Leccin 1.

La prestacin laboral:
deerminacin y modificacin.
I. La determinacin de la prestacin de trabajo.
1.1. Objeto del contrato de trabajo y determinacin de la prestacin
laboral.
Un requisito esencial para la validez de todo contrato, junto con los dems
requisitos generales de consentimiento y causa, es la existencia de un objeto cierto.
Art. 1261.2 CC. En el caso del contrato de trabajo ese objeto lo constituyen tanto la
prestacin laboral, como obligacin del trabajador como la prestacin salarial,
como obligacin del empresario.

1.2. Determinacin de las funciones: la clasificacin profesional.

A travs de la clasificacin profesional del trabajador, regulada en el art. 22 ET, se
determina el contenido de la prestacin laboral objeto del contrato art. 22.4 ET. Esta
determinacin podra hacerse directamente en el contrato de trabajo, mediante una
determinacin individualizada de las funciones a realizar por el trabajador. Pero lo
ms normal en la practica es hacerlo de forma indirecta mediante el recurso a los
sistemas de clasificacin profesional del art. 22.1 ET.
Las empresas tienen a su disposicin unas tablas de clasificacin profesional que
consisten en enumeraciones de las distintas especializaciones profesionales y se
indica las concretas funciones que deben desarrollar. Por ejemplo: un sistema de
clasificacin profesional est integrado por lo general por una serie de grandes
grupos profesionales: directivos, profesionales tcnicos, personal tcnico.. estos a
su vez, aunque no siempre, se subdividen en subgrupos por ejemplo usando el
convenio colectivo del sector de fabricacin de pasta, papel y cartn, el grupo de
personal tcnico se subdivide en personal de organizacin, personal de oficina
tcnica.. y en ultimo trmino se subdividen en categoras el subgrupo de personal de
organizacin se subdivide en 1er tcnico de organizacin 2 tcnico de organizacin,
de cada categora se da una definicin que es bsicamente la definicin de sus
funciones.
Por eso no se especifican generalmente en el contrato directamente sino que hay
una remisin al convenio colectivo.
A parte de para determinar las funciones del trabajador, tiene tambin la utilidad de
determinar el tratamiento econmico y normativo que le corresponde. El salario otras
condiciones como retribuciones extra salariales.
El art. 22.1 ET, dice que mediante negociacin colectiva o, en su defecto, acuerdo
entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establecer el sistema
de clasificacin profesional de los trabajadores, por medio de grupos profesionales.
La tabla de clasificacin debe fijarse en convenio colectivo o de empresa o en su
defecto a travs de acuerdo de empresa.
El grupo profesional se define en el art. 22.2 del ET, se entender por grupo
profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones a y

contenido general de la prestacin. En su seno pueden existir distintas tareas,

funciones o responsabilidades asignadas al trabajador. Cuanto ms extenso sea un
grupo, ms flexibilidad tiene el empresario para cambiar las funciones.
El art. 22.3 dice que la definicin de los grupos profesionales se ajustar a criterios
y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminacin directa e
indirecta entre mujeres y hombres. Se pretende evitar el establecimiento de grupos
especficamente masculinos o femeninos que incurran en discriminacin injustificada.
Por ejemplo el hospital Gregorio maran STC 145/1991 de 1 de julio, aqu se trataba que
haba una categora ocupada mayoritariamente mujeres y luego otro grupo que era peones
mayoritariamente por hombres, los peones tenan mayor retribucin basndose en mayor
esfuerzo fsico y el tribunal estableci que haba discriminacin indirecta porque est bien
retribuir por el esfuerzo fsico pero hay indiscriminacin indirecta porque en el personal de
limpieza tambin hay condiciones que merecen ser retribuidas igualmente por ejemplo
situaciones de suciedad, trabajo con elementos txicos.

La determinacin del contenido de la prestacin laboral objeto del contrato e trabajo

compete, segn el art. 22.4 ET, al acuerdo individual entre trabajador y empresario.

en el caso ms normal se asigna al trabajador en el contrato de trabajo un

determinado grupo profesional segn la tabla de clasificacin profesional
existente en la empresa y en su caso, una de las distintitas tareas, funciones o
responsabilidades que se han podido establecer en su seno; el trabajador se
compromete as a las funciones que correspondan a ese grupo profesional.
El acuerdo puede ser expreso o tacitico. Si no hubo acuerdo expreso, se
entender que el grupo asignado se corresponder con las funciones que
venga desempeando el trabajador. En todo caso el art. 8.4 exige que se
informe por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato,
cuando no figuren en el contrato y la categora es un elemento esencial.

Es posible, por otro lado asignar al trabajador pormenorizadamente unas

determinadas funciones. En este caso no es necesario que las mismas
coincidan con las establecidas en los grupos.
Existen supuestos particulares recogidos en el art. 22.4, de un lado permite que
las funciones asignadas al trabajador sean solamente algunas de las incluidas
en el mbito del grupo profesional, de otro alude a la posibilidad de acordar la
polivalencia funcional o la realizacin de funciones propias de mas de un
grupo, segn la doctrina tiene que estar pactada expresamente.

Lo ms usual es que se produzca una remisin profesional al grupo profesional en

funcin de las funciones pactadas y efectivamente desarrolladas, esto es lo que se
llama adecuacin, si tal adecuacin no existe porque la prestacin desarrollada no
corresponde a la prevista formalmente, el trabajador puede reclamar que se le
clasifique correctamente.
Y es por eso que existe un procedimiento muy rpido que no admite recurso y ese
proceso especial esta en el art. 137 LRJS. Este proceso.
no admite recurso.
Admite acumulacin la reclamacin retributiva. Pido que me paguen la
diferencia

No admite recurso salvo en un caso, cuando hay diferencia retributiva,

entonces si que cabe recurso por ejemplo si reclamo 100 y me dan 50
pues si.
Prescripcin: mientras el trabajador este llevando funciones diferentes no
hay prescripcin. Solo prescriben las reclamaciones de cantidad que
prescriben al ao.

El problema viene cuando la clasificacin no se desarrolla por asignacin de grupo

profesional sino por enumeracin de funciones que pueden corresponder a varios
(polivalencia). Para esta segn el art. 22.4 ET hay que equiparar al trabajador, segn
la ley, al grupo profesional correspondiente a las funciones que desarrolle durante
mayor tiempo. Se consagra as el principio de prevalencia.
El convenio colectivo, sin embargo, podr mejorar lo dispuesto en la ley en
beneficio de los trabajadores estableciendo para estos supuestos el criterio de la
preeminencia, obligando a que la equiparacin se realice en atencin a las funciones
correspondientes a la categora o grupo profesional superior.
En un contrato de larga duracin como lo es generalmente el contrato de trabajo, lo
normal es que la categora profesional inicialmente contratada se modifique con el
tiempo. Estas modificaciones pueden ser bilaterales, cuando se pactan entre el
empresario y el trabajador, o unilaterales, cuando viene impuestas por el empresario.
Pueden ser en beneficio del trabajador, cuando se le reconoce una categora superior
mediante los llamados ascensos o perjudicarle si en la reclasificacin se le asigna
una categora inferior.

1.3. El rendimiento debido.

La cantidad de trabajo que debe ser prestado viene determinado por la nocin de
rendimiento.
El ET establece que uno de los deberes bsicos del trabajador es el de cumplir con
las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de
la diligencia art. 20.2 ET.
Y como garanta del efectivo cumplimiento de estas previsiones, se enumera entre
las causas de despido disciplinario la disminucin continuada y voluntaria en el
rendimiento de trabajo normal o pactado art. 54.2 e) ET.
Aun cuando el art. 20.2 ET no lo prev expresamente, la jurisprudencia viene
admitiendo la posibilidad de pactos individuales sobre el rendimiento, pues el art.
54.2 e) se refiere al rendimiento pactado. Eso s solo son admisibles estos pactos si
no son abusivos.
El problema surge a la hora de medir o determinar el mnimo al que un trabajador
se obliga. Hay trabajos que no pueden medirse con criterios objetivos y trabajos cuyo
rendimiento puede medirse material u objetivamente.

dentro de los trabajos que no pueden ser medidos objetivamente se

encuentran los trabajos intelectuales en sentido amplio (tcnicos,
administrativos o de vigilancia), el rendimiento exigible viene establecido en
base a criterios generales e indeterminados, normalmente negativos, tales
como eficacia, culpa grave, negligencia manifiesta. Incumple, as, quien no es
eficaz o incurre en culpa grave o negligencia manifiesta. Tambin puede
acudirse a criterios comparativos

por lo que se refiere a los rendimientos de los trabajos objetivables, eran

fijados tradicionalmente por costumbre local y profesional.

Es posible que la fijacin del rendimiento se produzca a diversos niveles, de un lado

existe un rendimiento mnimo exigible en todo caso, por debajo del cual este se
puede colocar en situacin de incumplimiento contractual, de otro se prevn niveles
superiores que posibilitan al trabajador a alcanzar retribuciones superiores a medida
que vaya alcanzando tambin rendimientos superiores. El art. 26.3 ET prev la
posibilidad de que en convenio colectivo o en contrato individual se establezcan
complementos salariales en funcin del trabajo realizado.

1.4. Circunstancias de la prestacin: lugar y tiempo.

Conforme al principio de libertad de forma establecido en el art. 8 del ET, la fijacin
puede ser expresa o tcita. Pero el empresario debe informar por escrito al trabajador
del lugar (centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios) y el tiempo de la
prestacin (duracin de la ornada y distribucin de la misma). Debe ser informado
por escrito por ser elementos esenciales del contrato art. 8.4.

1.5. El deber de la buena fe y otras obligaciones del trabajador.

EL ET exige al trabajador, cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de
trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencias. Art. 5.a) ET. Esto es
lo que se llama deber de buena fe genrico.
El art. 20.2 del ET, cuyo ultimo inciso dice que el trabajador y el empresario se
sometern en sus prestaciones reciprocas a las exigencias de la buena fe. Y el art.
54.2 d) del ET considera incumplimiento contractual y causa de despido disciplinario
la transgresin de la buena fe contractual , as como el abuso de confianza en el
desempeo del trabajo.
La jurisprudencia constitucional establece que no se debe confundir la buena fe
contractual con un genrico deber de lealtad.
La legislacin laboral contena una serie de concreciones legales de esta obligacin
de buena fe del trabajador. Tras la definitiva derogacin de la Ley de contrato de
trabajo de 1944 han desaparecido estas concreciones, pero aparecen en los
repertorios jurisprudenciales ocasionalmente. Entre estas caben citar:

obligacin de denunciar al empresario cualquier entorpecimiento que

observase en su trabajo, faltas en el material, en los instrumentos o en las
mquinas.
Obligacin de no causar perjuicios a la empresa en los locales, mquinas
e instrumentos de trabajo.
Obligacin de abstenerse de aceptar sobornos para hacer incumplir
deberes contractuales.

Luego tenemos el especifico, aqu tenemos la prohibicin de competencia desleal

el art. 5. D) ET establece que los trabajadores estn obligados a no concurrir con la

actividad de la empresa, en los trminos fijados en esta ley. Es el art. 21 el que

concreta esta situacin y deben distinguirse 2 situaciones.

la prohibicin de concurrencia durante la vigencia del contrato de

trabajo: el art. 21.1 ET prev que no podr efectuarse la prestacin laboral de
un trabajador para varios empresarios cuando se estime concurrencia
desleal.
Lo prohibido es la concurrencia desleal no el pluriempleo. Se tienen que
dar 2 elementos la concurrencia y la deslealtad

la prohibicin se refiere al trabajo por cuenta ajena para otra empresa

concurrente. La jurisprudencia entiende igualmente prohibido hacer
competencia al empresario como trabajador por cuenta propia.

Para la concurrencia, que es la coincidencia, en muchos casos los

tribunales aprecian existencia de competencia desleal a partir de la
coincidencia de sector o rama de actividad, sobre todo cuando el trabajo es
desarrollado en reas competitivas, va dirigida a una clientela potencial
comn, mediante oferta de productos o servicios equivalentes o tambin
puede darse la concurrencia cuando se ocupan en ambas empresas puestos
relevantes de gestin y administracin. Y para ser relevante la prestacin en 2
empresas debe ser de forma continuada y no espordica. (esto es
concurrencia).
Luego tenemos como segundo elemento la deslealtad, que sera
aprovechar los conocimientos adquiridos en la empresa para favorecer la
actividad concurrente o desviar la clientela en beneficio de aquella, as la
deslealtad puede definirse como la disponibilidad o aprovechamiento propio y
a partir de ah extraer un beneficio, de datos internos de la empresa, de
informacin acerca de su organizacin y tcnicas productivas, as como de
relaciones personales con clientes, proveedores etc.
La deslealtad no requiere que se hayan producido daos reales a la
empresa. Se incurre en competencia desleal simplemente con que puedan
producirse perjuicios potenciales. Tampoco es preciso que se hayan derivado
beneficios directos para el trabajador. Pero la competencia tiene que ser real
y no meramente hipottica futura, no tratarse de una mera idea o proyecto
Pese a la competencia desleal el empresario puede dar su consentimiento
de forma expresa. En este caso, esa tolerancia impide al empresario
sancionar la conducta del trabajador, aunque no prohibirla luego a partir de
un determinado momento.

la prohibicin de competencia postcontractual: entre trabajador y

empresario puede pactarse la pervivencia de esta obligacin para una vez
extinguido el contrato, art. 21.2 ET. Con dicho pacto el empresario se
garantiza que el trabajador no utilizar en otras empresas los conocimientos
adquiridos en la suya.

