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RESUMO
ABSTRACT
INTO FORCE ON
OF CONTRACT .
DE CONTRATAR
SOLIDARIEDADE SOCIAL
FUNO SOCIAL
TO THE
T HIS
PALAVRAS-CHAVE
CONTRATO / LIBERDADE
A CCORDING
KEYWORDS
CONTRACT / FREEDOM
OF CONTRACT
SOCIAL DESTINATION
SOCIAL SOLIDARITY
1 INTRODUO
O princpio da funo social,2 ora acolhido expressamente no Cdigo Civil (arts. 421
e 1.228, 1.) constitui, em termos gerais, a expresso da socialidade no Direito
Privado,3 projetando em seus corpora normativos e nas distintas disciplinas jurdicas
a diretriz constitucional da solidariedade social (CF, art. 3., III, in fine). Conquanto
expresso no Cdigo em tema de propriedade e contrato, o princpio manifesta-se
tambm no Direito da Empresa:4 conjugando os fatores da produo (trabalho, capital e recursos humanos) e os agentes do processo econmico (consumidor, trabalhador e empresrio), as empresas tm, indiscutivelmente, dimenso transindividual ou
comunitria. Assim, embora o silncio do Cdigo sobre a funo social ao regular o
Direito da Empresa, no h dvida sobre a sua base constitucional5 e sistemtica.6
No entanto, se bem verdade que o princpio da funo social, como expresso
da diretriz da socialidade, indica um rumo a seguir, oposto ao do individualismo
predatrio, tambm certo que a expresso se estende sobre um territrio to vasto
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quanto acidentado. preciso remover antigos preconceitos,7 percorrer trilhas recobertas por incertezas e ensaiar novas respostas para velhas dvidas, pois to intil
quanto apenas proclamar a importncia do princpio repetir sonoras platitudes.
Por isso, como o viajante que, ao seguir a trilha ignota, busca o panorama onde situarse para s ento se ocupar dos marcos indicativos das possveis direes tambm
assim, em relao ao art. 421, devemos, primeiramente, olhar em volta.
A primeira constatao, a que salta aos olhos, de ordem estrutural. A noo de
estrutura como um todo de significaes tem imensa importncia na compreenso
do Cdigo Civil de 2002, pois est no centro da obra filosfica de Miguel Reale, o
presidente da Comisso Codificadora.8 Coligada noo de estrutura est a de sistema e, por fim, a de funo, pois o conceito de estrutura importa o de funo, cujo
papel crucial fornecer o critrio e a importncia de fatores dinmicos e dos processos, no interior dos sistemas.9
Seguindo a perspectiva estrutural e funcional, constataremos de imediato que
o art. 421 indica trs sendas que vale a pena trilhar: a) vem colado ao princpio da
liberdade de contratar, inaugurando a regulao, em carter geral, do Direito dos
contratos e situando-se como princpio desse setor; b) refere a funo social como
limite da liberdade de contratar; e c) situa a funo social como fundamento da
mesma liberdade.
Essas trs sendas conformam a estrutura deste trabalho constituindo, ao mesmo
tempo, o seu continente e seu contedo.
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E a ordem jurdica responde, por sua vez, com institutos e instituies a essa
nova racionalidade, prpria da sociedade transversalizada, complexa, assimtrica,
massificada, despersonalizada: basta pensar na responsabilizao pela confiana e na
responsabilizao de terceiro por leso do direito de crdito para concluir que a
liberdade de contratar referida no art. 421 uma liberdade ligada estrutural e
substancialmente entretecida com a polis.
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socialmente.39 Da a razo pela qual pode afirmar, com integral pertinncia, um civilista portugus:
embora o projeto do novo Cdigo tenha sido elaborado e apresentado no
incio dos anos setenta, no deixa de ser interessante notar que o sentido
implicado pela referida funo social se aproxima irresistivelmente da
intencionalidade pressuposta por uma recente tendncia europia, que pretende fazer do pensamento da solidariedade contratual a nuclear fora estruturante de uma nova dogmtica do contrato.40
Creio que essa fora estruturante de uma nova dogmtica contratual indica justamente o que tenho designado por autonomia privada solidria. Essa noo decorre justamente da conjugao ou entrelaamento entre as idias-chave do art. 421, a
de liberdade de contratar e a de funo social do contrato, somadas expanso das
imputaes de responsabilidade.
J discernido o sentido da primeira expresso, devemos, agora, tentar compreender o que pode significar a funo social que apresenta, no texto do art. 421,
dois distintos nveis de compreenso semntica, quais sejam o que situa a funo
social como limite ao exerccio da liberdade de contratar (3) e como razo de ser do
exerccio dessa mesma liberdade (4).
