No obstante, los planteamientos de la doctrina alemana de diversas figuras

jurdicas determinan ciertos lineamientos interesantes para la teora cientfica del
negocio jurdico:
la teora de la base del negocio jurdico; y las nociones de
negocios prohibidos y de negocios inmorales son algunas ideas relevantes.

Indiscutiblemente, en trminos generales la teora declaracionista del negocio
jurdico propone la objetivacin de la contratacin privada a diferencia de la teora
voluntarista del acto jurdico. Esta idea jurdica no debe de sorprender porque los
pandectistas fueron los que forjaron la formulacin doctrinal de la categora
negocial a partir de los datos proporcionados por el Derecho romano, en el cual
pueden apreciarse ya, si bien de manera dispersa, los elementos fundamentales
que ms tarde daran lugar a la construccin terica del negocio jurdico. As, no es
justificado negar toda participacin de la jurisprudencia romana en la creacin del
66
concepto del negocio jurdico . Por tanto, la proteccin del trfico jurdico es un
signo de la objetivacin de los intercambios de bienes y servicios por los
particulares y a su vez un tema relevante para el ordenamiento jurdico alemn y
suizo.
3.
65
Problemtica de la recepcin de la teora general del negocio jurdico
Volumen Segundo, p.p. 625-626.
66
FERRI, Giuseppe Battista. Il Negozio Giuridico tra Libert e Norma. Seconda Edizione. Edit.
16
Maggioli. Dogana. 1989. p. 11. Citado en: CORRAL TALCIANI, Hernn. El Negocio Jurdico:
Un Concepto en crisis? A propsito de una obra de Giovanni Battista Ferri. Revista de Derecho
Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A. Madrid. Enero. 1991, p. 29.
La problemtica de la recepcin de la teora general del negocio jurdico se

refera a la ambigedad de posiciones en lo referente a la definicin del negocio
jurdico y de los lmites de la voluntad privada.
67
La nocin del acto jurdico fue formulada por Manuel Augusto Olaechea
en
los siguientes trminos: Son actos jurdicos los actos voluntarios y lcitos que
tengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos,
indicando que la misma concordaba con el artculo 81 del Cdigo Civil brasileo de
68
1917 .
69
Para ngel Gustavo Cornejo
el acto jurdico puede definirse como una
manifestacin de voluntad exteriorizada y hecha con el fin de adquirir, transmitir,

modificar o extinguir un derecho, y que produce el efecto querido por su autor, en
70
cuanto el derecho sanciona esta manifestacin de voluntad . Respecto de la

causa, lo defini como la causa final, o al menos, como la causa final ms prxima,
por oposicin a la causa ocasional que no es sino el fin mediato. As en una venta
la promesa del precio tiene por causa la promesa de entregar el inmueble: deseo
de tener una casa de campo. La causa se determina por la pregunta car debetur?.
La causa sera, pues, la razn inmediata y directa, mientras el motivo sera el mvil
personal de cada individuo. De este modo causa y objeto estn estrechamente
vinculados. En los contratos sinalagmticos cada obligacin es la causa de la que
asume la otra parte, de manera que, si el objeto de una es inexistente o ilcito y nulo
por lo mismo, la otra obligacin se anula tambin. En los contratos unilaterales, en
los reales, por ejemplo, la causa es la prestacin mediante la que se les
constituyen: el dinero que el prestamista entrega al prestatario para constituir el
mutuo es la causa de la obligacin de devolver. En los contratos a ttulo gratuito, la
causa es el espritu de liberalidad, el deseo de ser generoso, motivado simplemente
67
Acta de la Sesin del 25 de Julio de 1925. En: Actas de las Sesiones de la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1852. Cuarto Fascculo. p. 208.
68
El acto jurdico es: Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar
ou extinguir direitos.
17
69
Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo I: Ttulo Preliminar, Derecho de las
Personas y Actos Jurdicos. Librera e Imprenta Gil, S.A. Lima. 1937. p. 223.
por el amor paternal, por agradecimiento. Conclua el jurista peruano, que la teora
de la causa no es sino una manera de considerar la del objeto, a condicin, se
sobreentiende, de que se conciba el objeto no como una cosa material, sino como
el contenido de la obligacin, accin de dar, de hacer o de no hacer, como se ha
entendido el objeto de los contratos: lo que una parte se obliga a dar, a hacer o no
hacer. Agregaba que la causa, punto de vista especial del objeto, es como la
constatacin del vnculo que en la intencin de las partes liga las promesas
71
emanadas de dos personas distintas .

72
Segn Olaechea
de ideas: la primera
el tema de la causa se destruye en virtud de dos rdenes
es, que la causa no tiene independencia respecto de la
inteligencia y del objeto; la segunda es, que la causa ilcita resulta un concepto
intil. Un vendedor entrega una cosa porque el comprador le paga el precio, sino
ocurre as, no hay venta; a su vez, el comprador paga porque el vendedor le
entrega la cosa. Qu importa entonces al derecho que el vendedor quiera el
dinero para embriagarse, para darse un paseo o para enamorar? Eso no le importa
al derecho, son los mviles personales que slo al agente le interesa. El comprador
adquiere la cosa porque as le parece que obra mejor que gastndose el dinero en
otras cosas, acta tambin por razones personales. Manifest que el Derecho
romano, no conoci la teora de la causa, conoci lo que se llaman las causas
civiles, que son esa vestimenta externa del derecho. La causa del Derecho romano
no era el principio de la obligacin, era la toga de la obligacin que se confunda
con el fondo del acto jurdico. No existi por eso la teora de la causa en el Derecho
Romano. La idea de los mviles, los impositivos sicolgicos de la voluntad, no le
interesan al Derecho. Al Derecho no le importa que se venda una casa para tal o
cual cosa. La causa es el objeto, se vende una casa porque el comprador paga su
precio, porque el comprador da los diez mil soles que se le pide a cambio de la
casa que se le entrego. Este elemento causa no tiene autonoma, no tiene
70
Op. Cit. p. 223.
18Ibid. Loc. Cit. p.p. 352-353.