Segn el art. 21.2 ET el pacto es de no competencia, lo que incluye tanto

supuesto de trabajo por cuenta ajena como propia. El 21.2 establece una
serie de caractersticas:

al referirse al pacto para una vez extinguido el contrato, da la impresin de

que ha de suscribirse antes de que esta extincin se produzca. Puede ser
pactado con mucha antelacin, sin que en este caso quede sin efecto por
desistimiento por parte del trabajador o por parte del empresario en el
periodo de prueba.
Su duracin mxima ser de 2 aos para los tcnicos y de 6 meses para
los dems trabajadores.
El empresario ha de tener un efectivo inters industrial o comercial en el
pacto, en el supuesto de discutirse la validez del pacto, debe probarse
efectivamente.
La validez del pacto se condiciona a que se pague al trabajador una
compensacin econmica adecuada. Si no se prev esta compensacin,
el pacto no despliega efectos. De no abonar el empresario la
compensacin econmica pactad, el trabajador se ver libre de su
obligacin de no concurrencia. La firma del finiquito no libera de tal
responsabilidad empresarial, salvo que en el figurase liquidada esta
compensacin.
En caso de incumplimiento por el trabajador, esta compensacin ha de ser
restituida.
Luego tenemos otras obligaciones del trabajador, por ejemplo cuando existe el
pacto de plena dedicacin, segn el art. 21.1 ET, tampoco podr efectuarse la
prestacin laboral para diversos empresarios cuando se pacte la plena dedicacin
mediante compensacin econmica expresa, en los trminos que al efecto se
convengan. El pacto de plena dedicacin si que impide por tanto el pluriempleo con
independencia de que exista o no concurrencia, aunque su incumplimiento puede
suponer, segn los casos, no solo del pacto de plena dedicacin sino tambin de la
prohibicin de concurrencia desleal.
Como el pacto de plena dedicacin viene a suponer un recorte a la libertad de
eleccin de profesin del art. 35 CE, est sujeto a una serie de limitaciones: de
entrada, no se puede imponer unilateralmente por el empresario. Debe haberse
pactado expresamente, no resulta preciso que se formalice en el momento inicial de
la contratacin. Su duracin puede ser limitada en el tiempo, o hacerse coincidir con
la duracin del propio contrato de trabajo.
En todo caso debe ir acompaado de una compensacin econmica expresa,
aunque su cuantificacin, periodicidad, o pago nico etc., se deja al arbitrio de las
partes. Y, sobre todo, el trabajador podr rescindir el acuerdo y recuperar su libertad
de trabajo, comunicndolo por escrito al empresario con un preaviso de 30 das. En
este caso perder el derecho a la compensacin econmica u otros derechos
vinculados a la plena dedicacin art. 21.3 ET.
En caso de incumplimiento de esta obligacin el trabajador podr ser despedido o
sancionado disciplinariamente por transgresin de la buena fe contractual, pudiendo

en su caso el empresario exigir una indemnizacin de daos y perjuicios en la va

labora.
O tambin cuando existe el pacto de permanencia en la empresa: el art. 21.4 ET
cuando el trabajador haya recibido una especializacin profesional con cargo al
empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo
especifico, podr pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante
cierto tiempo. El fundamento de este pacto est en el inters del empresario en
amortizar la fuerte inversin realizada en la especializacin profesional del trabajador.
Por ello, quedan fuera del supuesto los gastos que haya podido ocasionar a la
empresa el proceso formativo del trabajador cuando la propia formacin es parte del
objeto del contrato. Como la empresa recorta la libertad de desistimiento del
trabajador, se somete a una serie de exigencias art. 21.4 ET.

ha de ser voluntad concorde de trabajador y empresario

ha de formalizarse por escrito
el comienzo de sus efectos debe quedar remitido a la recepcin por el
trabajador de la especializacin profesional correspondiente
la duracin del pacto de permanencia esta legalmente limitada a un
mximo de 2 aos
si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendr
derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios.

II. Las modificaciones contractuales.

2.1. La modificacin del contrato de trabajo.
En el derecho civil, la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse
al arbitrio de uno de los contratantes art. 1256 CC. Es una regla general que impide
la modificacin de forma sobrevenida las obligaciones pactadas salvo en el caso de
que ambas partes estn conformes.
En el contrato de trabajo, pero en el mbito del derecho del trabajo nos
encontramos ante un tipo de relacin que se pretende que sea de larga duracin y
por eso se establecen unas reglas especiales que posibilitan la introduccin unilateral
de cambios en la configuracin de las obligaciones pactadas. El ET dedica una
seccin a diferentes modificaciones de carcter unilateral que pueden afectar a la
prestacin de trabajo inicialmente pactada, movilidad funcional art. 39, movilidad
geogrfica art. 40 y la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Art. 41.

modificaciones de carcter bilateral o pacto novatorio: junto a la

modificacin unilateral expresamente admitida por las normas laborales se
admite, por aplicacin de las reglas del derecho civil, la posibilidad de
modificaciones bilaterales por acuerdo de las partes o pactos novatorios.
Estos pactos no estn sujetos a los mismos limites que las modificaciones
unilaterales sino exclusivamente a los requisitos generales de capacidad,
consentimiento, objeto y forma exigidos para el nacimiento de la relacin
laboral en el contrato.
Hay un limite importante al pacto novatorio y es que no puede atentar contra el
derecho de libertad sindical, por ejemplo en la STC 238/05 consecuencia del

recurso de amparo interpuesto ante el Tribunal Constitucional, y la cuestin a

debatir era si el derecho a la libertad sindical se vea vulnerado como
consecuencia de la oferta y posterior aceptacin de unas condiciones distintas
a las establecidas en el convenio colectivo aplicable, para la parte empresarial,
en ningn momento se puso en cuestin el contenido del convenio, siendo
adems ms beneficiosa la situacin de aquellos trabajadores que
voluntariamente aceptaron la propuesta empresarial, pero la organizacin
sindical impugnante mantienen que la oferta llevada a cabo por la empresa
supone una limitacin al derecho de la libertad sindical, por cuanto que con
dicha oferta se pretende sustituir el mecanismo de modificacin convencional
legalmente previsto. otro limite es que es nulo el pacto de futuro que deja al
empresario libertad para operar cambios de condiciones, es decir, no sera
vlida un pacto en el que un trabajador acepte que el empresario pueda
cambiar condiciones sin seguir el procedimiento legal establecido. hay algunas
condiciones que solo pueden ser modificadas por pacto cuando un trabajador
quiere pasar de trabajar a tiempo completo a parcial y viceversa. Art. 12 del
estatuto.
Los pactos novatorios no estn sujetos a forma alguna, resulta problemtico sin
embargo, valorar cuando se ha aceptado tcitamente por el trabajador el
cambio de funciones o la modificacin sustancial, en caso de no haberse
pactado expresamente por escrito. Como regla general, la voluntad
modificativa no debe presumirse ni inferirse de una mera actitud del trabajador,
salvo que la misma haya durado en el tiempo de forma considerable.

Modificaciones unilaterales a instancia del trabajador: el trabajador puede

exigir de la empresa la adopcin de un determinado cambio contractual.
Respecto de estos cambios hay que tener en cuenta, que a diferencia de las
modificaciones introducidas por el empresario, que se relacionan normalmente
con las necesidades econmicas, tcnicas, organizativas y productivas de la
empresa, las solicitadas por el trabajador responden a intereses sociales
variados.

integridad psicofsica del trabajador: cabe destacar los arts. 25 y 26

LPRL ): el art. 25 hace referencia a trabajadores particularmente sensibles
(por problemas de cualquier tipo que le impidan llevar a cabo actividades
de todo tipo), y pueden cambiar de puesto si pone en riesgo su salud.
Y otra situacin es la del art. 26 que incluye un sistema para proteccin
de la maternidad, incluyendo os riesgos durante el embarazo y la
lactancia, el art. 26 dice que se evaluarn los riesgos y si los resultados de
la evaluacin revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o
repercusin sobre el feto o la lactancia de las trabajadoras, el empresario
tiene que adoptar las medidas necesarias para evitar la exposicin a dicho
riesgo, a travs de una adaptacin de las condiciones o del tiempo de
trabajo de la trabajadora afectada. Estas medidas pueden incluir la no
realizacin de trabajo nocturno o a turnos, cuando la adaptacin de las
condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o a pesar de tal
adaptacin las condiciones pudieran influir negativamente a la salud de la
trabajadora embarazada o al feto y as se certifica medicamente, deber

desempear un puesto de trabajo o funcin diferente y compatible con su

estado. El empresario deber determinar previa consulta con los
representantes de los trabajadores, la relacin de los puestos de trabajo
exentos de riesgos a estos efectos. El cambio se har de conformidad con
las reglas de movilidad funcional y la trabajadora podr recuperar su
antiguo puesto cuando su estado de salud se lo vuelva a permitir. Si dicho
cambio no resultara posible podr declararse el paso de la trabajadora
afectada a la situacin de suspensin de contrato por riesgo durante el
embarazo, durante el periodo necesario para la proteccin de su
seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de
reincorporase a su puesto anterior o a otro puesto compatible con esta.
Las trabajadoras embarazadas tendrn derecho a ausentarse del trabajo,
con derecho a remuneracin para la realizacin de exmenes prenatales y
tcnicas de preparacin al parto, previo aviso al empresario y justificacin
de la necesidad de su realizacin dentro de la jornada de trabajo.
Luego tenemos el art. 40.3 del ET que dice que los trabajadores con
discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad
un tratamiento de rehabilitacin, fsico o psicolgico relacionado con su
discapacidad, tendrn derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo,
del mismo grupo profesional en otro de sus centros de trabajo en una
localidad en que sea ms accesible dicho tratamiento

La conservacin del empleo: el art. 1 del RD 1451/1983 de 11 de mayo,

establece la posibilidad de una movilidad funcional por disminucin de la
capacidad del trabajador declarado en situacin de incapacidad
permanente parcial. Cuando la incapacidad permanente parcial afecta al
rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba
antes de incapacitarse, deber el empresario, una vez acreditada la
disminucin en el rendimiento, ocupar al trabajador en un puesto de
trabajo adecuado a su capacidad residual y, si no existiera, podr reducir
proporcionalmente el salario, sin que en ningn caso la disminucin pueda
ser superior al 25% ni que los ingresos sean inferiores al SMI cuando
realice jornada completa. Si con posterioridad recuperara su total
capacidad, tendrn derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo
originario, si el que viniese ocupando fuera de categora inferior, siempre
que no hubiesen transcurrido ms de 3 aos. art. 1.2.

Conciliacin de la vida familiar y laboral: en el terreno de la movilidad

geogrfica, el art. 40.3 ET prev que si por traslado de uno de los
cnyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma
empresa, tendr derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera
puesto de trabajo.

Proteccin de las trabajadoras victimas de violencia de gnero y de

los trabajadores victimas del terrorismo: el art. 40.3 bis ET les
reconoce cuando se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en
la localidad donde vena prestando sus servicios, para hacer efectiva su
proteccin o su derecho a la asistencia social, un derecho preferente a

ocupar otro del mismo grupo profesional o categora equivalente en

cualquier otro de los centros de trabajo. En tales supuestos, la empresa
estar obligada a comunicarles las vacantes existentes en el momento del
abandono o las que se pudieran producir en el futuro. El traslado o el
cambio del centro tendr una duracin inicial de 6 meses, durante los
cuales la empresa tendr la obligacin de reservar el puesto de trabajo
que anteriormente ocupaban. Terminado ese periodo de 6 meses podrn
optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o a la continuidad en
el nuevo.

modificacin unilateral por parte del empresario: los arts. 39 a 41 lo que hacen
es sujetar determinadas decisiones empresariales de modificacin a limites
materiales, causales y/o procedimentales. As el art. 39 limita la movilidad
funcional ms all de la clasificacin original del trabajador pero mientras se
mueva en esa clasificacin puede ejercer su poder libremente. El art. 40 ET
condiciones ciertas decisiones en cuanto a la movilidad geogrfica, sin
embargo si se encuentra por debajo de unos umbrales el empresario puede
movilizar al trabajador con libertad. El art. 41 implica la capacidad empresarial
de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio
no se haya reputado sustancial.
Forma parte del poder de direccin empresarial el ius variandi en virtud del cual
puede modificar condiciones de trabajo en aplicacin de su facultad de
direccin con total libertad, mientras el cambio no sea muy importante o
sustancial y est por debajo de unos umbrales.