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A est expressa uma arch, no sentido aristotlico,43 um logos, no sentido estico: algo que explica o porqu da totalidade das coisas num determinado setor da
vida. Na frmula de Savigny essa autoridade explicativa era a vontade humana. No
campo dos contratos foi, em conseqncia, dada uma resposta congruente a esse
logos: a liberdade humana expressava-se pela vontade; a vontade jurisdicizada expressava-se em manifestaes de vontade; duas manifestaes concordes entre si geravam um contrato. Da que a resposta congruente frmula de Savigny tenha cumprido a notvel funo de incluir, na prpria definio de contrato como acordo de
vontades livres, a explicao dos misteriosos efeitos contratuais.44
O incio do sculo XX veio traar uma nova trilha, agora em direo funcionalizao do direito subjetivo. So formuladas teorias negativas ao conceito de direito
subjetivo, substituindo-o por outras figuras. Entre as mais relevantes esto as de
Lon Duguit que, fundado na pretenso cientificista da imparcialidade,45 quis afastar todo o trao de subjetividade, substituindo a idia de direito subjetivo pela da
existncia de posies vantajosas para certas pessoas porque garantidas pelo poder
estatal, na medida em que desempenham funes dignas dessa garantia;46 e de Otto
von Gierke, sustentando a existncia de limites imanentes aos direitos, decorrentes da impossibilidade da existncia de direitos sem deveres.47 Desde ento,48 toda
a teoria do direito subjetivo est polarizada entre duas teses: a dos limites externos
ao direito e a dos limites internos. Ambas foram assim sintetizadas:
1. Teoria interna: os direitos e respectivos limites so imanentes a qualquer posio jurdica; o contedo definitivo de um direito , precisamente, o contedo que
resulta dessa compreenso do direito nascido com limites; logo, o mbito de proteo de um direito o mbito de garantia efetiva desse direito.
2. Teoria externa: os direitos e as restries so dimenses separadas; as restries
so sempre desvantagens impostas externamente aos direitos; o mbito de proteo de um direito mais extenso do que a garantia efetiva, porque aos direitos sem
restries so apostos limites que diminuem o mbito inicial de proteo.49
A teoria externa cr na possibilidade de existirem (em tese ou em potncia)
direitos sem limites. Estes ho de vir de fora do direito subjetivo, mediante uma
norma que intervenha no mbito de atuao do direito, como se o direito (subjetivo) fosse uma espcie de sujeito narcisista, em contnua e ilimitada expanso. Bernard
Edelman um jurista ao qual no estranha a linguagem da psicanlise foi direto
ao ponto, ao observar que, nessa frmula, sendo limitada apenas externamente, a
potncia narcisista do sujeito encontrava diante de si a resistncia oposta pela
potncia narcisista dos outros sujeitos, traduzida na lei, cuja misso estava cingida a
fixar o lugar onde as diversas liberdades se encontravam, sem se afrontar, mantendo intacta a sua natureza. Da se ter traado, diz, um curioso princpio da realidade pelo qual a liberdade (isto , o prprio princpio que justificava a extenso infinita do sujeito) transferia ao outro o poder de restringir a liberdade.50
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tem uma interface direta com o princpio da funo social da empresa e com o princpio da funo social da propriedade. Em ambos os campos a nota dominante a da prevalncia dos valores e interesses comunitrios sobre os individuais.
O princpio da funo social da empresa constitui, como afirma Calixto Salomo
Filho, o principal princpio norteador da regulamentao externa dos interesses
envolvidos pela grande empresa. que, como acentua o autor,
da convico da influncia da grande empresa sobre o meio em que atua
que deriva o reconhecimento da necessidade de impor obrigaes positivas
empresa. Exatamente na imposio de deveres positivos est o seu trao
caracterstico, a distingui-lo do princpio geral neminem laedere. A est a
cocepo social intervencionista, de influncia reequilibradora de relaes
sociais desiguais.58
A especial densidade da empresa na vida comunitria est na raiz de deveres
negativos e positivos, alguns deles pontualmente previstos em leis, outros derivados
da conexo do princpio da funo social com outros princpios constitucionais e
legais, como a proteo ao meio ambiente ou a reduo das desigualdades regionais,
fundamento da concesso de incentivos fiscais, por exemplo. Incide de modo muito
especial na figura do controlador, pois, como observou Fbio Konder Comparato em
seu j clssico O poder de controle na sociedade annima, ao exercer verdadeiro poder
de disposio sobre os bens de outrem (os acionistas minoritrios), o controlador
no somente detm uma funo social, mas uma funo social. A atividade empresarial deve ser exercida pelo empresrio nas sociedades mercantis, no no interesse prprio, mas no interesse social, i., de todos os
scios uti singuli. Trata-se, portanto, de um poder-dever, a meio caminho
entre o jus e o munus.59
Da a previso, nas leis e nos regulamentos, de mecanismos que buscam realizar o