71
72
Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la

Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1937. p.p. 9-10.
independencia y propiamente hablando, los dos nicos elementos del acto jurdico
son: el consentimiento que a su vez queda confundido con la capacidad y el objeto.
La forma se exige en determinados casos, cuando se trata de garantizar el derecho
a terceros. Asever que haban tres clases de causas. La causa eficiente que se
confunde con la causa fuente. Adems de la causa fuente, existen, la causa
fundamental y la causa final, que se confunden con los mviles, los motivos
individuales por los que un individuo practica un acto jurdico. Estas causas no
constituyen elementos del contrato. Entonces, la causa no debera tomarse como
fuente, sino como fin; por consiguiente, se confunda con la idea del objeto. En este
sentido haba sido tomada la causa en el proyecto del Cdigo argentino y en el
Cdigo de 1936. Adems si la causa era considerada como el fin inmediato de la
obligacin; confundan la causa con el objeto. Entonces si una de las condiciones o
uno de los elementos necesarios para defender la validez y existencia de las
obligaciones, es el fin inmediato, que es una cosa objetiva que se prolonga ms all
del consentimiento, entonces, el argumento se refuerza y volvemos al punto de
partida: la causa es una cosa objetiva, la causa es un elemento econmico y no
73
tiene independencia respecto del consentimiento .
4.
El negocio jurdico y los lmites de la voluntad privada en la doctrina
peruana
74
Luis Barcellos
di relevancia a la declaracin como fuente de las
obligaciones: el simple fenmeno de la voluntad tiene fuerza jurdica creadora

inmanente, en cuanto es simple movimiento del espritu? No. La voluntad como
73
Op. Cit. p. 11.

La simulacin en el Derecho. Tesis para optar el grado de Bachiller de Bachiller. Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1941. El jurista
peruana utiliza las siguientes fuentes: Anales Judiciales del Per. Revista de los Tribunales.
Comisin Reformadora del Cdigo Civil: actas de sus sesiones y proyecto del Cdigo Civil. ACUA
ANZORENA, Arturo. La simulacin de los actos jurdicos. ALMADA, Amadeo. La simulacin.
BIBILONI, Juan Antonio. Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino. BLANCO, Alberto.
Curso de obligaciones y contratos en el Derecho Civil espaol. COLMO, Alfredo. De las
obligaciones en general. CORNEJO, ngel Gustavo. Derecho Civil. Primer curso. ENNECCERUS,
19
Lugwig.
Derecho Civil. FERRARA, Francesco. La simulacin de los negocios jurdicos. LEN
BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano. PLANIOL, Marcel Fernand. Tratado
prctico de Derecho Civil francs.
74
fenmeno sicolgico, interno, subjetivo, necesita que se manifieste en una forma

clara e inteligible, para ser plenamente eficaz. Precisa, por otro lado, ser libre y
seria. De ah que sea la voluntad, mediante su declaracin, la que tenga el carcter
75
de fuente de las obligaciones, tal como el Cdigo Civil de 1936 lo consider .

76
Siguiendo las ideas de Len Barandiarn, Ren Boggio Amat y Len ,

indic que ms importante que dar una nocin abstracta del acto jurdico, lo cual
es casi imposible dada la deficiencia de pareceres, lo que ms interesa es dar
una nocin prctica que permita interpretar el Cdigo Civil de 1936. Por eso, era
partidario de la clasificacin del catedrtico nacional porque era la que mejor se
encuentra dentro de la exgesis de la ley y porque dentro de ella muchos
conceptos quedan definitivamente aclarados. Precisado, pues, el acto jurdico
como el hecho voluntario, lcito y de efecto querido (con declaracin de
voluntad) y sin identificarlo con la declaracin misma de voluntad, que a veces no
77
basta, afirm que el concepto est claro . Asimismo, defini el objeto del acto
jurdico como finalidad del acto jurdico al interpretar el artculo 1075 del Cdigo
Civil de 1936: objeto de todo acto jurdico es la adquisicin, la transmisin, la
modificacin o la extincin de un derecho. Cuando se habla pues de objeto
lcito, no se habla de un objeto material. El objeto material, en s no puede ser
75
Op. Cit. p. 10.