2.2. La movilizacin funcional regulada en el art. 39 ET.

Como regla general, el empresario puede exigirle al trabajador todas las funciones
derivadas de la clasificacin profesional de ese trabajador, incluso aun cuando no las
haya realizado con anterioridad. Pero adems de acuerdo con el art. 39 ET, el
empresario puede exigir tareas diferentes a las derivadas de la clasificacin asignada
inicialmente al trabajador: esto es lo que se llama movilidad funcional.
El art. 39 prev 3 tipos de movilidad funcional, cada uno de ellos con sus lmites en
funcin de la importancia y trascendencia de sus efectos obre el trabajador
movilizado.

movilidad funcional horizontal esto es la que se produce dentro del grupo

profesional. Del art. 39.2 del ET se deduce que mientras no exceda la
definicin del grupo profesional en el que haya sido clasificado el trabajador, el
empresario puede exigir cualquiera de las funciones incluidas en l. El
precepto solo sujeta a lmites causales y temporales a las modificaciones que
se producen fuera del grupo profesional. Hay 1 problema:
de un lado puede ocurrir que la clasificacin contractual no se haya hecho por
remisin al grupo sino por referencia a unas funciones, especialidades o
responsabilidades 22.2 ET. O una serie de funciones especificas a desarrollar
por el trabajador ms estrechas que las previstas para el grupo. En estos
casos, la exigencia de funciones diferentes a las pactadas no integra movilidad
funcional horizontal en estos casos si la empresa quiere exigir funciones

diferentes a las pactadas, quedar sujeta a las exigencias de la movilidad

vertical.
Hay unos lmites: debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 39.1 ET
la movilidad se har de acuerdo a las titulaciones acadmicas y profesionales
precisas para ejercer la prestacin laboral y con respeto a la dignidad del
trabajador. Extraemos:
Se trata de una movilidad funcional no causal. La ley no exige para realizar
este tipo de movilidad funcional causa justificativa, si bien ocasionalmente los
convenio la condicionan a necesidades de servicio o organizacin y direccin.
Sin embargo, y en todo caso, siempre habr de jugar el principio de la buena fe
contractual y el principio especifico de igualdad o no discriminacin.
La ley no seala lmite de tiempo para esta movilidad funcional, pudiendo por
ello ser temporal o indefinida.
El primero de los lmites establecidos en el art. 39.1 viene constituido por las
titulaciones acadmicas o profesionales precisas para ejercer la prestacin
laboral. Aunque el precepto se refiere a ttulos, hay que entender tambin que
se refiere a aquellos permisos o licencias exigidos por la legislacin para
desempear una determinadas funcin (permiso de conducir). Eso s debe
tratarse de ttulos requeridos por la normativa estatal.
En cuanto al lmite de la dignidad del trabajador implica que debe entenderse
ilegal la movilidad funcional cuando resulte atentatoria contra los derechos
fundamentales y las libertades publicas del trabajador
En cuanto al tratamiento del trabajador movilizado: el art. 39 regula los
efectos de la movilidad funcional desde la perspectiva profesional y econmica.
desde el punto de vista profesional, el art. 39.3 establece una garanta
cuando dice que no cabr invocar las causas de despido objetivo de
ineptitud sobrevenida o de falta de adaptacin en los supuestos de
realizacin de funciones distintas de las habituales como consecuencia de
la movilidad funcional.
Desde el punto de vista econmico, el trabajador movilizado
funcionalmente tendr derecho a la retribucin correspondiente a las
funciones que efectivamente realice art. 39.3 ET. Y si se le encomiendan
funciones diferentes se mantendr la retribucin de origen.

movilidad funcional vertical que de forma temporal se produce fuera del

grupo profesional. Puede ser ascendente cuando se realizan funciones de
grupos superiores o descendente cuando se realizan funciones de grupos
inferiores. En cualquiera de ambos casos se aplican los criterios antes
mencionados (salario y el del tratamiento), adems el art. 39.2 establece 3
adicionales: 1) solo ser posible si existiesen razones tcnicas u organizativas
que la justifiquen, 2) es adems necesariamente temporal puesto que solo ser
posible por el tiempo imprescindible para su atencin, 3) existe un especifico

requisito procedimental, ya que el empresario deber comunicar su decisin y

las razones de esta a los representantes de los trabajadores.
Movilidad ascendente: cuando realizamos funciones de una categora
superior, hay que tener en cuenta por un lado los derechos retributivos y de
otro la tutela de sus expectativas de ascenso.
En cuanto a los retributivos, la regla general es que el trabajador tiene derecho
a las funciones que efectivamente realice art. 39.3 ET. Al tratarse de funciones
de una categora superior, la retribucin ser mayor y el art. 39.2 del ET le
autoriza a reclamar la diferencia salarial correspondiente.
En cuanto a la tutela del derecho de ascenso El art. 39.2 ET, nos dice que si el
trabajador lleva realizando un determinado trabajo durante determinado tiempo
tiene derecho al ascenso. qu tiempo es? el tiempo por el que tiene que
realizar esa funcin superior que da derecho al ascenso es de 6 meses en 1
ao, u 8 meses en 2 aos.
En el caso de que el convenio colectivo regule un procedimiento concreto de
ascenso (pasar un test, concurso, oposicin.) lo nico que podr hacer el
trabajador es solicitar que se convoque el concurso.
Movilidad descendente: en este caso en el que el trabajador est realizando
funciones de un grupo profesional inferior, el art. 39.3 establece la garanta de
que el trabajador mantendr la retribucin de origen. La movilidad funcional
descendente no puede producir perjuicio por lo que respecta al salario base, a
otros elementos complementarios del salario que vayan vinculados a la
categora, ni a los complementos personales. Sin embargo los complementos
de puesto, al no tener carcter consolidable, no quedan incluidos en la garanta
39.3 ET, salvo pacto en contrario. Art. 26.3 ET.

movilidad funcional extraordinaria es que excede de los limites del art. 39

ET y se configura como una modificacin sustancial de las condiciones de
trabajo. El art. 39.4 establece cambio de funciones distintas a las pactada no
incluidos en los supuestos previstos en este articulo requerir el acuerdo de las
partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. En este sentido el art.
41.1 ET establece como modificacin sustancial, cambio de funciones, cuando
exceda de los lmites que para la movilidad funcional prev el art. 39 de esta
Ley. por ejemplo cuando se pretende hacer una movilidad funcional vertical con
carcter permanente, en este caso pues hay 3 posibilidades: 1) se llega a un
acuerdo entre trabajador y empresario (consentimiento efectivo de las partes)
2) nos acogemos a las reglas de la modificacin sustancial de las condiciones
de trabajo 3) si lo habilita por el procedimiento que habilite el convenio
colectivo.

2.3. Modificacin sustacial de las condiciones de trabajo.

Las condiciones de trabajo que se pactaron pueden quedar modificadas y nuestro

ordenamiento prev un procedimiento de modificacin por decisin unilateral del
empresario.
El art. 41.1 ET establece la posibilidad para el empresario cuando existan probadas
razones econmicas, tcnicas, organizativas o productivas, de acordar
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. El art. 41 establece que
sern entre otras las que afecten :

a la jornada de trabajo (por ejemplo un convenio extraestatutario

establece que la jornada de los trabajadores a tiempo completo ser de X
horas anuales. Un empresario puede plantear alterar esa jornada)
horario y distribucin del tiempo de trabajo. ( trabajador que ha entrado a
trabajar en el turno de maana y se pacta en contrato y el empresario le
dice que tiene que trabajar por la tarde).
Rgimen de trabajo a turnos. (trabajadores nocturnos fijos entran a turnos
rotatorios)
Sistema de remuneracin y cuanta salarial. (cuando se cambian o se
pierden incentivos o cuando se disminuye la cuanta retributiva).
Sistema de trabajo y rendimiento. (cuando se altera el rendimiento mnimo
exigido)
Funciones, cuando excedan de los lmites para la movilidad funcional que
prev el art. 39 de esta ley.
El articulo nos dice entre otras: son las modificaciones que tienen gran
entidad, gran importancia puede haber una modificacin que afecte a las
dichas pero que sea tan mnima que no se considere modificacin
sustancial.

El procedimiento es subsidiario con respecto a los procedimientos de modificacin

que eventualmente establezca la fuente que fija la condicin . el art. 41.4 al
establecer la obligacin de abrir un periodo de consultas dice sin perjuicio de los
procedimientos especficos que puedan establecerse en la negociacin colectiva. Es
decir no es necesario aplicar lo del art. 41 si el propio convenio estipula un
procedimiento alternativo para su modificacin.
El art. 41.1 ET condiciona la operatividad de la modificacin sustancial a la
presencia de causa que la justifiquen: econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin. y estas se consideraran cuando tengan relacin con la competitividad,
productividad u organizacin tcnica.
Es el empresario quien debe acreditar la concurrencia de la causa as como
argumentar que las modificaciones conducen a esas finalidades de mejora. La
exigencia de estas son valoradas por la jurisprudencia de forma ms flexible que en
los despidos por su menor impacto sobre los derechos de los trabajadores.
En cuanto a las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de modificacin, si
nos fijamos en la fuente de la que derivan, pueden ser objeto de modificacin, con
independencia de la fuente que las establezca con la nica salvedad de las de origen
legal y reglamentario. Segn el art. 41.2 las modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo podrn afectar a las condiciones reconocidas a los
trabajadores en:

el contrato de trabajo
en acuerdos o pactos colectivos
o disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisin unilateral del
empresario de efectos colectivos.

Se pueden modificar convenios colectivos estatutarios pero debe realizarse

conforme a lo establecido en el art. 82.3 ET.
En cuanto a la nocin de modificacin sustancial, hay que decir que el art. 41.1 ET
nos dice entre otras dejando un espacio abierto, evitando que solo nos podamos
ceir estrictamente a las enumeradas en este articulo y adems el solo hecho de que
la modificacin afecte a una de ellas no implica la existencia de una modificacin
sustancial puesto que pueden admitirse variaciones que no alcancen este grado. De
este modo el listado contenido en el precepto no permite resolver el problema de qu
es una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo.
El problema es determinar cuando la modificacin es sustancial y en este sentido la
jurisprudencia establece que es sustancial cuando: transforme los aspectos
fundamentales de la relacin laboral en trminos tales que pasen a ser otros de
modo notorio.
La jurisprudencia viene utilizando diferentes criterios indiciarios.

la importancia cualitativa de la condicin ( la modificacin de un convenio

colectivo extraestatutario siempre queda sujeta al art. 41 por muy escasa
trascendencia que tenga).
La mayor o menor intensidad cuantitativa de la modificacin
Nivel de perjuicio o sacrificio que la alteracin supone para los
trabajadores.

Modificaciones colectivas: el art. 41.2 distingue entre modificaciones colectivas e

individuales. Esta distincin tiene relevancia en el terreno del procedimiento. Se
considera modificacin colectiva la modificacin que en un periodo de 90 das
afecte :
al menos a 10 trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores.
Al 10% del numero de trabajadores de la empresa en aquellas que
ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
30 trabajadores en las empresas que ocupen ms de 300 trabajadores.
Respecto de las modificaciones colectivas de acuerdos o pactos colectivos o
decisiones empresariales de efectos colectivos, el art. 41.4 ET prev

sin perjuicio de los procedimientos especficos que puedan preverse en la

negociacin colectiva, debe abrirse un periodo de consultas. el articulo dice
deber ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales
de los trabajadores por un lado tenemos la representacin unitaria es decir los
representantes elegidos por los propios trabajadores (delegados de personal y
comit de empresa) y luego tenemos la representacin sindical que son las
secciones sindicales ( trabajadores de una empresa que pertenecen a un
sindicato). Con cualquiera de ellos podemos llevar a cabo el periodo de
consultas, pero han de efectuarse con las secciones sindicales si as lo

acuerdan estas y suman la mayora de los miembros del comit de empresa y

delegados de personal (representacin unitaria).
Si no hay representantes el problema se soluciona mediante un mecanismo
indirecto de representacin y supone varias posibilidades. Los propios
trabajadores se renen en asamblea y designan una comisin de hasta 3
miembros otro plan sera delegar en los sindicatos mas representativos y
sindicatos representativos en el sector para que nombren una comisin para la
consulta.
En caso de que los trabajadores opten por la 2 opcin el empresario puede
elegir que le representa la organizacin empresarial en la que estuviera
integrado.

Las consultas cuya duracin no ha de ser superior a 15 das, deben versar

sobre las causas motivadoras, sobre la posibilidad de evitar o reducir las
modificaciones sustanciales y sobre las medidas necesarias para atenuar las
consecuencias de los mismos sobre trabajadores afectados. La ley establece
negociar de buena fe y prev expresamente la posibilidad de que se alcance
un acuerdo y el qurum necesario para que sea vlido: requiere la conformidad
de mayora de los representantes unitarios o de las representaciones sindicales
que representen a la mayora de aquellos. En cualquier momento, los
interlocutores pueden acordar la sustitucin de las consultas por el
procedimiento de mediacin o arbitraje que resulte aplicable en la empresa,
que deber desarrollarse dentro del plazo mximo previsto para las consultas.

Las consultas pueden terminar con acuerdo o sin acuerdo. en caso de que
termine con acuerdo, es imposible su impugnacin, salvo por la existencia de
fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. A falta de acuerdo, salvo que el
convenio diga otra cosa, es el empresario quien decide si la modificacin se
lleva a termino o no, si se lleva a termino deber notificar la decisin a los
trabajadores con una antelacin mnima de 7 das.