equilbrio entre a tutela de centros de interesse igualmente dignos de tutela: os do acionista controlador, que toma maior risco no empreendimento, assumindo as responsabilidades prprias gesto; os do acionista no-controlador, minoritrio e tambm do
preferencialista, que injeta recursos na sociedade; e os da empresa mesma, como sujeito de direitos plo gerador de empregos e riquezas cuja existncia interessa vida
comunitria. em razo da funo social que o Superior Tribunal de Justia j decidiu,
em importantssimo aresto, no ser plausvel a dissoluo de sociedade annima,
sem antes aferir cada uma e todas as razes que militam em prol da preservao da empresa e da cessao de sua funo social, tendo em vista
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contrato visa instrumentalizar. A premissa da qual parte que as necessidades humanas no podem ser um elemento ao qual a teoria contratual se mantenha indiferente,64 o que a levou a propor a agregao, tradicional diviso dos bens, da distino
entre bens essenciais e suprfluos, levando em conta a destinao mais ou menos
existencial conferida pelo sujeito contratante ao bem contratado.65 Da a equao:
tanto mais essencial for, para as partes, o bem da vida subjacente ao objeto contratual
(como no seguro de vida, no seguro-sade, no fornecimento de gua e energia eltrica, nos transportes etc.), maior deve ser a interveno estatal (concretizando o
princpio da funo social), na sua trplice esfera, para tutelar o bem contratado.
Conquanto grande parte dos contratos que instrumentalizam prestaes essenciais j receba a tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor, haver casos de contratos interempresariais cujo objeto tambm consistir em bem essencial. Figure-se a
hiptese de contratos para a importao de medicamentos por exemplo, para o
controle da Aids, ou da hepatite. Nesses casos o princpio da funo social deve atuar
como norte interpretao das regras, contratuais ou legais, no sentido que melhor
garanta a carga de existencialidade instrumentalizada pelo contrato.
4.1.3 CONTRATOS COMUNITRIOS
Por fim, proponho como item da taxinomia contratual a noo de contratos comunitrios para indicar aqueles contratos como os de seguro;66 de consrcio; de
prestao ou fornecimento de servios de energia eltrica, entre outros em que
subjaz na sua prpria racionalidade econmico-social a noo de comunidade, uma
vez que num dos plos no est meramente o interesse de uma soma aritmtica de
individualidades, mas interesses supra-individuais ou coletivos.
Uma coletividade no formada pela mera soma de individualidades, j tendo
percebido a filosofia grega que o todo no apenas a mera soma das partes: no todo,
h um plus que se agrega, e este o interesse comum, inconfundvel com cada interesse isoladamente considerado. justamente a existncia do interesse comum a todos
os particulares membros que conduz idia de comunidade, razo pela qual na
apreciao desses contratos os direitos subjetivos de cada um dos contratantes no
podem ser vistos de modo atomstico, como se cada um fosse uma entidade isolada, envolvido na hobbesiana luta de todos contra todos. Desta compreenso resulta
a afirmao da transindividualidade ou comunitariedade que est no fulcro da operao jurdica e econmica de tais contratos. No contrato de fornecimento de energia eltrica, por exemplo, assim como seria inadequado pensar numa conformao de
contedos diferentes para cada contrato, igualmente no se poderia cogitar da diversidade da proporo de contribuies (preos, tarifas, prmios, contraprestaes) a cargo de cada
um dos contratantes, utentes do benefcio ou servio instrumentalizado pelo contrato. que,
nesses casos, a idia de uma comunitariedade ou transindividualidade dos interesses
em causa no pode ser afastada sob pena de ser desvirtuada a sua prpria causa, ou
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Esta ltima questo , na verdade, a primeira, pois est no pressuposto resposta a ser dada a todas as demais.
Por conta do princpio da relatividade dos contratos haveria uma impossibilidade lgico-jurdica de um terceiro interferir (ou ser afetado) sobre (ou pela) relao de
crdito, pois o direito de crdito um direito relativo, apenas oponvel ao devedor,
que s a este vincula. Desse modo, um terceiro no poderia sequer interferir com o
crdito alheio e, no podendo interferir, no poderia, logicamente, ser responsabilizado por uma interferncia que, juridicamente, no pode ocorrer.70 No entanto,
essa impossibilidade s se d em termos de teoria clssica dos contratos, isto , a
polarizada em torno do princpio da autonomia da vontade e seus dois principais
consectrios: o pacta sunt servanda (obrigatoriedade dos efeitos contratuais) e o res
inter alios acta tertio necque nocet necque prodest (princpio da relatividade dos efeitos
do contrato apenas entre as partes contratantes).71
Segundo Junqueira de Azevedo, o princpio da funo social preceito destinado a integrar os contratos numa ordem social harmnica, visando impedir tanto
aqueles que prejudiquem a coletividade (por exemplo, contratos contra o consumidor) quanto os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas.72 Assim, o art.