Disposiciones generales sobre los actos jurdicos. Ubicacin de la materia dentro de la teora
general y contenido del Ttulo I de la Seccin Primera del Libro V del Cdigo Civil. Tesis para optar
el grado de Bachiller en Jurisprudencia Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Mayor de San Marcos. Lima. 1940. El jurista peruano sigue las siguientes fuentes: BARROS
ERRARURIZ, Alfredo. Curso de Derecho Civil. Cuarta edicin. Ed. Nascimento. Santiago de Chile.
1930. BASADRE, Jorge. Revista de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Ao III. N 2. Ao 111. N 11. CALLE, J. J. Cdigo Civil. COLMO, Alfredo. De las
obligaciones en general. Buenos Aires. Librera y Casa Editora de Jess Menendez. 1920.
CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Librera e Imprenta
Gil, S.A. Lima. 1937. Tomos I y II. Revista de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao II.
N 2. COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. UTEHA. Mjico. 1928. FOIGNET
RENE ET E. DUPONT, Manuel. Elmentarie de Droit Civil. Librera Arthur Rousseau. Paris. 1936.
JAN, Vicente. Derecho Civil. Librera General de Victoriano. Madrid. 1928. LEN
BARANDIARN, Jos. Revista de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Ao II. N 2 y N 3. OERTMANN, P. Introduccin al Derecho Civil. Coleccin Labor.
OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil.
Lima. 1936. PLANIOL Marcel. Derecho Civil. 3 Tomos. VALVERDE, Calixto. Derecho Civil espaol.
20 General. Taller Tipogrfico Cuesta. Valladolid. 1920. VON TUHR, Andreas. Parte General del
Parte
Derecho Civil. Segunda edicin. Librera general de Victoriano Surez. Madrid. 1927.
77
Op. Cit. p. 55.
76
lcito ni ilcito. No es sino un simple objeto sobre el cual no se puede emitir ningn
juicio tico valorativo. Cuando se habla de objeto lcito, se habla del fin que se
persigue con el acto, y ese fin s puede ser susceptible de un juicio tico y, por
consiguiente, puede precisarse si es lcito o ilcito. Ahora bien, si el objeto es
ilcito, el acto es nulo pues as lo establece el artculo 1123 en su inciso 2.
Advirti que cuando se habla de la licitud o ilicitud del objeto, se habla en un
sentido netamente objetivo y fcilmente identificable. Si pretendiramos entrar en
78
el aspecto subjetivo tendramos que entrar al anlisis de la causa . As, el jurista

peruano formul una nocin confusa de objeto del acto jurdico al atribuirle
caractersticas objetivas y extrajurdicas las cuales son totalmente diferentes a la
nocin de causa de la doctrina alemana.
79
Eduardo Bueno Tizn
asever que el acto nulo tiene existencia material y
puede producir aunque sea una consecuencia jurdica distinta de la que las partes
desearon. Un testamento puede ser nulo, pero si en l hay el reconocimiento de un
hijo, este reconocimiento queda firme, subsiste. El fin del testamento es una
transmisin patrimonial mortis causa, efecto jurdico que no ha podido alcanzar en
el caso propuesto. Tambin puso el caso del testamento cerrado que puede valer
como olgrafo si no han sido fielmente observados las disposiciones de la ley que
se refieren a la apertura de testamentos cerrados. Por lo dicho dedujo que el acto
nulo tiene una existencia material que produce distinta consecuencia jurdica de
aquella que iba dirigida el negocio o acto jurdico. Pero, el acto inexistente no tiene
80
existencia material y consecuentemente no produce ningn efecto material . Estas

ideas dan a entender que la nocin de negocio jurdico como declaracin de
voluntad est implcita al explicar la nulidad y la inexistencia. Esto se corrobora al
78
Op. Cit. p.p. 62-63.

El acto jurdico invlido. Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1940. El jurista se fundamenta
en las siguientes fuentes: COLIN et CAPITANT. Derecho Civil. CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo
Civil. Exposicin sistemtica y comentario. COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil.
ENNECCERUS. Derecho Civil. GARCA CALDERN. Diccionario de la Legislacin peruana. LEN
21
BARANDIARN,
Jos. Acto Jurdico. OERTMANN. Introduccin al Derecho Civil. PLANIOL y
RIPERT. Tratado Prctico de Derecho Civil francs.
80
Op. Cit. p. 4.
79
81
interpretar el artculo 1344
del Cdigo Civil de 1936: asever que se piden dos
declaraciones de voluntad y que stas concuerden en todos los extremos del

contrato. En esta parte el Cdigo Civil del Per se encuentra influenciado por el
Cdigo Civil alemn82. Finalmente, expres que el acto nulo puede originarse de
tres maneras: 1 Por falta de algn requisito esencial en el acto jurdico (falta de
agente absolutamente capaz, de objeto lcito y de forma) conforme lo precepta el
Cdigo civil de 1936, en los tres primeros incisos del artculo 1123. 2 Puede
originarse porque as lo establezca alguna de las disposiciones legales (inciso 4 del
artculo 1123). 3 El acto nulo puede nacer por ser opuesto al orden pblico o a las
83
buenas costumbres (Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) .
84
Para Roque Corbetto Rocca
y siguiendo a Josserand, defini al acto
jurdico como un acto que se ejecuta con miras de producir efectos de derecho.
Concord con la definicin de Capitant en el sentido que es una manifestacin de
voluntad, hecha con el fin de dar nacimiento, modificar o extinguir un derecho: as
el acto jurdico era una declaracin de voluntad hecha en conformidad con la
85
lei . Estableci que en los contratos, la voluntad de las partes es ms fuerte que
la ley y se manifiesta en la libertad que tienen las partes para modificar sus efectos;
por el contrario, en el acto unilateral quien se encarga de fijar los efectos es la ley
86
en forma imperativa y dictatorial . Explicando esta idea agreg que el principio