En cuanto a los efectos. Es aplicable lo de las modificaciones individuales. Los

trabajadores pueden aceptarla, extinguir el contrato en los mismos trminos o
impugnarla. En las modificaciones colectivas la impugnacin presenta alguna
singularidad. La decisin puede ser impugnada individual o colectivamente. En
este ultimo caso se aplican las normas de legitimacin y sustanciacin
previstas en los arts. 153 y ss LJS. El plazo de caducidad es de 20 das
tambin. La impugnacin colectiva es preferente sobre las individuales, en
consecuencia una vez iniciada la colectiva se suspende la tramitacin de las
individuales y concluir en fin con la declaracin de que la modificacin es
justificada, injustificada o nula.

Dentro de las modificaciones colectivas tenemos que destacar otra modalidad que
son las modificaciones sustanciales en el concurso de acreedores: cuando se
haya solicitado del juez de lo mercantil la declaracin de concurso del empresario, las
modificaciones sustanciales de carcter colectivo tienen un procedimiento especial.
Pueden ser solicitadas por la administracin concursal por la administracin
concursal, el deudor o los trabajadores a travs de sus representantes legales art. 64

LC. Tal modificacin se solicitar solamente despus de emitido informe por la

administracin concursal, salvo que la demora que la demora comprometa la
viabilidad futura.
Solicitada la modificacin se abrir un periodo de consultas no superior a 30 das
naturales (15 si la empresa cuenta con menos de 50 trabajadores) entre la
administracin concursal y representantes de los trabajadores.
Si se llega a un acuerdo (que requiere la conformidad de la mayora de los
miembros del comit o comits de empresa, de los delegados de personal, en su
caso, o o de las representaciones sindicales, si las hubiere, siempre que representen
la mayora de aquellos), el juez del concurso autorizar la medida, salvo que aprecie
fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho en el acuerdo, y previo informe de la
autoridad laboral. De no haber acuerdo o apreciarse fraude etc., el juez determinar
conforme a la legislacin laboral (autorizar si hay causa o no para la modificacin.
Frente al auto cabe recurso de suplicacin ante el orden social de la jurisdiccin (ante
el TSJ de la CCAA) sin efectos suspensivos sobre el concurso.
Modificaciones individuales: se consideran individuales las modificaciones que,
en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales sealados para las
modificaciones colectivas.
El procedimiento de modificacin individual se encuentra regulado en el art. 41.3
ET: las modificaciones de tal carcter nicamente requieren la notificacin al
trabajador y a sus representantes legales con una antelacin mnima de 15 das a la
fecha de su efectividad. La notificacin habr de ser escrita y motivada, con
indicacin de las causas, pues solo as se permite la defensa procesal.
En cuanto a los efectos de la decisin empresarial, el trabajador puede optar entre:
aceptar y no impugnar.
Puede rescindir con derecho a indemnizacin de 20 das por ao de
servicio con un tope de 9 mensualidades.
Aceptar e impugnar
El trabajador solamente puede optar por la extincin indemnizada de su contrato si
la modificacin afecta a ciertas materias, las letras a) b) c) d) y f) del art. 41.1 ET y
resulta perjudicado por la misma, circunstancia que ha de ser probada por este.
El art. 50.1 a) ET establece que si la empresa ha introducido modificaciones
sustanciales sin respetar lo previsto en el art. 41 que adems redunden en
menoscabo de la dignidad del trabajador, el trabajador podr iniciar actuaciones
judiciales para extinguir el contrato de trabajo con una indemnizacin de 33 das por
ao de servicio con limite de 24 mensualidades.
En cuanto a la impugnacin, hay un procedimiento especial establecido en el art.
138 de la LSJ. En cuanto a los plazos hay un plazo de prescripcin general de un
ao si no se recibe la notificacin y uno de caducidad de 20 das hbiles desde que
se recibe la notificacin. Se trata de un procedimiento de carcter urgente preferente
y sumario siendo la sentencia irrecurrible.
La sentencia puede declarar la modificacin justificada, injustificada o nula.
justificada: la modificacin es regular, desde la perspectiva procedimental
y causal. La decisin empresarial se consolida. Es posible que el

trabajador opte por la extincin por la extincin con indemnizacin de 20

das con mximo de 12 mensualidades, debiendo concederle el juez un
plazo de 15 das.
Injustificada: hay una irregularidad procesal o causal. En este caso, se
reconoce el derecho del trabajador a ser repuesto en sus condiciones
anteriores y, eventualmente, se condena a la empresa a resarcir los daos
que pueda haber producido su decisin empresarial. De no producirse tal
reposicin, el trabajador podr solicitar la extincin de su contrato con
indemnizacin equivalente al despido improcedente declarndose
extinguido el contrato en el tramite de ejecucin de la sentencia.
Nula: es la consecuencia ms grave, la principal caracterstica de esta
declaracin es que aqu si que se ejecuta en sus propios trminos. Se
declarar nula en caso de fraude de ley, en el caso de que se hubiera
seguido el procedimiento individual teniendo que haber sido el colectivo,
no hay periodo de consultas y el ultimo es cuando se produzca una
modificacin sustancial en contra de los derechos fundamentales del
trabajador. Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador
en sus anteriores condiciones de trabajo, el trabajador podr solicitar la
ejecucin del fallo ante el Juzgado de lo Social y tendr las mismas
consecuencias que un despido nulo, es decir tienes que restituir al
trabajador en la posicin anterior, si no lo hace el trabajador tendr
derecho a no trabajar y a que se le pague el salario y cotice a la seguridad
social y si sigue sin cumplir se le embargarn bienes al empresario para
que el trabajador cobre y se le pague la seguridad social.
Alternativamente, el trabajador podra optar por la extincin del contrato
en virtud del art. 50.1 c) ET teniendo derecho a una indemnizacin
equivalente a la del despido improcedente.

2.4. La movilidad geogrfica.

Los supuestos de movilidad geogrfica regulados en el art. 40 tiene como elemento
caracterstico comn que el trabajador deba cambiar su residencia para atender su
nuevo destino.
El requisito de cambio de residencia integra un concepto indeterminado, que no se
relaciona automticamente con un cambio de municipio o de provincia en el lugar de
la prestacin o con una determinada distancia si no que hay que valorar estas y un
conjunto de circunstancias como (residencia anterior del trabajador, medios de
transporte existentes. Etc.) y determinar as si el cambio geogrfico introducido por la
empresa obliga a efectuar un cambio de residencia.
Generalmente se considera que una distancia de 100km requiere ya un cambio de
residencia, si la distancia es de 50km habr que estar a los medios disponibles.
Cuando los cambios se realicen en el interior del centro de trabajo o a otro cuando
no exijan cambios de residencia no quedan sujetos a las reglas del art. 40 ET. En
estos casos habr que estar, a lo que disponga el convenio colectivo aplicable y, si
nada dijera, tales cambios podr realizarlos el empresario unilateralmente en base al
ius variandi.

Por lo dems, exigindose un cambio de residencia, el art. 40 ET distingue 2

instituciones: el traslado, de carcter permanente, y el desplazamiento, de carcter
temporal.

Traslados: el art. 40.1 y 2 ET regula los procedimientos y las condiciones

en que deben efectuarse los traslados de los trabajadores acordados
unilateralmente por la empresa. Los traslados son un tipo de movilidad
geogrfica que se caracteriza no solo por implicar un cambio de
residencia, sino por su duracin definitiva o muy prolongada en el tiempo;
ms de 12 meses en un periodo de 3 aos.

Quedan excluidos del concepto los cambios de lugar de trabajo efectuados

precisamente por razn del trabajo contratado son los centros de trabajo mviles o
itinerantes (empresas de montaje de instalaciones por ejemplo).
El traslado debe estar justificado en la existencia de causas tcnicas, econmicas,
organizativas o de produccin y el art. 40.1 ET contempla un supuesto de causa
justificativa especifico: las contrataciones referidas a la actividad empresarial.
El art. 40 ET prev 2 tipos de traslado que son el individual y el colectivo. En razn
principalmente del numero de trabajadores afectados.
Conforme al art. 40.2 ET, el traslado es colectivo cuando:

afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe ms de

5 trabajadores. Se refiere al supuesto de que el centro cambie de
ubicacin o al supuesto e que el centro desaparezca trasladndose a la
totalidad de sus trabajadores a otros centros de trabajo.

Igualmente es colectivo cuando en un periodo de 90 das, comprenda un nmero de

trabajadores de, al menos:
10 trabajadores, en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores
10% del numero de trabajadores, en las empresas que ocupen entre 100 y 300
trabajadores.
30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o ms trabajadores.
El procedimiento del traslado colectivo es algo ms complejo, pues el empresario
debe abrir un periodo de consultas con los representantes legales de los
trabajadores, de una duracin no superior a 15 das, en el que se deben tratar las
causas motivadoras de la decisin empresarial y la necesidad de evitar o reducir sus
efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias
para los trabajadores afectados. Las partes deben negociar de buena fe, con vistas a
conseguir un acuerdo, que en todo caso requiere la conformidad de la mayora de los
miembros del comit o comits de empresa, de los delegados de personal, o de las
secciones sindicales, que en su conjunto representen a la mayora de aquellos.
Si se consigue un acuerdo el empresario debe actuar conforme al mismo. En caso
contrario el empresario actuar como en los traslados individuales, con la pertinente
notificacin del traslado y las mismas opciones para los trabajadores afectados, la
decisin puede ser impugnada individual y colectivamente. Si se impugna
colectivamente se aplican las normas de legitimacin y sustanciacin previstas en los
arts. 153 y ss. LJS. La impugnacin colectiva es preferente sobre las individuales,

una vez iniciada la colectiva se suspende la tramitacin de las individuales y

concluir con que la decisin es justificada, injustificada o nula.
En ausencia de representacin legal de los trabajadores, el problema se soluciona
mediante un mecanismo indirecto de representacin y supone varias posibilidades.
Los propios trabajadores se renen en asamblea y designan una comisin de hasta 3
miembros otro plan sera delegar en los sindicatos mas representativos y sindicatos
representativos en el sector para que nombren una comisin para la consulta.
En caso de que los trabajadores opten por la 2 opcin el empresario puede elegir
que le representa la organizacin empresarial en la que estuviera.
Para la negociacin del traslado colectivo tambin se puede acudir a la institucin
del arbitraje o al mediacin.
Si el traslado no alcanza los requisitos del colectivo es un traslado individual, el
empresario nicamente est obligado a notificar su decisin al o a los trabajadores
afectados y a sus representantes legales con una antelacin mnima de 30 das a la
fecha de la efectividad del traslado. Art. 40.1 ET. La notificacin no requiere un forma
especial pero ha de ser conocida por el trabajador para que produzca efectos y ha de
contener una indicacin suficiente acerca de su causa y la fecha de sus efectos.
El trabajador puede aceptar la decisin empresarial, en cuyo caso tiene derecho
a una compensacin por los gastos propios y de su familia, ocasionados por el
traslado, en los trminos que pacten las partes y nunca en cuanta inferior a lo que se
prevea en el convenio colectivo. Si el cnyuge fuese trabajador de la misma empresa
tendr derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo art. 40.3
ET.
La notificacin del traslado tambin le permite al trabajador la opcin de rescindir
el contrato, que le da derecho a una indemnizacin de 20 das por ao de servicio
con un tope de 12 mensualidades (sin necesidad de acreditar perjuicio). Y puede
proceder a la impugnacin de la orden empresarial ante la jurisdiccin social,
que deber hacer se en el plazo de 20 das hbiles y que pone en marcha el proceso
laboral especial regulado a partir del articulo 138 LJS, sin perjuicio de la ejecutividad
del traslado y de la consiguiente obligacin del trabajador de seguir prestando
servicios.
A resultas de esa accin judicial, el juez declarar justificada, injustificada o nula la
decisin empresarial.

justificada: la modificacin es regular, desde la perspectiva procedimental

y causal. La decisin empresarial se consolida. Es posible que el
trabajador opte por la extincin por la extincin con indemnizacin de 20
das con mximo de 12 mensualidades, debiendo concederle el juez un
plazo de 15 das.
Injustificada: hay una irregularidad procesal o causal. En este caso, se
reconoce el derecho del trabajador a ser repuesto en sus condiciones
anteriores y, eventualmente, se condena a la empresa a resarcir los daos
que pueda haber producido su decisin empresarial. De no producirse tal
reposicin, el trabajador podr solicitar la extincin de su contrato con
indemnizacin equivalente al despido improcedente declarndose
extinguido el contrato en el tramite de ejecucin de la sentencia.

Nula: es la consecuencia ms grave, la principal caracterstica de esta

declaracin es que aqu si que se ejecuta en sus propios trminos. Se
declarar nula en caso de fraude de ley, en el caso de que se hubiera
seguido el procedimiento individual teniendo que haber sido el colectivo,
no hay periodo de consultas y el ultimo es cuando se produzca una
violacin de los derechos fundamentales del trabajador. Cuando el
empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores
condiciones de trabajo, el trabajador podr solicitar la ejecucin del fallo
ante el Juzgado de lo Social y tendr las mismas consecuencias que un
despido nulo, es decir tienes que restituir al trabajador en la posicin
anterior, si no lo hace el trabajador tendr derecho a no trabajar y a que se
le pague el salario y cotice a la seguridad social y si sigue sin cumplir se le
embargarn bienes al empresario para que el trabajador cobre y se le
pague la seguridad social. Alternativamente, el trabajador podra optar por
la extincin del contrato en virtud del art. 50.1 c) ET teniendo derecho a
una indemnizacin equivalente a la del despido improcedente.