421 daria a base para a recepo, no nosso ordenamento, de teoria que j tem curso
no Direito Comparado, qual seja a da indevida interferncia de terceiros no contrato (no Direito anglo-saxo equivalente s figuras da tort of induction, ou tort of interference with contractual relations), conhecido, nos pases de Civil Law como eficcia
externa das obrigaes, teoria que surge nos pases de Common Law e tem momento paradigmtico no Caso Pennzoil, ocorrido nos EUA em 1984.73
Nesses casos preciso distinguir: do ponto de vista do objeto da induo indevida, considera-se no apenas o contrato, mas tambm a tutela jurdica de documentos que, at a pouco, eram tidos como despidos de relevncia jurdica, instrumentos
da fase formativa, considerados ainda no-contratos, mas acordos intermdios
(in-between agreements) que se vo enxertando no processo negociatrio e organizando e expressando esse processo. Assim as letters of intent, as chamadas relaes contratuais prospectivas,74 os acordos preliminares e os acordos de princpio (agreements in principle). Do ponto de vista subjetivo, necessria a inteno de interferir,
ou a conscincia de estar interferindo. No preciso dolo, mas sim a interferncia
intencional no justificada ou, segundo o Restatement, torts, 2,d, uma interferncia
intencional e imprpria (improper). A interferncia por negligncia (negligence) no
acionvel. E, como em toda a responsabilidade por dano, necessria a prova do
nexo causal entre a interferncia indevida e o dano.
Tambm os Direitos francs e italiano acatam a responsabilidade de terceiro
que interfere indevidamente no crdito. A jurisprudncia francesa realizou, h
mais de meio sculo, um laborioso trabalho de distino entre a relatividade dos contratos e a sua oponibilidade, superando a letra do art. 1.165 do Code que consagra
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VI), consistindo a preservao do meio ambiente, na forma do art. 186, II, da mesma
Constituio, uma das condies de concretizao da funo social da propriedade
rural. O art. 225 que inaugura o Captulo IV do Ttulo VIII constitucional assegura
a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; qualifica o meio
ambiente entre os bens, como bem de uso comum do povo; atribui-lhe o carter de
essencialidade sadia qualidade de vida (princpio da essencialidade do meio ambiente).
Assim, em consonncia a essa especial qualificao, a atividade contratual no apenas
deve ser no-lesiva, deve ser preventiva e promocional do meio ambiente. Como conseqncia, no apenas a responsabilidade contratual pela segurana e garantia do meio
ambiente deve ser estendida a toda a cadeia contratual, caso haja dano, quanto se impe
aos contratantes deveres positivos de ateno, preveno, resguardo e fiscalizao.
Ouro exemplo contundente est na livre concorrncia. Que a atividade econmica, e em especial a concorrncia, seja substancial e concretamente livre do interesse geral, concretizando o bem comum que a economia no seja cartelizada.
Portanto, o art. 421 potencializa e permite interpretao ampliativa dos dispositivos
legais referentes promoo da livre concorrncia, alm de legitimar a imposio
de deveres positivos. Por exemplo, no contrato de fuso e incorporao, impe o
dever positivo de prever formas pelas quais a empresa (mediante a fuso ou a incorporao) se resguarde de dominar mercado. Ser preciso, pois, promover, com base
no princpio da funo social, conexes intersistemticas entre o Cdigo Civil e a
legislao da concorrncia, bem como com as normas legais e administrativas de
regulao do mercado de valores mobilirios, pois, como j tive ocasio de observar, o vigente Cdigo foi estruturado, metodologicamente, como um sistema de
complementaridade intertextual,80 conectando por meio dos grandes conceitos e
diretrizes os distintos corpora normativos. Nesse sentido, o princpio da funo social
poder funcionar como espcie de lei de referncia para sistematizar hipteses hoje
dispersas e desconjuntadas, atuando, tambm, na expanso, por via hermenutica,
das regras que visam coibir prticas monopolistas ou oligopolistas.
Alis, no campo da atividade negocial (seja o campo dos contratos, seja o da
empresa), correta est a doutrina que indica a funcionalidade exgena do princpio da funo social, em contrapartida normatividade endgena dos princpios da
boa-f e da autonomia privada.81 Essa normatividade encontra fundamento em uma
tradio muito antiga: a idia de justia legal, de Toms de Aquino que, na Summa
Teolgica, assentou:
justia legal pertence ordenar ao bem comum as coisas que so das pessoas particulares (Suma Teolgica, II-II, 61, a.2).
