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RESPONSABILIDAD PENAL

DE LAS PERSONAS JURIDICAS Y LOS ACTOS DE CORRUPCIN

Daniel Roque Vtolo


_____________________
Ante los numerosos actos de corrupcin que se investigan en la actualidad
vinculados con diversos delitos, y en especial el de lavado de activos de origen ilcito
lavado de dinero, en el cual se habran utilizado como vehculos para delinquir
estructuras societarias y otras personas jurdicas privadas, el autor reflexiona sobre la
eventual responsabilidad penal de los entes ideales.
_____________________
1. Introduccin.
En este tiempo la ciudadana asiste atnita a un conjunto de episodios en los
cuales, ante la Justicia Penal Federal, y Ordinaria, se investigan un sinnmero de
hechos delictivos en los cuales habran participado un grupo de personas la mayora
de ellas ex funcionarios gubernamentales de la ms alta jerarqua valindose de
diversas personas jurdicas privadas tales como sociedades constructoras, petroleras,
calcogrficas, hoteleras, mandatarias y de servicios, administradoras de propiedades,
financieras y hasta algunas comunidades o confesiones religiosas. Muchas de las
estructuras jurdicas estn conformadas y fueron constituidas en el pas y otras
corresponden a sociedades o personas jurdicas constituidas en el exterior; la mayora
de ellas en parasos fiscales, bajo la modalidad denominada off shore.1
Ms all de los resultados que pudieran finalmente arrojar las investigaciones a
cargo de las autoridades correspondientes, lo cierto es que el papel protagnico que
tienen en la trama sobre la cual se centran los procesos las personas jurdicas
privadas sociedades y otros entes colocan nuevamente en el escenario un antiguo
debate, cual es el de determinar si existe o no una responsabilidad penal en las
personas jurdicas privadas, o si ese tipo de responsabilidad ha quedado constreido,
exclusivamente, al mbito de las personas humanas.
2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas en una visin
tradicional
Mucho se ha debatido en la legislacin y en la doctrina, respecto de si las
personas jurdicas pueden ser responsables de un delito y sancionadas penalmente;
pero en la actualidad esta discusin cobra ms importancia no slo en nuestro pas,
sino en el mundo entero por el incremento de la criminalidad econmica dentro de
los pases industrializados; mediante la utilizacin de estas corporaciones,
asociaciones, empresas, en definitiva personas jurdicas, que en la mayora de los
casos son creadas para disimular, encubrir cuando no directamente desplegar
verdaderas conductas delictivas pergeadas por personas humanas, lo que ha
obligado a reflexionar sobre la urgente necesidad de sancionar penalmente tales
comportamientos directamente en la persona de existencia ideal jurdica.2

Vase Vtolo, Daniel Roque, Sociedades extranjeras y off shore, Ed. Ad Hoc,
Buenos Aires, 2003.
2
Vase Vtolo, Daniel Roque, Responsabilidad de los administradores de sociedades
comerciales, Ed. Legis, Buenos Aires, 2008.

Advierte Pars Hiplito3 que, ante esta problemtica el Derecho Penal se ha


encontrado impedido para sancionar a dichas personas jurdicas, pues esta posibilidad
choca con el principio tradicional societas delinquere non potest, que ha formado
parte del sistema penal desde hace siglos; y del que se deriva que es imposible hacer
responder penalmente a una persona jurdica; puesto que el Derecho Penal a lo largo
de su evolucin se ha caracterizado por una concepcin individual y personal de la
responsabilidad penal, acotada a las personas humanas.
Segn Bajo Fernndez,4 la estructuracin del Derecho Penal en el Estado
moderno, concibe a la persona natural como la nica autora de delitos y ello es as
porque tal y como se entienden la accin, la culpabilidad y la pena, la persona jurdica
no tiene capacidad de accin, de culpabilidad ni de pena. Por su parte Muoz Conde5
sostiene que, desde el punto de vista penal, la capacidad de accin, de
responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como
facultad psquica de la persona individual, que no existe en la persona jurdica, mero
ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos de los
penales, cuestin que podra relacionarse con lo dispuesto en el art. 141 del nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin el que indica que a las personas jurdicas
privadas el ordenamiento jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin y
en el art. 2 de la ley 19.550, al sealar que la sociedad es un sujeto de derecho con
el alcance fijado en esta ley.
Los argumentos bsicos para la tesis negativa respecto de la posibilidad de
responsabilizar y penar a personas jurdicas por la comisin de delitos entonces
se pueden expresar en tres postulados concretos:
i) la falta de capacidad de accin de la persona jurdica;
ii) la incapacidad de culpabilidad, y
iii) la falta de capacidad para sufrir la pena.
Ello as, porque las personas jurdicas, para actuar en el mundo exterior,
necesitan servirse de las acciones humanas y, por ello, la doctrina mayoritaria afirma
que en ellas falta una verdadera capacidad de accin propia, ya que han de actuar a
travs de acciones naturales de otros
En la concepcin significativa de la accin, sta no es un hecho especfico, ni
puede definirse como sustrato de imputacin jurdico-penal, porque definir no es
todava juzgar. En palabras de Vives Antn,6 la accin es un sentido que, conforme a
un sistema de normas, puede atribuirse a determinados comportamientos humanos.
As pues, la diferencia entre hechos y acciones es que los hechos acaecen, las
acciones tienen sentido significan; los hechos pueden ser descritos, las acciones
han de ser entendidas; los hechos se explican mediante leyes fsicas, qumicas,
biolgicas y otras, las acciones se interpretan mediante reglas gramaticales.
Tomando como base la concepcin significativa de la accin, slo puede ser
calificada como tales las ejecutadas por personas humanas, pues son las nicas que
siguen una regla del lenguaje, y slo cuando se siguen estas reglas del lenguaje, se
puede afirmar que hay una accin, por cuanto se puede dar sentido y significado a las
acciones. El juego del lenguaje es una expresin de la forma de vida humana, en la
que los hombres se hallan naturalmente instalados, y que les confiere una capacidad