Tanto en el caso de los traslados individuales como colectivos, el empresario debe

respetar las preferencias para la permanencia en su puesto de trabajo de algunos
trabajadores. De un lado los representantes legales de los trabajadores

Desplazamientos: el desplazamiento se diferencia del traslado en su

carcter temporal, siendo su duracin en principio, de hasta 12 meses.
Pero el art. 40.4 doce que recibirn un tratamiento de traslado cuya
duracin acumulada exceda de doce meses en un periodo de 3 aos. lo
dispuesto en materia de desplazamientos se aplica tanto a los efectuados
dentro del territorio nacional como al extranjero.
a semejanza del traslado, el desplazamiento debe exigir tambin del
trabajador, que resida, provisionalmente, en poblacin distinta de la de su
residencia habitual art. 40.4 ET. Igualmente tienen que venir justificados por
causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin o por
contrataciones referidas a la actividad empresarial.
Tambin se exige que el trabajador sea informado del desplazamiento con
antelacin. La duracin de dicho preaviso no ser inferior a 5 das
laborables si el desplazamiento es de duracin superior a 3 meses y
siempre tiene que ser suficiente
Si la duracin es superior a 3 meses, adems, se tiene derecho a un
permiso de 4 das laborables en su domicilio de origen por cada 3 meses
de desplazamiento, computando a parte los de viaje, cuyos gastos corrern
a cargo del empresario.
Se impone la obligacin de adems de abonar los salarios, los gastos de
viaje y las dietas (coste de estar temporalmente en otro lugar). La cuanta
de estas retribuciones suele estar establecida en los convenios colectivos.
En ausencia de regulacin convencional, tendrn que venir pactadas o
fijadas, en caso de conflicto, por los tribunales de justicia a reclamacin de
los interesados que habrn de justificar las cantidades reclamadas.
Contra la orden de desplazamiento, podr recurrir ante la jurisdiccin en
los mismos trminos previstos para los traslados. No hay distincin entre

traslados colectivos e individuales. El trabajador puede recurrir contra la

orden empresarial, pero no optar por la extincin del contrato. Si el tribunal
estima que el desplazamiento es injustificado, tendr derecho a ser
reintegrado en su puesto de origen. De nos ser as el contrato se extinguir
de acuerdo con el art. 50.1c) ET y art. 138.8 LJS con indemnizacin de
despido improcedente. En caso de nulidad son las mismas consecuencias
que el traslado nulo. Si la sentencia declara la nulidad Cuando el
empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores
condiciones de trabajo,. Alternativamente, el trabajador podra optar por la
extincin del contrato en virtud del art. 50.1 c) ET teniendo derecho a una
indemnizacin equivalente a la del despido improcedente.
La prioridad de permanencia para los representantes de los trabajadores
se mantiene.

Leccin 2. Tiempo de trabajo y perodos de

descanso.
I. La jornada ordinaria de trabajo.
Por jornada de trabajo se entiende el tiempo que en cada da, semana, ao o
parmetro temporal de que se trate, se dedica por el trabajador a la ejecucin de su
prestacin de trabajo. La jornada de trabajo ofrece as 2 vertientes: una cuantitativa y
otra cualitativa. La primera hace referencia a la duracin de la jornada (horas de
trabajo que se corresponden con el salario). La segunda hace referencia a la
distribucin total de las horas de trabajo que el empresario tiene a su disposicin en
los diferentes mdulos temporales (aos, meses, semanas o das). (horario).

Esta materia est regulada en el art. 34 38 ET y el RD 1561/1995 de 21 de

septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Tambin deben tenerse en cuenta
los convenios colectivos y el contrato de trabajo.

1. La duracin de la jornada ordinaria.

La duracin de la jornada ordinaria de trabajo ser la pactada en el convenio
colectivo o en el contrato de trabajo art. 34.1 ET, el contrato de trabajo puede
establecer una jornada inferior a la legal o convencional, como condicin ms
beneficiosa para el trabajador, pero no una jornada superior.
El 34.1 dice que la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo ser de 40
horas semanales de trabajo efectivo de promedio en computo anual. Esto es de un
lado fija una jornada mxima de 40 horas semanales de promedio en computo anual,
la jurisprudencia la ha fijado en 1826 horas y 27 minutos y solo se puede regular este
extremo en beneficio del trabajador reduciendo la jornada legal en beneficio del
trabajador.
El 34.3 ET ordena que en principio el nmero de horas ordinarias de trabajo
efectivo no podr ser superior a 9 horas diarias.
La duracin mxima del tiempo de trabajo de 40 horas semanales es un tope que
ha de resultar de promedio en computo anual. Se puede trabajar una semana ms de
40 horas y otra menos horas, siempre que el promedio a lo largo del ao no supere
aquel mximo de 40 horas. Por eso el art. 34.2 establece que mediante convenio
colectivo o acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores se proceda a
la distribucin irregular a lo largo del ao de las horas semanales pero siempre
respetando en todo caso los periodos mnimos legales de descanso diario y semanal.
Y por lo tanto tambin el limite de 9 horas es flexible y el art. 34.3 dispone que por
convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores, se puede establecer otra distribucin del tiempo de trabajo diario, con
respeto en todo caso, del tiempo de descanso entre jornadas. Este tiempo de
descanso es un mnimo de 12 horas art. 34.3 ET.
Para los trabajadores menores de 18 aos se aade una limitacin especial en el
art. 34.3 ET, que es la prohibicin de realizar ms de 8 horas diarias de trabajo
efectivo, incluido el tiempo de formacin. En el caso de que trabajasen para varios
empresarios, el computo deber tener en cuenta las horas realizadas con cada uno de
ellos.
La ley establece un descanso mnimo de 12 horas entre jornada y jornada. Este
lmite juega cara a la fijacin de la jornada, incluyendo en la misma las horas de
trabajo tanto ordinarias como extraordinarias (salvo fuerza mayor). El descanso diario
es respecto de todos los trabajadores ya sean mayores o menores de 18 aos.
El art. 37.1 ET establece que los trabajadores tendrn derecho a un descanso
mnimo semanal acumulable por periodos de hasta 14 das, de da y medio
ininterrumpido que, como regla general comprender la tarde del sbado o, en su
caso, la maana del lunes y el da completo del domingo, y que el descanso semanal
de los menores de 18 aos ser, como mnimo de 2 das ininterrumpidos. Es un factor
de flexibilidad del tiempo de trabajo la facultad de acumular el descanso

correspondiente a cada semana en periodos de 14 das, en cuyo caso el trabajador

disfruta al menos de 3 das de descanso ininterrumpido cada 2 semanas.
Aunque con carcter general debe respetarse el da y medio de descanso semanal
de da y medio, se han previsto estas excepciones por RD 1561/95:

en determinadas actividades puede acumularse por periodos de hasta 4

semanas el medio da de descanso semanal o separarlo del correspondiente
da completo para disfrutarlo en otro da de la semana (empleados de fincas
urbanas, trabajo de campo, trabajos a turnos y hostelera).
En otros casos prevn otros regmenes de descanso alternativos: mediante
convenio colectivo o acuerdo con los representantes de los trabajadores puede
acumularse medio da en periodos de hasta 4 meses (hostelera de
temporada), o la acumulacin del descanso a vacaciones (trabajo en el mar).

El descanso semanal es retribuido como los dems das de trabajo y se va

devengando conforme se trabaja a lo largo de la jornada semanal, por lo que las faltas
de asistencia al trabajo incluida la huelga pueden acarrear la perdida proporcional de
la retribucin, aunque no del descanso SSTS 24 enero de 1994. Si el descanso se
disfruta en das diferentes de los domingos no procede retribucin especifica por tal
motivo. STS 23 enero 1991.

2. La distribcin de la jornada ordinaria y el cmputo de la jornada.

Las normas que se ocupan de la distribucin ordinaria est formado por los
apartados 1 y 2 del art. 34. El primero decreta que la jornada mxima de trabajo
ordinaria ser de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en computo
anual y el segundo dispone que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se podr establecer
la distribucin irregular de la jornada a lo largo del ao y que en defecto de pacto, la
empresa podr de manera irregular a lo largo del ao el 10% de la jornada de trabajo
en todo caso deber respetar los periodos mnimos de descanso diario y semanal
previsto en la ley y el trabajador deber conocer con un preaviso mnimo de 5 das el
da y la hora de la prestacin de trabajo.
La calificacin de una jornada como regular o irregular depende del numero de
horas semanalmente prestadas, sin atender a la jornada diaria. Mientras que en una
distribucin regular todas las semanas se trabajan 40 horas como mucho, con
independencia de que existan jornadas diarias de mas de 9 horas, la jornada irregular
lleva implcitas alteraciones al alza o baja sobre las 40 horas siempre que el total del
ao no exceda del equivalente a 40 horas semanales. Se permite que por convenio
colectivo fijar una fijar una semana de mas de 40 horas o sustituir el modulo semanal
por otro por ejemplo 160 horas mensuales, siempre y cuando la nueva distribucin no
implique superar el producto de 40 x semanas hbiles anuales y se respeten los
descansos legales o pactados.
En ausencia de pacto el art. 34.2 ET dice que el empresario podr distribuir
irregularmente el 10% de la jornada mxima anual, de manera que las empresas
podrn ampliar la jornada semanal de los trabajadores por encima de las 40 horas
semanales hasta el 10% de la jornada mxima anual legal, ahora bien el empresario

deber respetar las 9 horas diarias de trabajo mximo y respetar descansos diarios y
semanales.
En cuanto al computo de la jornada: Art 34.5 ET: (el trabajo efectivo es el que se
cuenta, el que computa) el cmputo del tiempo de trabajo debe realizarse de modo
que tanto al comienzo como al final de la jornada el trabajador est en su puesto de
trabajo.

No es tiempo de trabajo efectivo el tiempo de transporte.

Tiempo de aseo personal previo y posterior (o cambio de ropa): no es en

principio tiempo de trabajo efectivo. Sin embargo, en los convenios colectivos suele
constarse como tiempo de trabajo desde que el trabajador entra en la empresa.

Trabajos de espera (esperar a que descarguen los camiones, y no puede

clasificar): en principio no es tiempo efectivo, salvo que se establezca otra cosa. Si hay
un sector de trabajo que se considera tiempo efectivo: el la actividad de transporte por
carretera.

Disponibilidad en casa: no es tiempo de trabajo efectivo. Empezara a contar

cuando hace caso de la llamada. Esta disponibilidad si esta retribuida pero no como
tiempo de trabajo efectivo.

Las guardias: es un tiempo de disponibilidad, pero no a domicilio. Si se est en

el puesto de trabajo, pero se est a la espera. Se planteo la cuestin prejudicial ante la
UE, y se dijo que si es tiempo de trabajo efectivo.

3. Jornadas especiales en actividades determinadas.

Hay sectores de actividad que tienen regulaciones especiales del tiempo de trabajo.
El RD 1561/1995 prev ampliaciones limitaciones de la jornada laboral para los
empleados de fincas urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios, trabajadores de
campo, comercio y hostelera, trabajo en el mar, trabajos en condiciones de
aislamiento etc.
Hay otros colectivos que estn fuera y tienen su propia regulacin por normas de la
UE como los transportes por carretera, trabajos en el mar o controladores areos.

4. Jornadas especiales por circunstancias personales.

En el ET se establecen otras reglas especiales sobre jornada laboral no por razn
de la actividad sino de las circunstancias que concurran en la persona:

el art. 34.8 ET dispone que el trabajador tendr derecho a adaptar la duracin y

distribucin de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliacin de la vida
personal familiar y laboral en los trminos que se establezcan en la negociacin
colectiva o en el acuerdo al que se llegue con el empresario. A tal fin se promover la
utilizacin de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organizacin
del tiempo de trabajo que permitan una mejor compatibilidad e la conciliacin de la
vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad de la empresa. Sin

embargo no se trata de un verdadero derecho puesto que el trabajador no puede

imponer unilateralmente a la empresa la adaptacin de la jornada u horario.

El art. 37.7 prev la disminucin de la jornada por violencia de gnero o

terrorismo, estos trabajadores tienen derecho a la reduccin de la jornada de trabajo
con disminucin proporcional de su salario. Alternativamente se les reconoce el
derecho a la reordenacin del tiempo de trabajo a travs de la reordenacin del horario
u horario flexible. Estos derechos se podrn ejercitar en los trminos que se
establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre .la empresa y los
representantes o acuerdo entre trabajador y empresa. En defecto de pacto la
concrecin de estos derechos corresponder a los trabajadores.

Disminucin de la jornada por lactancia de un hijo (biolgico o adoptado) menor

de 9 meses art. 37.4 ET. En estos casos los trabajadores tendrn derecho a 1 hora de
ausencia del trabajo, que podrn dividir en 2 fracciones o una disminucin de media
hora de la jornada normal, sin disminucin proporcional del salario. La duracin del
permiso se incrementa proporcionalmente en los casos de parto, adopcin o
acogimiento mltiples. El permiso de lactancia puede acumularse al permiso por
maternidad esto tiene que estar fijado en el convenio colectivo o acordado con el
empresario. Este permiso es indistinto para hombres y mujeres en caso de que los 2
trabajen solo uno puede acceder.
En caso de nacimiento de hijo prematuro que deba permanecer hospitalizado
despus del parto art. 37.4 bis, la madre o el padre tienen derecho a ausentarse del
trabajo durante una hora o reducir su jornada hasta un mximo de 2 horas y en este
supuesto con reduccin proporcional del salario.