Aqui est o verdadeiro salto qualitativo que encontro no art. 421: o entender que
a liberdade de cada um se exerce de forma ordenada ao bem comum, expresso na
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NOTAS
1 Esse texto retoma e d seguimento, com acrscimos, a estudos realizados no mbito do Projeto de Pesquisa
CNPq A reconstruo do direito privado (que consolida os anteriores projetos: As inter-relaes entre o pblico e o privado 1992
a 1999; A autonomia privada diante da concepo social do contrato 1999; e As inter-relaes entre o direito pblico e o direito
privado: a ao transformadora dos princpios constitucionais no Direito Civil 2000-2003), bem como na disciplina Teoria
Geral dos Contratos da Faculdade de Direito da UFRGS desde 1992, e no Grupo de Estudos em Direito Privado (1998)
que resultaram, por ora, no livro A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado (organizado por J. Martins-Costa) So Paulo: RT, 2002; e nos artigos:
Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis (integrante do livro acima referido, p. 611-661); Notas sobre a
funo social dos contratos, Revista Literria de Direito, ano X, n. 53, ago.-set. 2004, p. 17-2130; e A re-significao do
princpio da autonomia privada: o abandono do voluntarismo e a ascenso do valor de autodeterminao da pessoa
(autora: Mariana de Souza Pargendler, orientao de J. Martins-Costa, Jovens pesquisadores: diversidade do fazer cientfico, organizado por T. Cruz e M. Rocha, Porto Alegre: UFRGS, 2003, p. 91-116).
2 Distingo a idia de funo social da idia de funo econmica ou causa-funo (Betti), no desmerecendo,
contudo, a importncia dessa ltima na Teoria dos Contratos, em que atua como critrio auxiliar na definio do tipo e do
regime jurdico, em especial nos contratos em grupo ou em rede. Como se sabe, a idia de funo econmico-social
do contrato, na acepo que comeou com a doutrina de Emilio Betti (divulgada entre ns por Orlando Gomes), considera a causa econmico-social de um modo abstrato (isto , a causa sempre igual em todos os contratos do mesmo tipo).
Posteriormente, essa doutrina evoluiu para se alcanar a idia de causa concreta. Como afirma Guido Alpa, considera-se
causa in quanto ragione giustificativa delloperazione economica, un elemento logico-strutturale della veste giuridica in
cui loperazione calata. Essa serve a spiegare le ragioni del vincolo e tante altre cose come i contratti atipici, i contratti
misti e complessi, ecc (ALPA, Guido. La causa e il tipo. In: GABRIELLI, Enrico (Org.). I contratti in generale.Turim: UTET,
1999. p. 513). Nesse sentido, a causa (como funo econmico-social concreta, do particular negcio examinado) til
instrumento para discernir entre a razo justificativa do ato, a funo econmica do negcio e o intento prtico das partes
que muitas vezes no deve ser buscada no contrato, mas tem natureza sistmica, supracontratual. que o princpio da
liberdade contratual tem reflexos no apenas nos limites ao contedo contratual, mas, por igual, na definio do tipo contratual (liberdade de escolha do tipo). Por isso, o art. 421 ter projees tambm no campo da atipicidade, em especial
nos grupos de contratos e nos contratos em rede, servindo para auxiliar a qualificao desses negcios complexos pelo
relevo que d sua funcionalidade econmico-social, ajudando, assim, a perceber a sua unidade finalista. A noo de funo
econmica tem, assim, privilegiada atuao nos contratos atpicos (atipicidade de causa-funo) e nos reunidos por
conexo finalista, como os grupos de contratos e os contratos combinados e as redes contratuais.
3 Situando a socialidade como uma das diretrizes tericas do novo Cdigo Civil, Miguel Reale, na Exposio
de Motivos do Projeto de Cdigo Civil, ora em O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais,
So Paulo: Saraiva, 1986, p. 9.
4 COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, n. 50, p. 57-74, 1983;
SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima: interesse pblico e privado. Revista de Direito Mercantil, v. 127, p. 720. FARAH, Eduardo. A disciplina da empresa e o princpio da solidariedade social. In: MARTINS-COSTA, Judith
(Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002. p. 662-713.
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cidade (polis, comunidade) sem leis prprias, nem a comunidade pode ser reduzida ao nomos phronein. No confronto
entre um e outro est, pois, o problema ltimo do homem autnomo: a autolimitao do indivduo e da comunidade
poltica (CASTORIADIS, C. Antropogonia em squilo..., cit., p. 36-38).
17 Assim expressa, nos quadros de uma linhagem que remonta, na doutrina do sculo XX, obra fundamental de
Emilio Betti, Joaquim de Souza Ribeiro, O problema do contrato. As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual, Coimbra: Almendina, 1999, p. 21.