Vase Pars Hiplito, Mara de Jess, Algunas reflexiones sobre la responsabilidad


Penal de las personas jurdicas en Espaa, Publcacin UNAM on line.
4
Vase Bajo Fernndez, M., De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las
personas jurdicas; Anuario de Derecho Penal, 1981.
5
Vase Muoz Conde, F., Teora General del delito, ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1991.
6
Vase Vives Antn, Toms Salvador, Fundamentos del Derecho Penal, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996.

natural para formular y captar cdigos prelingsticos, mediante los cuales expresan y
atribuyen las actitudes intencionales de las que depende el significado.
En lo referente a la capacidad de culpabilidad, sta por su parte supone
una reprochabilidad personal por la realizacin de la accin tpicamente antijurdica,
cuando poda haber actuado de modo distinto a como lo hizo, es decir, conforme al
deber.7 La esencia del principio de culpabilidad es desde un punto de vista tradicional
entonces:
a) Que no hay pena sin culpa; y
b) Que la pena no puede sobrepasar la medida de la
culpabilidad. Por tanto, el principio de culpabilidad se convierte en
una garanta del Estado de Derecho, frente a la imposicin de penas
innecesarias o desproporcionadas.
El juicio de culpabilidad se compone:
i)
de la imputabilidad capacidad de culpabilidad;
ii)
del dolo y la culpa formas de culpabilidad; y
iii)
por la exigibilidad.
En cuanto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, sta slo concurre
cuando un sujeto:
a) puede valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado
elemento intelectual; y
b) tiene un poder de voluntad suficiente para adecuar su
conducta al mandato normativo elemento volitivo.
La capacidad de culpabilidad, por tanto, exige la presencia de una serie de
estructuras biopsicolgicas, que difcilmente se puede encontrar en las personas
jurdicas, con lo que no pueden ser consideradas sujetos imputables, y nunca podra
concurrir en ellas responsabilidad penal alguna. La capacidad intelectiva y volitiva
imprescindible para predicar la culpabilidad de una persona, slo se dara en las
personas fsicas que componen la persona jurdica,8 y nicamente aqullas podran
ser responsables penalmente.
Es que, como se seala Banchio,9 la teora clsica del delito realiz un esfuerzo
muy serio para mantener a la conducta como algo situado dentro del plano fsico, en el
que no apareca como determinante ningn ingrediente psquico. Ello con el propsito
de preservar una construccin terica muy ordenada, sintetizadora y simtrica para el
delito; pues la conducta, sealada como sustrato material, sera seleccionada
mediante la tipicidad, luego valorada objetivamente en s misma conforme al
ordenamiento jurdico, en la fase predicativa de la antijuridicidad, para, finalmente,
efectuar la valoracin de sus aspectos psquicos en la verificacin de su ltima
caracterstica, la culpabilidad.
Este concepto de conducta permiti simplificar en gran medida la comprensin
de esa compleja elaboracin jurdica que es la responsabilizacin en materia penal de
las personas jurdicas, aunque no es el nico posible. La teora de la accin final
enriqueci la nocin de conducta incorporndole algunos elementos que la concepcin
causalista inclua en el tipo.10
Ahora bien, tambin ha sido sealado que Jescheck11 ha advertido que el
anlisis del concepto de accin no se debe basar en la causalidad, sino en la finalidad
7

Puede verse Ziga Rodrguez, Laura del Carmen, Bases para un modelo de
imputabilidad de responsabilidad penal a las personas jurdicas, Ed. Aranzadi, Navarra, 2000.
8
Vase Ziga Rodrguez, Laura, La cuestin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, un punto y seguido, en Diego Diaz-Santos, Ma. R. y Fabin Caparrs, E.A.,
El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad, ed. Colex, Madrid, 2003.
9
Banchio, Pablo R., Apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
Revista Argentina de Derecho Empresario, IJ-VL, 138, IJ Editores, Buenos Aires, 2006.
10
Vase Wetzel, Hans, Teora de la accin finalista, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1951.
11
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, parte General, Ed. Bosch,
Barcelona, 1981.

