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Silvina Scaramal Julieta Lobato.

Introduccin
En el presente trabajo nos proponemos efectuar un anlisis de un fallo dictado en abril del
2011 sobre la identidad de gnero de una persona transexual.
A tales fines, en primer lugar vamos a efectuar una concisa resea de los hechos del fallo
en cuestin; luego, vamos a tratar de definir las conceptualizaciones de la obra de Foucault que, a
nuestro entender, son idneas para analizar el precedente y, por ltimo, efectuar la lectura del
fallo con esa mirada foucaulteana, delineando ciertas conclusiones que nos parecen interesantes.
El Fallo: A E A S/ AUTORIZACIN
El caso sobre el que versa el presente trabajo, trata de la autorizacin que requiere una
persona, para realizarse una intervencin quirrgica y un cambio de nombre.
Dicha solicitud est fundada en que esa persona naci con sexo masculino, pero se
identifica con el gnero femenino, con lo cual pretende conseguir la autorizacin para adecuar su
sexo a su gnero identitario y el correlacionado cambio de nombre de su partida de nacimiento, a
esos mismos efectos.
Para fundar dicha peticin, la persona requirente expone las razones que le asisten en
virtud de las cuales se le asign al momento de nacer, un gnero que no es con el que ella se
identifica; manifiesta que la visin binaria mujer-hombre excluye a las personas como ella, que se
consideran transexuales y expone las restricciones y afectaciones que dicha situacin produce en
su esfera ms ntima.
En base a ello, la jueza efecta un anlisis de la situacin de la transexualidad,
definindola como una patologa que debe ser combatida por una terapia. Para ello, se vale de
una cierta cantidad de discursos que, estima, son suficientes para caracterizar al
transexualismo, -no slo en el ambiente cientfico, sino tambin en el social y poltico(CITA).
Adems, somete a la persona peticionante a un indigno examen psicolgico y fsico, para
determinar si realmente corresponde efectuarle la ciruga y el cambio de nombre que requiere.
Finalmente, concluye en el rechazo de la solicitud de autorizacin.
Es importante resaltar que el fallo data del 30 de abril de 2011, esto significa que es previo
a la sancin de la Ley de Identidad de Gnero que fue sancionada el 09 de mayo de 2012.

Es as que en esta ley encuentran asidero muchas de las crticas que vamos a efectuar al
fallo expuesto. Sin perjuicio de ello, dichas crticas no resultan anacrnicas o extemporneas,
dado que al da de hoy, (esto es 4 aos luego de la sancin de la misma), la comunidad trans sigue
sufriendo dificultades en el acceso a la justicia. Adems, la ley mantiene una concepcin del
gnero binaria, (femenino-masculino), y no contempla, por ejemplo, a personas intersexuales,
(esto es, aquellos cuyos rganos biolgicos no encuadran dentro de la diferencia del sexo
masculino o femenino, por presentar caractersticas particulares de composicin de cromosomas,
gentica, rganos reproductivos o genitales).
En esta ilacin, el pedido de autorizacin se enmarca en el cumplimiento de las
obligaciones que se disponan en dos normativas en particular, a saber:

Ley 18.248 Nuevas Normas Para la Inscripcin de Nombres de las Personas


Naturales, artculo 15: Despus de asentados en la partida de nacimiento el
nombre y apellido, no podrn ser cambiados ni modificados sino por resolucin
judicial, cuando mediaren justos motivos.

Ley 17.132 Ejercicio de la Medicina, Odontologa y Actividades Auxiliares,


artculo 19: Los profesionales que ejerzan la medicina estn, sin perjuicio de lo
que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, obligados a: () No
llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo del enfermo,
salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin judicial.