Art 37.5 ET: reduccin de jornada por razones familiares entre un octavo y un
medio de la jornada (en una jornada de 8 horas, podr coger entre una y ocho horas).
Contempla tres supuestos, ninguno de ellos retribuidos:

En el caso de que se tenga la guarda legal de un menor de ocho aos (en el

caso de los funcionarios son 12 aos)

En el caso de que un trabajador tenga a su cuidado una persona con

discapacidad fsica, psquica o sensorial que no desempee actividad retribuida.

En el caso de que un trabajador tenga as cuidado a un familiar hasta segundo

grado de consanguinidad o de afinidad que no desempee actividad retribuida y que
no pueda valerse por s mismo.
5) Art 37.5 ET: reduccin de jornada de al menos la mitad de la jornada no
retribuido,
pero si hay una prestacin de Seguridad Social por el tiempo que no se
trabaja:
Hospitalizacin o tratamiento continuado
de un menor de 18 aos
Afectado por cncer o enfermedad grave
Que requiere hospitalizacin o tratamiento continuado, acreditado por el
Servicio Pblico de Salud.

el art. 37. 6 del ET se aplica a los 4 ultimo supuestos y se establece:

es el trabajador el que elige el momento en el que quiere ejercer los
derechos en los que se aplica este articulo.
En el caso de reduccin de jornada por cuidado de familiares (art 37.5 ET),
la Ley 3/2012 reforma este articulo y establece que por convenio colectivo

se establezcan criterios para la concrecin horaria de este supuesto en

concreto
El trabajador de preavisar al empresario tanto al principio como al final con
un tiempo de antelacin de 15 das, este tempo puede modificarse por
convenio colectivo y no ser necesario el preaviso en casos de fuerza
mayor.
Si existiera alguna discrepancia / algn problema interpretativo relacionado
con el uso del disfrute. En el caso de discrepancia hay un procedimiento
judicial especial: art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social
(procedimiento urgente y preferente / tiene un plazo de caducidad para
reclamar de 20 das / no hay posibilidad de recurso).

II. Las horas extraordinarias.

Son horas extraordinarias las horas de trabajo que se realicen sobre la duracin
mxima de la hornada ordinaria de trabajo.
+

1. Horas extraordinarias comunes.

Son aquellas horas extraordinarias que propone el empresario y el trabajador es
libre de aceptar o rechazar, salvo que su realizacin se hubiese pactado en convenio o
contrato, en cuyo caso estar obligado a realizarlas suponiendo su negativa un
incumplimiento del contrato.
hay una prohibicin de hora extra para estos sujetos: para los trabajadores
comprendidos entre 16 a 18 aos tampoco la pueden realizar los trabajadores
nocturnos y en determinados sectores con finalidad preventiva.
El empresario debe llevar una totalizacin de las horas para el periodo
relevante para el abono del salario ej. Si se paga el salario mensual debe
totalizar las horas extra mensuales. Tiene que entregar copia de esa
totalizacin al trabajador y a sus representantes.
para la compensacin de las horas extraordinaria existen 2 posibilidades: que se
compensen en dinero o en descanso.
se estableci que como mnimo deba ser retribuida como una hora ordinaria, el
TS entendi que algunas horas extraordinarias podan ser compensadas
inferiormente STS de 21 de diciembre de 2004: el TS estableci que aquellas
horas extraordinarias que se realizaran por encima de la jornada mxima de
convenio pero por debajo de la jornada mxima legal podan abonarse con una
retribucin inferior a la jornada ordinaria.
El nmero de horas extraordinarias no podr ser superior a 80 horas al ao, pero en
este tope no se computan las horas que se compensen con descanso. A falta de pacto
las horas extraordinarias se compensarn con descanso en el plazo de 4 meses.

2. Horas extraordinarias por fuerza mayor.

Son aquellas que se realizan para prevenir o remediar siniestros o daos
excepcionales (fuerza mayor). Se regulan en el art. 35.3 ET
Las horas extraordinarias por fuerza mayor no entran en el cmputo de las 80 horas
anuales de mximo. Las pueden realizar incluso los trabajadores nocturnos. Y la
compensacin es la misma que las horas comunes salvo pacto.

III. Las horas recuperables.

Qu ocurrira en el supuesto de que un trabajador no pueda trabajar? si no puede

trabajar por una causa no imputable a l, en este caso, el trabajador tiene derecho a la
retribucin correspondiente a esa/s hora/s y no deber recuperar esas horas. Las
horas que no se pueden trabajar por que no hay trabajo, se cobran pero no se
recuperan.
Hay dos mecanismos por los cuales el empresario puede manejar:
suspensin por causa econmica, tcnica o por causa de produccin.
distribucin irregular. el empresario tiene un 10% de la jornada anual para
distribuir.

IV. El horario de trabajo.

Se entiende por horario de trabajo la determinacin de los momentos en que cada
da se entra y se sale del trabajo. El horario concreta, respecto a cada trabajador, la
distribucin diaria de los periodos de trabajo hasta completar la jornada mxima legal o
pactada.

1. Jornada continua o jornada partida.

Se establece que cuando la duracin de la jornada diaria continuada exceda de 6
horas, deber fijarse un periodo de descanso durante la misma de duracin no inferior
a 15 minutos, que solo computar como tiempo de trabajo efectivo cuando as se
hubiera pactado en cuyo caso deber retribuirse. Salvo acuerdo o pacto, la retribucin
del descanso en jornada continuada es la misma que se devenga durante los periodos
de descanso computables como de trabajo. Tratndose de trabajadores menores de
18 aos, el descanso mnimo ser de 30 minutos cuando la jornada exceda de 4 horas
y media. Art. 34.3 ET.
Se entender jornada partida cuando el tiempo diario de trabajo se fraccione en
diversos periodos.

2. Horario rgido y horario flexible.

NO ENTRA.

3. El trabajo nocturno y los trabajadores nocturnos.

Se entiende por trabajo nocturno el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la
maana art. 36.1 ET. El empresario que recurra regularmente al trabajo nocturno debe
informar de ello a la autoridad laboral.
El trabajo nocturno est prohibido a los trabajadores menores de 18 aos art. 6.2
ET y la mujer trabajadora embarazada o en situacin de parto reciente, tendr derecho
a no realizar trabajos nocturnos cuando existiese riesgo para el embarazo o lactancia.
El art. 36.2 prev una retribucin superior para el trabajo nocturno, salvo que el
salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia
naturaleza o se haya acordado la compensacin de ese trabajo por descansos.
En cuanto al trabajador nocturno, no todo trabajador que preste sus servicios en
periodo nocturno es trabajador nocturno. Solo tiene esa consideracin aquel que
realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a 3 horas de su trabajo
diario y aquel que prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un
tercio de su jornada de trabajo anual. En cuanto a su rgimen:

su jornada de trabajo no podr exceder de 8 horas diarias de promedio en

un periodo de referencia de 15 das.
No pueden realizar horas extraordinarias, salvo para prevenir o reparar
siniestros o en caso de irregularidades en el relevo de los turnos,
reduciendo la jornada en los das siguientes.
El empresario debe proceder a evaluar, gratuitamente, su salud y
posteriormente a intervalos regulares. Los trabajadores nocturnos que
presenten problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno
tienen derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno si existiera en
la empresa y profesionalmente fueran aptos.

4. Trabajo a turnos.
Trabajo a turnos es toda forma de organizacin del trabajo en equipo segn la cual
los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, implicando
para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un
periodo determinado de das o semanas. Est regulado en el art. 36.3 ET.
trabajo a turnos propio: es aquel en el que el trabajador trabaja de
maanas, luego de tardes y luego de noches. Aquellos trabajadores que van
cambiando de turnos y es el que define el art. 36.3 ET.
si en la empresa se trabajan 24h seguidas debern rotar los
trabajadores de tal forma que ninguno estar en el turno de noche ms
de 2 semanas consecutivas, salvo adscripcin voluntaria
si los turnos comprenden los domingos y festivos se puede hacer turno
ordinario: se crea un cuarto turno para respetar los descansos o se
hacen los 3 turnos mas cortos o bien se contrata personal para cubrir
los descansos de los trabajadores a turnos.
En materia de salud se les aplica lo mismo que a los trabajadores a
turnos.
trabajo a turnos impropio: es aquel en el que el trabajador est adscrito a
un turno fijo. El art. 23.1 dice que el trabajador que curse con regularidad
estudios para la obtencin de un titulo acadmico tiene preferencia en la
eleccin del turno

V. El calendario laboral.
Con independencia del calendario de fiestas establecido por le Gobierno, las
empresas deben elaborar un calendario laboral anual para establecer los das que son
laborables y los das que son de descanso. La elaboracin del calendario puede ser
pactada, pero en defecto de pacto, es al empresario a quien corresponde su
elaboracin, si bien los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser
consultados y a emitir informe previo.
El empresario debe exponer un ejemplar del calendario laboral en un lugar visible
de cada centro de trabajo, sin necesidad de ningn tipo de visado de la autoridad
laboral art. 34.6 ET. El incumplimiento de la obligacin constituye una infraccin laboral
leve sancionable administrativamente.

VI. Las fiestas laborables.

Art. 37.2 ET. dice que el trabajador tiene derecho al ao a 14 festivos (que tienen
que ser retribuidos). En esos 14 festivos que les corresponden a los trabajadores, al

menos dos son locales y los otros 12 se reparten entre el estado y las comunidades
autnomas. Medidas que establece el art:
Los lunes anti puente: el gobierno puede trasladar a los lunes las fiestas de
mbito nacional que tengan lugar entre semana
Cuando una fiesta coincide con domingo: la fiesta se disfrutar el lunes
siguiente.
Cmo se retribuye el tiempo de festivo? Si no se trabaja se retribuye igual que el
trabajo ordinario. Si se trabaja en ese festivo no domingo, aplicamos el Real Decreto
2001/83, que nos dice que el trabajo en festivo se tiene que retribuir con un incremento
del 75%, salvo que se compense con un descanso equivalente.

VII. Las vacaciones anuales.

Las vacaciones anuales vienen reguladas en el art. 38 ET y dice que el periodo de
vacaciones anuales retribuidas ser el pactado en convenio colectivo o contrato
individual sin que, en ningn caso, su duracin sea inferior a 30 das naturales.
Los das de vacaciones segn la ley son naturales, a salvo que por mejora del
convenio colectivo o contrato individual se excluyan del computo los das festivos.
Deben ser como mnimo 30 das por ao trabajado:
si el trabajador es nuevo, cuando se incorpora a la empresa, el tiempo de
vacaciones se reducir proporcionalmente al tiempo trabajado.
Si el trabajador no ha trabajado porque ha estado de permiso o suspensin
(maternidad, incapacidad) no se reduce el tiempo de vacaciones.
Si el trabajador tiene ausencias injustificadas si que se le reducen las
vacaciones.
La huelga ilegal si reduce las vacaciones la legal no.
La suspensin por causa ETOP reduce las vacaciones.
No puede haber una sancin disciplinaria para el trabajador que le reduzca las
vacaciones. Las vacaciones no pueden ser sustituidas por compensacin econmica
SALVO cuando se extingue el contrato antes de las vacaciones, en cuyo caso se
recibe la parte proporcional. Para el clculo de esa compensacin ha de computarse el
tiempo transcurrido durante el ao natural en que debieron disfrutarse y no el
transcurrido desde la terminacin de las anteriores vacaciones STS 17 Septiembre
2002.
Se pueden fraccionar las vacaciones siempre que al menos una de las fracciones
sea de al menos 15 das seguidos. Las vacaciones adems caducan al ao natural y si
a 31 de diciembre no se han disfrutado ya no se pueden disfrutar y no se pueden
acumular.
Las vacaciones se tienen que fijar por mutuo acuerdo, de acuerdo al Convenio
Colectivo que puede establecer preferencias. y en el caso de conflicto entre
empresario y trabajador, la jurisdiccin laboral establecer la fecha, ya que existe un
procedimiento especial que se llama de vacaciones y que es un proceso urgente,
preferente y sin recurso (art. 25 y 26 Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social).
En el caso de que coincidan las vacaciones con la maternidad, art. 38 ET dice que
en este caso no se puede perder ninguno de los dos derechos y el disfrute de uno ser
posterior al otro.

En el caso de incapacidad temporal, el trabajador tambin tiene derecho a una

nueva fijacin de las vacaciones una vez finalice su incapacidad y siempre que no
hayan transcurrido ms de 18 meses a partir del final del ao en que se hayan
originado.
Las vacaciones se retribuyen segn el convenio 138 OIT conforme a la
remuneracin normal o media. Esta retribucin debe incluir todos los conceptos
salariales correspondientes exclusivamente a la jornada normal, sin embargo el
convenio colectivo, segn la jurisprudencia puede quitar algn concepto de dicha
retribucin.

Leccin 3. La prestacin salarial.

I. Concepto legal de salario.
Art. 26.1 ET dice que se considerar salario la totalidad de las percepciones
econmicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin profesional
de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuya el trabajo efectivo o los
periodos de descanso retribuido.