y es el dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida, slo la accin


humana ve adnde tiende, a diferencia del resto de los procesos naturales, que actan
de modo ciego. La finalidad descansa sobre la capacidad del ser humano de presagiar
las consecuencias de su ataque causal y por la utilizacin de sus medios orientar
planificadamente el devenir a su meta. La voluntad que dirige el hecho causal es por
ello la espina dorsal de la accin final, el factor director, que configura al fenmeno
causal externo. La direccin final de la accin se consuma en tres estadios:
i)
comienza con la anticipacin mental de la meta a
conseguir;
ii)
de ello se deriva la seleccin de los medios
accionales necesarios para la consecucin de la meta; y
iii)
la conclusin est formada por la realizacin de la
accin volitiva en el mundo de los hechos empricos.12
Finalmente, cabe sealar que, partiendo que la funcin de la pena es la
prevencin, un sector de la doctrina afirma que la imposicin de penas a las personas
jurdicas no puede tener efectos preventivos (generales o especiales), en virtud de que
si la persona jurdica no tiene capacidad volitiva ni intelectiva, no puede motivarse para
actuar de acuerdo con la norma y tampoco puede resultar intimidada para no delinquir.
En cuanto a la prevencin especial, no cabra apreciar ningn tipo de correccin,
enmienda o arrepentimiento.
Roxin ha cuestionado la idea de culpabilidad basada en la posibilidad de actuar
de otra manera; su teora personal de la accin como exteriorizacin de la
personalidad excluye consecuentemente la responsabilidad de las personas
jurdicas.13
Sin embargo esto no es algo absoluto inclusive en nuestros das en lo que
hace al pensamiento de los estudiosos de la disciplina criminal.14
2. Una visin diferente en materia de responsabilidad penal de
las personas jurdicas
Para Hirsch, por ejemplo, la pena impuesta a las personas jurdicas es algo
posible y tiene efectos preventivos.15 Respecto a la prevencin general, este autor
afirma que, una vez penada la persona jurdica, las dems empresas se plantearn si
vale la pena correr el riesgo de una sancin de esa naturaleza. En relacin con la
prevencin especial, Hirsch fundamenta que la persona jurdica que ha sufrido la
sancin, tendr a partir de entonces ms cuidado de no vulnerar de nuevo la norma
penal.16
Este autor destaca asimismo que las personas jurdicas estn sometidas al
mercado, a la demanda, a la opinin pblica y, por ello, se esforzarn en impedir
nuevos daos a su imagen. Quienes son partidarios de la defensa del principio
societas delinquere non potest se formulan como pregunta quin debe valorar
realmente las consecuencias negativas de la imposicin de la pena; la persona jurdica

12

Vase Jescheck, Hans Heinrich, Tratado, cit.


Vase Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos, La estructura de
la teora del delito, Ed. Civitas, Madrid, segunda edicin, Madrid, 1997.
14
Vase Rodriguez Estevez, Juan; El derecho penal en la actividad econmica, Abaco,
Buenos Aires, 2000.
15
Hirsch, H.J.; Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen; en: ZStW, 1995,
FET 2,
Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T.S., Derecho Penal. Parte General, ed. Tirant lo
Blanch, 5 edicin, Valencia, 1999.
16
Vase Hirsch, Hans, La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de
personas", ADP, 1993.
13

como un ente real o las personas fsicas que la conforman y velan por su crecimiento y
competitividad en el mercado?17
En la respuesta a este interrogante seguramente se encontrar la posicin final
que cada parte de la doctrina asuma en relacin con el desafo planteado.18
3. Responsabilidad penal de las personas jurdicas bajo la ley
argentina
El tema referido a la posibilidad de imputar y sancionar penalmente a las
personas jurdicas o de existencia ideal por las conductas desplegadas por stas
es algo que ha generado un arduo debate entre nosotros desde hace mucho tiempo.
Como recuerda en una magnfica sntesis Robiglio, la escuela argentina que
enfticamente apoy la posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas
jurdicas y que abri camino en este tema ya desde la dcada de 1940, estaba
encabezada por Enrique Aftalin y Julio Cueto Ra, quienes sostenan como punto de
partida que no hay ningn impedimento ni lgico ni ontolgico para reconocerles
responsabilidad penal. Respondan a la postura contraria sealando que la realidad es
que el legislador previ sanciones para personas jurdicas; que la autora de un hecho
no va necesariamente ligada a la responsabilidad por l, y que la invocada falta de
voluntad de la persona jurdica es tal, slo si se entiende la acepcin psicolgica del
trmino voluntad.19
Una salvedad que debe hacerse es que Aftalin no distingua entre sanciones
penales y sanciones penales administrativas, y como fundamento de esa asimilacin
tomaba el ejemplo de las sanciones aplicadas por contrabando; sostena este
autor que nadie duda de que el contrabando es delito, pero si se admitiera que las
sanciones por ese delito aplicadas a las personas jurdicas son penales, eso implicara
admitir que por el mismo hecho se estaran imponiendo sanciones de diversa
naturaleza segn el sancionado sea persona de existencia visible o ideal.
En realidad, este argumento no parece muy decisivo porque no hay
inconveniente en aplicar sanciones de diversa naturaleza por el mismo hecho, aun a
una misma persona. Por lo dems, la diferenciacin entre sanciones administrativas y
penales es una cuestin de poltica criminal definida por el legislador. Que no se trata
de iguales categoras, hoy da est fuera de discusin.
En la postura contraria, estn doctrinarios como Soler sosteniendo
principalmente la imposibilidad de culpabilidad por parte de las personas jurdicas
como obstculo insalvable que impeda la sancin penal.20
17