81
Mientras las parte no estn conformes sobre todos los extremos del contrato, no se considerar
concluido. La inteligencia sobre puntos aislados no producir obligacin, aunque se haya
consignado por escrito.
82
Ibid. Loc. Cit. p. 5.
83
84
Teora de los actos jurdicos. Tesis para optar el grado de Bachiller en Jurisprudencia. Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1938. Actas de
sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. El jurista peruano sigue las
siguientes fuentes: COLMO, Alfredo. De las obligaciones en general. Buenos Aires. 1920. Tomo 1.
BFD. N 1040. DEMOGUE. Tomo 3. N 81, N 142 y N 156. DEREUX, Georges. D linterpretation
des actes juridiques privs. Paris. 1905. BFD. N 30271. DIKOFF, L. Les actes juridiques abstrait et
le Code Civil Francais. Revue Trimestrale de Droit Civil. Paris. 1932. ENNECCERUS, Ludwig.
Derecho de Obligaciones. Doctrina General. Barcelona. 1933. Volumen 1. HUDELOT Y METMAN.
Des obligations. Paris. 1908. Tomo I. BFD. N 1042. JOSSERAND, Louis. Les moviles dans los
actes juridiques de Droit Priv. Paris. 1928. Tomo 1. BFD. N 2944. LAFAILLE, Hctor. Curso de
Obligaciones. Buenos Aires. 1926-1927. BFD. N 37482. LEN BARANDIARN, Jos. Los actos
22
jurdicos.
Revista Universitaria de Derecho.
85
Op. Cit. p.p. 2-3.
86
conocido con el nombre de autonoma de la voluntad que corresponde a una

nocin individualista, iba perdiendo su atributo especial; su individualismo,
transformndose en una nocin objetivista. En cuanto a la forma de manifestar la
voluntad el principio bsico es que las partes tengan las ms absoluta libertad, sin
embargo este principio tiende a limitarse, exigindose que las formalidades que se
87
observen, tiendan a velar por la defensa de terceros, no contratantes . El objeto,

en los contratos estaba constituido por los derechos y obligaciones que l crea ,
pero los derechos y obligaciones recaan sobre materia: que el objeto era la
materia sobre la cual recaa el acto o contrato. As, el contrato de compraventa, el
88
objeto sera la cosa que se vende y el dinero que se paga .

89
De acuerdo a la posicin de Luis Felipe Rodrguez Vildsola

90
interpretacin del artculo 1328
de la
del Cdigo Civil de 1936, era imposible determinar
el sentido de todas las declaraciones de voluntad, a mrito exclusivo de la

87

Ibid. Loc. Cit. p. 7
89
Interpretacin de los actos jurdicos. Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. Setiembre. 1942. El
jurista utiliza las siguientes fuentes: ACTAS DE LA COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO
CIVIL PERUANO. ARIAS. Contratos civiles. 1939. Buenos Aires. BEVILAQUIA, Clovis. Theoria
General du Direito Civil. BLANCO, A. Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil
espaol. COLIN y CAPITANT. Derecho Civil. COLMO, Alfredo. Tratado Terico Prctico de las
obligaciones en el Derecho argentino. CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin
sistemtica y comentario. COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. COUTURE. El
principio de la libertad en el sistema del Derecho Civil. CHABAS. De la Declaration de volont.
DANZ, E. Interpretacin de los Negocios Jurdicos. DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de
Derecho Civil. DEMOGUE. Tratado de Obligaciones en general. DEREUX. De la Interpretatione de
acts juridiques prives. ENNECCERUS. Derecho de Obligaciones. FERNNDEZ, Elas. Novsimo
Tratado Histrico Filosfico del Derecho Civil espaol. FERRARA, Francesco. La Simulacin en los
Negocios Jurdicos. GENY, F. Mtodo de Interpretacin y Fuentes de Derecho Privado positivo.
GIORGI, Jorge. Tratado de las Obligaciones en el Derecho moderno. LAFAILLE, Hctor.
Compendio de Derecho Civil. Obligaciones. Curso de Contratos. LEN BARANDIARN, Jos.
Comentarios al Cdigo Civil peruano. MANRESA Y NAVARRO. Comentarios al Cdigo Civil
espaol. OERTMANN, P. Introduccin al Derecho Civil. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin
de Motivos del Cdigo Civil. PLANIOL y RIPERT. Tratado de Derecho Civil. REVISTA DE
DERECHO PRIVADO. Madrid. Tomo XII. REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUA. REVISTA DE LA UNIVERSIDAD DE CIENCIAS JURDICAS Y
SOCIALES. Buenos Aires. Noviembre-Diciembre. 1937. Tomo IV. REVISTA DEL COLEGIO DE
ABOGADOS DE BUENOS AIRES. Setiembre-Octubre. 1939. RICCI. Derecho Civil. Terico y
Prctico. SALEILLES. De la Declaration de volont. SAMANAM, F. Manual de Derecho Mercantil
peruano. SNCHEZ ROMN. Estudios de Derecho Civil. VALVERDE Y VALVERDE. Tratado de
Derecho
Civil espaol. VANNI. Filosofa del Derecho. VIVANTE. Tratado de Derecho Mercantil.
23
WINDSCHEID. Diritto delle Pandette. Fadda y Bessa.
88
intencin comn de las partes; pues ste en los casos de duda, ambigedad o
dificultades imprevistas, generalmente no existe; y si alguna intencin han tenido
las partes, lo que menos tienen es de comn o coincidente. As, se deba entender
el principio de la comn intencin en funcin de otro principio que, segn lo
91
prescriba el Cdigo, era el postulado de la buena fe : la eticidad como uno de

los valores formales del acto civil, no es otra cosa que la buena fe. Es decir, una
actitud social que presupone la recta intencin y la mutua confianza en el
cumplimiento de las promesas que forman el contenido del acto contractual. El acto
civil, el acto jurdico, est dentro de la norma moral. La ley no tutela, por esto, los
efectos del contrato sino en cuanto representan el equilibrio y realizan la
conmutacin de los intereses que entran en juego, imponiendo como condicin
esencial de su eficacia que en su constitucin y ejercicio imperen las normas de
92
buena fe . Afirmaba, pues que el Cdigo Civil alemn en cuanto al problema de la