18 Destacando a autonomia como poder e como fonte: REALE, Miguel. Fontes e modelos no direito. Para um novo
paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva. 1994, p. 73. Na doutrina portuguesa: FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos.
Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico. Coimbra: Almedina, 1992. v. 1, p. 8.
19 Joaquim Souza Ribeiro, O problema do contrato..., cit., p. 24, nota 27, anotando: No domnio da esfera pessoal
(...) e da esfera familiar (...) a autodeterminao s nos nossos dias se vem afirmando, contra enormes resistncias, como
um valor, constituindo ainda, em muitos ordenamentos, por um ideal por cumprir. Como princpio constitutivo do poltico, ela s tardiamente alcana uma (freqentemente ameaada) consagrao, sob a roupagem do princpio democrtico.
20 IZORCHE, Marie-Laure. La libert contractuelle. Droits et Liberts Fondamentaux. Paris: Dalloz, 1997. p. 503,
traduzi. Veja-se a precisa anlise de Souza Ribeiro acerca dos deslizamentos da concepo moral autonmica ao conceito tcnico-jurdico, perdendo a locuo, ao longo dos sculos XIX e XX, toda a ressonncia kantiana, firmando-se
pelo princpio voluntarstico e afirmando-se, tecnicamente, pela ligao da vontade aos efeitos (O problema do contrato...,
cit., p. 24 e ss, em especial nota 28).
21 V. IRTI, Natalino. Il negozio giuridico come categoria storiografica. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno, n.19, p. 574, 1990.
22 O voluntarismo estava na base da estruturao do Direito obrigacional moderno, servindo para explicar tanto
o contrato quanto a responsabilidade civil, justificando o primeiro como manifestao da autonomia da vontade e o
dever de indenizar como conseqncia de um agir culposo, uma vez que a culpa era, nesse modelo bipolar, subsumida
na imputabilidade a uma vontade livre e consciente que poderia ter movido a ao a um agir no-culposo. Vejam-se os
surpreendentes resultados da pesquisa de Mariana Pargendler na jurisprudncia do STJ e do TJRS buscando averiguar o
que os juzes compreendiam pelos sintagmas autonomia da vontade e autonomia privada (PARGENDLER, Mariana
de Souza. A re-significao do princpio da autonomia privada..., cit., p. 91-116).
23 Assim observei em: Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis (integrante do livro acima referido,
p. 611-661). Registra Francisco Amaral que, conquanto por muitos considerado como sinnimo de autonomia da vontade, o princpio da autonomia privada com ela no se confunde, pois a expresso autonomia da vontade tem uma
conotao subjetiva, psicolgica, enquanto autonomia privada significa o poder particular de criar relaes jurdicas
de que se participa. Assim, o poder dos particulares de regular juridicamente as suas relaes, conferindo-lhes contedo e eficcia juridicamente reconhecidos (AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada..., cit., n. 9,
p. 26) Contudo, conquanto a distino seja de uso mais ou menos corrente na doutrina, no no na jurisprudncia,
como demonstrou a pesquisa referida na nota supra.
24 GNTHER, Klaus. Responsabilizao na sociedade civil.Traduo de Flavia P. Pschel. Novos Estudos Cebrap, So
Paulo, v. 63, p. 105-118, jul. 2002. Os vrios fenmenos agrupados sob a rubrica sociedade do risco (U. Beck) e a assustadora situao de uma irresponsabilidade organizada fizeram da responsabilidade um tema pblico, diz o autor, sendo
ento oposto o princpio da responsabilidade (H. Jonas) que atribui gerao presente o dever de zelar pela sobrevivncia
das geraes seguintes. Como conseqncia, desenvolveu-se, a partir da, um amplo movimento de juridicizao com o fim
ltimo de determinar quem responsvel pelo controle dos riscos e a quem e como so imputados os prejuzos (p. 106).
25 A referncia a Hans Jonas, Das Prinzip Verantwortung, Frankfurt a. M, 1984. O filsofo voltou ao tema em:
Technik, Medizin und Ethik. Zur Prxis des Prinzip Verantwortung, 1985, traduo espanhola (Tcnica, medicina y tica sobre
la prctica del principio de responsabilidad, Barcelona: Paids, 1997).
26 Seja-me consentido reenviar para o que escrevi em: A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do venire contra factum proprium. In: REALE, M.; REALE JR., M.; FERRARI, E. (Org.). Experincias do
direito. So Paulo: Millenium, 2004. p. 23-62.