Ambas disposiciones han sido felizmente derogadas por la Ley de Identidad de


Gnero, que desecha cualquier procedimiento judicial a los fines de obtener autorizacin tanto
para cambiar el nombre, como para efectuar la ciruga de adecuacin de los rganos
reproductivos y genitales, (arts. 4, 5, 6 y 11 ley 26.743). Estas disposiciones reconocen una
excepcin en el caso de lo normado por el artculo 8, que establece que: La rectificacin
registral conforme la presente ley, una vez realizada, slo podr ser nuevamente modificada con
autorizacin judicial.
Como dijimos, el fallo que nos urge analizar es anterior a la Ley 26.743, por lo que en
ese momento era obligatorio conseguir la autorizacin judicial para poder acceder tanto a la
modificacin registral del nombre, como a la ciruga de adecuacin del sexo.
El cristal con el que se mira. Definicin del marco conceptual Foucaulteano

Antes de adentrarnos en un anlisis del fallo previamente expuesto, nos resulta necesario
exponer ciertos conceptos desarrollados por Michel Foucault y estudiados a lo largo del curso, a
los fines de precisar las herramientas con las que nos abocaremos al estudio del precedente.
Por una cuestin de orden metodolgico, abordaremos tres temticas relacionadas al
poder en la obra de Foucault.
La dicotoma del individuo normal anormal.
Previo a exponer la forma en que Foucault enuncia la separacin entre normalidadanormalidad, es preciso realizar alguna somera mencin a lo que el autor considera sujeto,
individuo u hombre.
Ya en La Verdad y las Formas Jurdicas, nos adelanta su voluntad de romper con cierta
tradicin que estableca, (o que parta de la base de suponer), la existencia de un sujeto libre y
racional. En esta tnica, expone que su objetivo ser: (...)Mostrarles cmo las prcticas sociales
pueden llegar a engendrar mbitos de saber que no solamente hacen aparecer nuevos objetos,
conceptos nuevos, nuevas tcnicas, sino que adems engendran formas totalmente nuevas de
sujetos y de sujetos de conocimiento, (Foucault, 1973a, p. 170).
Es as que Foucault va a presentar al sujeto o al individuo como el resultado, el efecto o
una de las consecuencias ms inmediatas del entramado de relaciones de poder a que estn
sujetos los cuerpos. Esta nocin de individuo es altamente emprolijada cuando, en el marco de la
clase del 21 de noviembre de 1973, (El Poder Psiquitrico), el autor establece que: lo que
podemos llamar individuo no es aquello a lo cual se aferra el poder poltico, lo que debemos
llamar individuo es el efecto producido, el resultado de esa fijacin () En esa medida () no se
puede decir que el individuo preexiste a la funcin sujeto () Al contrario, el individuo apareci
dentro de un sistema poltico porque la singularidad somtica, en virtud de los mecanismos
disciplinarios, se convirti en portadora de la funcin sujeto () El individuo es resultado de
algo que le es anterior: el mecanismo, todos los procedimientos que fijan el poder poltico al
cuerpo. Debido a que el cuerpo fue subjetivado () a que fue normalizado, result posible la
aparicin del individuo (), (Foucault, 1973b, p. 78).
Habiendo realizado esa necesaria aclaracin previa, podemos avanzar en el anlisis de la
dicotoma normalidad-anormalidad.
Foucault establece que las instituciones disciplinarias no tienen por fin el desarrollo de
cualquier tipo de sujeto, sino de un sujeto en especial: el sujeto normal. ste ser aqul cuerpo