1. Salario y percepciones extrasalariales.

Otras percepciones econmicas de los trabajadores no tienen consideracin de
salario en tanto en cuanto no provienen del empresario como las propinas recibidas.
En el art. 26.2 se contemplan las percepciones extrasalariales y dice que no
tendrn consideracin de salario las cantidades percibidas por el trabajador en
concepto de indemnizaciones o suplidos por gastos realizados como consecuencia de
su actividad laboral, prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social y las
indemnizaciones correspondientes a salarios, suspensiones o despidos.
indemnizaciones o suplidos: cantidades que indemnizan al trabajador de los
gastos habidos por consecuencia del trabajo. Como percepciones por gasto
de tiles, adquisicin o mantenimiento de prendas, gastos de locomocin y
dietas etc.
Prestaciones de la seguridad social:
Indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos:
Para diferenciar el salario y las percepciones extrasalariales, la jurisprudencia
entiende que existe en el ET una presuncin iuris tantum de que todas las cantidades
que percibe el trabajador del empresario son salario, correspondindole la carga de la
prueba al que alegue el carcter extrasalarial de una percepcin. En definitiva dado
que existe una definicin legal del salario, el carcter salarial o no de una
remuneracin no depende pues, de su denominacin sino de su naturaleza

2. Salario en dinero y en especie.

El art. 26.1 habla de percepciones econmicas y por lo tanto no solo caben las
dinerarias sino tambin las percibidas en especie. El salario en especie supone la
entrega de productos o servicios valorables econmicamente.
el salario en especie no puede superar el 30% de las percepciones
salariales del trabajador. Y no puede dar lugar a la aminoracin del SMI
en dinero
el art. 95 OIT dice que no se puede forzar al trabajador a recibir salario
en especie. Y adems dice que no se deber permitir el pago con
bebidas espirituosas o drogas nocivas.

II. Sistemas salariales.

Los criterios utilizados para la fijacin del salario pueden ser, bsicamente, dos: el
tiempo prestado o los resultados alcanzados con el trabajo.
Por unidad de tiempo: se pacta y paga de acuerdo con el tiempo de
servicio prestado, con independencia del resultado o de la obra realizada,
salvo que, por acuerdo entre las partes se estipule un mnimo de obra
realizada. Adems la ley exige a todo trabajador un mnimo de obra o
rendimiento.
En el salario por unidad de obra se atiende a la cantidad y calidad de obra
realizada, independientemente del tiempo invertido. Aunque tambin en este
caso el deber general de diligencia puede suponer que la obra tenga que
realizar en un plazo determinado.
Junto a estos sistemas encontramos 2 variables:
salario a tarea: consiste en que el trabajador se compromete a realizar una
determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada u otros periodos de
tiempo, entendindose cumplida dicha jornada en cuanto se haya ultimado el
trabajo fijado.
salario a comisin: consiste en que la retribucin se calcula en funcin de los
negocios en que el trabajador hubiese mediado. Puede consistir en una
cantidad fija o en un porcentaje del mismo.
El derecho de salario a comisin nace en el momento de realizarse y pagarse el
negocio, debe liquidarse o p pagarse, salvo pacto en contrario antes de finalizar el ao
y que el trabajador y sus representantes pueden pedir en cualquier momento los libros
para ver el pago.
En caso de que el negocio se deshiciera por culpa probada del empresario el
trabajador tiene derecho a la comisin como si se hubiera afectado. Cuando el
trabajador a comisin preste sus servicios para un solo empresario tendr garantizado
el SMI.
salario en funcin de la rentabilidad de la empresa, esto es, a sus
beneficios.

III. Estructura del salario.

El art. 26.3 dice que deber comprender el salario base, y en su caso, los
complementos salariales, pero la concreta estructura salarial de cada trabajador ser

fijada conforme al convenio colectivo o en su defecto por el contrato individual del

propio trabajador.

1. Salario base.
Parte de la retribucin del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra sin tener
en cuenta otras circunstancias distintas que puedan dar lugar a complementos
salariales.

2. Las pagas extraordinarias.

Se regulan en el art. 31 del ET. En cuanto a las 2 gratificaciones extraordinarias
legalmente establecidas, en el ET nicamente se seala que el trabajador tiene
derecho a 2 al ao, una de ellas con ocasin de las fiestas de navidad y otra en el mes
que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre empresario y los representantes
de los trabajadores.
La cantidad de pagas (dos) se pueden ampliar por convenio o pacto.
El plazo mximo en el que se puede generar el derecho al salario es el mes.
Pero de esto se excluyen algunas retribuciones: las pagas extra, las
comisiones, o la participacin en beneficios.
En el caso de no exista pacto o pacto en contrario, las pagas extraordinarias
se generan desde que se recibi la ultima de la misma naturaleza (de
diciembre a diciembre). Por lo tanto, si se trabaja menos que el ao anterior,
se generara el derecho a la paga extra en la parte proporcional
Prorrateo de las pagas extraordinarias (dividir las dos pagas extras en los
doce meses del ao) es una figura posible pero requiere acuerdo expreso
En cuanto a la cuanta, el TS ha establecido que los convenios colectivos
tiene competencia para determinar la cuanta, por lo que puede: sustraer
algunos complementos, sumarlos todos con solo una limitacin, que tiene
que garantizar el salario base

3. Complementos salariales.
Son complementos salariales las percepciones econmicas que se adicionan al
salario base por algn concepto o circunstancia relativas a las condiciones personales
del trabajador, al trabajo realizado y a los resultados de la empresa.
Los complementos personales: condiciones que concurren en la persona
del trabajador singularmente considerado, tales como la antigedad, los
idiomas, aplicacin de ttulos, u otros conocimientos especiales.
En cuanto al plus por antigedad, se est premiando al trabajador por el
hecho de permanecer en la misma empresa durante un periodo de tiempo
determinado (trienio, quinquenio, sexenio). El plus no est sometido a topes
actualmente, su existencia y su cuanta ser la que se determine en convenio
o en contrato individual. Lo que significa que tanto el contrato como el
convenio pueden crearlo, fijar su cuanta y, posteriormente, modificarlo o
incluso suprimirlo.
Para estos casos el art. 25 ET salva los derechos adquiridos o en curso de
adquisicin por el trabajador en el tramo temporal correspondiente. De modo
que los trabajadores afectados por el convenio colectivo anterior pueden ver
congelada la cuanta de la antigedad alcanzada y continuar percibindola.
El derecho al complemento por antigedad lo tienen tanto los trabajadores fijos
como los temporales.

Por el trabajo realizado: dentro de este tipo se sitan los complementos de

puesto de trabajo y por calidad y cantidad de trabajo, en los complementos de
puesto se retribuyen las caractersticas el puesto de trabajo o de la forma de
realizar la actividad profesional que comporta conceptos diferentes en la forma
de realizar el trabajo corriente.
Dentro de esta clasificacin tiene cabida los complementos relativos a las
condiciones geogrficas del puesto de trabajo, el tiempo de trabajo
(nocturnidad), las caractersticas del puesto de trabajo (peligrosidad o
toxicidad), responsabilidad etc. El art. 36.2 dice que el trabajo nocturno tiene
una retribucin especifica que se determinar en la negociacin colectiva,
salvo que el salario se hubiera fijado atendiendo a la nocturnidad del trabajo o
se haya compensado con menor jornada.
En los complementos por calidad o cantidad de trabajo se incluyen todas
aquellas partidas que compensan al trabajador en funcin del resultado
obtenido por su prestacin de servicios, ya sea en trminos cuantitativos o
cualitativos. Por ello, su devengo depende de que se alcance el objetivo que
se persigue con su instauracin se pueden clasificacin es segn vengan
referidos al rendimiento primas o incentivos, pluses de actividad, comisiones,
etc. O al tiempo de trabajo, pluses de asistencia o de asiduidad, comisiones
etc.

Complementos por situacin y resultados de la empresa: participacin en

beneficios.

4. Consolidacin de los complementos salariales.

Un problema comn a los complementos salariales deriva de que las circunstancias
de que dependen pueden variar. La solucin viene establecida en el art. 26.3 ET que
sienta las 2 reglas siguientes:
los complementos vinculados al puesto de trabajo y los fijados en relacin
con la situacin y resultados de la empresa no tendrn carcter de
consolidables salvo pacto en contrario.
Los complementos personales y los correspondientes al trabajo realizado no
vinculado al puesto de trabajo, su carcter consolidable o no depender de
lo acordado si no se ha pactado nada la regla interpretativa es que s.

IV. Determinacin del salario.

La determinacin del salario del trabajador tiene una estructura geolgica. Hay una
capa o nivel mnimo que es el salario mnimo interprofesional, sobre el que se
establecen los salarios profesionales que son los pactados en los convenios de sector
y/o empresa sobre los que se superponen los niveles que se pactan en el contrato
individual.
El SMI: est previsto en el art. 27.1 ET, debe ser fijado por el gobierno
anualmente previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones
empresariales ms representativas teniendo en cuenta el ndice de precios al
consumo, la productividad media nacional alcanzada y la coyuntura econmica
general. El SMI habr de ser revisado cada semestre.

Tradicionalmente, el SMI ha funcionado tanto en el campo del contrato de

trabajo, como fuera de l, sirviendo en este ltimo terreno como un indicador de
rentas a efectos muy variados. Pero el RDL 3/2004 ha separado en gran medida
el SMI que limita sus efectos a los estrictamente laborales y el IPREM indicador
publico de renta de efectos mltiples que se utiliza a otros efectos y que se
determina anualmente por la LGP.
El salario profesional: debe respetar siempre el lmite mnimo que constituye el
SMI. Cuando se plantean problemas de colisin entre el SMI y el salario de
convenio, la comparacin debe hacerse en computo anual, a jornada completa y
respecto a la retribucin que por todos los conceptos perciba el trabajador. Se
fija en convenio y queda afectado por el principio de igualdad de trato, aunque
con matizaciones de modo que no solamente los convenios pueden establecer
diferencias para sus distintos mbitos, sino que tambin pueden establecer
diferencias dentro del convenio siempre que sean razonables.
El salario contractual: es el pactado por las partes en ejercicio de su autonoma
de la voluntad y no puede empeorar el del convenio. El empresario puede pactar
con sus trabajadores o concederles unilateralmente mejoras salariales dispares,
con el slo lmite del principio constitucional de no discriminacin.
La constitucin no obliga al empresario a practicar un trato salarial igualitario.
Ahora bien, tanto el 14. De la CE como el 17 ET prohben cualquier trato salarial
discriminatorio esto es prohben las diferencias salariales que deriven de
cualquiera de las causas de discriminacin constitucional y legalmente vetadas
(raza, sexo, religin).

V. La abosrcin y compensacin salarial.

Al fijarse el salario por convenio colectivo ha de respetarse el salario mnimo
interprofesional. A su vez, cuando se fija el salario por contrato individual, debe
respetarse como mnimo el que haya fijado en el correspondiente convenio colectivo.
Ahora bien, tanto SMI como las denominadas tablas salariales de los convenios
colectivos se actualizan en sus cuantas peridicamente, lo que puede motivar la
denominada absorcin y compensacin de salarios regulada en el art. 26.5 ET, a
cuyo tenor: Operar la compensacin y absorcin cuando los salarios realmente
abonados en su conjunto y en computo anual, sean ms favorables para los
trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.
El art. 27 ET dispone que la revisin del SMI no afectar ni a la estructura ni a la
cuanta de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y en computo anual
fueren superiores a aquel
De este modo el principio de absorcin compensacin trae a relucir el principio de
condicin ms beneficiosa para el trabajador establecido en el art. 3 ET. Ya que:
Si la cifra inferior que se incrementa en su cuanta (ya sea el salario mnimo
interprofesional o el salario fijado por convenio) sigue siendo inferior a la que
realmente se est percibiendo por el trabajador (ya sea salario de convenio o
de contrato), esta ltima no se modifica para mantener la diferencia
cuantitativa anterior a aquella subida, sino que la diferencia queda absorbida
por la cifra superior. Como es lgico, las partes podrn pactar lo contrario.
EJEMPLO: El salario fijado por convenio era de 900 euros, y el pactado
por el trabajador en su contrato era de 1100. Si posteriormente se actualiza

el salario fijado por convenio a 980 euros, al ser esta cifra inferior a los
1100 euros que perciba el trabajador, este no tendr derecho a que
tambin se actualice su salario a 1180 euros (es decir, los 80 euros en los
que haba aumentado el fijado por convenio.
Si por el contrario, la cifra inferior (ya sea el salario mnimo interprofesional o el
salario fijado por convenio) se ha incrementado hasta el punto de sobrepasar
la que realmente est percibiendo por el trabajador, debe aplicarse la primera,
compensndose as en parte la diferencia.
EJEMPLO: El salario fijado por convenio era de 900 euros, y el pactado
por el trabajador en su contrato era de 1100. Si posteriormente se actualiza
el salario fijado por convenio a 1200 euros, al ser esta cifra superior a los
1100 euros que perciba el trabajador, este tendr derecho a que tambin
se actualice su salario a 1200 euros.

VI. Pago del salario.

El pago del salario est sometido a una serie de reglas acerca del lugar, el tiempo y la
forma del mismo.

1. Lugar.
Este habr de ser el convenido o, en su defecto, conforme a los usos y costumbres
(art. 29.1 ET). Pero existe la prohibicin de pago en tabernas u otros establecimientos
similares, as como en tiendas de venta al por menor y en los centros de distraccin,
salvo que se trate de empleados de estos establecimientos.