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27 Como explicou recentemente Miguel Reale, a teoria do risco, geralmente invocada para a conceituao da responsabilidade objetiva, foi combinada com a idia de estrutura, proporcionando uma sntese dinmica que ultrapassa a rgida
opo entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva, pois, na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e
se dinamizam (Estudos preliminares do Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2003. p. 67). Por esta razo, conquanto o nexo de
imputao de responsabilidade seja, no comum dos casos, informado pelo critrio subjetivo, ainda assim poder haver que,
atendendo estrutura dos negcios, o critrio objetivo do risco informe o nexo de imputao. Tendo presente essa noo,
poder a jurisprudncia, toda a vez que houver uma estrutura scio-econmica que ponha em risco, por sua natureza, os
direitos e interesses de terceiros, daqueles com os quais essa estrutura entra em contato s vezes sem nem sequer ter qualquer benefcio direto ou indireto da sua operabilidade (REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil..., cit., p. 11), reconhecer
a responsabilidade objetiva causadora do risco, e do dano dele derivado, com todas as conseqncias que da advm.
28 A expresso de: MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
1986. p. 1252.
29 ROUANNET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo 7. reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 15.
30 a racionalidade substantiva que leva a considerar, por exemplo, que o princpio da autotutela no mais tem
lugar perante as fundas assimetrias informativas; que numa sociedade impessoalizada, as aes pessoais aparecem como
fatos, gerando expectativas; que o risco no , muitas vezes, uma externalidade, mas tornou-se parte da natureza.
31 BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e societ moderna. Npoles: Jovene, 1996. p. 15, lembrando que a produo de significados est na esfera da dimenso normativa.
32 CF, art. 174, in verbis: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
33 CF, art. 170, pargrafo nico.
34 A expresso de Eros Roberto Grau, Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: algumas notas,
Revista Direito do Consumidor, So Paulo, v. 5, p. 183.
35 A Lei 8.039/1990 dispunha sobre critrios de reajuste das mensalidades escolares. Foi revogada pela Lei
8.170, de 17.01.1991
36 ADIn (Ao Direta de Inconstitucionalidade) 319-DF. Cf. Ementa, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 149/666.
37 Excerto do voto do Min. Moreira Alves, RTJ 149/676.
38 Acerca das concepes normativa e naturalista do mercado escrevi em Mercado e solidariedade social..., cit.,
p. 611-661.
39 ROUANNET, Sergio Paulo. Iluminismo ou barbrie. Mal-estar na modernidade. So Paulo: Companhia das
Letras, 1993. p. 16.
40 S, Almeno. Relao bancria, clusulas contratuais gerais e o novo Cdigo Civil brasileiro. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 78, p. 286, 2002.
41 No vejo, portanto, como subsumir na expresso funo social aluses funo estatal ou funo coletiva, a no ser mediatamente, na medida em que haver por intermdio de uma ou de todas as funes estatais (funo
judicante, funo legislativa e funo executiva) o dever de assegurar, nos seus respectivos mbitos de competncia, a
funo social dos contratos.
42 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil portugus, cit., t. 1, p. 149.
43 MICHELON, Cludio. Um ensaio sobre a autoridade da razo no direito privado. Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, Porto Alegre, v. 21, p. 101-112, mar. 2002.
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Deve, pois, ser reforada a idia de que a funcionalizao, acima de tudo, inerente situao jurdica, conformandoa em seus aspectos nucleares, qualificando-a em sua natureza e disciplina, donde ser equivocada a conceituao da
funo social como algo que seja contraposto ao direito subjetivo e que o delimite apenas externamente (Teoria dos contratos..., cit., p. 209).
56 Partilha desse entendimento Cludio Bueno de Godoy, Funo social do contrato, So Paulo: Saraiva, 2004, p.
120 e ss, com oportunas e muito pertinentes observaes acerca das crticas que a expresso em razo de do art. 421
vem merecendo por setores da doutrina.
57 S, Almeno. Relao bancria..., cit., p. 286.
58 SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima..., cit., p. 19.
59 COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 100101, grifamos.
60 STJ, 3. T., REsp 247002/RJ, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 04.12.2001, DJ 25.03.2002, p. 272, e LEXSTJ
155/178.
61 A hiptese de extenso aos preferencialistas do direito, conforme as circunstncias do caso, aventada por
Roberta Prado e por Jorge Lobo, conquanto esses autores no a fundamentem no princpio da funo social, preconizando, ao contrrio, solues de lege ferenda. (V. PRADO, Roberta Nioac. Da obrigatoriedade por parte do
adquirente do controle de sociedade por aes de capital aberto de fazer, em iguais condies, aos acionistas
minoritrios art. 254 da lei 6.404/76 e Resoluo CMN 401/76 efetivo mecanismo de proteo dos
minoritrios?. Revista de Direito Mercantil, ano XXXVI, n. 106, p. 81-106, abr.-jun. 1997; e LOBO, Jorge. Interpretao
realista da alienao de controle de companhia aberta. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, ano XI, n. 124, p. 100 e ss., nova srie, out.-dez. 2001.)