que resulte dcil; que genere la utilidad necesaria para reactualizar esas mismas relaciones de
poder que lo constituyen, lo atraviesan y lo modifican.
Al diferenciar al poder de soberana del poder disciplinario, Foucault establece que ste
ltimo se caracteriza por ser isotpico. Esto significa que las instituciones disciplinarias actan de
forma uniforme; la administracin de los cuerpos, de los tiempos y la distribucin espacial se
reproducen en todas ellas. Pero esto conlleva la aparicin de residuos; aquello que no se
condice con la vigilancia, que no entra en el sistema de distribucin de esa institucin. Que no se
condice con ese parmetro de normalidad. Foucault establece que la aparicin de estos residuos
genera nuevas instituciones disciplinarias, cuyo objetivo ser recuperar esos individuos. En esta
lgica enuncia: () el poder disciplinario tiene la doble propiedad de ser anomizante, vale
decir, de poner siempre a distancia a una serie de individuos, exponer la anomia, lo irreductible,
y de ser siempre normalizador, inventar siempre nuevos sistemas de recuperacin, establecer
siempre la regla. Los sistemas disciplinarios se caracterizan por un trabajo constante de la
norma en la anomia, (Foucault, 1973b, p. 76).
Se constituye el sujeto-normal, a partir de las relaciones de poder en las que se encuentra
inmerso, en el marco de unas instituciones disciplinarias que fijan una cierta administracin de
los cuerpos, los tiempos y los espacios, de manera tal que cualquiera que no se ajuste a dicha
administracin, ser considerado un residuo y sometido a otro sistema disciplinario normalizador.
En esta ilacin, el sujeto anormal o desviado, aqul que no se condice en ese esquema, ser de
alguna forma excluido, encerrado. Se produce una cierta categorizacin o jerarquizacin de las
personas. Se desvincula lo que es normal de lo anormal. Con la medicalizacin, la
normalizacin, se llega a crear una especie de jerarqua de individuos capaces o menos capaces,
el que obedece a una norma determinada, el que se desva, aquel a quien se puede corregir,
aquel a quien no (). Todo esto, esta especie de toma en consideracin de los individuos en
funcin de su normalidad, es, creo, uno de los grandes instrumentos de poder en la sociedad
contempornea, (Foucault, 1977, p. 36-37).
La biopoltica
El concepto de biopoltica fue escasamente definido por Foucault, en comparacin al
desarrollo de lo que denomin anatomopoltica y que se constituye alrededor de la nocin de
poder disciplinario. Con ello, enfrentamos la dificultad de definir un marco terico para abordar

un tema en particular, sin que sobre el mismo se haya desarrollado una conceptualizacin en
profundidad.
Habiendo efectuado esa salvedad, (o advertencia), podemos ubicar el desarrollo de la
nocin de biopoltica en dos obras en particular: Historia de la Sexualidad. I y la clase del 17
de marzo de 1976 del curso Hay que defender la sociedad.
En ambas ocasiones, Foucault intenta diferenciar los procesos que se desarrollaron en el
siglo XVI y aqullos que comienzan a tomar lugar a partir del siglo XVII. En el primer sentido, el
autor francs ubica lo que da en llamar el poder soberano, cuya caracterstica fundamental fue el
derecho de vida y muerte, estructurado en una lgica del poder que tiene el soberano sobre sus
sbditos de hacer morir y dejar vivir. Y se formula de esta manera hacer morir y dejar vivir, dado
que justamente, no se produca una ecuacin equilibrada sobre la vida y la muerte; sino que ese
poder de vida y muerte se jugaba en hacer morir a sus sbditos, de acuerdo a si se encontrare el
soberano amenazado o si alguno de stos se rebelara en su contra, actuando de esa forma sobre el
derecho de la vida.
A partir del siglo XVII, esta concepcin tom un viraje radical, siendo ahora un derecho
de hacer vivir y dejar morir.
En esta ilacin se erige lo que l denomin Biopoder. Este biopoder est compuesto por
dos vertientes: una anatomopoltica del poder y una biopoltica del poder. Ambas son caras de la
misma moneda; no se excluyen entre s, sino que actan en armona, pudiendo entender a la
biopoltica como el anverso superlativo de esa misma analtica de las relaciones de poder.
En relacin a la anatomopoltica del poder, Foucault la caracteriza como aqulla que opera
en forma microfsica, la que se da en las instituciones disciplinarias que tienen como objetivo
influir en los cuerpos. Esta influencia se materializa en una serie de tcnicas cuyo fin es controlar
los movimientos, los tiempos y la distribucin espacial; mediante una vigilancia a travs de la
visibilidad constante de los cuerpos, (estructura del panptico), y un eventual castigo. La funcin
primordial de estas instituciones disciplinarias es la creacin de cuerpos dciles. Esto quiere decir
que actan sobre los cuerpos individualmente considerados.
En palabras de Foucault: Uno de los polos, al parecer el primero en formarse, fue
centrado en el cuerpo como mquina: su educacin, el aumento de sus aptitudes, el
arrancamiento de sus fuerzas, el crecimiento paralelo de su utilidad y su docilidad, su
integracin en sistemas de control eficaces y econmicos, todo ello qued asegurado por

procedimientos de poder caractersticos de las disciplinas: anatomopoltica del cuerpo humano