2. Tiempo.
El pago del salario se har en fecha convenida o conforme a los usos y costumbres.
El periodo de tiempo para el abono de las retribuciones peridicas y regulares no
podr exceder de un mes art. 29.1 ET, salvo para el salario a comisin que es de un
ao art. 29.2 ET y para las gratificaciones extraordinarias que es la Navidad o la fecha
que se fije por convenio colectivo o acuerdo de empresa.
El pago debe hacerse puntualmente, siendo el inters por mora del 10% anual de lo
adeudado art. 29.3 ET. Para que exista mora debe tratarse de una cantidad liquida,
determinada e incontrovertida exigida judicialmente. El trabajador tiene derecho a
percibir anticipos a cuenta del trabajo ya realizado art. 29.1 ET sin embargo este
derecho solo alcanza al as percepciones de vencimiento mensual. Por lo que se
refiere a anticipos a cuenta de salarios futuros el RD 3084/1974 autoriza tales
anticipos no pudiendo exceder del salario base de 3 meses ni ser reembolsado en
cantidad superior a un sexto del salario base de cada mes.

3. Objeto y forma de pago. El recibo de salarios.

En cuanto al objeto, el empresario puede optar, previo informe al comit de
empresa o delegados de personal, entre diversas modalidades de abono del salario:
en moneda de curso legal o mediante taln y otra modalidad de pago similar a travs
de entidades de crdito art. 29.4 ET. Es posible tambin utilizar la transferencia
bancaria, siendo razonable la exigencia de que el trabajador disponga de una cuenta

en la que poder realizar el abono, aunque no puede obligarle a hacerlo en la que el

empresario indique.
La liquidacin y el pago del salario se harn documentalmente. La documentacin
del pago debe efectuarse en recibo individual conforme a modelo oficial pero se
permite, sin embargo, la sustitucin de este modelo oficial por otro en convenio
colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores. En cualquier caso el modelo que se utilice debe contener con la debida
claridad y separacin las diferentes percepciones del trabajador, as como las
deducciones que legalmente procedan. Habrn de figurar pues el salario base y los
complementos salariales y percepciones extra salariales y el detalle de los descuentos
practicados.
El recibo de salarios ser firmado por el trabajador al hacerle entrega del duplicado
del mismo y abonarle las cantidades resultantes de la liquidacin pero si el abono se
hace mediante transferencia, se entregar al trabajador el duplicado del recibo sin
recabar su firma. La omisin del recibo oficial de salario o no consignar en l las
cantidades realmente abonadas, constituye una infraccin sancionable . pero no priva
de efectos liberatorios al pago efectuado, que podr ser probado con mayor dificultad
a travs de otro medio de prueba. La prueba corresponde al empresario.
El recibo de salarios debe ser archivado por las empresas, durante un plazo mnimo
de 4 aos.

VII. La proteccin del salario.

En muchas ocasiones el salario es la nica fuente de ingresos de que disponen los
ciudadanos y hace que la ley proteja su cobro efectivo mediante garantas de diferente
tipo.

1. Garantas frente a los acreedores del trabajador: la inembargabilidad

salarial.
Cuando el trabajador es deudor de 3eros, el salario se protege frente a sus
acreedores mediante la inembargabilidad. Se establece la inembargabilidad absoluta
del SMI art. 27.2 ET. Esta inembargabilidad absoluta se ampla en los porcentajes
previstos en el art. 1 RDL 8/2011 en casos de ejecucin hipotecaria de la vivienda
familiar, cuando el precio de su venta no alcance a cubrir la deuda (la cantidad
inembargable se ampla en un 50% y otro 30% por cada miembro del ncleo familiar
que no disponga de ingresos superiores al SMI.
Si el salario realmente percibido supera la cuanta mensual del SMI, la parte que
exceda del mismo resulta solo parcialmente embargable , conforme a una escala que
va del 30% al 75% y hasta el 90% siguiendo unas reglas. No obstante, esta proteccin
no se aplica cuando se proceda por ejecucin de sentencias que condene al pago de
alimentos, cuando la obligacin de satisfacerlos. En estos casos el tribunal fijar la
cantidad que puede ser embargada.
Son adems inembargables los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de
la profesin a que pueda estar dedicado el trabajador cuando su valor no guarde
proporcin con la cuanta de la deuda reclamada.

2. Garantas frente a los acreedores del empresario.

La ley contempla una segunda situacin: la falta de pago del salario por el
empresario deudor. Para estos casos, cuando los crditos salariales de los

trabajadores concurren con los crditos de otros acreedores frente a los bienes del
empresario, el ordenamiento ha dispuesto una serie de privilegios o preferencias de
cobro que establecen cierta prioridad para el del salario.
Preferencias en ausencia de concurso: cuando concurran crditos salariales de
los trabajadores con crditos de otros acreedores gozan de las siguientes
preferencias:
Los salarios del ltimo mes tienen preferencia absoluta sobre cualquier otro
crdito, incluidos los garantizados por prenda e hipoteca, siempre que su
cuanta no supere al doble del SMI art. 32.1ET.
Preferencia absoluta denominada privilegio refaccionario: supone que para
el resto de salario pendiente que quedara por abonar, los trabajadores
tienen preferencia absoluta de la venta de los productos en los que hayan
participado.
Los salarios no protegidos por las reglas anteriores de preferencia y las
indemnizaciones por despido, tendrn la condicin de singularmente
privilegiados en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del SMI por el
numero de das de salario pendientes de pago y en el caso de las
indemnizaciones por despido igualmente el triple del SMI y gozarn de
preferencia frente a cualquier otro crdito sobre los bienes del empresario,
excepto frente a los crditos con derecho real en los supuestos en los que
una ley haya atribuido el carcter de preferentes. Art. 32.3 ET.
Cuando concurren exclusivamente crditos salariales de idntica naturaleza, la
regla es de reparto proporcional.
Preferencias en caso de concurso: si se ha iniciado un procedimiento concursa,
son aplicables las reglas establecidas en la Ley concursal.
Son crditos contra la masa art. 84.2 LC, los crditos por los salarios de
los ltimo 30 das trabajados anteriores a la declaracin de concurso, con
el lmite del doble del SMI, los crditos laborales (incluidas las
indemnizaciones por despido generados por la actividad empresarial del
deudor tras la declaracin del concurso y hasta que el juez del concurso
acuerde el cese de dicha actividad.
Los crditos contra la masa se satisfarn a sus respectivos vencimientos,
pero los crditos por los salarios de los 30 das se pagarn de forma
inmediata art. 84.3 LC. No podrn iniciarse ejecuciones judiciales o
administrativas para hacer efectivos los crditos contra la masa hasta que
se apruebe el convenio, se abra la liquidacin o transcurra 1 ao desde la
declaracin de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos
actos esto no impedir el devengo de intereses por falta de pago.
Crditos con privilegio especial: Art 90.1 tercer prrafo LC: Es un
privilegio especial. Aparece un privilegio parecido al privilegio refaccionario.
Establece el derecho de los trabajadores a satisfacerse a partir de la venta
de los productos de los que los trabajadores hayan participado. Y que
estn en propiedad o posesin del empresario.
Crditos con privilegio general: los crditos por salarios que no tengan
privilegio especial (con el limite del triple del SMI), las indemnizaciones
derivadas de la extincin (con limite del triple del SMI) y otros crditos
laborales devengados con anterioridad a la declaracin del concurso. 91.1
1 LC. Estos crditos se atendern con cargo a los bienes no afectos a

privilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados

estos crditos.
Crditos ordinarios: el pago de los crditos ordinarios se efectuar con
cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez
satisfechos los crditos contra la masa y los privilegiados. Art. 157 LC

VIII. El fondo de garanta salarial.

El FOGASA es un organismo autnomo dependiente del Ministerio de empleo y
Seguridad social, con personalidad jurdica y capacidad de obrar. Se efecta con las
aportaciones hechas por los empresarios privados o pblicos por todos los
trabajadores que tengan a su servicio. Se encuentra regulado en el art. 33 ET que ha
sido recientemente modificado por el RD 20/2012 y desarrollado por el RD 505/1985.

1. FOGASA e insolvencia empresarial.

El FOGASA asume 2 tipos de funciones: (1) garanta del efectivo del cobro de los
salarios e indemnizaciones por extincin en los casos de insolvencia empresarial. (2)
de otro lado, desarrolla una labor de apoyo a las reestructuraciones de plantilla.

La primera funcin es garantizar el cobro por los trabajadores de algunos

crditos que estos tengan frente al empresario, cuando este no los pague por
encontrase en situacin de insolvencia singular o concursal.
En cuanto a los salarios, comprende el importe de los salarios pendientes de
pago, considerando salario la cantidad reconocida como tal en acto de
conciliacin o en resolucin judicial, por todos los concepto a los que se refiere el
26.1 ET (salario base, pagas extra y complementos salariales), comprendiendo los
salarios de tramitacin cuando procedan legalmente. La cantidad mxima a
abonar por el Fondo de Garanta Salarial, es la que resulta de multiplicar el doble
del salario mnimo interprofesional diario, con prorrateo de pagas extras, por el
nmero de das pendientes de pago, con un mximo de ciento veinte das.
Las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de
conciliacin judicial o resolucin administrativa a favor de los trabajadores a
casusa de despido improcedente o extincin del contrato conforme a los arts. 50
(resolucin a instancia del trabajador por causa justificada), 51 (despido colectivo
y 52 (extincin por causas objetivas).
La cantidad mxima a abonar es una anualidad, sin que el salario diario, base del
clculo, pueda exceder del doble del Salario Mnimo Interprofesional, con pagas
extras.
Para el reconocimiento de las prestaciones del FOGASA por insolvencia del
empresario, se precisan los siguientes requisitos:
La pervivencia del crdito garantizado: presupuesto bsico para poder
reclamar las prestaciones del FOGASA es que el derecho al crdito laboral est
vivo y no se haya extinguido en virtud de la prescripcin y caducidad.
Como la posicin jurdica del FOGASA cuando asume este tipo de
responsabilidad es similar a la de un fiador, resulta de aplicacin la regla del art.
1975 CC. Aquel en su condicin de fiador, se ver perjudicado por la interrupcin
de la prescripcin frente al empresario deudor cuando esta se produzca por

reclamaciones judiciales, pero no cuando se trate de otras formas genricas de

interrupcin como es el reconocimiento de deudas por parte del empresario.
La declaracin judicial del estado de insolvencia singular o concursal de
la empresa.
La insolvencia singular: se produce cuando instada la ejecucin en la forma
establecida por la ley de procedimiento laboral, no se consiga la satisfaccin de
los crditos laborales.

2. FOGASA y apoyo a las reestructuraciones de plantilla.

Tradicionalmente el FOGASA ha asumido la responsabilidad directa del pago de
todo o parte de las indemnizaciones por extincin del contrato en 2 casos: en
reestructuraciones de plantilla en empresas de menos de 25 trabajadores y en
extinciones por causa de fuerza mayor.
En las reestructuraciones de plantilla en empresas de menos de 25
trabajadores, el art. 33.8 ET dice que en los contratos de carcter indefinido
celebrados por empresas de menos de 25 trabajadores, cuando el contrato se
extinga por las causas previstas en los artculos 51 y 52 ET o 64 LC, el
FOGASA abonar al trabajador una parte de la indemnizacin en cantidad
equivalente a 8 das de salario por ao de servicio prorratendose por menes
los periodos inferiores al ao no responder el FOGASA de la cuanta
indemnizatoria en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes
estando a cargo el empresario.
En los casos de extincin del contrato por fuerza mayor, abonar la totalidad o
una parte de las indemnizaciones correspondientes a los trabajadores si as lo
acuerda la autoridad laboral y con derecho a resarcirse del empresario, con
independencia de la situacin patrimonial de la empresa. Para que surja la
obligacin de pago se exige la declaracin de exoneracin total o parcial del
empresario en el pago de la indemnizacin para constatar la existencia de
fuerza mayor.

3. Aspectos procedimentales.
El procedimiento de solicitud, concesin y rgimen de recursos viene regulado por
el art. 20 del RD 505/1985. Se inicia de oficio o a instancia de los interesados, con
aportacin de la documentacin que acredite el reconocimiento de la deuda salarial o
indemnizatoria. Tras una fase de instruccin y la apertura en su caso de un periodo
extraordinario para practica de prueba, se emite resolucin estimatorio o
desestimatoria por el secretario general.
En los supuestos de responsabilidad subsidiaria del FOGASA (salarios e
indemnizaciones por extincin del contrato), el derecho a solicitar las prestaciones del
mismo esta sujeto a plazo de prescripcin.: prescribe al ao de la fecha del acto de
conciliacin, sentencia o auto de la autoridad laboral en el que se reconozca la deuda
por salarios o se fijen las indemnizaciones.. pero se aade que ese plazo se
interrumpir por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crdito
en el procedimiento concursal y por el ejercicio de las dems formas legales de
interrumpir la prescripcin.
En los supuestos de responsabilidad directa del FOGASA pago de una parte de la
indemnizacin por despido de todo o parte de la plantilla o casos de fuerza mayor) el
plazo para solicitar las prestaciones es igualmente de un ao.