Vase Zugalda Espinar, J.M., Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad


dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, Cuadernos de
Poltica Criminal, n 11, 1980.
18
Vase tambin Soler, Sebastin; Derecho penal argentino, t. 1, 5 ed. act. por
Guillermo J. Fierro, Buenos Aires, T.E.A., 1989; Nez, Riocardo, Tratado de derecho penal, 2
reimpresin, Marcos Lerner, Crdoba, 1988; Fontn Balestra, Carlos; Tratado de derecho
penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969; Zaffaroni, Eugenio; Tratado de derecho penal,
Ediar, Buenos Aires, 1983; Creus, Carlos; Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Astrea,
1988; Laje Anaya, Justo; Comentarios al Cdigo Penal. Parte general, Buenos Aires, Depalma,
1985; Caballero, Jos Severo, La responsabilidad penal de los directores y administradores y la
llamada responsabilidad penal de las sociedades annimas y otras personas colectivas,
Cuadernos de los Institutos, N 120, Direccin Gene ral de Publicaciones, 1973; entre otros.
19
Vase Robiglio, Carolina, Autora de los delitos tributarios, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
2004; puede verse tambin Aspectos subjetivos del tipo y prueba del dolo en los delitos
tributarios, Ed, Ad Hoc, Buenos Aires, 2012; El art. 304 del Cd. Penal: Responsabilidad penal
de las personas jurdicas en Tratado de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, La
Ley, Buenos Aires, 2012; y Contrabando de dinero, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2015.
20
Vase Soler, Sebastin, Derecho penal Argentino, Ed. TEA, Buenos Aires, cuarta
edicin, 1996.

Contemporneamente, Zaffaroni y Slokar consideran que las personas jurdicas


no tienen capacidad de conducta accin porque la voluntad de la accin no puede
concebirse en una persona jurdica, lo cual, aclaran, no la incapacita para realizar
actos civiles vlidos en funcin de admitir la ficcin, que no debe aceptarse en materia
penal. Segn estos autores, el debate en torno de la posibilidad de responsabilizar
penalmente a las personas jurdicas es intil, porque la incapacidad penal de stas no
implica que no puedan ser sancionados los directivos por sus delitos cometidos en el
desempeo de sus cargos, y tampoco hay inconveniente en aplicar sanciones
administrativas a las personas jurdicas.21
De tal suerte, en el pensamiento del ex Ministro de la Corte Suprema y actual
integrante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus discpulos, si bien
hay leyes que sancionan a personas jurdicas, tales sanciones no son penas ni
medidas de seguridad, sino que tienen naturaleza administrativa, aunque las aplique el
juez penal criterio compartido con Jeschek.22 Para Zaffaroni y Slokar stas seran
consecuencias administrativas de las conductas de los rganos de las personas
jurdicas calificables como accesorias de un delito. Si se considera que estas
sanciones administrativas son consecuencias accesorias, de no individualizarse al
autor, no podran aplicarse a la persona jurdica.
Una postura intermedia puede encontrarse en Nez,23 quien deca que las
personas jurdicas carecen de inteligencia, voluntad y libertad, que son las condiciones
necesarias para ser sancionadas penalmente y, en consecuencia, no pueden ser
sujetos activos de un delito, por lo que el concepto de responsabilidad penal referido
a las personas jurdicas, necesariamente tiene otro alcance que cuando se aplica el
concepto a personas humanas, pero no implica dejarlas afuera de la posibilidad de
recibir la sancin penal que les pudiera corresponder por los delitos cometidos por sus
rganos.
Por su parte, debe recordarse que Rubianes24 era partidario de responsabilizar
penalmente a las personas de existencia ideal, cuando el hecho fuera cometido por
sus socios, directores, administradores, gerentes, mandatarios, gestores, miembros,
empleados u otra persona en desempeo de tareas relacionadas con la persona ideal,
con recursos facilitados por el ente, de forma que el hecho resulte cumplido en su
nombre, con su ayuda o en su beneficio, aun cuando quien lo realiza se exceda en sus
facultades o no hubiese cumplido reglamentaciones internas.
Finalmente, Chichizola25 ha entendido que para responsabilizar a la persona
jurdica debe tratarse:
i)
de una entidad con existencia independiente de la de sus socios;
ii)
los representantes legales deben haber cometido un hecho
punible en su calidad de tales y dentro de sus funciones;
iii)
el delito debe haberse perpetrado al amparo o en benfico de la
sociedad, y
iv)
no es necesario individualizar quin fue el autor de hecho para
penar a la persona jurdica, porque dentro de una persona
jurdica hay muchas formas de diluir la responsabilidad y, si
fuera necesario determinar al autor, muchas veces no podra
sancionarse al ente.
21

Zaffaroni, Eugenio R. y Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar,


Buenos Aires, 2000.
22
Vase Jescheck, Hans Heinrich, Tratado, cit.
23
Vase Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, T. I, Editorial Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1959.
24
Vase Rubianes, Carlos J., Derecho Penal Econmico Argentino, Bibliogrfica
Omeba, Buenos Aires, 1962.
25
Vase Chichizola, Mario I., Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1995.