(Foucault, 1976a, p. 168)
Por otro lado, la biopoltica toma en consideracin no a los cuerpos individualmente
considerados y tampoco al conjunto de ellos como una mera multiplicidad, sino a todos ellos
en la medida en que forma, al contrario, una masa global, afectada por procesos de conjunto
que son propios de la vida, como el nacimiento, la muerte, la produccin, al enfermedad,
etctera. Por lo tanto, tras un primer ejercicio del poder sobre el cuerpo que se produce en el
modo de la individualizacin, tenemos un segundo ejercicio que no es individualizador sino
masificador, por decirlo as, que no se dirige al hombre/cuerpo sino al hombre-especie
(Foucault, 1976b, p. 220). Y es as como Foucault introduce la nocin de poblacin: Se trata de
un nuevo cuerpo: cuerpo mltiple, cuerpo de muchas cabezas, si no infinito, al menos
necesariamente innumerable. Es la idea de poblacin. La biopoltica tiene que ver con la
poblacin, y sta como problema poltico, como problema a la vez cientfico y poltico, como
problema biolgico y problema de poder, (Foucault, 1976b, p. 222).
La biopoltica se constituye mediante la accin de mecanismos que estn dirigidos a
regularizar los fenmenos biolgicos de la vida de la poblacin. Se trata de eliminar al mximo el
componente aleatorio. Justamente, aqu encuentra su diferencia con el poder de soberana: ste
haca morir y dejaba vivir; en cambio, la biopoltica, al regularizar, (tomando como herramienta,
por ejemplo, las estadsticas), los fenmenos biolgicos de la poblacin, lo que hace es hacer
vivir y dejar morir. Foucault nos esclarece: Habra que hablar de biopoltica para
designar lo que hace entrar a la vida y sus mecanismos en el dominio de los clculos explcitos y
convierte al poder-saber en un agente de transformacin de la vida humana (CITA: PAGINA
173, DERECHO DE MUERTE Y PODER SOBRE LA VIDA).
El orden del discurso.
Aqu en su Leccion inaugural del en el Collegue de France pronunciada el 02 de
diciembre de 1970 es cuando se comienza a hablar de la marginalidad que sufren determinados
discursos y como esto se ve plasmado en el discurso final, explicndolo de una forma metafrica
Foulcaut indica: () en lugar de ser aquel de quien procede el discurso, yo sera ms bien una
pequea laguna en el zar de su desarrollo, el punto de su posible desaparicin.(Foulcaut, 1970
p. 11).