voluntad y su declaracin, adoptaba una posicin de equilibrio sin tomar partido por
93
una u otra teora, movindose tan slo por consideraciones prcticas .La
obligatoriedad del contrato que el artculo 1328 estableca al decir: Los contratos
son obligatorios en cuanto se hayan expresado en ellos, no haba que tomarla en
sentido literal, sino que, la expresin supona una voluntad interna que era la que
94
se manifiesta y en caso de que esta expresin era tcita . De esta manera, en el

primer sentido, la comn intencin significara que el juez en la determinacin de
los efectos de una convencin debe atenerse a la voluntad de los contratantes y no
a su expresin literal - de acuerdo con la formulacin completa del principio. En
segundo sentido, la comn intencin significara que el juez debe determinar
95
objetivamente aquello en que coinciden los propsitos de los contratantes . El

jurista peruano consider el principio de la buena fe como el fundamento de la
contratacin sin darle un rol relevante a la doctrina de la causa: la buena fe era la
base de la contratacin. Consista en el proceder honesto de acuerdo con la ley y la
90
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejecutarse segn
las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
91
RODRGUEZ VILDSOLA. Op. Cit. p. 273.
92
24Ibid. Loc. Cit. p. 276.
93
94
conciencia moral. Se opona al dolo o fraude. La buena fe en relacin con la

comn intencin significaba que cada interesado deba tener en cuenta su propio
inters al mismo tiempo que el de la contraparte, pues ambos han servido como
96
motivo determinante para el ajuste del contrato . Dado el carcter tan amplio de la
buena fe y la ausencia de reglas especficas sobre interpretacin en el cdigo,
deba considerarse a la buena fe como el fundamento principal del arbitrio judicial.
Por consiguiente, en atencin a la buena fe deba tenerse en cuenta los usos y
97
costumbres y las circunstancias del caso . Entonces, la comn intencin de las

partes, era el elemento subjetivo del contrato, que se encontraba limitado por la
buena fe que, en cierta forma, tambin representaba un principio objetivo de
98
apreciacin . Por eso el juzgador no estaba obligado, necesariamente, a respaldar

sus decisiones en el texto legal - dada la generalidad de los principios- ni a extraer
la solucin, obligatoriamente, del texto del acto - pues las partes pueden no haber
previsto dificultades sobrevinientes. No se deba temer fundar los fallos sobre
principios de equidad, inters general o buena fe; stos no eran ideas vagas,
carentes de sentido jurdico. La libertad de apreciacin que la ley conceda al
99
juzgador as lo permite .
100
De acuerdo a Faustino Velsquez Orihuela
, el acto jurdico era una
declaracin de voluntad lcita de efecto querido por el agente y capaz de eficacia

slo en razn de lo establecido por la norma de Derecho objetivo. El acto era nulo
cuando a pesar de haberse realizado y no existir ningn obstculo natural que lo
95

Ibid. Loc. Cit. p. 295-296.
97
98
99
100
De la nulidad de los actos jurdicos. Tesis presentada para optar el grado de Bachiller en
Derecho y Ciencias Polticas. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Octubre. Lima. 1945. p. 4. El jurista cita las siguientes fuentes: CAPITANT, Henri. Derecho Civil.
T.I. CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y Comentario. Tomo I.
COVIELLO, Nicolas. Doctrina General del Contrato. ENNECCERUS, KIPP y WOLFF. Tratado de
Derecho Civil. Tomo I. Volumen II. LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil
peruano. Acto Jurdico. Tomo I. OLAECHEA, Manuel Augusto. Obligaciones y Contratos.
25
OERTMANN. Derecho Civil. PLANIOL. Derecho Civil. Tomo VI. RUGGIERO. Derecho Civil.
ROUSET. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. SALVAT. Derecho Civil. Parte General. VON
THUR. Derecho Civil.
96
inutilice, la ley le privaba de los efectos propuestos. La nulidad responda a causas

existentes desde el origen mismo del acto, estas causas eran: incapacidad absoluta
del agente, objeto ilcito o imposible, cuando no se observe la forma prescrita por la
ley o cuando sta declare nulo. La nulidad produca el resultado de privar al acto
101
definitivamente de los efectos jurdicos deseados
. La ley por razn de un inters
superior social estableci la nulidad, que importaba una restriccin al libre juego de
la manifestacin de la voluntad en los negocios jurdicos. La nulidad revista el
carcter de pena impuesta a los desbordes de libertad individual en la formacin de
102
los actos jurdicos
. La seguridad del comercio jurdico exiga que toda modalidad
se apoyara en una disposicin legal, porque si los jueces podan juzgar libremente
la nulidad de un acto jurdico, ningn derecho podra considerarse definitivamente
103
adquirido
. As, orden pblico eran las leyes que un Estado estableca los
principios cuyo mantenimiento se consideraba indispensable a la organizacin de la

104
vida social, segn los preceptos del derecho
, y buenas costumbres comprenda
todo aquello que estaba de acuerdo con las ideas morales predominantes en la
consciencia social, o sea conforme al criterio medio de los hombres de bien
106
Para Zenn Zrate Gutarra
105
la concepcin clsica del contrato encontraba
races en el Derecho Romano, el contrato se origin debido a la concurrencia de

dos voluntades que se ponen de acuerdo. Tal concepto fue seguido despus por el
107
Cdigo de Napolen y por los que en el se inspiraron