4. Alguna mirada sobre el Derecho Comparado


En el caso particular de la Comunidad Europea ha propugnado la
responsabilidad penal de personas jurdicas, en particular en los artculos 85 y 86 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCCE). De acuerdo con el Tratado
est prohibido a las empresas y sociedades impedir, restringir o defraudar a la
competencia establecida por la ley a travs de acuerdos, decisiones o prcticas
concertadas, sea intencional o culposo. Las sanciones, que son exclusivas a las
personas jurdicas, ya que la persona fsica que actu en nombre de la empresa no es
responsable, van desde multa hasta la nulidad del acto, sin embargo, la sancin puede
ser excluida si la conducta tiene el fin de mejorar la produccin o distribucin de
productos para el progreso tcnico o econmico del Bloque de Europa. Lo importante
es que en la resolucin N 77 existe una recomendacin a los pases signatarios a
tener en cuenta el principio de la responsabilidad penal de personas jurdicas, pblicas
o privadas, para la proteccin por ejemplo del medio ambiente.
En lo que hace a los Estados Unidos, la regla es la responsabilidad criminal de
las personas jurdicas, lo que est en vigor desde 1882 con la promulgacin del
Cdigo Penal de Nueva York. Es la responsabilidad ms amplia existente en los
pases de origen common law, ya que permite la imputacin de las personas jurdicas
o entes ideales en infracciones dolosas y culposas cuando la conducta es desplegada
o llevada a cabo por un empleado o funcionario en el ejercicio de sus funciones;
incluidos los organismos pblicos y hasta en los sindicatos.
En Francia, ms all de las idas y venidas en la materia y los cambios de
criterio segn las pocas, en una mirada moderna con el crecimiento del nuevo
orden econmico mundial los juristas franceses fueron admitiendo
progresivamente el principio societas delinquere potest; aunque la responsabilidad
penal de las personas jurdicas en el Derecho francs se basa en la actividad humana,
en la medida en que la asignacin de las conductas del ente colectivo est sujeta a la
intervencin justamente de personas humanas, y hasta se ha logrado consagrar
esta responsabilidad a nivel legislativo.26
En Espaa, el Cdigo Penal establece la responsabilidad penal de la persona
jurdica por delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de
derecho y an de hecho;27 y en el Reino Unido se establece que una organizacin
comercial ser culpable penalmente cuando una persona asociada con esa
organizacin cometa por ejemplo alguno de los actos de soborno previstos en la
ley.28
En el art. 51 de su Cdigo Penal Holanda admite expresamente la posibilidad
de responsabilizar penalmente a las personas morales, en tanto se sostiene que los
delitos pueden ser cometidos por personas fsicas o jurdicas y cuando sea cometido
por las segundas pueden ser sancionadas la empresa o la persona que haya realizado
el delito y tambin la que haya favorecido la comisin del mismo o ambas a la vez.29
Noruega ha incorporado la posibilidad de castigar penalmente a las personas
jurdicas en la parte general de su digesto penal desde 1992, en tanto en Finlandia
tambin se conciben las sanciones penales a las organizaciones con personalidad
jurdica como respuesta a la comisin de un delito. Esta responsabilidad general para
las personas jurdicas fue introducida en el Cdigo Penal en 1995. En este
ordenamiento, la nocin de culpabilidad, en su fundamento, no es de ndole tica, sino
26

Vase el art. 121-2 del Cdigo Penal Francs, en el cual se establece la


responsabilidad penal de las personas jurdicas, en funcin de los delitos cometidos en nombre
de aquellas por sus rganos o representantes. Ver texto modificado por la ley 2004-204, del
9/03/2004, art. 54, publicado en Diario Oficial del 10/03/2004, en vigencia el 31/12/2005.
27
Ley Orgnica 5/2010.
28
Vase la Bribery Act de 2010.
29
Texto segn la reforma de 1976 introducido por ley del 23 de junio de 1976.

ms bien normativosocial; por lo cual, se admite la plena responsabilidad de este tipo


de sujetos de derecho.30
En lo que hace especficamente a Latinoamrica, legislaciones como las de
Bolivia,31 Venezuela32 y Chile,33 admiten la responsabilidad criminal de las personas
jurdicas.
Ahora bien, como lo indican Arocena y Garca Elorrio,34 la mayora de las
legislaciones que imponen la responsabilidad penal de las personas jurdicas o de
entes ideales, sujetan el rgimen a diversos requisitos, entre los cuales merecen
destacarse los siguientes:
i)
Que el sujeto que cometi el delito tenga un
vnculo especial y generalmente orgnico con la persona
jurdica;
ii)
Que el delito sea cometido en nombre, por cuenta
o en representacin de la persona jurdica y que rinda beneficio
econmico o signifique un provecho para dicha persona jurdica;
iii)
Que la conducta de la persona humana
determinante de la responsabilidad de la persona jurdica sea
cometida en el mbito de las actividades propias del ente ideal
persona jurdica; y
iv)
Que se hayan incumplido los deberes de direccin
y control propicios para evitar que en el mbito de la actividad
empresarial se cometan delitos.
Finalmente, no puede soslayarse la exigencia, por parte de la comunidad
internacional, de que las legislaciones nacionales vayan girando su mirada hacia el
reconocimiento de la posibilidad de que las personas jurdicas sean sujetos
susceptibles de ser sancionados penalmente, en especial en lo que atae a la