Explica tambin una serie de inquietudes que le surgen de los discursos tales como
poderes y peligros difciles de imaginar, existencia de luchas, victorias, dominaciones etc. Ya que
el discurso es aquello por lo que, y por medio de lo que se lucha para conseguir aquel poder del
que uno quiere aduearse.
A partir de esto se plantea la conjugacin entre poder y peligro en un mismo proceso
discursivo haciendo hincapi en los temas de sexualidad y poltica ya que en estos casos es donde
mas claro se ve la poca transparencia y neutralidad de los discursos. Porque estos no son mas que
una expresin de deseo.
Est claro que no nos podemos alejar del contexto en el cual se encuadra el discurso tal
como lo plantea: () la forma que tiene el saber de ponerse en prctica en una sociedad, en la
que es valorado, distribuido, repartido y en cierta forma atribuido.(Foulcaut, 1970 p. 22).
Por ltimo nos interesa destacar de este texto lo que refiere a lo que se entiende por
autor ya que es quien conjuga todos esos discursos de diferentes temas para formar uno final
aparentemente autosuficiente que carece de homogeneidad. El discurso no es una herramienta en
manos de los que manejan el poder sino que es algo ms bien estructural. Foulcaut indica que:
Al autor no considerado, desde luego, como el individuo que habla y que ha pronunciado o
escrito un texto, sino al autor como principio de agrupacin del discurso, como unidad y origen
de sus significaciones, como foco de su coherencia.(Foulcaut 1970 p. 29-30).El orden del discurso jurdico
Este texto refiere especficamente a una cuestin constitucional de una sociedad
desarrollada en el marco del conflicto por la pluralidad de voces y la constitucionalidad de la
Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual.
Lo que nos interesa destacar es polivalecia tctica a la que se refiere de la siguiente
forma: () la polivalencia tctica de los discursos o del uso instrumental de la razn, el
gobierno y el grupo econmico y meditico decoraban sus pretensiones con la necesidad de
contar con una pluralidad de voces para as constituir una democracia
vigorosa.(Benente Mauro 2014, p.164).
Esto da cuenta de que se hace un uso estratgico de los discursos, de tal manera en que
este se pueda articular y dar forma tal como el poder lo desee, que quien lo arma utilice solo lo

necesario para demostrar y afirmar su postura sin tener en cuenta los que se encuentra en
contraposicin por lo que solo utiliza los necesarios para refuta, hacer respetar y darle legalidad a
lo que el sencillamente por sus creencias quiere afirmar como verdad absoluta.
Vale aclarar que esta tctica puede ser utilizada como resistencia a un poder inminente del
cual hay que defenderse porque no hay poder si no hay resistencia alguna y puede que se utilice
esta resistencia y a su vez sea un articulado para la obtencin de poder.
Por ultimo resaltamos los tres sistemas de control en la produccin de los discursos a los
que hace referencia que serian, en primer lugar los externos aquellos que sufren una exclusin o
un silenciamiento debido a: la prohibicin () situacin por la cual no es posible decir todo
lo que se quiere en cualquier momento y en cualquier circunstancia, y es a partir de las
prohibiciones que pesan sobre l que se revela su vinculacin con el deseo y del poder
(Benente Mauro, 2014 p. 166). Separacin y rechazo () sirve como ejemplo la oposicin
entre locura y razn, y las limitaciones a la circulacin del discurso del loco durante la
Edad Media: su discurso no poda circular, y su palabra era considerada carente de valor.
Finalmente, la voluntad de verdad delinea los objeto posibles y observables, y prescribe el
nivel tcnico de los conocimientos, pero no tiene su propia historia, sino que se sustenta
sobre un sistema institucional (Benente Mauro, 2014 p. 166). Y, la oposicin entre lo verdadero
y lo falso o voluntad de verdad () las distinciones no son arbitrarias, pero si se indaga
el tipo de separacin que rige nuestra voluntad de saber, es entonces, tal vez, cuando se ve
dibujarse algo as como un sistema de exclusin (Benente Mauro, 2014 p. 167).
En segundo lugar encontramos los controles internos

Una nueva lectura del fallo en cuestin.

Conclusin
Bibliografa
FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas (trad. de Enrique Lynch), Barcelona,
2003. Conferencia I Nietzsche y su crtica al conocimiento.
FOUCAULT, Michel, El poder psiquitrico (trad. de Horacio Pons). Buenos Aires: Fondo de
Cultura Econmica, 2007. Clase del 21 de noviembre de 1973.
FOUCAULT, Michel. El poder, una bestia magnfica, en El poder, una bestia magnfica,
Buenos Aires, Siglo XXI.
FOUCAULT, Michel, Historia de la sexualidad I. La voluntad de saber (trad. de Ulises
Guiaz), Buenos Aires, Siglo XXI, 2007. Cp. V Derecho de muerte y poder sobre la vida.
FOUCAULT, Michel, Defender la sociedad (trad. de Horacio Pons), Bs. As., 2000. Clase del 17
de marzo de 1976.