101
. En cambio, el Cdigo
Op. Cit. p. 9.
103
104
105
106
La Voluntad Contractual. Tesis presentada para optar el grado de Bachiller. Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1941. COLIN, Ambrosio y CAPITANT.
Curso Elemental de Derecho Civil. CORNEJO, ngel Gustavo. Derecho de Obligaciones y
Contratos. COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. DANZ. La Interpretacin de los
Negocios Jurdicos. ENNECCERUS. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. GIORGI,
Jorge. Tratado de las Obligaciones en el Derecho moderno. LAFAILLE, Hctor. Curso de
Contratos. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. OERTMANN, Paul. Introduccin al Derecho
Civil. OLAECHEA, Manuel Augusto. Apuntes de Obligaciones y Contratos. PLANIOL, Marcel.
Tratado prctico de Derecho Civil. POTHIER. Tratado de las Obligaciones. SAVIGNY. Sistema del
26
Derecho Romano Actual VON TUHR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. WINDSCHEID.
Diritto delle Pandette.
107
Op. Cit. p. 2.
102
peruano de 1936 consideraba que el contrato era una especie de acto jurdico
bilateral dirigido a establecer y regular una relacin de derecho, que aunque no lo
108
defina en ese sentido, pero se desprenda de la estructura del Cdigo
. El
contrato no slo deba responder a intereses individuales sino que desempeaba

una funcin social, lo que es consecuencia de la socializacin del Derecho. Se
permita las estipulaciones a favor de terceros y se estableca que se poda
prometer el hecho ajeno, las que eran, evidentemente, situaciones que limitaban la
109
autonoma de la voluntad
. Comentando el artculo 1328 del Cdigo Civil de 1936,
manifest que lo fundamental era determinar la voluntad real sin poner de lado la
expresin escrita, para la cual deba tomarse la expresin tal como estaba, pero
analizndola no slo de acuerdo con las reglas gramaticales sino tambin con las
de la lgica. Como se comprende; en materia de interpretacin, segn el Cdigo
Alemn, juega un rol importante la manera como los contratantes han expresado
sus estipulaciones. Por su parte, la primera regla del Cdigo de 1936 estableca
que los contratos eran obligatorios en cuanto haya expresado en ellos, lo que
indicaba que para interpretar un contrato se deba tomar la manera como se haba
110
expresado la declaracin de voluntad
. Por eso, el Cdigo se inspiraba,
principalmente, en la doctrina alemana. Muchas reglas del contrato eran estudiadas

en una parte ms general, que era la teora del acto jurdico
112
Alfonso Manzanedo Ganoza
111
asever que en el Cdigo Civil de 1936
supona la absoluta destruccin del viejo principio de que no hay obligacin sin
113
causa
. Comentando a Olaechea, afirm que la posicin anticausalista se
convirti en el texto de la ley, entonces el problema a debatirse consista en discutir
108
Op. Cit. p. 9.
Op. Cit. p. 12.
110
111
112
La causa. Tesis para optar el grado de Bachiller. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1939. Sigui las siguientes fuentes: Tratados de Derecho
Civil de COLIN y CAPITANT, BARROS ERRARURIZ, Alfredo y COVIELLO, Nicols. DABIN, Jean.
27
Revista de los Tribunales y Anales Judiciales. CORNEJO, ngel Gustavo y LEN BARANDIARN,
Jos.
113
Op. Cit. p. 2.
109
114
si el absoluto anticausalismo del Cdigo vigente es fundado
. As dijo que el
principio de que no hay obligacin sin causa pertenece a una lgica elemental que
nace con la especie humana. Lo dems puede parecer sutileza y bello juego de
palabras. Aunque con argumentos sutiles y trminos equivalentes, hayamos de
siempre de preguntar porque y para que se obligan los individuos dentro de los
115
contratos
.
116
Jos Caballero Zanelli
defini a la causa la razn inmediata de la
voluntad; o, como dice Beudant, el inters jurdico que las partes tienen en mira y
que determina sus voluntades: causa sera la generadora del contrato, tal vez, el
117
equivalente econmico de la obligacin
.
118
Desde el punto de vista de Ernesto Vsquez Lapeyre
, la causa vendra a
ser un elemento del cual dependera la validez de las obligaciones o por lo menos
114

Ibid. Loc. Cit. p.p. 32-33.
116
El enriquecimiento indebido en el Cdigo Civil vigente. Apreciaciones tericas sobre una
institucin nueva. Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1939. El jurista peruano es
influenciado por las siguientes fuentes: CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin
sistemtica y comentario. Tomo I. DECLAREUILL. Rome et le organisation du droit. Paris. 1924.
DUGUIT, Len. Las transformaciones modernas del Derecho Privado. Madrid. 1925.
ENNECCERUS y WOLFF. Tratado de Derecho Civil. PLANIOL. Trait Elementaire du Droit Civil.
RIPERT. La regle morale dans les obligations civiles. SAVIGNY. Derecho Romano. WILHELM
SCHAPP. La nueva ciencia del Derecho. Edit. Revista de Occidente. 1929.
117
Op. Cit. p.p. 28-29.
118
El enriquecimiento indebido y la causa jurdica. Tesis para optar el grado de Bachiller. Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1941. Utiliz las
siguientes fuentes: AUBRY ET RAU. Cours de Droit Civil. Paris. 1871. Tomo IV. BAUDRYLACANTINERIE ET BARDE. Trait Theorique et Practique de Droit Civil. Paris. 1900. BEVILAQUA,
C. Theora Geral do Direito Civil. Ro de Janeiro. 1908. CAPITANT, Henri. De la Cause des
obligations. Paris. 1923. COLIN y CAPITANT. Trait Elementaire de Droit Civil. Paris. 1924. Tomo
III. CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo I: Ttulo
Preliminar, Derecho de las Personas y Actos Jurdicos. Librera e Imprenta Gil, S.A. Lima. 1937.
COVIELLO. Doctrina General del Derecho Civil. Mjico. 1938. DABIN, Jean. La teora de la causa.
Madrid. 1929. DEMOGUE, R. Trait des Obligations. Paris. 1923. ENNECCERUS, KIPP y WOLF.
Derecho Civil. Barcelona. Tomo I. Volumen II. FUNK, F. Comentarie du Code Federal des
Obligations suizo. Paris. 1930. LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano.
Lima. 1939. OETMANN, P. Introduccin al Derecho Civil. Coleccin Labor. OLAECHEA, Manuel
Augusto. Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil. Lima. 1936.
28
PLANIOL y RIPERT. Tratado Prctico de Derecho Civil. Habana. 1936. Tomo 6. VALVERDE Y
VALVERDE, C. Derecho Civil. Valladolid. 1925. Tomo III. VON TUHR, Andreas. Parte General del
Derecho Civil. Madrid. 1927.
115
119
la firmeza de sus consecuencias
: la causa jurdica tiene aplicacin en el terreno
120
patrimonial de la ley
. Describi las tres formas de la causa debendi en el
Derecho alemn: a) Causa solvendi o prestandi.- En esta hiptesis quien realiza