30

Vase Heine, Gnter, Kollektive Verantwortlichkeit als neue Aufgabe im Spiegel der
aktuellen
europischen Entwicklung, en Festschrift fr Lampe, Berln, 2003, citado por Robles
Plana, Ricardo, en Delitos de personas jurdicas?, InDret, Revista para el anlisis del
Derecho, n 344, 2006.
31
Ley contra la corrupcin, enriquecimiento ilcito y la bsqueda de la riqueza, de 2010,
que dispone la responsabilidad penal de las personas jurdicas y la obligacin de prevenir,
investigar, juzgar y sancionar las conductas corruptas de sus agentes, as como recuperar los
fondos pblicos afectados por los cultivos
ilcitos. Tenga en cuenta que el Estado otorgue autonoma administrativa a la empresa
para la investigacin y enjuiciamiento de delitos, as como la obligacin de informar al
Gobierno.
32
Ver Ley Penal 4.358/92 que establece la responsabilidad criminal de las personas
jurdicas por delitos contra el medio ambiente, donde la pena puede ir desde multas,
inhabilitacin para contratar con el Estado, hasta la medida de cierre de la entidad ya que el
dao es muy grave a los bienes ecolgicos.
33
Ver la Ley 23.393/2009, que establece la responsabilidad criminal de la entidad
colectiva de manera autnoma de la responsabilidad del empleado que ha participado en la
ejecucin del delito de lavado de dinero, financiacin del terrorismo y el soborno de
funcionarios pblicos y ciudadanos extranjeros. Adems establece que las empresas deben
actuar de forma preventiva a travs de la creacin de rganos consultivos y de toma de
decisiones en la lucha contra los delitos econmicos. Tambin puede consultarse la evolucin
del pensamiento jurdico en este pas en Garrido Mont, Mario, Derecho Pen al, Tomo I, Parte
General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005; Politoff L., Sergio, y otros, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, Santiago,
2004; entre otros.
34
Vase Responsabilidad penal de las personas jurdicas: un compromiso internacional
en materia de lucha contra la delincuencia organizada, Revista de la facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad catlica de Per, Derecho, PCP, n 63, Lima 2009.

comisin de ciertos delitos en cuya persecucin y castigo se encuentra especialmente


interesado la comunidad es su estructura econmica y social.
Claro est que esta tendencia muchas veces choca con lmites particulares
dependiendo de cada pas y de su sistema legislativo, lo que incluso ha ocurrido
dentro de la propia Unin Europea donde hay estados que no presentan problemas
para admitir el principio societas delinquere potest y entre los que existen diferencias
en lo que hace a si el principio de culpabilidad conforma un lmite constitucional35 o
no;36 mientras que otros directamente rechazan la posibilidad sancionatoria por parte
del Derecho penal respecto de las personas jurdicas.37
5. La visin de la Corte Suprema en esta materia
Como bien ha sido sealado por la doctrina, existe en la jurisprudencia nacional
una cantidad bastante importante de fallos vinculados a la problemtica de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, aunque en su mayora son referidos a
cuestiones de Derecho penal aduanero. El ms importante de estos precedentes es
quizs el que dict la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Fly
Machine, del mes de mayo de 2006, en el cual se confirm a travs de la
denegatoria del recurso de queja por la denegacin del recurso extraordinario el
decisorio de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal que afirm la
irresponsabilidad penal de la persona jurdica y la consecuente imposibilidad de
imponerle sanciones de esa ndole.38
Frente a una denuncia de tentativa de contrabando documentado, el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal n 1 de Crdoba haba declarado la nulidad de los
requerimientos de elevacin a juicio del iscal y de la querella y de todos los actos
procesales que incluan a la sociedad Fly Machine S.R.L. como imptuada, en razn
de tratarse de una persona jurdica privada. El afllo fue confirmado por la Sala I de la
Cmara de Casacin en una decisin que se fundaba en sostener la imposibilidad de
que una persona jurdica pudiera ser un sujeto pasible de la aplicacin de sanciones
penales por la comisin de delitos, dada su irresponsabilidad en funcin del principio
societas delinquere non potest expuesto por la propia Corte Suprema en un fallo
clsico causa De la Rosa Vallejos del ao 1983 (Fallos 305:246).
Si bien la mayora del tribunal se limit a declarar inadmisible el recurso
extraordinario sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestin, el ex integrante del
mximo tribunal Eugenio Zaffaroni sintetiz, en su voto en disidencia, los principales
argumentos de la postura que sostiene el principio societas delinquere non potest a
la hora de interpretar las distintas disposiciones legales en las que contrariando dicho
principio- el legislador nacional pretendi regular la imposicin de sanciones penales a
las personas jurdicas.
En el voto mencionado, el entonces Ministro Zaffaroni llev a cabo una
aproximacin teleolgica a la interpretacin de las normas en juego, partiendo de la
premisa de que la pretensin de reprimir penalmente a los entes colectivos
contravendra la Constitucin Nacional y pondra en jaque los principios bsicos del
Derecho Penal liberal. As, en los considerandos 5 a 8 de su voto en minora, y
35

El caso de Holanda, Francia, Inglaterra y Gran Bretaa, entre otros.