62 Estabelecendo a ligao entre o valor social do trabalho e o princpio da funo social, o estudo de: REALE
JNIOR, Miguel. Funo social do contrato: integrao das normas do Captulo XV com os princpios e as clusulas
gerais. Estudos de Direito do Seguro III Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho. So Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito do Seguro IBDS, 2003. p. 35-55.
63 LOBO, Jorge. Interpretao realista ..., cit., p. 91-106.
64 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos..., cit., p. 379.
65 Idem, ibidem, p. 383.
66 O trao que peculiariza o contrato de seguro, distinguindo-o fundamentalmente de outros contratos tpicos, o fato
de consistir um sistema de poupana, ou de economia coletiva, impensvel quando ajustado individualmente (BAPTISTA
DA SILVA, Ovdio. Natureza jurdica do monte de previdncia. Anais do II Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho, Porto
Alegre, p. 105, nov. 2001). Nessa perspectiva, diz o autor, o seguro uma velha instituio que, convivendo embora com
todas as formas do individualismo moderno, preservou o germe de uma instituio de natureza solidria, enquanto genuna
expresso de um contrato rigorosamente econmico, porm, apesar disso, com a feio de um negcio jurdico que, ao invs
do conflito, assenta-se no princpio da solidariedade entre os sujeitos que dele participam (Idem, ibidem, p. 104).
67 Nos anos 50, a acuidade de Ruy Cirne Lima j percebera: Fato jurdico no , portanto, o contrato, de concluso instantnea; mas os contratantes, o objeto do contrato, o contrato mesmo, e a prpria coletividade social, a que
aqueles pertencem. O todo condicionar a relao jurdica que, graas a essa conjuno, vir a surgir e a perdurar
(Sistema de direito administrativo, Porto Alegre, 1953, p. 228).
68 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato..., cit., p. 206.
69 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado. Direito
de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana de terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 750, p. 113-120, abr. 1998.
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70 SANTOS JNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por leso do direito de crdito. Coimbra: Almedina, 2003.
Prefcio.
71 ALPA, G; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Efetti del contratto nei confronti dei terzi.
Milo: Giuffr, 2000. p. 2 e ss.
72 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Desregulamentao do mercado..., cit., p. 116.
73 Caso ocorrido na dcada de 80 e clebre por ter resultado numa das maiores indenizaes j impostas por uma
Corte dos EUA: 7,53 bilhes de dlares de indenizao, impostos a Texaco em demanda promovida por Pennzoil, mais
1 bilho de dlares de punitive damages (indenizao punitiva) em razo da grave culpa da Texaco.
74 Segundo E. Santos Jnior, Da responsabilidade civil..., cit., p. 293, constituem relaes, travadas no mbito
comercial, que ainda no esto formalizadas em qualquer contrato ou acordo, mas cuja formalizao se antev com um
razovel grau de probabilidade, acarretando o potencial contrato uma vantagem econmica para o lesado pela interferncia. Por exemplo, a perspectiva de obter clientes, ou vender imveis, ou o exerccio de uma opo de renovao de um
contrato em vigor (Restatement, torts, 2d, Comment c (type of relation) $ 766 B.).
75 BACACHE-GIBELLI, Mireille. La relativite des conventions et les groupes de contrats. Paris: LGDJ, 1996. p. 85.
76 ALPA, G.; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Effeti del contratto..., cit., p. 4. Sobre a
problemtica dos contratos com prestao ao terceiro, v.: MACCARONE, Giovanni. Contratto con prestazione al terzo.
Npoles: ESI, 1997.
77 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos..., cit., p. 217.
78 ALPA, G.; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Effeti del contratto..., p. 22.
79 Examina essa atuao Humberto Theodoro Jnior, O contrato..., cit., p. 35 e ss.
80 MARTINS-COSTA, Judith. Culturalismo e experincia no novo Cdigo Civil brasileiro. Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 78, p. 616 e ss, 2002.
81 Assim: FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Princpios de direito das obrigaes no novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 107-115. Parece partilhar da mesma perspectiva: FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua
conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo (Org.). O novo Cdigo Civil..., cit., p. 127-198. Conectando as duas
funcionalidades: BUENO DE GODOY, Cludio. Funo social do contrato, cit., p. 110 e ss e 131 e ss.
82 Por isso a importncia de permanecer, no texto legal, a expresso em razo que, infelizmente, alguns doutrinadores cogitam eliminar.
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P ROFESSORA A DJUNTA
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L IVRE D OCENTE
PELA
DE
U NIVERSIDADE
DE
S O PAULO