la transmisin patrimonial lo hace en virtud de una obligacin anterior, en
cumplimiento de una ya existente. Causa credendi u obligandi.- En este caso
quien realiza la transmisin pretende un beneficio equivalente, sea el derecho de
reclamar la restitucin de lo entregado o de una contraprestacin. Causa
donandi.- Quien realiza la transmisin quiere beneficiar a alguien. Se produce un
121
lucro de la parte contraria sin contraprestacin
. Por lo tanto, para el jurista
peruano, le pareca lo ms propio hablar de causa de las obligaciones. Cualquiera

de los diversos modos de concebir la causa jurdica poda ser correctamente
122
referido a las obligaciones
. La causa en el Cdigo Civil peruano era de un
causalismo atenuado. Es decir que ella no se admita como requisito pero tampoco
se rechazaba del todo pues se reconoca su existencia e importancia desde otro
123
punto de vista
: el texto de la ley nada deca. Era preciso acudir al pensamiento
del legislador, contenido en la Exposicin de Motivos. All se encontraba que

poda considerarse admitida la causa nicamente con ocasin del enriquecimiento
indebido; y esto pareca significar que en el Cdigo Civil ella exista en funcin del
mismo exclusivamente, lo que indicara el rol que en la ley le haba asignado
124
Pareca lo ms aceptable ver en la causa el fundamento jurdico de las

obligaciones, concepto que poda abarcar las diversas manifestaciones de ella. Tal
fundamento era aplicable en actos jurdicos onerosos y gratuitos, de manera que
con l era posible obtener la unidad necesaria para la existencia de una institucin.
Pues si la causa era una, deba ser lo mismo en todos los casos en que se la
encontraba, porque de lo contrario stos daran lugar a otros tantos conceptos
125
distintos
. En la primera clase, el fundamento jurdico o causa de la transmisin
patrimonial estaba en la existencia anterior de otra transmisin. En el segundo caso

119
Op. Cit. p. 3.
121
Ibid. Loc. Cit. p.p. 14-15.
122
29Ibid. Loc. Cit. p. 14.
123
124
120
el fundamento jurdico de la entrega se encontraba en el beneficio equivalente que

se pretenda. En el tercero, en el deseo mismo de beneficiar, en la renuncia
126
antelada a una posible contrapartida
. Se aplicaba as la siguiente mxima: si yo
puedo estar sujeto a responsabilizar por hecho que no es mo, paralelamente

puedo tambin reclamar el beneficio que otro recibe por causa ma, aunque yo no
lo haya producido en mira de mi provecho. (Aqu la palabra causa se usaba en
sentido vulgar). De esta manera se converta al enriquecimiento sin causa en
127
contrapeso de la responsabilidad objetiva
5.
Conclusin
En general, la doctrina nacional del Cdigo Civil de 1936 confundi

diferentes teoras del negocio jurdico y de la causa para fundamentar afirmaciones
incoherentes con sus premisas. Esta confusin se debi a la recepcin inadecuada
de la teora general del negocio jurdico y a la incomprensin de las ideas de Jos
128
Len Barandiarn
quien difundi doctrinariamente esta teora: Seal que en los
hechos voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad o en las operaciones

jurdicas, bastaba simplemente un hecho, una realizacin fctica de actividad
humana, sin que existiera declaracin de voluntad propiamente dicha como por
ejemplo la especificacin, la conmixtin, la plantificacin, la edificacin, la accesin
industrial, la constitucin de domicilio por el simple hecho de la residencia voluntaria
en un lugar por cierto tiempo. En cambio, en los hechos voluntarios lcitos con
declaracin de voluntad, la declaracin estaba formulada en el sentido de
determinar y querer el efecto mismo de la relacin jurdica que forma el contenido
de tal relacin:
Era una manifestacin de voluntad dirigida a crear la relacin
jurdica, que estaba constituda por los efectos principales encarnados en la

declaracin como verbigracia el matrimonio, el testamento, el acto constitutivo de
125