Por ejemplo Alemania y Portugal.
37
El caso de Blgica e Italia.
38
En el caso se juzgaba el delito de tentativa de contrabando documentado,
contemplado en el art. 864, in c. c) del Cdigo Aduanero, consistente en presentar ante el
servicio aduanero una autorizacin especial, una licencia arancelaria o una certificacin
expedida contraviniendo las disposiciones legales y especficas que regularen su otorgamiento,
destinada a obtener, respecto de la mercadera que se importare o se exportare, un tratamiento
aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere, delito cuya condena importa una pena
de prisin de dos (2) a ocho (8) aos, la que en supuesto de tentativa es disminuida de un
tercio (1/3) a la mitad (1/2) art. 44 del Cdigo Penal.
36

luego en el 11, Zaffaroni desarroll los motivos p or los que entenda que la
introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas contravendra la
Constitucin Nacional, a la vez que hizo mencin a la circunstancia de que nuestra
legislacin carece de una regulacin procesal especfica que determine el modo en
que debera llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia
ideal, y que permita tambin individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una
concreta representacin en tal sentido. En consecuencia, la prctica judicial
materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de
esta forma las garantas de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso
6. El art. 304 del Cdigo Penal y el mensaje legislativo
Al dictarse la ley 26.683, que incorpor el Ttulo XIII, al Libro Segundo De
los delitos al Cdigo Penal, referido a los delitos contra el orden econmico y
financiero, se retipific especficamente el delito de legitimacin de bienes o
activos de origen ilcito39 delito clsicamente denominado lavado de dinero
estableciendo que Ser reprimido con prisin de tres (3) a diez (10) aos y multa de
dos (2) a diez (10) veces del monto de la operacin, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en
circulacin en el mercado, bienes provenientes de un ilcito penal, con la consecuencia
posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la
apariencia de un origen lcito, y siempre que su valor supere la suma de pesos
39

Y decimos retipific porque la tipificacin del delito de lavado de dinero en


Argentina se produce por primera vez en el ao 1989, tan slo un ao despus de haber sido
sancionada la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Uso Indebido de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrpicas, mediante la sancin de la ley 23.737.Esta ley, en su artculo 25,
estableca que sera ... reprimido con prisin de dos a diez aos y multa... el que sin haber
tomado parte ni cooperado en la ejecucin de los hechos previstos en la ley, interviniere en la
inversin, venta, pignoracin, transferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes
provenientes de aquellos o del beneficio econmico obtenido del delito siempre que hubiese
conocido ese origen o lo hubiera sospechado... Igualmente, con la misma pena se sancionaba
a quien ... comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas o beneficios,
conociendo su origen o habindolo sospechado.... Desde ya que no importaba a los fines de
tales supuestos que el hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se
hubiera producido en el territorio extranjero. Teniendo presente que el artculo 45 del Cdigo
Penal comprende como autores y partcipes primarios a los que han tomado parte en la
ejecucin del hecho, o han prestado al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales
no habra podido cometerse; teniendo tambin en cuenta que se incluye en l a los que han
determinado directamente a otro a cometerlo y si se complementa esto con el artculo 46
que describe a los cmplices secundarios como aquellos que, de cualquier modo hubiesen
cooperado en la ejecucin del hecho principal y a los que han prestado ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores, se llegaba en aquel momento de sancin de la ley
23.737 a la conclusin de que todos los problemas de autora y complicidad giraban en torno
a la ejecucin de un hecho y la participacin y cooperacin que se hubiese brindado a su
ejecutor. Fue innovadora la ley argentina de drogas en aquellos aos al incorporar una
modalidad comisiva distinta que vena abrindose paso en el derecho comparado: la omisin
impropia. Asimismo, con penas ms severas que el Cdigo Penal, el segundo apartado del
artculo 25 de la ley 23.737 penaba el encubrimiento del trfico de estupefacientes describiendo
en cuatro verbos las conductas tpicas: comprar, guardar, ocultar o receptar ganancias, cosas,
bienes o beneficios provenientes del delito. Entre 1999 y 2000, al momento de tener que
determinar una nueva figura delictiva relacionada especficamente con el lavado de dinero, el
legislador de la ley 25.246 prefiri modificar el delito de encubrimiento en algunos aspectos,
como se sealara, y agregar una nueva conducta ms afn con la moderna concepcin del
lavado de dinero, pero sin llegar a configurar una figura autnoma, sino incluyendo la misma
como una especie dentro del gnero del encubrimiento, sin llegar a dar el paso de construir una
figura especial y autnoma, lo que hizo recin con la sancin de la ley 26.683.

trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos
vinculados entre s y, en oportunidad de dicha reforma, tambin se incorpor al
Cdigo Penal el art. 304 segn el cual:
Cuando los hechos delictivos previstos en el artculo precedente
hubieren sido realizados en nombre, o con la intervencin, o en
beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrn a la entidad
las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:
1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto
del delito.
2. Suspensin total o parcial de actividades, que en ningn caso
podr exceder de diez (10) aos.
3. Suspensin para participar en concursos o licitaciones
estatales de obras o servicios pblicos o en cualquier otra actividad
vinculada con el Estado, que en ningn caso podr exceder de diez (10)
aos.
4. Cancelacin de la personera cuando hubiese sido creada al
solo efecto de la comisin del delito, o esos actos constituyan la
principal actividad de la entidad.
5. Prdida o suspensin de los beneficios estatales que tuviere.
6. Publicacin de un extracto de la sentencia condenatoria a
costa de la persona jurdica.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrn en cuenta el
incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisin de
vigilancia sobre la actividad de los autores y partcipes, la extensin del
dao causado, el monto de dinero involucrado en la comisin del delito,
el tamao, la naturaleza y la capacidad econmica de la persona
jurdica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa
de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no sern
aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.
Como surge el texto de la propia norma, todo parece indicar que el legislador
est avanzando, en el cuerpo principal del Cdigo, hacia un cambio de criterio en
materia de imputabilidad de las personas jurdicas, como ya lo hiciera en cierto modo y
en algunos supuestos por medio de leyes especiales con anterioridad;40 aunque tal
como ha sido advertido por autores nacionales y extranjeros41 la ausencia de reglas
respecto al modo en que se debe imputar a la persona jurdica de conformidad con lo
establecido en la norma mencionada, determina que la cuestin quede librada
exclusivamente al arbitrio de los jueces, los que en cada caso concreto debern
resolver, segn su propio criterio, respecto del cual nada an ha sido definido como
tendencia jurisprudencial por otros fallos.42
40

Vase el caso de las leyes 19.359 y modificatorias sobre Rgimen Penal Cambiario;
20.680 sobre Abastecimiento; 22.415 de Delitos Aduaneros; 25.256 de Defensa de la
competencia; 24.051 sobre Residuos Peligrosos; entre otras.
41
Vase entre nosotros lo expuesto por Blanco, Hernn, Responsabilidad Penal de las
personas jurdicas cit., y en el derecho espaol por Silva Snchez, Jess Mara, La
aplicacin judicial a las consecuencias accesorias para las empresas, en InDret, 2/2006.
42
De hecho debe tenerse presente que Robiglio ha indicado inclusive que la referencia
que se hace en el art. 304 del C.P. al concepto de defecto de organizacin, con todo lo que
ello involucra, podra dejar algunas dudas sobre si se pretende atribuir responsabilidad penal a
las personas jurdicas por el hecho propio y por lo tanto independiente de la de las personas
fsicas- o s se prev una transferencia bajo ciertas circunstancias, o se limita a prever
circunstancias accesorias. Por la ubicacin de esta referencia en el aspecto del texto
relacionado a la graduacin de las penas, la autora citada se inclina por concluir que la figura
instaurada en el art. 304 del C.P. instaura una responsabilidad transferida, por lo que en todos
los casos ser necesario para que procedan las sanciones a la persona jurdica, que se haya

7. A modo de conclusin
Como se desprende del panorama inicial brindado en este campo, queda an
mucho por debatir respecto de la imputabilidad de las personas jurdicas como autoras
de delitos y como entes susceptibles de ser condenados penalmente, cuestin
respecto de la cual an la doctrina y la jurisprudencia no han podido brindar una
posicin definitiva.
Sin embargo, muchos de los acontecimientos que se presentan en la nueva
realidad argentina, en casos judiciales en los cuales estn actuando los tribunales
federales, nacionales, provinciales y federales, pueden erigirse en oportunidades
interesantes para advertir si debe haber realmente un giro en lo que ha sido, hasta el
momento, una tendencia predominantemente negativa en relacin con la mencionada
imputabilidad.
Y ellop no puede ser de otra manera pues es del caso recordar, como lo ha
hecho importante de doctrina, que si lo que se quiere es realmente combatir y castigar
a la delincuencia econmica, especialmente frente a actos de corrupcin, las
categoras con las que se han manejado al menos hasta el presente el Derecho
Penal y el Derecho Procesal Penal, resultan insuficientes,43 y debe replantearse el
tradicional principio "societas delinquere non potest" cuya vigencia, frente a la nueva
realidad econmica y social, pareciera haber perdido vigencia.

determinado la existencia del delito y la responsabilidad de personas fsicas en el mismo.


Vase Robiglio, Carolina, El art. 304 del Cdigo Penal, cit.
43
Vase Bacigalupo, Silvina, La responsabilidad de las personas jurdicas, Tesis
presentada para la obtencin del grado de Doctora bajo la direccin del Dr. Gonzalo Rodrguez
Mourullo, en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, en 1997, quien
concluye que el sujeto del Derecho penal clsico el individuo no se adecua y resulta
insuficiente para responder, desde el Derecho Penal, a la comisin (omisin) de injustos
penales en la sociedad moderna, sealando que los ejemplos ms frecuentes para esta
afirmacin se encuentran en las numerosas conductas ilcitas realizadas dentro del marco del
Derecho Penal Econmico, de los delitos ecolgicos o de los fraudes realizados a partir de una
organizacin empresarial, es decir, cometidos por una persona jurdica. La distribucin de
competencias dentro de una organizacin compleja, como tiene una persona jurdica, impide
en la mayora de los casos imputar el injusto a un sujeto concreto. De all agrega esta
autora que ese sujeto insuficiente deba ser reestructurado para poder dar una explicacin a
los injustos penales cometidos por personas jurdicas en el trfico jurdico de la sociedad
moderna y que la reestructuracin de la idea del sujeto en el Derecho penal significa, en
consecuencia, una ampliacin del mbito de imputabilidad que abarca desde el individuo hasta
una persona jurdica, cambiando el paradigma "societas delinquere non potest" que, nunca ha
sido tan claro en la doctrina como alguno de sus defensores lo han manifestado.