Ibid. Loc. Cit. p.p.; 35-36.
127
128
30 Comentarios al Cdigo Civil peruano. Derecho de Obligaciones. Segunda edicin. Ediar
Sociedad Annima Editores. Sucesores de Compaa Argentina de Editores. Buenos Aires. 1954.
Tomo I: Acto Jurdico. p.p. 21-24.
126
asociacin, el establecimiento de domicilio mediante declaracin ante la

Municipalidad, los esponsales, el reconocimiento de hijo, el convenio de particin, el
contrato, la declaracin creadora de obligaciones unilaterales. Adicionalmente, el
Maestro Sanmarquino expres que en el Derecho civil alemn el abarque de acto
jurdico comprende todo hecho jurdico voluntario lcito, sin o con declaracin de
voluntad; dndose a los segundos el nombre de negocios jurdicos. Estas ideas del
jurista peruano influenciaron inadecuadamente en la mayor parte de la doctrina
nacional. Efectivamente, el jurista peruano fue mal interpretado y no se advirti que
el origen de sus ideas estaba en la teora de Andreas Von Thur. De las fuentes
utilizadas por la doctrina peruana se puede comprobar que en las dcadas del
treinta y del cuarenta no exista un ciencia de la pandectstica.
31

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Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: recepcin de la teora general del

Sumario: 1. Ciencia de las pandectas y Cdigo Civil alemn.- 2. Lmites a la

Ciencia de las pandectas y Cdigo Civil alemn

Georg Friedrich Puchta (1797-1846) en su obra el manual de los Pandekten

conceptos compatibles y deducidos de un concepto general . Por ejemplo, las

las cuales las normas de la ley asumen el aspecto de particulares deducciones .

Friedrich Von Savigny (1779-1861) estableci una dogmtica organicista para

que es tanto como decir, en su posicin natural y verdadera . As la Escuela

Histrica se torn en ciencia pandectstica . La metodologa de los pandectistas

medio de la cientificacin . Estas ideas han sido revaloradas en la actualidad en el

entre el proceso de formalizacin y el proceso histrico .

Savigny se opuso al racionalismo prctico de la codificacin debido a que en

1840). Thibaut sostena la tesis de la necesidad para Alemania de dotarse de un

doctrina romanista pas al mbito de la historia del derecho .

Por consiguiente, la teora general del negocio jurdico represent la

La doctrina alemana del Siglo XIX construy las bases de la doctrina

negotium iuridicum haba hallado su primera formulacin doctrinal en el Systema

jurdicos) . Savigny fue el primero en estudiar coherentemente al negocio jurdico

(Puchta) . El jurista alemn no us el trmino autonoma, para evitar la confusin

entre negocio y ley . Y por esta razn, estableci un criterio de diferenciacin

entre ley y negocio jurdico : la ley es fuente de derecho objetivo y el negocio

jurdica : la voluntad constituye, segn esta teora, la esencia del negocio, el

WIEACKER, Op. Cit, p. 427.

jurdicos. A mayor abundamiento, Calasso

afirma que la voluntad es el punto de

encuentro del iluminismo con la Escuela Histrica. El cdigo civil se estructur

predominantemente en aquel predicado jurdico que es la capacidad de actuar, esto

es, de producir efectos jurdicos mediante la voluntad . Al estructurarse sobre la

vendedor (al ser la voluntad necesaria para producirlos) .

El Cdigo Civil de Sajonia de 1863 reconoci la definicin savigniana

jurdica . El Cdigo Civil alemn de 1900 consolid legislativamente la teora

Op. Cit. p. 342.

Siguiendo las enseanzas savignianas, Von Thur concibi una categora

extincin o modificacin de una relacin jurdica . Para el negocio jurdico, debe

estricto . Por ejemplo, si el arrendatario de un bien inmueble no inscrito cede su

sujetos individuales. Y las operaciones jurdicas

son los actos que procuran un

resultado de hecho pero la consecuencia jurdica se produce solamente cuando se

Esta definicin adolece de cuatro defectos. El primer defecto de esta teora

significado . El tercer defecto es la aplicacin del criterio de la produccin de los

efectos jurdicos queridos

en la definicin del negocio jurdico como declaracin

vlidamente. En el negocio, la consecuencia jurdica se halla en relacin de dependencia esencial

de voluntad dirigida a un efecto jurdico . Este criterio produce un crculo cerrado:

derecho quiere . Como consecuencia de esta aseveracin, esta nocin deja de

dems actos jurdicos en sentido estricto . En el ejemplo propuesto, las

244; GALGANO, Francesco, Teoras e Ideologas del Negocio Jurdico, en Metodologas y

relevancia de la declaracin de la voluntad .

indica que la voluntad y la declaracin realizada por los particulares

ley ulteriores elementos para la produccin de tales efectos jurdicos. Enneccerus

producir el efecto jurdico calificado de efecto querido. En igual sentido, Lehmann

especificaba al negocio como el supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial

PIETROBON, Vittorino, El Error en la Doctrina del Negocio Jurdico, Traduccin y extensas

sujetos sociales al realizar intercambios de bienes y de servicios es contemplado en

La ventaja de esta teora es que tiene en cuenta el rol del ordenamiento

particulares . La desventaja de esta teora es que no logra completar la idea

lgicamente coherentes. Esta enunciacin reconoce que el Derecho positivo es el

acto jurdico en sentido estricto. Es ilustrativa la opinin de Enneccerus : el efecto

SCOGNAMIGLIO (1969), Op. Cit, p. 40.

contenido de la voluntad. Este criterio de diferenciacin no es preciso ni claro: lo

Adicionalmente a las teoras alemanas sobre el negocio jurdico que tienen

1912 los contempla en relacin al contenido del contrato . Por lo tanto,

Lmites de la voluntad privada